Cours élémentaire de droit international privé, conforme au programme des Facultés de droit : droit civil, procédure, droit commercial, par F. Surville,... et F. Arthuys,...
Surville, Fernand
A. Rousseau, 1890




Ciyrs elementaireDERoit international priff
CONFORME AU PROGRAMME DES FACULTÉS DE DROIT
DROIT CIVIL. — PROCÉDURE. — DROIT COMMERCIALPARF. survillePROFESSEUR AGRÉGÉ A LA FACULTE DE DROIT DE POITIERS
CHARGÉ DU COURS DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉETF. arthuysPROFESSEUR DE DROIT COMMERCIAL A LA FACULTÉ DE DROIT DE POITIERSParis
LIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE

ARTHUR ROUSSEAU
ÉDITEUR
14, rue Soufflot et rue Toullier, 131890
Cours élémentaireDEDroit international privé
Cours elementaireDEDroit international prive
CONFORME AU PROGRAMME DES FACULTÉS DE DROIT
DROIT CIVIL. — PROCEDURE. — DROIT COMMERCIALPAR
F. SURVILLE
PROFESSEUR AGRÉGÉ A LA FACULTE DE DROIT DE POITIERS
CHARGÉ DU COURS DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉET
F. ARTHUYS
PROFESSEUR DE DROIT COMMERCIAL A LA FACULTÉ DE DROIT DE POITIERSParisLIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE
ARTHUR ROUSSEAU
ÉDITEUR
- 14, rue Soufflot et rue Toullier, 151890
Préface
Après les excellents traités qui existent sur le, droit international
privé tant en France qu’à l’étranger, il n’est pas
sans témérité de notre part de faire paraître un nouvel ouvrage.


Présenter uniquement les principes fondamentaux du droit
international privé, tant dans leur évolution, historique que
dans leur application, en nous plaçant plus spécialement au
point de vue du droit français : tel a été le but vers lequel
ont tendu nos efforts. Le droit international privé est une
science encore en voie de formation : chacun doit concourir
au développement des théories principales qui lui servent
de base. Nous avons cru nécessaire d’accorder une part
assez grande au droit commercial, dont l’importance nous
est révélée chaque jour, non seulement par de nombreuses
décisions judiciaires, mais encore par le mouvement d’opinion
qui a pour principal organe l’Institut de droit international,
dont le but, lointain à atteindre, est d’arriver à
une codification commune entre, les nations ou tout au
PREFACE
moins à l’entente sur l’adoption de certains textes destinés
à trancher les principaux conflits de lois.

Ce livre s’adresse particulièrement à la jeunesse de nos
Écoles. Notre pensée n’a pas été de remplacer l’enseignement
oral que rien ne peut suppléer, mais seulement de
donner quelques notions générales destinées à rendre plus
profitables aux étudiants les leçons de leurs maîtres. Cependant
nous n’avons pas négligé d’indiquer sur chaque point
les solutions les plus récentes de la jurisprudence française,
espérant que la pratique pourra y puiser les renseignements
essentiels, qui lui faciliteront des recherches plus complètes.
Nous serions très heureux si ce résultat des plus modestes
pouvait être atteint.

F. SURVILLE. F. ARTHUYS.

Poitiers, le 5 avril 1890.


Cours élémentaireDEDroit international prive introduction
NOTIONS PRELIMINAIRES
1. Exclusivisme des peuples de l’antiquité. — 2. Causes premières du développement
des relations internationales. — 3. Etat actuel de ces relations.
1. — Les peuples de l’antiquité vivent isolés, se défient les uns des
autres et n’ont entre eux d’autres rapports que ceux de la guerre. Les
traités qui interviennent n’établissent pas de relations suivies, ne
sont faits que pour donner satisfaction à des besoins momentanés,
et s’ils sont respectés, ce n’est pas à titre de conventions intervenues
entre les peuples, mais bien plutôt parce qu’ils sont accompagnés de
serments et de sacrifices religieux. C’est en effet le sentiment religieux,
qui seul est le motif du respect des quelques usages internationaux
sur les déclarations de guerre, le droit d’asile, la condition des
ambassadeurs, qui avaient un caractère analogue partout (1).

La Grèce, où nous voyons Aristote professer que les barbares doivent
être esclaves des Grecs, et que tous les moyens peuvent être
employés pour atteindre ce résultat (2) , n’a pas été cependant sans
exercer une certaine influence sur le développement des idées cosmopolites.
La rigueur primitive y disparut en effet, tant à raison de l’accroissement
des relations commerciales d’Athènes avec le dehors (3) ,
(1) Mispoulet, Les Institutions politiques des Romains (Paris, 1883) , t. II
p. 7 et s. — Laurent, Droit civil international (Bruxelles et Paris, 1880) , t. I,
p. 43 et s. — Weiss, Le Droit fétialet les fétiaux. (Extrait de la Franc e judiciaire,
Paris, 1883.) (2) Aristote, rappelant un vers d’Euripide (Iphigénie) , nous dit :Aïo tporaiv o\ 7totr) T ;a(« BapSdpwv B'ÈXXrjvaç ijpysiv e ?x6 ; »
&>a TaJt6 <pi<rsi B<£pêapov xat SoûXov Sv.
(Politique, liv. I, chap. I.) (3) Xénophon, Gouvernement d’Athèrtes: Des esclaves et des étrangers. — Des
revenus, ch. II, III. — Plutarque, Vies de Solan, de Périclès, de Licurgue.
qu’à raison de l’influence des principes de la philosophie stoïcienne.

A Rome, à défaut de traités, il n’y a pas de droit entre les peuples,
et, quand il y a guerre, toutes les choses de l’ennemi deviennent res
nullius. Les prisonniers sont esclaves s’ils ne sont pas mis à mort (1).
Lorsque Rome par ses conquêtes étendit sa domination sur tout le
monde civilisé alors connu, un rapprochement dut nécessairement
s’opérer entre les peuples. Quand plus tard la civilisation romaine
se désagrégea, ce rapprochement aurait dû créer, semble-t-il, des
relations entre les divers États qui devinrent indépendants. Il n’en
fut pas cependant ainsi. Ces États divisés par des différences profondes
de langues, de moeurs et d’institutions, restèrent dans un isolement
que vint accroître encore la Féodalité, en les découpant en une multitude
de petites souverainetés indépendantes et jalouses.

Aussi, favorisés par la disparition d’un pouvoir central, vit-on au
Moyen âge se produire les faits les plus antisociaux. C’est alors que
sévit dans toute sa rigueur le droit d’aubaine, d’après lequel les étrangers
sont considérés comme étant en état de servage, et leurs biens
confisqués au moins à leur mort. C’est alors que l’on vît aussi le
droit de naufrage, en vertu duquel il est vrai de dire aux neuvième
et dixième siècles, et même plus tard jusqu’aux douzième ettreizième,
puisqu’il est des traités qui l’écartent à cette époque, que le navire
qui échoue sur le rivage appartient corps et biens au Souverain qui y
commande (2).

2. —Il y a cependant certaines influences, qui tendent au rapprochèment
dès peuples entre eux.

Le Christianisme, continuant l’oeuvre de la philosophie grecque,
proclame que les hommes sont tous membres d’une même grande
famille, et la Papauté, grâce à sa suprématie sur tout le monde chrétien
nous apparaît comme un tribunal international, qui résout tantôt
les différends entré Souverains, tantôt les difficultés des Souverains
avec leurs sujets.

Le Droit romain de son côté, qui survécut à l’invasion barbare et
eut la puissance d’épargner aux pays qui lui restèrent le plus fidèles,
lés rigueurs excessives du droit d’aubaine, ne cessa jamais d’être
cultivé. Etudiés avec la plus grande ardeur sous l’influencé des écoles
italiennes des onzième et douzième siècles, ses principes se répari(i) 

L. 5, § 2, lit. XV, liv. XLIX, Digeste.

(2) Demangeat, Histoire de la condition civile des étrangers en France (Paris,
1844). — Durand, Essai de droit international prive, précédé d’une étude
historique sur la condition des étrangers (Paris, 1884). — Weiss, Traité élémentaire
de droit international privé (2e édit., Paris, 1890) , p. 3 et s.
NOTIONS PRELIMINAIRES 3
dirent et conduisirent les jurisconsultes de tous les pays vers l’adoption
d’idées communes (1)  ;

Puis les Croisades, auxquelles remonte le service consulaire, accentuèrent
le sentiment naissant d’union entre les peuples. Des marchands
accompagnèrent les armées chrétiennes en Syrie, en Palestine,
dans l’Asie-Mineure et en Egypte ; et fondèrent sous leur protection
des factoreries, qui entretinrent des relations de commerce international
avec les places du midi de l’Europe, d’Italie, de France et
d’Espagne.

A côté des Croisades mentionnons enfin les découvertes de pays
inconnus qui vinrent, elles aussi, développer les relations de commerce.

Les rapports internationaux commencent donc à se produire ; et
prennent peu à peu leur essor. Mais ce n’est que dans les temps
modernes, après le traité de Westphalie de 1648 qu’ils apparaissent
avec le caractère suivi et permanent qu’ils ont conservé depuis.
C’est alors que le service diplomatique se développe.

3. — Aujourd’hui les peuples civilisés forment une véritable
société. Ils communiquent plus facilement entre eux, que ne communiquaient
autrefois les diverses provinces de notre vieille
France, non pas seulement à raison des nouvelles voies de transport
qui rendent les distances illusoires, mais encore et surtout, à raison
des conventions diplomatiques qui ont pour effet de faire, que les
droits individuels sont mieux protégés partout (2). C’est ainsi que de
nos jours les conventions relatives aux douanes, aux postes, aux
télégraphes, aux monnaies, etc.. se multiplient entre Etats. Les
traités de commerce et de navigation se font nombreux,, et en se multipliant
tendent vers l’uniformité. Le commerçant ayant partout lès
mêmes besoins, les législations commerciales s’unifient et facilitent
ainsi les accords entre Nations (3). D’un autre côté, les États, devenus
moins défiants, viennent se secourir en ce qui touche la police et la
(1) Laînê, Introduction au droit international privé (Paris, 1888) , t. I, p. 47
et s.(2) Recueil de traités : Pour l’antiquité: Egger, Etude historique sur les traités
 publics chez les Grecs et les Romains, depuis les temps les plus reculés
jusqu’aux premiers siècles de l’Ere, chrétienne. — Pour le Moyen âge : Jean
Dumont, Le Corps diplomatique de droit des gens, publié en Hollande de 1726
à 1731 et complété par Rousset. Les traités antérieurs à Charlemagne ont été
réunis par Barbeyrac. — Pour les. temps modernes : De Martens, Recueil des
traités depuis 1760. Ce recueil a été fondé en 1791 à Goettingue, et la publication
s’en poursuit depuis cette époque. — Pour les traités qui intéressent spécialement
la France, signalons le Recueil des traités de la France depuis 1713, de
De Clercq. La publication de ce recueil se continue de nos jours sous les auspices
du Ministère, des affaires étrangères.(3) V. nott Le Droit commercial uniforme, Rev. de Dr. intern., 1886, p. 5
et s., 1887, p. 258 et s.4 INTRODUCTION
loi pénale. Et puis, tandis qu’autrefois, sauf de rares exceptions, les
traités n’intervenaient qu’entre un petit nombre d’États, de nos jours
on voit une tendance très accusée, au moins en certaines matières, à
conclure des Unions entre un grand nombre de Pays. C’est ce qui
s’est produit notamment pour les postes (1) , pour la protection de
la propriété industrielle (2) , littéraire et artistique (3) , etc.. Mentionnons
aussi l’entente diplomatique sur le droit international privé
intervenue au Congrès de Montévidéo de 1888-1889 entre les Etats
hispano-américains (4). Enfin les règles de méfiance prises contre
les étrangers s’effacent des législations (S) ou sont tout au moins atténuées
par les traités.

Dans tous les pays on s’occupe davantage des lois étrangères, on
donne plus de portée à leur application. C’est là une tendance fort
remarquable, que l’on voit s’accentuer de plus en plus dans les législations,
dans les décisions des tribunaux des différents pays et dans
les traités.

Le droit international qui se limitait jadis aux rapports établis par
la guerre, et par les traités de paix entre deux cités, a désormais un
champ d’application immense et une portée pratique dont l’importance
ne fait que s’accroître.
§ 1 définitions4. Ce qu’est le droit international. — 5. Ses deux branches principales: droit
international public ; droit international privé. — 6. Ce qu’est le droit international
privé. — 7. Comprend-il les conflits de lois en matière criminelle ?
— 8. Caractères distinctifs du droit international privé. — 9. Le droit interna.
tional privé est-il une science distincte des législations nationales ?
4. — Qu’est-ce que le droit international ?

On peut dire, en l’envisageant dansson ensemble, que le droit inter(1) 
Union postale universelle conclue le 1er juin 1878.(2) Union du 20 mars 1883, pour la protection de la propriété industrielle.(3) Union du 6 septembre 1886 pour la protection des oeuvres littéraires et
artistiques.— Signalons encore une union internationale du 14 mars 1884, pour
la protection des câbles sous-marins.(4) Sept États se sont fait représenter à ce Congrès : l’Uruguay, la République
Argentine, le Paraguay, le Brésil, le Chili, le Pérou et la Bolivie. Les Etats qui
n’y ont pas pris part sont admis à adhérer aux conventions qui ont été adoptées.
V. sur le Congrès sud-américain, l’étude de M. Pradier-Fodéré. (Rev. de droit
int., 1889, p. 217 et s.) (5) C’est ainsi que le Code civil italien assimile au point de vue de la jouissance
des droits privés, les nationaux italiens et les étrangers. (Art. 3 du Livre Premier,
C. civ. italien.) § 1. — DEFINITIONS 5
national est « celui qui s’applique entre les peuples et les sujets des
divers peuples ».

Cette définition est forcément un peu vague, car la notion de droit
international est complexe.

5. — Ce droit se divise en effet en deux branches principales : Le
droit international public d’une part, et d’autre partie droit international
privé.

Le droit international en général, mais plus spécialement celle
de ses branches principales, que je viens de qualifier de droit international
public, est parfois appelé : Droit des gens. Cette expression
ne doit pas faire illusion. A première vue, elle paraît être la traduction
de l’expression latine « jus gentium ». Il n’en est rien cependant.
Le jus gentium romain en effet, qui comprenait l’ensemble des règles
qui étaient applicables à Rome aux pérégrins comme aux citoyens,
par opposition au jus civile qui était le droit réservé aux seuls citoyens
romains, faisait partie du droit interne de l’État romain. Tout autre
est le droit des gens, dont nous parlons. Aussi pour éviter toute confusion,
un auteur anglais (1) a-t-il créé l’expression de jus inter gentes
que Jérémie Bentham n’a eu qu’à traduire. C’est de là, qu’il a tiré
l’expression de droit international (international law)  (2).

Cette observation faite, revenons aux deux branches principales
du droit international.

Dans l’intérieur d’un État, nous voyons deux sortes de rapports :
1° des rapports publics, qui existent entre l’État et ses membres, et
2° des rapports privés, qui se forment entre les particuliers. Sortons
maintenant des limites de l’État. Là encore nous constatons deux
sortes de rapports. Il y a d’abord les rapports des États entre eux, ou
d’un Etat avec les particuliers d’un autre Etat : c’est le droit international
public qui est destiné à les régler. On le qualifie de public,
parce qu’il suppose essentiellement comme partie intéressée, l’État
envisagé comme tel (3). Les particuliers d’un Etat peuvent d’autre
part entrer en relation avec les particuliers d’un autre Etat, ou accomplir
des actes dans un pays qui n’est pas le leur : ce sont là des rapports
purement privés qui obéissent à des règles qui, groupées, forment ce
que l’on appelle le droit international privé.

(1) Zouch, Juris et juridicii fecialis sive juris inter gentes et quoestionum de
eodem explicatio (1651).
(2) Bentham, Principles of moral and legislation, chap. XIX, section 25, note.(3) Le droit international public prévoit les conflits qui surgissent entre les
intérêts généraux des Etats, et a pour mission de les régler, par des principes
communs, généralement pris en dehors de toute législation nationale.6 INTRODUCTION
Voici des étrangers qui viennent en France, ou des Français qui
vont à l’étranger : ces étrangers en France, ces Français en pays
étranger peuvent résider plus ou moins longtemps là où ils se trouvent,
ils peuvent s’y établir, s’y marier, y acquérir des biens, y
passer des actes, etc.. Quelle loi, étant donné que les législations des
divers pays sont très variables, va-t-on leur appliquer en ce qui concerne
soit leurs personnes, soit leurs biens, soit leurs actes ? Faudrat-il
tenir compte de leur loi nationale, ou bien delà loi du pays où ils
se trouvent, ou de la loi du pays où sont situés leurs biens ? Un conflit
s’élève entre ces diverses législations. Le devoir du droit international
privé est précisément de tracer les règles destinées à résoudre
ces collisions. Sa mission est de dire laquelle de plusieurs lois eh
conflit dans une hypothèse donnée est applicable pour la résoudre.

Éclairons cette idée essentielle par quelques exemples :
Supposons que deux sujets français se soient mariés en Italie, puis
que la validité de leur mariage soit mise en question devant un tribunal
de France. Le juge saisi du débat qui s’élève sur la validité du mariage,
se trouve a priori en présence de deux lois dont l’application apparaît
comme possible. Est-ce la loi personnelle des parties, c’est-à-dire
la loi française, ou la loi territoriale, c’est-à-dire la loi de l’Italie,
qui doit être suivie ? Le droit international privé doit répondre à cette
question.

De même, si l’on se place dans l’hypothèse où un étranger vient à
mourir en France et y laisse une succession, c’est encore à ce droit
qu’il faudra s’adresser pour savoir par quelle loi va en être régie la
dévolution

6. - Ces deux espèces sont suffisantes pour établir l’objet propre
et essentiel du droit international privé. Nous le définirons en disant
que « c’est le droit qui détermine le domaine respectif des lois civiles
 » des divers pays, quand elles se trouvent en conflit à l’occasion d’un
 » acte quelconque (1)  ».

On peut encore le définir très exactement dans les termes que voici :
" L’ensemble des règles applicables à la solution des conflits qui peu »
vent surgir entre deux souverainetés à l’occasion de leurs lois pri »
vées respectives, ou des intérêts privés de leurs nationaux(2). »

7. — Parfois l’on a mal tracé la ligne de démarcation entre le droit
international privé et le droit international public, au point de vue
de l’objet propre de chacun. D’après Foelix on appelle droit inter(1) 

Comp Asser et Rivier, Eléments de dr. intern. privé (Paris, 1884) , p. 3 et s.
(2)  Weiss, op. cit., Introd., p. 32.— Comp, Laîné, op. cit., t. I, p. 1 et s. et p. 17.

§ 1. — DEFINITIONS 7

national privé « l’ensemble des règles d’après lesquelles se jugent
 » les conflits entre le droit privé, des diverses nations ». Jusqu’ici
rien n’est plus exact, mais voulant développer cette définition, il
nous dit, en la paraphrasant : « … en d’autres termes le droit inter »
national privé se compose des règles relatives à l’application des,
 » lois civiles ou criminelles d’un État dans le territoire d’un État
 » étranger (1). » Cette phrase contient un mot de trop, c’est le mot
« criminelles ». Le conflit qui s’élève en effet en matière criminelle, ne
rentre pas, à notre avis, dans le droit international privé.

Partant de l’idée que celui qui a violé la loi pénale ne se trouve
pas en face d’un particulier, mais doit répondre de son infraction à
l’État, il est de nombreux interprètes qui rangent les collisions des
lois pénales dans le droit international public (2).
Cette doctrine ne me paraît pas irréprochable elle non plus, et en
remarquant le caractère complexe du droit pénal, qui touche tout
à la fois au droit public en tant qu’il donne satisfaction aux intérêts
sociaux lésés par l’infraction, et au droit privé puisqu’il sauvegarde
aussi l’intérêt des particuliers, il me semble qu’il vaut mieux lui faire
une place à part entre ces deux droits, et dire avec certains interprêtes,
que la solution des conflits de droit en matière criminelle
forme une théorie distincte : celle du droit criminel international (3) ,

8. — Voici d’ailleurs les trois différences capitales séparant le droit
international public du droit international privé, qui vont achever
de caractériser l’objet de nos études.

La première existe au point de vue des rapports régis par les deux
droits. Tandis que le droit international public s’occupe des relations
entre États, ou d’un État avec les particuliers d’un autre État, en supposant
toujours l’État envisagé comme tel, le droit international privé
n’a trait qu’au règlement de questions purement civiles.

Une seconde différence se manifeste également au point de vue de
l’objet propre de chacun des deux droits. L’un trace des règles communes
aux Nations, pour le règlement des conflits que font éclater
leurs intérêts généraux, et ces règles sont le plus souvent prises en
(1) Foelix, Traité de Droit international privé (4e édition Paris, 1866) , t. I,
p. 2. — Brocher, Cours de droit international privé (Paris, 1882, 1883, 1885) , t, I,
p. 21 et 22. — Westlake, Revue de droit international, 1880, p, 27.(2) Renault, Introd. à l’Etude du droit international, (Paris, 1879) , p. 26. -
Despagnet, Précis de droit international privé (Paris, 1886) , p. 16. — Comp.
Demangeat sur Foelix, t. 1, p. 2, note a) (3) De Bar, Esquisse du droit international privé, trad. Weiss, Journal du
droit international privé, 1887, p. 259 et note 1. — Weiss, op. cit.. Introduction,
p. 35.
dehors de toute législation nationale. L’autre, apaisant les collisions
des législations dans la sphère du droit privé, édicté au contraire des
règles écrites dans une des lois en conflit, puisqu’il s’agit de déterminer
laquelle de ces lois qui se rencontrent, est applicable au règlement
d’une hypothèse donnée.

Enfin une troisième différence existe au point de vue de la sanction.
Le conflit de droit international public, ce qui à fait nier avec
force son existence, est, à défaut d’arbitrage, résolu par la diplomatie
ou par la guerre, c’est-à-dire que la solution en est remise à la bonne
volonté des peuples ou confiée au sort toujours incertain des armes.
Le conflit de droit international privé est au contraire résolu par un
tribunal national.

9. — Il reste, pour en finir avec ces notions préliminaires, à examiner
une dernière question, qui est celle de savoir si le droit international
privé constitue une science distincte, ayant une existence
propre et en dehors des législations nationales (1)  ?

On peut dire, malgré une tendance vers l’unité qui se traduit dans
les divers pays par un mouvement de codification (2) , qui sera un trait
distinctif des progrès du droit dans notre siècle, qu’il y a autant de
législations que de peuples divers. Cette constatation n’a rien qui
puisse surprendre puisque les moeurs, le caractère, le génie de chaque
peuple sont différents et que leur législation en est le reflet. Mais y
a-t-il autant de législations internationales que de lois nationales,
ou bien le droit international n’est-il pas au contraire un droit unique
par essence, ayant une existence propre, distincte et constituant une
science qui comprend un ensemble de règles communes à tous les
peuples (3).

Il est certain que dans l’état actuel des choses, malgré d’immenses
progrès réalisés vers l’unité, le droit international privé est en fait
conçu et appliqué de manières très différentes. Aussi n’est-il pas étonnant
qu’en présence de cette situation de fait, une doctrine, soutenue
plus spécialement en Angleterre et aux Etats-Unis de l’Amérique du
Nord, en tire cette conclusion qu’un droit international commun à
tous les peuples, et formant une science distincte des législations

(1) Laîné, op. cit., t. I, p. 19 et s.

(2) Amiaud, Tableau des lois en vigueur dans les principaux Etats, Bull. de
Lég. comp., 1884, p. 419 et s.

(3) Rapport fait à l’Institut de droit international par Mancini, Journal du droit
international privé, 1874. — Droit international privé, et droit uniforme, Revue
de droit international, 1880, p. 5 et s. — Le droit commercial uniforme, Revue
de droit international, 1886, p. b et s., 1887, p. 258 et s.

§ 1. — DÉFINITIONS 9

diverses, non seulement n’existe pas, mais ne peut pas exister (1).

En effet, disent les partisans de cette opinion qui perd de jour en
jour du crédit, le droit n’existe, et ne peut être un qu’à une condition,
c’est qu’il y ait une autorité suprême, un pouvoir souverain
qui le fasse respecter. Le droit suppose essentiellement une sanction.
Sans doute, dans l’intérieur d’un État déterminé, les différents pouvoirs
publics maintiennent le droit, parce que tous les individus s’y
trouvent soumis à une même souveraineté. Mais si l’on envisage au
contraire dans leur ensemble les diverses Nations, il en va tout autrement.
On ne voit plus alors d’autorité suprême et commune par elles
reconnue, investie de la mission de veiller à la conservation du droit.
Quel est au contraire le principe ? C’est que les peuples sont indépendants
les uns des autres, c’est que les États sont souverains. Donc
il n’y a pas de droit unique possible à concevoir entre eux et tout
ce que l’on comprend, c’est qu’une partie de chaque législation, qui
se développera au fur et à mesure que la fréquence des relations
internationales augmentera, règle les conflits de cette législation avec
les autres. Mais ces règles internationales seront toujours établies
par les législateurs, comme ils en ont le droit, conformes aux moeurs
et à la civilisation de leurs peuples.

Cette opinion qui, si l’on envisage l’état actuel des choses, contient
une part de vérité, est en raison étroite et fausse. Elle est généralement
repoussée en France, en Italie, en Allemagne (2).

En effet, à défaut de droit international positif accepté par tous les
peuples à l’heure actuelle, il existe un droit international rationnel,
un de sa nature, et susceptible de se transformer à la longue en droit
positif applicable à toutes les Nations.

On conçoit très bien qu’il soit universellement admis, qu’en matière
de mariage par exemple, lorsque deux étrangers se marient, l’État
sur le territoire duquel l’union se contracte doive appliquer à ces
étrangers leur loi nationale pour la détermination des conditions de
fond du mariage, et sa propre loi au contraire pour en régler la
forme. Voilà un principe, dont on comprend très bien l’application
universelle, et les exemples pourraient être multipliés.
(1) V. nott Harrison, Journal du droit international privé, 1880, p. 417 et s.
533 et s., spécialt p. 537, — Story, On the conftict of laws, p. 70.(2) Foelix, op. cit., t. I, p. 27. — Laîné, op. cit., t. I, p. 43. — Weiss, op. cit.,
Introd., p. 4 et s. — Despagnet, op. cit., p. 2 et s. — Laurent, op. cit., t. J, p. 12
et s. — Pasquale Fiore, Droit int. privé, trad. Pradier-Fodéré (1875) , t. I p. 6, 7.
— Savigny, Traité de droit romain (trad. Guenoux) , t. VIII, p. 27 et s. et
p. 107 et s, — Asser et Rivier, op. cit., p. 4, note 1.10 INTRODUCTION.
Les Nations n’étant rien autre chose que des collectivités libres
et responsables comme les individus qui les composent, le droit s’impose
à elles dans leurs rapports mutuels, tout comme aux individus
dans leurs relations entre eux (1) ,

Et le droit rationnel dont nous venons de constater l’existence,
qui prouve que le droit international privé est une science distincte
des législations nationales, peut se transformer en droit positif, soit
par suite d’une identité de principes posés par les législateurs, soit par
l’effet de conventions diplomatiques, soit par la similitude des règles
suivies, par les jurisprudences des différents pays,

Npus ajouterons que ce but d’unification, s’agissant de droit international
privé, est plus facile à atteindre qu’en ce qui touche le droit
international public. Si les intérêts privés soulèvent en effet des passions,
elles sont sans contredit beaucoup moins ardentes que celles
que font éclater les intérêts généraux des Nations. L’entente est
sans doute loin d’être faite encore entre les États, même au point de
vue de leurs intérêts privés, mais il est impossible de nier que de grands
progrès n’aient été accomplis tendant au but à atteindre, qui est le suivant
 ; " Sans toucher à l’indépendance législative des différents
 » États, établir entre les Nations des règles qui fixent uniformément
 » pour toutes laquelle d’entre les législations qui se trouvent en con »
flit sera appliquée par les tribunaux de chaque État, aux différents
 » rapports de droit qu’ils ont à trancher dans la sphère du droit
 » international privé. »
Tel est le but à atteindre et courageusement poursuivi (2).
(1) Laîné, op. cit., t. I, p. 19 et s.(2) Mentionnons quelques-unes des institutions et des publications qui se
proposent tant l’étude des diverses législations que le développement du droit
international privé. En France : La Société de législation comparée, traduit et
annote les lois étrangères. Elle expose le résultat de. ses travaux dans un Bulletin
mensuel, dont la série commence en 1869, et elle publie chaque année :
1° un Annuaire de législation étrangère depuis 1872 ; 2° un Annuaire de
législation française depuis 1882. A côté de cette société, le Comité de législation
étrangère, établi près du Ministère de la justice, est chargé de former une
bibliothèque de législation, et de faire traduire les principaux Codes étrangers,
ce qui complète l’oeuvre de la société de législation comparée. Signalons
encore le Journal du droit international privé, qui en outre des études qu’il
contient, fait connaître les décisions de justice qui intéressent notre science.
— En Angleterre fonctionne Une association pour la réforme et la codification
du droit des gens dont le but est de poursuivre la rédaction d’un Code international.
Un report ofthe animal conférence, qui se publie chaque année à
Londres, rend compte de ses travaux. Un essai de Code international, traduit
en français par Alberic Rollin (1882) , a été publié en Angleterre par Dudley§ 2. — APERÇU HISTORIQUE 1112
APERÇU HISTORIQUE
10, Etat social propre à l’éclosion du droit international privé. — 11. Le droit
international privé a-t-il son origine en droit romain ? — 12. Quid à l’époque
franque ? — 13. Epoque féodale: Naissance de la théorie des statuts.— 14 Les
Postglossateurs. — 15. Ecole française du seizième siècle.— 16, Ecole belge et
hollandaise du dix-septième siècle.'— 17. La personnalité des lois gagne du
terrain en France au dix-septième siècle. - 18. Ecole française du dix-huitième
siècle. — 19. Portée pratique de la théorie des statuts.
10. — Après avoir défini et caractérisé le droit international privé,
la première question dont la solution s’impose à l’esprit, est évident
ment celle de savoir à quelle époque, dans quelles circonstances et
Field. - En Italie existe un Institut juridique international qui publie, en
plusieurs langues, le résultat de ses études. — D’autre part un Institut de droit
international fondé à Gand en 1869, et qui réunit des jurisconsultes de tous les
pays, a deux organes : 1° la Revue de droit international et de législation comparée,
et 2° l’Annuaire de droit international. — Enfin une Revista de derecho
international paraît à Madrid, depuis 1887.A côté de ces institutions et de ces publications, il en est qui ont un but plus
spécial et qui rendent aussi les plus éminents services. C est ainsi que depuis
l’Exposition Universelle de Paris en 1878, une Association littéraire internationale
s’est proposé de défendre, dans tous les pays, le principe de la propriété littéraire.—
Des revues, telles que la Revue internationale de droit maritime, les Annales
de droit commercial, etc…, s’occupent des questions de droit international,
qui s’élèvent à l’occasion des matières qui font spécialement l’objet de leurs
travaux.Notons aussi que dans les législations les plus récentes les principes généraux
du droit international privé sont formulés avec soin, alors qu’ils occupent
une place des plus modestes dans les Codes un peu anciens. Il suffît de comparer
l’article 3 du Code civil français de 1804, aux articles 6 à 14 des dispositions
préliminaires du Code civil italien de 1865 pour s’en convaincre. Les
articles 6 à 14 du Code civil de la République Argentine de 1869 contiennent,
eux aussi, la théorie générale du » droit international privé qui, dès 1838, avait
reçu une certaine extension dans les lois néerlandaises. Le législateur des
Pays-Bas lui consacre en effet les articles 6 à 10 de la loi concernant les
dispositions générales pour la législation des Pays-Bas. — Le Code civil belge
actuellement en préparation suivra, de son côté, l’exemple des législations
récentes. Les articles 3 à 14 du titre préliminaire du projet de Code civil se
réfèrent en effet aux théories générales du droit international privé. (V. Rev.
de droit int., 1886, p. 444 et, s.) — En Allemagne, la Commission chargée de l’élaboration du projet de Code
civil s’est demandé s’il y avait lieu d’y introduire les règles du droit international
privé. Elle s’est abstenue de. trancher la question, mais elle a cependant
formulé les principes de ce droit en 26 articles formant un appendice spécial.
Elle s’est réservé de décider si oui ou non ils seraient incorporés dans le Code, et
en cas d’affirmative s’ils seraient publiés avec le projet. En fait ils ne l’ont
pas été. (V. Bufnoir, Bulletin de législation comparée, 1886, p. 148.) — Les conventions diplomatiques signées parfois entre un grand nombre
d’Etats se multiplient.— Les ouvrages se font de plus en plus nombreux dans tous les pays.
(V. notamment les renseignements bibliographiques donnés par Asser et Rivier
dans leurs Éléments de droit international privé. Ces renseignements peuvent
être aisément complétés à l’aide des notices bibliographiques que donnent tant
la Revue de droit international, que le Journal du droit international privé.) 12 INTRODUCTION
dans quel état social, les règles qui régissent ce droit ont fait leur
apparition première. Une fois que nous aurons répondu à cette question,
nous n’aurons plus qu’à suivre l’évolution de notre droit, à en
constater les transformations diverses, à en marquer le développement
et les progrès.

Si l’on recherche a priori dans quel état social, des conflits de lois
du genre de ceux qu’est appelé à résoudre de nos jours le droit international
privé, ont pu prendre naissance, et ont dû nécessiter l’élaboration
d’une théorie destinée à les résoudre, on aboutit à la conception
que voici. Pour qu’un droit international privé puisse naître, il
est nécessaire de supposer un état social dans lequel des lois locales
vivent côte à côte sans se pénétrer, ni se combiner. Il faut en outre
qu’entre ces droits territoriaux, qui sont indépendants les uns des
autres, des relations viennent à s’établir. C’est alors, qu’en se préoccupant
du règlement de ces relations, on est amené à rechercher
quelles sont celles des lois locales qui ne doivent pas s’appliquer en
dehors du territoire où elles commandent, et quelles sont au contraire
celles de ces lois, qui doivent pouvoir s’appliquer même en dehors
de ces limites aux personnes, à raison du lieu d’où elles proviennent.
11. — Trouvons-nous cet état social en droit romain ? Il ne faut
pas hésiter à répondre : non, et à affirmer qu’en droit romain, on n’a
jamais connu le droit international privé ni même quelque chose s’en
rapprochant (1).

Cette affirmation demande cependant à être brièvement établie,
car le contraire a été soutenu. Voici la situation qui, mal comprise,
a conduit à commettre cette erreur :

En nous plaçant, par exemple, au troisième siècle de l’ère chrétienne,
nous voyons le sol de l’Empire romain divisé en circonscriptions
(2). Des cités, entourées de banlieues parfois très considérables,
forment avec ces banlieues des centres distincts. Beaucoup de ces cités
(civitates ou respublicae) , originairement libres, avaient conservé, une
fois soumises à la domination romaine et malgré cette soumission,
une certaine autonomie. Elles avaient des magistrats municipaux, une
juridiction et même une législation spéciale, derniers souvenirs de
leur antique indépendance que les Romains trouvaient bon de respecter.
Des relations existaient, fréquentes, entre Rome et ces civitates peregrinse.
Voilà donc, semble-t-il, un état social qui, dans l’Empire
(1) Asser et Rivier, op. cit., p. 6 et note I. — Laîné, op. cit., t. I, p. 54.(2) Savigny, Histoire du Droit romain au Moyen âge (trad. Guenoux) , t. I,
chap. II.§ 2. — APERÇU HISTORIQUE' 13
romain, a dû créer des conflits analogues à ceux qui s’élèvent de nos
jours en droit international privé. Et partant de cette idée, on a
cherché des textes, et on en a présenté un certain nombre, comme
prévenant et réglementant des conflits entre la loi romaine et les
lois de ces civitates, et par suite comme contenant la preuve dé
l’existence chez les Romains d’une sorte de droit international privé.

Les principaux de ces textes, qui sont au nombre de cinq, appartiennent
l’un à Tite-Live (1) , trois autres à Gaïus (2) et le dernier à Ulpien (3).

N’ayant pas l’intention d’examiner un à un ces textes, car la même
réfutation peut être répétée pour tous, je vais me contenter d’en
prendre deux seulement : l’un de Gaïus, l’autre d’Ulpien.

Voici d’abord celui de Gaïus, qui forme le paragraphe 120 de son
Commentaire III : « Praeterea sponsoris et fidepromissoris heres non
" tenetur, nisi si de peregrino fidepromissore quaer amus, et alio jure
 » civitas ejus utatur, fidejussoris etiam heres tenetur. » Ainsi, ce texte
nous apprend, qu’en principe l’obligation du fidepromissor au contraire
de celle du fidejussor ne passe pas aux héritiers, mais il ajoute que
cette obligation devient transmissible, si le fidepromissor est un pérégrin,
appartenant à une cité dont le droit diffère à cet égard de celui
de la cité romaine. Tel est un des textes où l’on prétend trouver trace
d’un conflit international de législations. Il ne contient cependant
rien de semblable, et ce qui s’en dégage uniquement, c’est que,
dans le cas où un pérégrin est fidepromissor, on lui applique le droit
de sa civitas, tout comme on applique au fidepromissor, citoyen romain,
le droit de cité romaine. Chacun est, en un mot, soumis à sa législation
propre.

Passons au texte d’Ulpien, qui est le paragraphe 14 du titre XX
de ses Regulae : « Latinus junianus, item is qui dedititiorum numero est
 » testamentum facere non potest ; latinus quidem quoniam lege Junia
 » prohibitus est ; is aulem qui dedititiorum numeroest, quoniam nec quasi
 » civisromanus testare potest cum sit peregrinus,nec quasi peregrinus quo »
niam nullius certae civitatis civis est ut adversus leges civitatis suse teste »
tur. » Le latin Junien, nous dit le jurisconsulte, ne peut pas tester parce
que la loi Junia Norbana le lui défend ; quant à l’affranchi déditice, il
ne le peut pas lui non plus, parce qu’il ne peut tester, ni comme citoyen
romain, puisqu’il est pérégrin, ni même comme pérégrin, puisqu’il
n’est citoyen d’aucune cité déterminée dont il puisse se réclamer,
(1) Tite-Live, liv. XXXV, chap. VII.(2) Gaïus, § 92, Corn. 1, §§ 120 et 134, Com. III.(3) Ulpien, § 14, tit. 20, Reguloe.14 INTRODUCTION
et suivant les lois de laquelle il puisse tester. Donc, il se dégage implicitement
du texte, que' le pérégrin qui appartient à une cité
déterminée peut faire un testament conformément au droit de cette
cité, quand celui-ci l’admet et l’organise. Soit, dirons-nous, mais
il n’existe là aucun règlement de conflits de lois. On ne fait que reconnaître
au pérégrin le droit de tester suivant la loi de sa civitas tout
comme on dit qu’un Citoyen romain peut tester dans les conditions
du jus civile.

De ces deux textes comme de ceux que je n’explique pas, on ne
peut tirer qu’une seule conclusion ; savoir : qu’il y avait, dans l’Empire
romains plusieurs droits locaux juxtaposés et que chacun de ces
droits s’appliquait aux habitants et entre habitants d’une même cité.
Mais ce n’est pas là du droit international privé. Autre chose est,
de constater qu’il y a de nos jours un droit français, un droit
allemand, un droit anglais applicables, le premier aux Français,
le second aux Allemands, le troisième aux Anglais, et autre chose est
apparemment de prévoir les collisions qui peuvent se produire entre
ces législations diverses et les résoudre. Les textes romains invoqués ne
s’occupent donc pas de conflits s’élevant entre le jus civile de Rome et
les droits locaux des civitates peregrinae, et partant nous devons dire que
les Romains n’ont rien connu d’analogue au droit international privé.

J’ajoute qu’il n’y a rien d’étonnant à cela, étant donné que l’état
social de l’Empire romain n’était nullement celui dans lequel un droit
international privé peut prendre naissance.

Tout d’abord, les divers droits locaux, dont nous avons constaté l’existence,
appartenaient à des États jadis indépendants, mais soumis depuis
à la domination romaine, de telle sorte que les relations s’établissaient
dans l’intérieur de l’État romain et entre sujets de cet État.

De plus et surtout, au lieu d’édifier une théorie, soit pour le règlement
des rapports entre le droit de la cité romaine et celui des civitates
peregrinae, soit pour la solution des relations entre les lois des
civitates entre elles, les Romains, qui avaient la puissance politique sur
tout l’Empire, avaient un moyen beaucoup plus simple, c’était d’appliquer
le jus gentium.

Le jus gentium, faisant partie du droit spécial de l’État romain, et
comprenant l’ensemble des règles applicables aux pérégrins comme
aux citoyens, permettait de régler, d’une part les relations entre les
citoyens romains et les pérégrins des civitates, et d’autre part celles
qu’avaient entre elles ces civitates soumises à la domination romaine.
Les gouverneurs des Provinces qui faisaient des édits, rendaient la
justice, et avaient mission de créer le droit, pouvaient très bien, ce
§ 2. — APERÇU HISTORIQUE 15
qu’ils firent souvent, mettre le jus gentium à la place des droits
locaux, c’est-à-dire des lois anciennes du peuple soumis. Dans les
cas où ils ne le firent pas, le jus gentium dut rester à côté des droits
locaux pour les compléter, et résoudre également les conflits qui
s’élevaient entre eux.

C’est à raison même de l’existence de ce jus gentium romain, comparable
à une sorte de trait d’union créé par l’autorité qui a le droit
de commander à tous ses sujets, que l’on s’explique, à mon avis, aisément
l’absence en droit romain des règles du droit international
privé et que l’on comprend le défaut de besoin d’y élaborer une
théorie à l’effet de régler les conflits.

12 — Laissant de côté le droit romain, il nous faut donc chercher
ailleurs l’origine de notre droit. Allons-nous la trouver à
l’époque de la monarchie franque ? Non, et à cette époque le dfoit
international privé ne se comprend pas davantage et ne peut pas
plus exister qu’à Rome.

A l’époque franque des lois diverses sont en vigueur. Les différents
peuples soumis à la monarchie franque, les Gallo-Romains,
les Francs Saliens, les Francs Ripuaires, les Burgondes, etc…, quoiqu’ils
obéissent à une même puissance politique, ont chacun leurs lois
propres. Sous l’empire de cet état de choses, un principe domine
d’une manière absolue : c’est celui de la personnalité du droite. Les
lois s’appliquent, en d’autres termes, à chaque personne en tenant
compte de ce qu’elle dépend de tel ou tel groupe de population. Elles
la suivent en quelque lieu qu’elle se trouve et s’appliquent même
aux choses qui lui appartiennent quelle que soit la contrée où ces
choses sont situées. Si le possesseur d’un immeuble est par exemple
un Burgonde, cet immeuble va êtfe régi par la loi Burgonde, et s’il
arrive que ce même bien passe entre les mains d’un Franc Salien, il
cessera alors d’être soumis à la loi Burgonde, pour l’être désormais à
la loi Salique. Le même bien peut donc ainsi se trouver régi tour à
tour par des lois différentes, et la territorialité du droit est absolument
inconnue à l’époque franque . Sans doute il peut arriver
que les divers droits, qui existent ainsi côte à côte entrent en conflit,
car un débat peut s’élever entre des personnes qui n’obéissent pas à
la même loi personnelle. Dans ce cas des règles ont dû être établies
pour résoudre ces conflits, mais elles n’ont rien de commun avec celles
du droit international privé, tel que nous le connaissons (1). D’une
part, en effet, il s’agit de résoudre par elles des conflits qui s’élèvent
(1) Savigny, Histoire du Droit romain au Moyen âge, t. 1, chap, III, § 46,16 INTRODUCTION,dans les limites d’un même Empire, et d’autre part l’état social
dont nous parlons n’est nullement celui qui peut seul permettre de
comprendre l’existence d’un droit international privé.Il est certains auteurs toutefois qui n’admettent pas cette manière
de voir. Le droit international privé, disent-ils, reposant essentiellement
sur la distinction des lois en personnelles et réelles, nous apparaît
comme ayant emprunté le principe de personnalité au droit
barbare, qui est venu corriger à ce point de vue le principe de territorialité
absolue de la loi, admis aux temps féodaux (1).Cette idée est tout à fait fausse (2). Toute autre chose est en effet
la personnalité, des lois barbares, toute autre chose la personnalité
qui occupe de nos jours une place considérable dans la théorie des
conflits de lois. A l’époque barbare toutes les lois sans exception
étaient personnelles et chacun était régi à tous égards par sa loi propre,
de telle sorte qu’il y avait dans une même contrée, autant de lois juxtaposées
que de personnes se rattachant à des origines diverses. Les lois
personnelles dans le droit international privé, qui ne forment
qu’une catégorie de lois ont un caractère très différent. Ce sont des
lois territoriales qui, eu égard à leur nature, s’appliquent en dehors
du territoire où commande le législateur qui les a établies. Il nous
est d’ailleurs possible de nous rendre très exactement compte, de
nos jours, de cette différence radicale qui sépare les deux personnalités.
Il suffit de jeter un coup d’oeil vers les colonies françaises et
notamment vers l’Algérie. Dans ce pays, le vainqueur a cru devoir
laisser les indigènes arabes conserver dans une certaine mesure, qui
va sans cesse en se restreignant au fur et à mesure que l’on s’éloigne
de la conquête, l’usage de leur droit propre. La loi française peut
alors entrer en conflit, soit avec la loi personnelle des indigènes
musulmans ou Kabyles, soit avec les lois territoriales des pays étrangers.
Dans cette seconde hypothèse, le conflit dépend du droit
international privé, tandis qu’il en va tout autrement dans la
première, où la collision des droits a un caractère différent et est
tranché de toute autre manière (3).13.— C’est dans la période féodale, que les circonstances devinrent
favorables à l’éclosion du droit international privé, dont les premières(1) Barde, Théorie traditionnelle des statuts (1880) , Introduction. — Laurent,
op.-cit., t. I, n°s 177, 193, 198, 200, comp. n° 168. — Brocher, Nouveau
traité de droit international privé (Genève et Paris, 1876) , n° 12.(2) Asser et Rivier, op. cit, p. 7 et note 1. — Laîné, op. cit., t. I, p. 56 et s.
— De Bar, Esquisse du droit international privé (trad. Weiss). Journal du
droit international privé, 1887, p. 261.(3) Laîné, op. cit., t. I, p. 66 et s.§ 2. — APERÇU HISTORIQUE 17
bases furent alors jetées en Italie, et qui se développa lentement pendant
des siècles.

Lorsque les différentes races se furent mêlées entre elles au point
de ne pouvoir plus se reconnaître, les lois durent fatalement cesser
d’être personnelles. Ces lois tendirent, en s’altérant, à s’unifier pour
tous les habitants d’un même territoire. Ce droit territorial aurait
pu être le même pour des agglomérations considérables de population
 ; mais il n’en fut pas ainsi et, par suite de la diversité du génie
des races germaniques, il se forma une infinité de lois territoriales.

Prenons, par exemple, l’époque féodale à son apogée, à l’avènement
des Capétiens (987) , que voyons-nous ? La France est alors partagée
et décomposée en une multitude de souverainetés indépendantes
que l’on peut appeler du terme générique de seigneuries. Chaque
seigneurie a sa coutume propre, qui est toute puissante dans l’étendue
de son territoire, et inopérante au delà. Toutes les coutumes sont réelles,
disaient nos vieux auteurs, c’est-à-dire toutes les coutumes sont territoriales.


Les coutumes auraient pu être territoriales sans être exclusives.
Elles auraient pu s’appliquer en principe dans leur circonscription
sans en exclure l’application d’autres coutumes. Mais il n’en fut pas
ainsi à l’origine, parce que la coutume de chaque seigneur se fondait
sur un droit de souveraineté, qui avait pour base le domaine éminent
qu’il prétendait avoir sur le territoire qui lui était soumis, et qui
expirait aux limites mêmes de ce territoire.

La condition des personnes fut alors subordonnée à la condition
même de la terre, et toutes les relations juridiques, y compris celles
de l’état des personnes, furent gouvernées par la coutume territoriale.
C’est ainsi que la majorité féodale n’était pas fixée, comme
cela eut été rationnel par la coutume personnelle du vassal, mais bien
par la coutume du lieu où le fief était situé, de telle sorte qu’il pouvait
arriver que le même vassal, portant foi et hommage au même
seigneur, à l’occasion de deux fiefs situés dans deux seigneuries
différentes, fût ici majeur à 14 ans, et là à 18 ans. C’est donc la loi
de la terre qui s’impose à la personne : l’homme devient l’homme
de la terre. Cela fut même poussé si loin que l’on reconnut aux
terres des qualifications qui sembleraient ne devoir s’attacher qu’aux
personnes (1). Il y eut des terres nobles, d’autres roturières, et l’homme
(1) A l’époque où fut rendue l’ordonnance de Blois (1579) , la noblesse n’était
plus la conséquence immédiate de la possession du fief. Elle n’était plus acquise
qu’autant que cette possession s’était prolongée pendant trois générations. L’or-18 INTRODUCTION
était si bien un accessoire du sol qu’il fut un temps où tout possesseur
de terre noble devenait par là même noble.

Le régime d’isolement, qui dut être presque absolu à l’origine,
entre les seigneuries guerroyant sans cesse entre elles, ne pouvait
pas se prolonger indéfiniment. Lorsque les habitants des diverses
seigneuries cessèrent d’être considérés comme aubains en passant
d’un territoire sur un autre, et que les Communes s’affranchirent,
des rapports durent, aux douzième et treizième siècles, s’établir entre
les diverses circonscriptions coutumières. Pourtant à la fin du treizième
siècle, les coutumiers ne nous parlent d’aucune règle destinée
à les gouverner et Beaumanoir se contente de poser le principe que :
Toutes les coutumes sont réelles. C’est à peine si nous trouvons quelques
indications sur la solution dès conflits de coutumes chez ceux de nos
juristes qui, comme Guillaume Durant (1) , Jacques de Révigny (2) ,
Pierre de Belleperche (3) au treizième siècle, et Jean Fabre (4) au
quatorzième, procèdent de l’école italienne de Bologne (5).

14. — Pour trouver en effet l’origine première des règles destinées
à résoudre les conflits de législations, il faut reporter ses regards du
côté de l’Italie.

Aux douzième et treizième siècles, et déjà dès le onzième, les villes
de la Lombardie, indépendantes, et ayant chacune leurs lois locales,
nommées Statuts, se livrent au commerce. Elles se virent par suite en
relations fréquentes, et sentirent que la limitation de chaque loi au
territoire était nuisible à leurs intérêts commerciaux. Il était nécessaire,
au développement normal de ces intérêts, que, sinon tous,
du moins certains de leurs statuts locaux conservassent au dehors
leur autorité sur les personnes, pour lesquelles ils avaient été faits,
et ne fussent pas appliqués aux étrangers se trouvant peut-être
de passage sur le territoire où il s exerçaient leur empire. Les
juristes italiens comprirent ces besoins, et Albéric de Rosate (6) ,
donnance de Blois décida que la possession d’un fief ferait seulement présumer
la noblesse. Mais dans le Béarn, qui ne fut réuni à la Couronne de France que
plus tard, l’annoblissement par l’acquisition d’une terre noble a subsisté jusqu’en
1789. V. Viollet : Précis de l’histoire du droit français (Paris, 1885-1886) ,
p, 220,:221.(1) Savigny, Histoire du droit Romain au Moyen âge, t. IV, p. 185.(2) Savigny, op. cit., t. IV, p. 192.(3) Savigny, op. cit., t. IV, p. 208.(4) Savigny, op. cit., t. IV, p. 209.(5) Laîné, op. cit., t. I,,p, 115 et s.(6) Alberic de Rosate, né à Bergame, mourut en 1354. Savigny, Histoire du
droit Romain au Moyen âge, t. IV, p. 221.§ 2. — APERÇU HISTORIQUE 19
Balde (1) et surtout Bartole (2) , d’autres encore, établirent une distinction
des statuts destinée à y donner satisfaction (3).

Ces divers juristes procèdent de l’Ecole dès Glossateurs, et, à raison
même de ce fait, on les qualifie volontiers eux-mêmes de Glossateurs.
Il me paraît préférable avec beaucoup d’auteurs, de lés appeler
Postglossateurs (4).

Disons un mot de leur oeuvre.

Les Postglossateurs prirent pour point de départ de leurs solutions
la 1. 1, tit. I du liv. I du Code de Justinien, et spécialement les deux,
premiers mots dé cette loi : Cunctos populos Procédant par espèces
plutôt que par règles générales, ils se montrèrent enclins à faire produire
aux lois leurs effets, au delà des limites du territoire pour lequel
elles avaient été faites. Mais il s’en faut de très loin que leurs
doctrines soient nettement établies et l’on peut avancer qu’il y eut
controverse entre eux sur tous les points. Ils ont abordé, peut-on dire
aussi, toutes les questions qui de nos jours sont débattues. Sur chacune
d’elles, il est le plus souvent un Postglossateur, sinon pour la
motiver toujours exactement, du moins pour en donner la solution
exacte.

Les procédés qu’ils employaient, pour arriver à déterminer le caractère
dés statuts, étaient très variables.

Un de ceux qu’ils proposaient volontiers consistait à se demander
si tel statut était favorable ou défavorable. Par les mots statuts favorables,
ils entendaient ceux qui se rapportaient à des points qui
devaient être réglés favorablement aux intérêts de la personne, et
d’après eux si certains statuts devaient être considérés comme personnels,
c’est parce qu’ils étaient favorables. Mais quand un statut est-il
favorable, quand est-il défavorable ? Sur ce point régnait la divergence
de vues la plus complète. Ceux-ci tenaient, par exemple, pouf
défavorable le statut qui écartait les filles dotées de là succession
(1) .Balde naquit en 1327, fut promu au grade de docteur par Bartole en 1344
et mourut en 1400. Savigny, op. cit., t, IV, p, 233. ■(2) Bariole, né en 1314 enseigna le droit à Bologne, à Pise, à Péronne et mourut
en 1357. Savigny, op. cit., t. IV, p. 222.(3) Laîné. op cit, t. I, p, 93 et s. - Laurent, op. cit., t. I, n°s 186 et s.
— Asser et Rivier, op. cit., p. 8 et suiv. — Weis, op. cit., p. 209 et s.(4) Les Postglossateurs ou Bartolistes se distinguent d’ailleurs des Glossateurs
eu ce que, au contraire de ces derniers, ils se préoccupent moins de rechercher
dans les textes du droit romain la pensée des jurisconsultes que de façonner
leur interprétation et d’édifier souvent, de toutes pièces, à leur occasion, des
théories, dans le but de les appliquer aux besoins pratiques de leur temps :
V. Flach : Cujas, les Glossateurs et les Bartolistes : Nouvelle Rev. historique
de droit, 1883, p. 205 et s. spécialt, p. 220.
paternelle ; ceux-là le considéraient comme favorable, parce que, disaient-ils,
son but est de conserver, dans l’intérêt général, les biens
dans les familles. Tandis que les uns trouvaient défavorable le statut
prohibant les donations entre époux et en faisaient un statut territorial,
les autres le regardaient au contraire comme favorable,
parce qu’à leurs yeux cette prohibition tendait à maintenir l’harmonie
dans les ménages et par conséquent dans la société. Il n’est pas utile
d’insister davantage pour prouver que ce critérium de distinction
n’a aucune base sérieuse.

Au dire des auteurs anciens, et de la plupart des auteurs modernes,
des procédés de distinction plus bizarres encore auraient été parfois
proposés. Voici celui que Bartole aurait mis en avant. Pour lui,
seraient personnels les statuts qui dans leurs dispositions commenceraient
par parler de la personne, tandis que ceux qui commenceraient
par s’occuper des biens seraient des statuts réels. Faisant une
application de cette idée, Bartole soumettrait la dévolution d’un
héritage à la lex domicilii, c’est-à-dire à la loi personnelle du défunt,
ou à la lex rei sitae, suivant que le statut successoral porterait :
Primogenitus succedat… ou qu’il contiendrait : Immobilia veniant
ad primogenitum. Cette méthode, s’attachant ainsi à la construction
grammaticale des textes de lois, serait certes facile à suivre, mais
elle serait ridicule. Comme le dit Boullenois (1) , ce serait établir
une doctrine sur la différence entre jus vert, et vert jus. Cette distinction
étrange a-t-elle donc été celle de Bartole ? Non, et de nos
jours il a été établi (2) , en scrutant soigneusement les textes, que l’on
avait singulièrement exagéré la véritable pensée du célèbre Postglossateur,
et que si l’on néglige la forme bizarre d’un exemple que
l’on a tant plaisanté, on se trouve en présence d’une doctrine
sérieuse, qui tient compte moins de la construction grammaticale
des textes de lois, que de la nature intime des dispositions qu’ils
contiennent.

Quoi qu’il en soit, si l’on néglige l’apparence souvent peu saisissable
des procédés des Postglossateurs, pour ne regarder que le fond
'des choses, voici sous quel aspect nous apparaît leur oeuvre.

Les prédécesseurs et les contemporains de Bartole n’ont pas établi
de toutes pièces et a priori une classification des statuts en réels et
personnels, mais, à l’occasion des conflits de lois qui se présentaient

(1) Boullenois, Traité de la personnalité et de la réalité des lois, coutumes
et statuts (èdit. de 1766) , t.I, p. 20.

(2) Montijn, Aanteekening op de leer van het internationaal Privaatrecht
bij Bartolus (Utrecht, 1887). — Laîné, op, cit., t. I, p. 131 et s., nott p. 155 et s.

§ 2. — APERÇU HISTORIQUE 21

dans la pratique, et en raisonnant par conséquent sur des hypothèses
particulières, ils ont jeté tout au moins les bases d’une distinction des
statuts, qui repose sur leur étendue d’application dans l’intérieur où
hors d’un territoire.

Puis Bartole, dont l’oeuvre fit autorité près de ses successeurs,
nous semble être allé plus loin, et, à raison tant du développement
considérable qu’il consacre aux divers conflits de lois, que des distinctions
minutieuses qu’il présente à l’occasion de chacun d’eux, il
nous paraît devoir être considéré comme étant le véritable fondateur
de la théorie statutaire italienne.

« Il faut, nous dit-il, examiner deux choses, d’abord si le statut
 » propre à une circonscription territoriale s’étend aux personnes qui
 » n’en dépendent pas, et ensuite si l’effet du statut se prolonge au
 » delà du territoire (1). » Étudiant ensuite avec soin toutes les questions
qui mettent en jeu un conflit de lois, il réalise à propos de
chacune d’elles, et par conséquent d’une manière générale, la tâche
qu’il s’était proposée. Il divise, en somme, les lois en deux catégories
qui se caractérisent de la manière suivante (2) :

Les statuts réels ou territoriaux, ce sont ceux qui gardent dans
l’étendue du territoire pour lequel ils ont été établis une puissance
exclusive et absolue, ceux qui sont applicables à toute chose et à
toute personne, étrangère ou non, qui s’y trouvent, de même qu’à tout
acte qui s’y passe.

Quant aux statuts personnels ou extra territoriaux ce sont ceux
qui cessent de s’appliquer sur le territoire où ils commandent, quand
il s’agit d’une personne qui n’appartient pas à ce territoire ou d’un
acte passé au dehors, mais qui, par contre, s’attachent aux individus
qui dépendent d’une contrée et les suivent partout où ils vont, ou
qui, régissant un acte, gouvernent ses effets en quelque pays qu’ils
se développent.

Telle est au fond et dans ses grandes lignes la théorie édifiée en
Italie au quatorzième siècle par les Postglossateurs, et particulièrement
par Bartole.

15. — Cette théorie passa en France, mais nous allons la voir s’y
modifier au seizième siècle. A cette époque, la France est dans une
(1) Bartole, Comm. in Cod. L. Cunctos populos : n°s 13 et s. (édit. Augustas
Taurinorum, 1589).(2) Comp. d’une part Flach : Nouvelle Rev. historique de droit, 1883, p. 220.
— Asser et Rivier, op. cit., p. 9. — Laurent, op. cit. ; p. 297. — Weiss, op. cit.,
p. 216 et s. — Despagnet, op. cit., p. 87 et s., et d’autre part : Laîné, op. cit.,22 INTRODUCTION
situation politique et sociale toute différente de celle où elle était aux
dixième et onzième siècles. Jadis, il n’y avait guère de relations de
seigneurie à seigneurie, et la circulation était des plus difficiles et
des plus périlleuses. Au seizième siècle, la royauté domine la féodalité
qui a disparu comme puissance politique et le commerce se développe.
On sent alors que le principe d’après lequel toute coutume
est réelle ne répond plus à l’état actuel de la civilisation, et l’oeuvre
des Postglossateurs fait l’objet des travaux des plus éminents jurisr
consultes de ce temps, dans notre pays,

Dumoulin, d’Argentré, Gui Coquille recherchent la mesure dans
laquelle, les idées de l’école italienne doivent être acceptées chez
nous. Reçues par les uns, répudiées par les autres, elles donnent lieu
à une immense controverse (1).

D’Argentré (2) a composé un commentaire de la coutume de Bretagne,
son pays, et c’est sous l’article 218 de cette coutume qu’il expose
sa théorie des statuts, Gui Coquille (3) s’occupe aussi des statuts
notamment à propos de la coutume de Nivernais dont il traite. Quant
à Dumoulin (4) , ses idées sont développées un peu partout dans ses
ouvrages. Nous signalerons surtout: 1° son commentaire sur la loi
Cunctos populos (5)  ; 2° ses annotations sur les dissertations de deux
anciens glossateurs, Décius (6) et Alexander (7)  ; enfin 3° une des
dissertations qui lui sont personnelles, le célèbre Consilium LIII, dans
lequel il s’occupe de la question de savoir qu’elle est la nature du statut
des conventions matrimoniales (8) ,

Dumoulin, tout en appliquant la loi locale aux règles qui régissent
la forme des actes et des instances, aux délits qui sont commis sur
un territoire par des étrangers, aux biens considérés, soit individuellement
et en eux-mêmes, notamment au point de vue des règles
de prescription acquisitive qui leur sont applicables, soit comme formant
une universalité et composant une succession, s’efforce de lutter
(1) Laîné, op. cit., t. I, p, 269 et suiv.(2) D’Argentré, qui a écrit des Commentarii in patrias Britonum leges, seu
consultudines antiquisimi ducatus Britannioe, fut président au Présidial de
Rennes, et vécut de 1519 à 1590.(3) Gui Coquille, qui vécut de 1523 à 1603, en outre de Traités touchant les
libertés de l’église Gallicane et l’Histoire du pays et duché de Nivernais, a écrit
une Institution au droit français des Questions et réponses sur les articles des
coutumes et Un commentaire de la coutume de Nivernais.(4) Dumoulin (Molinoeus)  qui fut avocat et enseigna le droit à Tubinge, à Strasbourg,
à Dôle, à Besancon, vécut de 1500 à 1566,(5) Molinoei opera (édit. 1681) , t. III, p. 554.(6) Molinoei opera, t. III, p, 753.(7) Molinoei opera, t, III, p, 879,(8) Molinoei opera, t. Il, p. 963,§ 2. — APERÇU HISTORIQUE 23
contre la territorialité du droit à un double point de vue. Il dégage
d’une part la personnalité du droit qui régit les contrats, en décidant
qu’à cet égard la volonté des parties, qui est souveraine et dont les
effets doivent être respectés partout, doit être dévoilée lorsqu’elle n’est
pas exprimée à l’aide des circonstances qui ont accompagné le contrat.
« Inspiciuntur, nous dit-il, circumstantae voluntatis quarum
 » una est statutum loci in quo contrahitur, et domicilii contrahen »
tium antiqui vel recentis et similes circumstantiae. » Dumoulin,
d’autre part s’efforce d’arracher l’homme à la terre, dont il est l’accessoire,
en posant la règle suivante : « Si statutum agit in rem reale ; si in
 » personam, personale sit. » Est réel le statut qui porte sur une
chose ; est personnel celui qui affecte une personne. Est aussi
personnel, comme conséquence, le statut qui « principaliter et
 » primario et directo disponit in personas subjectas et in actum non
 » autem disponit in rem et bona nisi saltem in consequentiam », Malheureusement,
le grand jurisconsulte du seizième siècle n’a pas tiré
des conséquences toujours logiques de ces règles. Il n’a pas notant
ment su dégager, dans toute son ampleur, le principe d’autonomie de
la volonté, ainsi que nous nous en assurerons, en étudiant le contrat
de mariage (1).

Quoiqu’il en soit, les jurisconsultes de l’école française du seizième
siècle (2) supposent ou prennent pour point de départ que les coutumes
sont souveraines, de telle sorte que la réalité est la règle et la
personnalité l’exception. Une lutte s’engage vive entre ces deux
idées. La personnalité s’efforce de se faire une place importante, la
réalité résiste et prétend garder le plus possible son ancien empire,
Dumoulin, aux deux points de vue très différents que nous savons,
Gui Coquille, sans toutefois faire dans la catégorie des lois personnelles
une place à part au domaine de la volonté (3) , soutiennent la
personnalité des lois. D’Argentré, réduisant le plus possible le rôle
de la volonté que Dumoulin avait essayé de faire ressortir, mais qui
va désormais s’absorber jusque dans le dernier état de notre ancien
droit, dans la distinction impérative des statuts en deux classes,
combat énergiquement en faveur de la réalité. Il accepte bien sans
doute la personnalité, mais il n’entend lui faire qu’une place des
(1) Comp. Laîné, op. cit., t-, I, p. 228 et suiv.(2) D’après M. Laîné, Dumoulin n’appartiendrait pas dans l’histoire de la
théorie des statuts à l’école française, mais bien plutôt à l’école italienne,
V. Laîné, op. cit., t. I, p. 223 et s. spécial p. 225.(3) Gui Coquille (édit. de 1666) , t. II, de ses oeuvres. V. Cout, de Nivernais,
p. 1 et s. et chap. XXIII, XXVII, p. 277.24 INTRODUCTION
plus modestes. C’est ainsi notamment, que toute loi qui s’occupe à la
fois des personnes et des choses, est un statut mixte qui doit, se
comporter comme un statut réel, et ne produire aucun effet en dehors
du territoire pour lequel il a été édicté (1).

16. — Au dix-septième siècle, le centre principal des études sur
les statuts se déplace. De France la lutte juridique se transporte
surtout en Belgique et en Hollande. Dans ces pays, les villes soumises
chacune à leur coutume indépendante se trouvent dans le
cas des villes commerçantes de la Lombardie, et sous l’influence des
mêmes besoins la théorie des statuts personnels et réels s’y introduit.
Tout une série d’auteurs Belges et Hollandais s’occupent des
conflits des lois locales, et acceptent plus volontiers la thèse qu’avait,
au seizième siècle, soutenue d’Argentré chez nous.

Voici quelques noms et quelques oeuvres de cette école réaliste du
dix-septième siècle dans les Pays-Bas. Le Belge Bourgoigne (Burgundus) 
(2) parle des statuts dans un Traité sur la coutume de Flandre
(ad consuetudines Flandrise). Un membre du Conseil souverain
d’Utrecht, Rodemburgh (3) a composé un traité : De jure conjugum,
en tête duquel se trouve une étude spéciale « De jure quod oritur ex
statutorum vel consuetudinum diversitate ». Paul (4) et Jean Voët (5) 
qui ont professé, l’un à Utrecht, l’autre à Utrecht et à Leyde, sont
les auteurs, le second d’un traité De staTutis, qui forme la seconde
partie d’un commentaire sur le titre De constitutionibus principum
du Digeste, le premier un traité intitulé : De staTutis eorumque concursû.
Signalons enfin Huber (6) (Huberus) , professeur à Francker,
qui a, écrit un grand ouvrage intitulé : Praelectiones juris civilis,
dont fait partie un traité : « De conflictû legum » (7).

17. — La doctrine de la personnalité des lois qui rencontre encore
en France de sérieuses résistances, particulièrement en Bretagne et
en Normandie, y est suivie de plus en plus au dix-septième siècle.
Tandis que le commentateur de la coutume de Normandie,
(1) D’Argentré (édit. de 1608) art. 218, Cout. de Bretagne : Glose 6, n°s 5 et 6,
p. 659, 660.(2) Bourgoigne, avocate Gand, et professeur à lngolstadt, vécut de 1586 à 1649.
— Coutume de Flandre (édit. Anvers 1621, Leyde 1634, Arnheim 1670).(3) Rodemburgh, vécut de 1618 à 1668. — Traité de jure conjugum (édit.
Utrecht, 1653).(4) Paul Voët vécut de 1619 à 1677. De statutis (édit. 1655, 1661, 1700, 1715).(5) Jean Voët vécut de 1647 à 1714. Ad Pandectas (édit. nouv. 1827).(6) Huber vécut de 1636 à 1694.(7) Nous signalerons à côté des auteurs belges et hollandais, Hert, qui vécut
de 1652 à 1710, fut professeur à l’Université de Geissen, et fit un traité « de
Collisione legum » (t. I de ses Opuscula, édit. 1688).§ 2. — APERÇU HISTORIQUE 25
Basnage (1) , se montre partisan de la réalité, Lebrun (2) , Challines (3) ,
Duplessis (4) acceptent le système de la personnalité.

18. — C’est lui qui l’emporte définitivement au dix-huitième siècle.
A cette époque le centre des travaux sur la théorie des statuts révient
en France, et trois jurisconsultes surtout y font des dissertations considérables
sur les conflits entre coutumes: Ce sont Boullenois, Froland
et Bouhier. Boullenois (5) , avocat au Parlement de Paris, a compose
sur les statuts trois ouvrages principaux, qui sont : 1° Une dissertation
sur les statuts personnels réels et mixtes, insérée dans une oeuvre plus
importante intitulée : Questions sur les démissions de biens ; 2° Une
dissertation sur les questions qui naissent de la contrariété des lois et des
coutumes ; 3° Un traité de la personnalité, et de la réalité des lois,
coutumes et statuts. Froland (6) , avocat au Parlement de Paris, ainsi
que Boullenois, a composé en deux volumes des Mémoires concernant
la nature et la qualité des statuts . Quant au président Bouhier (7) ,
il a écrit un Commentaire de la coutume de Bourgogne, qu’il a fait
suivre d’Observations. C’est dans les chapitres XXIII à XXXVI de ces « Observations
 » qu’il traite des coutumes réelles et personnelles.

On peut encore mentionner, parmi les auteurs français du dix-huitième
siècle qu’il est bon de consulter pour se rendre compte de l’évolution
historique de la théorie des statuts, d’une part le chancelier
d’Aguesseau (8) dans son 54e plaidoyer, d’autre part un jurisconsulte
d’Orléans, Prévôt de la Jannès (9) , dans son troisième discours de « la
distinction des statuts réels et personnels », et enfin Pothier.

Nous avons vu comment, au seizième siècle, d’Argentré s’était efforcé,
par l’assimilation des statuts mixtes aux statuts réels, de restreindre
le champ d’application pratique des statuts personnels. Au
dix-huitième siècle, on voit au contraire les jurisconsultes s’efforcer
de grandir le plus possible la portée de la personnalité au détriment
de celle de là réalité. C’est ainsi que Boullenois (10) , sur la doctrine du(1) 
Basnage vécut de 1615 à 1695. V. Cout. de Normandie, art. 320.
(2)  Lebrun, avocat au Parlement de Paris, reçu en 1659. V. Traité de la
Communauté, liv. I, chap. II, et Traité des Successions, liv. II, chap. IV.(3) Challines du milieu du dix-septième siècle a fait un traité intitulé :
Méthode générale pour l’intelligence des coutumes de France (édit. 1666).(4) Duplessis, Commentaire Coût. de Paris. V. not. art. 220.(5) Boullenois vécut de 1680 à 1762.(6) Froland, de la première moitié du dix-huitième siècle, mourut en 1746, Mémoires
sur les Statuts (édit. 1729).(7) Bouhier, président à mortier du Parlement de Dijon, vécut de 1673 à 1746.
Cout. de Bourgogne (édit. 1742).(8) D’Aguesseau vécut de 1668 à 1751.
(9) Prévôt de la Jannès vécut de 1696 à 1749.(10) Boullenois, Traité de la personnalité et de la réalité des lois, t.I, p. 4 et
suiv., et p. 181 et suiv.26 INTRODUCTIONquel nous aurons d’ailleurs à revenir en étudiant spécialement la
capacité de contracter, établit des distinctions que domine une idée
générale, que nous avons rencontrée déjà chez Dumoulin, et que l’on
peut traduire de la manière suivante. Parmi les statuts qui s’occupent à
la fois des personnes et des choses, il yen a qui se réfèrent principalement
aux personnes et accessoirement aux choses : il convient alors
de les ranger dans la catégorie des statuts personnels. Ceux-là seuls
doivent faire partie des statuts réels, qui s’occupent uniquement, des
choses, où qui tout au moins n’ont trait que secondairement aux personnes.
On rend, par ce procédé de nature à faire surgir bien des
controverses, la classification des statuts, en deux catégories, plus
compréhensive, et l’on peut aboutir par lui, à accorder plus d’importance
au principe de la personnalité du droit.Froland nous conte les difficultés que soulevaient les lois complexes
dont nous parlons. « Il y a quelques années, dit-il, que dans une
 » des conférences qui furent faites à la bibliothèque de messieurs les
 » avocats du Parlement de Paris pour l’examen d’une question mixte,
 » l’on s’attacha fort à imaginer les moyens qu’il fallait mettre en oeu »
vre pour connaître et distinguer au juste la qualité d’un statut. La
 » chose parut difficile à toute l’assemblée et la plupart des opinions se
 » déterminèrent à dire, qu’en pareil cas, il fallait mettre toute son
 » application à développer qu’elle avait été l’esprit du législateur, et
 » si son dessein avait été de faire tomber la permission qu’il donnait
 » ou la prohibition qu’il portait sur la chose même… ou si le législa »
teur avait eu pour seul et unique objet la personne sans comprendre
 » uniquement la chose ;… que dans le premier cas, le statut doit être
 » considéré comme réel, et que dans le second il était personnel (1). »
Quant à notre auteur, qui proteste de tout son respect pour les coutumes,
entraîné parfois quelque peu à contre coeur par le mouvement
qui s’est produit en faveur de la personnalité (2) , il répudie les statuts
mixtes, et prend pour règle que « la personne est la plus noble et
doit l’emporter sur les biens qui ne sont faits que pour elle ».
Le président Bouhier va même encore plus loin dans cette voie,
et décidant qu’en cas de doute sur le caractère d’un statut, celui-ci
doit être tenu pour personnel, on peut dire que, pratiquement, il renverse
le vieil adage d’après lequel « les coutumes sont réelles »
pour le remplacer par le principe de la personnalité des lois (3).
(1) Froland, Mémoires, t. I, p. 84, 85. Comp. Pothier, Introd. générale aux
coutumes, ch. I, § 1, n° 1.(2) Froland, Mémoires, t.I, p. 89 et suiv., p. 146, 147.(3) Bouhier, Observations sur la cout. de Bourgogne, chap. XXVI, n°s 1 et suiv.§ 3. — APERÇU CRITIQUE 27
19. — En étudiant la théorie des statuts dans son élaboration et
dans son développement historique, j’ai toujours supposé qu’elle
était appliquée entre personnes appartenant à des circonscriptions
territoriales soumises à des lois locales différentes, mais dépendant
toutes de la même souveraineté. Mais cette théorie avait une autre
mission, qui était de trancher des conflits pour la solution desquels
elle n’avait pas été directement créée (1). Elle servait à résoudre, en
effet, les collisions qui pouvaient se produire entre les lois étrangères,
et par conséquent qui relevaient véritablement du droit
international privé. Il me suffira de renvoyer, pour justifier immédiatement
mon dire, à l’arrêt du Parlement de Paris, du 29 mars
1640 (2) , qui, en matière de contrat de mariage, eut à juger une affaire
qui mettait aux prises la coutume de Lucques et la coutume de
Paris. Les exemples dé cette nature sont nombreux dans nos vieux
auteurs.

Malgré tous les travaux dont je viens de donner un aperçu général,
la théorie des statuts a toujours été, sinon dans ses grandes
lignes, du moins dans ses détails un véritable chaos.
§ 3
APERÇU CRITIQUE
20. Critique de la théorie des statuts. — 21. Exposé rapide des principales théories
allemandes et leur critique — 22. Théorie de la nationalité. Limite
qu’elle ne doit pas franchir pour être acceptable. — 23. Théorie de la courtoisie
internationale. —24. Influence de la théorie statutaire sur le droit français
moderne. — 25 Théorie qui doit être admise dans l’état actuel du droit
français. Ses règles fondamentales.
20. —Nous avons assisté, en Italie, à la naissance de la théorie
des statuts, et nous en avons suivi en France les transformations,
Nous avons vu le principe de personnalité, soutenu plus volontiers
par les légistes, entrer en lutte avec la réalité défendue énergique(1) 
Laîné, op. cit., t. I, p. 73 et suivantes.(2) Cet arrêt est rapporté notamment par Duplessis, Com. de la Cout, de Paris,
sous l’art. 220. OEuvres de Duplessis, t. I, p. 353 (édit. 1751).28 INTRODUCTION
ment par les juristes coutumiers et féodaux, et occuper au détriment
de celle-ci une place de plus en plus considérable. Nous avons enfin
préciséla portée pratique de la théorie des statuts. Il nous faut désormais
l’apprécier ;

La théorie des statuts, qui contient une part de vérité, est, telle
qu’elle a été établie dans notre ancien droit, entachée d’un vice radical.
Si l’on en excepte Dumoulin, qui essaya de faire une place à part à la
volonté, nos vieux auteurs, d’Argentré notamment, ne tinrent en
principe aucun compte de ce rôle. Ils donnèrent, à la distinction des
statuts en deux classes, un caractère impératif et une portée universelle.
Voulant qu’elle englobât toutes les lois, ils échafaudèrent subtilités
sur subtilités pour les y faire entrer, et pour soutenir que les unes
avaient pour objet les biens, les autres les personnes. Il est pourtant
évident pour quiconque raisonne sans parti pris, que la classification
impérative en deux groupes de toutes les prescriptions, que les législateurs
ont édictées pour donner satisfaction aux besoins si divers des
peuples et les réglementer, n’est qu’un mirage trompeur dans sa simplicité.
Il est des lois, très nombreuses, qui ne sont ni personnelles,
ni réelles. Nous citerons notamment les lois de police et de sûreté,
celles qui sont relatives à la forme des actes instrumentaires, celles
qui se réfèrent à la substance et aux effets des conventions, les lois
de succession, etc., etc.. Il aurait été préférable en analysant l’intime
de ces lois, de chercher le caractère qu’elles présentent et d’édifier,
en ce qui concerne chacune d’elles, des théories indépendantes, au
lieu de s’efforcer de les jeter toutes dans le moule de la théorie statutaire.
Les auteurs anciens en voulant de parti pris créer une classification
en deux groupes, en arrivèrent à ne pas se convaincre les
uns les autres, et à ne pas se persuader eux-mêmes. Leurs écrits en
ont laissé bien des traces.

Il eut fallu faire rentrer dans le statut personnel, seulement les lois
qui ont pour objet de fixer l’état et la capacité des personnes, ne
comprendre dans le statut réel, que les lois qui ont pour objet de
régler la condition des biens considérés en eux-mêmes, et s’arrêter
là. Cette doctrine eut été acceptable et logique, et c’est la part de
vérité que contient la théorie statutaire.

Voulant aller plus loin, nos anciens jurisconsultes ne parvinrent
même pas à établir, dans ces limites restreintes où la théorie des
statuts est acceptable, une doctrine à l’abri de l’incertitude. En
croyant, à tort, que l’idée de souveraineté entraînait comme conséquence
nécessaire la territorialité des lois, on en vit repousser la
personnalité dans beaucoup de cas où elle aurait dû être la consé-
§ 3. — APERÇU CRITIQUE 29
quence logique de leur doctrine. Ceux-ci, prétendant qu’il fallait
distinguer entre les incapacités générales, telles que celles du mineur,
de la femme mariée, et les incapacités spéciales ; comme celle de se
faire entre époux des donations, rangeaient les premières dans le
statut personnel, les secondes dans le statut réel (1). Ceux-là distinguaient
entre l’état de la personne, et les conséquences de cet état.
En tant, disaient-ils, que la loi déclare une personne majeure ou
mineure, cette loi est un statut personnel, mais, quand elle prétend
déduire de la minorité l’incapacité d’aliéner, elle devient réelle (2).
Il est difficile d’imaginer quelque chose de plus illogique.

En somme, deux défauts ont altéré profondément la théorie des
statuts dans l’ancien droit :

1° Elle a été étendue bien au delà des limites de son domaine propre.

2° Les jurisconsultes, qui concoururent à son élaboration, se laissèrent
trop dominer par l’idée que la souveraineté territoriale (3) 
entraîne la réalité des lois comme conséquence nécessaire.

21. — La théorie des statuts est, dans le droit moderne, de plus en
plus délaissée. En présence de ses vices, on s’est efforcé de la remplacer
par des doctrines nouvelles.

Des jurisconsultes nombreux, surtout en Allemagne, où la théorie
des statuts n’a pas donné lieu, dans l’ancien droit, à des ouvrages aussi
considérables et d’une réputation aussi universelle que ceux de
France, de Belgique et de Hollande, prétendent établir des règles
générales destinées à guider le juge dans la solution des questions de
conflits de lois. Nous allons indiquer brièvement quelques-unes de
ces règles, et les apprécier.

Les uns ont prétendu que tout rapport de droit devait être jugé
d’après la loi personnelle des parties en cause, qui est pour eux la
loi du domicile de ces parties (4). Ce principe, dont l’application est
à la rigueur possible pour la détermination de l’état et de la capacité
des personnes, mais qui, comme je l’établirai plus tard, me paraît
critiquable même dans ces limites, ne saurait être étendu au delà. Il
suffit, pour en mettre la généralité en défaut, de supposer que la
relation de droit, soumise à l’appréciation du juge, a pris naissance
entre deux personnes ayant des domiciles différents. Il n’y a pas a
priori de bonne raison pour appliquer la loi du domicile de l’une des
parties plutôt que celle du domicile de l’autre (5).
(1) Boullenois, op. cit., t. I, p. 97 et suiv., spécialt p. 101.(2) D’Argentré, Sur l’art., 218 Cout. de Bret., glose 6, n°s 7 et suiv.(3) Boullenois, op. cit., t. I, p. 108.(4) Eichhorn, Enleitung in das deutsche Privatrecht (5e édit., 1845) , § 34.(5) Savigny, Traité de droit romain, t. VIII, p. 124 et suiv.30 INTRODUCTIOND’autres ont prétendu que le juge devait appliquer, pour la solution
du débat, la loi du pays où le droit doit être considéré comme ayant
été bien acquis. Mais cette thèse du respect des droits légitimement
acquis en pays étranger ne repose que sur une pétition de principes,
car pour savoir si un droit est bien acquis, il convient de déterminer
d’abord la loi qui le régit (1).Diaprès d’autres jurisconsultes, le juge serait tenu de conformer
son jugement à la volonté expressément émise par le législateur dont
il est l’organe, et devrait, lorsque celui-ci a gardé le silence, s’inspirer
de l’esprit de ses prescriptions, pour déterminer si l’étranger
doit être jugé d’après telle ou telle loi (2). Cette doctrine est également
inadmissible, car elle aboutit à consacrer en pratique le principe
de la territorialité du droit (3) Il est d’ailleurs tels auteurs allemands
qui en proposent ouvertement l’admission, en refusant aux tribunaux la
faculté de suivre une loi différente de celle du pays où ils fonctionnent
(4).Pour d’autres auteurs, la règle consisterait à tenir compte de la loi
que les parties ont librement choisie. Cette proposition, qui n’a rien
que de très exact en tant qu’on l’applique aux conventions, devient
erronée dès qu’on prétend en faire une théorie absolue. Il est évident,
en effet, que les lois qui régissent l’état et la capacité des personnes,
celles qui sont relatives à l’organisation de la famille, à la constitution
politique et économique de la propriété, et à plus forte raison les
lois de police et de sûreté, ne sauraient dépendre du choix des parties.On soutient encore que tout rapport de droit doit être apprécié
d’après le droit local du lieu où il est né (5). Il est bien difficile de
souscrire à une pareille solution, car au lieu de trancher la difficulté,
elle ne fait que la déplacer. Il arrivera très souvent, en effet, qu’il
sera des plus malaisé de déterminer le lieu où tel rapport juridique
doit être considéré comme ayant pris naissance, et par suite de
trouver la loi qui doit être obéie (.6).Vient enfin une théorie, celle de Savigny (7) , qui jouit d’un très(1) Savigny. op. cit.,t. VIII, p. 131. — De Bar, Esquisse du droit international
privé (trad. Weiss) , Journal du dr. int. privé, 1887, p. 266, note 1.(2) Waetcher, Arch. für civil. Praxis, 1841, p. 237 et suiv., 1842. p. 1 et suiv.(3) Savigny, op. cit., t. VIII, p. 126.— De Bar, op. cit. Journal Dr. int. privé,
1887. p. 266.4) Puetter, Das Praktische Europoeische Fremdenrecht (1849). — Pfeiffer, Das
prinzip das int. Privatrechts (1851).(5) Schaeffner, Entwickelung das internat. Privatrecht, p 32 (1841). — Asser,
op cit., pp. 13 et 280.(6) Savigny, Traité de Droit romain, t. VIII, p. 131.(7) Savigny, op cit., t. VIII, p. 30, 31, 120 et suiv. — Comp. De Bar, Esquisse
du droit int. privé. Journ. Dr. intern. prive, 1887, p. 267, et l’ouvrage du même
auteur : Das internat. Privat. und strafrecht (1862).§ 3. — APERÇU CRITIQUE 31.
grand crédit, tant dans la doctrine que dans la pratique allemandes.
D’après le célèbre auteur, il convient avant tout de déterminer pour
chaque, rapport juridique le domaine du droit le plus conforme à la
nature propre et essentielle de ce rapport, et d’appliquer la loi du
lieu où l’on aura reconnu que ce rapport juridique a son siège. Malgré
toute l’autorité de son auteur, il est difficile d’admettre dans sa
généralité cette solution, qui est sans doute de nature à conduire
parfois à des résultats satisfaisants. Il me paraît, en effet, qu’il est
excessif et trop peu pratique de demander au juge qu’il reconnaisse
exactement, dans chaque hypothèse, la nature intime d’un
droit pour la fixation de la loi qui doit être appliquée à ce droit.
Cette recherche ne saurait, à mon avis, lui être imposée, que dans les
cas où cette analyse minutieuse est seule de nature a trancher la
difficulté dont il est saisi (1).

22. — Aussi, je souscris beaucoup plus volontiers à la doctrine soutenue
par l’école italienne moderne, qui rencontre en France des
adhérents de plus en plus nombreux, et qui bien plus simple,
et, je le crois, plus exacte, fait de la nationalité de l’individu la base
du droit international privé (2). Il convient seulement de ne pas
exagérer la portée du principe de nationalité et de placer résolument
en dehors de son cercle d’application, ce qui est du domaine de
la volonté privée. Certains auteurs et certaines législations (3) n’ont
pas su. toujours respecter cette limite, et ont fait de leur théorie
basée sur la nationalité une théorie excessive, qui prête alors le
flanc à la critique.

23. — Je n’ai parlé jusqu’ici que des doctrines proposées sur le
continent européen. Voici une autre thèse qui est celle que l’on suit
généralement en Angleterre et aux États-Unis,

Comprenant qu’il ne peut plus être question, de nos jours, de re(1) 
Comp. Weiss, op. cit., p. 234 et suiv.(2) Mancini, Rapport fait à l’Institut de droit international (Journal. du dr. int.
privé, 1874, p. 221 et suiv, et p., 285 et suiv., v. surtout p. 232 et s.).— Fiore,
Droit intern. privé. Préliminaires (trad. Pradier-Fodéré). — Lomonaco. Diritto
civile internationale, cap. 1 : Principio fondamentale de la diritto int. privato,
§ 1 et 3. — Esperson, Le droit int. prive en Italie (Journal du dr. int. privé,
1879, p. 338) La doctrine italienne est suivie notamment par Laurent, op. cit., t. I,
§ 438 et suiv. — Weiss, op. cit, p. 240 et suiv. — Durand, Essai de dr. int.
privé, p. 238. — Despagnet, Précis de dr. int. privé, nos 107 et suiv.— V. également
notre Etude sur la personnalité comme fondement du dr. int. privé (Journ.
du dr.int. privé, 1889, p. 528 et suiv.(3) C’est ainsi que le Code civil italien décide, à tort, en matière de contrat de
mariage,: qu’il n’est pas permis aux. époux de stipuler d’autre communauté de
Mens que celle des acquêts (art. 1433) , et qu’il défend aux époux de stipuler que
leur contrat de mariage sera réglé par des lois auxquelles ils ne sont pas légalement
soumis (art. 1381).32 INTRODUCTION
garder chaque droit positif comme rigoureusement limité au territoire
de chaque État, car un pareil système conduirait, dans la pratique,
à des résultats incompatibles avec l’état actuel des relations internationales,
les juristes anglo-américains, prenant pour point de
départ une idée émise au dix-septième siècle, notamment par le
réaliste Jean Voët (1) , ont imaginé de soutenir une théorie dite :
« Théorie de la courtoisie internationale », pour donner à la réalité
des lois la plus grande importance possible.

En droit strict, disent-ils, les lois sont territoriales, car chaque Nation
est souveraine chez elle. Mais la territorialité absolue des lois étant
impraticable et aboutissant à des représailles fâcheuses entre Nations,
celles-ci par des motifs de courtoisie ou d’intérêt (ex comitate
et ob reciprocam utilitatem)  doivent admettre, et ont admis l’application
des lois étrangères. Chaque État accepte cette application
dans la mesure où elle lui convient. Dans l’étude du droit international
privé, il faut s’en tenir à la connaissance des règles ainsi suivies,
sans se risquer dans l’élaboration de théories rationnelles, car
l’on n’a pas le droit de critiquer ce que croient devoir pratiquer les
Nations, puisqu’elles sont souveraines (2).

Ce système, qui se comprenait au dix-septième siècle, à l’époque

de la lutte ardente engagée entre la personnalité et la réalité des lois,

est faux et stérile.
La stérilité en est éclatante, puisqu’il arrête les progrès en rejetant
(1) J, Voët, Comment. ad Pandectas. De Statutis, § 11, p. 40.(2) Voici les motifs par lesquels on peut expliquer la doctrine anglo-américaine
:1° La Grande-Bretagne, ayant été soumise peu de temps à la domination
romaine, a échappé à son influence législative. Or, c’est par l’élément romain
que les diverses législations continentales se rapprochent entre elles ; 2° Depuis la
conquête de l’Angleterre parlés Normands, l’influence féodale s’y est maintenue
puissante ; 3° Toutes les parties du territoire anglais ayant obéi à un même ensemble
de lois, on n’y a pas senti le besoin d’y élaborer une théorie analogue
à celle des statuts. A raison de cette lacune, les juristes anglais, se trouvant
en présence de conflits pour la solution desquels ils n’ont pas chez eux de
précédents, dirigent volontiers leurs études vers les ouvrages des statutaires
du seizième et surtout du dix-septième siècles, dont les doctrines s’harmonisent
avec l’esprit féodal qui domine le droit anglais ; 4° La grande affinité du
droit anglais et du droit des Etats-Unis de l’Amérique du Nord, entraîne cette
conséquence que les principes qui dominent le droit international sont les mêmes
dans les deux pays. Un Américain, Riedfield, dans son édition de Story, p. 234,
§ 171, fait, en outre, valoir cette considération que, dans la République américaine,
où se presse une foule de personnes appartenant à toutes les nationalités
du monde, le système actuellement suivi est le seul susceptible d’éviter une confusion
de lois inextricable. — Sur le système anglo-américain, v. Story, On the
conflict of laws § 28 et suiv., 33 et suiv., § 102 (7e édit.). — Wharton, A
treatise on the conftict of laws, § 84 et suiv. (3e édit.). — Westlake, A
treatise on prvate int. law (édit. 1858) , § 19, 401, 404. — Phillimore, International
law (3e édit.) , t. IV, p. 2 et suiv. — En France, Foelix a seul admis,
le principe de la courtoisie internationale. V. son Traité de droit int. privé,
n°s 9 et 10.
§ 3. — APERÇU CRITIQUE 33

comme inutile toute conception rationnelle. Quant à sa fausseté, il
n’est pas difficile de s’en rendre compte. Il suffit de remarquer, qu’il
peut se présenter, dans les faits, telle hypothèse pour la solution de
laquelle il n’y a aucun texte de loi, aucun traité, peut-être aucun
document de jurisprudence qui puisse guider le juge ; il faut bien
apparemment que, dans les cas de ce genre, l’on ait recours à l’application
de principes généraux. De plus, il est faux de dire que les
solutions reçues soient seules admissibles, car elles n’ont pas toujours
été reconnues et ne sont elles-mêmes que le résultat du raisonnement
et de la discussion à une époque déterminée. Repoussons donc cette
doctrine (1).

24. — Il est temps, désormais, de faire connaître, d’une part,
l’influence qu’a exercée, à notre avis, sur le droit français moderne,
la théorie des statuts, et, d’autre part, la doctrine fondamentale que
nous croyons devoir proposer comme point de départ de nos explications
sur le droit international privé en France.

Nous trouvons la théorie des statuts condensée dans le second et
le troisième alinéas de l’article 3 du Code civil de 1804. Cette affirmation
est-elle bien exacte ? On l’a contestée parfois, en faisant remarquer
que le texte de l’article 3 ne contient pas les mots « statut
personnel et statut réel ». Voyons donc ce que décide, au fond, cet
article (2).

Il reconnaît, d’une part, que les lois françaises régissent les immeubles
situés en France, quel que soit leur propriétaire, Français ou
étranger peu importe, laissant entendre par là même que les
lois étrangères s’appliquent aux immeubles situés à l’étranger,
alors même que leur propriétaire serait un Français. L’article 3,
d’autre part, décidant que l’état et la capacité des Français continuent
à être régis par la loi française, même dans le cas où ils
se trouvent en pays étranger, reconnaît implicitement que l’on
doit appliquer, aux mêmes points de vue, leur loi nationale aux
étrangers en France. Qu’est-ce à dire, sinon que cette opposition
entre les solutions données par le texte, reproduit l’ancienne division
des lois, en personnelles et réelles, dans ce qu’elle a d’essentiel. Si,
(1) Un mouvement vers la personnalité des lois se dessine cependant chez les
juristes anglo-américains. V. Westlake, On private int. law (édit. 1880) ,
chap. II et Le droit international en Angleterre. Journ. dr. int. privé, 1881, p. 312
et suiv., 1882, p. 5 et suiv. — Comp. Harrisson, Journ. dr. int., privé, 1880, p. 417
et suiv., 533 et suiv.(2) Weiss, op. cit., p. 270. — Despagnet, op. cit., p. 115 et Revue critique de
législat., 1884, p. 487 et suiv. — Durand, op. cit., p. 489. — Comp. Bertauld.
Questions pratiques et doctrinales du Code Napoléon (édit. 1869) , t, I, p, 1
et suiv.34 INTRODUCTIONd’ailleurs, un doute pouvait naître, en présence de la formule du
texte, il serait bien facile de le dissiper. Les travaux préparatoires
montrent, en effet, clairement l’intention du législateur. Portalis nous
dit : « On a toujours distingué les lois qui sont relatives à l’état et à
 » la capacité des personnes, d’avec celles qui règlent la disposition
 » des biens. Les premières sont appelées personnelles et les secondes
 » réelles (1). » Veut-on encore quelque chose de plus précis ? Que
l’on écoute parler le tribun Faure : « L’article 3, dit-il, contient les
 » principales bases d’une matière, connue dans le droit sous le titre
 » de statuts personnels et de statuts réels (2). »
Mais, faut-il tirer de là cette conséquence que nous soyons absolument
enchaînés à l’ancienne théorie des statuts ? On l’a soutenu (3).
Il y a là une exagération contre laquelle il convient, à mon sens,
de se mettre en garde, tout comme il y en a une à prétendre que le
Code civil a répudié totalement la théorie traditionnelle (4).

Voici une doctrine intermédiaire, qui me parait être seule exacte,
et qui, j’espère le démontrer, conduit à des résultats pratiques, qui
n’ont rien que de très acceptable, tout en reconnaissant volontiers
que, à certains égards (5) , une rupture complète avec la théorie
statutaire, de la part de notre législateur, eût été préférable. Contentons-nous
donc d’appeler de nos voeux une réforme (6) , sans aller
jusqu’à ne pas tenir compte des règles qui sont encore celles de
notre loi.

Ceci posé, je crois, que sur les points sur lesquels l’ancien droit dans
son dernier état avait établi des règles précises, suivies par la pratique,
nous sommes tenus de respecter la tradition. Mais, n’allant pas
plus loin, je dis que sur tous les points qui furent jadis controversés,
et qui montraient la pratique hésitante, nous avons le droit de discuter
à notre tour, et de faire connaître nos préférences. En outre, ce
qui est essentiel, le Code civil ne me paraît pas exiger que toutes
les dispositions législatives soient rangées, d’après leur objet, dans
l’une ou l’autre des deux catégories : lois réelles et lois personnelles.
Le Code civil a sans doute continué l’ancienne tradition, mais il ne

(1) Locré, t. I, p. 304
(2) Locré, t. I, p. 317.
(3) Barde, Théorie traditionnelle des statuts ou principes du statut réel et du
statut personnel, d’après le droit civil français (Bordeaux, 1880).(4) La théorie des statuts a inspiré, en outre du Code civil français, celui qui a
été promulgué en Autriche en 1811, le Code général du royaume de Prusse et
aussi le Codex Maximilianeus Bavaricus, V. De Bar, Esquisse de dr. int. privé ;
Journ, dr. int. privé, 1887, p. 24.(5)  Je fais ici spécialement allusion à la matière des successions,
(6) Le Code civil italien de 1865 l’a accomplie.
§ 3. — APERÇU CRITIQUE 35

reproduit pas complètement la vieille théorie statutaire. Remarquons,
notamment, que l’article 3 ne dit rien des contrats. Donc, l’article 3 ne
nous y obligeant pas, il serait excessif de classer toutes les lois, en
personnelles et réelles, d’après leur objet. Pour toutes celles dont la
nature répugne à cette classification, il nous faudra édifier des théories
pour lesquelles, sans doute, nous aurons à puiser parfois des renseignements
dans les vieux auteurs, mais sans nous astreindre à en
suivre les errements.

25. — En somme, voici la doctrine, qui, restant respectueuse de la
tradition dans les termes que je viens d’indiquer, me semble devoir
être prise, en France, comme point de départ, pour nous guider vers
la solution des problèmes du droit international privé. Trois règles la
résument.

Première règle. — Les lois de chaque Etat doivent, en principe,
s’appliquer aux personnes pour qui elles ont été faites, et les suivre partout
où elles vont.

Les législations nationales sont très diverses, et l’on peut dire, malgré
une tendance vers l’unité, qui s’affirme dans notre siècle par un
mouvement de codification dans tous les pays (1) , qu’il y a autant de
législations que de peuples différents. Et ceci n’a rien qui puisse surprendre,
puisque cette multiplicité tient à la variété même des climats,
des moeurs, du génie de chaque peuple, de ses idées politiques
et religieuses, du développement historique de chaque civilisation.
Quoi dès lors de plus rationnel, que de dire que chaque personne doit
être régie par sa loi originaire, en quelque lieu qu’elle se trouve,
puisque c’est elle qui lui convient le mieux et qu’il n’en résulte,
d’autre part, aucun dommage de la lui appliquer en pays étranger (2).
Il est évident, en supposant une famille étrangère en France, qu’il
n’y a rien que de très juste à lui appliquer les lois qui régissent son
organisation dans son pays, plutôt que de lui imposer la loi française,
qui n’a pas été faite pour elle. L’application de la loi étrangère, en
France, porte-t-elle donc atteinte au principe de souveraineté de
l’État ? En aucune manière, car cette application ne peut être faite
que par l’ordre de l’État français lui-même, ou de son consentement.
Le système de la territorialité du droit part donc d’une donnée
tout à fait fausse, quand il semble supposer que l’opinion que je
développe aboutit à faire commander un État chez un de ses pairs,
(1) Amiaud, Tableau des lois civiles en vigueur dans les principaux Etats
du monde. — Bulletin de la Société de législ. comparée, de juin 1884.(2) Mancini, Rapport fait à l’Institut de droit international, Journ. dr. int.
privé, 1874, p, 291 et suiv.36 INTRODUCTION
c’est-à-dire en dehors des limites où il a le droit de souveraineté. La
doctrine que j’adopte, et qui me parait s’harmoniser avec notre législation,
ne peut pas inspirer d’ombrage à la susceptibilité nationale.
(V. art. 3, 3e al., Code civil.) 

Cette règle posée, voyons quelles en sont les limitations ? Elles
sont au nombre de deux.

La première ne fait pas, à proprement parler, échec à la règle.
Elle en déplace plutôt l’application. Deux personnes, entre lesquelles
existe une. relation juridique, peuvent être soumises à des lois
personnelles différentes. Il n’y a pas en pareil cas, a priori, de raison
de préférer, les deux lois qui sont peut-être contradictoires ne
pouvant être suivies ensemble, la loi personnelle d’une des parties
plutôt que celle de l’autre. Que convient-il donc d’admettre ? Faut-il
regarder les deux lois personnelles comme s’annihilant en quelque
sorte l’une l’autre, et comme également inapplicables toutes deux ? Non.
Ce qu’il faut faire, le voici : C’est analyser, dans sa nature intime, le
rapport juridique dont il s’agit (1). Cette analyse faite, c’est la nature
propre de ce rapport qui indiquera la loi qu’il convient d’appliquer.
On suivra donc celle des lois personnelles des parties, qui sera réclamée
par la nature du rapport de droit. Il faut, pour le moment,
se contenter de cette règle abstraite, qui s’éclaircira par la suite,
lorsque nous nous occuperons notamment de la puissance paternelle
ou maritale, de la tutelle, etc.

La seconde limitation de notre règle, celle-ci bien plus accentuée et
qui la tient véritablement en échec, consiste en ce qu’il faut, parfois,
faire fléchir la personnalité pour appliquer la territorialité de la loi.
Cette limitation est fondée sur une idée de souveraineté. L’intérêt
supérieur de l’État, se trouvant en présence de l’intérêt individuel,
doit l’emporter sur lui. Puisqu’il est indispensable pour l’homme
de vivre en société, il est tout naturel que les principes essentiels de
cette société soient sauvegardés.

Mais, quand peut-on dire que l’intérêt individuel doit s’incliner
devant celui de l’État. Il est malheureusement impossible d’imaginer
ici une formule générale, capable de nous édifier sur ce point.

On a dit : « Sont territoriales et absolues dans leur application,
les lois destinées à protéger l’ordre public et les bonnes moeurs ».
On a dit également que « toutes les lois tenant au droit public de
la Nation sont territoriales ». Le Code civil italien déclare « territoriales
et absolues, d’une part, les lois qui intéressent l’ordre public et

(1) Comp. Savigny, Traité de droit romain, t. VIII, p. 30 et 31.

§ 3. — APERÇU CRITIQUE 37

les bonnes moeurs et aussi, d’autre part, les lois prohibitives du
royaume » (art. 12, C. civ. italien) , etc., etc.. Je réunis, à dessein,
toutes ces formules, pour montrer, à leur seul énoncé, tout ce
qu’elles ont de vague et d’insuffisant,

Et pourtant, cette idée que les lois d’ordre public s’imposent à
tous, a une influence considérable sur le champ d’application pratique
des règles du droit international privé, puisqu’elle vient s’opposer,
dans certains cas, à l’application des lois étrangères (1).

Nous allons nous efforcer d’en découvrir la portée, en nous plaçant
spécialement au point de vue français.

Demandons-nous donc ce que signifie la première disposition de
l’article 3 du Code civil, quand elle porte que « les lois de police et de
 » sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire » et rapprochons-la
de celle de l’article 6, ainsi conçu : « On ne peut déroger, par des
 » conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les
 » bonnes moeurs. »

La notion de l’ordre public englobe, d’abord, toutes les lois qui ont
pour but d’assurer le bon ordre et la salubrité publique, toutes celles
qui se proposent la sécurité des personnes et des propriétés. Elle comprend
donc, en premier lieu, tout le droit pénal, c’est-à-dire toutes
les lois de police répressive et, en second lieu, les lois, ordonnances
et décrets relatifs à la police préventive. Elle embrasse également les
lois relatives à l’exécution des actes et jugements, car l’intervention
de la puissance publique à cet égard a pour but de faire régner le bon
ordre, en empêchant que l’on ne se trouve entraîné à se faire justice à
soi-même. Rentrent enfin, dans cette notion, un grand nombre de
dispositions de nos lois, et notamment du Code civil, telles que les lois
qui régissent les droits dérivant de la puissance paternelle ou maritale,
celles qui, relatives à la tenue des registres de l’état civil, ont pour
but d’assurer la conservation de la preuve de l’état des personnes,
celles qui réglementent l’organisation de la propriété, l’ordre de dévolution
dans les successions, établissent une réserve au profit de certains
parents, prohibent le droit d’aînesse et les substitutions fideicommissaires,
celles qui restreignent la liberté de la volonté des parties en
matière de contrat de mariage, etc., etc.. Voilà tout une série de

(1) Asser et Rivier, op. cit., p. 59, § 25 et note 1. — Savigny, Traité de
droit romain, t. VIII, p. 34 et suiv, — Laurent, op. cit., t. II, n°s 185 et suiv. —
Fiore (trad. Pradier-Fodéré) , p. 5 et suiv. — Esperson, Le dr. int. privé
dans les législat. italiennes ; Journ, dr. int. privé, I880, p. 253 et suiv. — Weiss,
op. cit., p. 245 et suiv. — Dospagnet, L’ordre public en droit int. privé ; Journ.
dr. int. privé, 1889, p. 1 et suiv., 207 et suiv. — Boissarie, L’ordre public au
point de vue international. Paris, 1888.

lois considérées comme étant d’ordre public, et il n’est pas possible, de
trouver une formule qui les englobe toutes.

Mais, faut-il dire de toutes ces lois d’ordre public, qu’elles s’imposent,
sans distinction, tout aussi bien aux étrangers qui se trouvent en
France qu’aux nationaux ? Cela est inadmissible, et nous ramènerait
indirectement à la territorialité de la loi.

Des distinctions doivent donc être faites. Il y a des lois d’ordre
public, dont la portée doit être absolument générale, et qui s’imposent
aux étrangers comme aux nationaux, tandis qu’il en est d’autres,
qui ne sont d’ordre public que pour le Français sans l’être pour
les étrangers (1).

Mais alors, voici la question qui se pose : A quoi reconnaître que
telle ou telle loi d’ordre public appartient au premier ou au second
groupe ? Il faudrait trouver une réponse topique à cette question pour
que l’esprit se vit satisfait.

Dira-t-on que celles-là seules, parmi les lois d’ordre public, doivent
s’imposer même aux étrangers, qui sont des lois de police répressive
ou préventive, et que, quand une loi n’est sanctionnée qu’au point de
vue civil, cette loi, si elle est d’ordre public, n’a ce caractère que vis-àvis
des nationaux ? Cette doctrine qui aurait le mérite d’être très simple,
serait, sans contredit, trop étroite, et n’est guère, que je sache,
adoptée. Se montrant moins restrictifs, attribuera-t-on le caractère
d’ordre public international à toutes les lois relatives aux délits, alors
même qu’ils ne sont réprimés que par la loi civile ? Bien qu’elle soit
plus compréhensive et, partant, plus acceptable, cette opinion serait
encore trop étroite. Il convient de reconnaître que tous les efforts que
l’on peut faire, pour arriver à établir un critérium de distinction entre
les diverses lois d’ordre public, sont vains. Sans doute toutes les lois
qu’embrassent les deux précédentes doctrines, sont bien des lois d’ordre
public international, mais il ne faut pas s’arrêter là.

Les lois constitutionnelles et les lois administratives, par exemple,
ont une portée générale. Il y a plus, même dans le domaine du
pur droit civil, il est des lois qui doivent être considérées comme
ayant ce caractère. C’est ainsi que l’on est généralement d’accord
pour reconnaître que la disposition de la loi française, qui prohibe les
substitutions fidéicommissaires, est d’ordre public international. Fautil
en dire autant de celles qui excluent chez nous les prérogatives
de masculinité et de primogéniture, de celles qui instituent une ré(1) 

Brocher, Nouveau traité de Dr. intern., n°s 140 et suiv. — Cours de Dr.
intern. privé, t. 1, p. 106 et suiv, — Comp. Laureut, op. cit., t. II, p. 370 et
suiv. — Weiss, op. cit., p. 240 et suiv. — Boissaire, op. cit., p. 150.
§ 3. — APERÇU CRITIQUE 39
serve au profit de certains héritiers ? Ces lois qui s’imposent aux
nationaux, s’imposent-elles aux étrangers ? Ce sont là tout autant
de points, et il en est bien d’autres, qui peuvent être sérieusement débattus.


Concluons en disant, qu’en ces matières, c’est au juge qu’il appartient,
en s’inspirant de l’état des moeurs et de la conscience publique au
moment où il est appelé à se prononcer, de décider, en établissant des
distinctions très prudentes, si telle loi d’ordre public est ou n’est pas une
loi d’ordre public international. Il n’y a là qu’une question de fait (1) ,

Nous venons d’étudier ainsi la première règle de notre théorie, tant
en elle-même que dans les limitations qu’elle comporte.

Deuxième règle. — Toute manifestation de volonté, émise par une
personne capable d’après sa loi personnelle, doit être respectée et sanctionnée
par les lois de tous les pays.

Cette règle se justifie d’elle-même. Elle nous apparaît comme
étant une conséquence nécessaire de la liberté humaine, et loin d’être
contraire aux principes posés par notre législateur, qui s’est bien,
gardé d’emprisonner dans l’article 3 les actes juridiques volontaires,
elle n’est que l’application directe de l’idée fondamentale écrite, à
propos des contrats, dans l’article 1134 du Code civil. Ce texte, quand
il nous dit que « les conventions légalement formées tiennent lieu
 » de loi à ceux qui les ont faites », ne fait rien autre chose que
proclamer nettement l’autonomie de la volonté.

Il va sans dire, que notre seconde règle rencontre, dans les lois
d’ordre public, une limitation de même nature et de même étendue
que la première.

Troisième règle. — Tout acte est valable en la forme, quand il a été
accompli suivant les formalités prescrites par la loi du lieu où il est intervenu.
(Locus régit actum.) 

Je me contente ici d’énoncer cette troisième règle, qui repose sur
des raisons de nécessité pratique incontestables, ainsi que nous nous,
en assurerons quand nous entreprendrons l’étude détaillée qu’elle
comporte.

Telles sont les trois règles fondamentales, qui, en parfait accord
avec notre législation, dominent l’ensemble du droit international
privé dans ses applications pratiques en France.
(1) La jurisprudence française, qui admet notre manière de voir, se montre
parfois trop disposée à étendre la portée pratique de la notion d’ordre public,
Nous aurons occasion de le constater bien souvent par la suite.40 INTRODUCTION§ 4CONFLITS DE LOIS. — CONFLIT RESSORTISSANT DU DROIT
INTERNATIONAL PRIVÉ. — ÉLÉMENTS DE SA SOLUTION.26. Diverses espèces de conflits de lois. Du conflit.de droit international privé et
de sa solution. — 27. Notions sur l’application des traités aux intérêts privés,
— 28. Fausse interprétation des lois étrangères. — 29. Preuve des lois étrangères.
— 30. Le juge doit-il tenir compte du renvoi, que lui fait une loi étrangère,
de la mission de trancher un conflit de lois ?
26. — Étant donné, qu’il y a une variété presque infinie de prescriptions
légales dans le droit en vigueur dans les différentes contrées,
que cette variété se manifeste aussi quand on compare les lois des
métropoles à celles de leurs colonies, et qu’elle règne parfois même
dans certains pays, comme l’Allemagne (1) , la Suisse, les États-Unis
de l’Amérique du Nord, où l’unité législative n’existe pas, entre les
lois d’États ou de provinces soumis à un même régime politique,
il est aisé de comprendre, qu’il doive se produire entre ces droits
des collisions d’autant plus fréquentes, que les communications entre
les peuples sont devenues de nos jours plus faciles.

Ces conflits peuvent éclater d’abord, là où l’unité législative n’a pas
été réalisée, entre États ou provinces obéissant à la même souveraineté,
puis entre la législation des métropoles et celles de leurs colonies,
enfin entre les lois d’États indépendants les uns des autres.

La première catégorie de conflits, se produisant dans l’intérieur
d’un État entre lois qui régissent ses différentes parties et entre
nationaux de cet État, ne mettant pas en jeu une question de nationalité
mais uniquement de domicile, ne rentre pas dans la sphère du
droit international privé proprement dit. Ces sortes de conflits peuvent
d’ailleurs être tranchés par des lois émanées d’une autorité législative
supérieure, ayant le droit de légiférer sur toute l’étendue du
territoire de l’État, dans l’intérieur duquel ils se sont élevés.
Les relations de droit privé, qui peuvent exister entre les métropoles ;
et les colonies, alors même que celles-ci auraient un pouvoir

(I) Un code civil uniforme y est actuellement en préparation: Bulletin de la
Société de législation comparée, 1889, p. 74 et suiv., 144 et suiv., 166 et suiv.

§ 4. — CONFLITS DE LOIS 41

législatif séparé de celui de la mère patrie (1) , ne constituent pas.
davantage des relations internationales proprement dites. Elles rappellent
parfois, comme celles qui mettent aux prises la loi française
et les coutumes des indigènes musulmans de l’Algérie, les conflits des
temps barbares. En tout cas, ces sortes de collisions peuvent être
apaisées, par les dispositions législatives que croient devoir établir les.
métropoles (2).

Reste la troisième espèce de conflits.. Ce sont ceux qui se manifestent
entre les lois d’États indépendants et souverains.. Nous voici
véritablement en présence du domaine propre du droit international
privé. Nous allons nous demander, quels sont les éléments de solution
des questions qu’il a la mission de résoudre.

Voici, qu’un débat ressortissant du droit international privé s’agite
devant un tribunal français : à l’aide de quels éléments va-t-il être
tranché ?

27. — Nous dirons d’abord, que s’il est intervenu une convention
diplomatique réglementant le point qui est soumis à l’appréciation
du juge, et applicable à raison des faits de la cause, elle devra tout
naturellement être obéie. En règle, générale-, sans doute, le droit
d’interpréter un acte diplomatique n’appartient pas aux tribunaux.
Mais, si tel est le principe, il faut prendre garde de ne pas en méconnaître
la signification exacte. Le traité, dûment consenti, devient en
effet dans chacun des États contractants une loi, qui peut être
invoquée par des particuliers à l’appui de leurs intérêts privés. Considérée
à ce point de vue, en tant que loi, source de droits et d’obligations,
la convention diplomatique peut évidemment être interprétée
par le juge, comme toute autre disposition législative.

Mais,, comment devra-t-il l’appliquer (3)  ? Sans vouloir entrer ici
dans les détails sur les règles d’interprétation des traités, je me contenterai
de noter, que le principe fondamental est qu’il n’est, pas
permis d’en étendre les termes. Il n’en doit être autrement, qu’autant
que cette extension peut invoquer à son appui, soit la pensée des négociateurs,
telle qu’elle se dégage des documents qui ont pu précéder,
accompagner ou suivre le traité, soit encore le rapprochement des
différentes clauses de l’acte diplomatique, soit enfin la comparaison
avec d’autres traités conclus avec la même Nation, les traités entre
(1) V. nott. pour les colonies anglaises, Amiaud, op. cit., Bulletin de lég.
comparée, 1884, p. 510 et suiv.(2) Brocher, Journ, du Dr. intern. privé, 1881, p. 373 et suiv., et Cours de Dr.
intern. privé, t. 1, p. 78 et suiv.(3) Durand, op. cit., p. 510 et suiv.,— Pradier-Fodéré, Traité de. Droit
intern. public (Paris, 1887) , t. 111, n°s 1600 et suiv., p. 547 et, suiv.
deux Puissances formant entre elles une sorte de système législatif (1).

Mais il peut arriver que le juge, qui doit appliquer le texte d’un
traité à une hypothèse donnée, ne l’applique pas, en fasse une fausse
interprétation ou l’applique à tort à un cas qui n’entre pas dans
ses prévisions. Qu’arrivera-t-il en pareil occurrence ? Nous dirons, que
puisque le traité constitue une loi pour chacun des pays contractants,
le jugement rendu sera susceptible des voies de recours, auxquelles
est exposé tout jugement qui applique mal la loi.

28. — Ce premier point réglé, il peut se faire que, pour la solution
d’un débat de droit international, aucun traité ne puisse être
pris en considération. Le juge devra alors consulter sa propre loi, et
faire l’application des principes de droit international privé qu’elle
proclame. S’il est dans un pays, dont la législation ne contient aucune
règle de cette nature, il lui faudra alors statuer conformément aux
principes généraux qui dominent le droit international privé, tel qu’il
est compris dans le pays où il exerce ses fonctions (2).

Le juge peut être ainsi amené à faire l’application d’une loi étrangère,
pour résoudre la question qui fait l’objet de son examen Mais,
en nous plaçant spécialement au point de vue du juge français, et
dans le cas où il y a lieu pour lui d’appliquer cette loi, nous
pouvons concevoir qu’il ne l’applique pas, ou qu’en l’appliquant il
en fasse une fausse interprétation. Quelles vont en être les conséquences ?
S’il s’agissait de l’application de la loi française, et
qu’elle eût été mal interprétée, un pourvoi en cassation pourrait être
formé. Va-t-il aussi être possible aux parties intéressées de s’adresser
à la Cour suprême pour faire casser la décision d’un tribunal français,
qui a fait une fausse interprétation de la loi étrangère ?

Il est admis, dans maints arrêts, par notre Cour de cassation que la
violation de cette loi, dans le cas où un litige doit être réglé d’après
elle, ne donne pas, en principe, ouverture à cassation. La Cour régulatrice
française, dit-on, n’a pas pour mission de régler et de maintenir
l’unité dans l’interprétation des lois étrangères. Elle n’en est investie
que pour la loi française. Quant à l’application des autres lois, ce
n’est qu’une question de fait, dont la solution doit être abandonnée à
l’appréciation souveraine des juges (.3) .

N’allons pas toutefois exagérer la portée de cette solution. Lors(I) 

Pradier-Fodéré, op. cit., t. III, n° 1604.

(2) Asser et Rivier, op. cit., p. 33 et suiv. — Laurent, op. cit., t. Il, p 469 et
suiv. — De Bar, Esquisse de Dr. intern. privé, Journ. du Dr.intern. pr., 1855, p. 5.
— Pradier-Fodéré, op. cit., t. III, n°s 1606, 1612 et suiv.

(3) Comp. Westlake, Rev. de Dr. intern., t. XIV, p 304 et suiv. — Wharton
on the conflict of laws, § 773,
§ 4. — CONFLITS DE LOIS 43
qu’en effet, de la décision d’un tribunal français, il résulte que ce
tribunal a volontairement refusé d’appliquer la loi étrangère, alors
que cette application était voulue par un texte législatif français, ou
par un traité, dans ce cas, la Cour suprême décide que le pourvoi
est recevable. Pourquoi donc ? Parce qu’ici le pourvoi se trouve fondé
véritablement sur la violation d’une règle de la loi française, qui donnait
l’ordre, auquel on ne s’est pas conformé, de faire application de
la loi du pays étranger (1).

J’approuve sur ce dernier point la doctrine de notre Cour de cassation,
mais je crois devoir critiquer sa jurisprudence, en tant qu’elle
n’admet pas qu’un pourvoi puisse être fondé sur une fausse interprétation
d’une loi étrangère. J’avoue ne pas bien comprendre le motif
qu’elle invoque. Il me paraîtrait logique de dire, que, dès que l’on
reconnaît l’application possible en France d’une loi autre que la loi
française, celle-ci doit y conserver son véritable caractère de loi.
Un pourvoi fondé sur sa fausse interprétation devrait donc, à mon
avis, être admis (2).

29. — Quoi qu’il en soit, nous venons de signaler que le juge peut
avoir à appliquer chez nous une loi étrangère. Cette obligation pour
lui de statuer d’après cette loi peut soulever des difficultés pratiques.
Il pourra notamment s’en présenter, dans le cas où elle n’est pas
traduite en français Les parties intéressées pourront alors présenter
au juge, pour le tirer d’embarras, soit des déclarations émanées
du ministre de la justice dans les pays où on leur reconnaît la force
authentique, soit des consultations d’avocats, de notaires ou de
fonctionnaires judiciaires, qui seront acceptées si elles sont en forme.
A défaut, et s’il y a doute, on pourra s’adresser au ministre des
(1) Cass., 28 février 1864, Sirey, 1864,1, 385. — Cass., 25 mai 1868, Sirey, 1868,
l. 365. — Cass., 15 avril 186l, Dafloz, 1861. I, 420. — Cass., 23 fév. 1874, Dall., 1875,
I, 77. - Cass., 18 juillet 1876, Dali., 1876, 1, .497. — Cass., 24 juin 1878, Dali.,
1879, 1,56. —Cass., I2fév. 1879, Journ. du Dr. intern. privé, 1881, p. 152.— Cass.,
18 mai 1886, Sirey, 1886, I, 243. — Cass., Il novembre 1885, Sirey, 1889, 1,69.
— Dans le même sens Cass. belge,-11 mai 1855. Cass. belge, 21 janvier 1848 :
V, Asser et Rivier, p. 37, note. — Jurispr. all., v. nott. Reichgericht, 26 septembre
1883, Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 606. — Jurisprudence italienne :
Cass. Turin, 23 avril 1884. Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 746 ; Cass. Florence,
25 avril 1881, Sirey, 1884, IV, 21,— V. égal. -Cour de.cass. des Pays-Bas,
29 janvier 1886. Journ. du Dr. int. privé, 1888, p. 563.(2) En ce sens, Démangeat, Journ. du Dr. intern. privé, 1874, p. 12 à 16.—
Contra, Asser et Rivier, op. cit., p. 37, n° 14. — Foelix, t. I, n° 18, p. 34,
note 1. — Laurent, op. cit., t. Il, n°273, p. 498. — Brocher, Cours de Dr. intern.
prive, t. I, n° 51. — Despagnet, op. cit., p. 30 et suiv.— De Bar, Esquisse de Dr.
intern. privé, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 7. — Pradier-Fodéré, op.
cit.,t. III, n° 1611.— V. égal. Session de l’Institut de droit international en
1885 (Rev. de Dr. intern., 1887, p. 181.) 44 INTRODUCTION

affaois étrangères qui, par la voie diplomatique, pourra prendre des
renseignements près du gouvernement étranger (1).

30. — Nous avons précédemment posé en principe que le juge appelé
à se. promener sur un débat ressortissant du droit international privé,
droit, à defaut de traité qui lui soit applicable, statuer conformément
aux règles qui sont admises sur ce droit, dans le pays où il exerce ses
fonctions. Cette règle essentielle, qui paraît ne devoir soulever aucun
doutte, n’est pas cependant reconnue sans difficulté par tous, dans
tente sur ampleur.
Ainsi que nous l’avons signalé déjà et que nous le constaterons
bien souvent dans la suite de ces explications, les principes du droit
international privé sont loin d’être les mêmes partout. Tandis que
la loi personnelle, qui fixe l’état et la capacité, est déterminée en
France, comme nous l’établirons, par la loi nationale de la personne,
elle l’est dams d’antres pays par la loi de son domicile. Ceci posé, imaginons
que l’un des nationaux de ces pays se trouve domicilié en
France, et que le juge français ait, à son occasion, à statuer sur
rame question d’état on de capacité. Ce juge devra-t-il, en s’inspirant
uniquement des principes du droit international suivis en France,
brancher le débat en se référant à la loi nationale de l’intéressé, ou
devra-t-il, pour satisfaire aux prescriptions de la loi étrangère qui
fait régir par la loi du domicile l’état et la capacité, statuer d’après
la loi française ? Voici que deux époux anglais, qui sont domiciliés
en France, demandent le divorce en vertu de leur loi personnelle.
Or, d’après le droit anglais, la loi qui fixe les causes du divorce pour
les Anglais est déterminée par leur domicile. Si donc la demande
on divorce que nous supposons, était intentée devant un tribunal
d’Angleterre, ce serait la toi française qui, d’après le droit international
anglais, devrait être prise en considération, de telle sorte que
le divorce serait impossible entre sujets anglais, s’ils étaient domiciliés
dans un pays qui ne l’admet pas. Mais la demande en divorce,
qui n’est pas portée devant la juridiction anglaise, l’est devant un
tribunal français. De ce que les tribunaux anglais appliqueraient
la loi française, s’en suit-il que les tribunaux français doivent appliquer
aussi cette loi ? Qui, disent certains interprètes, car la loi anglaise
renvoie à la loi du domicile, qui est celle de la France.

(1) Laurent, op. cit., t. 1, p. 262-272. — Wharton, op. cit., § 771-780. — Asser
et Rivier, op. cit., p. 35, n° 13. — Foelix, op. cit., t. 1, n° 18, p. 34. — Desmanet,
op. cit., p. 27 et suiv. — De Bar, Esquisse de Dr. intern. privé, Journ.
du Dr. intern., 1888, p. 7. — Institut de droit international : session de 1885.
V. Rev. de Dr. inter. pr., 1887, p. 181.
§ 4. — CONFLITS DE LOIS 45
Statuer d’après la loi française, c’est obéir à la règle que veut le droit
anglais dont les parties sont les sujets. Ceci n’a rien que de très
conforme, ajoute-t-on, à la courtoisie internationale, et il est juste
que l’Anglais trouve devant les tribunaux français la même justice
que devant les tribunaux anglais. D’une manière générale, une loi
doit accepter le renvoi, qui lui est fait par une autre loi, de la mission
de trancher une question. Les juges d’un pays ne doivent pas faire
abstraction de ce renvoi, et ne résoudre les difficultés qu’en s’inspirant
uniquement des règles du droit international privé, édictées
par la loi du pays dans lequel ils exercent leurs fonctions (1).

Nous ne souscrirons pas à cette solution. Il nous paraît impossible
d’admettre, que les tribunaux d’un pays n’aient pas de principes
constants de droit internationnal à suivre, et soient amenés à
consacrer les solutions les plus dissemblables dans des hypothèses
identiques, en se référant aux indications des différentes législations
étrangères. C’est pour nous la loi de la juridiction, qui détermine les
règles de droit international privé qui sont à observer. Dans tous les
cas, comme le dit un savant auteur : « L’attitude prise est beaucoup
 » plus noble et rationnelle, quand un législateur, ne croyant pas juste
 » de faire peser inexorablement le même niveau sur tous les plaideurs
 » sans égard à leur nationalité, fait des distinctions et à chaque
 » nature de litige ou de question, déclare impérativement la loi appli »
cable. Il n’abdique pas, il se prononce. Il ne prétend pas à une
 » compétence universelle pour la décision des difficultés ; toutefois, il
 » ne cesse, en aucun cas, de diriger les juridictions qui relèvent de
 » lui, en leur inspirant, non une décision de hasard et de rencontre,
 » mais une décision raisonnée découlant d’un principe par lui posé
 » d’une façon intelligente et scientifiquement motivée. Cette marche est
 » nette, ferme et digne de celui qui, ayant autorité et souveraineté,
 » doit en l’exerçant faire usage de raison (2). »
(1) La jurisprudence française accepte volontiers le renvoi de la loi étrangère.
V. Cass., 5 mai 1875, Journal du Palais, 1875, p. 1036. — Cass., 22 février .1882,
France judiciaire, 1882, p. 396. — Comp. Paris, 23 mars 1888, S. 1888, II, 131.
— Comp. Bruxelles, 14 mai 1881, Sirey, 1881. IV, 41.(2) Labbé, Journal du dr. int. privé, 1885, p. 5 et s. — Comp. Laurent, Sirey,
1881, IV, 41. — Chausse, Revue critique, 1888, p. 193.48 INTRODUCTION§ 5
DE LA NATIONALITÉ (1) 
31. Importance de l’étude de la nationalité au point de vue du droit international
privé,
31.— Quand un débat s’élève, il faut le plus souvent, pour que
le tribunal chargé de statuer ait à résoudre une question de conflit
de législations, que les parties en cause ou l’une d’elles soient
étrangères. Le juge doit donc, avant de se prononcer, être exactement
fixé sur la nationalité des plaideurs, puisque le litige qui lui
est, soumis, à moins toutefois qu’il ne s’agisse d’actes passés en pays
étrangers, devient une dépendance du droit interne, dès qu’il ne s’agite
qu’entre nationaux. L’importance de la nationalité des parties se
manifeste donc d’abord pour la détermination du caractère même du
débat.

En outre, la question de nationalité peut avoir une grande influence
sur la solution même qu’il convient de donner au litige. Elle
joue un rôle considérable qu’elle n’avait pas autrefois. Jadis, en
France par exemple, alors que l’unité législative n’y existait pas, la
nationalité française était un lien moins précis qu’aujourd’hui, qui
réunissait sons nue même autorité politique un certain nombre de
populations qui, séparées sous le rapport du droit, avaient chacune
lenis contînmes particulières. Quand des conflits s’élevaient entre
cm contâmes, c’était le domicile qui était appelé à jouer un rôle important
peur les résoudre. Aujourd’hui au contraire, les collisions
n’existent plus chez nous, puisque l’unité législative y a été réalisée
entre lois locales différentes, mais elles se produisent entre législations
d’États Indépendants. Par suite, elles ne mettent plus enjeu
le domicile mais bien la nationalité, qui sera l’élément à prendre en
considération par le juge pour déterminer la loi personnelle de chacun.

Le double rôle de la nationalité étant ainsi constaté, il nous faut
en faire brièvement l’étude.
Mous allons traiter successivement : 1° de la nationalité d’origine ;

(1) Gogordan, La nationalité au point de vue des rapports internationaux,
(2° édit., Paris, 1890).
§ 5. — DE LA NATIONALITE 47
2° du changement de nationalité ; 3° de la perte de la nationalité ;
et 4° du recouvrement par ceux qui l’ont perdue de leur nationalité
primitive.
ADE LA NATIONALITÉ D’ORIGINE32. Comment se détermine la nationalité d’origine. Point do vue rationnel. —
33. Historique. — 34. Solutions données par les principales législations.
Quatre groupes de lois. —35. Premier groupe. — 36. Loi française antérieurement
à 1889 —37,38, 39, 40, 41. Loi française du 26 juin 1889. — 42. Législations
faisant partie du même groupe que la loi française. — 43. Deuxième
groupe. — 44. Troisième groupe. — 45. Quatrième groupe. — 40. Conflits de
lois.
32. — La. naissance d’une personne produit, d’une part, un rapport
personnel de filiation entre elle et ses parents, et d’autre
part un rapport réel qui s’établit entre elle et le sol du pays où elle
est née.

Si, ce qui est le cas normal, la naissance a lieu dans un pays dont
les parents sont nationaux, aucune difficulté ne s’élève, et l’enfant,
les deux rapports concourent pour la lui attribuer, a la même nationalité
que ses parents.

Mais il est possible, et le cas n’est pas rare dans les faits, que l’enfant
vienne à naître dans un pays, par rapport auquel ses auteurs
sont étrangers. Dans ce cas-là, auquel des deux rapports faudra-t-il
s’attacher de préférence pour la détermination de la nationalité de.
l’enfant ? A priori, l’on conçoit des solutions différentes.

On en comprend une d’abord, qui détermine la nationalité par le
lien territorial, c’est-à-dire en ne tenant compte que du lieu de la
naissance et en faisant abstraction du lien de filiation.

A côté d’elle, on en conçoit une autre, un peu moins absolue, qui
sans doute s’attache au lien réel pour la détermination de la nationalité
d’origine, mais qui facilite à l’enfant l’acquisition de la nationalité de
ses parents.

A l’inverse, on peut imaginer un système législatif déterminant la
nationalité d’après le rapport de filiation, c’est-à-dire ne tenant
compte que de la nationalité des parents de l’enfant, sans s’inquiéter
du pays où il est né.

En outre, et à côté de ce système, on en comprend un autre qui,
tout en s’attachant au rapport de filiation, facilite à l’enfant l’acquisition
de la nationalité du pays où il est né.
48 INTRODUCTION
Ces deux derniers systèmes sont évidemment préférables aux deux
autres. En effet, le lien qui unit l’enfant à ses auteurs est plus intime
et plus puissant que celui qui l’attache au sol de sa naissance. C’est
avec le sang que se transmettent les habitudes nationales, la communauté
des idées, tandis que lé fait de la naissance dans un pays
peut être purement accidentel, et s’être produit au cours d’un voyage.
C’est, là ce qui est admis généralement, en théorie du moins, par les
auteurs de tous les pays. Si l’on tient compte de la naissance sur le
territoire d’un État, pour faciliter à l’enfant l’acquisition de la
nationalité de cet État, l’on arrive à admettre une solution qui nous
paraît être pleinement satisfaisante en raison.

Enfin, on peut imaginer a priori un dernier système législatif,
admettant que seront nationaux d’un État, tout à la fois ceux qui
naissent de nationaux même en pays étranger, et ceux qui naissent
sur le sol, bien qu’ils soient issus de parents étrangers. On suit alors
concurremment les deux principes, et l’on aboutit à un système
législatif qui nous semble contradictoire et peu satisfaisant pour
l’esprit.

33. — Historiquement, le système législatif, qui s’attache à la filiation,
est celui qui a été le plus anciennement pratiqué. Il fut suivi à
Athènes. Il le fut à Rome, où l’on considérait l’État comme une
réunion de familles (1).

Chez les Germains, on ne s’attache ni à l’influence du jus sangitinis,
ni à celle de jus soli. C’est l’affiliation à telle tribu déterminée
qui fixe la condition de national de cette tribu ou d’étranger (2).

Au Moyen-âge, sous l’influence féodale, l’état des personnes devient
une dépendance de l’état des terres. C’est le lieu de la naissance
qui fixe la nationalité (3). Plus tard, nous retrouvons le même
principe en vigueur, mais il se combine avec la règle qui donne aux
enfants la nationalité dos parents (4).

Cette double règle, quelque peu tempérée, il est vrai, fut suivie
en France après 1789 (5).

Le projet de code civil, soumis au Conseil d’État, consacra le système
en vigueur à la fin de l’ancienne jurisprudence. Il fut repoussé
an Tribunal, qui prétendit qu’il valait mieux s’attacher avant tout au

(1) Cipiern Régula, lit. V, § 8 et 9.

(2)  Bendant, Rev. critique, t, IX. p. 68,

(3)  Bacquet, Droit d’aubine, part. 1, chap. I, n°2

(4) Pothie, Traité des personnes, part. I, tit. 2, sect. 1, n° 45.

(5) V. Constitution des 3-14 septembre 1791, tit. 2, art. 2. — Constitution du
24 juin 1793, art. 4. — Constitution du 5 fructidor an II, art. S. — Constitution
du 22 frimaire an VIII, art. 2.

§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 49
jus sanguinis, sauf à accorder à l’enfant né en France de parents,
étrangers, des facilités pour devenir national (1). C’est déjà qu’est
né l’article 9 du Code civil de 1804.

34. — Passons maintenant en revue les solutions que consacrent,
de nos jours, les principales législations.

Elles peuvent, à notre point de vue, être classées en quatre groupes.

35. — Premier groupe. — Il comprend les législations les plus
nombreuses, qui, déterminant la nationalité d’origine par le lien de
filiation, tiennent compte de la naissance sur le sol, en faisant acquérir
à celui qui y est né de parents étrangers, avec plus de facilité
que s’il était un étranger ordinaire, la nationalité do pays de sa nais36.

— Parmi ces législations, nous signalerons celle de la France,
qui a subi toute une évolution qu’il convient de tracer brièvement.
Prenons d’abord les articles 9 et 10 du Code civil de 1804. Le principe
de filiation, comme base de la nationalité d’origine, se dégageait
de l’article 10, ainsi conçu : « Tout enfant né d’un Français, en pays
étranger, est Français. » Quant à l’article 9, il indiquait certaines
conditions qui, une fois remplies par l’enfant né en France de parents

étrangers, en faisaient un Français, indépendamment de toute concession
de la part du gouvernement (S). L’enfant, s’il résidait en
France, devait y établir son domicile, en déclarant son intention à
cet effet, ou s’il résidait en pays étranger, faire soumission de fixer
son domicile en France et l’y établir effectivement dans l’année, à
compter de l’acte de soumission. Il lui était loisible, sous ces
conditions, de réclamer la qualité de Français, dans l’aimée de
sa majorité, qui était déterminée par la loi étrangère, puisqu’il étaitprovisoirement
étranger (3) ,

de système du Code civil de 1804 présentait de sérieux ïnconvéments.
Il arrivait fréquemment que des individus, placés dans le cas de
l’article 9, ne faisaient aucune déclaration et se constituaient sans risques

une possession d’état paisible de la qualité de Français, s’empressant

(1) Locré, t. II.
(2)  L’enfant devenu Français par l’accomplissement des conditions de l’article
9 du C. civ. de 1804, ne devait-il être considéré comme Français que du
jour de l’accomplissement de ces conditions, ou devait-il être rétroactivement
considéré comme tel du jour de sa naissance ? C’était un point débattu. La
jurisprudence admettait volontiers la rétroactivité. (V. Journ. dr. int. privé,
1887, p. 477.) 
(3) Paris, 1er décembre 1885. S., 1887, II, 87. — Contra, Cass., 20 juin 1888,Journ. dr. int. prive, 1889, p. 646. — Si toutefois la loi étrangère avait adoptépour la majorité un âge moins avancé que la loi française, on décidait alors quel’année dont parlait l’article 9, ne commencait à courir qu’à compter du momentoù se produisait cette majorité d’après la loi française.50 INTRODUCTION
d’exciper de leur condition d’étranger, toutes les fois qu’on leur opposait
une charge dépendant de notre nationalité. Certains départements
frontières se peuplèrent d’individus de cette sorte. D’autres au
contraire, se croyant de bonne foi Français, se laissaient porter sur les
listes du recrutement et s’acquittaient de leurs obligations militaires,
puis, l’occasion s’en présentant par la suite, on leur opposait leur
extranéité, alors qu’il n’était plus temps pour eux d’accomplir les
formalités de l’article 9. Il va sans dire que ces personnes formaient
le petit nombre.

C’est sous l’empire de ces faits que s’est accompli tout un mouvement
législatif, qui, sans abandonner le principe de filiation, est venu
donner de plus en plus d’importance au fait de la naissance sur le sol
français.

On voulut atteindre ceux qui, placés dans le cas de l’article 9 du
Code civil de 1804, se gardaient bien de réclamer la qualité de Français.
Il ne fut pas donné suite à des propositions faites en ce sens
tant en 1831 qu’en 1849. La loi du 22 mars 1849 vint seulement au
secours de ceux qui, étant étrangers, avaient de bonne foi satisfait
aux obligations militaires françaises, en leur permettant de devenir
Français conformément à l’article 9, à quelque époque que ce fut.
Pendant ce temps, le mal s’était étendu, et, en 1851, l’on comptait
dans le seul département du Nord 70,000 étrangers qui, nés en
France, n’avaient pas réclamé la qualité de Français. Il fallait intervenir.
C’est alors que survint la loi du 7 février 1851 qui, négligeant
la première génération, déclara, en lui laissant la faculté de réclamer
la qualité d’étranger dans l’année de sa majorité, déterminée
ici par la loi française, puisqu’il s’agissait provisoirement au moins
d’un Français, que celui-là serait Français de plein droit qui serait
né en France d’un étranger qui lui-même y serait né. C’est là ce que
porta l’article 1er de la loi du 7 février 1851 (1).
Cette loi était insuffisante, et les réclamations d’extranéité se firent
d’autant plus nombreuses qu’elles n’étaient entravées par aucune condition
restrictive. La loi était illusoire, et le nombre des étrangers
dans les départements frontières ne fit que s’accroître. Il s’accrut
dans le Nord de 106,000 en quinze ans. Il s’éleva, en effet, de 1851
à 1866, du chiffre de 77,000 à celui de 183,000. Aussi, le législateur,
préoccupé de conjurer le mal, demanda, en 1874, à celui qui enten(1) 
La largeur de l’expression « d’un étranger » employée par l’article premier
de la loi de 1851, autorisait à soutenir qu’il suffisait que l’un quelconque
des auteurs de l’enfant, la mère ou le père, peu importe lequel des deux,
fut né en France, pour que l’enfant fut Français de naissance.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 51
dait se réclamer de la qualité d’étranger, de prouver qu’il avait conservé
la nationalité étrangère (1). Ce fut l’objet principal de la loi
du 16 décembre 1874, qui en outre, dans le but d’encourager à rester
Français ceux qu’elle visait, leur permit de renoncer pendant leur
minorité, avec les autorisations nécessaires, au droit de se réclamer,
à leur majorité, d’une nationalité étrangère. A cette condition, l’engagement
dans les armées françaises leur était accessible, et les
écoles du gouvernement leur étaient ouvertes (2).

Ajoutons, qu’il résultait d’un décret du 19 janvier 1811, qui les
soumettait au service militaire, que les enfants nés en France de père
et mère inconnus, étaient Français (3).

Telle a été jusqu’à la seconde moitié de l’année 1889 notre législation
sur la nationalité d’origine.

37. — Dans sa forme première, la proposition qui a abouti à la loi,
actuellement en vigueur, du 26 juin 1889, avait été déposée par
M. Batbie en 1882, puis renvoyée, sur la demande de son auteur
lai-même, au conseil d’État (4). Cette proposition n’avait d’autre but
que de coordonner, en les complétant et en les améliorant à certains
égards, les dispositions alors éparses dans des textes nombreux. Le
conseil d’État l’élargit, et établit toute une réglementation nouvelle
de la nationalité (5). C’est en ces termes, qu’après une lente élaboration,
la réforme a abouti en 1889.

La loi de 1889 est, pour la plus grande partie, incorporée dans
le Code civil, dont elle modifie les articles 7 à 21, excepté les articles
14, 15 et 16. Elle traite de la nationalité française d’origine, de
l’acquisition et de la perte de la qualité de Français. Nous allons en
détacher, pour le moment, ce qui concerne le premier point.

Le nouvel article 8 du Code civil, après avoir posé là règle aux
termes de laquelle : « tout Français jouit des droits civils » (6) ,
contient, dans ses quatre premiers alinéas, l’énumération de ceux qui
sont Français, et notamment de ceux qui le sont par leur origine.

Le texte cite, en premier lieu (7) , les individus nés d’un Français en
France ou à l’étranger. C’est la reproduction, dans une formule plus
(1) Art. 1er de la loi du 16 décembre 1874.(2) Art. 2 de la loi du 16 décembre 1874.(3) V, Cass., 14 juin 1887. Sirey, 1888, I, 77.(4) Le texte de cette proposition et le texte du projet élaboré par le conseil
d’Etat se trouvent notamment dans le Traité de droit international privé de
M. Weiss, (lre édition) , p. 297.(S) V. notre étude dans la Revue critique, 1888, p. 521 et s.
(6)  C’est le principe qui, a lui seul, formait le texte de l’article 8 du C. civ.
de 1804.
(7)  Nouvel article 8, 1° C. civ.52 INTRODUCTION
large et plus satisfaisante, du principe de filiation qui était autrefois
écrit dans l’article 10,1° du Code civil de 1804.

Il nous reste à expliquer la formule de la loi de 1889. Voici notre
manière de voir sur ce point :

S’agissant d’enfants légitimes, et étant donné qu’il résulte des articles
12 et l9 du Code civil, que la femme, toutes les fois qu’elle a une
nationalité différente de celle de son mari au moment du mariage,
change en principe de patrie, il arrivera le plus souvent que les parents
auront la même nationalité, tant à l’époque de la conception
qu’à celle de la naissance de l’enfant. Il sera, par conséquent, tout
naturel, d’attribuer à cet enfant la nationalité commune de ses auteurs.


Mais il est possible, qu’entre l’époque de la conception et celle de la
naissance, les parents de l’enfant, qui tout d’abord étaient Français,
aient changé de patrie : Qu’elle sera en pareil cas sa nationalité ? On
est généralement d’accord pour décider, que l’enfant doit être considéré
comme Français d’origine. Cette qualité lui a en effet été communiquée
par la conception. Si l’on objecte à cette solution le
texte de l’article 8, 1°, qui, pour attribuer la nationalité, parle de la
naissance de l’enfant, on peut répondre qu’il faut entendre le texte
en ce sens, qu’il a voulu dire que la qualité de Français appartient
a tout enfant issu de parents français.

A l’inverse, les père et mère qui étaient étrangers au moment de
la conception, peuvent être devenus Français à l’époque de la naissance.
Ici l’on admet encore, communément, que l’enfant doit naître
Français. Il est vrai, que si la loi étrangère raisonne comme nous
venons.de le faire nous-même dans la précédente hypothèse, elle
va réclamer l’enfant comme national. Mais, ne nous est-il pas permis
de dire, qu’il est à nos yeux préférable de naître Français plutôt qu’étranger,
et que ce n’est qu’autant qu’il s’agit d’un avantage à conférer
à l’enfant qu’il convient de se reporter à l’époque de la conception
: Infans conceptus pro nato habetur, quoties de ejus commodis
agitur.

Nous venons de prévoir le cas normal, dans lequel les deux auteurs
de l’enfant ont la même nationalité. Il n’est pas impossible qu’il
en soit autrement. Nous pouvons supposer que le père, se faisant
naturaliser étranger au cours du mariage, perde, par l’effet de cette
naturalisation, la qualité de Français. La femme n’en conservera
pas moins la nationalité qu’elle avait à l’époque de la naturalisation
du mari, car notre loi, au contraire de certaines législations
étrangères, n’admet pas, ainsi que nous le verrons, qu’un changement
§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 53
de nationalité chez le mari entraine par contre-coup un changement
analogue pour la femme. Quelle va donc être ici la nationalité de
l’enfant ? Il suffit, pour certains interprètes, que l’un des deux auteurs
ait eu la nationalité française à une époque quelconque de la
gestation, pour dire qu’il doit être Français. On le soutient volontiers,
surtout dans le cas où la mère est Française à l’époque de la naissance.
Il ne faut pas, dit-on, considérer comme étranger celui qui a dans les
veines du sang français. Je ne crois pas devoir admettre cette solution,
et, remarquant qu’aux yeux de notre loi en tant qu’elle réglemente
l’organisation de la famille, le lien juridique qui unit l’enfant
au père est plus intime que celui qui l’unit à sa mère, je crois, ce
qui était d’ailleurs admis par notre ancienne jurisprudence, que
l’enfant doit suivre la condition du père, sauf à le considérer comme
Français toutes les fois que le père l’aura été, soit à l’époque de la
conception, soit à l’époque de la naissance, sans qu’il soit nécessaire
qu’il l’ait été aux deux époques, ni dans l’intervalle qui les sépare.
Ce sont là tout autant de questions difficultueuses, qui s’agitaient
avant la loi de 1889 et qu’il eut été désirable de voir trancher. Elles
ne l’ont pas été.

38. — Mais, après avoir posé le principe de filiation, le premier
alinéa du nouvel article 8 du Code civil évite, à très bon droit, de
passer sous silence, comme l’avaient fait les législateurs de 1804, la
condition des enfants naturels. La commission du Sénat, qui se livra
à l’examen des réformes délibérées en conseil d’État, proposa,
la disposition suivante : « L’enfant dont la filiation est
 » établie pendant la minorité, par reconnaissance ou jugement,
 » suit la nationalité du père, ou celle de la mère, si la filiation n’est
 » pas établie à l’égard du père. » On fit observer, lors de la première
délibération devant le Sénat, que l’enfant reconnu d’abord
par une mère française perdrait en vertu de ce texte cette nationalité,
par suite de la reconnaissance d’un père étranger, alors que cet enfant
est peut-être entré dans une école du gouvernement. N’était-il
pas regrettable, que de semblables résultats pussent se produire ?
Le rapporteur de la loi répondit, que le texte de la commission,
identique à celui qu’avait admis le conseil d’État, ne
faisait rien autre chose que traduire en loi ce qui était suivi
par la pratique sous l’empire du Code civil de 1804, en y apportant
même une atténuation, puisque le changement de nationalité atteignait
l’enfant naturel même devenu majeur, tandis que, d’après
le texte proposé, c’était seulement la nationalité d’un mineur qui
pouvait être changée. La commission du Sénat décida toutefois
54 INTRODUCTION
qu’elle verrait pour la seconde lecture, s’il n’y aurait pas lieu de tenir
compte.des critiques (1). Le texte fut en effet modifié, et c’est tel
qu’il fut présenté au Sénat, lors de la seconde délibération, qu’il se |
retrouve dans la loi actuelle. Il est ainsi conçu: « L’enfant naturel
 » dont la filiation est établie pendant la minorité par reconnaissance
 » ou par jugement, suit la nationalité de celui des parents à l’égard
 » duquel la preuve a d’abord été faite. Si elle résulte pour le père et
 » la mère du même acte ou du même jugement, l’enfant suivra la
 » nationalité du père (2). »

Ce texte me paraît critiquable. S’il en résulte, en effet, que l’enfant
naturel reconnu d’abord par une mère française ne voit pas sa nationalité
changer par suite de la reconnaissance ultérieure d’un père
étranger, en tout cas, celui qui aura été reconnu d’abord par une
mère étrangère, puis viendra à l’être dans la suite par un père français,
n’acquerra pas notre nationalité. Ce que l’on gagne d’un côté,
on le perd de l’autre. A mon avis, il eût été préférable de conserver
les règles qui étaient suivies sous l’empire du Code civil de 1804, sauf
à faire bénéficier l’enfant, qui, par l’effet de ces règles, de Français
devient étranger, de faveurs exceptionnelles pour recouvrer la nationalité
française.

Si le premier alinéa in fine du nouvel article 8 du Code civil, nous
paraît mériter ces quelques critiques, il en est tout autrement de son
second alinéa qui ne peut qu’être approuvé, en tant qu’il déclare Français
tout enfant né en France de parents inconnus ou dont la nationalité
est inconnue. C’était la règle admise déjà, mais il était bon
qu’elle fut consacrée par un texte plus formel que celui du décret du
19 janvier 1811 dont on l’induisait.

39. — Il nous reste à rechercher quelle est, d’après la loi de 1889,
la condition faite à l’enfant né sur le sol français de parents étrangers
 ? Les 3e et 4e alinéas du nouvel article 8, ainsi que le nouvel article
9 du Code civil répondent à notre question. Ils établissent une
gradation, dont le résultat est de donner dans notre droit une importance
de plus en plus grande au jus soli, pour la détermination de la
nationalité d’origine. Les enfants nés en France de familles établies
sur notre territoire, doivent être Français : telle est l’idée générale
qui a inspiré le législateur. Cette idée lui a dicté les deux solutions
que voici. Sont Français, d’une part : « tout individu né en France
 » d’un étranger qui lui-mêmes-y est né », et d’autre part: « tout indi(1) 
Journal officiel du 14 novembre 1886. (Débats parlementaires du Sénat.) 
(5) Journal officiel du 4 février 1887. (Débats parlementaires du Sénat.) 
§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 55
 » vidu né en France d’un étranger, et qui à l’époque de sa majorité
 » est domicilié en France, à moins que dans l’année qui suit sa majo »
rité telle qu’elle est réglée par la loi française, il n’ait décliné la
 » qualité de Français et prouvé qu’il a conservé la nationalité de ses
« parents, par une attestation en due forme de son gouvernement,
 » laquelle demeurera annexée à la déclaration, et qu’il ait en outre
 » produit, s’il y a lieu, un certificat constatant qu’il a répondu à
« l’appel sous les drapeaux, conformément à la loi militaire de son
 » pays, sauf les exceptions prévues aux traités (1)  ». Le but poursuivi
est d’empêcher, à tout prix, que des étrangers puissent se
créer une possession d’état paisible de la qualité de Français, sans
satisfaire aux charges qu’elle impose, et particulièrement aux obligations
du service militaire.

Il résulte donc des textes, qu’à la première génération sur le sol
français, il ne suffit pas, ce qui prouve que notre loi n’a pas entendu
rompre avec le principe de filiation, pour qu’un individu soit Français,
qu’il soit né sur le territoire de la France. Il faut encore qu’il y
soit domicilié à l’époque de sa majorité, et qu’il ait ainsi manifesté
nettement, par cet établissement, l’intention de vivre à l’abri de nos
lois. On lui réserve d’ailleurs le droit de réclamer, s’il le préfère,
la nationalité de ses parents, à charge d’établir qu’il ne l’a pas
perdue, et qu’il a, le cas échéant, satisfait aux obligations qu’elle impose.
A la seconde génération, au contraire, ce droit ne lui appartient
plus. L’enfant est déclaré définitivement Français. Il est notable
que, dans cette seconde hypothèse, aucune condition de domicile ne
soit exigée par la loi de 1889 ni du père, ni de l’enfant.

J’adresserai à cette dernière solution deux critiques, qui pouvaient
être dirigées déjà à l’encontre de la loi du 7 février 1851.

Tout d’abord la loi de 1889 nous parle, en empruntant le texte
de sa devancière, de l’individu né en France d’un étranger qui luimême
y est né. Que faut-il entendre par ce masculin : « d’un
étranger »  ? Prétend-on ainsi parler des deux auteurs de l’enfant ou
seulement de l’un deux, sans qu’il y ait à distinguer entre le père et
la mère ? Il n’y a évidemment pas de difficulté si l’un et l’autre sont
nés sur le sol français, mais le doute se présente aussitôt à l’esprit
dès que l’on suppose que l’un des deux seulement y est né. Je crois
qu’il faut ici faire prévaloir l’opinion la plus large et dire, que, peu
(1) Le règlement d’administration publique du 13 août 1889 rendu conformément
a l’article 5 de la loi de 1889, précise les formalités à remplir et les justincations
à faire relativement à cette renonciation à la qualité de Français,
V. art. 6 et s,56 INTRODUCTION
importe que ce soit le père ou la mère, les termes de la loi sont assez
compréhensifs pour qu’elle reçoive dans les deux cas son application.
Quelle que soit la solution que l’on admette, il est évident qu’il eut été
préférable de préciser l’expression trop vague « d’un étranger », et
qu’il eut été logique de la restreindre au père, ou à la mère dans le
cas seulement où l’enfant naturel reconnu doit suivre sa nationalité.
Ce n’est pas tout, et d’autre part je m’attaquerai directement au
principe posé. Pour attribuer la nationalité française, notre loi, à
l’exemple de celle du 7 février 1851, qui laissait toutefois à l’intéressé
la faculté de répudiation qui ne lui appartient plus aujourd’hui, a le
tort, à mon sens, de ne tenir compte que du fait seul de deux naissances
se produisant successivement sur le territoire français. Il va
en résulter, à raison de l’observation que j’ai présentée tout à l’heure,
que, si une femme née en France se marie à un étranger, quitte
notre pays, mais vient à mettre au monde un enfant au cours d’un
voyage qu’elle fait plus tard chez nous, cet enfant va naître Français.
Il est possible encore, s’agissant d’étrangers, de supposer que les deux
naissances successives se produisent accidentellement sur notre territoire.
N’est-il pas singulier de voir, en pareil cas, notre loi revendiquer
définitivement l’enfant au nombre de ses nationaux ? Ces
hypothèses sont peu pratiques sans doute, mais elles me paraissent
de nature à démontrer, que le législateur français n’a pas su poser
une règle satisfaisante pour atteindre le but qu’il visait. Il eut été
logique, si l’on voulait s’attacher au fait de deux naissances successives
en France, d’exiger en outre l’établissement des parents dans
l’intervalle qui les sépare, ou bien de se contenter, en faisant abstraction
du lieu de leur naissance, de l’établissement des parents en
France pendant un certain temps, dix ou vingt ans par exemple,
pour attribuer à leurs enfants notre nationalité. Ces solutions, dont
on retrouve les analogues dans certaines législations étrangères, me
paraissent incontestablement préférables à celle de notre loi. Elles
évitent les singularités que j’ai signalées.

Quoi qu’il en soit, nous venons de voir dans quel cas celui qui
naît en France de parents étrangers est Français d’origine. Le seul
fait de la naissance sur ce territoire ne suffit pas. Cette naissance ne
lui donne, en effet que le droit de réclamer la qualité de Français
en établissant son domicile chez nous. C’est ce que porte le nouvel article
9 du Code civil. Il est ainsi conçu : « Tout individu né en France
 » d’un étranger et qui n’y est pas domicilié à l’époque de sa ma »
jorité pourra, jusqu’à l’âge de 22 ans accomplis, faire sa soumission
 » de fixer en France son domicile, et s’il l’y établit dans l’année à
§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 57
 » compter de l’acte de soumission, réclamer la qualité de Français
 » par une déclaration, qui sera enregistrée au ministère de la justice.
 » S’il est âgé de moins de 21 ans accomplis, la déclaration sera faite
 » en son nom par le père, en cas de décès, par la mère, en cas
 » de décès du père et de la mère ou de l’exclusion de la tutelle dans
 » les cas prévus par les articles 141, 142 et 143 du Code civil, par
 » le tuteur autorisé par le conseil de famille (1). »

En rapprochant cette disposition de celle de l’article 9 du Code
civil de 1804, on peut constater qu’il existe entre elles deux différences
principales.

1° L’article 9 du Code civil de 1804 fixait à l’année de sa majorité
le délai dans lequel l’enfant, né d’étrangers en France, qu’il y fut
domicilié ou non à l’époque de cette majorité, devait accomplir les
formalités voulues pour exiger la qualité de Français. Le texte nouveau
précise davantage. Il indique comme terme extrême jusqu’à
l’expiration duquel les formalités peuvent être utilement remplies
par l’enfant qui, né de parents étrangers en France, n’y est pas domicilié
à sa majorité, l’âge de 22 ans accomplis. Il me semble qu’il eut
été-préférable, puisque provisoirement l’individu dont nous parlons
est étranger, de dire que la réclamation par lui de la qualité de
Français, qui peut avoir lieu au-dessous de 22 ans, pourra se produire
après cet âge jusqu’à l’expiration d’une année après l’époque
de sa majorité, telle qu’elle est déterminée pour sa loi personnelle.
Ce serait plus conforme aux vrais principes, d’autant mieux qu’il est
a craindre, étant donné qu’il est des lois qui reculent l’époque de la
majorité au delà de 21 ans et même de 22 ans, que l’on ne prive du
bénéfice de l’article 9 des personnes, qui auraient été disposées à s’en
prévaloir à leur majorité, alors qu’elles auraient été libres et capables,
mais qui peuvent en être empêchées auparavant par ceux sous
l’autorité desquels elles se trouvent tant qu’elles sont mineures.

2° L’article 9 du Code civil de 1804 ne permettait pas à l’enfant
étranger, né en France, de réclamer pendant sa minorité, en se
faisant habiliter par ses parents étrangers, la qualité de Français.
Cette règle subsista, bien que l’on ait essayé, à diverses reprises,
tant en 1867 qu’en 1874 et en 1882, de la modifier. Jusqu’en 1889,
on avait reculé devant l’idée de permettre à des parents étrangers
d’habiliter leur enfant, à l’effet de lui faire réclamer notre nationalité,
pour se prévaloir des avantages qui y sont attachés et pour
pouvoir notamment entrer dans les écoles du gouvernement. Il

(t) Article 9 du règlement d’administration publique, du 13 août 1889.
58 INTRODUCTION
n’en est plus ainsi depuis la loi de 1889, et si j’applaudis pour ma
part à cette innovation, je critique la formule de la loi qui entend la
réaliser. Il eut été préférable de dire que le mineur étranger doit être
habilité conformément à sa loi personnelle, sans prétendre préciser,
comme on l’a fait, par qui ce mineur doit être habilité. L’article 9
in fine, à défaut des père et mère de l’enfant,parle du tuteur autorisé
par délibération du conseil de famille. Comment le ' texte sera-t-il
obéi, si la loi étrangère-n’autorise pas le tuteur à accomplir un pareil
acte, ni le conseil de famille à l’approuver ? Comment fera-t-on s’il
n’y a pas de conseil de famille, et si, comme cela a lieu dans certains
pays étrangers, c’est un tribunal qui en tient lieu ? Il semble que l’on
ait cru, en faisant habiliter les mineurs étrangers comme les mineurs
français, que la protection des mineurs est organisée partout comme
chez nous, sans.songer que l’on aboutissait à une solution mauvaise
au point de vue du droit international, et à des difficultés pratiques
qui peuvent être insurmontables (1).

40. — Chose singulière, tandis que la loi du 16 décembre 1874
(art. 2) , permettait, et c’était justice, aux mineurs qui naissaient
Français, mais qui pouvaient, à leur majorité, opter pour une nationalité
étrangère, de renoncer par avance au droit d’abdiquer la
nationalité française, afin de pouvoir s’engager dans l’armée ou entrer
dans les écoles du gouvernement ; par oubli, sans doute, ce cas n’a
pas été prévu par la loi nouvelle pour les mineurs déclarés Français
en vertu du 4e alinéa du nouvel article 8 du Code civil. Il
serait logique cependant qu’il leur fût possible, sous les conditions
prévues à l’article 9, de renoncer, pendant leur minorité, au droit
de réclamer à leur majorité la nationalité étrangère de leurs parents.
Des difficultés ne manqueront pas de s’élever dans cet ordre d’idées.

41. — Il est enfin à noter, en terminant ce qui concerne l’acquisition
de la nationalité d’origine d’après la loi de 1889, d’une part que le
nouvel article 9 in fine du Code civil décide, comme l’avait fait la loi
du 22 mars 1849, que tout individu né en France de parents étrangers
devient Français, si, ayant été porté sur le tableau de recensement,
il prend part aux opérations du recrutement, sans opposer son extranéité
et que d’autre part la difficulté, qui s’élevait sous l’empire de
l’article 9 du Code civil de 1804, sur le point de savoir si l’acquisition
de la qualité de Français par l’enfant étranger né en France rétroagissait
ou non au jour de sa naissance, disparaît de notre droit. Le
nouvel article 20 du Code civil porte en effet que les individus qui

(l) Comp, le nouvel article 19 in fine du Code civil,
§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 59
acquièrent la qualité de. Français, dans les cas prévus par les articles
9, 10, 18 et 19, ne pourront s’en prévaloir que pour les droits
ouverts à leur profit depuis cette époque.

42. — Laissons désormais la loi française.

Nous signalerons à côté d’elle, comme composant le premier groupe
de lois dont nous parlons, les législations de la Belgique (1) , des
Pays-Bas (2) , du Grand-Duché de Luxembourg (3) de l’Italie (4) , de
l’Espagne (5) , de la Principauté de Monaco (6) , de la Russie (7) , de
la Grèce (8) , de la Bulgarie (9) , du Mexique (10) et de CostaRica
(11).

43. — Un second groupe de lois, à la tête desquelles se trouve la loi
allemande (12) , ne tient compte pour la détermination de la nationalité
d’origine que du lien de filiation. L’Autriche et la Hongrie (13) , la
(1) En Belgique, ce sont les art. 9 et 10 du Code de Napoléon de 1804 qui sont
en vigueur. Un arrêt de la Courde cassation belge du 24 juin 1880, ayant déclaré,
contrairement à la jurisprudence antérieure que les enfants nés en Belgique de
père et mère inconnus n’avaient aucune nationalité, le législateur est intervenu.
La loi du 15 août 1881, considérée par ses auteurs comme interprétative, déclare que
ces enfants appartiennent à la nationalité belge (V. Ann. lég. étrangère, 1882, p. 453).(2) L’art. 5, § 2 du Code civil néerlandais consacre le principe de filiation. Toutefois,
d’après l’art. 3 de la loi du 28 juillet 1850 sur la naturalisation, les enfants
qui naissent aux Pays-Bas, d’étrangers qui y sont établis, sont sujets néerlandais.
Quant aux enfants qui naissent en Hollande d’étrangers qui n’y sont pas établis,
la loi de 1850 ne les déclare pas Hollandais, mais leur permet de le devenir par lu
bienfait de la loi en remplissant certaines conditions, lorsqu’ils ont atteint leur
majorité (V. Tripels, Traduction des Codes néerlandais, et pour la loi de 1850,
le Code politique des Pays-Bas, traduit et annoté par le même auteur).(3) Le Code Napoléon de 1804 est en vigueur dans le Grand-Duché de Luxembourg.
Le système du Code y a été complété par une loi du 28 juin 1878,
aux termes de laquelle sont Luxembourgeois les enfants nés dans le Grand-Duché,
de parents qui eux-mêmes y sont nés, pourvu qu’ils y aient résidé jusqu’à la
naissance de l’enfant. (V. Ann. lég. et., 1879, p. 548) , La loi luxembourgeoise
échappe ainsi au reproche que j’ai adressé à la loi française de 1889, en
tant qu’elle se contente de deux naissances successives, qui peuvent toutes
deux être accidentelles, sur le sol français, pour attribuer la nationalité française.
(4) L’acquisition de la nationalité d’origine fait, en Italie, l’objet des articles 4,
6, 7 et 8 du Code civil de 1865. Il existe une assez grande analogie entre le
système italien et le système français. Notons, en passant, que tout enfant né
en Italie de parents étrangers qui y sont domiciliés depuis dix ans est Italien.
Cette règle nous paraît préférable à celle qui est écrite dans le 3e alinéa du
nouvel art. 8 du Code civil français.(5) Tout enfant né de parents espagnols, en quelque pays qu’il soit né, est
Espagnol. (Art. 17, 2°, et 19 du C. civ. espagnol). Quant à l’enfant né
a étrangers en Espagne, l’art. 17, 1°, du Code civil semble lui donner la qualité
d’Espagnol, mais les art. 18 et 19 montrent que la formule de l’art. 17, 1°, n’a pas
cette portée, et qu’on lui accorde seulement de grandes facilités pour le devenir.(6) Art. 8 du Code civil de 1880 (Ann lég. et., 1882, p. 400).(7) Art. 12 de l’Ukase du 6 mars 1884.
(8) Art. 14, 17 et 19 du Code civil.(9) Constitution du 16 avril 1879, art. 54 [Ann. leg. et., 1880, p. 774).
(10) Loi du 28 mai 1886 (Ann. lég. et., 1888, p. 922).
(11) Loi du 20 décembre 1886 (Ann. lég. et., 1887, p. 869).12) Loi fédérale du 1er juin 1870, art. 1, 2, 3, 4 (Ann. lég. et., 1872, p. 183).
(13) Art. 28 et 105 C. civ. autrichien de 1811. — Comp. Journ. du Dr. int.
privé, 1883, p. 362 (note). — Pour la Hongrie, loi des 20-24décembre 1879, art. 2
et s. (Ann. lég. et., 1880, p. 351).60 INTRODUCTION
Suède (1) , la Suisse (2) et la Roumanie (3) appartiennent également
à ce groupe.

44. —Tout à l’opposé, il y a un troisième groupe d’Etats, où prévaut
le principe de la fixation de la nationalité d’origine par le lieu
de la naissance, sauf tempéraments plus ou moins importants permettant
à l’enfant de répudier cette nationalité et d’acquérir celle de ses
parents. Cette règle est particulièrement en vigueur dans les États
de l’Amérique du Sud, qui, ayant d’immenses territoires pour une
population peu nombreuse, cherchent à se peupler.

45. — Restent enfin, formant un quatrième groupe, des Nations,
qui, appliquant cumulativement les deux principes, déclarent nationaux,
ceux qui naissent de nationaux même à l’étranger et aussi ceux
qui naissent d’étrangers sur leur territoire. La Grande-Bretagne (4) ,
le Danemark (5) , le Portugal (6) , lui appartiennent ainsi que les
États-Unis de l’Amérique du Nord (7) , le Brésil (8) , et la Colombie (9).

46. — Du tableau très élémentaire que je viens de présenter, il
résulte que de graves conflits sont susceptibles de s’élever entre les
lois des divers États, à l’occasion de la détermination de la nationalité
d’origine.

Ces conflits sont faciles à comprendre. Nous allons en indiquer
brièvement quelques-uns.

D’une part, il va y avoir collision entre les lois de tous les États,
qui déclarent que les enfants nés à l’étranger de leurs nationaux leur
appartiennent, et celles des pays qui, se contentant pour attribuer
(1) Code, suédois de 1734, titre des successions, chap, XV, art. 7.(2) Constitut. fédérale du 29 mai 1874, art, 43.(3) Journ. du Dr. int. privé, 1887, p. 434. — Comp, Cass. Roumanie, 9 janvier
1888 : Journ. du Dr. int. prive, 1888, p. 437.(4) Act du 12 mai 1870 (Ann. lég. et., 1872, p. 6). Cet « act » porte dans
son article 4, que toute personne qui, par le fait de sa naissance sur le sol de la
Grande-Bretagne, est sujet britannique, mais qui se trouve en même temps sujet
d’un pays étranger au moment de sa naissance, peut à sa majorité se dépouiller
de sa nationalité britannique par une déclaration d’extranéité. L’enfant né
d’étrangers dans la Grande-Bretagne est donc Anglais, mais cette règle comporte
un tempérament duquel il résulte que la nationalité britannique ne
s’impose pas à lui à l’époque de sa majorité, s’il se trouve avoir une autre nationalité
dont il veuille se réclamer. — Comp, Westlake, Rev. de Dr. int., 1871,
p. 602.(5) V. Journ. du Dr. int. privé, 1883, p. 213,(6) Constit, du 29 avril 1826, art. 7, C. civ., art. 18.(7° Dudley Field, Projet d’un Code international (trad. Rollin) , art. 250 et les
décisions judiciaires rapportées en note, V. égal. Journ. du Dr .int. privé, 1887,
p. 23, Comp. Journ. du. Dr. int. privé, 1887, p. 32.(8) Constitut, du 25 mars 1824, art. 6. — Décret du 14 août 1846. — Loi du
10 sept. 1860. — Circ, ministérielles du 11 août 1873 et du 30 novembre 1877
(Ann. lég. et., 1882, p, 895). — Arrêté du 1er août 1884 (Id., 1885, p. 875).(9) Dans la Colombie, les enfants nés d’étrangers en Colombie sont nationaux
pourvu que leurs parents y soient domiciliés. V. Constitution du 4 août 1886,
(art. 8 à 18). (Ann. lég, et., 1887, p. 183) ,§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 61
leur nationalité du seul fait de la naissance sur le sol, les revendiquent
de leur côté. Ces personnes vont avoir deux nationalités. Des
difficultés naîtront alors pour de règlement de la puissance paternelle,
de la tutelle, ainsi que (pour les règles appelées à gouverner
leur état, leur capacité, leur patrimoine. Et puis le conflit deviendra
plus grave encore, quand il s’agira des obligations qu’impose le service
militaire. Qu’arrivera-t-il, en effet, si une guerre vient à éclater
entre deux pays qui réclament un même individu comme leur sujet
dans le cas où il vient à être fait prisonnier ? Il n’est certes pas besoin
d’insister davantage pour faire comprendre toute la gravité de pareilles
collisions.

D’autre part, un conflit est susceptible de s’élever même entre lois
qui partent d’un principe identique pour la détermination de la nationalité
d’origine. Voici, par exemple, deux législations qui admettent
le principe de filiation, mais qui toutes deux revendiquent
comme leurs nationaux les enfants qui naissent chez celles d’étrangers
qui eux-mêmes y sont nés : il est évident que ces enfants revendiqués
des deux côtés vont avoir deux patries.

Comment serait-il possible d’apaiser ces conflits ?

Il serait désirable, dans le but, sinon de les faire disparaître en totalité,
du moins d’en diminuer beaucoup le nombre, et d’arriver à une
harmonie notable entre les législations, de voir chaque État admettre,
dans ses lois, la légitimité de la part des États étrangers de
prétentions analogues à celles qu’il élève. Ainsi, étant donné qu’un
État déclare être ses nationaux ceux qui sont nés chez lui de parents
étrangers qui eux-mêmes y sont nés, il serait logique de la
part de cet État de reconnaître, en retour, l’application d’une règle
analogue pour ceux qui naissent en pays étrangers de ses nationaux
alors que ces derniers y sont également nés. L’État dont nous parlons,
et dont la législation est telle que nous l’avons dit, ne devrait pas
se prévaloir du principe de filiation pour revendiquer ces enfants, puisqu’il
prétend s’opposer à une revendication de même nature de la part
des pays étrangers. Quantité de conflits se trouveraient ainsi supprimés.


Les Nations pourraient même entrer dans la voie d’un accord plus
complet. Elles pourraient s’attacher au principe de filiation pour
fixer la nationalité d’origine de chacun, et y apporter des tempéraments,
s’inspirant du fait de la naissance sur le sol, desquels il ne
résulterait aucune collision, si l’idée de réciprocité, que j’ai indiquée
tout à l’heure, était traduite en règle législative partout.

Mais ce ne sont laque des voeux, dont on ne peut que souhaiter
6'2 INTRODUCTION
l’adoption pour l’avenir. Dans l’état actuel des choses, puisque de
nombreux conflits existent, et que chaque État est souverain, le seul
moyen qui puisse conduire à leur apaisement est la conclusion de
conventions diplomatiques (1).
BCHANGEMENT DE NATIONALITÉ47. Événements qui peuvent entraîner un changement de nationalité.
47. — Il est trois événements qui peuvent entraîner un changement
de nationalité. Ce sont : 1° le mariage ; 2° la naturalisation ; 3° les
démembrements de territoire.

Nous allons les envisager successivement.

1° Influence du mariage sur la nationalité
48. Solutions données par les principales législations.
48. — Dans presque tous les pays, l’un des effets possibles du mariage
est d’entraîner pour la femme un changement de nationalité.

Ce changement qui dépend évidemment de la volonté de la femme,
en ce sens qu’il lui est loisible de se marier ou non avec un étranger,
est, dans la plupart des législations, la conséquence nécessaire de
son mariage, à tel point qu’il ne lui serait pas permis de conserver
son ancienne nationalité, en faisant, lors de la célébration, une
déclaration expresse à cet égard (2). Le changement l’atteint d’ailleurs
sans qu’il y ait à distinguer suivant qu’elle est majeure ou mineure
(3).

Lès articles 12 et 19 du Code civil sont les textes qui, dans notre
droit, s’occupent de ce sujet.

En décidant dans ces textes, que la femme prendra la nationalité
(1) V. Convention hispano-argentine du 25 sept. 1863, art. 7, Archives diplom.,
1864, III, 367. — Convention entre l’Espagne et la République de San-Salvador
du 2 mars 18S5 (Rev. de Dr. int., 1888, p. 390). — Une convention consulaire
franco-espagnole du 7 janvier 1862 (art. 5) écarte sur un point spécial le conflit
entre les deux lois : c’est quand il s’agit des obligations militaires (v,
art. 5). — Un projet de convention franco-belge, qui date de 1879 et avait un
objet analogue, est sur le point d’aboutir. Les Chambres belges l’ont
approuvé en mai 1888. Il ne lui manque plus que la ratification des Chambres
françaises (V. Journ. du Dr. int. privé, 1888, p, 731 et s ) (2) Aubry et Rnu, t. I, § 73, p. 266. — Demolombe, t. IV, p. 3. — Contra, Blondeau,
Rev. de Dr. français et étranger, 1845, p. 142 à 144.(3) Aubry et Rau, t. 1, 373 p. 266. —Demolombe, t. I, p. 168 et 183.
Laurent, op. cit., t. III p. 281.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 63
de son mari, le Code civil de 1804 édictait une règle un peu absolue
qu’il était souhaitable de voir tempérer. Ce n’est, en effet, que dans
les limites de sa compétence, que la loi française peut considérer la
femme comme partageant la nationalité du mari. Aussi il eût été
désirable de voir le Code civil décider, au moins, que sa nationalité
ne sera perdue par une femme française qui se marie avec un
étranger, que dans le cas où il y aura pour elle acquisition, en vertu
de la loi étrangère, de la nationalité de son mari.

Cette solution, plus digne d’être approuvée que celle du Code civil
de 1804, a trouvé place dans l’article 19 du Code civil, tel qu’il a été
modifié en 1889. Elle est admise également par le Code civil italien
(art. 9 et 14) et nous la retrouvons tant dans la loi fédérale allemande
du 1er juin 1870 (art. 5 et 13) , que dans la loi fédérale suisse du
3 juillet 1876 (art. 3 et 8). Il résulte, de toutes ces lois, que le changement
de nationalité n’atteint la femme lors de son mariage, que
lorsque, d’après la loi du pays du mari, elle acquiert sa nationalité.
On évite ainsi des conflits.

En Angleterre, la législation a, sur le point qui nous occupe, subi
une intéressante évolution. Le droit commun anglais (Common law) 
admettait que le mariage était sans influence sur la nationalité de
la femme. Par conséquent, la femme étrangère qui épousait un Anglais
restait étrangère, et réciproquement l’Anglaise qui épousait
an étranger conservait sa nationalité britannique. De là naissaient
des conflits avec les législations qui, comme la nôtre, admettent la
mutation de nationalité. Cet état de choses dura en Angleterre jusqu’en
1844. A cette époque intervint un Statut, en date du 6 août, qui
déclara (art. 16) que la femme étrangère, qui épouserait un sujet
britannique, deviendrait Anglaise. Mais cette loi n’admit pas la réciproque,
de telle sorte que l’Anglaise qui, par le fait de son mariage,
prenait la nationalité de son mari d’après la loi étrangère, restant
Anglaise en vertu de la loi de l’Angleterre, se trouvait avoir deux
patries. Ce système, qui était illogique, tenait à de très vieilles idées
sur le caractère indélébile de la nationalité britannique. Mais l’anomalie,
que nous venons de constater finit par disparaître. L’ « act »
du 12 mai 1870 vint en effet, sans distinction, consacrer la règle
presque universellement suivie du changement de nationalité de la
femme, par l’effet de son mariage avec un étranger (1).

En terminant, je ne ferai plus que signaler à titre de curiosité,

(1) Sur un changement analogue aux Etats-Unis de l’Amérique du Nord : V. Kelly,

Des effets du mariage sur la nationalité dans les Etats-Unis d’Amérique,
Journ, du Dr. int. privé, 1884, p. 162 et s.64 INTRODUCTION
que dans certains pays de l’Amérique du Sud, comme la Bolivie, il
est admis, règle fort peu rationnelle, et qui cependant avait été consacrée
chez nous, sous l’empire des lois des 27 avril-2 mai 1790 et
de la Constitution de 1791, que l’étranger, qui épouse une femme
de ces pays, prend la nationalité de sa femme. En France, à l’époque
intermédiaire, on avait admis cette règle parce que l’on pensait
se montrer généreux en facilitant largement l’acquisition de notre
nationalité. Dans les pays de l’Amérique du Sud, le motif est tout
différent. On y prodigue la nationalité, afin d’accaparer le plus de
monde possible et d’augmenter une population qui y est clairsemée.

2° Naturalisation
49. Point de vue rationnel. — 50. Sens exact du mot naturalisation, — 51. Historique.
— 52. Solutions diverses des principales législations. Premier groupe. —
53. Belgique. —54. Italie. — 55. Suisse. —56. Grande-Bretagne, — 57.Deuxième
groupe. — 58. Troisième groupe. — 59. Quatrième groupe. — 60, 61,
62, 63, 64. France. — 65. Allemagne. — 66. Etats-Unis de l’Amérique du Nord. —
67. Russie. — 68. Turquie. — 69. République Argentine. — 70. Conflits de
lois. — 71. Naturalisation d’un chef de famille. — 72. Influence de la naturalisation
d’un chef de famille au regard de ses enfants majeurs. — 73. Influence
de cette naturalisation vis-à-vis des enfants mineurs. Point de vue rationnel.
Divergence entre les législations.— 74. Premier groupe. — 75. Deuxième
groupe. —76. Conflits de lois. .— 77. Troisième groupe. — 78. Législation française.
— 79. Influence de la naturalisation du mari au regard de sa femme.
Point de vue rationnel. — 80. Loi française. — 81. Autres législations. —
82. Conflits de lois. — 83. La naturalisation ne produit d’effets que pour
l’avenir.
49. — Dans cette matière, envisagée au point de vue international,
se présentent deux questions, qui rentrent dans le même ordre d’idées,
sans cependant être nécessairement liées l’une à l’autre. Voici ces
deux questions :

1° Les sujets d’un État peuvent-ils s’affranchir du lien qui les unit
à leur nationalité d’origine, et devenir pour cet État des étrangers,

2° Les sujets d’un État peuvent-ils au moins quitter à leur gré le
territoire de cet État, pour aller s’établir où bon leur semble.

On voit des législations résoudre affirmativement cette seconde
question, et permettre par conséquent l’émigration, mais donner au

contraire une réponse négative à la première, et décider, d’une manière
plus ou moins absolue, que le lien que crée la nationalité d’origine
est indissoluble. En tout cas, les sujets d’un État ne doivent pas
être considérés comme attachés à la terre où ils sont nés. Il doit leur
être permis de la quitter, d’aller ailleurs, là où ils trouvent ou croient
trouver des avantages soit matériels, soit politiques, soit moraux. Le
droit d’expatriation méconnu à certaines époques, sous l’empire de
§ 5. — DE LA NATIONALITE 65
passions politiques ou religieuses, peut être actuellement posé comme
règle universellement reconnue.

C’est surtout vers l’Amérique que se porte le flot de l’émigration
européenne. Les Anglais et les Allemands sont, des peuples de l’Europe,
ceux qui lui fournissent le plus fort contingent. Quant aux Français,
ils émigrent assez peu, et il est remarquable qu’au contraire des
Anglais et des Allemands, ils conservent le plus souvent l’esprit de
retour dans leur patrie. Il en est de même des Italiens (1).

Le mouvement d’expatriation, qui se produit dans un pays, est en
général avantageux, tout à la fois pour le pays où s’établissent les
émigrants, et pour le pays d’où ils partent. Celui-ci, qui se trouve
débarrassé d’un excédent de population, gagné par le pays d’arrivée,
voit se développer ainsi ses relations commerciales.

En présence des émigrations, le pays de départ est compétent
pour déterminer à quelles conditions les liens, par lesquels ceux qui
partent lui sont unis, seront brisés. C’est de son côté, au pays d’arrivée,
qu’il appartient de décider à quelles conditions sa nationalité
peut être acquise par ceux qui s’établissent chez lui. La raison lui
commande de ne pas imposer aux arrivants sa nationalité, car un
pays n’a rien à gagner à avoir des sujets qui n’ont pas sollicité de
le devenir, ou qui n’ont pas autrement manifesté leur attachement
pour lui. On ne sert bien que ceux que l’on est maître de servir. Ce
sont là des idées bien anciennes, qui sont exprimées déjà par Cicéron.
(Pro Balbo, chap. X et XI).

Il s’en faut de loin cependant, que ces idées rationnelles reçoivent
une application pratique toujours satisfaisante, ainsi que nous le
constaterons plus loin en passant rapidement en revue les principales
législations (2).

50. — Précisons bien auparavant, le sens exact du mot « naturalisation
 ». Ce mot est pris en effet dans deux acceptions diverses.
Tantôt il désigne les différents cas dans lesquels un étranger
acquiert, postérieurement à sa naissance, une nationalité, par le
seul fait qu’il remplit certaines conditions que détermine d’avance la
loi d’un pays, c’est-à-dire l’acquisition d’une nationalité par le bienfait
de la foi. Tantôt, et c’est la naturalisation proprement dite, celle dont
je vais m’occuper spécialement, il désigne le cas où une nationalité
est acquise par l’effet d’une concession expresse de la part d’un gouvernement,
maître de l’accorder ou de la refuser. La naturalistion est
peût-on dire : « L’acquisition par un étranger, qui la sollicite, d’une
(1) Lomonaco, op. cit., p. 102 et s,(2) Leroy-Baulieu, la Question des étrangers en France au point de vue économique ;
Journ. du Dr. int, privé, 1888, p. 109 et s.566 INTRODUCTION
 » nationalité nouvelle, en vertu d’un acte volontaire et gracieux des
 » pouvoirs publics du pays, qui l’admet au nombre de ses nationaux ».

Ce sens exact du mot « naturalisation » n’a pas toujours été bien
distingué. C’est ce que nous allons constater, en présentant un historique
rapide de cette institution. Cet historique, que nous ferons spécialement
au point de vue du droit français, en dehors de l’utilité que je
viens de signaler, présente l’avantage d’éclairer la législation française
actuelle. Il va nous montrer en outre l’existence successive en
France, de systèmes législatifs, qui se retrouvent de nos jours, dans
leurs traits principaux, chez divers peuples étrangers.

51. — Dans l’ancien droit français, le droit de conférer la nationalité
à un étranger appartenait au roi seul. Il raccordait ou la refusait
à qui bon lui semblait. Quand il l’accordait, ce n’était que
moyennant finance. Il n’y a rien là qui soit fait pour surprendre,
car la naturalisation n’était guère alors, au profit de l’étranger, que
la remise du droit d’aubaine. Ce droit étant devenu une source de
produits pour le fisc royal, il n’était pas étonnant que la naturalisation
ne fût pas gratuite. Les lettres patentes de naturalité étaient d’ailleurs
payées à des prix très divers, suivant la condition des personnes.


En 1789, la naturalisation changea de caractère. La loi vint fixer
elle-même les conditions auxquelles elle était subordonnée, et dès que
ces conditions étaient remplies par l’étranger, par cela même qu’elles
l’étaient, celui-ci devenait Français (1). Ce droit se maintint pendant
toute la période intermédiaire, et les Constitutions successives vinrent
seulement en modifier les conditions. La Constitution de 1791
admettait toutefois, à côté de cette naturalisation, une naturalisation
gracieuse, qui pouvait être accordée par le pouvoir législatif aux
étrangers, qui ne remplissaient par les conditions de la loi. Cette dernière
naturalisation disparut de la Constitution de l’an III, et ne fut
pas rétablie par la Constitution de l’an VIII, qui détermina seulement
les conditions de la naturalisation, et décida qu’une fois qu’elles
seraient remplies, la nationalité se trouverait ipso facto acquise.

Peu à peu cet état de choses fut modifié. Dès le Consulat, et surtout
sous le premier Empire, une réaction se produisit, et le pouvoir
exécutif recouvra le droit de conférer la nationalité. Un avis du Conseil
d’État du 20 prairial an XI, fit un premier pas dans cette voie. II
vint décider que, par application de l’article 13 du Code civil, le
gouvernement devait autoriser l’établissement de l’étranger en ;

(1) Loi des 27 avril - 2 mai 1790 ; — C’est la première loi du droit moderne
français sur la naturalisation.
§ 5. — DE LA NATIONALITE 67
rance, et que ce ne serait qu’à compter de ce moment, que le déla
u stage, qui était alors de dix ans, commencerait à courir. Un pas
us décisif fut fait ensuite par un décret du 10 mars 1809, qui,
pposant que l’étranger a rempli les conditions prescrites par la
onstitution de l’an VIII, déclare que, dans ce cas, le gouvernement
eut lui conférer ou non la qualité de Français. Ajoutons qu’un peu
vant ce décret, il était intervenu à la date du 18 février 1808 un sénas-consulte
organique, qui avait accordé au gouvernement le droit de
aturaliser des étrangers, alors même qu’ils ne remplissaient pas les
onditions exigées par la Constitution de l’an VIII, s’ils avaient rendu
es services au pays. A côté de la naturalisation ordinaire, vint
onc prendre place une naturalisation privilégiée.
Une ordonnance du 4 juin 1814 en vint créer une troisième : la
rande naturalisation. Antérieurement à 1814, la naturalisation, ordiaire
ou priviligiée peu importe, conférait au naturalisé tous les droits
e citoyen français. En vertu de l’ordonnance de 1814, il n’en n’est
lus ainsi. Le naturalisé n’a pas le droit d’éligibilité. Pour devenir
ligible, l’étranger devait obtenir en effet des lettres de grande
aturalisation, qui lui étaient accordées par une loi.
Tel était le système législatif, lors de la Révolution de 1848. A
ette époque, nouveau changement. Les articles 25 et 26 de la Constiution
de 1848 établissant une corrélation entre l’électorat et l’éligibiité,
la grande naturalisation disparut. Le 3 décembre 1849, une
ouvelle loi intervint sur la matière. Cette loi, dame part rétablissait
a grande naturalisation, et d’autre part reproduisait l’ancienne disinction
entre la naturalisation ordinaire et la naturalisation privilégiée,
La situation créée par cette loi de 1849, fut à nouveau bouleversée
en 1852. A cette époque en effet, un décret du 2 février 1852, établissant
une corrélation entre l’électorat et l’éligibilité, fit disparaître à
nouveau la grande naturalisation, Ce n’est pas tout, et une complication
se produisit encore. D’après l’article 25 de la Constitution
de 1852, le Sénat était chargé de statuer sur la condition de l’Algérie.
En conséquence, un sénatus-consulte du 14 juillet 1865 vint régler
l’état des personnes en Algérie, et la naturalisation des étrangers
qui s’y étaient fixés. On considéra, en tenant compte des besoins de la
colonisation, que notamment la durée du stage qui était de dix ans en
France, devait être réduite à trois ans en Algérie (1).
On ne tarda pas alors à se demander, s’il y avait de bonnes rai(1) 
La résidence n’a pas besoin d’après le sénatus-consulte d’être autorisée par
le gouvernement français, il suffit à l’étranger d’établir qu’il a résidé en fait,
pendant trois ans, en Algérie.68 INTRODUCTION
sons de maintenir, pour la France continentale, des conditions considérées
comme inutiles pour l’Algérie. C’est delà qu’est né la loi du
29 juin 1867. Cette loi n’admit qu’une seule espèce de naturalisation,
en ce sens qu’une fois obtenue, elle faisait acquérir tous les droits de
citoyen français.

Pour pouvoir être naturalisé, il fallait : 1° être majeur de 21 ans ;
2° obtenir à cette époque l’autorisation de fixer son domicile en
France ; 3° y résider effectivement pendant trois ans, qui comptaient
à partir du jour de l’enregistrement de la demande au Ministère
de la justice ; 4° à l’expiration du délai de trois ans, adresser à ce
Ministère une demande de naturalisation. Suivait une enquête sur la
moralité de l’impétrant. Puis le Conseil d’État était consulté, et son
avis joint au rapport du Ministre de la justice, était communiqué au
Chef de l’État. Celui-ci, même au cas où l’avis et le rapport étaient
favorables à l’étranger, avait le droit, dont il n’usait jamais en l’ait,
de refuser la naturalisation.

Enfin il y avait, par exception, une naturalisation privilégiée, pour
laquelle le délai de trois ans pouvait être réduit à une année. Il en
pouvait être ainsi, d’après la loi de 1867, en faveur des étrangers qui
avaient rendu des services importants à la France, en y introduisant
soit une industrie, soit des inventions utiles, en y apportant des talents
distingués, ou en formant de grands établissements ou de grandes
exploitations agricoles. Cette faveur ne s’appliquait pas à l’Algérie.

Telle fut la législation française jusqu’à la loi de 1889.
Ces renseignements historiques connus, étudions désormais la
naturalisation dans les principales législations modernes.

52. — Il y a d’abord, formant un premier groupe, des lois nombreuses
qui ouvrent les frontières d’une part aux nationaux qui
veulent sortir et d’autre part aux étrangers qui veulent entrer. Ce
système législatif, qui a été suivi en France jusqu’en 1889, est pratiqué
en Belgique (1) , dans le grand duché de Luxembourg (2) , dans les
Pays-Bas (3) , dans le Danemark (4) , en Suède (5) , en Autriche et en
Hongrie (6)  ; en Bulgarie (7) , en Italie (8) , en Suisse (9) , en Es(1) 
Loi du 6 août 1881 (Ann. lég. et., 1882).(2) Loi du 28 janvier 1878 (Ann. lég. et., 1879, p. 548).(3) Loi fondamentale, art. 6, et loi du 28 juillet 1850 (art. 5,6, 7, 9, 10) : V. ces
textes dans le Code politique des Pays-Bas, traduit par Tripels.(4) Constitution du 28 juillet 1866, art. 17 et 51.(5) Constitution du 6 juin 1809. Loi du 27 février 1868 (art. 1, 2, 4).(6) Art. 29 à 32, C. civ. de 1811. — Loi des 20-24 décembre 1879 (Ann.
lég. et., 1880, p. 351).(7) Loi du 26 février 1883 (Archives diplomatiques, 1884, I, n. 70.(8) AH ; 10 et 11 ; C. civ.(9) Loi fédérale du 3 juillet 1876.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 69
pagne (1) , en Portugal (2) , et aussi dans l’état actuel de la législation
anglaise (3). Il l’est également au Brésil (4) , dans les EtatsUnis
de Colombie (5) et à Costa-Rica (6).

Nous allons nous contenter de donner quelques renseignements
sur les législations belge, italienne, suisse et anglaise.

53. — a. — Belgique. — La naturalisation, en tant qu’elle fait
acquérir à un étranger la nationalité belge, est réglementée dans
la Constitution de 1831 et dans la loi du 6 août 1881.

Il résulte de ces documents législatifs, que la Belgique pratique la
distinction, qui fut faite en France pour la première fois en 1814,
entre la naturalisation ordinaire, et la grande naturalisation. Qu’il
s’agisse d’ailleurs de l’une ou de l’autre, c’est toujours une loi qui la
confère, tandis que chez nous la naturalisation est accordée par décret
du chef du pouvoir exécutif.

La naturalisation ordinaire donne, à celui qui en est l’objet, la
qualité de citoyen belge, sous réserve de certains droits, qui sont
ceux de faire partie du jury, d’électorat, d’éligibilité aux Chambres,
ainsi que celui d’exercer les fonctions de Ministre. Elle s’obtient avec
assez de facilité. Elle est accordée, pourvu que l’impétrant soit âgé
de 21 ans, et ait une résidence de cinq ans en Belgique, sans
qu’il soit nécessaire que cette résidence ait été autorisée par le gouvernement.
Quant à la grande naturalisation, qui investit son bénéficiaire
de la plénitude des droits de national, elle n’est conférée qu’à
des conditions rigoureuses, qui cependant ont été adoucies par la loi
de 1881. Il faut, pour l’obtenir, être âgé de 25 ans, être marié, ou
avoir un ou plusieurs enfants d’un mariage dissous, et avoir résidé en
Belgique pendant dix ans. Ce délai est réduit à cinq ans pour l’étranger
qui a épousé une Belge, ou qui, en ayant épousé une et étant devenu
veuf, en a conservé un ou plusieurs enfants. Quant au célibataire ou
au veuf sans enfants, il ne peut obtenir la grande naturalisation
qu’à l’âge de 50 ans et s’il a résidé 15 ans en Belgique. Parfois cependant,
la grande naturalisation est conférée à des personnes qui
ne remplissent pas ces conditions, si elles ont rendu d’importants
services au pays, ou si, étant nées de parents étrangers en Belgique,
(1) Art. 17, 3° et 4° du C. civ.(2) Constitution du 29 avril 1826, art. 7 et C. civ., art. 18, 19, 20, 21 et 22.(3) « Act » du 12 mai 1870.(4) Constitution du 25 mars 1824, et loi du 12 juillet 1871.(5) Constitution du 4 août 1886, art. 8 et 9 (Ann. leg. et, 1887, p. 883).(6) Loi du 20 décembre 1886 (Ann. lég. et., 1887, p. 369) ,70 INTRODUCTION
et ayant le droit dé devenir Belges par le bienfait de la loi, elles
n’ont pas usé de ce bénéfice dans le temps opportun.

Quant à l’abdication de la nationalité belge par une naturalisation
à l’ étranger, elle y est réglementée par l’article 17, 1° du Code
Napoléon de 1804.

54. — b) Italie. — C’est l’article 10 du Code civil italien qu’il faut
d’abord consulter. Cet article permet d’acquérir la nationalité italienne
indépendamment de toute condition de résidence, soit par
décret royal, soit en vertu d’une loi. Mais il est à remarquer que le
texte ne s’explique pas sur les différences de ces deux sortes de
naturalisations quant à leurs effets. Il est admis généralement que
le naturalisé par décret acquiert tous les droits de citoyen italien,
sauf l’électorat politique, l’éligibilité et l’aptitude aux fonctions de
juré.

D’autre part, la perte de la nationalité italienne résulte d’une naturalisation
acquise ne pays étranger (art. 11, 2° C. civ.).

55. — c) Suisse. — D’après la Constitution de 1848, la naturalisation,
considérée tontine affaire cantonale, résultait dé l’acquisition
des droits de bourgeoisie dans une ville suisse, et d’indigénat dans
un canton: Cette nationalité s’acquièrait avec une grande facilité, et
malgré la disposition de là Constitution de 1848, portant qu’une
naturalisation ne devait être accordée, qu’autant que celui qui la
sollicitait avait établi qu’il était délié de toute attache au regard
de sa patrie d’origine ; un assez grand nombre de naturalisations
étaient acquises par des individus en Suisse en fraude de leurs
lois nationales.

La Constitution de 1874 a changé le caractère de la naturalisation,
qui de cantonale est devenue une affaire fédérale, et la loi du 3 juillet
1876 (1) l’a réglementée. Cette loi déclare, que l’étranger qui veut obtenir
la naturalisation, doit demander d’abord l’autorisation au Conseil
fédéral de devenir citoyen d’un canton déterminé, ce qui ne lui est
accordé que s’il justifie de deux ans de domicile effectif dans ce canton.
La loi de 1876 reproduit en outre la disposition de la Constitution
de 1848, que j’ai signalée précédemment, de telle sorte que la
naturalisation ne doit être accordée, qu’à celui qui justifie qu’il est
dégagé de tout lien vis-à-vis de son pays d’origine.

Une fois l’autorisation donnée, le rôle du pouvoir fédéral est ter(1) 
Ann. Leg. et., 1877, p. 549. — Estoppey, La loi fédérale du 3 juillet 1876
sur la naturalisation et la renonciation à la nationalité suisse. (Lausanne,1888
et Journ. du Dr. int. privé, 1889, p. 565 et s.) 
§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 71

miné. L’impétrant doit s’adresser désormais aux autorités d’un
canton déterminé pour y obtenir l’indigénant, puis à celles d’une ville
de ce canton pour y avoir droit de cité. Il doit se conformer à ces
divers points de vue aux règles locales.

S’agissant de la perte de la nationalité suisse, la loi de 1876 y met
deux conditions qui n’ont rien que de très acceptable. Elle exige d’abord
de celui qui veut perdre la nationalité Suisse qu’il établisse qu’il
lui est possible d’acquérir une autre nationalité , afin d’éviter qu’il ne
soit sans patrie. De plus, l’individu dont nous parlons doit renoncer
formellement à sa nationalité helvétique devant les autorités cantonales
(1).

56. — d) Grande-Bretagne. — Ce n’est que difficilement, que
la législation anglaise a adopté le système législatif qui fait ici l’objet
de notre examen.

Pendant longtemps en effet, il fut admis que si la nationalité britannique
pouvait être acquise, elle ne pouvait pas au contraire être
abdiquée.

Avant le Statut du 6 août 1844, la naturalisation ne pouvait être
accordée en Angleterre que par un « Act » dû Parlement. Le Statut
de 1844 établit deux sortes de naturalisations, l’une accordée par le
Secrétaire d’Etat de l’intérieur, l’autre octroyée par une loi. Cette
dernière conférait au bénéficiaire des droits plus étendus que la première,
et lui permettait de siéger au Parlement et au Conseil privé.
« l’Act » du 12 mai 1870 est venu modifier cet état de choses. D’après
celte loi, l’étranger qui veut se faire naturaliser Anglais doit s’adresser
au Secrétaire d’Etat de l’intérieur, qui, libre de repousser la
demande, ne peut y faire droit que si le solliciteur a, dans les huit
ans qui précèdent, résidé cinq ans en Angleterre, ou servi ailleurs
la Couronne pendant le même laps de temps. Il faut, en outre, que
l’impétrant s’engage à résider en Angleterre, ou à servir dans une
autre contrée la Couronne. II. doit enfin prêter un serment de fidélité,
dit serment d’allégeance. Quand il a rempli toutes ces conditions, il
a la plénitude des droits du national anglais (2). Notons aussi qu’il est
loisible au Parlement de naturaliser, par une loi, ceux qui ne remplissent
pas les conditions vouluespar « l’Act » de 1870.

(1) V. Jurisprudence suisse. Trib. fédéral, 9 oct. 1886, Journ. du Dr. int.
prive, 1887, p. 115. — Comp. Trib. cantonal de Vaud, 27 avril 1887, Journ. du
Dr. int. prive, 1888, p. 1S6 et 157 (note). V. égalt Loi Genevoise, du 21 octobre
1885: Ann. Leg. etr. 1886, p. 459.

(2) V. Westlake- Rev. de Dr. intern., 1871, p. 603. — Calvo : Le dr. intern.
theorique et pratique. (3e édit., 1880) , t. II, p. 51. — Comp. Weiss, op. cit.,
(1re édit.,) p. 273.
72 INTRODUCTION
Dans le but d’éviter des collisions, la loi anglaise prend une sage
précaution. Prévoyant le cas où le naturalisé ne serait pas considéré
comme délié vis-à-vis de son pays d’origine, elle décide qu’elle
protégera celui qui est devenu son national envers et contre tous,
excepté contre ce pays s’il vient à y séjourner.

Nous venons de voir comment s’acquiert la nationalité anglaise
voyons comment elle se perd. Pendant longtemps, le droit anglais
admit la doctrine de l’indissolubilité du lien national, dite doctrine
de l’allégeance perpétuelle, et lors de la guerre de 1812 avec les EtatsUnis,
la Grande-Bretagne déclara qu’elle ferait exécuter comme déserteurs
les sujets britanniques naturalisés en Amérique et combattant
dans.les rangs américains. Les Etats-Unis répondirent par des mesures
de représailles, et la menace ne fut pas mise à exécution. Plus tard,
le 9 octobre 1868, un projet de convention étant intervenu entre les
deux pays, le principe de l’allégeance perpétuelle y fut abandonné.
Il devenait donc logique de modifier la législation interne en
Angleterre, et c’est ce que fit « l’Act » de 1870, clans son article 6.
Désormais la nationalité obtenue dans un pays étranger par un sujet
britannique, ayant toute sa capacité, lui fait perdre sa qualité de
sujet anglais.

— Je termine ainsi, les quelques renseignements que j’ai cru devoir
donner sur les législations qui, différant sans doute dans leurs détails,
présentent ce trait commun, que les frontières sont ouvertes tout à la
fois aux nationaux qui veulent sortir et aux étrangers qui veulent
entrer.

57. — A côté de ce système législatif le plus répandu, l’on peut
en concevoir d’autres.

On pourrait imaginer notamment qu’un Etat vint interdire à ses
sujets de l’abandonner et aux étrangers d’acquérir sa nationalité.
Ce serait le système législatif tout à fait opposé au précédent. Il fut
pratiqué dans l’antiquité notamment à Sparte, mais il est tellement
contraire aux véritables principes qu’il n’est plus en vigueur de nos
jours.

58. — Entre ces deux systèmes législatifs opposés, on peut
en concevoir deux autres, intermédiaires, qui, au contraire du précédent,
comptent de nos jours des adhérents.

Il y a d’abord des Etats qui interdisent à leurs nationaux de
les quitter et qui imposent leur nationalité aux étrangers qui viennent
chez eux. Ces Etats sont peu nombreux. Je citerai la Bolivie et le Venézuéla.

§ 5. — DE LA NATIONALITE 73.
En Bolivie, la Constitution de 1843 donne droit de cité indépendamment
detoute demande à l’étranger qui épouse une Bolivienne,
ou achète un immeuble en Bolivie. Au Venezuela une loi de 1855
va jusqu’à décider que les émigrants étrangers amenés aux frais de
l’Etat pour cultiver la terre, recevront dès leur arrivée des lettres de
naturalisation.

D’autre part ces Etats, qui accordent si libéralement leur nationalité,
n’admettent pas qu’elle puisse être perdue.

Ce système législatif, qui s’explique par le but poursuivi, qui est de
chercher à donner par tous les moyens, une plus grande densité à la
population, est évidemment irrationnel.

59. — Enfin, il est des Etats qui, suivant un système législatif
moins absolu que le précédent, interdisent avec plus ou moins de
rigueur à leurs nationaux de les quitter, mais se contentent, au lieu de
l’imposer, d’accorder leur nationalité aux étrangers qui la sollicitent.

Suivent ce système l’Allemagne (1) , la Russie (2) , la Turquie (3) ,
les Etats-Unis de l’Amérique du Nord, la République Argentine (4) ,
et depuis la loi de 1889, la France.

Donnons quelques développements sur ces législations.

60. — a). En France, la naturalisation est actuellement régie
par la loi du 26 juin 1889 sur la nationalité, dont le texte a pris place

en partie, ainsi que nous l’avons vu déjà, dans le Code civil.

Le nouvel article 8, 5° du Code civil, nous indique à quelles conditions
la naturalisation peut être obtenue. Il fait une distinction entre
la naturalisation ordinaire et la naturalisation extraordinaire ou
privilégiée. La première peut être accordée, soit aux étrangers qui
ont reçu du gouvernement l’autorisation de fixer leur domicile en
France, après trois ans de domicile à dater de l’enregistrement de
leur demande au Ministère de la justice, soit, ce qui est une heureuse
innovation de la loi de 1889, aux étrangers qui, n’ayant pas été
admis à domicile en France, peuvent justifier qu’ils y ont résidé
sans interruption pendant dix années. On assimile d’ailleurs, et
c’est justice, à la résidence en France, le séjour en pays étranger
pour l’exercice d’une fonction publique conférée par le gouvernement
français. Quant à la naturalisation de faveur, elle est accessible
d’abord, après une année, aux étrangers admis à fixer leur domicile en
France dans les termes de l’article 13 du Code civil, s’ils ont épousé
(1) Loi du 1er juin 1870.(2) Ukase du 6 mars 1864.(3) Loi du 19 janvier 1869.(4)  Constit, du 25 sept, 1860, loi du 1er octobre 1869,74 INTRODUCTION
des Françaises. Elle peut être aussi concédée toujours après une année
de domicile autorisé, aux étrangers qui ont rendu dés services importants
à la France : « s’ils y ont apporté, dit la loi, des talents
 » distingués ; ou s’ils y ont introduit soit une industrie, soit des inven »
tions utiles, ou s’ils y ont créé soit des établissements industriels
 » ou autres, soit des exploitations agricoles, ou s’ils ont été attachés
 » à un titre quelconque au service militaire dans les colonies et les
 » protectorats français (1)  ».

Dans tous les cas, il est statué par décret sur la demande de naturalisation ;
après enquête sur la moralité de l’impétrant.

La loi de 1889 s’est donc, à beaucoup d’égards, inspirée de sa devancière
de 1867, mais ce qui la caractérise c’est que les conditions
de la naturalisation y ont été rendues plus faciles (2).

A un autre point de vue, en tant qu’il s’agit des effets de la naturalisation,
la loi de 1889 s’est au contraire montrée moins libérale, à
l’égard des étrangers naturalisés français, que celle de 1867. En effet,
tandis que ; sous l’empire de cette dernière, la naturalisation, une
fois obtenue, faisait acquérir immédiatement au naturalisé tous les
droits de citoyen français sans exception, il en va différemment depuis
là loi de 1889. La naturalisation, ordinaire ou privilégiée peu importe,
confère désormais à l’étranger naturalisé tous les droits des
nationaux français même les droits politiques, à l’exception d’un
seul: le droit d’éligibilité aux Assemblées législatives. Ce droit ne
peut lui appartenir que dix ans après la naturalisation, à moins
qu’une loi spéciale, qui peut le réduire à une année ; n’abrège ce
délai (3). Il n’est pas besoin d’insister sur le motif politique, qui a
inspiré cette disposition au législateur. Elle a son analogue dans
certains pays étrangers, notamment aux Etats-Unis de l’Amérique du
Nord.

En indiquant précédemment, à grands traits, le système législatif
de 1867, j’ai signalé que la naturalisation de faveur qui pouvait être
accordée à l’étranger au bout d’un an, quand il avait rendu d’importants
services au pays, ne s’appliquait pas à l’Algérie. Le sénatus(1) 
Le Règlement d’administration publique du 13 août 1889, rendu en exécution
de l’article 5 de la loi de 1889, indique dans leurs détails les formalités à
remplir et les justifications à faire pour obtenir la naturalisation. (V. art. 2, 3
et 4.) (2) Dans le but de favoriser les naturalisations, le projet de loi tel qu’il avait
été voté au Sénat en deuxième lecture les rendait gratuites, et il en était de
même des admissions à domicile, qui ne sont qu’un acheminement vers la naturalisation.
Cette gratuité, repoussée par la Chambre des députés, a disparu
définitivement de la loi.(1)  Article 3 de la loi de 1889.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 75
consulte du 14 juillet 1865, ne parlait pas en effet de cette naturalisation
privilégiée. Cette anomalie a disparu avec la loi de 1889, qui
d’après son article 2 est. applicable à l’Algérie, et aux colonies dé la
Guadeloupe, de laMartinique et de la Réunion (1).

Cependant cet article 2 prend soin de réserver l’application du
sénatus-consulte de 1865, et des autres dispositions spéciales à la
naturalisation en Algérie. Qu’est-ce que cela veut dire ? Cela signifie
tout d’abord, que l’on n’entend porter aucune atteinte aux règles du
sénatus-consulte, en tant qu’elles se montrent plus favorables aux
étrangers qui veulent se faire naturaliser en Algérie, que celles qui
sont édictées pour la métropole par la loi de 1889. Le sénatus-consulte
restant en vigueur, l’étranger pourra donc être naturalisé en Algérie
après trois ans de résidence. On ne saurait exiger de lui, soit une
résidence de dix ans soit une autorisation préalable de domicile, dans
les termes de la loi de 1889, sans désobéir à l’article 2 de cette loi.
Que le sénatus-consulte de 1865 reste en vigueur, cela veut dire encore
que la loi entend ne pas faire échec aux textes spéciaux qui indiquent
les conditions auxquelles les indigènes algériens qui sont Français
depuis la conquête, peuvent devenir citoyens français.

Le sénatus-consulte de 1865 ne faisait aucune distinction, à ce point
de vue, entre les indigènes israélites et les indigènes musulmans:
Mais, en vertu d’un décret du 24 octobre 1870, émané du Gouvernement
de là Défense nationale, les indigènes israélites d’Algérie ont été
déclarés citoyens français. Il ne peut donc plus être question pour
eux de naturalisation. Restent les indigènes musulmans. La seule
condition imposée à ces indigènes qui de Français veulent devenir
citoyens, est une condition d’âge (2). Ils doivent avoir 21 ans
révolus, et à cet âge déclarer devant le maire ou devant le chef de
bureau arabe de leur résidence, que leur intention est d’être à l’avenir
gouvernés par les lois civiles et politiques françaises. Acte est dressé
de ces déclarations, et après enquête sur la moralité et les antécédents
des impétrants, là qualité de citoyen français leur est concédée (3).
(1) Audinet: Revue Algérienne, 1889, p. 149 et s. — Aux termes de l’article 5 de
la loi de 1889. un règlement d’administration publique peut déterminer les conditions
, auxquelles les dispositions de la lui seront applicables aux colonies autres
que celles dont il est parlé dans l’article 2.(2) Article 1er du sénatus-consulte de 1865, et article 1, l° du décret du 24 octobre.
1870.(3) D’après l’article 3 du décret du 24 octobre 1870, c’était le Gouverneur général
de l’Algérie, qui était appelé à statuer sur l’avis du Comité consultatif, siégeant
auprès de lui. Le Comité cousultatif ayant été supprimé le 1er janvier 1871, on
est revenu à l’application de l’article 4 du sénatusconsulte de 1865, d’après
« quel la naturalisation est conférée par décret.76 INTRODUCTION
Telle est, dans ses traits généraux et essentiels, la réglementation
actuelle de la naturalisation en France (1).

61. — Nous venons de voir comment un étranger peut par elle devenir
Français, un Français peut à l’inverse perdre sa nationalité par '
l’effet d’une naturalisation en pays étranger.

Voici comment s’exprime l’article 17, 1° du Code civil, tel qu’il a
été modifié par la loi de 1889 : « Perdent la qualité de Français : le
 » Français naturalisé à l’étranger, ou celui qui acquiert sur sa de »
mande la nationalité étrangère par l’effet de la loi (2). S’il est encore
 » soumis aux obligations du service militaire pour l’armée active, la
 » naturalisation à l’étranger ne fera perdre la qualité de Français, que
 » si elle a été autorisée par le Gouvernement français…. »

Il faut donc, pour que le Français perde sa nationalité, qu’il y ait eu
acquisition volontaire de sa part d’une nationalité nouvelle. Ceci
implique évidemment qu’une simple demande de naturalisation en
pays étranger, n’entraîne pas pour l’impétrant perte de la nationalité
française. Il résulte aussi du texte qu’une nationalité étrangère conférée
à un Français, malgré lui, ne lui enlève pas sa qualité de Fran(1) 
Naturalisation, 1° en Nouvelle Calédonie :V. Décret du 15 novembre 1882.— 2° en Cochinchine : V. Décret du 25 mai 1881. — 3° en Tunisie. V. Décret
du 29 juillet 1887. — 4° en Annam et au Tonkin . V. Décret du 29 juillet l887.— Dans l’Inde française, étant donné qu’il n’y a aucun texte particulier se référant
à la naturalisation des étrangers, c’est la législation de la métropole qui s’y
applique. Quant aux indigènes de l’Inde, qui vivent sous leurs lois et coutumes
locales, ils peuvent y renoncer et se soumettre aux lois françaises: V. Décret
du 21 septembre 1881. Mais il est à noter, bien que la questoin ait été débattue,
que les indigènes de l’Inde française au contraire de ceux des colonies, et
pays de protectorat que nous avons signalés ci-dessus, sont citoyens français.C’est ce qui a été décidé par un arrêt de la Cour de cassation du 6 mars 1883,
(D., 1883, I, 308.) Trois décrets du Gouvernement de la Défense nationale, les décrets des
12 septembre, 26 octobre et 19 novembre 1870, ont favorisé la naturalisation
des étrangers qui ont défendu notre pays pendant la guerre franco-allemande.
Ces trois décrets ne sont plus en vigueur, et ont disparu avec les circonstances
qui les avaient fait édicter.(2) Le texte de l’article 17, 1° du Code civil de 1804, ne parlant que de la perle
de la qualité de Français par l’effet d’une naturalisation acquise en pays étranger,
on se demandait si, eu employant le root naturalisation, le législateur
avait entendu s’en servir dans un sens exact excluant l’idée d’acquisition
par le bienfait de la loi, ou dans un sens large comprenant toute acquisition
volontaire d’une nationalité nouvelle postérieurement à la naissance. Cette
dernière interprétation, admise par un arrêt de la Cour de Chambéry du mois
d’avril 1873, avait été écartée par un arrêt de la Cour de cassation du 19 août
1874 (Sirey, 1875, I, 52). La jurisprudence française, à la suite de cet arrêt,
admettait généralement que la naturalisation proprement dite entraînait seule,
la perte de la qualité de Français dans les termes de l’article 17, 1° du C. civ.
de 1804 (Douai. 14 décembre 1881, Sirey, 1884, II,1. — Jug., Bordeaux, 18 juin
1884, Journ. du Dr. intern. privé 1885, p. 185). Cette controverse n’est plus possible
aujourd’hui, puisque, d’après l’article 17, 1° modifié par la loi de 1889, a
perte de la nationalité française est expressément attachée non seument à la
naturalisation proprement dite, mais à toute acquisition volontaire d’une nationalité
étrangère par l’effet de la loi.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 77
çais, pas plus que celle qui serait accordée à un incapable sur sa
demande

Dans ce dernier ordre d’idées toutefois, s’élève une difficulté. C’est
celle desavoir, si, étant donné qu’il s’agit d’un mineur, il peut être
suppléé à son défaut de capacité par son représentant légal, à l’effet
d’obtenir pour lui une naturalisation en pays étranger, ou de l’assister
dans ce but.

La question est délicate, mais il est généralement admis chez nous,
que le changement de nationalité ne s’opère, que si l’intéressé y a
valablement consenti par lui-même. Il faut donc que l’individu soit
majeur et capable. Il est à remarquer cependant, que si notre loi est
muette sur la capacité pour le Français d’acquérir une nationalité
étrangère, elle permet formellement au mineur étranger en France,
dans l’hypothèse de l’article 9, d’acquérir la nationalité française
par le bienfait de la loi, en se faisant habiliter. Bien mieux, quand
il s’agit d’obtenir la naturalisation proprement dite en France, le
texte du nouvel article 8, 5° du Code civil, ne parlant pas, au contraire
de la loi de 1867, de la condition d’âge chez l’impétrant,
permet de soutenir que la demande à fin de naturalisation, peut être
formée par un mineur étranger assisté de ses représentants légaux (1).
Ce qui est vrai pour l’acquisition de la nationalité française en temps
de minorité, devrait, semble-til, logiquement s’appliquer, lorsqu’il
s’agit pour un Français de répudier sa nationalité d’origine. Sans
doute, mais en décidant ainsi, nous nous mettrions en contradiction
avec l’esprit de la loi de 1889, qui nous paraît avoir été, ainsi que
nous allons nous en rendre compte de plus en plus par la suite, d’étendre
au plus grand nombre de personnes possible l’acquisition ,de
la nationalité française, tout en se montrant peu favorable à la répudiation
de cette nationalité.

Quant à la femme mariée, elle peut se faire naturaliser à l’étranger
en se faisant autoriser par son mari, ou à son défaut par la justice.

62. — Les tribunaux français ont dû se préoccuper, assez fréquemment,
de certaines naturalisations plus ou moins complètes dans
eurs effets. C’est ainsi qu’en Angleterre, il existe d’une part une
naturalisation qui, quand elle est obtenue, rend sujet anglais au
sens exact du mot, et d’autre part une institution voisine qui donne
à l’étranger la qualité de denizen, qui veut dire indifféremment citoyen
ou hôte. On se demande alors quel va être l’effet de cette denization,
sur la nationalité du Français qui en est le bénéficiaire ? Il est
(1) Il en est ainsi en Allemagne en vertu de l’article 8 de la loi de 1870.78 INTRODUCTION
admis, à très bon droit, par la jurisprudence française, qu’il ne s’agit
là que d’une autorisation de séjour, donnant à celui qui l’obtient une
situation préférable à celle des étrangers ordinaires en Angleterre,
mais qui n’entraîne aucunement la perte de la qualité de Français (1).
Il en faut dire autant de la collation d’un droit de bourgeoisie
dans une ville étrangère (2).

63. — Il reste, pour en finir avec notre ordre d’idées, à se
demander enfin, si une naturalisation, qui serait frauduleusement
acquise par un Français en pays étranger, lui ferait perdre sa qualité ?
La loi n’a pas prévu le cas, ce qui est assurément regrettable, car
il eut été précieux pour nous, de savoir exactement, quand et à quelles
conditions une naturalisation doit être tenue pour frauduleuse. En
l’absence de textes, nous dirons qu’une naturalisation est frauduleuse,
toutes les fois qu’elle a été recherchée dans le but, sinon
exclusif, tout au moins principal, de se soustraire à certaines charges
ou à certaines dispositions prohibitives de la loi française. Il s’agit
par exemple d’époux français qui, trouvant trop rigoureuse la loi française
qui réglemente le divorce, se font naturaliser à l’étranger, dans
un pays qui, se montrant plus accommodant, l’admet pour des
causes que notre législation a cru devoir répudier. Les exemples
pourraient être multipliés.

Ceci posé, que convient-il de décider relativement aux effets de ces
naturalisations frauduleuses ? Voici quelle est à ce point de vue la
doctrine très prudente et très judicieuse de notre jurisprudence française.
Le principe qui lui sert de point de départ est que tout acte
entaché de fraude est vicié. Ce n’est pas à dire qu’il faille conclure de
là, sans doute, que la naturalisation doive être considérée comme non
avenue d’une manière absolue, car une pareille solution serait en
contradiction avec le principe de la souveraineté respective des
Etats. Mais, comme ces naturalisations se sont produites en
fraude de la loi française, notre jurisprudence décide qu’elles ne
pourront pas être invoquées en France, à rencontre d’intérêts
français d’ordre public ou privé peu importe. La nullité de pareilles
naturalisations est donc toute relative. Elle les atteint uniquement
dans la mesure où elles sont frauduleuses (3).
(1) Cass., 19 janvier 1819, Sirey, 1819, I, 174. — Cass., 29 août 1822, S., 1825.
I, 131. — Paris, 27 juillet 1859, S., 1859, II, 677. —Cass., 16 février 1875, S., 1875,
1, 193.— Cf. Bruxelles, 24 décembre 1887.— Journal du Dr: int. privé, 1889, p. 493,(2) Ord. en Conseil d’Etat, 18 novembre 1842, Sirev, 1843, 11, 602. — Bordeaux,
14 mars 1850, S., 1852, II, 561.(3) Jugement du tribunal de la Seine, 31 janvier 1877, Dall., 1878, II, 6, et
28 août 1878, Journ. du Dr. int. privé, 1878, p. 602. — Cass., 19 juillet 1875, S.,
1876, I. 289. Note.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 79
En résumé, pour qu’une naturalisation entraîne la perte de la
qualité de Français, il faut : 1° qu’il s’en suive véritablement acquisition
d’une nationalité nouvelle ; 2° qu’elle soit librement acquise ;
3° que l’intéressé soit capable, enfin 4° qu’elle ne soit pas frauduleuse.


64. — Ces conditions, qui étaient exigées déjà par l’article 17,1° du
Code civil de 1804, ne sont plus les seules aujourd’hui, pour toute
une catégorie de Français. Le nouvel article 17, 1° ajoute, en effet,
que : « Si le Français est encore soumis aux obligations du service
 » militaire pour l’armée active, la naturalisation à l’étranger ne lui
 » fera perdre la qualité de national que si elle a été autorisée par le
 » gouvernement français. »

L’autorisation, ainsi donnée par le gouvernement, aux naturalisations
de nos nationaux à l’étranger, n’est pas nouvelle dans notre
droit. Mais elle y prend, en vertu de la loi de 1889, un caractère
qu’elle n’y avait jamais eu jusque-là.

Pour se rendre compte de ce qu’elle, était auparavant, il convient
de se reporter au décret du 26 août 1811, qui est formellement
abrogé par la loi actuelle sur la nationalité. Ce décret, ainsi que
plusieurs autres de la même époque, est une oeuvre de colère de
Napoléon I01', alors que la France était en guerre avec toute l’Europe.
Il ne s’appliquait pas aux femmes, d’après un avis du Conseil d’État,
particularité bien faite pour indiquer son caractère.

Dans le décret de 1811, Napoléon, constatant que la législation
laissait les Français libres de se faire naturaliser à l’étranger, établissait
une distinction suivant que la naturalisation avait eu lieu avec
ou sans l’autorisation du gouvernement. Dans le premier cas, le
décret faisait au Français naturalisé étranger une situation favorable.
Il n’était pas frappé, au contraire des étrangers ordinaires,
de l’incapacité des articles 726 et 912 du Gode civil de 1804. Dans le
second cas, au contraire, il était soumis à des dispositions rigoureuses.


Cette distinction des naturalisations autorisées ou non, avait-elle
encore une utilité pratique, après la chute de l’Empire, et avant
l’abrogation formelle du décret de 1811 par la loi de 1889 ? C’était un
point débattu, qu’il devient inutile de discuter aujourd’hui. Mais, à
raison de ce débat possible, il était prudent, de la part du Français
pi voulait se faire naturaliser en pays étranger, d’obtenir l’autorisation
gouvernementale. Quoiqu’il en soit, il est à bien noter, que le
feret de 1811 n’entravait pas directement la liberté de se faire
80 INTRODUCTION
naturaliser à l’étranger. L’autorisation du gouvernement français, si
tant est qu’elle présentât une utilité, n’était nullement nécessaire à
la validité de la naturalisation.

Il en va tout autrement depuis 1889, pour la catégorie de personnes
visée par le nouvel article 17, 1° du Code civil. Dans la mesure
indiquée par le texte, la liberté de rompre avec la nationalité française
se trouve directement entravée. L’autorisation du gouvernement
français devient nécessaire, pour la validité même de la naturalisation
de ceux qui sont soumis aux obligations militaires dans
l’armée active. Par cette disposition, notre loi, abandonnant en partie
le principe de liberté d’expatriation qu’elle avait admis jusque-là, se
rapproche de la législation allemande que nous allons brièvement
analyser. Comme elle, elle suit dans une certaine mesure le système
de l’allégeance perpétuelle.

65. — 6). — Allemagne: — La naturalisation y est réglementée
par la loi du 1er juin 1870 qui, faite pour la Confédération de l’Allemagne
du Nord fut étendue en 1871 à l’Empire, et en 1872 à l’AlsaceLorraine.


Dans les États fédéraux comme l’Allemagne, il y a deux sortes
de nationalités, d’une part la nationalité fédérale, et d’autre part
la nationalité des États fédérés. Aussi la loi de 1870 ne manque-t-elle
pas de séparer ces deux nationalités. Expliquons-nous

La loi de 1870 distingue l’admission de la naturalisation. Admission,
« aufnahme » : il s’agit là du cas où l’un des citoyens de l’Etal
fédéral veut passer d’un État dépendant de la Confédération dans un
autre État, dont il désire être le sujet. Cette admission se produit
avec la plus grande facilité, et. peut même, en principe, être exigée
(art. 7 de la loi de 1870).

A côté de l’admission, la loi de 1870 s’occupe de la naturalisation
des étrangers qui veulent devenir Allemands. Concédée avec plus de

difficultés que l’admission, celle-ci émane du gouvernement central.
L’impétrant doit satisfaire à diverses conditions. Il doit d’abord
être capable d’abdiquer sa nationalité primitive, ou bien s’il est

incapable être assisté de son père, tuteur ou curateur, c’est-à-dire,
être habilité. Il doit en outre justifier d’une vie honorable et d’un
domicile dans le lieu où il veut se fixer, ou à défaut établir qu’il
y est reçu par une personne qui y a son domicile. Enfin il lui faut
prouver qu’il a des ressources suffisantes pour lui et pour sa famille,
s’il est chef de famille (art. 8 de la loi de 1870).

Quoi qu’il en soit, et en faisant la comparaison, il est aisé de voir
§ 5. — DE LA NATIONALITE 81
que la naturalisation des étrangers trouve en Allemagne plus de
facilités que chez nous, d’autant mieux qu’à côté de la naturalisation
expresse, accordée par acte du pouvoir central, la loi allemande
admet une naturalisation tacite, qui résulte de l’exercice de certaines
fonctions publiques, ecclésiastiques, municipales on scolaires (art. 8
et 9 de la loi de 1870). La facilité, avec laquelle la loi allemande
accorde ainsi les naturalisations, vient compenser les résultats de la
règle, admise par elle, en vertu de laquelle elle s’attache uniquement
au principe de filiation pour déterminer la nationalité d’origine,
sans tenir compte du lieu de la naissance de l’enfant.

Expresse ou tacite, la naturalisation confère, en Allemagne, la
plénitude des droits dont jouissent les sujets allemands.

— Passons à la perte de la nationalité allemande, afin d’être à
même d’apprécier dans quelle mesure l’Allemagne se rattache au
système législatif que nous avons caractérisé précédemment,

La loi allemande.reconnaît que la perte de la nationalité peut être
le résultat d’une naturalisation acquise en pays étranger. Elle se rapproche
à ce point de vue des législations qui suivent le système qui
nous a paru être le meilleur a priori. Mais elle s’en éloigne notablement,
en ce qu’elle met à la perte de la nationalité une condition
restrictive, qui nous la fait précisément classer dans la catégorie
des lois qui nous occupent.

En effet, quand un sujet allemand émigré et veut se faire naturaliser
à l’étranger, il faut distinguer suivant qu’il a obtenu de l’autorité
allemande une autorisation d’émigrer, un congé (Entlassung
uaf Antrag) , ou qu’il n’en n’a pas obtenu un (art. 13 et s. loi de 1870).
Quand l’émigrant a obtenu un congé, qui ne lui est accordé que
dans certains cas, et notamment quand l’expatriation ne paraît pas
avoir pour but d’éviter le service militaire, ce congé suivi dans les
six mois de l’émigration effective, entraîne perte de la nationalité
allemande. Il est à noter, que cette perte se produit quand même il
n’y aurait pas acquisition d’une nationalité nouvelle, et que si l’émigration
ne suit pas le congé dans les six mois, celui-ci est non
avenu.

Mais si l’on suppose que le congé n’ait pas été obtenu par l’émigrant,
alors en principe la nationalité allemande subsiste, même au
ras où une naturalisation aurait été acquise en pays étranger, sous
réserve toutefois de l’hypothèse où l’émigrant aurait fait un séjour de
dix ans en dehors d’Allemagne (1).
(1) Ce délai peut être réduit par les traités.82 INTRODUCTION
C’est précisément à raison de cette particularité du congé, que la loi
allemande suit, dans une certaine mesure et en le tempérant, le système
de l’allégeance perpétuelle.

66. — c). — Dans les Etats-Unis de l’Amérique du Nord, où la
naturalisation est du ressort de la législation fédérale, le titre de
citoyen américain est assez libéralement conféré aux étrangers. Ils
doivent pour l’obtenir, justifier de cinq ans de résidence sur le
territoire de l’un des États de l’Union, et avoir déclaré, depuis
deux ans, qu’ils sont dans l’intention d’acquérir la nationalité américaine,
puis renoncer à leur patrie d’origine, et prêter le serment
d’allégeance à la République. Ils sont alors reconnus citoyens des
États- Unis, sans en avoir toutefois tous les droits politiques, car il
leur faut, en outre, sept années de résidence pour pouvoir être représentants
du peuple, neuf années pour devenir sénateurs, et ils ne
peuvent jamais prétendre à la présidence de la République.

— Le principe de l’allégeance perpétuelle est, d’autre part, admis
aux États-Unis, en théorie du moins, car en fait ils y ont renoncé
envers un grand nombre de pays et tout fait prévoir que la législation
y sera modifiée sur ce point (1).

Les principaux traités, auxquels je viens de faire allusion, sont
intervenus dans les années 1868 et 1869 avec la Confédération de
l’Allemagne du Nord, la Bavière, le Wurtemberg, le Duché de Bade,
la Hesse, la Belgique et aussi le Mexique. D’autres traités ont été
conclus le 13 mai 1870 avec la Grande-Bretagne, les 20 juillet 1872
et 22 janvier 1873 avec le Danemark, le 20 septembre 1870 avec
l’Autriche. Tous ces traités sont faits sur le même modèle. Voici
quelques notions sur celui qui est intervenu avec l’Allemagne du
Nord. Il arrivait fréquemment que des Allemands naturalisés aux
États-Unis sans avoir obtenu de congé, revenaient en Allemagne.
Celle-ci s’en emparait, malgré les protestations et la protection
peu effective d’ailleurs des États-Unis, qui. en 1868, décidèrent d’éclaircir
la situation. Un bill de 1868 sur la protection des Américains
à l’étranger, après avoir reconnu que le droit d’expatriation
est un « droit naturel à tous les hommes », ajoutait que « ceux qui
sont devenus par la naturalisation citoyens américains, avaient droit
à la protection du gouvernement aussi bien que ceux qui sont citoyens
de naissance ». C’est alors que, pour appliquer cette déclaration
de principes, des traités intervinrent. Dans celui qui fut

(1) Journ. du Dr. int. privé, 1877, p. 389 ; 1887, p. 230 et 380 ; 1889,p. 352 601
et 749.
§ 5. — DE LA NATIONALITE 83
conclu le 22 février 1868 avec la Prusse, il est dit que si l’un des
sujets des deux États contractants est admis à naturalisation par
l’autre, il sera reconnu, par sa patrie primitive, citoyen de sa nouvelle
patrie, lorsque toutefois l’absence de cet individu se sera prolongée
pendant un certain temps (1).

67. — d). — Quant à la législation de la Russie, si l’on consulte
l’ukase du 6 mars 1864, on constate que la qualité de sujet russe
s’acquiert par la naturalisation, mais que pour la perte de cette
qualité il convient de faire une distinction. La nationalité russe peut
être, en effet, perdue par les étrangers qui l’ont acquise, mais ne peut
pas l’être, et c’est en cela précisément que la loi russe se rattache
au système législatif dont nous parlons, par les Russes d’origine (2).

Un projet de loi, soumis en 1887 au Conseil de l’Empire, modifie à
cet égard les principes de la législation. Il en résulte que tout sujet
russe obtiendra le droit de devenir sujet étranger. S’il revient en
Russie, il sera considéré comme tel, mais s’il y séjourne plus d’une
année, il redeviendra sujet russe.

68. — e). — En Turquie, la nationalité ottomane s’acquiert par
naturalisation. Elle peut aussi être perdue par une naturalisation acquise
en pays étranger, mais celle-ci pour être valable exige l’autorisation
du gouvernement ottoman, de telle sorte qu’il y a analogie
avec le congé de la loi allemande (3).

69. — f). — Dans la République. Argentine, on devient citoyen
argentin par naturalisation, mais la loi du 1er octobre 1869, ne prévoyant
aucun mode de perte de cette nationalité, elle est indélébile.

70. — Ces notions élémentaires, fournies sur les principales légis
lations modernes, nous mettent à même de comprendre, que des
conflits d’une gravité aussi considérable que celle de ceux qui s’élèvent
à propos de la détermination de la nationalité d’origine, peuvent
ici se présenter.

Et d’abord nous avons constaté, chemin faisant, qu’il y a des États
qui imposent leur nationalité aux étrangers qui se fixent sur leur
territoire. Une collision va s’en suivre fatalement entre eux et les
(1) Le délai porté au traité est de cinq ans. Il en résulte que l’Allemagne
cède aux Etats-Unis, puisque le délai de cinq ans est précisément celui qui
est exigé par la législation américaine, pour qu’un étranger y obtienne la
naturalisation, tandis que la législation allemande exige en principe un congé
pour que sa nationalité puisse être perdue, ou à défaut de congé l’absence de
1'emigrant pendant dix ans.(2) Un doute est toutefois possible en présence de l’article 3 de la loi du 1er janvier
1874 sur le recrutement de l’armée (V. Ann. lég. et., 1875, p. 606.V. Journal du Dr. int. privé, 1888, p. 297.(3) Journal du Dr. int. privé, 1887, p. 763, — Loi du 19 janvier 1869 (art. 3
et 4) , V. Revue de Droit international, 1870. p. 319.84 INTRODUCTION
États nombreux, puisqu’ils comprennent tous ceux de l’Europe,
qui n’admettent pas ainsi la naturalisation forcée de leurs nationaux
(1).

D’autre part, nous avons vu que certains États ne reconnaissant
pas à leurs nationaux, avec plus ou moins de tempéraments, le
droit de changer de patrie, suivaient plus ou moins rigoureusement
le système de l’allégeance perpétuelle. Cette règle législative est de
nature, elle aussi, à faire éclore de nombreux conflits, car elle se
trouve en lutte avec toutes les législations qui admettent la possibilité
de changer de nationalité. C’est là ce qui a donné naissance aux
traités précédemment signalés, passés entre les États-Unis et une
série d’États, parmi lesquels la France ne se trouve pas comprise.

— En supposant que des conflits de ce genre viennent à éclater,
comment seront-ils tranchés ? Il faut répondre, qu’étant donné
le principe de la souveraineté législative des divers États, ils ne peuvent
l’être que par la voie diplomatique.

Mais il est bon de remarquer, qu’indépendamment de tout traité,
il est une règle qui, si elle était admise partout, supprimerait toutes
ces collisions. Il faudrait que chaque législateur, étant donné le
principe de la liberté d’expatriation qui ne saurait être contesté
en raison, insérât dans sa législation la disposition suivante : « La
naturalisation ne devra être accordée qu’autant que celui qui la demande,
établit qu’il est délivré de tout lien, vis-à-vis de sa patrie
d’origine. » Cette règle écrite dans la Constitution Suisse de 1848,
reproduite dans la loi fédérale suisse de 1876 (art. 2) , et qui se
retrouve encore dans l’article 2 de la loi luxembourgeoise du 27 janvier
1878, est des plus rationnelles.

On pourrait encore, en imitant la loi anglaise (art. 3 de « l’Act »
de 1870) , faire disparaître les difficultés, en avertissant les étrangers
naturalisés, que protection leur sera accordée partout, sauf contre leur
pays d’origine s’ils s’avisent d’y rentrer, alors qu’ils n’ont pas rempli
(1) C’est ainsi que des français, encouragés par les promesses du gouvernement
vénézuélien et. comptant faire fortune, furent transportés par ses agents
au Venezuela.. Ayant éprouvé des déceptions, ces français demandèrent au gouvernement
vénézuélien leur rapatriement qui leur fut refusé, sous prétexte
qu’ils étaient devenus nationaux du Venezuela. Le gouvernement français
protesta et une concession fut faite par le gouvernement du Venezuela qui, le S
mai 1875, décida que le rapatriement des émigrés français se ferait aux frais du
Venezuela, s’il se produisait dans l’année de l’arrivée, mais qu’une fois cette
année écoulée, le retour ne pourrait plus avoir lieu qu’aux frais des émigrés.
Le gouvernement français de son côté, par décret paru au Journal officiel du
20 mai 1875, prit le parti très sage d’avertir les émigrants français des conséquences
possibles de leur etablissement au Venezuela. Ce décret fut publié par
affiches dans nos principaux ports d’embarquement.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 85
les conditions voulues pour briser les liens qui les unissaient à lui (1).

71. —Jusqu’ici, nous ne nous sommes occupés de la naturalisation
qu’en l’envisageant au point de vue de la personne même de
celui qui la sollicite et qui en est le bénéficiaire. Mais il est possible
que l’impétrant soit chef de famille. Quelles conséquences va avoir sa
naturalisation relativement à ses enfants et à sa femme ?

Nous allons nous poser cette question d’abord pour les enfants,
puis pour la femme.

— Les enfants du naturalisé peuvent être majeurs ou mineurs, au
moment de la naturalisation de leur père.

72. — Si les enfants sont majeurs, il ne saurait être question d’admettre
que la naturalisation du chef de famille entraîne, comme
conséquence pour eux, l’acquisition de sa nationalité nouvelle.
Tout ce que l’on comprend, c’est que la loi du pays où le père se fait
naturaliser, leur accorde des facilités spéciales pour leur permettre
de devenir aussi ses nationaux. C’est ainsi que la loi du 7 février 1881
décidait dans son article 2, que les enfants nés en France ou à l’étranger,
qui étaient majeurs à l’époque de la naturalisation de leur
père, pouvaient devenir français, en remplissant dans l’année qui
suivait ladite naturalisation, les conditions que l’article 9 du Code
civil de 1804, exigeait de celui qui, né de parents étrangers en
France, voulait acquérir la nationalité française. Les enfants majeurs
du naturalisé pouvaient donc devenir français par le bienfait
de la loi.

Depuis la loi de 1889, le nouvel article 12, 2° du Code civil leur
accorde encore ce droit lorsqu’ils ont moins de 22 ans accomplis,
lors de la naturalisation de leur père. Ils peuvent réclamer la qualité
de Français sous les conditions portées au nouvel article 9 du Code
civil. Que si les enfants majeurs du naturalisé ont dépassé l’âge
de 22 ans, alors la loi de 1889, contrairement à son esprit général,
est moins large que celle de 1851, et leur rend la nationalité
française plus difficile à acquérir. Ils doivent demander une natu( !) 
Le projet de loi français sur la nationalité, qui a abouti à la loi de 1889,
tel qu’il vint devant le Sénat en seconde délibération, contenait une. règle de
cette nature destinée à apaiser les conflits de législations. L’article 8, 4° in fine
du Code civil, portait que « la naturalisation ne devrait être accordée au demandeur
que si, en devenant Français, il ne conservait pas sa nationalité d’origine,
d’après la loi de son pays ». Mais le Ministre de la justice combattit cette disposition.
Il faut, dit-il, que le gouvernement ne soit pas lié par une règle législative
de cette sorte, car autrement les naturalisations seraient entravées, et
deviendraient impossibles pour les nationaux des pays qui pratiquent l’allégeance
perpétuelle. Ces observations firent écarter la disposition de loi proposée. (V.
Séance du Sénat du 3 février 1887, Journal officiel du 4 février.) Nous ne pouvous
que le regretter.86 INTRODUCTION
ralisation, qu’ils peuvent obtenir sans condition de stage, et qui leur
est conférée par le même décret que celui qui donne la nationalité
française à leur père.

C’est une naturalisation privilégiée qui intervient à leur profit,
mais elle ne peut être accordée, comme toute naturalisation,
qu’après une enquête sûr leur moralité, ce qui impliqué pour le
gouvernement français la faculté de la refuser. On comprend
d’ailleurs, la moralité du chef de famille ne garantissant pas celle
de son enfant majeur, qu’une naturalisation ait été ici substituée
au bienfait de la loi, dont le caractère est d’être un droit pour
celui qui peut l’invoquer. Mais s’il en est ainsi, on ne conçoit pas
pourquoi la loi fait une distinction, entre les enfants majeurs âgés
de moins de 22 ans accomplis et ceux qui ont dépassé cet âge, au moment
de la naturalisation de leur père. De deux choses l’une, ou le
principe de la loi de 1851, qui permettait l’acquisition de la nationalité
française par le bienfait de la loi aux enfants majeurs du naturalisé
était bon, et alors on ne voit pas pourquoi on ne l’a pas
accepté, ou bien il était mauvais, et l’on ne se rend pas bien compte
pourquoi le législateur y est revertu partiellement. Ces solutions
sont peu satisfaisantes. Elles résultent cependant, à mon avis, du
texte un peu obscur, du nouvel article 12, 2° du Code civil qui est

ainsi Conçu (1)  : « Les enfants majeurs de l’étranger naturalisé

 » pourront, s’ils le demandent, obtenir la qualité de français sans con »
dition de stage, soit par le décret qui confère cette qualité au
 » père ou à la mère, soit comme conséquence de la déclaration
 » qu’ils feront dans les termes et sous les conditions de l’arti »
cle 9 (2). » Telles sont les solutions de la loi de 1889, pour les
enfants majeurs.

73. — Mais il est possible, que lors de la naturalisation du chef
de famille, ses enfants soient encore mineurs.

Il semble qu’au point de vue rationnel, il n’y ait pas à hésiter, et
qu’en pareil cas ils doivent acquérir par contre-coup la nationalité
du père. Celui-ci, peut-on dire, dirige la famille, en est le chef, et
doit pouvoir déterminer à son gré le pays où il lui semble bon de
l’établir. En outre, il est incontestablement désirable de maintenir
l’unité de lois dans la famille, sous peine de voir s’élever des difficultés
considérables pour le règlement des droits respectifs de ses
(1) Rapport présenté à la Chambre des députés, par M. Antonin Dubost,
Journal officiel : Documents parlementaires de la Chambre des députés, session
extraordinaire de 1887, p. 236, col. 2.(2) Article 5 du Règlement d’administration publique du 13 août 1889.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 87
membres. Comment régler en effet la puissance paternelle, si l’on
suppose que le père et les enfants mineurs obéissent à des lois différentes
peut-être contradictoires ?

On peut toutefois faire à cette doctrine une grave objection. La
solution qu’elle consacre est en effet contraire à l’idée, d’après
laquelle le lien national, abstraction faite de celui qui se forme au
moment de la naissance, ne doit reposer que sur l’expression d’un
choix librement manifesté. La nationalité d’origine, peut on dire,
constitue un droit acquis, dont une personne ne saurait être dépouillée
sans son consentement.

Il n’est donc pas surprenant qu’en présence de ces idées opposées,
nous constations une divergence dans les législations.

74. — Les unes, qui forment un premier groupe, s’emparant de
celle que nous exprimions en dernier lieu, décident que les enfants
mineurs conservent leur nationalité primitive, malgré le changement
de nationalité de leur-père. Elles se contentent de leur réserver, en
leur en facilitant l’exercice, le droit d’acquérir à leur majorité cette
nationalité.

Ce système législatif est admis en Belgique, ainsi que cela résulte
de la loi du 6 août 1881 (art. 4). Il est également pratiqué en
Grèce (1) , au Brésil (2) , et dans la République Argentine (3).

J’en aurais fini avec les législations qui admettent que la naturalisation
ne produit que des effets individuels, s’il ne me restait à
faire remarquer qu’il y a des lois, qui, faisant partie du groupe qui
nous occupe, se distinguent cependant quelque peu des précédentes,
en plaçant les enfants du naturalisé sur la même ligne que les étrangers
ordinaires, et en ne leur accordant aucune facilité pour acquérir
la nationalité du chef de famille. Il en est ainsi en Portugal (4) ,
en Russie (5) , en Turquie (6). Cette solution nous paraît être moins
heureuse, que celle que consacrent les lois que nous venons de signaler.

75. — A l’opposé de ce premier groupe de lois, il en est d’autres
qui, formant un second groupe, décident que les enfants mineurs
changent de nationalité par contre-coup de la naturalisation du chef
de famille. Cette règle est suivie en Italie (7) , en Suisse (8) , en Alle(1) 
Art. 17, C.civil.2) Loi du 12 juillet 1871, art. 2.3) Loi du 1er octobre 1869, art. 3.
(4) C. civ., art. 22, 1° et 2°.(5) Ukase du 6 mars 1864, art. 6.
(6) Loi du 19 janvier 1869, art. 8.
(7) C. civ., art. 10 et 11, in fine.
(8) Loi du 3 juillet 1876, art. 3, 6, 8.88 INTRODUCTION
magne (1) , en Hongrie (2) , en Angleterre (3) , dans les États-Unis de
l’Amérique du Nord (4). et dans quelques autres États.

En Italie, par exemple, l’article 10 du Code civil admet, que les
enfants mineurs du naturalisé deviennent Italiens, à la condition toutefois
qu’ils résident avec leur père sur le territoire du royaume. Ils ont
en outre à 21 ans, et pendant l’année de leur majorité le droit d’opter
pour leur nationalité primitive. A l’inverse, les enfants d’un Italien
naturalisé à l’étranger deviennent étrangers, à la condition de suivre
le chef de famille dans sa patrie nouvelle. La loi italienne leur accorde
seulement des facilités pour recouvrer leur ancienne nationalité.
C’est à peu près le même système qui est suivi en Angleterre, par
l’article 10 de « l’Act » de 1870.

76. — Ces renseignements sommaires nous permettent de concevoir,
que ; de la mise en présence de l’une de ces deux législations et d’une de
celles qui suivent le système qui ne donne que des effets individuels à la
naturalisation, il résulte deux conflits en sens inverse l’un de l’autre.
En effet, supposons par exemple qu’un Belge se fasse naturaliser
Italien et emmène avec lui son enfant mineur. Cet enfant va avoir
deux patries, puisque tout en restant Belge d’après la loi belge, il
devient Italien aux yeux de la loi de l’Italie.

Que si l’on suppose d’autre part, qu’un Italien se fasse naturaliser
en Belgique et y emmène son fils mineur, un conflit se produit aussitôt
en sens inverse du précédent. L’enfant cessant d’être Italien
conformément aux prescriptions du Code civil italien, sans devenir
Belge d’après la loi belge, se trouve n’avoir aucune nationalité.

Dans le but d’éviter ces conflits, il y a certaines législations, très
prévoyantes, qui prennent des précautions avant de faire l’application
du principe qu’elles admettent, d’après lequel l’enfant mineur
suit, sous certaines conditions, la nationalité du chef de famille. Je
signalerai la loi allemande, et la loi suisse.

L’article 19 de la loi allemande de 1870 déclare que les effets collectifs
de la naturalisation ou de la perte de nationalité du chef de
famille ne se produiront, que sauf dérogation, c’est-à-dire cesseront dans
tous les cas où il résulterait de l’application de la règle, soit pluralité
(1) Loi du 1er juin 1870, art. 11, 19 et 20.(2) Loi des 20-24 décembre 1879 (Ann. lég. et., 1880, p, 351) , art. 7 et 20.En
 Autriche les règles sont différentes. La naturalisation peut y être obtenue
pour un mineur par ses représentants légaux, et le mineur, assisté à cet effet
par ses parents, peut abdiquer la nationalité autrichienne (Ord, de la Chancellerie
du 31 mai 1831 et décis. min. du 17 juillet 1870) (3) Loi du 12 mai 1870. art. 10.(4) Statuts revisés, sect, 1994 et 2172,§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 89
de nationalités, soit absence de patrie pour les enfants mineurs. C’est
une disposition du même genre, et tendant au même but, qui est également
écrite clans l’article 3 de la loi fédérale suisse de 1876.

77. — Tiennent ensuite certaines législations formant un troisième
groupe, parmi lesquelles figurent celles du Danemark, de l’Espagne, des
Pays-Bas et de la Suède, qui ne s’expliquent pas sur les effets de la
naturalisation du chef de famille relativement à ses enfants mineurs,
et qui permettent à ce point de vue la controverse.

78.—Nous n’avons pas parlé dans les explications qui précèdent
de la législation française. Elle présente à notre point de vue, ainsi que
nous allons nous en assurer, un caractère spécial depuis la loi de 1889.

Jusqu’en 1889, la législation française admit les effets individuels
de la naturalisation du chef de famille, tout en accordant à l’enfant
de l’étranger naturalisé Français des facilités pour acquérir la
nationalité nouvelle de son père (art. 2 de la loi du 7 février 1851,
et loi du 14 février 1882). Le projet de loi sur la nationalité, tel qu’il
M voté en novembre 1886 au Sénat, modifia ces principes du tout
au tout. Partant de l’idée qu’il doit y avoir unité de nationalité
chez les membres d’une même famille pour régler leurs rapports
juridiques, le Sénat décida qu’il était nécessaire d’étendre les effets
de la naturalisation du chef de famille étranger en France à ses
enfants mineurs, et réciproquement d’admettre que la perte de la qualité
de Français, de la part d’un chef de famille par sa naturalisation
en pays étranger, devait entraîner, par contre-coup, la dénationalisation
de ses enfants mineurs (1). Ce système, qui était logique, fut
abandonné dans l’intervalle de la première à la seconde délibération
au Sénat. Celui-ci revint, en seconde lecture, au système de la
naturalisation individuelle dans ses effets, tout en facilitant l’acquisition
de la nationalité française pour les enfants de naturalisé. Cette
faveur consistait en une naturalisation privilégiée, qui pouvait être
concédée par le gouvernement en même temps que la naturalisation
du chef de famille, pourvu qu’elle fut demandée et sous certaines
conditions, « Après avoir mûrement réfléchi, prétendit le rapporteur,
 » il nous a semblé que ce serait aller trop loin que d’imposer, comme
 » nous l’avions fait lors de la première délibération, le changement
 » de nationalité aux enfants par contre-coup de la naturalisation de
 » leur père, » On substitua donc à la naturalisation collective obligatoire
une naturalisation facultative, qui, ne se produisant que si
elle était demandée, permettait de tenir compte des circonstances

C) Journal officiel des 15 et 16 novembre 1886.
90 INTRODUCTION
ou de l’intérêt de l’enfant, et aussi de l’intérêt de l’État (1). La Chambre
des députés n’accepta pas cette solution, qui nous paraît avoir
été la meilleure de celles qui aient été proposées dans la discussion.
Elle décida que les enfants mineurs du naturalisé français suivraient
de droit la nationalité de leur père. C’est ce que porte le nouvel
article 12 in fine du Code civil dans les termes suivants : « Deviennent
 » Français les enfants mineurs d’un père ou d’une mère survivant,
 » qui se font naturaliser Français, à moins que dans l’année qui sui »
vra leur majorité, ils ne déclinent cette qualité en se conformant
 » aux dispositions de l’article 8, 4° du Code civil (2). » Les enfants
du naturalisé sont donc ipso facto Français, sauf le droit de répudier,
quand ils deviennent capables, la nationalité française. Ainsi, la loi
française accepte à ce point de vue une règle analogue à celle qui
est suivie dans les législations qui forment le second groupe que
nous avons signalé ci-dessus.

Ceci posé, supposons qu’un Français se fasse naturaliser à l’étranger,
et qu’il ait des enfants mineurs : ceux-ci vont-ils cesser d’être
Français ? La loi ne le dit pas, de telle sorte qu’il faut en conclure
que ces enfants n’acquièrent pas la nationalité nouvelle de leur père,
et que les effets de la naturalisation d’un Français en pays étranger
restent individuels comme par le passé. C’est un système législatif
évidemment illogique. Les raisons d’attribuer la nationalité de leur
père aux enfants mineurs sont en effet les mêmes dans les deux cas,
et il n’est pas juste de croire que la nationalité française doive toujours
être pour les enfants préférable à toute autre. On comprend
qu’une législation suive le principe des effets individuels de la naturalisation
du chef de famille ; on conçoit qu’elle adopte le principe de
la naturalisation collective : mais on ne comprend pas rationnellement
qu’elle suive concurremment les deux règles. C’est pourtant à
ce parti que s’est arrêté le législateur de 1889.

La législation du Grand-Duché de Luxembourg présente toutefois
une anomalie du même genre. La Constitution du 17 octobre 1868
(art. 10) ne vise en effet que l’acquisition de la qualité de Luxembourgeois
par naturalisation, pour lui faire produire des effets collectifs.
Quant à la perte de la qualité de Luxembourgeois, elle est
régie par l’article 17.1° du Code Napoléon de 1804, qui ne lui attribue
que des effets individuels.

Quoi qu’il en soit de cette anomalie, la loi qui nous régit actuelle(1) 
Journal officiel du 5 février 1887.(2) V. art. 2 du Règlement d’administration publique du 13 août 1889.
§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 91

nient, moins prévoyante que certaines lois étrangères que nous connaissons,
ne s’est nullement inquiétée des législations des autres pays,
pour prévenir les conflits. Il pourra en résulter qu’une personne ait
deux nationalités. Il suffit, à cet égard, de supposer qu’un chef de
famille étranger appartenant à un pays, comme la Belgique, où la
naturalisation est individuelle dans ses effets, se fasse naturaliser en
France, où qu’un chef de famille français se fasse naturaliser dans
un pays, comme l’Italie, qui reconnaît à la naturalisation des effets
collectifs, pour qu’aussitôt ses enfants mineurs se trouvent avoir
deux patries.

79. — Nous venons de rechercher l’influence de la naturalisation
d’un chef de famille par rapporta ses enfants, il nous reste à nous
demander quelle elle peut être au regard de sa femme ?

Ici encore, comme pour les enfants mineurs, il semble qu’il n’y ait
guère à hésiter sur la solution. Il faut, peut-on dire, admettre sans
hésitation que la femme prendra la nouvelle nationalité de son mari.
Si là loi personnelle de celui-ci n’est pas la même que celle de sa
femme, il ne va pas, en effet, être possible de régler d’une manière,
satisfaisante les conséquences de la puissance maritale.

Mais, comme pour la question qui vient de nous occuper, ne peuton
pas objecter que la nationalité doit être avant tout, le résultat
d’un choix personnel, et que si la femme doit suivre son mari dans
sa nationalité nouvelle, il est à craindre que celui-ci ne change dé
patrie pour modifier, à son gré, ses droits et sa capacité. La fraude
n’est-elle pas à redouter chez le mari ?

80. — Dans notre droit français, la question était assez vivement
débattue jusqu’en 1889, mais l’opinion qui prévalait tant en doctrine
qu’en jurisprudence était que la femme conservait sa nationalité
primitive malgré la naturalisation de son mari (1).

Aujourd’hui cette controverse est apaisée. En effet, le sort de la
femme après avoir accompagné celui des enfants mineurs lors des
première et seconde délibérations au Sénat du projet de loi sur la
nationalité, et après y avoir subi les mêmes variations (2) , s’en est
définitivement séparé dans la loi de 1889. Il résulte du nouvel article
12, 2° du Code civil, que la femme mariée à un étranger qui se
fait naturaliser Français se trouve placée dans une situation analogue
à celle des enfants majeurs du naturalisé. Elle reste donc étrangère, à
(1) V. Douai, 3 août 1858, Sirey. 1858, II, 513. — Jug. du Trib., arrêt de la Cour
de Toulouse et arrêt de cassation rapportés au J. du Dr. intern. privé, 1876,183. Jug. Chambéry, 27 août 1877, J. du Dr. intern. privé, 1878, p. 164.(2) Journal Officiel des 15 et 16 novembre 1886, et du 5 février 1887.92 INTRODUCTION
moins de demander et d’obtenir la qualité de Française, qui peut lui
être concédée, sans condition de stage, par le même décret qui confère
notre nationalité au mari. En d’autres termes, la femme de
l’étranger naturalisé Français ne devient Française que par l’effet
d’une naturalisation privilégiée (1).

Quant à la femme du Français qui se fait naturaliser à l’étranger, la
loi n’en parle pas, mais il va de soi qu’elle conserve la nationalité fran
çaise, si elle ne s’est pas fait naturaliser en même temps que son mari.

81. — Cette doctrine admise, par la loi française de 1889, est
également suivie par la jurisprudence belge.

Ce n’est pas à dire toutefois qu’elle soit universellement reconnue.

Il est en effet des pays qui laissent sans influence sur la nationalité
des enfants mineurs la naturalisation du chef de famille, mais qui
décident tout au contraire qu’elle fait perdre à la femme sa nationalité
primitive. C’est ce qui résulte notamment de la loi russe (2).
Mais la plupart des législations, mettant la femme mariée sur la même
ligne que les enfants mineurs, admettent, pour celle-là comme pour
ceux-ci, qu’elle change de nationalité ou la conserve suivant qu’elle
accompagne ou non le naturalisé dans sa nouvelle patrie (3).

82. — Quant aux conflits qui peuvent s’élever dans cet ordre d’idées
entre les législations diverses, ils sont de même nature que ceux qui
surgissent à propos des enfants mineurs, et sont susceptibles d’être
apaisés de la même manière. Il est donc inutile d’insister sur ce point.

83. — Notons enfin pour terminer avec la naturalisation, que les
conséquences qu’elle produit ne se développent que dans l’avenir
Elle n’a pas d’effet rétroactif.

3° Des démembrements de territoire (4) 
84. Pourquoi cette étude doit être faite à propos du droit international privé. —
85. Point de vue rationnel. — 86. Traités. — 87. Traité du 24 mars 1860.—
88. Traité du 10 mai 1871. — 89. Conditions auxquelles les personnes atteintes
par le démembrement de territoire peuvent conserver leur nationalité
primitive. — 90. Difficultés sur] la capacité nécessaire pour l’option. —91. Traité du 24 mars 1860. — 92. Traité du 10 mai 1871. — 93. Intérêt qu’il
y a à éviter ces difficultés. — 94. Effets de l’annexion.
84. — La matière qui va ici nous occuper, dépend avant tout du
(1) V. art. 5 du Règlement d’administration publique du 13 août 1889.(2) Ukase, du 6 mars 1864. art. 17.(3) Italie, art. 10 et 11 C. civ. — Allemagne, art. 11 et 19, loi de 1870. — Suisse,
art. 3 et 8 de la loi fédérale de 1876. —Angleterre, art. 10, de « l’Act » de 1870.(4) Selosse, Traité de l’annexion au territoire français et de son démembrement.
— Rouard de Card, Les annexions et les plébiscites dans l’histoire contemporaine.—
Cabouat, Les annexions de territoire et leurs principales conséquences
(Paris, 1881).§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 93
droit international public. D’une part, en effet, l’acquisition d’une
nationalité par suite d’annexion de territoire est le plus souvent le
résultat de la conquête, et d’autre part, les difficultés qui s’élèvent
dans notre sujet ne tiennent pas à la diversité des lois des différents
pays, mais bien à l’obscurité des traités. La théorie de l’annexion
dépend donc avant tout du droit international public.

Si nous allons en faire brièvement l’étude, c’est parce que les
difficultés : que soulève l’interprétation des traités sont susceptibles
d’être portées devant les tribunaux, focaux et touchent par conséquent
à ce point de vue au droit international privé.

Cette remarque faite, abordons notre sujet.

85. — C’est une règle du droit des gens, universellement admise, que
les personnes qui appartiennent à un territoire démembré d’un pays
et annexé à un autre, perdent la nationalité du pays démembré
pour prendre la nationalité du pays cessionnaire.

Il reste à déterminer quelles sont ces personnes. Faut-il avoir
égard au fait de leur domicile au moment où se produit le démembrement,
où faut-il tenir compte de leur origine ?
A priori, ce sont les habitants, c’est-à-dire les personnes domiciliées
sur le territoire démembré, qui doivent, semble-t-il, subir le
changement de nationalité. Celui-ci se présente en effet comme conséquence
de la soumission d’un territoire à une souveraineté nouvelle,
et doit par suite atteindre ceux qui sont en relation avec ce territoire.
Cette relation s’établit avec le sol par l’effet du domicile. On est
alors conduit à dire, que l’annexion ne doit exercer aucune influence
sur les originaires du territoire démembré, s’ils n’y sont pas domiciliés
au moment de l’annexion. Tout au plus pourrait-on décider autrement,
pour le cas où l’annexion engloberait une nationalité entière.
Il doit en outre être permis aux habitants, en rompant le lien qui les
unit au sol et en quittant le territoire, de pouvoir se soustraire au
changement de nationalité. Telle paraît être la théorie la plus rationnelle.
C’est celle qu’adoptaient nos vieux juristes (1) , et qu’il conviendrait
à notre avis d’admettre, à défaut de dérogations résultant
de traités. Aujourd’hui cette doctrine est encore suivie par un bon
nombre d’auteurs, mais il’ s’en faut de loin qu’elle le soit pas
tous (2). Le plus souvent, nous allons avoir à le constater, les traités
ne l’admettent pas et étendent bien au delà lès effets de l’annexion.
(I) Pothier, Traité des personnes, sect. I, lit. II, partie I. — Denizart, v° Naturalisation,
n° 7.(2) Cabouat, op. cit., p. 197. — Causés, Sirey, 1875, II, 225. — Comp. Demolombe,
t. I, 157. — Aubry et Rau, t. I, § 11, p. 258.94 INTRODUCTION
Elle est consacrée toutefois par le traité du 10 août 1877, qui porte
annexion à la France de l’île St-Barthélemy cédée par la Suède (1).

.86. —En fait, l’incertitude au point de vue des effets des démembrements
de territoire, se présente non seulement dans le cas où
il n’existe pas de traités, mais encore, dans celui où il en est intervenu
pour les régler. Il est aisé de s’en rendre compte, en faisant
un examen rapide, d’une part du traité du 24 mars 1860 relatif à
l’annexion à la France de la Savoie et du Comté de Nice, et d’autre
part du traité du 10 mai 1871 portant annexion à l’Allemagne de
l’Alsace-Lorraine.

87. —Voici d’abord le traité de Turin qui, dans son article 6,
porte ce qui suit: « Les sujets sardes originaires de la Savoie et de
 » l’arrondissement de Nice, ou domiciliés actuellement dans ces pro »
vinces, qui entendent conserver leur nationalité sarde, jouiront,
 » pendant l’espace d’un an à partir de l’échange des ratifications… de
 » la faculté de transporter leur domicile en Italie et de s’y fixer, au »
quel cas la qualité de citoyen sarde leur sera maintenue. » Il
résulte de ce texte, que deviennent Français par l’effet, de l’annexion :
d’une part les sujets sardes par cela seul qu’ils sont originaires de la
Savoie et de Nice, encore qu’ils n’y soient pas domiciliés ; et d’autre
par les personnes domiciliées dans les pays annexés, alors
même qu’elles n’en sont pas originaires. Trois catégories de personnes
vont donc subir le changement de nationalité: 1° les originaires
et domiciliés. ; 2° les originaires non domiciliés ; et 3° les domiciliés
non originaires. Voilà bien, semble-t-il, la portée très claire du traité.

Cependant, il intervint en France, le 30 juin 1860, sous prétexte
d’éclairer le sens du traité, un décret qui doit être considéré comme
un véritable acte d’étourderie. Ce décret vient en effet impartir aux
originaires non domiciliés, au moment de l’annexion, dans la Savoie
et le Comté de Nice, un délai d’un an, à compter de l’annexion s’ils
sont majeurs ou de leur majorité s’ils sont mineurs, pour réclamer la
qualité de Français en établissant leur domicile en France. Voilà certes
une décision qui va visiblement à rencontre des solutions données
par le traité, puisque, d’après lui, les originaires sont devenus
Français parle fait même de l’annexion. Nous dirons avec la jurisprudence
qu’un décret, étant un acte unilatéral, ne peut pas modifier
un traité, c’est-à-dire une convention internationale, et qu’il n’y a pas.
à en tenir compte (2).
(1) Traité du 10 août 1877 et Protocole du 31 octobre 1877, article 1.(2) Cass., 23 novembre 1881, Sirey, 1882, I, 53.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 95
88 — Passons au traité de Francfort, intervenu à la fin de la
guerre franco-allemande. L’article 2 en est ainsi conçu : « Les sujets
 » français originaires des territoires cédés, domiciliés actuellement
 » sur ces territoires qui entendent conserver la nationalité française,

 » jouiront, jusqu’au 1er octobre 1872 de la faculté de transporter

 » leur domicile en France et de s’y fixer …. auquel cas la qualité de
 » Français leur sera maintenue. » A prendre à la lettre ce texte, et
le texte allemand semble encore plus formel, il exige pour la perte
de la qualité de Français une double condition : 1° le fait de l’origine,
et 2° le fait du domicile à l’époque du démembrement. Le
traité ne semble donc pas atteindre : 1° les originaires non domiciliés
 ; et 2° les domiciliés non originaires. Cependant l’Allemagne a
soutenu le contraire sur ces deux points, et, en ce qui touche le premier,
la France lui a cédé dans la convention additionnelle de Francfort
du 11 décembre 1871. Cette convention, statuant en effet sur
le sort des personnes, originaires des territoires annexés à l’Allemagne,
qui résidaient hors d’Europe, suppose que le changement de
nationalité atteint quiconque est originaire d’Alsace-Lorraine, alors
même qu’il n’y était pas domicilié au moment du démembrement.
Pour les domiciliés non originaires, la difficulté n’a pas été tranchée.
(1).

89. — Les personnes qui sont exposées à un changement de nationalité
par l’effet d’une annexion, peuvent, en principe, l’éviter sous
certaines conditions. Voici celles qui résultent du plus grand nombre
des traités, et spécialement de ceux de 1860 et de 1871 :

1° Les originaires des territoires cédés, mais qui n’y sont pas domiciliés,
peuvent, s’ils sont atteints par l’annexion, éviter le changement
de nationalité, en faisant une déclaration d’option pour leur ancienne
patrie.

2° Les originaires des provinces autres que celles qui sont cédées,
mais qui y sont domiciliés, peuvent, si le traité les englobe, se
soustraire à ses effets en transportant ailleurs leur domicile, puisque
cest le seul lien qui les attache.au territoire démembré,

Enfin 3° ceux qui sont tout à la fois originaires des territoires cédés
et domiciliés sur ces territoires doivent remplir les deux conditions
ci-dessus, c’est-à-dire faire une déclaration d’option et y joindre un
changement de domicile. Ces deux conditions sont nécessaires pour
rompre le double lien qui les unit au pays annexé.

Il arrive parfois même, que les traités montrent une sévérité plus
(1) Paris, 24 juillet 1874, Sirey, 1875, II, 225.96 INTRODUCTION
grande encore, et vont, ce qui est excessif, jusqu’à exiger que les
intéressés qui veulent éviter le changement de patrie, vendent les
biens qu’ils possèdent dans les pays cédés. (1).

90. — Voici maintenant les difficultés qui se sont élevées, et qui
tiennent à la capacité nécessaire pour conserver la nationalité primitive.
Elles concernent les enfants mineurs lors de l’annexion, et les
femmes mariées.

— On peut se demander d’abord, si les femmes mariées ont un
droit d’option propre et indépendant de celui du mari ? Le traité de
1860 était muet sur ce point, mais on leur permit d’opter individuellement
avec l’autorisation de leur mari, même quand ce dernier
n’usait pas de l’option, ou à défaut avec l’autorisation de la justice.
C’est la même solution, que le gouvernement français admit à propos
du traité de Francfort (2) , tandis que l’Allemagne, refusant aux
femmes mariées tout droit d’option propre, prétendit qu’elles
devaient nécessairement suivre la condition de leurs maris.

La difficulté est plus sérieuse encore pour les enfants mineurs (3).
Il n’est pas moins de trois doctrines diverses, soutenues par les
auteurs. Il en est qui refusent aux mineurs toute option personnelle,
D’autres décident, que les délais accordés aux majeurs pour opter,
doivent être suspendus pour les mineurs jusqu’à leur majorité,
époque à laquelle ils peuvent se prononcer par eux-mêmes. Cette
opinion, qui me semble très rationnelle, a été admise par le traité de
cession de l’île Saint-Barthélémy à la France en 1877. Enfin il y a
d’autres auteurs, qui décident que les mineurs auront, pour exercer le
droit d’option, le même délai que les majeurs, mais qu’ils ne pourront
en user que par l’intermédiaire ou avec l’assistance du père, de la
mère, ou à leur défaut de l’autorité familiale qui a les attributs de la
puissance paternelle.

91. — Le traité de 1860 est muet sur l’option des mineurs, et si le
décret du 30 juin 1860, qui à eu la prétention de l’éclairer, prévoit la
question dans son article 2, il est vrai de dire, que cet article étant
tout à fait inintelligible, doit être laissé de côté. Voici comment
en pratique la question s’est présentée le plus ordinairement. Des
sujets sardes, devenus Français par l’effet de l’annexion, ont été
désireux d’éviter à leurs enfants mineurs le changement de
(1) Traité do Sau-Stephano du 19 février 1878 entre la Russie et la Turquie
et traité de Constantinople du 8 février 1879.(2) Circulaire du ministre de la justice du 30 mars 1872 : V. Robinet de Cléry,
Revue critique, 1873, p, 396 et s. et p. 465 et s. — Selosse, op.cit., p. 336(3) Selosse, op. cit., p, 336 et s.§ D. — DE LA NATIONALITÉ 97
nationalité, et les ont assistés pour qu’ils pussent déclarer qu’ils
entendaient conserver leur nationalité sarde. Puis, pour remplir les
conditions du traité, ils les ont envoyés en Italie. Le tribunal de
Saint-Jean-de-Maurienne, qui a eu le premier à se prononcer sur la
question de validité de cette option, l’a regardée, à bon droit
suivant nous, comme parfaitement valable. L’esprit du traité de 1860
est en effet de laisser la faculté d’opter à tous ceux qu’atteint le
démembrement. Le mineur, n’étant pas excepté de ce bénéfice, doit y
avoir droit, et il est naturel de penser que le traité lui a laissé la
possibilité de l’exercer. Telle fut la solution du tribunal. Il y eut
appel de ce jugement devant la Cour de Chambéry qui l’infirma. (1).
Cet arrêt fut très vivement critiqué en Italie, car il aboutit à supprimer
le droit d’option pour les mineurs et à leur imposer la même
nationalité que celle de leur père (2).

92. — Comme le traité de 1860, le traité de Francfort ne renferme
rien, lui non plus, sur la question du droit d’option des mineurs, et
des négociations diplomatiques ont été entamées sur ce sujet. Nos
plénipotentiaires voulaient qu’un droit d’option, distinct de celui du
père, fut réservé aux mineurs, et que le délai de l’option ne commençât
à courir qu’à partir de leur majorité. A ce dernier point de vue,
ils se heurtèrent à un refus des Allemands. Ceux-ci se contentèrent
de reconnaître que les mineurs pourraient opter comme les majeurs.
Le gouvernement français crut pouvoir conclure de cette déclaration,
que les mineurs alsaciens-lorrains, dûment assistés, avaient un
droit d’option personnel, et c’est ce que porta une circulaire du Ministre
de la justice du 30 mars 1872 (3). Il n’en n’était rien cependant.
En effet, un peu avant la circulaire ministérielle française,
le 16 mars 1872, le Président supérieur de l’Alsace-Lorraine publia
un arrêté, par lequel il était dit, que les mineurs nés en Alsace-Lorraine,
émancipés ou non, ne pouvaient pas avoir une situation différente
de celle de leur père ou tuteur. Quant aux mineurs émancipés qui
notaient pas nés en Alsace-Lorraine, il y était dit qu’ils avaient la
même faculté d’option que les majeurs. Cet arrêté du 16 mars 1872
était expliqué dans une dépêche au chargé d’affaires d’Allemagne
(l) Chambéry, 22 décembre 1862, Dali , 1863, II, 97. — Aix, 17 mai 1865. Journ.
Dr. mt. privé, 1875, p. 138. — Aix, 2 mai 1888, Journ. Dr. int. privé, 1889,p. 467.(2) Des arrêts ci-dessus il est intéressant de rapprocher un arrêt de cassation
de la Cour de Turin du 11 juin 1874, qui admet que les mineurs ont un droit
d’option séparé, et que le délai pour le faire valoir no doit commencer à courir
pour eux qu’à compter de leur majorité: V., Journ. Dr. int. privé, 1875, p. 138.(3) Dalloz, 1872, III, 70.98 INTRODUCTION
du 15 juillet 1872, et le gouvernement français se vit obligé de publier
ces solutions dans le Journal officiel du 14 septembre suivant.
Mais notre gouvernement n’accepta pas le système allemand et protesta,
d’autant mieux qu’il était contraire à l’accord intervenu entre
les plénipotentiaires des deux pays. Il y eut donc désaccord entre
l’Allemagne et la France.

Nous allons prendre une hypothèse pour nous rendre compte de ce
désaccord.

Supposons qu’il s’agisse d’enfants nés en Alsace-Lorraine d’un père
alsacien-lorrain. Dans ce cas, le père et l’enfant sont l’un et l’autre
atteints par le traité. Il faut que le père opte pour la nationalité française
s’il veut la conserver. Cette option du père suffit d’après la
doctrine allemande pour conserver à l’enfant la nationalité française,
puisque cet enfant n’a pas d’après elle de droit d’option distinct, et
suit la condition de son père. Dans la doctrine française il n’en est
plus ainsi, et, en outre de l’option du père, il en faut une spéciale
pour l’enfant (1).

Que si nous supposons maintenant que le père devienne Allemand,
mais opte au nom de son fils pour la nationalité française,
que va-t-il se passer ? L’Allemagne n’admet en aucune façon la validité
de cette option, et suivant elle le sort de l’enfant est nécessairement
lié à la condition de son représentant légal, celui-ci ne fut-il
pas le père. Elle ne distingue pas non plus, entre l’enfant émancipé
ou non émancipé. La France, au contraire, admettant un droit
d’option au profit du mineur, décide en sens opposé.

Ce n’est que dans un seul cas, que l’Allemagne reconnaît un droit
d’option distinct au mineur : c’est celui où il s’agit d’un mineur qui,
émancipé, n’est pas né en Alsace-Lorraine, mais qui y a son domicile.
Dans la doctrine française, ce mineur, le traité n’atteignant pas
les simples domiciliés, ne doit pas subir de changement de nationalité.
Il en va tout autrement, nous le savons, dans la doctrine allemande.
S’agissant ici d’un mineur émancipé, qui a le droit, dit-on,
de se choisir un domicile, et qui, n’étant pas originaire d’Alsace-Lorraine,
n’est attaché aux pays annexés que par le lien que crée l’habitation,
il doit lui être permis, en usant de sa capacité, de le
rompre. C’est là ce qu’avaient voulu concéder les plénipotentiaires
allemands dans les négociations avec les Français, et rien autre
chose.
(1) Cass., 6 mars 1877, Sirey, 1879, I, 305, V. cependant Paris, 13 août 1883,
S„ 1885, II, 890.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 99.
En entrant dans plus de détails, il serait possible de mesurer
l’étendue du désaccord entre l’Allemagne et la France. Je me contente
d’indiquer ces notions générales. (1).

93. — Ces explications sommaires suffisent pour montrer, combien
il serait désirable de voir nettement élucider, par les plénipotentiaires
des pays contractants, cette délicate question de savoir quelle est la
capacité nécessaire pour exercer un droit d’option, à l’effet de se mettre
à l’abri du changement de nationalité qui est la conséquence des
démembrements de territoire. La solution précise d’une pareille
question s’impose d’autant plus à leur attention, qu’il est aisé de
comprendre que des conflits s’élèveront, dès que la question n’aura
pas été tranchée, surtout entre Etats qui adoptent, les uns le principe
des effets collectifs de la naturalisation, les autres celui de ses effets
individuels. Les premiers ne voudront pas reconnaître un droit
d’option séparé pour les incapables, les seconds voudront qu’ils en
aient un. C’est précisément ce qui s’est produit entre l’Allemagne et
la France, qui. admettait alors que le changement de patrie ne produisait
que des effets individuels, principe dont elle ne s’est départie
dans la loi de 1889, qu’en tant qu’il s’agit des enfants mineurs de
l’étranger qui se fait naturaliser Français.

94. — Mais, laissant désormais de côté ces difficultés, et connaissant
quelles personnes sont atteintes par l’annexion, voyons quel va être
l’effet du démembrement sur leur changement de nationalité.

L’annexion confère en principe, à ceux auxquels elle donne une
patrie nouvelle, la nationalité, à tous les points de vue, du pays cessionnaire.
Cet effet se produit à la date du traité, ou, s’il n’y en a
pas, à partir de celle de la conquête, telle qu’elle est fixée par le
vainqueur. Toutefois pour ceux qui optent pour leur nationalité primitive,
il convient de décider qu’à leur égard cette option aura un
effet rétroactif, de telle sorte qu’ils seront réputés n’avoir jamais
cessé d’avoir eu cette, nationalité. De là il résulte que, dans l’intervalle
qui sépare la cession de territoire de l’option, celui qui appartient
au territoire démembré doit être considéré comme devenu étranger
par rapport au pays primitif. Il est étranger, sous condition résolutoire
dépendant de son option. Cette solution, la seule qui nous
paraisse exacte, a été toutefois contestée sous l’influence d’un sentiment
facile à comprendre dans le pays qui subit le démembrement. C’est
ainsi qu’après la perte de l’Alsace-Lorraine, les tribunaux français,
(1) Seine, 25 juillet 1875, journal le Droit du 10 juillet — Paris, 24 juillet 1874,
Sirey, 1875, II, 225. — V. égal, la note de M. Chavegrin sous le jugement du
tribunal de la Seine du 13 août 1886, S., 1888, II, 241.100 INTRODUCTION
dans le but d’éviter aux personnes des territoires démembrés
d’être considérées comme étrangères pendant les délais de l’option,
ont préféré les tenir pour provisoirement françaises (1).

Je viens de dire que l’annexion confère à ceux qu’elle fait changer
de patrie, à tous les points de vue, la nationalité du pays cessionnaire,
c’est-à-dire avec tous les avantages et droits qui y sont attachés.
C’est là le principe, mais il peut arriver qu’il en soit autrement.
C’est ce qui a eu lieu parfois, notamment à l’égard des indigènes
ou de certains indigènes des pays soumis à la domination
française à titre de colonies. Ceux-ci ont bien été Français par le fait de,
la conquête, mais ils ne sont pas devenus citoyens français. Cette qualité
ne leur est concédée que par l’effet d’une naturalisation spéciale.
CPERTE DE LA NATIONALITÉ A TITRE DE DÉCHÉANCE95. Caractère juridique de cette perte. — 96. Etablissement à l’étranger sans
esprit de retour. — 97. Exercice de fonctions publiques à l’étranger. —
98. Prise de service militaire en pays étranger. — 99. Trafic d’esclaves. —
100. Etat actuel du droit français. — loi. Inconvénient au point de vue international
de la perte do la nationalité à titre de déchéance. — 102. Conséquences
d’une déchéance de nationalité atteignant un chef de famille au regard de sa
femme et de ses enfants mineurs.
95. —Dans un certain nombre de cas, la loi française prononce
purement et simplement la déchéance de la qualité de Français sans
s’inquiéter du point de savoir si celui qui en est déchu a acquis ou
non une nationalité nouvelle. Les cas dans lesquels il en était ainsi,
étaient au nombre de quatre avant la loi de 1889 sur la nationalité.

96. — Il y avait d’abord perle de la qualité de Français, aux termes
de l’article 17, 3° du Code civil de 1804, dans le cas où un Français s’établissait
en pays étranger sans esprit de retour, à moins qu’il n’y eût
fondé un établissement de commerce (2). La loi de 1889a fait dis(1) Nancy,
31 août 1871, S., 1871, II, 129, — Paris, 13 août 1883, Sirey, 1885, II, 89.(2) La question de savoir s’il y avait ou non esprit de retour chez le Français
qui s’établissait à l’étranger était une question de fait, Quand l’article 17 portait
que les établissements de commerce n’étaient pas censés faits sans esprit
de retour, il avait pour but d’encourager par là le commerce international, et de
rassurer les Français qui l’entreprenaient à l’étranger. Mais cela ne voulait pas
dire qu’un Français ne put pas être déchu de sa qualité dès qu’il fondait un
établissement commercial hors de France, Telle n’était pas la portée du Code
civil de 1804, et telle ne pouvait pas être raisonnablement celte portée. le
Français qui avait fondé l’établissement en pays étranger pouvait très bien
avoir perdu l’esprit de retour. Cela pouvait résulter des faits, et tout ce que
voulait dire la loi c’est qu’à prendre l’établissement de commercé seul et dégagé
de toutes autres circonstances, il n’était pas suffisant pour faire décheoir le Français
de sa nationalité.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 101
paraître, du nouvel article 17 du Codecivil, cette cause de déchéance.

Mais elle se rencontre encore dans un certain nombre de législations
étrangères. C’est ainsi que la loi allemande du 1er juin 1870
décide dans son article 13 que la nationalité allemande se perd par
un séjour prolongé en pays étranger. Cette loi est plus précise que
ne l’était l’article 17, 3° du Code civil français de 1804, en ce
qu’elle exige expressément dix années de séjour à l’étranger pour que
la déchéance se produise. Il faut que ce séjour de dix ans soit non
interrompu, et que l’Allemand n’ait pas réclamé son inscription
sur le registre matricule d’un consulat allemand, car il manifesterait
ainsi l’intention de ne pas rompre avec sa patrie.

Le système du Code civil italien est un peu différent. Il n’y a perte,
d’après lui, de la nationalité italienne à titre de déchéance, qu’autant
que celui qui quitte l’Italie déclare qu’il entend renoncer à sa
nationalité. Cette déclaration, jointe au transfert du domicile à l’étranger,
suffit pour entraîner la perte de la nationalité italienne (1).

L’ukase russe du 6 mars 1864 contient, à notre point de vue, une
disposition à noter, d’autant mieux qu’elle me paraît être des plus
heureuses. Il est fâcheux devoir sans patrie ceux qui encourent une
déchéance de nationalité. L’ukase de 1864 a su éviter ce résultat, en
décidant qu’après cinq ans de résidence à l’étranger, le sujet russe
n’aura pas perdu sa nationalité, mais seulement le droit de se prévaloir
des avantages qui en découlent. Cette solution ne présente
d’inconvénient que dans les cas, qui sont rares dans les faits, où en
même temps que se produit la déchéance, il y a acquisition d’une
nationalité nouvelle par celui qui s’est fixé à l’étranger.

Quant à « l’Act » anglais du 42 mai 1870, il ne parle pas de la perte
de la qualité d’Anglais par suite d’établissement à l’étranger. Il faut
en conclure qu’elle ne se produit pas. Cette solution n’a rien qui doive
surprendre de . la part d’un pays qui a longtemps pratiqué rigoureusement
le système de l’allégeance perpétuelle, qui ; tout en disparaissant,
n’est pas cependant sans laisser encore certaines traces
de son existence passée.

97. — En revenant à l’article 17 du Code civil français de 1804, nous
y trouvons dans son 2e alinéa (2) , comme seconde cause de déchéance
(1) D’après l’article 26 du Code civil espagnol, les sujets espagnols qui transportent
leur domicile en pays étranger doivent, pour conserver leur nationalité,
manifester leur volonté à cet égard à l’agent diplomatique ou consulaire d’Espagae
du pays où ils s’établissent, dès que les circonstances ne sont pas suffisantes
par elles-mêmes pour justifier leur absence de leur pays.(2) L article 20 du Code civil espagnol contient une disposition du même genre.102 INTRODUCTION
de la qualité de Français, l’acceptation, non autorisée par le
gouvernement français, de fonctions publiques en pays étranger. La
loi de 1889, dans le nouvel article 17, 3° du Code civil, maintient en
principe cette cause de déchéance. Il arrive parfois, que l’exercice
de telles fonctions entraîne, au profit de celui qui en est nanti dans un
pays, attribution de la nationalité de ce pays. C’est ce qui peut se
produire par exemple en Allemagne, où, à côté de la naturalisation
expresse, on admet une naturalisation tacite résultant de l’exercice de
certaines fonctions publiques. Mais le plus souvent il n’en est pas
ainsi, de telle sorte que le Français, qui perdra sa nationalité pour la
cause dont nous parlons, n’aura plus de patrie.

Pour que cette déchéance atteigne le Français, une condition essentielle
doit être remplie : il faut qu’il s’agisse de l’exercice de fonctions
publiques. « Fonctions publiques » : que faut-il entendre par là ? En
général, on nomme ainsi les fonctions, qui donnent à celui qui les
exerce une participation plus ou moins large et plus ou moins
directe à l’exercice du pouvoir social d’un pays, celles qui font
participer aux pouvoirs politique, administratif ou judiciaire. On
reconnaîtra assez volontiers ce caractère, par exemple à celles des
fonctions qui exigent la prestation d’un serment, surtout si celui-ci a
un caractère politique. Mais la pratique va plus loin, et a toujours
été portée à entendre dans un sens large le mot « fonctions publiques
 ». Un décret de 7 janvier 1808 reconnaît ce caractère aux fonctions
d’évêque in partibus. Ainsi encore et surtout, un avis du Conseil
d’Etat du 21 janvier 1812 assimile aux fonctions publiques tout
service près de la personne d’un prince étranger et toute position
dans l’administration d’un pays quel qu en soit le grade. Rien
de plus élastique. Aussi, en cas de doute sur le caractère d’une fonction
que l’on entendait exercer à l’étranger, était-il très prudent,
sous l’empire du Code civil de 1804, par crainte de se voir atteint
de la déchéance qu’il prononçait, de se faire autoriser par le chef de
l’État.

A raison de l’incertitude, qui plane sur le sens et la portée de l’expression
« fonctions publiques », une déchéance de nationalité pouvait
en effet très bien atteindre alors un Français, qui, se trompant
sur le caractère des fonctions qu’il exerçait à l’étranger, croyait être
en sécurité. Aujourd’hui, et depuis la loi de 1889, ce danger ne peut
plus exister pour lui. Le nouvel article 17, 3° du Code civil, dont la
disposition est de beaucoup préférable à celle de l’ancien article 17,
2° du Code civil de 1804, porte en effet que « leFrançais qui a accepté
 » des fonctions publiques conférées par un gouvernement étranger, ne
§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 103
 » perdra, sa nationalité, que s’il ne répond pas à l’injonction du
 » gouvernement français de les résigner dans un certain délai »,
L’intérêt des nationaux et celui de l’État se trouvent par là trèsheureusement
conciliés.

En décidant ainsi, la loi de 1889 n’a fait d’ailleurs que suivre les
errements de certaines législations étrangères. La loi allemande
de 1870 et l’article 11 du Code civil italien pratiquent en effet le
système législatif introduit chez nous en 1889.

98. — Cette cause de déchéance mise de côté, il en est une autre qui
se comprend à merveille et que l’on retrouve presque partout. Le nouvel
article 17, 4° du Code civil, analogue à l’article 21 du Code civil
de 1804, nousindique cette cause de déchéance, en décidant que celuilà
cessera d’être Français, qui, sans autorisation du gouvernement,
prendra du service militaire à l’étranger (1). Mais il va de soi, que
l’enrôlement dans la milice bourgeoise d’une ville n’entraînerait pas
cette déchéance. Il en serait de même de la participation momentanée
à l’étranger à une action militaire, par exemple pendant une
insurrection ou une guerre civile (2).

Le Code civil italien (art. 11) , la loi allemande de 1870 (art. 2) , le
Code civil espagnol (art. 20) renferment des dispositions de même
nature. Il y a cependant telle loi qui n’admet pas cette cause de
déchéance. C’est ainsi que la loi belge du 21 juin 1865, que critiquent
à cet égard beaucoup d’auteurs, laisse les nationaux belges libres
de contracter des engagements militaires à l’étranger.

99. — Enfin une dernière cause de déchéance de la qualité de
Français, résulte du décret du 27 avril 1848, qui la prononce contre le
Français qui fait le commerce ou est en possession d’esclaves. Ce décret
de 184S, qui s’est heurté à beaucoup de résistances, a été corrigé
dans son étendue d’application par la loi du 28 mai 1858 qui porte
que la qualité de Français ne sera pas perdue par ceux qui viendraient
à acquérir des esclaves par succession, donation ou contrat de mariage
(3).
ji) La perte de la qualité de national serait-elle encourue parle Français même
mineur qui, sans autorisation du chef de l’Etat, prendrait avec le consentement de
son père du service militaire à l’étranger ? Nous ne le pensons pas : V. Metz,
25 avril 1849. D., 1849, II, 120. L’opinion contraire soutenue par M. De Folleyille
dans son traité de la naturalisation, p. 390, peut invoquer à son appui un
jugement du Tribunal de Blidah du 7 avril 1887, Journ. du Droit int. privé 1889,
p. 111.(2) Journ. du Droit intern. privé 1889, p. 73 et s.(3) Le projet de loi sur la nationalité, voté au Sénat en 2e lecture, ne maintenait
pas ce cas de déchéance, et abrogeait le décret du 27 avril 1848. Le rapporteur
s’expliqua sur cette abrogation en disant qu’il était bon de restreindre, dans de
justes limites,les cas dans lesquels la déchéance de nationalité devait être encourue.104 INTRODUCTION
100. — En somme, et sauf les modifications que nous avons signalées,
une seule des causes de déchéance de la qualité de Français a été effacée
de notre droit par la loi de 1889, c’est celle qui était la conséquence
de l’établissement sans esprit de retour d’un national français
en pays étranger.

101.—La perte de la nationalité, infligée ainsi comme une déchéance,
se conçoit très bien si l’on n’envisage que le droit interne de
chaque pays. On comprend qu’une peine vienne frapper les nationaux
qui manquent à leurs devoirs vis-à-vis de leur patrie. Mais, au
point de vue international, cette peine engendre de graves inconvénients.
Comme il n’arrive en effet que rarement, que celui qui est
déchu de sa nationalité en acquière une autre en échange, la déchéance
devient l’une des causes qui font qu’il y a, état anormal et
antisocial, des individus sans patrie.

102.— Mais, puisque la plupart des législations la prononcent dans
certains cas, il nous faut nous demander, pour en finir avec elle,
quelle est son étendue au point de vue des personnes qu’elle
atteint.

Dans notre législation française, la perte de la nationalité à titre de
déchéance de même que la perte de cette qualité par l’effet d’une naturalisation
à l’étranger, ne se produit que dans la personne même
de celui qui vient à l’encourir. Ses enfants mineurs, sa femme conservent
leur nationalité primitive.

Cette solution qui était rationnelle avant la loi de 1889, alors que le
changement de nationalité du chef de famille ne produisait que des
effets individuels, ne laisse pas de se comprendre dans notre droit
actuel. S’il est illogique de décider, comme le fait la loi de 1889,
d’une part que la naturalisation d’un étranger en France entraîne par
contre-coup l’acquisition de la nationalité française pour ses enfants
mineurs, et d’autre part que la naturalisation d’un chef de famille
français en pays étranger ne produit que des effets individuels, on
conçoit s’agissant de perte de la nationalité française à titre de
déchéance, que les enfants mineurs duchef de famille français déchu
ne soient pas atteints par contre-coup. Il s’agit là, peut-on dire,
en quelque sorte de pénalités, qui ne doivent frapper que le
coupable.
On concevait, a-t-il dit, le décret et sa décision rigoureuse à une époque voisine
de l’abolition de l’esclavage dans nos colonies. Mais son utilité ne se comprend
plus guère de nos jours, alors que cette abolition est un fait accompli depuis
longtemps. V. séance du Sénat du 7 février 1887, Journ. Of du 8 février. Li
Chambre n’a pas ratifié à cet égard le vote du Sénat. V. séance du 7 février
1889. Le décret do 1S48 reste en vigueur, puisqu’il n’est pas au nombre
des textes abrogés par l’article 5 de la loi de 1889.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 105
On peut noter toutefois que, d’une manière générale, les législations
des divers pays admettent ou non que la perte de la nationalité
à titre de déchéance entraîne des effets collectifs, suivant qu’elles font
ou non produire des effets collectifs au changement de nationalité
par voie de naturalisation. Les mêmes règles sont ici généralement
suivies.

C’est ainsi qu’en Italie, la dénationalisation à titre de déchéance
atteint ou n’atteint pas la femme et les enfants mineurs suivant qu’ils
ont conservé leur résidence ou non en Italie (Art. 11 in fine C. civ.) 

En Allemagne on admet aussi en principe que la perte de la nationalité
à titre de déchéance, encourue par le chef de famille,
s’étend à la femme et aux enfants mineurs. Mais on y apporte
une dérogation très équitable pour le cas où la dénationalisation est
infligée à titre de véritable peine. Il en est ainsi : 1° si l’Allemand, qui
réside en pays étranger, n’a pas obéi dans le délai voulu à la sommation
de revenir dans son pays, en cas de guerre ou de danger de
guerre, et 2° si l’Allemand qui entre au service d’un État étranger,
sans autorisation de son gouvernement, n’a pas obtempéré, dans le
délai fixé, à l’ordre qui lui a été adressé de se démettre de ses
fonctions (V. art. 19, 20 et 22 de la loi du 1er juin 1870) (1).
DDU RECOUVREMENT D’UNE NATIONALITÉ PAR LES INDIVIDUS QUI L’ONT PERDUE
ET DE LA CONDITION FAITE A LEURS ENFANTS103. Idée qui domine, le plus souvent à ce point de vue, les solutions législatives.—104.
Conditions pour recouvrer la nationalité perdue. — 105. Situation
faite aux enfants de celui qui recouvre sa nationalité primitive. — 106. Descendants
des expatriés pour cause de religion. — 107. Recouvrement d’une
nationalité perdue par l’effet d’un démembrement de territoire.
103.— Recouvrer une nationalité qu’on a perdue, c’est, au point de
vue international, se faire naturaliser.

Celui qui a perdu une nationalité, étant devenu étranger par rapport
au pays auquel il appartenait auparavant, doit se faire naturaliser
pour recouvrer son ancienne nationalité. Tel est le principe, qui doit
(1) Il y a un 3e cas de déchéance qui présente les mêmes caractères, c’est celui
lui atteint l’Allemand qui exerce illégalement sur le territoire de l’Empire des
fonctions ecclésiastiques. (Article 1er de la loi du 4 mai 1874, Ann. lég. étr., 1870,
p 134) Son importance pratique paraît avoir disparu depuis la loi du 21 mai 1886,
(V. Etude de Gérardin sur les lois politico-ecclésiastiques prussiennes. Bulletin
de lég. comp., 1887, p. 65).106 INTRODUCTION
être appliqué à moins de dérogation, et nous n’avons pas ici, puisque
nous l’avons fait par avance, à l’étudier.

Mais en quoi peut consister la dérogation que je viens de faire prévoir.
Il y a là une idée qui demande à être dégagée. Cette idée très
simple, c’est qu’il peut arriver que la nationalité primitive puisse être
recouvrée par un ancien national, avec plus de facilité que cette
nationalité ne peut être acquise par un étranger. Il peut se faire, en
un mot, que ceux qui ont quitté leur pays et qui désirent y revenir
soient traités en enfants prodigues, et qu’on leur favorise le recouvrement
de leur ancienne patrie (1). Et cette faveur non seulement elle
peut leur être faite, mais il est possible qu’on l’étende à leurs enfants,
en les relevant ainsi dans une certaine mesure des conséquences de
la perte de nationalité qu’avait subie leur auteur.

Voilà l’idée dont nous allons étudier sommairement la portée.

104. — Pour répondre à la question de savoir, quelles sont les
conditions à remplir de la part d’un ex-Français par exemple, pour
redevenir Français, il convient de distinguer suivant que l’abandon
qu’il a fait de la France présente tel ou tel caractère plus ou moins
défavorable.

Il est possible d’abord, ce qui n’a rien qui doive être envisagé avec
défaveur, que notre nationalité ait été perdue par une femme qui a
épousé un étranger. Il suffit alors de se reporter au texte de l’article
19 du Code civil, pour se convaincre que rien n’est plus aisé pour
elle que de redevenir Française. L’article 19, tel qu’il a été modifié par
la loi de 1889, nous dit : « Si son mariage est dissous par la mort du
 » mari ou par le divorce, la femme recouvre la qualité de Française
 » avec l’autorisation du gouvernement, pourvu qu’elle réside en
 » France, ou qu’elle y rentre en déclarant qu’elle veut s’y fixer. »
Ce texte est incontestablement préférable à celui de l’article 19, 2° du
Gode civil de 1804. « Si la femme, disait-il, devient veuve elle recou »
vrera la qualité de Française pourvu qu’elle réside en France ou
 » qu’elle y rentre avec l’autorisation du chef de l’État en déclarant
 » qu’elle veut s’y fixer. » Cet article 19, 2° soulevait quelque difficulté. Il
paraissait bien se contenter de la seule résidence de la veuve en France
pour lui faire recouvrer sa nationalité, et n’exiger une déclaration de
volonté de sa part que pour le cas où elle résidait en pays étran(1) 
Au coutraire des étrangers naturalisés qui, ainsi que nous l’avons vu, ne
sont éligibles aux Assemblées législatives que dix ans après le décret de naturalisation,
les Français qui recouvrent cette qualité, après l’avoir perdue, acquièrent
immédiatement tous les droits civils et politiques, même l’éligibilité aux
Assemblées législatives (V. art., 2° delà loi de 1889) ,§ 5 — DE LA NATIONALITÉ 107
ger (1). C’était toutefois un point débattu, que la loi de 1889 fait disparaître
en exigeant, dans tous les cas, que la femme obtienne l’autorisation
gouvermentale.

Ce droit, qui n’appartenait sous l’empire du Code civil de 1804 qu’à
la femme veuve, le texte actuel, ce qui n’a rien à notre avis que de
très acceptable, l’a étendu à la femme divorcée.

Poursuivons, et supposons qu’il s’agisse d’un individu qui a
cessé d’être Français, soit parce qu’il a volontairement acquis une nationalité
étrangère par naturalisation ou par le bienfait de la loi, soit
parce qu’étant déclaré Français comme étant né en France d’un
étranger et y étant domicilié à sa majorité, il a répudié cette qualité
dans les termes de l’article 8, 4° du Code civil, soit parce qu’ayant
accepté des fonctions publiques sans l’autorisation du gouvernement,
il ne les a pas résignées sur l’injonction qui lui a été adressée à cet
effet. Supposons, en un mot, qu’il s’agisse d’un individu qui a cessé
d’être Français, pour une des causes mentionnées dans l’un des trois
premiers paragraphes de l’article 17 actuel du Code civil. Là encore,
le législateur considère que la dénationalisation ne résulte pas
d’événements dont il faille tenir trop de rigueur à l’ex-Français, et
l’article 18 du Code civil porte qu’il « pourra recouvrer sa nationa »
lité, pourvu qu’il réside en France, en obtenant sa réintégration
 » par décret ». Le texte ne contenant aucune restriction, la réintégration
de l’ex-Français est possible, à quelque époque que ce soit,
pourvu que les conditions ci-dessus soient remplies.

Il peut arriver enfin, qu’un Français ait perdu sa nationalité parce
qu’il a pris du service militaire à l’étranger. Pour celui-là, coupable
d’un manquement grave aux devoirs qu’il doit à sa patrie, la loi se
montre et à bon droit sévère. Puisqu’il est devenu étranger, il devra
être, rigoureusement considéré comme tel et sera tenu de se faire naturaliser.
Notre loi va même plus loin (art. 21 du C. civ.). Elle rend
la condition de cet ex-Français inférieure à celle des étrangers ordinaires,
en ce qu’il ne lui est possible de rentrer en France qu’avec
l’autorisation du gouvernement.

105 — Nous venons de parler de l’ex-Français : s’il a des enfants,
il est raisonnable, en les restituant contre la perte de nationalité encourue
par leur auteur, de les placer dans une situation plus favorable
que les étrangers ordinaires. D’après l’article 10, 2° du Code
civil de 1804, ces enfants pouvaient « toujours recouvrer la nationalité
 » française en remplissant les conditions imposées par l’article 9 à

(1) Paris, 29 janvier 1889, Journ. du Droit int. privé, 1889, p. 655.
108 INTRODUCTION
celui qui, né en France de parents étrangers, pouvait devenir Français.
En présence de ce texte, on se demandait à quels enfants exactement
cette règle s’appliquait. Certains interprètes, à raison du mot
recouvrer qui y était écrit, prétendaient qu’elle ne visait qu’une catégorie
d’enfants, ceux qui seraient nés Français si leur auteur n’avait
pas perdu la nationalité française (1). A mon sens, il n’y avait pas lieu
d’attacher cette importance au mot recouvrer, employé improprement
par le texte au lieu du mot acquérir. Il était préférable de décider
que la règle de l’article 10, 2°, s’appliquait tout aussi bien aux enfants
d’un ex-Français qu’à ceux d’une Française devenue étrangère
par l’effet de son mariage. L’article 10, 20 du Code civil de 1804, parlant
des enfants « d’un Français », se servait en effet d’un terme assez
compréhensif pour justifier cette interprétation. Mais laissons là cette
difficulté.

Le système du Code civil de 1804, fut complété par la suite, d’abord
par la loi du 14 février 1882, qui décida que les enfants mineurs des
Français, qui avaient perdu cette qualité en vertu d’une des causes
de l’article 17 du Code civil de 1804 et qui la recouvraient, pourraient
renoncer, pendant leur minorité, à leur qualité d’étranger en se
faisant habiliter à cet effet. Peu après le vote de cette loi de 1882, on
s’aperçut qu’un cas également intéressant, avait échappé aux
prévisions du législateur, et une loi du 28 juin 1883, intervint pour le
régler. Cette loi, relative aux enfants mineurs nés en France d’une
femme française mariée avec un étranger et qui redevient Française
une fois veuve, leur permit sans attendre leur majorité, à laquelle ils
pouvaient invoquer l’article 9 du Code civil de 1804, d’opter pendant
leur minorité en se faisant habiliter.

Tel fut le système delà loi française jusqu’en 1889. Résumons-le. Si
leur auteur ne recouvrait pas la nationalité française, les enfants pouvaient
invoquer l’article 10 2°, du Code civil de 1804 et devenir Français
à leur majorité par le bienfait de la loi. Si leur auteur recouvrait
cette nationalité, alors non seulement ils pouvaient invoquer l’article
10 2°, mais encore il leur était possible d’acquérir la nationalité
française, pendant leur minorité, en se faisant habiliter. Mais cette
dernière faveur ne s’appliquait pas aux enfants de celui qui avait
été déchu de sa qualité de Français pour avoir pris du service militaire
en pays étranger (2).

L’ensemble des dispositions que nous venons de parcourir, formait un
(1) Tribunal de Lille, 29 décembre 1888, Journ. du Droit int. privé, p. 054.(2) Loi du 14 février 1882.§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 109
système législatif quelque peu touffu que la loi de 1889 est venu modifier.
Les dispositions de cette loi au point de vue qui est ici le nôtre,
forment les nouveaux articles 10, 18, 2° et 3° et 19, 2° du Code civil.

Deux hypothèses sont à distinguer. Il peut arriver, en effet, de deux
choses l’une : ou bien que l’ex Français ne recouvre pas sa qualité
de Français, ou bien au contraire qu’il la recouvre.

Dans le premier cas, le nouvel article 10, qui ne peut plus prêter
au débat que soulevait le texte qu’il a remplacé, s’exprime ainsi :
« Tout individu né en France ou à l’étranger, de parents dont l’un a
 » perdu la qualité de Français, pourra réclamer cette qualité à tout âge
 » aux conditions fixées par l’article 9, à moins que domicilié en France
 » et appelé sous les drapeaux lors de sa majorité, il n’ait revendiqué
 » la qualité d’étranger (1)  ».

Le texte plus net à certains égards, que ne l’était l’article 10, 2° du
Code civil de 1804, favorise pour les enfants de l’ex Français,, l’acquisition
de la nationalité française, en la leur permettant par le bienfait
de la loi.

Ce premier cas réglé, voici le second, dans lequel nous supposons
que l’ex Français est réintégré dans la qualité de Français.

Si la personne qui recouvre notre nationalité est, ou a été mariée,
et qu’elle ait des enfants majeurs, l’article 18, 2° décide que « la qua »
lité de Français peut être accordée par le décret de réintégration à
 » la femme et aux enfants majeurs, s’il en font la demande ». Que
si les enfants sont mineurs, ils deviennent ipso facto Français, à
moins que dans l’année qui suivra leur majorité, déterminée parla
loi française, ils ne déclinent cette qualité en se conformant aux
prescriptions de l’article 8, 4° du Code civil. (V. nouvel article 18,
3°du C. civ.).

Cette disposition ne s’applique qu’aux Français réintégrés dans
leur nationalité, après l’avoir perdu par une cause autre que la prise
de service militaire à l’étranger, et aussi pour une cause autre que
celle qui atteint la femme française qui se marie avec un étranger.
Mais, sous réserve de ces hypothèses, l’article 18, 2° et 3°, en tant
qu’il s’agit des enfants, vise tout aussi bien le cas où le chef de famille
est le père, que celui où il est la mère.

Puis l’article 19, 2 », se plaçant dans l’hypothèse où une femme
française qui a perdu sa nationalité par l’effet de son mariage la
recouvre après son veuvage, prévoit le cas où elle a des enfants
mineurs. Ici la loi ne s’inquiète plus des enfants majeurs, qui, rem(l) 
V. art, 10 et 11 du règlem, d’administ. publique du 13 août 1889.110 INTRODUCTION
plissant les conditions voulues par l’article 10 du Code civil, pourront
acquérir la nationalité française par le bienfait de la loi dans
les termes de cet article. Quant aux enfants mineurs de la veuve qui
recouvre la nationalité française : « La qualité de Français peut leur
 » être accordée, dit l’article 19 in fine, par le même décret de réinté »
gration sur la demande de la mère, ou par un décret ultérieur, si
 » la demande en est faite par le tuteur avec l’approbation du conseil
 » de famille. » Les enfants mineurs sont donc traités dans cette
hypothèse comme l’étaient les enfants majeurs dans le cas prévu par
l’article 18, 2°. Ils ne deviennent pas Français par contre coup de la
réintégration de leur mère dans sa nationalité. Il en serait tout autrement
cependant si celle-ci, ayant perdu la nationalité française pour
toute autre cause que par un mariage avec un étranger, se faisait
réintégrer dans cette qualité (art. 18, 3°). Pourquoi cette différence ?
C’est parce qu’il s’agit ici, pour les enfants mineurs, de perdre une nationalité
qui leur a été communiquée par un chef de famille, qui n’armais
étéFrançais, et dont ils devraient normalement suivre la condition.
On comprend très bien aussi que la seule hypothèse qui ait été prévue
par l’article 19, 2°, soit celle où le mariage de la femme française, devenue
étrangère, est dissous par la mort du mari. On ne parle dans le
texte que des enfants d’uneveuve, et ce qui y est dit pour eux, ne s’appliquerait
pas aux enfants d’une femme divorcée.Pourquoi donc ? C’est
parce queceux-ci, ayant leur père, en suivront naturellement la condition.


Il reste enfin à prévoir le cas, où celui qui a perdu la qualité de
Français pour avoir pris du service militaire à l’étranger recouvrerait
sa nationalité. Dans cette hypothèse, puisque l’ex-Français est assimilé
à un étranger ordinaire, tout se passera pour sa femme et ses
enfants, comme pour ceux d’un étranger qui sollicite une naturalisation
chez nous.

Telles sont les règles de la loi de 1889, à notre point de vue. On
peut dire que, d’une manière générale cette loi suit, relativement aux
effets delà réintégration dans la qualité de Français, des règles analogues
à celles qu’elle applique aux effets de l’acquisition de la nationalité
française par naturalisation (1).
(1) Les effets du recouvrement de la nationalité, dans les législations étrangères,
sont tantôt personnels à celui qui recouvre sa nationalité, tantôt, au coatraire,
s’étendent aux enfants mineurs et à la femme. Généralement les législations
favorisent le recouvrement de la nationalité à leurs anciens nationaux, et
donnent ou non des effets collectifs à ce recouvrement, suivant qu’elles reconnaissent
ou non des effets collectifs à la perte de la nationalité. Il y a corrélation
d’idées, et des règles analogues sont appliquées. C’est ainsi que, en Angle-§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 111
106. — Une observation encore, et j’en aurai fini avec cette loi.
Elle est relative aux descendants à quelque degré que ce soit des

Français expatriés pour cause de religion. Le projet de loi sur la
nationalité, portait, dans sa première rédaction, abrogation de la loi
du 15 décembre 1790, qui dans son article 22, s’est proposé de faciliter
à ces personnes, le retour à la nationalité française. Cette abrogation
n’a pas été, et à bon droit, maintenue. Voici ce que porte, en
effet, l’article 4 de la loi de 1889 : « Les descendants des familles
 » proscrites, lors de la révocation de l’Edit de Nantes continueront à
 » bénéficier de la loi du 15 décembre 1790, mais à la condition d’un
 » décret spécial pour chaque demandeur. Le décret ne produira
 » d’effet que pour l’avenir. »

107. — Dans les développements qui précèdent sur le recouvrement
de la qualité de Français, et sur la condition des enfants de celui qui
est réintégré dans cette qualité, je ne me suis occupé que du cas où la
perte de la nationalité était la conséquence, soit d’une naturalisation
acquise en pays étranger, soit d’une déchéance. Mais cette perte peut
avoir une autre cause et provenir d’un démembrement de territoire.
S’agissant d’individus auxquels s’est appliqué l’annexion, comment
va-t-il leur être permis de recouvrer leur nationalité primitive ? (1).

Celte question s’est notamment posée à l’occasion de la perte par
la France de l’Alsace-Lorraine. On s’est demandé, si les alsaciens-lorrains,
qui n’avaient pas opté dans le délai voulu, ne pouvaient pas
recouvrer la nationalité française plus facilement que par une naturalisation
ordinaire, en invoquant les règles qui permettent aux exFrançais
de recouvrer avec facilité leur ancienne nationalité. L’opinion
qui prévalut dans la pratique française, l’admit en effet (2). Mais,
malgré toute la faveur qui s’attache à cette solution, je ne la crois pas
exacte, car lorsqu’il y a annexion, la fiction du droit des gens veut que
le territoire annexé soit réputé avoir toujours appartenu à l’Etat cessionnaire.
Le seul moyen, pour un individu atteint par le démembrement
de recouvrer sa nationalité primitive, est donc de se faire naturaliser.

terre, les effets de la réintégration comme ceux de la dénationalisation, s’étendent
à la femme de l’intéressé et à ses enfants mineurs, lorsqu’ils résident avec lui.
Ceci es tvrai. même pour les enfants mineurs de la femme veuve qui redevient
Anglaise, (art. 10, 3° et 4°. de l’ « act » de 1870). Des règles de même nature
sont écrites dans les articles 13 et 14 du Code civil italien, ainsi que dans la
loi Allemande de 1870.(1) Demolombe, t. I, p. 202. — Alauzet, De la qualité de Français, p. 112.
— Comp. Selosse, op. cit., p. 387.et s. — Cabouat, op. cit., p. 215 et s. —
V. égalem. Revue critique, 1875, p. 459 ; 1876, p. 116.— Journ. du Dr. intern.
Privé, 1879, p. 153 ; 1885. p. 169.(2) Lille, 22 mars 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 810.112 INTRODUCTIONECONCLUSION108. Mission du juge, quand un conflit de lois se présente à lui en matière de
nationalité.
108. — Nous savons l’importance de la nationalité en droit international
privé, et l’étude sommaire que nous venons d’en faire, en
établissant un parallèle entre la législation française et les principales
autres législations modernes, nous montre que bon nombre de conflits
sont possibles.

Mais en présence de ces conflits, comment le juge saisi d’un débat
qui, d’après les apparences, semble ressortir du droit international
privé, à raison de l’extranéité des parties, vérifiera-t-il cette extranéité
 ? Comment aussi va-t-il lui être possible de déterminer la loi
personnelle des étrangers en cause ?

Si le conflit est tranché par un traité, il n’y a pas alors de difficulté.
Mais en son absence que devra faire le juge ?

Précisons par une espèce :

Un rapport de droit s’est établi entre une personne qui se dit étrangère
et un Français, et il arrive que la législation française se trouve
être en conflit avec la loi du pays auquel le plaideur prétend appartenir.
Ce plaideur, qui se trouve avoir deux patries, est Français
d’après la loi française, et étranger si l’on consulte la loi étrangère
dont il se réclame. En pareil cas, il ne peut pas y avoir d’hésitation
pour le juge français. Celui-ci appliquera la loi française sur la nationalité,
et décidera par conséquent que le débat, qui est soumis à son
examen, s’agite entre deux Français. Le juge doit donc, avant tout,
se référer à la loi du pays dans lequel il exerce ses fonctions et ne
peut pas considérer comme étranger une personne que cette loi
classe au nombre de ses nationaux.

Mais faisons un pas de plus, et supposons que le plaideur n’étant
pas considéré comme national par la loi du juge saisi, le débat doive
être apprécié d’après la loi personnelle de l’étranger. Ici le juge
peut se trouver en face, ou bien d’une personne sans nationalité, ou
bien au contraire, d’un individu qui a deux patries.

D’une part, il peut s’agir d’un individu sans patrie, ce qui peut
se présenter dans diverses circonstances.

Ce peut être d’abord le résultat d’un conflit de législations. Il
§ 5. — DE LA NATIONALITÉ 113
suffit de supposer qu’un Italien, par exemple, se faisant naturaliser
Belge emmène avec lui son enfant mineur, pour voir cet enfant cesser
d’être Italien, d’après le Code civil de l’Italie, sans devenir Belge, puisque
en Belgique la naturalisation du chef de famille ne s’étend pas à
ses enfants mineurs. Le même résultat se produira aussi, toutes les
fois qu’un individu perdra, à titre de déchéance, sa nationalité d’origine,
sans en acquérir une autre en échange. C’est, par exemple, un
Italien qui a abdiqué sa nationalité, en faisant une déclaration suivie
en fait d’émigration.

Cette situation d’individus sans patrie, grosse de difficultés au
point de vue du droit international public, est également embarrassante
en droit international privé. Quelle va être, en effet, la loi
personnelle de celui qui n’a pas de nationalité, étant donné que c’est
par cet élément que l’on doit déterminer cette loi ? Pour sortir de
difficulté, il le faut bien, nous dirons que, faute de mieux, la loi
personnelle de l’individu sans patrie sera celle de son domicile.

D’autre part, au lieu de n’avoir aucune nationalité, un individu
peut en avoir deux. C’est par exemple un Belge, qui, ayant
un enfant mineur, se fait naturaliser en Italie et emmène avec lui
cet enfant. D’après la loi Belge, la naturalisation ne produisant que
des effets individuels, l’enfant du naturalisé reste national belge,
tandis qu’il va devenir Italien, d’après la loi italienne : lui voila
donc deux nationalités. Les exemples pourraient être multipliés.

Ces individus ayant deux nationalités, et étant admis que c’est
la nationalité qui précisément fixe la loi personnelle de chacun, il
semble que nous arrivions à cette conséquence fatale, qu’ils vont
être soumis à deux lois personnelles différentes. Mais ce résultat n’est
pas admissible, car les deux lois personnelles peuvent être contradictoires.
On se voit donc encore obligé dé faire intervenir le
domicile pour départager ces deux lois. Nous verrons d’ailleurs, par
la suite, quel est exactement son rôle dans cet ordre d’idées.

Il me suffit, pour le moment, de présenter ces quelques conflits,
pour montrer comment ils s’opposent à l’application normale des
principes du droit international privé, et combien il serait souhaitable
de voir l’entente s’établir entre les Nations pour la fixation des
règles qui déterminent la nationalité.
114 INTRODUCTION
§ 6

CONDITION DES ÉTRANGERS
AU POINT DE YUE DE LA JOUISSANCE DES DROITS PRIVÉS
109. Importance du sujet. — 110. La théorie de la condition des étrangers au
point de vue de la jouissance des droits privés doit être soigneusement distinguée
du droit international privé.
109. — Il est établi, supposons-le, que le débat porté devant un
tribunal met en cause un ou plusieurs étrangers. Une question doit
être nécessairement tranchée par le juge, avant d’en arriver encore à
la solution même du litige. Il faut en effet savoir si les étrangers en
cause ont, d’après la législation du pays où ils veulent faire reconnaître
un droit à leur profit, la jouissance de ce droit qu’ils réclament.


Tout conflit de droit international privé, lorsqu’il s’élève à propos
d’étrangers, suppose essentiellement, en effet, la solution des deux
points suivants :

1° L’étranger jouit-il, dans le pays où il demande justice, du droit
qu’il prétend y exercer ?

2° Étant donné que l’étranger jouit de ce droit, par quelle loi
doit-il être réglé ?

Supposons, par exemple, qu’il soit interdit à un étranger d’adopter
en France un Français, quel’adoption ait eulieucependant, puisqu’on
en attaque la validité devant un tribunal français, en prétendant que
l’étranger n’a pas obéi aux conditions qui devaient être remplies
pour rendre l’adoption valable. Avant de savoir d’après quelle loi les
conditions de validité devront être appréciées, il convient de se
demander si l’étranger a le droit d’adopter en France. Si cette question
est résolue négativement et que l’on refuse à l’étranger la jouissance
du droit d’adopter chez nous, tout est dit. Il est clair qu’il n’y a
pas à se préoccuper d’un conflit possible entre la loi française et la
loi étrangère sur les conditions de validité de l’adoption. Ce n’est que si
l’étranger a la jouissance du droit d’adopter en France, qu’il conviendra
de se demander d’après quelle loi devront être régies les conditions
de validité de ce contrat.

La question de savoir quelle est la situation des étrangers au point
de vue de la jouissance des droits privés, dans le pays où s’élève
le débat qui les met en cause, est donc une question dont la solution
domine et commande celle des conflits de lois.
§ 6. — CONDITION DES ETRANGERS 115
110. — Il n’était pas inutile d’insister quelque peu sur ces notions,
qui sont assurément des plus simples, parce qu’il est arrivé que l’on
a parfois confondu le droit international privé avec la théorie
de la condition des étrangers au point de vue de la jouissance
des droits privés (1). Il y a là une erreur évidente. Le conflit
de lois naît en effet à raison de la diversité des législations, et,
par conséquent, quand même il y aurait une assimilation complète
dans les différents pays entre les nationaux et les étrangers au point
de vue de la jouissance des droits privés, cela n’empêcherait pas les
législations d’être différentes les unes des autres, et, par suite, le droit
international privé d’exister. C’est ainsi que le Code civil italien met
sur la même ligne, dans l’article 3 de son livre premier, en les admettant
les uns et les autres à jouir des droits privés, les étrangers,
et les nationaux italiens, et prend soin cependant de tracer, dans les
articles 6 et suivants de ses dispositions préliminaires, les principes
généraux du droit international privé.

Sous le bénéfice de ces observations fondamentales, il nous faut
aborder directement l’étude à laquelle doit être consacré notre
paragraphe.

1° Aperçu rationnel
'II. Ce que sont les droits privés. — 112. Ces droits doivent-ils appartenir
aux étrangers comme aux nationaux ?
111. — Rappelons d’abord ce que sont les droits privés. Ce sont les
droits à la protection de sa personne, d’être propriétaire, d’acquérir
la propriété par tous les moyens licites, de la transmettre soit entre
vifs, soit par testament, etc.. ; ce sont les droits de se marier, d’avoir
une famille…, de porter devant la justice toutes les contestations
relatives à ces objets. Les droits privés sont en un mot tous ceux
que les personnes peuvent avoir dans leurs rapports les unes avec les
autres.

112. — Les étrangers doivent-ils avoir dans tout pays la jouissance
de ces droits privés comme les nationaux ? A priori, la réponse à
cette question ne saurait être douteuse. De quoi s’agit-il en effet ?
D’accorder la jouissance en tous lieux de prérogatives qui sont nécessaires
à l’homme pour son existence physique, intellectuelle ou
morale. On ne réclame pas ces prérogatives en tant que national de
tel ou tel pays, on les veut avant tout parce que l’on est homme et en
(1) V. not. Démangeât, Histoire de la condit. de » et. en France, p. 414. — Démangeat
sur Foelix, t. I, p. 59, note.116 INTRODUCTION
cette qualité. L’égalité des étrangers et des nationaux au point de
vue de la jouissance des droits privés doit donc être considérée
comme un axiôme. La division des Etats ne saurait produire ses
effets que dans le domaine des droits publics, mais elle n’exclut en
rien l’exercice libre et universel des droits privés. On doit même dire
qu’en les accordant chaque État ne fait qu’obéir à un devoir, tandis
qu’au contraire la sûreté, la prospérité, la grandeur d’une Nation
exigent impérieusement que les droits politiques n’appartiennent
qu’aux nationaux.

Et cependant la règle que nous venons de formuler en raison, n’est
encore de nos jours qu’un idéal assez lointain à atteindre.

2° Aperçu historique
113. Condition des étrangers dans l’antiquité et dans l’ancien droit français. —
114. Condition des étrangers dans le dernier état de l’ancienne jurisprudence
française. — 115. Réformes de la Révolution française.
113. — Refus de tous droits aux étrangers, même de la protection
de leurs personnes et de leurs biens, c’est par là qu’ont commencé
dans l’antiquité Rome, la Grèce, l’Egypte, l’Inde et aussi les peuples
modernes. L’étranger peut être volé impunément, réduit en esclavage,
tué. Le jus civile ne protège que les cives. Tel fut le premier état du
droit partout. La durée de ce premier état rigoureux a varié suivant
les peuples. On en est sorti par des expédients divers suivant
le développement des civilisations et les circonstances historiques.


En France, si nous nous plaçons au Moyen-Age, les étrangers qualifiés
d’aubains ou d’épavs sont en fait réduits en servage. Dès qu’un
étranger s’établissait en France, il devenait le serf du seigneur sur la
terre duquel il s’était fixé. C’était là l’application rigoureuse du
principe féodal : « La terre appartient au seigneur avec tout ce
qu’elle porte (1). »

Puis un progrès s’accomplit. Les étrangers cessent d’être en état de
servage pendant leur vie, mais leur liberté souffre bien des restrictions,
et ils supportent encore bien des charges dont je vais donner
une idée générale.

C’est ainsi, en premier lieu, que les aubains sont astreints au
paiement de redevances annuelles, connues sous le nom de droit de
chevage, parce qu’elles étaient dues par le chef de chaque famille.

(1) Démangeat, Histoire de la condit. des et., p. 47. — Comp. Durand, Essai
de Dr. intern. privé, p. 113 et suiv., et p. 139 et suiv.
§ 6. — CONDITION DES ETRANGERS 117
En outre les aubains ne pouvaient pas, sans l’autorisation de leur
seigneur, se marier avec une personne d’une autre condition qu’eux.
Il ne leur était même pas permis, sans cette autorisation, d’épouser une
personne de leur condition, si elle était domiciliée sur le territoire
d’une autre seigneurie. Faute par eux de se conformer à cette
défense, ils étaient passibles d’une amende, qui pouvait englober
la totalité de leurs biens.

Il est vrai que les aubains pouvaient obtenir l’autorisation de contracter
le mariage dans les termes que nous venons de dire (forligner).
Seulement ils se trouvaient, dans ce cas, tenus de l’obligation
de payer un droit de formariage.

Les étrangers, de serfs qu’ils furent à l’origine, devinrent donc
matière à impôt.

Nous venons de voir que les aubains, sauf de graves restrictions
apportées à leur liberté, vivaient libres, mais lorsqu’ils venaient à
mourir leur condition de serf réapparaissait et le seigneur, sur le
territoire duquel ils mouraient, s’emparait de leur succession.

Il serait fort intéressant de faire une étude détaillée de la condition
des étrangers dans notre ancienne France, et de suivre pas à pas
les changements qui s’y sont produits (1). Une nous est évidemment pas
possible de l’entreprendre ici. Aussi bien du reste une pareille étude
rentre-t-elle dans l’histoire du droit français. Quant à nous, nous
allons immédiatement nous transporter dans le dernier état de notre
ancien droit, car c’est surtout ce dernier état qu’il est nécessaire de
connaître pour l’interprétation même de notre loi actuelle et particulièrement
de l’article 11 du Code civil.

114. — La condition des étrangers en France, même dans le dernier
état de l’ancienne jurisprudence, était des plus défavorables. Ils
y étaient atteints de tout un cortège de déchéances formant ce que
l’on appelait le droit d’aubaine, en entendant cette expression dans
le sens large qu’elle comporte.

L’incapacité la plus grave qui en résultait, consistait dans l’impossibilité
où se trouvaient les étrangers de transmettre, soit par succession,
soit par testament, les biens qu’ils avaient en France. Cette
incapacité caractéristique constituait alors ce que l’on appelait plus
spécialement et dans un sens restreint : le droit d’aubaine, dont nous
venons d’indiquer ci-dessus la signification générale. Les aubains
disaient les vieux auteurs: « Vivunt ut liberi, moriuntur ut servi », en
empruntant une formule au droit romain. L’aubain décédant ne

(1) V. not. Demangeat, Histoire de la condit. des et. en France. — Durand,
op. cit., p. 1 et suiv. — Weiss, op. cit., p. 3 et suiv.
118 INTRODUCTION
transmettait pas même ses biens à ses parents français. Cette règle comportait
toutefois une exception dans le cas où il laissait des enfants régnicoles,
c’est-à-dire des enfants qui, par suite de leur naissance sur le solde
France, étaient Français. La succession ab intestat ou testamentaire
de l’aubain était alors dévolue à ces enfants avec lesquels on admettait
à concourir même les enfants étrangers, le fisc royal étant désintéressé
dans la question.

A défaut d’enfants régnicoles, lès biens de l’aubain furent d’abord
dévolus au fisc seigneurial, puis au fisc royal, le droit d’aubaine étant
devenu un droit régalien. Telle est cette première incapacité très
grave qui atteignait les étrangers.

L’étranger était, en second lieu, frappé de l’incapacité, d’acquérir
en France, soit par testament, soit par dévolution successorale
ab intestat, la succession de son parent même Français. Si le défunt laissait
à la fois des parents Français et des parents étrangers, les premiers
succédaient seuls. S’il n’y avait que des parents étrangers la succession
était en déshérence et, comme telle, attribuée au seigneur qui exerçait le
droit de Haute Justice là où étaient situés les biens. La déshérence
était donc attachée au droit de Haute Justice et n’était pas un droit
régalien, de sorte que le roi ne pouvait prétendre à la succession,
que dans le cas où il était haut justicier du territoire dans lequel les
biens étaient situés:

Il est à remarquer que les aubains, incapables de transmettre et
d’acquérir par succession testamentaire ou ab intestat, pouvaient,
au contraire, recevoir et transmettre à titre gratuit par voie de donation
entre vifs. Pourquoi donc ? C’est parce que, disent nos anciens auteurs,
là donation entre vifs doit être considérée comme étant un mode
d’acquisition du droit des gens au même titre que les actes de disposition
à titré onéreux, tels que la vente.

Telles étaient les principales incapacités qui atteignaient les aubains.
Elles n’étaient pas les seules. Il y en avait d’autres secondaires.
C’est ainsi qu’ils étaient soumis à certaines règles restrictives, au
point de vue de la compétence judiciaire, de la possibilité d’avoir
accès près des tribunaux français, et aussi au point de vue des mesures
de contrainte pour l’exécution des jugements.

Ce système de l’ancien droit à l’égard des aubains était l’expression
de coutumes que le droit romain ne connut jamais. Il était la conséquence
adoucie de l’état de servage dans lequel les étrangers avaient
été primitivement placés. Cependant, sous l’influence de l’habitude
des légistes, qui consistait à tout rapporter au droit romain, on avait
essayé de préciser par une formule la condition dès étrangers. On di-
§ 6. — CONDITION DES ETRANGERS 119
sait, en s’inspirant de La distinction que faisait le droit romain pour différencier
la condition juridique du citoyen romain de celle du pérégrin, que
« les aubains jouissaient des prérogatives du droit des gens, mais ne pouvaient
pas se prévaloir de celles qui découlaient du droit civil ». C’était
là une généralisation faite par certains vieux auteurs pour caractériser
la condition des étrangers, mais il est à noter qu’elle ne fut
pas faite par tous, et qu’elle ne le fut pas notamment par Pothier. Il
était d’ailleurs tout à fait inexact d’assimiler ainsi les aubains aux
pérégrins du droit romain, puisque les pérégrins n’étaient pas des,
étrangers mais bien des sujets de l’Empire romain. D’un autre côté
cette distinction entre lé droit civil et le droit des gens, qui n’était
qu’un procédé d’explication, était des plus subtils puisque, tandis
que là succession était une dépendance du droit civil, la donation
dépendait au contraire du droit des gens.

Les Parlements des pays de droit écrit, ce qui prouve bien encore que
le droit romain était tout à fait étranger au système législatif dont nous
venons de parler, ne se prêtèrent pas tous à l’introduction du droit
d’aubaine. Dans le ressort du Parlement de Toulouse, notamment, le
droit d’aubaine n’avait pas d’application. Ajoutons que ce droit est très
loin d’avoir eu en Italie le caractère rigoureux qu’il eut chez nous.
L’immunité du droit d’aubaine était accordée à certains biens
et à certaines personnes comme les marchands qui fréquentaient
les grandes foires telles que celles de Beaucaire et de Lyon.

Enfin, restreignant encore là portée du droit d’aubaine, il était
intervenu depuis Henri IV de nombreux traités entre la France et
les Etats étrangers. D’après ces traités le droit d’aubaine était parfois
supprimé, mais, le plus couvent, il ne l’était qu’en partie. L’État
se réservait en effet en général un droit de détraction, tantôt du
vingtième, le plus souvent du dixième. Ce droit de détraction, qui
portait sur les successions des étrangers, était perçu sur l’exportation
hors du royaume (causâ migrationis)  des biens et valeurs de ces successions
à leur sortie.

Dans le dernier état de l’ancien droit, il y a même quelque chose
de remarquable à noter pour l’Angleterre. En effet, en vertu de
lettres patentes rendues proprio motû par Louis XVI, à la veille dé
la Révolution) le 17 janvier 1787, le droit d’aubaine était aboli au
profit des Anglais, sans réciprocité, sous réserve d’un droit de détraction
du dixième.

En somme, et sauf certaines limitations qu’avaient dictées prince
paiement les besoins du commerce, notre ancienne législation, dans
son dernier état, atteignait particulièrement et presque exclusivement
120 INTRODUCTION
des étrangers au point de vue des droits de transmettre et d’acquérir
par décès (1).

115.— Arrivons à la Révolution française. L’Assemblée Constituante,
sous l’influence des idées philanthropiques qui se firent jour à cette
époque, déclara, dans la loi des 6-18 août 1790, les droits d’aubaine
et de détraction abolis pour toujours. Cette abolition entraînait
comme conséquence que la succession laissée par un étranger n’était
plus désormais confisquée au profit de l’Etat. Mais, chose curieuse,
la loi de 1790 n’admettait pas expressément les étrangers au droit
de succéder en France. Un doute était donc possible. Aussi une loi
des 8-15 avril 1791 vint-elle le faire disparaître en leur concédant ce
droit expressément (2).

En tout cas remarquons qu’à l’époque intermédiaire les incapacités
secondaires qui atteignaient les étrangers, et auxquelles nous
avons fait allusion, continuèrent à subsister.

3° Droit français moderne
116. Théorie du Code civil. — 117. Explication de l’article 11 du Code civil.
Controverse. — 118. Première doctrine: Son exposé et sa réfutation.—
119. Deuxième doctrine : Son exposé et sa réfutation. — 120. Troisième doctrine
: Son exposé. — 121. Examen des textes qui, dans le Code civil, font
l’application du principe posé par l’article 11. — 122. Principaux textes législatifs
qui, depuis le Code civil, ont concédé des droits aux étrangers. — 123.
Intérêt pratique de la controverse existant sur l’interprétation de l’article 11.
— 124. Comment la condition des étrangers au point de vue de la jouissance
des droits privés peut être modifiée.— 125. 1° Traités. — 126. 2° Autorisation
de domicile on France. — 127. Les étrangers peuvent-ils avoir en France un
véritable domicile de droit ? — 128. L’autorisation d’établissement de domicile
s’étend-elle à la femme et aux enfants mineurs de l’étranger ?
116. — Lorsqu’on arriva à la rédaction du Code civil, on s’aperçut
que les législations étrangères n’avaient pas répondu aux avances
qui leur avaient été faites par la loi française, qu’elles étaient restées
défiantes et défavorables aux Français qui allaient en pays étranger.
Ce fut dans la pensée que l’on amènerait ces Nations à faire des concessions
qu’on rédigea l’article 11.

Cet article, qui fut très vivement critiqué par le Tribunal, décide « que
 » l’étranger jouira en France des mêmes droits civils que ceux qui
 » sont ou seront accordés aux Français par les traités de la Nation à
(1) Rapport de Roederer au Conseil d’Etat.— Fenet, t. VII, p. 69 et suiv.(2) La Constitution de l’an III reconnut l’égalité civile des étrangers et des citoyens.
Son article 355 est ainsi conçu : « Les étrangers succèdent à leurs pa »
rents étrangers ou Français : ils peuvent contracter, acquérir et recevoir des
 » biens situés en France, et en disposer de même que les citoyens français, par
 » tous les moyens autorisés par les lois, »§ 6. — CONDITION DES ETRANGERS 121
 » laquelle il appartiendra ». Le texte pose, en d’autres termes, le
principe de la réciprocité diplomatique. Pour savoir quels sont les
droits civils dont jouit un étranger en France, il faut consulter les
traités passés entre la France et le pays de cet étranger, et voir
quelle est la condition, au point de vue des droits civils, faite dans
ce pays aux Français qui s’y trouvent.

Ce principe de la réciprocité diplomatique doit être soigneusement
distingué de celui de la réciprocité législative. Si en effet cette dernière
règle avait été posée par notre Code civil, il ne faudrait plus
consulter les traités, mais bien les lois du pays étranger, afin de
régler la condition de l’étranger en France d’après la situation correspondante
faite aux Français par les lois du pays étranger. Ce n’est
pas là la règle de l’article 11.

Si l’on a préféré, dans cet article, le principe de la réciprocité diplomatique,
c’est pour le motif très simple que voici. Les lois, dans un
pays, sont variables au gré du législateur de ce pays, tandis que les
traités, constituant de véritables contrats entre Nations, ont une
fixité plus grande, puisqu’ils supposent un accord mutuel. Nous verrons
toutefois que, pour certains droits, le législateur français a fait
échec à la règle de l’article 11 et s’est contenté, pour en accorder la
jouissance aux étrangers, de la simple réciprocité législative.

117. — Mais examinons d’un peu plus près le principe de l’article
11. Il faut une réciprocité diplomatique pour que l’étranger
jouisse en France des droits civils. « Droits civils » : quel peut être ici
le sens de cette expression ?

Cette signification un peu cachée a soulevé des difficultés sérieuses,
et il ne s’est pas formé moins de trois doctrines principales pour la
rechercher.

118. — Il en est une première (1) , que j’écarte sans difficulté. Remarquant
que dans l’article 8, il est décidé que « tout Français jouira
des droits civils », les auteurs qui la soutiennent prétendent qu’il faut
donner à la même expression, employée ainsi dans deux textes voisins,
la même signification. L’article 8 mettant en opposition les
droits civils aux droits politiques dont s’occupe l’article 7, a entendu,
dit-on, parler des droits privés. Par suite, l’article 11, qui se sert des
mêmes mots, vient dénier aux étrangers chez nous la jouissance des
droits privés, à moins de réciprocité diplomatique. Réduite à ces termes,
cette doctrine conduirait à dire que les étrangers ne peuvent
pas se marier en France, qu’ils n’y peuvent pas être propriétaires, etc.
(1) Demolombe, t, I, p. 367 et s., n°s 240 et s. — Cass., 14 août 1844, Sirey,122 INTRODUCTION
Personne cependant ne le soutient. C’est que, en effet, disent les
auteurs dont j’expose l’opinion, si le principe est tel que nous venons
de le dire, il comporte des tempéraments Il y a des textes de
lois qui accordent certains droits privés aux étrangers. Les uns les
leur donnent expressément, d’autres implicitement. C’est ainsi que
l’article 15 du Code civil leur reconnaît directement le droit de plaider.
Puis l’article 3, quand il vient dire que « les immeubles même ceux
possédés par des étrangers sont régis par la loi française », leur
donne implicitement ainsi le droit d’être propriétaire. De même il
résulte de l’article 170 que les étrangers ont le droit de se marier
en France, et par conséquent d’y avoir des relations de famille. Cette
doctrine n’est donc pas trop inacceptable au point de vue de ses résultats
pratiques, mais bien qu’elle ait été développée par un jurisconsulte
d’une grande autorité, je n’hésite pas à la repousser. Voici pourquoi.
En dehors de l’article 15 on ne trouve pas, dans le Code civil, de
texte qui donne directement aux étrangers la jouissance de certains
droits privés en France. Soit, répond-on, mais il y a des textes qui
les leur reconnaissent implicitement. Il résulte de l’article 3, par
exemple, qu’ils peuvent être propriétaires. Je dis qu’il n’en est pas
ainsi, mais que l’article 3 suppose simplement qu’un étranger peut
être propriétaire, sans lui reconnaître implicitement ce droit. II suppose
qu’il peut l’être, mais dans quels cas ? Dans le cas, dirai-je, où il
y aura un traité le lui permettant, ou encore quand il s’agira d’un
étranger, admis dans les termes de l’article 13 à établir son domicile
en France, et qui d’après cet article y jouit « des droits civils »,
tant qu’il continue d’y résider. J’en dirai tout autant pour l’article 170.
Et alors, on est conduit à un résultat pratique tout à fait inacceptable,
en prenant pour point de départ l’idée que l’article 11
refuse en principe tous les droits privés aux étrangers.

Cette doctrine doit donc être écartée.

119. - En voici une seconde plus sérieuse. Elle est admise par
notre jurisprudence française et peut-être aussi par le plus grand
nombre des auteurs (1). « Droits civils », dit-on dans cette doctrine,
ce n’est pas une expression qui signifie « droits privés ». Ces
mots de l’article 11 désignent les prérogatives du jus proprium civium
par opposition à.celles du droit des gens. Les étrangers jouissent de
ces dernières, sans qu’il soit besoin de lois ou de traités venant les
leur accorder, mais ils n’ont pas, au contraire, de plein droit là jouis(1) 
Aubry et Rau, t. 1, p. 291 et s. — Cass., ch. réunies, 11 juillet 1848, Dalloz,
1848, I, 140. — Cass., 20 mai 1862, S., 1862, 1, 673.§ 6. — CONDITION DES ÉTRANGERS 1-23
sance de ceux des droits privés qui ne sont que des conséquences
du jus proprium civium.

A mon avis, il faudrait pour pouvoir être admise, que cette opinion
reposât sur des arguments vraiment irrésistibles. Cette interprétation
a un défaut capital à mes yeux : c’est d’être arbitraire.
Comment est-il possible d’établir, en effet, une ligne de démarcation
pratique entre ce qui doit être considéré comme étant du droit civil et
ce qui doit être tenu comme une dépendance du droit des gens ? Cela
ne me paraît pas possible. Dira-t-on, par exemple, que le mariage
est de droit naturel, et constitue une prérogative du droit des gens,
tandis qu’au contraire l’adoption est une création du pur droit civil.
C’est faire une distinction qui certes n’a aucune base solide. On est
même parfois allé plus loin encore. On est allé jusqu’à soutenir
qu’un étranger ne pourrait pas être tuteur en France, ni y exercer
une fonction de tutelle quelconque, sous ce prétexte que la tutelle
serait un munus publicum, une sorte de fonction publique (1). Voilà
qui est tout à fait insoutenable, et la preuve ; c’est que la jurisprudence
n’a pas cru devoir pousser jusqu’au bout dans cette voie. Elle a, en
effet, décidé qu’un étranger peut exercer lés fonctions de tutelle
en France quand il s’agit de ses enfants ou descendants. Cet exemple
met bien à découvert tout le vague de la doctrine, puisqu’on est forcé
de reculer devant ses conséquences logiques (2).

Quoi qu’il en soit, voici brièvement exposés les arguments qui
sont mis en avant pour la soutenir. Cette doctrine est, dit-on, celle qui
était admise dans l’ancien droit, et les rédacteurs du Code civil ont
voulu revenir aux vieux principes, puisqu’ils ont effacé les concessions
qu’avait faites l’Assemblée Constituante. La preuve résulte d’affirmations
faites dans les travaux préparatoires. Ainsi, Portalis, dans l’exposé
général du système de Code civil qu’il présenta au Corps
législatif dans la séance du 3 frimaire an X, s’exprima de la manière
suivante : « Il est des avantages particuliers que chaque société doit
 » à ses membres, qui ne peuvent être étendus à d’aubes que par la
 » convention. Nous traiterons les étrangers comme ils nous traiteront
 » eux-mêmes… » Puis il ajoute: « Il est pourtant des droits qui ne sont
 » pas interdits aux étrangers, ces droits sont ceux qui appartiennent
 » bien plus au droit des gens qu’au droit civil. » Voilà bien l’idée des ré(1) 
Bastia 5 juin 1838. S., 1838, II, 439. — Paris, 21 mars 1861, S., 1861, II, 209.
(2) Cass., 16 février 1875. S., 1875. 1, 193 (note de Labbé). — Seine, 20 juillet
188, Journal du Dr. int. privé, 1889, p. 478. — Comp. Paris, 21 mars 1862,
dacteurs du Code civil, et c’est de la même manière que le tribun Siméon,
s’exprime: dans son rapport au Tribunat (1).

120. — Cette démonstration, si séduisante qu’elle soit, ne me paraît
pas suffisante pour prévaloir contre les inconvénients pratiques
que j’ai signalés, et je préfère me rattacher à une troisième doctrine
que voici (2)  :

Dans cette doctrine, les étrangers jouissent en France de tous les
droits privés, à l’exception seulement de ceux qui leur sont refusés
par une disposition de la loi française. Les « droits civils » au sens
de l’article 11, ce sont ceux des droits privés dont la loi a cru devoir .
réserver elle-même le bénéfice à ses nationaux. Cette opinion est
celle qui se rapproche le plus du système rationnel que nous avons
esquissé au début de ce paragraphe, et qu’il serait désirable de voir
appliquer universellement dans toute l’étendue qu’il comporte.

Notre doctrine sur l’interprétation de l’article 11 fut formellement
consacrée par le projet de loi sur la nationalité, qui a abouti à la
loi de 1889 actuellement en vigueur, tel que ceprojetvint en seconde
délibération devant le Sénat (3). Mais sur les observations du Ministre
de la justice, le nouvel article 11 fut retiré. Il ne faut pas, a dit le
Ministre, que la condition de l’étranger en France soit trop favorable
au point de vue de la jouissance des droits privés, car autrement
les étrangers ne se soucieraient pas de se faire naturaliser. Il
est bon qu’ils y soient encouragés, et ils le sont par la doctrine qu’admet
la jurisprudence. Ces observations, présentées au Sénat dans la
séance du 4 février 1887, firent retirer le nouvel article 11, dételle
sorte, que notre controverse subsiste entière, et qu’elles rendent peu
vraisemblable un changement de jurisprudence chez nous.

Le point de départ de notre doctrine, à laquelle nous continuons
malgré tout à nous attacher, est le même que celui de la thèse de la
jurisprudence. Pour nous comme pour elle, les mots « droits civils »
de l’article 11 ne sont pas les équivalents des mots « droits privés ».
Mais pour en préciser le sens, il ne convient pas, à notre avis, de se
référer à une distinction vague et générale dont les tribunaux sont
laissés appréciateurs. Non, il faut le préciser en se fondant sur des
textes formels de la loi. Cette manière de voir, si elle n’est pas confirmée,
n’est pas du moins contredite par les passages des travaux

(1) Locré, Lég. civile, t. I, p. 330 ; t. II, p. 246 et 247. - Comp. t. II, p 225.

(2) Démangeat, Histoire de la cond. des étr., p. 254 et s. — Valette, Explicat.
sommaire du Code civil, p. 408 à 416. — Chavegrin Revue critique, 1883, p. 521.
— Despagnet. op. cit., p. 66. — Comp. Woiss, op. cit., p. 50 et s.

(3) Journal officiel, 5 février 1887. Séance du 4 février.
§ 6. — CONDITION DES ETRANGERS 125
préparatoires signalés précédemment. L’article 11 qui reflète ces passages,
n’est qu’une sorte de déclaration de principes, dont le législateur
s’est réservé de tirer lui-même les conséquences dans la
suite de son oeuvre. Et à l’appui de notre manière de voir, il nous
est possible à nous aussi d’invoquer les travaux préparatoires. Le
Tribunat proposa, en effet, au Corps législatif, le rejet du titre premier
du Code civil, et l’un des motifs de ce rejet fut précisément la
disposition de l’article 11. Une discussion s’engagea, et si l’article 11
eut ses ennemis, il eut aussi ses défenseurs. Grenier notamment le
défendit en disant : « Les droits dont les étrangers seront privés, seront
 » marqués successivement dans les titres du Code qui y auront
 » trait (1). » Il convient en outre de ne pas oublier que, même dans
l’ancien droit que l’on invoque dans la doctrine que je repousse, la
distinction faite entre les prérogatives du droit civil et celles du droit
des gens, n’eut pas la valeur qu’on lui prête. Cette distinction, qui ne
fut pas admise par Pothier, n’y apparut que comme une explication,
ex post facto, accueillie par certains anciens jurisconsultes pour rendre
compte, à l’aide d’une formule commode, des décisions prises
à l’égard des étrangers dans notre ancienne jurisprudence.

Voici enfin une observation qui me semble surtout décisive. Il y a
dans notre Code civil certains textes spéciaux qui refusent tels ou tels
droits aux étrangers, ou qui les soumettent à des restrictions qui ne
s’appliquent pas à l’égard des nationaux. Or ces textes se réfèrent
précisément aux seuls points sur lesquels notre ancien droit, dans son
dernier état, faisait aux étrangers une situation défavorable. Ceci
nous prouve bien, que la formule générale de l’article il a été
édictée en vue d’applications particulières que les rédacteurs du
Gode ont faites eux-mêmes. L’article 11 n’a donc pas entendu poser
une règle en réservant aux juges d’en tirer les conséquences, mais
c’est la loi elle-même qui les a déduites.

121. — L’examen rapide des textes auxquels je viens de faire allusion,
va achever ma démonstration.

J’ai dit précédemment que les étrangers étaient soumis dans l’ancien
droit à des règles restrictives, soit en ce qui touche l’accès près
des tribunaux français, soit relativement à l’exécution des jugements.
Ces règles, maintenues à l’époque intermédiaire, se retrouvent
dans le Code civil, dans le Code de procédure civile ou dans des lois
spéciales.

Au point de vue de l’accès près des tribunaux français, nous
(1) Fenet, t. VII, p. 166 et 240.126 INTRODUCTION
voyons d’abord l’article 14 déclarer que dans le cas où un Français
est créancier d’un étranger, le Français peut appeler son débiteur
étranger devant un tribunal de France. Il y a là vis-à-vis des étrangers
une règle exceptionnelle, qui déroge au principe de droit commun
en matière de compétence judiciaire « Actor sequitur forum ras.

De même encore dans le même ordre d’idées, l’article 15 du Code
civil, prévoyant l’hypothèse inverse de celle du texte qui le précède,
reconnaît à l’étranger créancier d’un Français le droit d’appeler,
conformément ici à la règle « Actor sequitur forum rei », son débiteur
devant un tribunal français. Seulement, en vertu de l’article 16,
l’étranger demandeur se trouve soumis à une règle exorbitante du
droit commun, en ce qu’il est tenu, d’après ce texte, de fournir une
garantie, celle de la caution judicatum solvi.

Puis, relativement à l’exécution des jugements, les débiteurs étrangers
condamnés subissent des règles _ restrictives. Ils se trouvent
soumis à la contrainte par corps dans des conditions spéciales plus
sévères que celles dans lesquelles les Français y sont soumis (V.
art. 14 et 15 de la loi du 17 avril 1832, et les art. 2065, 2066, 2067,
Code civil). En outre, les étrangers ne jouissent pas, pour se soustraire
à la contrainte par corps, du bénéfice de la cession de biens
(art. 905. C. pr. civ.) 

Voilà tout autant de règles exorbitantes du droit commun qui atteindront
les étrangers, à moins de traités intervenus conformément
à l’article 11.

Il convient toutefois d’observer que dans l’état actuel de notre législation,
la condition des étrangers s’est modifiée au point de vue des
règles concernant l’exécution des jugements. Elle n’est plus celle que
nous venons de dire, et de nos jours les règles rigoureuses sur la
contrainte par corps et sur le bénéfice de cession de biens n’existent
plus. La loi du 22 juillet 1867 est en effet venu supprimer la
contrainte par corps en matière civile et commerciale, et contre les
étrangers. Désormais cette contrainte n’existe plus qu’en tant qu’il
s’agit de l’exécution de certaines condamnations prononcées par les
tribunaux de répression, mais les étrangers et les Français sont à
cet égard traités de la même manière.

Ainsi, des règles restrictives secondaires qui atteignaient autrefois les
étrangers, il ne subsiste plus de nos jours que celles qui sont écrites
dans les articles 14 et 16 du Code civil.

Sous l’empire de ce Code, deux autres textes, les articles 726 et
912, contenaient encore et surtout des applications très nettes de l’article
11.
§ 6. — CONDITION DES ETRANGERS 127
L’article 726 disposait que : « Un étranger n’est admis à succéder
 » aux biens que son parent étranger ou Français possède dans le
 » territoire français, que dans le cas et de la manière dont un Fran »
çais succède à son parent possédant des biens dans le pays de
 » cet étranger, conformément aux dispositions de l’article 11 au titre
 » de la jouissance et de la privation des droits civils. » L article 912
posait une règle analogue pour le droit de recueillir le bénéfice
d’une disposition à titre gratuit soit qu’il s’agît d’un testament, soit
qu’il s’agît d’une donation entre vifs.

Ces deux textes ne rétablissaient pas chez nous le droit d’aubaine
que l’Assemblée Constituante avait aboli pour toujours et qui n’a depuis
jamais été rétabli en France. L’article 726 ne s’opposait pas du
tout, en effet, ce qui était le propre du droit d’aubaine, à ce que l’étranger
transmit ses biens par succession. Rien ne s’opposait non plus
malgré l’article 912 à ce qu’il pût disposer par testament. Ce qui
élait dénié par ces textes c’était seulement le droit de recueillir par
succession ab intestat, testament ou même par donation entre vifs.
Les biens, que pouvait transmettre l’étranger par les modes que nous
venons d’indiquer, ne pouvaient être recueillis que par des Français,
et à défaut passaient à l’Etat.

Le Code, quoi qu’on en ait dit, n’a donc pas rétabli le droit d’aubaine
 ; il s’est même, à certains points de vue, montré à l’égard des
étrangers, plus rigoureux que ne l’avait été l’ancien droit, puisqu’il
les frappe de l’incapacité, qui ne les atteignait pas jadis, de recueillir
par donation entre vifs. Cette particularité, que j’ai tenu à signaler,
montre bien que le système admis par notre jurisprudence pour
expliquer l’article 11, argumente tout à fait à tort de la distinction
entre les prérogatives du droit des gens et celles du droit civil, qu’elle
prétend empruntera la tradition. Dans l’ancien droit, on disait en
effet, que la faculté de disposer et de recevoir par testament était
seule du droit civil, mais que celle de disposer et de recevoir par
donation entre vifs était, au contraire, du droit des gens. Voilà
la preuve, écrite dans le Code lui-même, qu’il n’a pas entendu suivre
l’ancien droit, puisqu’il renverse la distinction qui y était faite.

Quoi qu’il en soit, les articles 726 et 912 du Code civil ont été
abrogés par la loi du 14 juillet 1819, dont la rubrique porte improprement
: « Loi portant abolition des droits d’aubaine et de détraction.
 » La loi de 1819 est revenue aux règles posées par l’Assemblée
Constituante à l’égard des étrangers. Toutefois, il ne faudrait pas
croire que les auteurs de cette loi aient été inspirés par une pensée de
générosité comme l’avait été l’Assemblée Constituante, ou par ce
128 INTRODUCTION
motif que les articles 726 et.912 n’étaient pas explicables en raison.
Non, mais en 1819, on remarqua que l’Assemblée Constituante, en
agissant sous l’influence d’idées philanthropiques, avait, en somme,
admis un système qui servait mieux les intérêts économiques français
que le système plus protecteur admis par le Code civil de 1804. Celui-ci
avait, en effet, pour résultat d’écarter de France les capitaux
et les industries de l’étranger. Les étrangers s’éloignant de France,
le commerce et l’industrie, chez nous, en souffraient. Déjà, du reste,
dès avant 1789, en 1783, Necker, dans son livre sur l’administration
des finances, avait écrit, avec grande raison, que le droit, d’aubaine
était plus préjudiciable aux pays qui l’exerçaient qu’aux étrangers
contre lesquels il était dirigé. C’est sous l’inspiration de cette même
idée, toute d’utilité économique, que la loi de 1819 a abrogé les articles
726 et 912 du Code civil. …

120. — Depuis la réduction de ce Code, le législateur n’a fait, d’ailleurs,
que comprendre de mieux en mieux cette vérité, et nombre
de lois sont venues reconnaître, au profit des étrangers, d’une manière
plus ou moins large, la jouissance de certains droits en France,
sans qu’il soit besoin de réciprocité diplomatique. Faisons quelques
citations de ces lois :

1° Le décret du 16 janvier 1808, qui arrête les statuts de la Banque
de France, dispose, dans son article 3, que les étrangers peuvent
acquérir des actions de la Banque.

2° Le décret du 5 février 1810, contenant règlement sur l’imprimerie
et la librairie, reconnaît, dans son article 40, aux étrangers, le
droit de propriété littéraire et artistique quand il s’agit d’oeuvres
parues en France. Sur ce point, le droit des étrangers a même' été
étendu postérieurement. Le décret du 28 mars 1852 admet, en effet,
les étrangers au droit de protection de leurs oeuvres littéraires ou
artistiques, même pour les oeuvres parues en pays étranger.
3° La loi du 20 avril 1810, sur les , mines, décide, dans son article
13, que les étrangers peuvent être concessionnaires de mines
en France.

4° La loi du 5 juillet, 1844 (art. 27) reconnaît, en France, aux
étrangers, le droit d’obtenir des brevets : d’invention qui confèrent,
pour un temps déterminé,' le monopole, d’une exploitation industrielle.
Il y avait, en matière industrielle et commerciale, des points
qui faisaient l’objet de discussions : c’était ce qui' concernait la protection
des marques de fabrique, des dessins de fabrique et des noms
de commerce. Les étrangers avaient-ils droit à cette protection ? En
ce qui touchait l’usurpation du nom commercial, la jurisprudence
§ 6. — CONDITION DBS ÉTRANGERS 129
appliquait la règle de l’article 11 du Code. Depuis, deux lois sont
intervenues pour apaiser les doutes. La première, en date du 23 juin
1837j relative aux marques de fabrique, reconnaît (art. 5 et 6) aux
étrangers, qui possèdent en France des établissements de commerce,
la propriété de leur marque de fabrique, et le droit de réclamer
contre toute usurpation. De cette loi de 1857, il résultait que les
étrangers, pour les établissements qu’ils exploitaient hors de France,
ne pouvaient réclamer contre les usurpations que conformément à
la règle de l’article 11. Mais une loi du 26 novembre 1873 est venue
poser, dans son article 9, la règle que voici : « Les lois en vigueur
 » touchant le nom commercial, les marques, dessins ou modèles de
 » fabrique seront appliquées au profit des étrangers, si, dans leur
 » pays, la législation ou des traités internationaux assurent aux
 » Français les mêmes garanties ». Donc les marques et dessins
de fabrique, les noms de commerce des étrangers sont désormais
protégés en France, sous la condition de réciprocité, soit diplomatique,
soit même simplement législative. Le texte de l’article 9 decette
loi ne s’appliquera qu’autant qu’il s’agira d’établissements
situés en pays étranger ; car, pour ceux qui sont en France, il faut
admettre que ce sont les articles 5 et 6 de la loi de 1857 qui leur sont
applicables.

5° Je signalerai la loi des 20-21 juillet 1886, sur la caisse des retraites
pour la vieillesse, qui admet (art. 14) que les étrangers
résidant en France peuvent participer aux versements à faire à cette
caisse, à l’effet d’obtenir une pension de retraite. Cette loi de 1886
reproduit, sur ce point, les dispositions de l’article 3 d’une loi, du
12 juin 1861, qui avait abrogé une loi du 28 mai 1853, qui n’admettait
les étrangers à participer aux versements qu’autant qu’ils
avaient été autorisés à établir leur domicile en France, d’après l’article
13 du Code civil.

Nous pouvons enfin noter en sixième lieu, une loi du 25 juin
1874 qui a modifié l’article 105 du Code forestier. Cet article détermine
les conditions auxquelles l’habitant d’une commune participe
à 1 affouage, c’est-à-dire au droit de prendre part aux partages des bois
communaux. L’article 105 disait : « Le partage des bois d’affouage
 » se fera par feu, c’est-à-dire par chef de famille ou de maison,
 » ayant domicile réel et fixe dans la commune. » En présence de ce
texte, on se demandait si cette condition de domicile devait être exigée
de l’étranger. La loi de 1874 est venue trancher la question, en décidant
que l’étranger ne pourra participer à l’affouage que dans le cas
où il aura été autorisé, par le gouvernement, à établir son domi9
130 INTRODUCTION
cile en France, conformément à l’article 13 du Code civil. Depuis
1874, l’article 105 du Code forestier a été à nouveau modifié par une
loi du 23 novembre 1883, mais la disposition que j’ai signalée, à
propos du droit de l’étranger, a été maintenue par cette loi.

Voilà donc toute une série de prescriptions législatives qui reconnaissent,
d’une manière plus ou moins large, des droits aux étrangers
en France. Toutes ces dispositions de lois viennent diminuer
d’autant le champ d’application pratique de la controverse sur laquelle
nous nous sommes expliqués en interprétant l’article 11.

123. — Nous allons désormais mesurer l’étendue, au point de vue.
pratique, du dissentiment qui sépare notre doctrine de celle de la
jurisprudence. Ceci va nous permettre de grouper une série de
questions que nous aurons, par la suite, à retrouver et à étudier.

En premier lieu, l’adoption, dans le système de nos tribunaux,
doit être, au contraire du mariage, considérée comme une institution
de pur droit civil, d’où il résulte qu’un Français ne peut pas être
adopté par un étranger, ni en adopter un. Rien de pareil dans notre
doctrine.

En second lieu, la jurisprudence et les auteurs qui adoptent sa
manière de voir, ont longtemps considéré que les fonctions de tuteur,
de curateur, de conseil judiciaire, de membre d’un conseil de famille,
toutes les fonctions de tutelle en un mot, ne pouvaient pas être
exercées par des étrangers à l’égard de sujets français, même dans
le cas où il existait entre eux des liens intimes de parenté. Mais j’ai
déjà eu occasion de signaler que telle décision de jurisprudence n’a
pas maintenu cette solution rigoureuse et a admis que les fonctions
de tutelle cesseraient de devoir être considérées comme se rattachant
au pur droit civil, lorsqu’elles seraient exercées par un
étranger vis-à-vis de ses descendants. Ici, il s’agirait alors de prérogatives
dépendant du droit des gens. Notre doctrine ne fait aucune
distinction de cette nature.

Une troisième conséquence de l’opinion de la jurisprudence est aussi
le refus, aux femmes mariées et aux enfants mineurs des étrangers,
de l’hypothèque légale sur les immeubles situés en France, appartenant
à' leurs maris ou tuteurs. Ce sont, dit-on, des faveurs faites
par la loi française à certaines personnes incapables de stipuler par
elles-mêmes, sur les biens de leur débiteur, une hypothèque conventionnelle.
Il y a là une institution du droit civil français, d’autant
mieux que dans d’autres pays ces sortes de garanties ne se retrouvent
pas. Nous repoussons, dans notre doctrine, ce raisonnement.

Dans le système de la jurisprudence, on refuse encore, et en qua-
§ 6. — CONDITION DÈS ÉTRANGERS 131
trième lieu, aux étrangers le bénéfice du droit de jouissance légale
établi par l’article 384 du Code civil sur les biens des enfants mineurs
de dix-huit ans. Les raisons alléguées sont analogues à celles
que l’on invoque pour refuser, en France, le bénéfice de l’hypothèque
légale aux femmes mariées étrangères et aux mineurs étrangers.


En cinquième lieu, la jurisprudence estime, et nous aurons à
nous occuper par la suite avec soin de cette question que je ne fais
qu’indiquer, que, pour les différends qu’ils ont entre eux, les étrangers
ne peuvent pas, en général, saisir les tribunaux français.

Très généralement l’on indique enfin une sixième différence entre
la solution de la jurisprudence et la nôtre. La jurisprudence ne
reconnaît pas, dit-on, à l’étranger le droit d’avoir un véritable domicile
en France, s’il n’a pas obtenu, dans les termes de l’article 13 du
Code civil, l’autorisation de s’y fixer. Le droit d’avoir chez nous un
véritable domicile serait donc encore une prérogative du droit civil.
C’est là une affirmation qui contient une part de vérité que nous
aurons à déterminer exactement un peu plus loin, quand nous nous
occuperons du domicile des étrangers en France (1).

En somme, les différences doctrinales sont des plus considérables
entre les théories proposées pour expliquer l’article 11, et les
différences pratiques qui les séparent ne laissent pas non plus d’avoir
une certaine importance.

124.— Nous venons devoir que, même dans notre droit actuel, la
condition des étrangers au point de vue de la jouissance des droits
privés en France, est soumise à des règles exorbitantes du droit
commun. Ces règles qui, s’attaquant à la jouissance de certains
droits privés, viennent par là même restreindre le champ d’application
pratique du droit international privé, peuvent disparaître, soit par
suite de conventions diplomatiques intervenues conformément à
l’article 11. soit par suite de ce fait que les étrangers ont obtenu du
gouvernement français l’autorisation d’établir leur domicile en
France (art. 13, Code civil).

Nous allons nous placer successivement à chacun de ces deux points
de vue.

125. — Et d’abord, des traités peuvent relever les étrangers de la
216 Au point de vue du droit maritime le bénéfice de la disposition de l’article
216 du Code de commerce, qui permet à l’armateur de s’exonérer de sa responsabilité,
à l’égard des faits du capitaine, moyennant l’abandon du navire et du frêt,
rentre dans les droits strictement civils. Il est réservé aux nationaux seuls en
l’absence de dispositions diplomatiques spéciales. V. Rennes, 21 décembre 1887 ;
Journ. Dr. int. privé, 1888, page 81.132 INTRODUCTION
condition, à certains égards défavorable, où les place l’article 11,
Jusqu’en 1882, il n’existait aucun de ces traités qui vint leur accorder,
d’une manière générale, la jouissance de tous les droits civils en
France. Des traités, depuis cette époque, présentent au contraire ce
caractère.

Il convient de se reporter pour s’en assurer, d’une part à un
traité de commerce et de navigation, signé à Paris, le 6 février 1882,
entre la France et l’Espagne ; et, d’autre part à un traité d’amitié
de commerce et de navigation signé à Paris, le ,18 janvier 1883,
entre la France et la Serbie. C’est dans l’article 3 du traité francoespagnol,
et dans l’article 4 du traité franco-serbe, qu’est reconnue,
dans toute son étendue, la jouissance des droits civils aux Espagnols
et aux Serbes en France, sous condition de réciprocité au profit des
Français en Espagne et en Serbie (1).

Il serait, à notre avis, désirable de voir les traités de ce. genre se
multiplier ; mais la plupart des conventions diplomatiques ne statuent
pas d’une manière aussi générale, et ne sont relatives qu’à tel ou tel
point particulier.

Avant la loi du 14 juillet 1819, beaucoup de traités avaient été
conclus, conformément à l’article 11, pour relever les étrangers de
l’incapacité de recueillir par succession, donation ou testament. Si
ces traités ont perdu depuis 1819 leur principale raison d’être, il est
bon de remarquer qu’ils ne sont pas sans conserver cependant une
certaine utilité. Ils mettent, en effet, les personnes auxquelles ils se
réfèrent, tant qu’ils ne sont pas dénoncés, à l’abri des revirements
législatifs qui peuvent se produire clans l’un des pays contractants.
C’est là ce qui explique, dans les traités postérieurs à 1819, la présence
de clauses qui viennent parfois reconnaître aux étrangers en
France, le droit de recueillir par succession, donation ou testament.


Mais les traités qui ont une utilité facile à comprendre, sont surtout
relatifs aux dérogations à apporter aux règles écrites dans les
articles 14 et 16 du Code civil, dont nous connaissons les dispositions.
(1) C’est ainsi du moins que je crois devoir interpréter, tant l’article 3 du traité
franco-espagnol qui reproduit les termes de l’article 2 d’une convention consulaire
du 7 janvier 1862, que l’article 4 du traité franco-serbe, puisqu’ils mettent en opposition,
d’une part, les droits civils, et d’autre part, les droits politiques. « Les
Français en Espagne et les Espagnols en France dit notamment le traité
 » franco-espagnol, jouiront réciproquement d’une constante et complète protection
 » pour leurs personnes, et auront les mêmes droits (excepté les droits politiques) 
 » et les mêmes privilèges qui sont ou seront accordés aux nationaux… » V.
 Caen, 16 décembre 1884, et Cass, 3 juin 1S85. Journ. Dr. int. privé, 1885.
p. 544.§ 6. — CONDITION DES ÉTRANGERS 133
Je n’insisterai pas ici sur ces sortes de conventions diplomatiques,
que j’aurai l’occasion de retrouver par la suite quand il me faudra
faire l’étude de la compétence judiciaire.

126. — La condition de droit commun des étrangers, qui peut être,
ainsi que nous venons de le voir, modifiée par les traités, peut l’être
aussi sous l’influence de l’acquisition chez nous d’un domicile avec
l’autorisation du gouvernement français (1).

Nous allons donc nous demander quel est l’effet de cet établissement
en France, dans les termes de l’article 13 du Code civil.

Il résulte de cet article, qu’indépendamment de tout traité, l’étranger
a, dans ce cas, la jouissance de la plénitude des droits civils. Il
pourra donc se prévaloir de la règle : actor sequitur forum rei, et ne
sera jamais tenu de fournir la caution judicatum solvi. En outre, les
droits civils à propos desquels il y a doute, ceux que nous accordons
dans notre doctrine sur l’article 11 aux étrangers ordinaires, mais
que la jurisprudence leur refuse, seront incontestablement reconnus
au profit des étrangers privilégiés dont nous parlons.

Prenons garde toutefois de ne pas exagérer les effets de l’autorisation
de domicile, et n’allons pas croire que l’étranger privilégié
doive être complétement assimilé aux Français. Non, car cet individu,
qui n’est pas naturalisé, conserve toujours évidemment sa nationalité
étrangère. Par conséquent, en laissant d’une part de côté les
droits politiques qui ne lui appartiennent pas plus qu’à un étranger
ordinaire, et d’autre part la faculté d’expulsion qu’a vis-à-vis de lui
le gouvernement français dans les termes de l’article 7 de la loi du
3 décembre 1849, nous dirons, en matière de droit privé, que, puisqu’il
s’agit d’un étranger, sa loi personnelle ne sera pas la loi française
mais continuera à être la loi de son pays. Lorsque dans
un débat la loi qui doit être appliquée est la loi personnelle de
l’étranger en cause, alors même que celui-ci serait domicilié en France .
avec l’autorisation du gouvernement, cette loi personnelle est la loi
de sa nationalité.

Par exemple, en dehors des questions d’état et de capacité, nous
verrons, s’agissant de succession, que la succession, sinon dans sa
partie immobilière, du moins en tant qu’elle comprend des meubles,
doit être régie par la loi personnelle du défunt. Nous dirons donc,
par application de notre règle, que la succession mobilière laissée
par un étranger en France, sera régie par sa loi nationale,, alors
(1) Voir art. I°r du Régi, d’administ. publ. du 19 août 1880 sur les formalités
à accomplir par l’étranger pour obtenir l’autorisation de fixer son domicile en134 INTRODUCTION
même qu’il serait domicilié chez nous conformément à l’article 13.
A ce point de vue toutefois, notre solution est contraire à celle que
donne notre jurisprudence, qui, tout en admettant que la loi d’origine
du défunt est applicable à la dévolution de sa succession mobilière
quand le défunt n’a pas son domicile en France avec l’autorisation
du gouvernement, décide, au contraire, que s’il’est domicilié avec
cette autorisation, la succession mobilière doit être régie par la loi
de ce domicile, c’est-à-dire par la loi française. Nous retrouverons cette
solution et nous la discuterons lorsque nous arriverons à la matière
des successions. Si je la signale ici, c’est afin de bien faire remarquer
le motif sur lequel elle repose. Ce motif, c’est que les étrangers ordinaires
ne peuvent avoir, en France, qu’un domicile de fait, mais ne
peuvent pas y avoir de domicile de droit, celui-ci ne pouvant exister
qu’avec l’autorisation du gouvernement.

127. — C’est en ces termes que notre jurisprudence admet, ce qui
nous ramène à une question précédemment indiquée, que la faculté
d’avoir un domicile en France est une prérogative du droit civil qui
n’appartient pas aux étrangers. Qu’est-ce que cela veut dire ?

En se reportant à l’article 102 du Code civil, ainsi conçu : « le domicile
de tout Français est au lieu où il a son principal établissement », on
pourrait croire, au premier abord, que l’intention du législateur a été
d’exclure les étrangers, d’une manière complète, du droit d’avoir un
domicile en France (l’article 102 parlant uniquement du domicile de
tout Français). La faculté d’avoir un domicile chez nous serait donc
une prérogative du pur droit civil (1). Mais l’argument a contrario
que l’on tirerait ainsi de l’article 102, n’aurait aucune valeur, car si
le législateur n’y a parlé que du domicile du Français, c’est pour indiquer
qu’il n’entendait pas s’occuper du domicile politique. L’article
102 n’est donc, en aucune manière, contraire à l’idée que
l’étranger peut, indépendamment de l’article 13, avoir un domicile en
France. Cela ne fait pas de doute, si l’on admet l’interprétation que
j’ai donnée de l’article 11. J’ajoute que, quelle que soit l’interprétation
que l’on admette de ce texte, on doit accepter le plus souvent, pour le
domicile, la solution que je propose. Le domicile, en effet, est
surtout établi dans l’intérêt des tiers. Il serait bizarre qu’en présence
d’un étranger qui a en France son principal établissement, il ne fût
pas possible, sous prétexte d’un défaut de domicile, de faire autrement
qu’à sa personne, signification des actes judiciaires et extra-judiciaires
qui l’intéressent. D’ailleurs, déjà dans le dernier état de notre
(1) V. Aubry et R au.t. I, p. 576, note 5.— Comp. Demolombe, t. I, n°268.§ 6. — CONDITION DES ÉTRANGERS 135
ancienne jurisprudence, on ne doutait pas que l’étranger pût être
domicilié en France. Et, malgré sa doctrine sur l’article 11, notre
jurisprudence l’admet généralement aujourd’hui, soit en tant que ce
domicile fixe la compétence judiciaire et le lieu où se font les significations,
soit entant qu’il détermine le lieu où s’ouvre la succession.
Mais, ceci posé, la jurisprudence décide cependant que l’étranger ne
peut pas avoir en France de domicile de droit, qu’il n’y peut avoir
qu’un domicile de fait, produisant les effets que je viens d’indiquer
(1).

Pour la jurisprudence, le domicile devient une prérogative du pur
droit civil, ne pouvant appartenir à un étranger ordinaire, dans deux
cas que voici :

Premièrement : c’est une prérogative du pur droit civil, en tant
qu’il fait acquérir aux étrangers la jouissance de tous les droits privés
Ceci n’est certes pas contestable, en présence de l’article 13 dont
nous connaissons la disposition.

Mais que le domicile soit une prérogative du pur droit civil, cela
veut dire, en deuxième lieu, et surtout, pour les tribunaux, que,
lorsque l’étranger ne s’est pas établi chez nous avec l’autorisation du
gouvernement, sa succession mobilière n’est pas régie par la loi de son
domicile, mais par la loi de son origine, tandis qu’il en serait autrement
en cas d’établissement dans les termes de. l’article 13. Dans ce
dernier cas, la succession mobilière de l’étranger obéirait à la loi de
ce domicile de droit et par conséquent à la loi française.

Nous n’admettons pas cette solution, étant donné notre doctrine
sur l’article 11. Mais, de plus, tout en acceptant qu’un étranger quelconque
puisse avoir en France un véritable domicile de droit, nous
n’en concluons, en aucune manière, que sa succession mobilière
doive être régie par la loi de ce domicile. C’est là un point que nous
établirons plus tard.

128. — Avant encore de laisser de côté cette question de l’établissement
du domicile des étrangers en France, il convient de se demander
si l’autorisation du Gouvernement donnée conformément à
article 13, se trouve, quand l’étranger est un chef de famille, accordée
implicitement à sa femme et à ses enfants mineurs ? Sous l’emPire
du Code civil de 1804, un certain nombre d’interprètes, remarquant
que l’autorisation d’établir un domicile en France était un
premier pas fait vers la naturalisation de l’étranger, et que les effets de
(1) comp. Cass-' l2 mars i87î- S., 1872, I, 238. — Cass., 7 juillet 1874. S-, 18'
i' ino ' ,33aDYier 1869. S., 1869, I, 138. — Cass., 5 mai 1875. S.. 18187 !).
1875,130 , INTRODUCTION
cette dernière étaient alors individuels, décidaient que l’autorisation,
donnée après enquête administrative,ne pouvait avoir d’effet que pour
le chef de famille qui l’avait seul sollicitée. Libre à lui, disait-on, dr
demander expressément pareille autorisation.pour sa femme et ses
enfants mineurs. Telle n’était pas l’opinion généralement adoptée.
Etant donné, en effet, que d’après nos lois le domicile est-en principe
le même pour la femme, les. enfants mineurs et le chef de famille,
il fallait faire produire à l’autorisation d’établissement des effets collectifs.
On devait interpréter la demande de l’étranger comme si
elle avait été faite à la fois pour sa femme, ses enfants mineurs et
pour lui. C’est de la même façon qu’il fallait aussi comprendre l’autorisation
donnée (1).

Aujourd’hui le débat ne peut plus s’élever sur ce point.
Cette solution est celle qui est en effet consacrée par la loi de
1889 sur la nationalité (2).

Cette loi, ajoute deux alinéas à l’article 13 du Gode civil de 1804,
dont elle reproduit le principe dans des termes un peu différents, mais
sans en changer la portée. Considérant d’abord que l’admission à
domicile ne doit être par essence qu’un premier pas fait vers la naturalisation,
elle admet, ce qui est une innovation digne d’être approuvée
à notre avis, que les effets de l’admission à domicile cessent au
bout de cinq années, si la demande de naturalisation n’est pas formée,
ou si elle vient à être rejetée. On comprend d’autant mieux
cette innovation que, tandis que de 1876 à 1887, par exemple, les naturalisations
n’ont guère été qu’au nombre de 600 à 700 par an, les
admissions à domicile ont au contraire été annuellement de 2,000 à
3,000. Enfin, il résulte d’un dernier paragraphe ajouté à l’article 13
que l’admission d’établissement doit produire des effets collectifs et
s’étendre à la femme et aux enfants mineurs. Le texte, porte en effet,
que : « En cas de décès avant la naturalisation l’autorisation et le
 » temps de stage qui a suivi profiteront à la femme et aux enfants
 » qui étaient mineurs au moment du décret d’autorisation. »

4° Aperçu de législation comparée
129. Législation belge. Mesure de rétorsion écrite dans cette législation et dans
certaines autres à rencontre des lois qui se montrent défavorables aux étrati^(I) Aubry et Rau, 11 g 73,p. 313. — Comp. Demolombe. 1.1, p. 289. - V. égal.
Bordeaux, 14.juillet 1845. S., 1846, II, 394.(2) Jour. off. du 3 février 1887. Séance du Sénat du 4 février.— Comp./M*
off., 7 décembre 1887 et Joitrn, off. du 8 février 1889. (Séance cjc la Chambre) § 6. — CONDITION DES ÉTRANGERS 137gers. — 130. Législation italienne et lois analogues. — 131. Législation serbe
 ; — 132. Législation anglaise. — 133. Mesures exceptionnelles prises aux EtatsUnis
par la loi du 3 mars 1887. — 134. Législation russe. — 133. Conclusion.
129. — Prenons tout d’abord la législation belge (1). Cette législation
dans son état actuel, présente une assez grande ressemblance
avec la nôtre au point de vue de la condition des étrangers, car l’article
11 du Code Napoléon de'1804 y est encore en vigueur. Elle a
comme la nôtre abrogé les articles 726 et 912 de ce Code, mais cette
abrogation ne date en Belgique que d’une loi du 27 avril 1865.

Toutefois la législation de la Belgique, de laquelle disparaîtra peutêtre
bientôt, si le projet de nouveau Code civil y aboutit tel qu’il est
proposé, toute différence entre les étrangers et les nationaux au point
de vue delà jouissance des droits privés, a été modifiée dans un
sens plus libéral que la nôtre. C’est ainsi que la loi du 16 décembre
1851, sur le régime hypothécaire, est venu admettre formellement
les femmes mariées et les mineurs des pays étrangers à jouir
des mêmes droits hypothécaires que les nationaux. D’autre part
l’article 14 du Code civil a été remanié par une loi du 25 mars 1876,
sur la procédure (2). D’après cette loi, il ne peut être dérogé au détriment
de l’étranger à la règle de droit commun, actor sequitur
forum rei, que lorsqu’il appartient à un pays dont la législation contient
une disposition dérogatoire à cette règle au regard des étrangers
(3).

Cette disposition de la loi belge de 1876 est des plus notables, car
elle montre, jusqu’à l’évidence, que l’idée de faire au national une
situation plus favorable qu’à l’étranger au point de vue des droits
privés est une idée d’une certaine étroitesse de vues économiques et
politiques, dont l’effet le plus clair est d’amener et de justifier des
mesures de rétorsion de la part des législations favorables aux étrangers.


C’est ainsi encore qu’il existe dans l’article 105 du Code de procédure
italien une disposition semblable à celle de la loi belge.

Cette règle est également suivie par le Code civil prussien (4) et
dune manière générale en Allemagne, où le droit commun, sauf dérogation
résultant des Codes particuliers qui régissent les Etats, accorde

(1) Sur la condition des étrangers en Belgique. V. Haus, Du droit privé qui
régitles éta Belgique (1874). — Lippens, Exposé du système de la
législation civile sur les droits dont les étrangers jouissent en Belgique (1871).
- Braun, Journ. du Dr. int. privé., 1881, p. 386 et s.
(2) Laurent, Journ. du Dr. int. privé, 1377, p. 305 et suiv.(3) V. article 54 de la loi de 1876. Ann. Lég. et., 1877, p, 477.(4) C. civ, Prussien, §§ 41 et 43. Introd.138 INTRODUCTIONen principe aux étrangers, comme aux nationaux, la jouissance des
droits privés (1).C’est encore la même idée qui a inspiré le paragraphe 33 du Gode
civil autrichien (2).130. — Aussi le Code civil italien me paraît-il avoir été bien inspire
en consacrant purement et simplement dans l’article 3 de son
livre premier, le principe de l’égalité, au point de vue des droits privés,
entre étrangers et nationaux (3). « L’étranger décide en effet cet article
3, est admis à jouir des droits civils attribués aux citoyens (4). »Un système législatif analogue, comportant plus ou moins d’exceptions
est pratiqué en Espagne (5) , dans la République Argentine (6) ,
dans, l’Equateur (7) , en Roumanie (8) , dans les Pays-Bas (9) où l’article
9 du Code civil porte que « le droit civil du royaume des Pays »
Bas est le même pour les étrangers que pour les nationaux ».131. — Quant au Code civil serbe de 1844 il, consacre le principe
de réciprocité législative ou de fait. « L’étranger, dit l’article 44,
jouira en Serbie des mêmes droits civils que ceux accordés aux Serbes
par l’Etat auquel cet étranger appartiendra (10). »132. — Il n’est pas jusqu’à la législation anglaise elle-même, qui à
eu longtemps des règles singulières sur la participation des étrangers
aux droits civils, qui n’ait, elle aussi, tendance à effacer ces règles de
défiance. En Angleterre, en effet, jusqu’en 1844, il n’était pas permis,
à un étranger de prendre même un immeuble à bail pour une durée(f) Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts- (t. I, p. 255 et s.) — Mittermaier,
Grundsatze des gemeinen deutschen Privatrechts. § 109 et s. — Pütter
Das praktische Europceische Fremdenrecht (1846).(2) Vesque de Puttlingen, Die gesetzliche Behandlung der Auslaender in,
Oesterrich (1842). — Stoerk, Journ. Dr. int. privé, 1880, p. 329 et s.(3) Il résulte toutefois du Code de marine marchande, que l’étranger doit
être domicilié, ou résider depuis 5 ans en Italie, pour pouvoir acquérir un navire
de nationalité italienne, au delà du tiers de sa valeur. L’étranger d’autre
part ne peut être témoin d’un testament en Italie, que s’il y a sa résidence,
(art. 788 C. civ.) — Sur la condition des étrangers en Italie : V. Flore, op. cit.,
p 30 et s. — Esperson, Journ. Dr. int. privé, 1879, p. 330 et s.(4) M. Mancini s’est éxptimé,à l’occasion de cet article, dans les termes que
voici : «  S’éloignant profondément du sentiment de méfiance, qui inspira le
Code Napoléon, le nouveau Code civil italien n’exige aucune condition, ni
l’existence de traités diplomatiques, ni même le simple fait de la réciprocité. Il
est à espérer que notre exemple de justice accordé même à des Nations, qui ne
nous donnent rien, sera suivi par les législations de tous les peuples civilisés. »
(5) Article 27 C. civ.(6) Daireaux, La vie et les moeurs à la Plata (Paris, 1888) , t. Il, p. 1 et s.(7) Article 53 du C. civ. Rapp. Loi du 28 août 1886. (Ann. Lég. et., 1887, p. 912.) (8) Article 11, C. civ. de 1865. V. Cependant la loi du 13 octobre 1879 § 5
(Ann. Lég. et., 1880, p. 759)  : « Les Roumains peuvent seuls, d’après ce texte,
acquérir des immeubles ruraux en Roumanie. » — Sur la condition des étrangers
en Roumanie : V. Suliotis, Journ. Dr. int. privé, 1887, p 430 ets. p 559 et s.(9) Asser et Rivier, op. cit., p. 40. — Asser, Revue de Dr. int., 1869, p. 143 et s.(10) V. Pavlowitch, Journ. Dr. int. privé, 1884, p. 5 et s., 140 et s.§ 6. — CONDITION DES ÉTRANGERS 139
de plus de 21 ans, et il lui était absolument interdit d’en acquérir la
propriété. La loi du 6 août 1844 a fait disparaître la première incapacité,
et la seconde a cessé d’exister depuis l’« act » du 12 mai 1870,
qui améliore considérablement la condition des étrangers. Ajoutons
que ceux-ci rencontrent de grandes facilités en cas de contestations,
et que l’accès des tribunaux leur est ouvert à la seule condition que
le demandeur étranger soit en Angleterre (1).

133. — Nous venons de signaler, en passant, que pendant longtemps
les étrangers furent exclus en Angleterre du droit d’y acquérir
la propriété de biens immobiliers Il est des pays où cette prohibition
existe encore actuellement à leur encontre. En effet, le 3 mars
1887 les deux Chambres du Congrès de la République des États-Unis
de l’Amérique du Nord ont voté une loi qui défend dorénavant à tout
individu qui n’est pas citoyen des États-Unis, ou n’a pas déclaré son
intention de le devenir, et à toute association dont le capital est ou
peut être pour plus de 20 % entre les mains d’étrangers, d’acquérir,
si ce n’est par succession, des immeubles ou des droits réels immobiliers
dans les territoires des États-Unis et dans le district de Colombie.
Cette prohibition, bien entendu, ne s’applique pas aux étrangers
auxquels le droit de propriété est assuré par des traités. En dehors
de cette hypothèse, tous terrains acquis en violation de la loi sont
confisqués et reviennent à l’État américain. Cette loi de 1887 a été
rendu dans le but d’empêcher un accaparement des terres par les
étrangers, qui devenait inquiétant pour l’État. Le rapport soumis à la
Chambre des représentants indique que plus de 20 millions d’hectares,
acquis en partie par des moyens frauduleux, se trouvaient, au
moment du dépôt du projet de loi, entre les mains d’étrangers (2).

134. — Il est à remarquer également qu’en Russie, où la jouissance
des droits privés appartient en principe aux étrangers (3) , un
ukase du 14 mars 1887 leur interdit d’acquérir, en dehors des ports
et des villes, aucun droit de propriété sur les immeubles, ni de jouissance
ou de possession résultant d’un affermage, dans les dix provinces’
du royaume de Pologne et dans certaines autres contrées désignées
dans l’ukase. Dans le cas où des immeubles proviennent dans
ces régions à des étrangers par succession, il leur est enjoint de les
transmettre dans un certain délai à des sujets russes, sinon l’administration
s’en empare, les fait vendre, et en distribue le prix à leurs
Propriétaires. D’autre part, les étrangers peuvent bien accepter des

(1) V. Bertrand, Bulletin de Lég. vomp., 1871-1872, p. 71 et s.
(2)  Ann. lég. et., 1888, p. 839 et p. 864.(3)  Lehr, Eléments de droit civil russe, p. 398, 447, 456.140 INTRODUCTIONgaranties immobilières dans ces pays, mais ils ne peuvent en aucun
cas entrer en possession ou acquérir les immeubles ainsi affectés à la
sûreté de leurs créances. Toutefois ces prohibitions ne font pas obstacle
à la location de maisons, logements et habitations de campagne
pour un usage temporaire (1).135. — Quoi qu’il en soit, ce sont là des lois dictées par des circonstances
exceptionnelles. On peut dire en effet, d’une manière générale,
qu’un mouvement législatif vers l’assimilation de l’étranger au
national au point de vue du droit privé se manifeste dans la plupart
des pays (2). Il serait désirable, à notre avis, de voir édicter chez
nous le principe libéral du Code civil italien, qui fut admis par l’Institut
de droit international dans sa session d’Oxford en 1880 (3) , et que
propose de consacrer en Belgique la commission extraparlementaire
qui y est chargée de la rédaction de l’avant-projet de Code civil (4).5o Personnes morales étrangères136. Distinction entre les sociétés de commerce, de finance et d’industrie
et les autres personnes morales. — 137. Les personnes morales étrangères
autres que les sociétés étrangères doivent-elles avoir leur existence reconnue
en dehors du pays où elles ont été créées. Solution du droit français. — 138.
Condition des personnes morales étrangères en France, au point de vue de la
jouissance des droits privés.136. — La question fondamentale est celle de savoir si l’on doit
accepter l’existence des personnes morales, en dehors du pays où elles
ont été admises et organisées, et leur reconnaître des droits ? Pour
y répondre, il convient de distinguer entre les personnes morales autres
que les sociétés d’une part, et les sociétés commerciales industrielles
ou financières d’autre part.137. — S’agissant des personnes morales, autres que les sociétés, on
a contesté qu’elles eussent une existence quelconque hors du territoire
où elles ont été créées. En effet, a-t-on dit, en attribuant l’existence
à une personne morale, chaque législateur s’inspire de l’utilité
qu’elle peut présenter pour son peuple, et tient, compte de ce fait(1) Ann. lég. et., 1888, p. 739. — Comp. Lipinski, Bulletin de lég. ét.,
1887, p. 404(2) Pour renseignements complémentaires de législation comparée. V. nott
Dareste, Etude sur la condition des étrangers en Suède, Journ. Dr. int.
privé, 1880, p. 434 et s. — Pradier-Fodéré. id. au Pérou, Journ. Dr. int. privé.
1878, 1879. — Rougon, id. en Turquie, Journ. Dr. int. privé, 1886, p. 57, 527.
— Fabrès, id. au Chili, Journ. Dr. int. privé, 1887, p. 291 et s. — Lehr, id. au
Portugal, Journ. Dr. int.privé, 1888, p. 352.(3) Ann. de l’Institut, t. V, p. 41, 43, 50-57.(4) V. Rev. Dr. de intern, 1886, p. 446.
§ 6. — CONDITION DES ÉTRANGERS 141

qu’elle ne doit pas compromettre chez lui l’ordre public, soit par son
organisation, soit par le but qu’elle poursuit. Les personnes morales
ne doivent donc avoir d’existence que là où elles ont été reconnues.

On ne fait d’exception que pour l’État qui, au point de vue diplomatique,
existe comme personne morale dans les relations internationales,
et aussi par voie de conséquence pour les démembrements de
l’État ayant le même caractère, comme en France : le département,
la commune (1).

Je ne crois pas que cette doctrine doive être approuvée, et je dis
au contraire que la création des personnes morales étant la manifestation
d’une des facultés les plus essentielles de l’homme, savoir : la
liberté d’association, il convient de respecter partout cette création.
A cette doctrine je n’apporterai qu’un seul tempérament pour le cas
où il s’agirait de personnes morales qui seraient considérées par le
législateur d’un pays comme contraires à l’ordre public, tel que ce
législateur l’a compris. Pratiquement, il peut en-être ainsi en France,
quand il s’agit par exemple de certaines corporations ou congrégations
étrangères, dont notre loi ne reconnaît pas l’existence (2).

Telle est la doctrine qui seule me paraît’ être exacte. Elle a été
consacrée chez nous par un avis du Conseil d’État du 12 janvier 1854.
qui a reconnu l’existence des personnes morales étrangères en leur
accordant la faculté de recevoir des donations depuis la loi du 14 juillet
1819, qui a supprimé, nous l’avons vu, l’incapacité dont les étrangers
étaient atteints à cet égard. C’est aussi cette doctrine qui est
admise par la jurisprudence de différents pays. Elle est suivie notamment
en Allemagne (3). Elle se trouve consacrée d’autre part par
l’article 3 du Code civil italien, qui accorde aux personnes morales
étrangères les mêmes droits qu’aux particuliers, c’est-à-dire la jouissance
des droits privés. La doctrine contraire est admise en Angleterre
et aux Etats-Unis. Encore leur reconnaît-on dans ces pays un
droit, celui d’ester devant les tribunaux anglais et américains (4).

(1) Aubry et Rau, t. I, p. 185. — Laurent, op. cit., t. IV, p. 232, 233, 256, 257.

(2) Foehx, op. cit, t. 1, p. 63. — De Bar, op, cit.. § 41. — Brocher, Cours de
droit intern privé, t. I, p. 185 et suiv. — Story, op. cit., 779, 770. — Wharton,
op.cit., § 103. — Dudley Field, Code international, art. 545. — Foote, Journ.
Dr. int. privé, 1882, p. 469 et suiv. — Weiss, op. cit., p. 144 et s. — Comp.
Cass. 1eraoût1860, Dall., 1860, I, 144.
(3) De Bar, op. cit., § 41.
(4) De son côté, l’article 13 du projet do revision du tit. Ier, liv Ier, du Code
civil belge, est ainsi conçu: « Les Etats étrangers, les provinces et les communes
étrangères ainsi que les établissements qui leur sont subordonnés exercent enBelgique les droits civils que la loi étrangère leur reconnaît. Ils ne peuvent toutefois
y recevoir des dons ou des legs qu’avec l’autorisation du gouvernementbelge — Sauf disposition contraire dans les lois ou dans les traités, les autres142 INTRODUCTION
138. — Quoi qu’il en soit, l’existence des personnes morales étrangères
doit, à notre avis, être acceptée dans notre droit. Mais il va sans
dire que ces personnes ne sauraient y être traitées autrement que les
particuliers étrangers. En conséquence, nous leur appliquerons l’article
11 du Code civil et les règles des articles 14 et 16. D’autre part, ce
qui ne saurait également faire aucun doute, les personnes morales
étrangères ne sauraient être traitées en France avec plus de faveur
que les personnes morales françaises. C’est ainsi que l’article 910 du
Code civil, qui exige l’autorisation du gouvernement pour la validité
des donations faites aux établissements publics français, sera applicable
aux établissements étrangers de même nature. Telle est la décision
donnée par le Conseil d’État dans l’avis de 1854 précédemment signalé.


Il nous faudrait désormais nous occuper des sociétés de commerce,
de finance ou d’industrie étrangères, mais il en sera traité spécialement
dans une autre partie de cet ouvrage, à laquelle je me contente
de renvoyer.
corps moraux constitués à l’étranger, n’ont d’existence légale en Belgique, que
si les institutions similaires établies dans le Royaume y jouissent du privilège
de la personnification civile. Dans ce cas, ils sont admis à exercer les droits civils
qu’ils tiennent de la loi étrangère, sous les conditions et sous les restrictions
imposées en Belgique aux corps moraux du même genre ». Voir sur la portée et
les conséquences de ce texte projeté : Rev. de Droit international, 1889, p. 5 ets.Livre premier droit civil
Chapitre premier
DES PERSONNES ENVISAGÉES AU POINT DE VUE DE LEUR
ÉTAT ET DE LEUR CAPACITÉ
39. Notions générales. — 140. La loi personnelle doit-elle être déterminée par le
domicile ou par la nationalité ? — 141. Ancien droit.
139. — Il ne m’appartient évidemment pas de m’appesantir sur la
question de savoir ce qu’il faut entendre par état et par capacité. Je

dois me contenter d’en présenter ici une idée générale.

L’état des personnes peut être défini : « l’ensemble des qualités qui
constituent leur individualité juridique ». Les lois civiles sur l’état, ce
sont celles qui concernent la qualité d’enfant légitime ou illégitime,
la majorité ou la minorité, l’état de mariage ou de célibat, la filiation,
la puissance paternelle, le divorce, la séparation de corps, l’adoption,
la tutelle, etc.

Quant à la capacité, c’est l’aptitude d’une personne à jouir des
différents droits, et particulièrement des droits privés.

140. — On reconnaît très généralement de nos jours que les lois
qui concernent l’état et la capacité sont des lois personnelles, c’est-àdire
des lois qui accompagnent les personnes partout où elles vont.

Mais si ce point est admis, on est loin, au contraire, de s’entendre.
sur la question de savoir quelle est cette loi personnelle. Est-ce celle
de la patrie de la personne, ou bien celle de son domicile ?
141. — Lorsqu’aux temps féodaux (1) des relations vinrent à s’était).
Tant que dans l’Empire romain les civitates peregrinoe soumises à ladomination romaine furent laissées en possession de leur droit propre, il fallait,
pour Pouvoir invoquer les lois d’une civitas y avoir le droit de cité, qui s’acquiérait
avant tout Par la filiation de parents qui avaient eux-mêmes ce droit. On
peut donc dire qu’à Rome la lex originis déterminait le droit personnel de l’in10
entre les diverses circonscriptions territoriales qui se partageaient
chaque pays, et lorsqu’on distingua les statuts ayant pour objet les
personnes de ceux qui régissaient les biens, il est aisé de comprendre
que le domicile ait dû déterminer la loi personnelle. En effet, les
relations se formèrent alors surtout entre habitants des diverses provinces
d’un même pays, entre lesquels par conséquent il n’existait
pas de différence de nationalité. En outre, dans les cas où il s’en établit
entre naitonaux et étrangers, et où l’on aurait compris l’intervention
de la loi nationale, celle-ci ne fut pas appliquée, parce qu’à
cetté époque la nationalité était encore un lien vague et mal défini.

On discutait seulement la question de savoir quel domicile il fallait
prendre en considération. Fallait-il tenir compte du domicile d’origine
de la personne ou de son domicile actuel ? Froland, dans ses
Mémoires sur les statuts (1) , dans le but de donner de la stabilité au
statut personnel et de l’empêcher de varier par suite des changements
successifs de domicile, se prononça, pour le premier domicile de la
personne. « Celui par exemple, dit-il, qui, par la loi de son origine et
 » de son premier domicile, est majeur à 20 ans, allant demeurer dans
 » une province où la majorité ne s’acquiert qu’à 25 ans, est toujours
 » réputé majeur. » Le Parlement de Normandie fit même, en 1666, un
Règlement en ce sens (2). Mais l’opinion générale et à peu près unanime
des auteurs n’admettait pas cette manière de voir, et se prononçait
pour le domicile actuel avec toutes ses chances de variation.
« Le changement de domicile, nous dit Pothier, délivre les personnes
 » de l’empire des lois du lieu du domicile qu’elles quittent et les assu »
jettit à celles du nouveau domicile qu’elles acquièrent (3). »

il a fallu que le lien national devint précis et défini, et que, par
suite de l’unité législative dans un grand nombre de pays, on vit les
conditions de lois se reporter aux frontières, pour que le domicile fut
attaqué. Partout où le droit s’est unifié pour tous les membres d’une
même Nation, le principe de la nationalité s’est introduit. Mais il est
des pays dans lesquels les lois sont encore multiples, il en est dans

dividu. (V. note § 120, com. III, Gaïus. — Reg. Ulpiani, tit. XX, § 14. — Comp. Saviguy,
Traite de Droit romain. t. VllI, § 30 et suiv.). Dans la monarchie franque, où
régnait le principe de la personnalité des lois, nous savons déjà qu’on appliquait
à chacun et à tous égards la loi du groupe de population auquel il se rattachait.
il est inutile de faire remarquer, au point où nous sommes actuellement arrivés,
que la personnalité des lois romaines ou barbares n’a pas le même caractère que
la personnalité des lois en droit international privé.

(1) Froland, Mémoires concernant les statuts)  t. I, chap. VII, § 13, 14, 15,
p. 171.

(2) Bosnage, Cont. de Normandie, article 431.

(3) Pothier, introd. générale aux Coutumes, chap. I, § 1, n°s 13 et suiv.
DE LEUR ÉTAT ET DS LEUR CAPACITÉ 147
lesquels la féodalité n’a pas été répudiée, c’est surtout de leur côté
qu’il faut jeter les regards, si l’on veut connaître les défenseurs actuels
du domicile. Et pourtant, même dans ces pays où des efforts sont
tentés pour arriver à l’unité des lois, le principe de nationalité
gagne de nos jours de plus en plus (1).
POINT DE VUE RATIONNEL142. Théorie du domicile. — 143. Théorie de la nationalité. — 144. Conclusion.
142. — Demandons-nous donc, lequel de ces deux principes, celui
du domicile ou celui de la nationalité, doit l’emporter sur l’autre, pour
régler l’état, la capacité et les rapports de famille des personnes ?
Ecoutons d’abord les défenseurs du domicile. Le domicile, nous
disent-ils, est le centre de la. vie juridique d’une personne, c’est là
qu’est le siège de ses affaires et de ses intérêts, c’est là qu’elle exerce
ses droits, c’est donc là que se trouvent groupés les éléments divers
pi, réunis, forment la personnalité juridique et déterminent, par
conséquent, l’état. De cet état découlent la capacité ou l’incapacité.
Or les tiers qui entendent contracter avec une personne ont le plus
grand intérêt à connaître son état, sa capacité ou son incapacité.
Comment les connaîtront-ils, si ces éléments dépendent de la nationalité ?
Il n’est pas toujours facile de savoir si une personne appartient
à telle ou telle Nation. Rien ne leur sera plus simple, au contraire,
que de se rendre exactement compte du domicile actuel. C’est précisément
ce même motif d’incertitude, qui doit faire écarter la nationalité,
qui avait fait autrefois repousser dans la pratique l’opinion des
anciens jurisconsultes, qui voulaient que la loi personnelle fut celle
du domicile d’origine, et non celle du domicile actuel. Il aurait été
difficile pour les tiers de connaître ce premier domicile, comme il
(1) Mommsen (Archiv fur civil. Praxis, LXI, p. 152 et s.) manifeste le désir de
voir le futur Code civil allemand adopter le principe de nationalité. — Comp.
De Bar, Esquisse de Dr. intern. privé, Journ. du Dr. intem. privé, 1888,
p. 441 et s.148 DES PERSONNES ENVISAGEES AU POINT DE VUE
leur serait souvent peu aisé de savoir la nationalité si l’on admettait
son principe.

Et puis, continue-t-on, supposons un instant que l’on admette le
principe de nationalité : il se conçoit à la rigueur dans son application
si l’on suppose qu’il s’agit de personnes ayant une nationalité et n’en
ayant qu’une. Mais il peut arriver qu’une personne ait deux nationalités
ou n’en ait aucune : quelle sera alors la loi qui régira son état et.
sa capacité ? On aboutit logiquement à cette conséquence, ou bien
qu’il y aura deux lois personnelles, ou qu’il n’y en aura point, ce qui
n’est pas admissible.

143. — Quelque sérieux qu’ils semblent être au premier abord,
ces arguments sont sans valeur. Nous acceptons, sans hésiter, le
principe de la nationalité. Comme l’a dit M. Mancini (1)  : la théorie
du domicile, qui s’est formée sous l’influence du régime féodal qui considérait
l’homme comme l’accessoire de la terre, est destinée fatalement
à disparaître.

La nationalité doit déterminer la loi personnelle, parce que le lien
national, qui est le plus stable, est en outre le plus intime qui puisse
rattacher une personne à son pays. Chaque législateur, comme je l’ai
déjà dit, édicté surtout ses lois pour ses sujets, en s’inspirant delà
race, de la religion, des moeurs, du génie de son peuple. Il y a donc
une harmonie profonde entre l’individu et le droit de sa nation.
Quant au domicile, il n’établit qu’un lien accidentel et passager, qui
se forme et se rompt au gré de circonstances diverses. Le domicile,
évidemment impuissant à donner le caractère national, ne saurait
l’emporter sur lui. Je ne puis pas admettre que le changement de
domicile, qui est souvent un fait capricieux et arbitraire, vienne
modifier les règles qui régissent l’état et la capacité des personnes.
Aussi bien celui qui change de domicile pour santé, plaisir, affaires,
celui-là ne prétend en aucune manière rompre avec son pays.

On fait à notre doctrine une objection spécieuse, que l’on colore de
l’intérêt des tiers. Les tiers, dit-on, ont le plus grand intérêt à connaître
la loi personnelle de celui avec lequel ils se proposent de
traiter : comment la connaîtront-ils, si elle dépend de sa nationalité ?
Répondons : le domicile est-il donc toujours si bien établi qu’aucune
difficulté ne puisse s’élever. Mais il s’uffit d’ouvrir un recueil d’arrêts
pour s’apercevoir du contraire. Le Code civil français décide, dans son
article 102, que le domicile est au lieu où l’on a son principal établis(l) 
Mancini. Delta Nasionalita corne fondamenlo deldiritto délie genti. CompRapport
fait à l’Institut de droit int., Journ. du Dr. intern., privé 1874.DE LEUR ÉTAT ET DE LEUR CAPACITE 149
sement. Que l’on suppose donc qu’une même personne ait plusieurs
centres d’affaires importants, et immédiatement on voit apparaître,
délicate à trancher pour les tiers, la question de savoir quel est de
ces centres d’affaires celui qui lui assigne un domicile. L’embarras
étant de même nature, il n’y a pas de motif d’utilité pratique pour
répudier la vraie théorie qui repose sur la nationalité.

Mais, nous dit-on encore, une personne peut avoir deux nationalités
ou n’en avoir aucune.

Il est vrai qu’une personne peut avoir deux nationalités, nous ne
le contesterons pas, mais est-ce qu’elle ne peut pas aussi avoir deux
domiciles ? Il y a des législations qui l’admettent expressément. Bien
mieux, sous l’empire du Code civil français et malgré le texte de Particle
102, qui paraît bien exclusif cependant, c’est un point contesté,
et la pratique admet à certains égards cette pluralité (1). Il peut
donc y avoir pour une personne tout aussi bien deux domiciles que
deux nationalités.

Prenons bien garde, d’ailleurs, de ne pas exagérer les difficultés
pratiques, qui peuvent résulter de cette coexistence chez une même
personne de deux nationalités.

Si le débat, qui doit être tranché d’après la loi personnelle du plaideur,
s’élève d’abord dans un pays qui est un de ceux qui le revendiquent
au nombre de ces nationaux, il ne saurait y avoir d’hésitation
pour le juge. Celui-ci doit appliquer la loi de son propre pays.
Voilà donc déjà un premier cas à mettre hors de doute, dans lequel
la difficulté résultant de la pluralité des nationalités s’évanouit.

Poursuivons, et supposons que le débat s’élève dans un pays, dont
la loi ne réclame pas le plaideur qui se trouve avoir deux patries. En
pareil cas, il peut arriver encore de deux choses l’une, ou que l’individu
dont nous parlons ait son domicile dans l’un des pays où la lo
le considère comme national, ou bien qu’il soit domicilié dans une
autre contrée. Dans la première hypothèse, il me paraît naturel de
faire intervenir le domicile subsidiairement, à l’effet de départager
les deux lois nationales. Je dirai que la loi personnelle sera déterminée
par le pays dans lequel le plaideur a tout à la fois nationalité
et domicile. Ce n’est donc que dans la seconde hypothèse, dans
laquelle l’individu qui a deux patries, est domicilié dans un pays
tiers, que l’anomalie se présente inéluctable. Mais faut-il en accuser
notre théorie ? Évidemment non. Il faut se contenter de l’imputer, à
la diversité si regrettable des législations sur les règles destinées à

(1) V. non Demolombe, t. I, n° 347,
150 DES PERSONNES ENVISAGÉES AU POINT DE VUE
fixer la nationalité de chacun. Dans cette dernière hypothèse, où la
même personne va se trouver soumise à deux lois, c’est au juge qu’il
appartiendra de décider, suivant les circonstances, dans quelle mesure
il doit être tenu compte de ces deux lois. Peut-être lui conseillerais-je
de choisir celle des deux qui s’éloigne le moins de sa propre loi nationale.


Reste le cas où l’on se trouve en présence d’un individu sans patrie.
Ici encore l’on peut faire observer, qu’en admettant la théorie du
domicile, une situation très analogue peut se rencontrer. Il peut
s’agir, en effet, de ces individus gyrovagues qui vont partout sans se
fixer nulle part, et n’ont par conséquent pas de domicile. En tout cas,
de ce qu’une personne n’a pas de nationalité, nous ne tirerons nullement
cette conséquence qu’il n’y ait pas de loi à lui appliquer pour la
détermination de son état et de sa capacité. Nous dirons seulement
que, faille de mieux, elle devra se trouver régie, à ces divers points
de vue, par la loi de son domicile ou même, à défaut de domicile, par
celle de sa résidence.

Telle est, dans son ensemble, la théorie qui, en raisonnant a priori,
nous paraît être la meilleure. C’est elle qui a été consacrée, en 1880,
par on vote de l’Institut de droit international dans sa session
d’Oxford. Les jurisconsultes de tous les pays qui le composent, ont été
à la majorité d’avis qu’une distinction devait être faite entre la solution
des conflits, de lois qui, se présentant dans l’intérieur d’un État
où l’unité législative n’a pas été réalisée, ne mettent en jeu qu’une
question de domicile, et ceux qui, éclatant entre lois étrangères, doivent
être résolus d’après la loi nationale et ne laisser au domicile que
la place secondaire et effacée que nous lui avons faite. Bien que ce
vote n’ait été pris qu’à une faible majorité, qu’aucun membre américain
n’y ait participé, et qu’un seul membre anglais s’y soit rallié, il
m’en a pas moins une signification des plus importantes, bien faite
pour nous affermir dans notre doctrine (1).
144. — Nous concluons en posant les deux principes rationnels
suivants :
1° La loi qui concerne l’état et la capacité est personnelle ;
(1) V. Rev. de Dr. intern, 1881, p, 70. — Comp. Rev. de Dr. intern ,1888, p. 476
et s., et p. 399 et s. ; 1889, p. 223 et p. 245 et s. — L’avant-projet de Code civil en
Belgique, tel qu’il est proposé par la Commission extra-parlementaire, après avoir
adopté le principe de nationalité dans son article 4, porte, dans son article 15, que
celui qui ne justifie en Belgique d’aucune nationalité aura pour statut personnel
la loi belge, et que celui qui a deux nationalités étrangères, au nombre desquelles
n’est pas celle lie la Belgique, devra être régi par celle des deux lois qui s’éloigne
le moins de la loi belge : V. Rev. de Dr. intern. et de Législ. comparée, 1886,
p. 119, 192, 193.
DE LEUR ETAT ET DE LEUR CAPACITE 151
2° La loi personnelle se trouve déterminée par la nationalité, et ce
n’est que dans des cas anormaux et exceptionnels que le domicile
doit être appelé à faire sentir son influence.

§ 2
DROIT POSITIF
ALÉGISLATION FRANÇAISE145. Deux questions à étudier.
145. — Quelle est la loi qui régit l’état et la capacité des Français
en pays étranger ? Quelle est celle qui détermine les mêmes éléments
pour les étrangers en France ? Ce sont là les deux questions qui vont
successivement attirer notre attention.

1° État et capacité des Français en pays étranger
146. Loi qui régit les Français en pays étranger. — 147. La règle admise par le
droit français s’impose-t-elle aux juges étrangers ?
146. — L’article 3 du Code civil semble poser une règle très claire
quand il nous dit que : « les lois concernant l’état et la capacité des
 » personnes régissent les Français même résidant en pays étranger ».
Qu’est-ce à dire, sinon que pour déterminer l’état et la capacité des
nationaux français, il faut consulter les lois nationales françaises (1).

Il faut croire cependant que notre texte n’est pas aussi net qu’il
semble l’être au premier abord, puisqu’il est des interprètes d’une
grande valeur qui en méconnaissent ou qui s’efforcent d’en restreindre
la portée.

Foelix (2) , tout d’abord, confond absolument le domicile et la natio(1) 
Amiens, 6 décembre 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 457.
(2) Foelix, op. cit., t. I, p. 58. — La même confusion se retrouve chez d’autres
(§ 34). notamment chez Eichhorn, Enleitung in das deutsche Privatrecht152 DES PERSONNES ENVISAGEES AU POINT DE VUE
nalité, et pour lui ce sont là deux termes qui peuvent être pris l’un
pour l’autre. Cette erreur n’a pas de conséquence pratique, ce qui va
de soi, si la nationalité et le domicile coïncident. Le Français qui ré- |
side à l’étranger, mais qui a gardé son domicile en France, voit son
état et sa capacité soumis à la loi française : peu importe au point de ;
vue pratique, qu’on la lui applique comme loi du domicile ou comme ;
loi nationale. Mais si le domicile du Français n’est plus dans sa patrie,
il importe au contraire beaucoup de choisir, et l’erreur de Foelix devient
visible, éclatante. C’est ici que l’article 3 trouve son utilité et demande
l’application de la loi nationale.

L’annotateur de Foelix, M. Démangeat (1) , conteste cependant en
partie cette solution. Il faut d’après lui, pour se rendre exactement
compte de la décision contenue dans l’article 3, faire une distinction
entre deux hypothèses, qui sont très loin de se comporter de la même
manière. De deux choses l’une, en effet, ou le Français réside en pays
étranger sans y être domicilié, ou bien il y est domicilié. Dans le premier
cas il faut lui appliquer la loi française, tandis que dans le second
cas, c’est la loi étrangère, c’est-à-dire celle de son domicile, quj
le régit. Pourquoi cette distinction ? Il suffit, répond-on, pour s’en
rendre compte, de lire avec attention l’article 3 qui n’applique la loi
française qu’à ceux de nos nationaux qui résident à l’étranger.
« Résider » n’est pas apparemment, en droit, synonyme de « être domicilié ».
Une expression du Code civil ne doit pas être soupçonnée de
n’être pas juridiquement irréprochable. J’avoue sincèrement, pour
mon compte, qu’alors même qu’il résulterait de la lettre du texte,
éclairé par les travaux préparatoires, que le mot résider doive être ici
entendu stricto sensu, j’aurais la hardiesse de l’entendre avec plus de
largeur. Mais il n’est même pas nécessaire d’avoir cette audace. Sans
doute lorsque dans un texte de loi et spécialement dans un texte de
procédure, le mot résider se trouve opposé aux mots être domicilié, il
faut l’interpréter stricto sensu. En est-il donc ainsi dans l’article 3 ?
En aucune manière, et la preuve que l’expression de l’article 3 doit
être entendue largement, et comprendre tout en même temps le fait de
se trouver momentanément à l’étranger et celui d’y avoir son domicile,
résulte tant de la loi elle-même que des travaux préparatoires qui
l’expliquent. Voici par exemple l’article 170 du Code civil : il ne fait rien
autre chose qu’appliquer la règle générale de l’article 3, quand il
édicté que le mariage, contracté en pays étranger entre Français ou
entre Français et étranger, est valable si le Français ou les Français se
(1) Démangeat sur Foelix, t. I, p. 58, note b et surtout p. 108 note a.DE LEUR ETAT ET DE LEUR CAPACITE 153
sont conformés aux règles de fond sur le mariage telles que notre législateur
les a établies. Sa formule ne permet pas de soupçonner qu’il
y ait à distinguer entre les simples résidants et les domiciliés. De plus,
si nous consultons les travaux préparatoires, nous y constatons que
Portails (1) et le tribun Faure (2) se bornent à nous dire qu’il suffit
d’être national français pour être régi par la loi française. Il n’y a
pas de trace de distinction à faire entre la résidence et le domicile,
et il est rationnel de n’en pas établir.

147. — Mais quand nous admettons avec le texte de la loi que le
Français même domicilié en pays étranger y reste régi par sa loi nationale,
qu’entendons-nous dire ? Prétendons-nous admettre ainsi, que
si un procès relatif à son état ou à sa capacité vient à être soumis à
l’examen d’un juge étranger, celui-ci devra appliquer la loi française ?
Sans doute il sera raisonnable de sa part de la suivre, mais notre
article 3 lui en fait-il un devoir ? Assurément non, car la loi française
ne saurait avoir la prétention de commander au delà de la frontière,
puisque chaque État est souverain. Ce que notre règle veut dire, c’est
que si un Français, a passé à l’étranger un acte où sa capacité oubien
ses rapports de famille sont en jeu, il ne pourra se prévaloir de
cet acte en France et devant nos tribunaux que s’il a obéi à l’étranger
aux prescriptions de sa loi nationale. Voilà tout.

2° — Etat et capacité des étrangers en France
148. Conditions diverses dans lesquelles peuvent se trouver les étrangers en
France. Y a-t-il des distinctions à faire suivant ces conditions pour déterminer
la loi qui les régit ? — 149. Justification du principe qui fait régir les étrangers
on France par leur loi nationale. — 150 Limitation dans l’application de la loiétrangère fondée sur l’ordre public international. — 151. Faut-il admettre une
autre limitation basée sur une idée de protection de l’intérêt des nationaux ?
148.— Les étrangers peuvent se trouver momentanément en France
au cours d’un voyage, y être en résidence, ou y avoir leur domicile.
Dans cette dernière hypothèse, il est possible que le domicile ait été
établi avec ou sans esprit de retour au pays d’origine, qu’il ait été ou
non autorisé par le gouvernement français (Art. 13, C. civ.). Y a-t-il
des distinctions à faire entre ces diverses catégories d’étrangers, quand
(1) Locré, t. XVI, p. 13.(2) Locré, t. XVII, p. 9 et t. XVIII, p. S.154 DES PERSONNES ENVISAGEES AU POINT DE VUE
il s’agit de connaître la loi qui doit réglementer leur état et leur capacité.


Pour les étrangers qui se trouvent de passage chez nous, il n’y a
pas de discussion possible, et leur loi nationale les régit incontestablement.
Il n’y a pas de doute non plus, dans le cas où L’étranger a établi
en France, soit une résidence, soit même son domicile sans y avoir été
autorisé par le gouvernement dans les termes de l’article 13 du Code
civil, pourvu toutefois que cet établissement n’y ait pas été fixé d’une
manière définitive et sans esprit de retour.

Mais si l’étranger s’est établi chez nous en abandonnant son pays,
il est des interprètes qui pensent que son état et sa capacité ne sauraient
plus être régis que par la loi française (1). Je ne puis souscrire
à cette solution qui me semble être trop absolue. Voici la distinction
très simple et très rationnelle qui me paraît devoir être faite.
Il peut arriver de deux choses l’une, ou que l’étranger qui a quitté
sans esprit de retour sa patrie ait, comme conséquence de cet abandon,
perdu sa nationalité, ou tout au contraire qu’il l’ait conservée. Dans
le premier cas, puisqu’elle n’a pas acquis la nationalité française, nous
avons à faire à une personne sans patrie à laquelle la loi française,
qui est celle de son domicile, devra être appliquée. Mais dans le
second cas, puisque la personne se rattache à une nationalité, il n’y a
aucun motif de ne pas la faire régir par la loi de son pays, qu’elle
l’ait quitté ou non sans esprit de retour peu importe.

Reste l’hypothèse qui soulève le doute le plus sérieux, c’est celle de
l’étranger domicilié en France avec l’autorisation du gouvernement
français. Un auteur (2) déclare que cet étranger, s’étant soumis à la
loi française qui lui devient applicable aux termes de l’article 13
du Code civil, c’est cette loi qui doit fixer son état et sa capacité. Cette
doctrine a le tort considérable de confondre deux théories très distinctes
l’une de l’autre, d’une part la théorie de la condition des étrangers
en France, et d’autre part celle des conflits de législations. Lorsque
l’étranger s’est conformé à l’article 13 du Code civil, il cesse d’être
étranger ordinaire. Il acquiert le privilège de jouir de tous les droits
civils sans exception y compris ceux qui ont été réservés aux seuls
nationaux français. Mais d’après quelle loi exercera-t-il ces droits ?
Ceci est une toute autre question, qui, au lieu de relever du droit interne
comme la précédente, dépend du droit international.Un exemple
va mettre complètement à nu ma pensée. D’après notre jurisprudence
(1) Valette sur Proudhon, t. I, p. 178, note a et p. 194 note a.(2) Demangeat, De la condition des étrangers en France, p. 414, et notes
sur Foelix, t. I, p. 58, 59.DE LEUR ÉTAT ET DE LEUR CAPACITÉ 155
française, que j’ai critiqué à cet égard en expliquant l’article 11
du Code civil, mais qui n’en est pas moins certaine, l’adoption est un
de ces droits civils qui est inaccessible aux étrangers ordinaires. Mais
si l’étranger est au contraire privilégié, parce qu’il a été autorisé par
notre gouvernement à établir son domicile en France, alors il est
admis qu’il peut adopter un Français ou être adopté par lui. C’est
là l’une des conséquences possibles de l’article 13 du Code civil. Faisons
un pas de plus, et supposant que notre étranger veuille adopter un
Français, demandons-nous quelle loi régira les conditions d’âge, de
consentement de l’adoptant, etc.. : irons-nous résoudre ces questions
par la loi française, et l’article 13 nous y oblige-t-il ? En aucune
manière. Nous dirons que la loi qui doit être ici consultée n’est autre
que la loi nationale de l’étranger, de telle sorte que s’il arrivait que
l’adoption lui fut interdite par cette loi, nous aboutirions logiquement
à cette conséquence que, malgré l’article 13 du Code civil, cet
étranger ne pourrait pas adopter chez nous. Il importe de se bien
mettre en garde contre la confusion faite par l’auteur dont je viens
d’esquisser la doctrine (1).

Nous conclurons en disant avec la jurisprudence française et la très
grande majorité des auteurs que c’est la loi nationale de l’étranger
qui régit en France son état et sa capacité quelle que soit la condition
dans laquelle il s’y trouve (2).

149. —Le principe posé, il convient de l’établir en droit. L’article 3
ne peut pas être invoqué, directement du moins, à son appui, car il ne
résoutpas la question in terminis. Mais, quand il décide que les lois qui
concernent l’état et la capacité des personnes régissent les Français
même résidant en pays étranger, il ne fait qu’une application
d’une règle générale, dont l’admission se dégage des travaux préparatoires.
En effet, la rédaction primitive du texte, qui est devenu l’ar(1) 
Tout au plus pourrait-on soutenir, avec une certaine force, que l’étranger
qui a son domicile en France, avec ou sans esprit de retour dans son pays, avec
ou sans 1'autorisation du gouvernement français, verra son état et sa capacité rêgis
par la loi française, s’il appartient à un pays où ces éléments sont déterminés
par la loi du domicile. Eu décidant ainsi, on n’appliquerait pas la loi française
comme territoriale, mais bien pour répondre au voeu de la loi étrangère. Mais
cette solution elle-même nous paraîtrait" critiquable. Nous l’avons répudiée parvance, V. ci-dessus notre introduction, n° 30,
(2)  Demolombe, t. I, p. 108. — Aubry et Rau, t. I, p. 91, note 24. — Weiss, op.cit., p. 276. — Despagnet, op. cit., p. 298. — Jurisprudence: V. Paris, 20 fév. 1858, Sirey,1861, I, 305 ; Chambéry, 15 juin 1869, S, 1810, II, 214 ; Martinique, 18 mai 1878,
S., 1878, II, 238 ; Paris 17 déc. 1883, Journ. du Dr. intern. privé, 1884, p. 289 ;
Seine, 23 fév. 1883, Journ. du Dr. intern. privé, 1883, p. 38S. — Rapp. Cass.
22 fév. 1882, S,, 1882, I, 393. — Comp. Cass. belge, 9 mars 1882, S., 1882,156 DES PERSONNES ENVISAGEES AU POINT DE VUE
ticle 3, portant que : « La loi française, oblige indistinctement toute per »
sonne qui se trouve sur le territoire », Tronchet fit remarquer que
cette rédaction était beaucoup trop générale. Il fit observer que les
étrangers seraient, en vertu de ce texte, soumis à la loi française même
en ce qui concerne leur état et leur capacité. L’article, à la suite d’observations
analogues de la part du Tribunat, fut alors modifié dans sa
rédaction, et devint ce qu’il est aujourd’hui (1). Il est d’ailleurs possible
d’argumenter, sinon directement, du moins a contrario de notre article.
Après avoir décidé en effet que la loi française doit avoir une portée
générale : 1° en tant qu’il s’agit de police et de sûreté ; 2° en tant qu’il
s’agit des immeubles, le texte, venant à s’occuper d’état et de capacité,
ne parle plus que des Français pour dire qu’on doit leur appliquer la loi
française. C’est donc, par a contrario, que pour la détermination de leur
état et de, leur capacité, la loi française n’est pas applicable aux étrangers.
Ajoutons que la solution contraire à celle que nous admettons
serait non seulement contradictoire mais impolitique. S’il est désirable
en effet de voir appliquer en pays étranger la loi française aux Français
qui s’y trouvent, il est évident qu’on doit chercher à l’obtenir en
traitant de la même manière les étrangers qui sont en France.

La règle justifiée, demandons nous quelle en est l’étendue. Comporte-t-elle
des limitations et quelles sont-elles ?

150. — En voici une tout d’abord, sur la base première de laquelle
au moins, il ne s’élève pas de doute: elle se déduit de l’idée que
certaines lois d’ordre public s’imposent à tous sans distinction de
nationalité. Il est possible en effet que la loi étrangère, se heurtant
en France à des principes absolus d’ordre public, doive s’incliner. Tout
le monde connaît l’exemple classique de l’étranger dont la loi personnelle
admet la polygamie, et qui, déjà marié, veut contracter un
nouveau mariage en France avant la dissolution du premier. Il ne le
peut évidemment pas, puisque la polygamie répugne à notre civilisation
et troublerait l’ordre public chez nous (2).

Mais si l’on s’accorde à admettre cette première limitation, il existe
quelque doute au contraire, quand il s’agit de déterminer exactement
la ligne de démarcation entre les cas où l’ordre public international est
intéressé et ceux où il ne l’est pas. Cette difficulté s’est surtout présentée
au point de vue pratique dans l’hypothèse suivante. Avant la loi
du 27 juillet 1884, la législation française, n’admettant pas le divorce
(1) Locré, t, I, p. 399 et 563.(2) Comme application de l’idée générale, V. Cass. 25 mai 1868, Sirey, 1868,
I, 365.DE LEUR ÉTAT ET DE LEUR CAPACITE 157
comme mode de dissolution du mariage, il arriva que des étrangers,
régulièrement divorcés dans leur pays, demandèrent, en se prévalant
de leur loi personnelle, à contracter mariage en France ? Avaient-ils
ce droit ? Ne fallait il pas dire qu’ils ne pouvaient pas invoquer leur
loi personnelle à cet égard chez nous, parce qu’elle y était contraire
à l’ordre public ? Telle fut la question. Notre jurisprudence décida, à
très bon droit, qu’il fallait sans hésitation accepter les conséquences
admises par la loi nationale des étrangers régulièrement divorcés et
leur permettre le mariage en France (1). Aujourd’hui la question ne
peut plus s’élever dans des termes aussi généraux, puisque le divorce
à été rétabli chez nous, mais voici comment on pourrait encore la
comprendre. La loi de 1884, tout en admettant le divorce, l’a sévèrement
réglementé au point de vue de ses causes, et ne permet pas de
l’obtenir par consentement mutuel. Supposons donc qu’une étranger
divorcé par consentement mutuel, veuille se prévaloir de sa loi nationale
pour contracter un nouveau mariage en France : le pourrat-il ?
Incontestablement, oui. Ce qui blesserait l’ordre public en
France, ce serait la bigamie, mais quant à savoir s’il y a un premier
mariage subsistant ou dissous, c’est un point à résoudre d’après la loi
étrangère.

Il y a là une question de limite, qui n’est pas sans présenter parfois
de sérieuses difficultés pour le juge.

151. — Mais y a-t-il lieu de restreindre davantage encore la portée
pratique du principe qui fait régir l’état et la capacité des étrangers
en France par leur loi nationale ?

Il y a des auteurs, et des meilleurs, qui l’ont proposé.

D’après M. Valette (2) , l’application de la loi étrangère ne se comprend
en France qu’autant qu’elle n’aboutit pas à y blesser l’intérêt
d’un national. Voici, par exemple, un étranger qui appartient à un
pays dont la législation recule l’âge de la majorité au delà de 21 ans,
c’est-à-dire de la limite fixée par notre législateur, et il arrive que
cet étranger contracte une obligation chez nous envers un Français,
qui de bonne foi doit le croire majeur. M. Valette propose de dire
que l’étranger ne doit pas pouvoir se prévaloir de sa loi personnelle,
al effet d’obtenir la nullité de son engagement pour cause de minorité.

(1) Cass.,28 fév. 1860, S., 1860,1, 210 ; Cass., 15 juillet 1878, S., 1878, I, 320.
V. à l’occasion de l’arrêt de 1860 les conclusions du procureur général Dupin,
Sirey, 1860, I, 21 et suiv.— Egalt la plaidoirie de M. Dufaure dans la Gazette des
Tribunaux, du 5 juillet 1859.(2) Valette sur Proudhon, t. I, p. 83. — Comp. Demangeat, Condition des
étrangers, p. 373.158 DES PERSONNES ENVISAGEES AU POINT DE VUE
Ce système « de l’intérêt français lésé » est également proposé, sauf
des nuances de détail qui en restreignent quelque peu la portée, par
un autre interprète considérable, M. Demolombe (1) , qui reconnaît
au juge le droit de ne pas appliquer la loi personnelle étrangère,
toutes les fois qu’elle porterait préjudice à un Français qui n’aurait pas
agi avec légèreté ou imprudence. Puis l’auteur entre dans une série de
distinctions de nature à éclaircir ce point de fait.

MM. Aubry et Rau (2) se rangent à la même opinion.

Elle parait en outre, être volontiers suivie par notre jurisprudence,
qui, dans tel de ses arrêts, reproduit presque textuellement la doctrine
enseignée par M. Demolombe (3).

Les auteurs et les arrêts, pour motiver cette seconde limitation au
principe, partent de cette idée que chaque Nation étant souveraine
exclusive chez elle, peut exiger que l’on n’y suive que sa propre législation.
Que si l’on fait quelques concessions, elles sont toutes gracieuses
et ne doivent pas nuire aux nationaux. Dire ainsi que tout dépend
des circonstances de fait, et admettre que la loi étrangère doit
s’incliner toutes les fois qu’un Français aura traité avec un étranger
sans légèreté, ce n’est rien faire autre chose que nier l’existence légale
du principe dont nous avons reconnu le bien fondé dans notre
droit.
Il me paraît que la limitation qu’on propose doit être rejetée, car
(1) Demolombe, t.1, n° 102.(2) Aubry et Rau, t. I, p. 93-95. Texte et notes.(3) Comme application, en matière d’état des personnes, de cette limitation fondée
sur l’intérêt d’un national lésé : V. Orléans, 17 mai 1856 ; Cass., 23 novembre 1837 ;
Bourges, 26 mai 1858. (Sirey. 1856, II, 625 ; 1858, I, 293 ; 1858, II, 532.) Voici, en quelques mots, l’affaire qui donna lieu à ces décisions diverses. Une
femme française avait épousé un Anglais, qui l’avait rendue mère avant le mariage.
L’enfant, né en France, avait été reconnu par ses auteurs. Le droit anglais n’admettant
pas la légitimation par mariage subséquent, la question de savoir si l’enfant
était légitimé s’éleva. Il semble que, d’une part, l’enfant reconnu suivant la nationalité
de son père naturel, et que, d’autre part, la femme devenant Anglaise par
l’effet de sou mariage, l’affaire, tout anglaise, aurait dû être réglée d’après les
principes du droit anglais. Il n’en fut rien cependant. La Cour de cassation et après
elle la Cour de Bourges admirent que l’enfant, malgré les règles du droit anglais,
devait être considéré comme légitimé. Pourquoi ? Parce qu’il y allait de l’intérêt
de la femme qui, au moment de son mariage était Française, et avait dû compter
sur la légitimation, et aussi de l’intérêt de l’enfant lui-même qui, étant né en
France, pouvait invoquer l’article 9 du Code civil pour devenir Français. La
Cour de cassation et la Cour d’appel de Bourges comprirent si bien la faiblesse
de leur argumentation, qu’elles essayèrent de la corroborer en faisant intervenir
des considérations d’ordre public. — Rapprocher de ces décisions :
Rouen, 5 janvier 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 183. V. égalt. Duguit,
Conflits de lois en matière de filiation, Journ. du Dr. int. privé, 1885, p. 353 ;
1886, p. 513.—En matière de capacité: V. nott Cass., 16 janvier 1861, Sirey, 1861, I,
305. Jugt Seine, ler juillet 1886, Journ. du Dr. int. privé, 1887, p. 178, Aj. Paris
8 février 1883, Sirey, 1883, II, 169.DE LEUR ETAT ET DE LEUR CAPACITÉ 159
elle est contraire tout à la fois à la tradition qui ne connaissait rien de
semblable, aux travaux préparatoires et aux textes eux-mêmes du
Code civil, ainsi que cela résulte de l’analyse que nous en avons présentée
précédemment. Si l’on avait à faire la loi, peut-être conviendrait-il,
en agissant avec une grande prudence, de remédier aux inconvénients
qui peuvent être la conséquence de l’application aux
étrangers de leur loi nationale. Mais ce que je dis très fermement,
c’est qu’en l’état actuel de nos lois, la doctrine que je combats est
insoutenable en droit. La règle n’est-elle pas, que c’est à celui
qui contracte qu’il appartient de s’informer de la condition de la personne
avec laquelle il traite ? L’incapacité ? Mais elle peut être parfois
difficile à connaître même entre nationaux, et pourtant personne n’a
jamais songé à soutenir que celui qui a traité avec un incapable alors
qu’il le pensait capable aurait le droit d’échapper à la nullité de l’acte
qu’il a passé. (V. art. 1307, C. civ., Comp., L. 19, pr. De Regulis juris
Dig). C’est le droit qui règle les rapports des parties contractantes, ce
n’est pas l’intérêt. Pourquoi donc en serait-il autrement dans les relations
avec les étrangers ? Ajoutons, qu’il faut se garder avec soin de
tout ce qui pourrait appeler contre nos nationaux en pays étranger
des mesures de rétorsion. La doctrine que je repousse a le grand tort
de ne pas s’en inquiéter.

Aussi j’approuve pleinement un jugement rendu, le 2 juillet 1878,
par le Tribunal civil de la Seine (1) qui, très fermement motivé, indique
comme parti pris d’appliquer, avec toutes les conséquences
qui en découlent, la loi étrangère pour déterminer la capacité des
étrangers. Le tribunal émet seulement l’avis que cette loi doit être
écartée s’il y a eu fraude commise par l’étranger à l’encontré du
Français (2). Rien n’est plus juste en effet que de dire que l’auteur de
la tromperie, qui s’est fait passer pour capable alors qu’il ne l’était
pas, doit supporter les conséquences de ses manoeuvres, et se trouver
déchu du droit de se prévaloir de la nullité. (Art. 1382, C. civ.). Nous
repoussons donc, sous cette réserve du cas de fraude, la limitation
que 1'on prétend apporter à notre principe.
(l) Jugt Seine, 2 juillet 1878, Journ. du Dr. intern. privé, 1878, p. 502. Rapp.
Liège, 31 décembre 1879, Journ. du Dr. intern. privé, 1881, p. 88.
(2) Laurent, op. cit., t. II, p. 82 et suiv. — Despagnet.op. cit., p. 302.— Weiss,
rar , p. 276. — Foelix va trop loin en exigeant, pour que le juge rejette l’application
de la loi étrangère, que l’étranger ait pratiqué une escroquerie ou un abus
de confiance. V. Foelix, t. I, n° 611 (3e édit.).160 DES PERSONNES ENVISAGEES AU POINT DE VUEBAPERÇU DE LÉGISLATION COMPARÉE152. Trois groupes de lois. — 153. Premier groupe : Lois qui admettent le principe
de nationalité. — 154. Deuxième groupe : Lois qui suivent le principe
du domicile. — 155. Troisième groupe : Lois réalistes.152. — Les législations peuvent être, au point de vue qui est ici le
nôtre, divisées en trois groupes.153. — Premier groupe. — Il comprend les lois qui règlent l’état
et la capacité des personnes d’après leur loi nationale.Au premier rang, nous ferons figurer la législation italienne. L’article
6 du Code civil italien porte en effet que : « l’état et la capacité
des personnes et leurs rapports de famille sont régis par la loi de la
Nation à laquelle elles appartiennent ». En comparant cette disposition
à celle de l’article 3 du Code civil français, on voit de suite que
le législateur italien s’est placé à un point de vue plus large que le
nôtre, qui, ne parlant que de la loi personnelle applicable à l’état et à
la capacité des Français en pays étranger, a fait éclore les controverses
que nous venons d’analyser. Le Code civil italien, mieux inspiré,
parle des personnes, en général, c’est-à-dire de tous les hommes à
quelque Nation qu’ils appartiennent, pour leur appliquer leur loi nationale
(1).Le principe de nationalité est également suivi aux Pays-Bas par
l’article 6 du Code néerlandais (2) , en Russie (3) et en Pologne. Il est
admis aussi par le Code civil saxon, paragraphes 7 et 8 (4) , et en Espagne
par les articles 9 et 15 du Code civil (5).(1) Fiore, op. cit., p. 100. —Mancini, Rapport fait à l’Institut de droit interna-,
tional, Journ du Dr. intern. privé, 1874. —Esperson, Le droit international,
d’après la législation italienne, Journ. du Dr. intern. privé, I8s0, p. 248 et suiv.(2) Une difficulté s’élève toutefois sur l’explication de l’article 9 du Code civil néerlandais
(V. Asser et Rivier, op. cot, p. 56, note 4, et Asser, Rev. de dr. intenu,
1869, p. 113-118).(3) Asser et Rivier, op. cit., p. 56, note 4. — Lehr, Eléments du droit civil russe,
p. 6 et suiv. — Asser, Rev. de dr. intern., 1876, p. 401 et suiv. —En Pologne, le
Code civil français est demeuré en vigueur.(4) Asser et Rivier, op cit.,-p 56. —De Bar, op. cit., § 45, note 8.(5) Salmeron, Journ du Dr. intern. privé, 1882, p 405 et suiv. — Torres Campos,
Principios de derecho internacional privado. chap. II, p. 108 et 279 et m
mentos de derecho internacional, p. 82 et suiv. — Bravo, t. I, p. 41. — De ouvart,
Manual de derecho internacional, 1886, t. I, p. 34 et suiv. — Lehr, Eléments
de droit civil espagnol, 1880-1890.
En Belgique, c’est l’article 3 du Code Napoléon qui y est encore
en vigueur, mais l’avant-projet de Code civilbelge, tel qu’il est proposé
parla Commission extraparlementaire qui s’occupe de son élaboration,
consacre les règles qui sont actuellement admises en Italie (1).

C’est aussi le principe de nationalité qui détermine dans toute la
Suisse la capacité civile des personnes, depuis la loi fédérale du
22 juin 1881 (2). Il est notable enfin qu’il ait été consacré en Allemagne
par la loi générale sur le change dans son paragraphe 84, qui
contient à cet égard une solution identique à celle de la loi danoise
(§ 84) , et du Code fédéral suisse des obligations (art. 822) (3).

Dans ces législations diverses, la loi nationale des étrangers subit
dans son application une limitation naturelle, qui tient aux règles
d’ordre public.

C’est en outre, un point débattu en Belgique comme en France,
que celui de savoir s’il ne faut pas la faire plier dans tous les cas où
elle blesserait l’intérêt d’un national. M. Laurent, dans l’avant-projet
de Code civil qu’il avait été chargé de rédiger, avait cherché à protéger
cet intérêt en proposant une règle ainsi conçue: « L’étranger qui
 » contracte en Belgique, doit déclarer son statut personnel et, s’il y a
 » lieu, l’incapacité dont il est frappé. S’il ne fait pas cette déclaration,
 » les tiers qui traitent avec lui pourront demander l’application ,du
 » statut belge, pourvu qu’ils soient de bonne foi. ;» L’avant-projet de
Code civil belge, tel que le propose actuellement la Commission
extraparlementaire, ne contient aucune disposition de cette nature
(4).

C’est dans le but de sauvegarder aussi l’intérêt , des nationaux,.
qu’après avoir admis le principe de nationalité pour déterminer la
capacité, le Gode civil saxon y apporte ce tempérament, que la capacité
de l’étranger doit être appréciée selon la loi saxonne lorsqu’il
a contracté en Saxe (Code saxon §§ 7 et 8) (5).

Il va sans dire que nous critiquons cette limitation aux règles nor- 1
males d’application du principe de nationalité, tout comme nous désapprouvons
les lois qui, en répudiant les conséquences logiques,
(1) Rev. de dr. intern., 1886, p. 449.M Annuaire de lég. et., 1882, p. 517 et suiv. —Alfred Martin, La capacité
coile en Suisse, Journ. du Dr. intern. privé, 1883, p. 29 et suiv.
(3) Asser et Rivier, op. cit., p. 57. Le principe de nationalité est égalementuni dans la Louisiane où le Code civil a une grande analogie avec le Code civil
français. V. Amiaud, Bulletin de la Société de lég. comp., 1884, p. 480. Il est
S. consacré par le Code civil du Japon et par le droit du Chili. V. Journ. duDr. intern. privé, 1887, p. 139 et suiv. et p. 291 et suiv.
(4) Rev. de dr. intern., 1886, p. 449.
(5)  Asser et Rivier, op. cit., p. 56, 57.II162 DES PERSONNES ENVISAGEES AU POINT DE VUE
admettent que dans certains cas c’est la loi qui est le plus favorable à
la validité de l’acte qui doit avoir la préférence. La loi allemande sur
le change, paragraphe 84, la loi suisse de 1881 sur la capacité civile et
l’article 822 du Code fédéral suisse des obligations décident, en effet,
que l’étranger qui, d’après le droit suisse ou allemand, serait capable
de s’obliger, s’oblige valablement malgré l’incapacité dont il est atteint
dans son pays. C’est une règle de même nature,qui se rencontre
encore dans le Code général prussien (Introduct., § 35) et dans le
Code autrichien (§ 35) , qui appartiennent au second groupe de lois
auquel nous arrivons (1).

154. — Deuxième groupe. — Les législations qui le composent
sont celles qui, tout en admettant le principe de personnalité des lois
qui réglementent l’état et la capacité, s’attachent au domicile au lieu
de tenir compte de la nationalité des individus.

Il en est ainsi particulièrement dans les pays allemands. Le Code
civil prussien, par exemple, après avoir, dans son paragraphe 23,
décidé que « la qualité et la capacité personnelles d’un individu sont
jugées d’après les lois de la juridiction dans le ressort de laquelle il a
son domicile réel », renvoit à ce texte, dans son paragraphe 34, pour
la détermination de l’état et de la capacité des étrangers (2).

En Autriche (3) , il y a controverse sur les paragraphes 4 et 34 du
Code civil. Ces textes paraissent ne déclarer la loi du domicile applicable
qu’à l’étranger, tandis que la loi autrichienne continuerait à
régler l’état et la capacité de l’Autrichien, qui se trouverait même
domicilié en pays-étranger (4).

155. — Troisième groupe. — Les législations qui le forment sont
(t) Asser et Rivier, op. cit., p. 58. — Savigny, Traité de droit romain, t. Vlll,
§ 363. —Comp. Session de l’Institut de droit international à Lausanne, Rev. de dr,
intern., 1888, p. 476 et suiv.(2) Eu Allemagne, le principe de nationalité gagne de plus en plus de terrain.
En voici une preuve éclatante. La Société allemande des juristes réunie, en effet,
à 'VYeisbaden en septembre 1886, époque à laquelle elle a tenu son 18" Congrès,
a admis cette proposition, que dans les cas de conflits de droit international prive,
il y a lieu de préférer la loi nationale à celle du domicile dans les matières de
capacité, d’état, de droit de famille et de succession. Peut être cette nouvelle ,
règle souhaitée, nous l’avons vu, par Mommsen (Archiv. fur civil Praxis, LXI,
p. 152 et s.) , triomphera-t-elle dans le Code civil de l’empire d’Allemagne actuellement
en préparation. La nationalité, y régit déjà, sous la réserve que nous
avons indiquée, la capacité de s’engager par lettre de change. V. nott Savigny,
op. cit., t.-VUl, § 363. — Asser et Rivier, op. cit.,-p. 57, 5s. — Laurent, op. cit.,
t. II, p. 107. — Stoerk et Beauchet, Journ. du Dr. intern. privé, 1883, p. 8. 11.(3) Asser et Rivier. op. cit., p. 57, note 4. — Stoerk, Journ. du Dr. intern.
privé, 1880, p. 329 et s.(4) Le Code civil argentin consacre aussi le principe du domicile (Titillés prelimmares,
art. 6 et 71. Ce principe a été admis par le Congrès international SudAméricain
de Montevideo (1888-1889). V Rev. de Dr, intern., issu, p. 223.
celles de l’Angleterre et des Etats-Unis de l’Amérique du Nord, Les
cours d’Angleterre et d’Amérique ne connaissent et ne suivent en
principe que la loi territoriale, Tout au plus, mais par simple courtoisie
internationale, est-il admis que l’on peut appliquer à l’étranger
sa loi personnelle, si aucun intérêt national ne doit en souffrir (1) ,

Les jurisconsultes anglo-américains, frappés des différences profondes
qui séparent leur système de ceux qui sont en vigueur sur le
continent européen, essaient de le justifier, en prétendant qu’il est
seul respectueux du principe de souveraineté de chaque Etat. Puisque
les Etats sont souverains et indépendants, l’application d’une loi
étrangère sur le territoire ne se comprend pas, d’après eux, à titre de
règle légale. Raisonner de la sorte, c’est méconnaître la vraie nature
de la souveraineté nationale, qui ne doit plus avoir de nos jours le
caractère jaloux et exclusif qu’elle avait au moyen âge, et qui ne doit
logiquement produire ses effets qu’en tant qu’elle exerce sa seule,
mission, qui est de sauvegarder les intérêts généraux de l’Etat. Cette
souveraineté ne conduit donc nullement à exclure l’application des
lois étrangères quand il ne s’agit que du règlement d’intérêts privés.

Mais, disent parfois les juristes anglo-américains, si nous admettons
chez nous l’application à titre légal des lois personnelles étrangères,
nous devons aller logiquement jusqu’à sanctionner des lois
contraires à nos moeurs et à notre civilisation, Faut-il donc respecter
les lois protectrices de l’esclavage, celles qui admettent la polygamie ?
Certes, cette objection n’est pas sérieuse, car il suffit de faire
remarquer, pour l’anéantir, qu’il est, dans chaque pays, des lois
d’ordre public qui doivent s’imposer à tous, et devant lesquelles les
législations étrangères doivent s’incliner. L’intérêt supérieur de l’Etat
l’exigeant, l’idée de souveraineté apparaît aussitôt impérieuse.

On reproche encore, aux systèmes pratiqués sur le continent européeti,
en préconisant la personnalité des lois, de reculer jusqu’aux
temps barbares. Répondons qu’on ne peut faire, ainsi que nous
l’avons démontré en étudiant la théorie des statuts, aucun rapprochement
entre la personnalité absolue des lois aux temps barbares, et
la personnalité restreinte du droit international privé.

B'ailleurs, malgré l’influence féodale qu’ils subissent, les juristes
ànglo-américains, tout en se défendant contre elles, se laissent de

(1) Story, op. cit., § 7 et s., § 40 et s., § 100 et s., § 499, — Wharton, op. cit.,
§ 8,87. — Westlake, op. cit., § 149, 401, 402. — Lauwrence sur Wheaton, t. III,
p. 150. — Phillimore, Int. law, t. IV, p. 246 et suiv. — Harrison, Le droit
int. privé, ou le conflit des lois particulièrement en Angleterre, Journ, du Dr.
intern. privé, année 1880, p. 417 et s., 683 et s.
plus en plus gagner par les idées qui dominent sur le continent européen.
Il yen a qui'reconnaissent de nos jours la loi personnelle, et
font régir l’état et la capacité des individus par la loi de leur domicile.
Il n’est plus inouï, comme autrefois, de voir des décisions judiciaires
admettre cette solution, et un jurisconsulte anglais des plus
éminents, M. Westlake (1) , avoue que la jurisprudence et la doctrine
anglaises ont désormais une tendance marquée à admettre le statut
personnel des étrangers. C’est M. Westlake qui a été le seul membre
anglais qui. lors de la session de l’Institut de droit international à
Oxford, en 1880 (2) , s’est rallié au principe de nationalité pour la détermination
de la loi personnelle. Il a reconnu, toutefois, en octobre 1882,
dans un mémoire présenté à l’Association britannique pour l’avancement
des sciences sociales, que l’admission de ce principe en Angleterre,
au lieu et place de celui du domicile, n’était pas encore possible.

1 3INFLUENCE SUR LA LOI PERSONNELLE D’UN CHANGEMENT
DE NATIONALITÉ OU DE DOMICILE156. Conséquences d’un changement de nationalité sur l’état et la capacité, 157.
 Changement de nationalité d’un chef de famille. — 158. Supériorité de la.
théorie de la nationalité sur celle du domicile.
156.. — Dans les législations qui règlent l’état et la capacité des
personnes d’après leur loi nationale, on admet, comme conséquence
logique de ce principe, que le changement de nationalité entraîne
Mutation d’état et de capacité pour l’avenir. Lors donc qu’on aura
à déterminer l’état et la capacité d’un individu qui aura changé de
patrie, on lui appliquera désormais sa loi nationale nouvelle, comme
on loi appliquerait la seconde de deux lois qui viendraient à se succéder
dans son pays, l’une abrogeant l’autre, s’il en était resté national,
c’est-à-dire que, conformément au principe de non rétroactivité
(1) V. Journ. du Dr. intern. privé, année 1881, p. 313., et Rev. de Dr.
intern., 1888, p. 481, — Aj. Stocquart, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 205.
— Bicey et Stocquart, Le Statut personnel anglais (Paris, 1887) , p. 12'et s.
et p. 353.(2) Bev. de Dr. intern., 1881, p. 70. — Aj., Rev. de Dr. intern., 1888.
p. 476 et s.DE LEUR ÉTAT ET DE LEUR CAPACITÉ 165
des lois, il conviendra d’admettre, que les droits acquis antérieurement’
au changement de nationalité devront être respectés (Arg.,
art. 2, C. civ.).

57. — Mais une difficulté peut s’élever. Il peut arriver qu’un chef
de famille change de nationalité sans qu’il en soit ainsi pour sa femme
et ses. enfants mineurs, parce que, n’ayant pas sollicité en même
temps que lui la naturalisation à l’étranger, ils appartiennent à un
pays, dont la législation n’admet pas que leur changement de patrie
soit la conséquence de la naturalisation du chef de famille. Nous
savons déjà qu’en droit français, la femme garde sa nationalité malgré
la naturalisation du mari, et que si les enfants mineurs de
l’étranger qui se fait naturaliser Français deviennent Français par
contrecoup de la naturalisation de leur père, les enfants mineurs du
.Français naturalisé à l’étranger n’en restent pas moins Français. Il
peut donc y avoir deux lois différentes en présence pour régler les
relations des membres d’une même famille. Mais dans les questions de
puissance maritale, de puissance paternelle, de tutelle du survivant
des auteurs, l’application cumulative de deux lois, peut être contradictoires,
ne se comprend évidemment pas. Il est nécessaire que
l’une des deux l’emporte sur l’autre. Reste à savoir en faveur de
laquelle devra pencher la balance. La jurisprudence française (1) a
décidé à diverses reprises que la préférence doit être donnée à la loi
nouvelle du chef de famille. Il me paraît difficile de souscrire à cette
solution. Qui ne voit, en effet, qu’elle n’aboutit à rien autre chose
qu’à consacrer le même résultat pratique que celui qui devrait -être
accepté, si la femme et les enfants avaient changé de nationalité par
contrecoup de la naturalisation du chef de famille. Ajoutons qu’en
analysant la nature intime des relations de puissance paternelle ou
•maritale, et de tutelle, et en considérant le but généralement poursuivi
.par les législateurs, et spécialement par le nôtre, dans leur organisation,
il-apparaît qu’il s’agit là bien moins de droits pour celui qui les
exerce, que de devoirs de protection dans l’intérêt de ceux qui en sont
l’objet. Cette considération me paraît, elle aussi, être de nature à
donner la préférence, quand elle est différente, à la loi de la femme
sur celle du mari pour régler la puissance maritale, à celle des
enfants mineurs sur celle du père pour régir la puissance paternelle
ou la tutelle (2).
(1) V. cass ; 13 janvier 1873, Sirev, 1873, I, 13. Cass., 14 mars 1877, Sirey, 1878,
1.2S Note de M. Louis Renault,(2) Laurent, o. cit. cit.. III, p. 516 et suiv., p. 540 et suiv., p. 546 et suiv.—
Comp. Despagnet op. cit., p, 361 et suiv., p. 381 et suiv. — Bard, Précis de
droit intern., p 235.166 DES PERSONNES ENVISAGEES AU POINT DE VUE DE LEUR ETAT158. — Dans la doctrine qui subordonne l’état et la capacité des
personnes à la loi de leur domicile, cette difficulté ne se présente pas,
carie changement de domicile de la part du chef de famille entraîne
un changeaient analogue pour la femme et les enfants mineurs. Mais
si cet inconvénient ne se produit pas, il en est un bien plus grave qui
en résulte et dont il est facile de se rendre compte. Il va, en effet,
dans la doctrine du domicile, être permis à un chef de famille de
modifier avec facilité, au gré de son intérêt, la condition juridique de
sa femme et de ses enfants mineurs, et d’acquérir à leur détriment,
par un simple déplacement, des droits qu’il n’avait pas auparavant.
Ces conséquences possibles sont si graves, que certains de nos vieux
auteurs avaient essayé d’y remédier, en proposant de rendre immuable
la condition de la femme et des enfants mineurs, et de la
régler une fois pour toutes, soit par la loi du domicile matrimonial,
c’est-à-dire par celle du premier établissement des époux après le
mariage, lorsqu’il s’agissait de la femme (1) , soit par le domicile du
père au moment de leur naissance, lorsqu’il s’agissait des enfants (2).
Mais ce sont là des distinctions qui étaient très loin d’être acceptées
par tous (3) , et qui n’ont plus guère de crédit de nos jours, où, dans la
doctrine du domicile, l’on s’attache généralement au domicile actuel
avec toutes ses chances de variations. Il est bien plus rationnel d’appliquer,
comme nous le proposons, la loi nationale de la femme et
des enfants mineurs, et il nous semble permis, en terminant ce chapitre,
de tirer de cette solution même un dernier argument en faveur
de la doctrine qui fait régir par la loi nationale l’état, la capacité et
les rapports de famille des personnes.(1) V. Bouhier, Ois. sur la Coût, de Bourgogne, t. I, chap. XXI, n° 22 et suiv.
et chap. XXII, n° 22 et suiv.(2) Bouilenois, Traité de la personnalité et de la réalité des statuts, p. 30 et s.(3) V. Pothier, Introd, génér. aux Coutumes, ch. I, § 1, n°s 13 et suivChapitre ii
DES BIENS
159. — Aspects divers sous lesquels les biens peuvent être envisagés.
159. — Les biens peuvent être envisagés sous un double aspect.
Chaque valeur peut être, en effet, considérée individuellement et en
elle-même, ou bien comme faisant partie d’un ensemble qui forme
le patrimoine d’une personne déterminée et qui est en relation intime
avec elle. De cette intimité résultent de nombreuses combinaisons,
dont les plus importantes sont le régime des successions, et le
régime des biens entre époux,

Pour le moment, nous allons laisser complètement de côté l’étude
des biens en tant qu’ils constituent le patrimoine d’une personne,pour
ne les considérer qu’en eux-mêmes. Nous allons, en un mot, nous
placer ici au même point de vue que celui auquel s’est mis le législateur
français en édictant les dispositions du livre II du Code civil.
11. DÉTERMINATION DE LA RÈGLE QUI DOIT RÉGIR
LES BIENS ENVISAGÉS UT SWGULI,6J-"^Ancien droit, — 161. Application aux immeubles de la lex rei sitce. —
UK. Doctrine qui applique aux meubles la loi personnelle de leur propriétaire.
—- 163. Doctrine qui applique aux meubles comme aux immeubles la. lex rei
ntoe. Sa justification. — 164 Conclusion.
160. — Dans l’ancienne France, une distinction était faite entre
tes immeubles et les meubles. Tandis que la loi de leur situation s’ap-

pliquait ans immeubles, les meubles étaient régis par la loi du domicile
de leur propriétaire, soit qu’en leur assignant une situation
fictive en cet endroit on les fit dépendre du statut réel (1) , soit qu’en
les considérant comme les accessoires de la personne, devant obéir à
la même M que celle-ci, on en tif des dépendances du statut personnel
(2). Dans certaines hypothèses toutefois on appliquait aux
meubles comme aux immeubles la loi de leur situation effective (3).

161. —Faut-il de nos jours répudier l’ancienne doctrine, ou convient-il
de s’y soumettre ?

Il est tel sauteur (4) qui, partant de l’idée que les rédacteurs du Code
civil ont rompu complètement avec l’ancienne théorie statutaire, décide
que « ferai droit réel mobilier ou immobilier est régi par la loi person »
nelle dite sont titulaire, dans la mesure où le permet l’intérêt de l’Etat
 » sur le sol duquel la chose qui en fait l’objet se trouve ». Il prétend
que ce principe peut très bien être admis dans notre droit, et ne rencontre
aucune contradiction avec le paragraphe 2 de l’article 3 du Code
civil. Cette règle qui pourrait être proposée (5) , si l’on avait à procéder
à une revision de notre Code, et qui serait acceptable dans ses
résultats pratiques à condition d’y apporter de nombreuses exceptions,
ne me paraît pas s’harmoniser au contraire avec l’article 3,
qui, ainsi que je l’ai établi précédemment, ne fait rien autre chose
que reproduire l’ancienne théorie statutaire dans ce qu’elle a d’essentiel.
Quand dans son deuxième alinéa, l’article 3 porte que « les im »
meubles même ceux possédés par des étrangers sont régis par la
 » loi française  », il consacre une règle universellement reçue dans le
dernier état de notre ancienne jurisprudence, et dont nous verrons la
portée exacte en étudiant le régime des successions.
(1) Dumoulin, sous l’Article il de la Cout. d’Auvergne, chap. XII, nous dit: « Ex
quo hic habet domicilium censentur mobilia hic esse ». — V. égalt Boullenois,
Traite de la personnalité, tit. II, chap.II, obs. 19. — Bouhier, Obs. sur te
Cout. de Bourgogne, chap. XXI, n°s 172 et s. et chap. XXV, n°s 1 et s.(2) D’Argenthé, Article 218 Coût, de Bretagne, glose 6, n°s.3, 4. — Pothier,
Intrad générale aux Cout., n°s 23, 24.(3) Boulenois, op. cit., tit. II, chap. II, obs. 19.(4) Weiss, op. cit., p. 580-581. — Comp. : Fiore, op. cit., p ; 329, 336 ; Esperson,
Journ. du Dr. intern privé, 1881, p. 209.(5) M. Laurent, sous l’article 13 de son avant projet de revision du Code civil
belge, avait proposé troc disposition ainsi conçue : « Les biens meubles et immeu »
bles sont régis pr la loi nationale de celui à qui ils appartiennent. » M. Laurent
toutefois apportait de nombreuses restrictions à son principe, en tenant
compte de l’intérêt soicial de l’Etat sur le territoire duquel les biens étaient situés.
La Commission chargée de la rédaction de l’avant projet de Code civil en
Belgique, répondu cette régle et soumet les biens, envisages ut singuli, à la loi du
lieu de leur situation, sans distinction entre les meubles et les immeubles. V.
Rev. de Dr. intern., 1886, p. 454 et suiv.
Portalis (1) nous dit que l’État étant souverain dans les limites de
son territoire, c’est dans cette souveraineté même qu’il faut rechercher
la raison du principe que les biens sont régis, par la loi territoriale.
Cette raison est pleinement satisfaisante, en tant qu’elle s’applique
aux immeubles qui font partie du territoire même de l’État.
Si on leur appliquait, en effet, une autre loi que celle du territoire, il
pourrait se produire des conflits d’une gravité telle que les institutions
nationales les plus essentielles seraient mises en péril. La loi
qui règle l’organisation de la propriété foncière dans un pays est
avant tout une loi d’ordre social, économique et politique, et par
conséquent une de ces lois qui ont un caractère d’ordre public international
et s’imposent à tous,aux. étrangers comme aux nationaux (2).

162. — Mais quelle règle faut-il appliquer aux biens mobiliers ?
Certains auteurs, remarquant que l’article 3 du Code civil ne parle
pas des meubles, s’emparent de l’opinion de ceux de nos anciens
jurisconsultes qui faisaient de ces biens des accessoires de la personne,
et prétendent que les lois relatives à la propriété mobilière
sont des lois personnelles. « Mobilia sequuntur personam ; mobilia
ossibus personse anhserent : » voilà ce que l’on disait autrefois, et ce
qui, n’ayant pas cessé d’être vrai, conduit, prétend-on, à appliquer
aux meubles la loi qui régit la personne elle-même. Quant à cette,
loi personnelle, elle est pour les uns la loi du domicile (3) , pour les
autres la loi nationale, suivant la doctrine qui est l’objet de leurs
préférences pour la détermination de la loi qui régit la personne (4).

163. — On pourrait reprocher à la plupart des auteurs qui admettent
cette opinion, qu’ils l’affaiblissent le plus souvent en y apportant
des exceptions, et en refusant d’en accepter les conséquences logiques
(S). Mais il y a mieux, et laissant cet argument indirect de côté,
il est possible de s’adresser directement à la règle proposée et de la'
faire tomber.

Sans doute le deuxième alinéa de l’article 3 du Code civil ne parle
que des immeubles. On peut même faire remarquer qu’il est d’autant
plus regrettable qu’il ne nous dise rien du mobilier, que la fortune

(1) Locré, t. I, p. 281.

m P0I ?-P' Asser et Rivier, op. cit., p. 89 et suiv. not p. 91.
(3) Foelix , op.cit, t. I, p. 125 et s. Barde, op. cit., p. 110 à 134. — Comp.
civil, Droit commercial dans ses rapports avec le droit des qens et le droit
civil, t. 1 p. 553 et 555. (2e édition.) 
Laurent, op. cit., t. VII, p. 217 et suiv.
(5) Foelix, op. cit., t. I, p. 125 et s. — Barde, op. cit., p. 110 et s. — Massé,
op. cit., t. I, p ; 555.
170 DES BIENS
mobilière, qui avait une certaine importance déjà lors de la rédaction
du Code civil, a atteint actuellement un développement considérable,
Mais voici comment peut s’expliquer, ce qui détruit l’argument
a contrario que l’on prétend tirer du texte, la lacune relative au
mobilier dans l’article 3. Quand il s’agit des meubles, il ne faut pas
poser de règles générales comme pour les immeubles. Pour les immeubles,
nous verrons que c’est la lesc rei sitae qui les régit, peu
importe qu’on les considère individuellement ou en tant que composant
une universalité, tandis qu’au contraire pour les meubles
des distinctions sont à faire. En se plaçant à ce point de vue, et étant
donné qu’une règle générale ne pouvait pas être édictée en matière
mobilière, on comprend que l’article 3 du Gode civil soit resté muet,
C’est même ainsi qu’on doit, à mon avis, s’expliquer la disparition,
dans la rédaction définitive, d’une disposition de loi ainsiconçue : « Le
 » mobilier d’un Français à l’étranger est réglé par la loi française
 » comme sa personne (1)  ». C’est que, en effet, il peut arriver de deux
choses l’une, ou que les meubles soient considérés comme composant
une universalité, ou qu’ils soient envisagés individuellement et en
eux-mêmes. Dans le premier cas, il convient de leur appliquer la loi
personnelle de leur propriétaire avec lequel ils sont en rapport
intime, tandis que dans le second il faut les faire régir par la loi de
leur situation. J’adopte ainsi l’opinion de ceux de nos anciens jurisconsultes
qui faisaient obéir le mobilier aux règles du statut réel. Il
est vrai que par fiction, ils le réputaient situé, sauf dérogation dans
certains cas, au domicile de son propriétaire, mais il me paraît plus
exact, puisqu’aucun texte de notre loi actuelle ne permet de dire
qu’elle ait été conservée, de répudier cette fiction dans tous les cas
où il n’est pas indispensable dé la faire intervenir. Je ne vois pas
pourquoi, sous cette réserve nécessaire, on ne tiendrait pas compte
pour les meubles de leur situation réelle, dès qu’il est possible de
la constater en fait.

Nous appliquerons donc la loi de leur situation réelle tant aux
meublés corporels^ qu’à ceux des meubles incorporels qui, comme
les valeurs au porteur de toute espèce, les valeurs négociables par
endossement, manifestent matériellement par un titre leur existence
(2). Quant aux meubles incorporels pour lesquels il n’en est pas
(1) C’était la disposition finale de l’article 3, du titre IV du livre préliminaire
du projet de Code civil, présenté parla Commission, nommée par le Gouvernement,
le 24 thermidor an VIII.(2)  Voir l’article 5 de l’avant projet du C. civil belge, proposé par la Commission
extra-parlementaire, Rev. de Dr. intern., 1886, p. 452, 464.DES BIENS 171
ainsi, les uns les réputent situés au domicile du débiteur (1) , les
autres, dont il me paraît préférable de suivre l’avis, leur assignent
le domicile du créancier. Ils ne sont, en effet, regardés comme biens,
et ne comptent dans le patrimoine qu’en leur qualité de valeurs
actives ou de créances (2). Ce n’est que pour cette catégorie seulement
de meubles incorporels que nous faisons revivre la fiction de
l’ancien droit (3).

Il nous reste à justifier le caractère de réalité que nous reconnaissons
ainsi aux lois qui régissent individuellement lés meubles. A
défaut de l’idée de souveraineté, qui ne saurait ici être invoquée,
nous dirons que le législateur, en réglementant la propriété mobilière,
se laisse guider, comme pour la propriété immobilière, par des
considérations d’ordre économique et de crédit public, qui font des
prescriptions qu’il édicté des lois d’organisation sociale qui doivent
s’imposer aux étrangers comme aux nationaux.

Notre opinion, qui compte de puissants appuis dans la doctrine
française (4) est celle qui est consacrée par nos tribunaux (S).

Elle est également suivie par les jurisprudences de l’Angleterre et
. des États-Unis, qui ont pendant longtemps admis que les meubles
dépendaient de la loi personnelle de leur propriétaire (6). Enseignée
aux États-Unis par Wharton (7) , en Angleterre par Westlake (8) , en
Hollande par Asser, en Suisse par Brocher (9) , elle compte en Allemagne
au nombre de ses partisans notamment Muehlenbruch (10) ,
(1) Voir l’article 5, de l’avant projet du C, civil belge, Rev. de Dr. intern.,
J888, p. 45', ! et 463.( ?) Deniolombe, t. IX, n° fit.(S) D’après l’article 29, du Traité de Droit civil international entre les États
hispano-américains, tel qu’il a été admis au congrès de droitl international SudAttjêricain
de Montévidéo (1888-1889)  : a Les créances sont réputées situés dans
le lieuoù l’obligation à laquelle elles se rapportent doit s’accomplir. » — V. Rev. de
Dr, intern., 1889, p, 225.(4) Demolombe, t.I, nos94 et 96. — Aubry et Rau, 1.1, g 31, p. 99 et s. nott
p. les. — Marcadé, Explication du Code Napoléon, t. 1, n° 78, (7e édition.) 
— Arntz, Cours de droit civil français, t. I, p. 42, (2e édition.) 15) Cass., 19 mars 1872. Sirey, 1872, I, 238. — Rouen, 22 juillet 1873. Dalloz,874, II, 180. — Seine, 17 avril 1885. Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p, 593.Il y a dans les arrêts une tendance marquée à mettre sur la même ligne les règles
qui régissent les meubles et celles qui réglementent les immeubles. Cette tendance
se manifeste aussi dans la doctrine et dans la législation, ainsi que la loi du
27 février 1880 sur les valeurs mobilières, en matière de tutelle, en est la preuve.omp. Rev. deDr. intern., 1886, p. 458.(6) V. Asser et Rivier, op. cit., p. 103. — Westlake. op. cit., § 141 et s. — Comp.
Story, op. cit., § 386.(7) Wharton, op. cit., § 297 et suiv. et 304 et suiv.
(8) Westlake, op. cit., § 140 et suiv.
(9) Asser et Rivier, op. cit., p. 92 et suiv. — Brocher, Cours de Dr. intern.rive, t. I, n°s 48 et suiv.(10)  Muehlenbruch, Doctrina pandectarum, § 72.
Waechter (1) , Savigny (2) , De Bar (3). Savigny nous donne
toutefois pour justifier la règle un motif, critiqué par De Bar, contre
lequel il est bon en effet de se mettre en garde. Pour Savigny, l’application
de la lex rei sitse aux biens se justifie par cette idée que
toute personne qui veut acquérir, avoir, exercer un droit réel sur um
chose quelconque, se soumet volontairement pour ce rapport judiriqutt
aux lois du pays où la chose se trouve. Ce motif est tout à fait insuffisant
pour expliquer la règle, car s’il est vrai qu’elle ne repose que
sur une présomption de volonté, il faut dire que son application doit
pouvoir être écartée par une manifestation de cette même volonté.
La vérité est au contraire, que comme il s’agit là de lois qui tiennent
à l’ordre public, elles s’imposent à tous, sans que les particuliers
puissent leur faire échec.

Il est un autre point sur lequel je me sépare encore de l’opinion de
Savigny. Dans l’application aux meubles de la lex rei sitoe, il conviendrait
d’après lui de distinguer, d’une part les meubles destinés
à rester en place d’une manière durable, tels que ceux qui
garnissent une maison, et d’autre part ceux qui n’ont pas une destination
semblable, comme la cargaison d’un navire, les bagages d’un
voyageur (4). Dans ce dernier cas il faudrait faire échec à la lex m
sitse pour leur appliquer la loi personnelle du propriétaire, qui est
pour Savigny, celle de son domicile. Ce tempérament me paraît tout
à fait arbitraire. Il suffit ; à mon sens, de reconnaître, en le rejetant,
que dans les cas de la nature de ceux qui sont indiqués par le célèbre
jurisconsulte, la règle aura des applications pratiques plus rares:
voilà tout.

164. — Concluons donc en posant le principe suivant : « Les biens
 » considérés en eux-mêmes et abstraction faite de la personne de
 » leur propriétaire sont régis, au point de vue des droits réels dont
 » ils peuvent être l’objet, et des modes d’acquisition et d’aliénation
 » qui leur sont applicables, par la loi de leur situation (lex rei site) ,
 » sans qu’il y. ait à faire de distinction entre les meubles et les im »
meubles (5). »

(1) Waechter, Archiv fur civil Prax, t. XXIV, p. 292-298, t. XXV, p. 199 et %
383 et suiv,
(2) Savigny, Traité de Droit romain, t. VIII, § 366.(3) De Bar, Das int. Privat-und strafrecht, § 59, 60. — Aj. nott Journ. »
Dr. intern. privé, 1886,p. 608. . .(4) Savigny, Traité de Droit romain, t. VIII, § 366. — Comp. wharton, « p
cit., §311.(5) Il y a des législations qui, distinguant entre les meubles et les immeuble^
appliquent aux premiers la loi du domicile du.propriétaire, aux seconds laloi
de la situation. Cette distinction résulte des paragraphes 28, 31 et 32 de i.InW"
duction du Code civil prussien. D’autre part, l’article 300 du Code civil autrichienDES BIENS 173§ 2PORTÉE PRATIQUE DE LA RÈGLE QUI FAIT RÉGIR LES RIENS
PARLA LEX REI SITM16b. — Division du sujet.
165. — Nous allons, en nous plaçant spécialement au point de vue
du droit français, faire connaître les conséquences pratiques de notre
règle, en ce qui concerne : 1° les immeubles, 2° les meubles,
3° la distinction des biens.

1° Immeubles
166. — Application de la lex rei sitoe aux drois réels. — 167. Loi applicable aux
droits dont la nature juridique est contestée. — 168. Application de la lex rei
■sitoe aux modes d’acquisition et de transmission de la propriété immobilière.
— 169. Voies d’exécution sur les immeubles. — 170. Observations.
166. — L’article 3, 2° du Code civil en décidant que « les immeubles,
même ceux possédés par des étrangers, sont régis.par la loi
qui'porte que : « toutes les choses non immobilières sont gouvernées par la même
loi qui régit la personne de leur propriétaire » est généralement entendu en ce
sens, que la question de savoir si une chose est mobilière ou immobilière, si elle
est Hors du commerce ou sans maître, se résout d’après le lex rei sitoe, tandis
que les questions de possession, de propriété, de servitude, de droits réels se résolvent
d’après la loi personnelle du propriétaire des meubles. (V. Beauchet,
' Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 608.) Le Code civil italien, dans l’article
de ses Dispositions préliminaires, soumet les immeubles à a loi de la situation,et
les meubles à la loi nationale du propriétaire, à moins que ces derniers ne
soient réglés d’une manière différente par. une disposition expresse delà loi du
territoire où ils setrouvent en fait. (V. Rapport de Mancini à l’Institut de droit international:
Journ. du Dr. intern. privé, 1874, p. 301.) Cette disposition me
parait critiquable. Il en résulte, que le juge italien devra appliquer aux meubles,
situés par exemple en France et appartenant à un Italien, la loi française, puisque
Mez nous c’est la loi de la situation qui s’applique aux meubles considérés individuellement.- Il est des lois qui appliquent la lex rei sitoe tant aux meubles qu’aux immeubles.
Je signalerai le Code Maximilien de Bavière, p. 1, ch. II, § 17, le Codebenois, art. 4, le Code vaudois, art. 3 et 8.Le code polonais, art. 3, le Code néerlandais, art, 7, le Code de Fribourg,art. 1er, contiennent des dispositions analogues à celles de notre Code civil.Le Code argentin suit la doctrine de Savigny (Titre préliminaire, art. 11).- En Belgique, où l’article 3 du Code Napoléon est encore en vigueur, la Commissionextraparlemenlaire chargée del’élaboration de l’avant-projetde Code civil,proposeunarticle5ainsi conçu : « Les biens meubles sont soumis à la loi de leursituation on en ce qui concerne les droits réels dont ils peuvent être l’objet. Les
droit de■ créance sont réputés avoir leur situation au domicile du débiteur, toutefoissices droits sont représentés par des titres cessibles au moyen de la traditionde l’endossement, ils sont censés être au lieu où les titres se trouvent.Lorqu’àraisondu changement, survenu dans la situation des meubles, il y aconflit de législations, la loi de la situation la plus récente est appliquée.—Y. Rev.deDr. intern., 1886, p. 452.
française », reconnaît implicitement, par la même, que les immeubles
possédés en pays étranger par des Français, doivent être régis par la
loi étrangère (1). Quelle que soit la portée de cette double règle, il
est certain qu’elle s’applique aux immeubles considérés ut singuli.

Parcourons rapidement le champ d’application du principe à ce
point de vue.

Il s’applique d’abord aux droits dont les immeubles peuvent être
l’objet, et l’article 544 du Code civil édicté relativement au droit de
propriété, le plus complet de tous, une règle de statut réel, quand il
nous dit « que la propriété est le droit de jouir et de disposer des
 » choses de la manière la plus absolue, pourvu que l’on n’en fasse
 » pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements »

Ces limitations au droit de propriété, annoncées par le texte, se
trouvent éparses un peu partout dans nos lois. Les articles 640 à 683
du Code civil, sous le nom de servitudes qui dérivent de la situation des
lieux ou sont établies par la loi, nous font connaître des restrictions
apportées au droit de propriété absolue, qui s’imposent à tous. D’autres
limitations, qui ont évidemment le même caractère, résultent
notamment de la loi du 16 septembre 1807 sur le dessèchement des
marais, qui est un véritable code des travaux publics, de la loi du
21 avril 1810 concernant les mines minières et carrières, de la loi
du 3 mai 1841 sur l’expropriation pour cause d’utilité publique, etc…

Du droit de propriété, nous rapprocherons la possession et tout le
cortège des avantages juridiques qui l’accompagne. Toute personne,
quelle que soit sa nationalité, peut se prévaloir de ces avantages, et, en
justifiant de la possession dans les termes où notre loi l’exige, elle
peut exercer les actions possessoires, acquérir par prescription acquisifive,
jouer le rôle de défendeur dans un procès en revendication,
faire les fruits siens, invoquer l’article 555 du Code civil à raison des
constructions ou plantations faites sur le fonds possédé (2).

Il n’y a pas non plus à tenir compte de la nationalité du propriétaire
d’un immeuble, pour déterminer de quels droits réels principaux
ou accessoires cet immeuble peut être grevé- L’article §43 notamment,
qui me paraît être limitatif en tant qu’il énumère les droits réels
principaux, savoir la propriété, l’usufruit, et les services fonciers,
s’impose à tous chez nous. C’est ainsi que, si nous supposons un immeuble
situé en France et appartenant à un étranger, dont la législa(l) 

Demolombe, t, I, n° 93.
(2) Fiore, De la possession et du droit-de rétention en Dr. intern. prive
France judiciaire, 1889, p. 261.DES BIENS 175
tion nationale admet le droit de rente foncière avec le caractère qui
lui était reconnu dans notre, ancien droit, c’est-à-dire comme droit
réel démembrant la propriété et permettant d’exiger des prestations
en denrées ou en argent de quiconque était détenteur, nous dirons
que cet immeuble situé en France, malgré la nationalité de son propriétaire,
n’en peut pas être affecté. C’est ce qui résulte tout à la fois
de l’article 3, 2° et des articles 530 et 543 du Code civil (1).

De même, il est une règle fondamentale en matière de servitudes
établies par le fait de l’homme : c’est celle qui est écrite dans l’article
686 du Code civil, duquel il résulte que les servitudes ne peuvent
être imposées à la personne ni créées en faveur de la personne. C’est
encore là une règle qui devra être observée par les étrangers, sans
qu’ils puissent se prévaloir à son encontre de dispositions contraires
delà loi étrangère qui les régit (2).

C’est également une question qui dépend du statut réel, que celle
qui détermine quels biens peuvent être affectés d’hypothèque, comment
est fixé le rang hypothécaire, quelle est l’étendue de l’hypothèque,
Il en est de même pour les privilèges (3).

167. - On discute parfois sur le point desavoir si tel droit est réel
ou personnel. Il en est ainsi notamment pour le droit de preneur à
bail, que certains auteurs considèrent comme étant un droit réel immobilier.
(v. art. 1743 C. civ. et 684 C. pr. civ.). Je n’ai pas évidemment
à m’inquiéter ici de ces sortes de controverses, mais ce
qu’il me faut faire remarquer en passant, c’est que les solutions, admises
s’imposeront en France aux étrangers. En effet, pour-ne parler
que du droit du preneur à bail, supposons qu’une loi étrangère décide
que ce droit soit réel, tandis qu’il est admis chez nous par la
jurisprudence qu’il est personnel, il est évident que si nous appliquions
la loi étrangère, nous ferions régir à ce point de vue par cette
loi des immeubles situés en France, ce qui serait contraire à l’article
3, 2° du Code civil. Que si notre jurisprudence admettait, au contraire
la réalité du droit du preneur, l’article 3, 2° recevrait tout
naturellement son application, et il n’y aurait pas à tenir compte
a une règle différente, édictée par un législateur étranger. Nous réservons,
bien entendu, tout ce qui relève de la convention des parties
(4).
(I) Aubry et Rau, t. I, § 31, p. 100, 101.(2) Aubry et Rau, t. 1, § 31, p. 1 00. — Despagnet, op. cit., p. 533. r- Weiss,cit., 598.— Comp. Fiore, op. Cit., p. 3.60.(3) Weiss, op. cit., p. 608 et s. — Despagnet, op. cit., p. 577.(4) Laurent ; op. cit, VII, p. 369. ■176 DES BIENS
168.— Nous venons de nous occuper des droits dont les immeubles
peuvent être l’objet, passons aux modes d’acquisition et d’aliénation
qui leur sont applicables.

Le texte fondamental en cette matière est l’article 1138 du Code
civil (Rapp. art. 938 et 1583 C. civ.). Il en résulte que, lorsqu’une
personne s’est obligée à transférer la propriété, cette propriété se
trouve transférée par le fait même que l’obligation, tendant au transfert,
a été contractée. Le créancier d’un objet déterminé en devient
immédiatement propriétaire, sans qu’il soit besoin de faire intervenir
une tradition. Cette règle capitale qui est toujours la même, soit que
l’obligation ait été contractée dans une vente, dans un échange, dans
un contrat à titre onéreux, ou dans une donation, et qui s’applique
non seulement à la propriété mais encore à la constitution des droits
réels, s’impose à tous en France, aux étrangers comme aux nationaux,
sous réserve toutefois du rôle qui est, à cet égard, reconnu à
la volonté par notre loi (1). De même des Français en pays étranger
ne pourraient pas invoquer l’article 1138 du Code civil, si une règle
contraire y existait sur la transmission de la propriété, soit que l’on y
exigeât une tradition, soit qu’un acte écrit, peut être authentique, y
dut être dressé à cet effet (2).

Le principe de l’article 1138 du Code civil français se trouve limité,
d’une part par l’article 941 du Code civil et d’autre part par l’article 3
de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription. Il en résulte, que la
publicité est, en matière de transmissions immobilières et dans les
limites déterminées par ces textes, nécessaire, non pas pour que la
transmission de propriété s’opère même à l’égard des tiers, mais
pour qu’elle puisse être opposée à certains tiers. Ces règles s’appliqueront,
sans difficulté, aux étrangers qui font une acquisition immobilière
en France comme aux Français. La loi du 23 mars 1855 est
d’ailleurs, d’une manière générale, une loi réelle au même titre que
celles qui régissent la publicité des hypothèques.

J’ai déjà dit un mot de la prescription acquisitive à propos de la
possession. Cette institution est très générale sinon universelle (3) ,
mais les conditions auxquelles elle est soumise sont variables suivant
les différents pays. Il va de soi que, s’agissant d’immeubles situés en
(1) Rien ne s’oppose en effet à ce que la transmission de propriété soit reculée ;
par exemple, jusqu’à la tradition ou jusqu’à la rédaction d’un acte écrit.(2) V, nott la.théorie du contrat d’aliénation dans le projet de Code civil allemand.
— Saleilles, Bulletin de législation comparée, 1889, p. 168, 169(3) V. Etude de M. Gide sur l’Act Torrens, Bulletin de législation comparée,
1886, p. 288 et s. — Le système Torrens, Revue algérienne, 1889, p.
et s. — Vittorio-Olivieri, L’Act Torrens, 1889.DES BIENS ,177
France, c’est uniquement la loi française qui devra être prise en considération,
abstraction faite de toute législation étrangère pouvant se
trouver en conflit avec elle.

En un mot, toutes les règles sur les conditions d’acquisition et de
transmission de la propriété immobilière sont des règles territoriales.

169. — Ajoutons, que sont également réelles, les lois qui ont pour
objet l’exécution des droits de créance sur les biens immobiliers, ce
qui comprend tout ce qui est relatif à la saisie immobilière.

170. —Deux observations pour terminer.
Première observation. — Une loi étant-donnée, il peut s’élever dans
certains cas des difficultés sur le point de savoir si elle est relative
aux biens et doit être considérée comme réelle, ou si elle n’est pas
plutôt personnelle. Notre législateur, par exemple, accorde aux père
et mère légitimes, comme attribut de la puissance paternelle, un
droit de jouissance légale sur les biens de leurs enfants mineurs jusqu’à
l’âge de 18 ans, ou jusqu’à leur émancipation (art. 384 C. civ.).
Ceci posé, il peut arriver qu’un mineur étranger, étant propriétaire
d’immeubles en France, son père étranger veuille exercer sur ces
immeubles le droit de jouissance légale. Doit-on lui reconnaître ce
droit en vertu de la loi française, ou bien faut-il se référer à la loi
étrangère pour le lui accorder ou le lui refuser, suivant qu’elle l’établit
ou non à son profit ? La question revient, sous une autre forme, à se
demander, si l’article 384 du Gode civil édicté une règle territoriale
ou ayant au contraire un caractère personnel ? La difficulté, facile à
comprendre, provient de ce que d’une part le droit de jouissance légale
est une sorte d’usufruit, et par conséquent un droit réel qui affecte
les biens, mais d’autre part est, sous un autre aspect, un droit qui
règle les effets des rapports de famille, et qui présente alors un côté
personnel. Un embarras de même nature existe aussi sur le point
de savoir si une femme mariée ^étrangère a ou n’a pas une hypothèque
légale sur les immeubles que son mari possède en France ? Je me
contente ici de signaler ces questions que nous aurons l’occasion de
retrouver par la suite et de discuter.
Seconde observation. — Pour limiter exactement la portée d’application
de la lex rei sitoe relativement aux immeubles, il convient
d’ observer que le législateur peut avoir édicté, parmi les dispositions
lelois lui les concernent, des règles interprétatives de la volonté des
Parties. Il en est ainsi parfois de celles qui sont écrites dans les
articles 578 à 636 du Code civil. Il va de soi que, dans ces cas-là,
les étrangers peuvent y déroger comme les Français. Rien ne
12178 DES BIENS
s’oppose à ce qu’ils ne s’inspirent dans ces dérogations des lois qui
sont suivies dans leur pays.

2° Meubles
171. - Application de la lex rei sitoe aux droits réels mobiliers, aux modes
d’acquisition et de transmission des meubles, et aux voies d’exécution. 172.
 Justification de cette application dans ces différents cas. — 173. Conflits de
lois résultant du déplacement des meubles. — 174, De la loi qui décide du
droit de revendiquer un meuble qui a subi des déplacements successifs. — 175.
Des droits réels qui peuvent affecter un objet mobilier qui a subi des déplacements
successifs. — 176. Exception à l’application de la lex rei sitoe.
171 — Si on les envisage au point de vue des droits réels dont ils
sont susceptibles chez nous, les meubles peuvent être l’objet d’un
droit de propriété ou d’un usufruit. Ils peuvent être affectés d’un gage
et de privilèges, mais, à l’exception des navires, ne peuvent pas être
hypothéqués.

C’est la loi française qui déterminera, pour les meubles situés en
France, à quelles conditions ces droits divers pourront être invoqués.
Nul ne pourra, par exemple, y prétendre à un droit de gage, s’il n’a
pas la possession voulue par les articles 2076 du Gode civil et 92 du
Code de commerce, alors même qu’il appartiendrait à un pays où
cette possession n’est pas exigée.

La loi française, qui régit les modes d’acquisition et d’aliénation
des immeubles, les régit également, et dans les mêmes termes, quand
il s’agit des meubles.

Ce sont aussi des règles territoriales, que celles qui sont édictées en
matière de cession et de mise en gage de créances par les articles
1690 et 2075 du Code civil.

De même la règle de l’article 2279 du Code civil qui, soirs une forme
concise bien connue, décide que lorsqu’une personne possède un meuble
corporel, le tenant de quelqu’un qu’elle croyait être propriétaire
alors qu’il ne l’était pas, elle se trouve être à l’abri de la revendication
qui pourrait être intentée par le véritable propriétaire, s’app^
quera en France au profit d’étrangers, ou pourra leur être opposée, à
l’occasion de meubles corporels qu’ls possèdent de bonne foi ou
qu’ils revendiquent (1).

De même encore c’est la lex rei sitoe qui devra être consultée pour
(1) V. Fiore, De la possession et du droit de rétention en Dr ; intern. prive,
France judiciaire, 1889, p. 231DES BIENS 179
savoir si tel meuble est ou non saisissable, et quelles sont les formalités
de la saisie.

Enfin, les biens meubles abandonnés en France sans maître, comme
ceux qui font partie d’une succession en déshérence, seront soumis à
l’article 713 du Code civil, qui règle leur sort en les attribuant à
l’État (1).

172. — Pour justifier l’application de la lex rei sitoe tout aussi bien
aux meubles qu’aux immeubles, j’ai dit précédemment que les lois
qui les régissent sont des lois d’organisation sociale qui, à raison de
ce caractère d’ordre public, s’imposent à tous. Dans le bat d’effacer
ce que cette formule peut avoir d’un peu vague pour l’esprit, je vais
ici l’éclairer, en prenant des exemples parmi celles des dispositions de
nos lois auxquelles nous venons de reconnaître le caractère de lois
réelles.

Voici d’abord l’article 2119 du Code civil, dont la formule un peu
obscure « meubles n’ont pas de suite par hypothèque » peut être
• traduite ainsi: « Les meubles ne peuvent pas être hypothéqués. » Qui
ne voit que cette règle a été édictée par notre législateur, parce qu’il
a pensé qu’elle était nécessaire à la libre circulation des meubles. Si,
eh effet, l’hypothèque en eut été permise, on se serait heurté à des
difficultés considérables pour en assurer la publicité, et l’on aurait
été amené à prendre des précautions telles, dans l’intérêt des créanciers
hypothécaires, qu’elles eussent entravé le commerce, Il y a donc
bien là une règle posée pour sauvegarder un intérêt général et qui
par conséquent doit être respectée par tous. C’est aussi dans le but
de ne pas entraver la libre circulation des biens mobiliers, et de ne
pas rendre périlleuses les transactions qui les concernent que, dans
l’intérêt de tous, notre loi a cru devoir mettre à l’abri de toute revendication
de la part des tiers qui pourraient en être légitimes propriétaires,
les meubles corporels possédés par des acquéreurs de bonne
foi. Tel est le motif essentiel de l’article 2279 : « En fait de meubles
la possession vaut titre. »

Reportons-nous d’autre part à l’article 1690 du Code civil, qui déclare
que les cessions de créances ne sont opposables à certains tiers
qui si elles ont reçu une publicité destinée à les avertir, et nous nous
trouvons en présence de dispositions, dont le motif est évidemment lé
même que celui qui a dicté les règles de publicité en matière hypothécaire,
et de transmissions immobilières. On veut, par les unes
comme par les autres, assurer lé crédit public. C’est évidemment le

(2) V. Paris, 15 novembre 1833, Sirey, 1833, II ; 593.
180 DES BIENS
même objectif qui a inspiré des règles analogues lorsqu’il s’agit de la
mise en gage des créances. (Art. 2075, G. civ.) 

173. — Connaissant désormais, d’une part la portée générale de la
lex rei sitse en tant qu’elle s’applique aux biens meubles, et d’autre
part les motifs même de cette application, nous en aurions fini avec
l’ordre d’idées qui nous occupe, s’il ne nous était nécessaire de prévoir
et de résoudre des difficultés spéciales, qui peuvent se présenter
dans les faits et qui sont inhérentes à la nature des biens dont nous
parlons.

Grâce à la facilité avec laquelle les meubles se déplacent, il peut
arriver en effet que plusieurs lois territoriales se trouvent en conflit
à leur occasion. Comment ces conflits doivent-ils être tranchés ? Nous
allons examiner successivement, dans cet ordre d’idées, deux hypothèses.

174.—Première hypothèse.—Supposons qu’un objet mobilier
corporel ait été aliéné, par un autre que par son propriétaire, au profit
d’une personne de bonne foi, qui en a reçu livraison. D’après
notre législation, l’acquéreur de bonne foi en devient immédiatement
propriétaire (art. 2279, C. civ.). Mais il n’en est pas ainsi dans tous
les pays, et notamment en Espagne où l’on a conservé pour les
meubles le délai de trois ans de l’usucapion du Droit romain (1). Or,
il arrive que le meuble est transporté de France en Espagne, et qu’il
y est revendiqué avant l’expiration des trois ans. Que devra faire le
juge espagnol ? L’article 2279 du Code civil français, peut-il dire,
pose une règle territoriale, qui par conséquent ne peut pas recevoir
son application en dehors de France ; la revendication, admissible
d’après la loi espagnole qui est actuellement la lex rei sitse, doit donc
être reçue. Il est des auteurs qui admettent ce raisonnement. A mon
avis, sans nier le caractère territorial de la règle de l’article 2279, je
ne crois pas devoir souscrire à la solution proposée. Elle ne me paraît
pas tenir compte, en effet, d’un principe essentiel, d’après lequel la
propriété, valablement acquise dans un pays, doit être respectée partout.
L’action en revendication me semble donc mal fondée (2).

Prenons désormais la situation inverse, et supposons que le meuble,
possédé de bonne foi en Espagne, soit apporté chez nous où il est revendiqué
par un tiers qui se prévaut de la loi espagnole. Je crois
que, dans ce cas, le juge français, se trouvant en présence du possesseur
de bonne foi d’un meuble corporel, doit appliquer l’article 2279,
(1) Art. 1955 C. civ. espagnol.
2) Savigny, op. cit. t. VIII § 367.DES BIENS 181
et repousser la revendication. Celle-ci vient en effet se briser,-en
France, contre une des dispositions législatives qui y ont un caractère
d’ordre public international et s’imposent à tous (1).

Nous venons d’indiquer une loi, celle de l’Espagne, qui ne permet
au possesseur de bonne foi d’un meuble d’en acquérir la propriété
qu’au bout d’un certain temps. Il en est d’autres qui consacrent une
règle de même nature, et l’on conçoit à merveille que le délai de l’usucapion
ne soit pas le même partout (2). D’autre part, en France, et
dans les pays qui suivent la règle : « En fait de meubles, la possession
vaut titre », il y est apporté certaines exceptions. C’est ainsi que l’article
2279 de notre Code civil admet que, lorsqu’il s’agit de choses perdues
ou volées, elles peuvent être revendiquées pendant trois ans à
compter du jour de la perte ou du vol entre les mains du tiers de
bonne foi qui les possède. Ici encore, il est possible que les délais ne
soient pas identiquement les mêmes dans les divers pays (3).

Ceci posé, et étant donné qu’un meuble acquis a non domino, subit
des déplacements successifs, quelle loi fixera le délai au bout duquel
la revendication sera inopérante ? Nous répondrons que, soit que le
procès s’élève dans le pays où se trouve actuellement le meuble,' soit
qu’il s’agite ailleurs, le juge saisi devra dans tous les cas appliquer
la loi de la situation la plus récente, c’est-à-dire la lex rei sitse, pour
trancher la question de revendication. On ne peut pas dire que cette
solution porte atteinte à un droit de propriété régulièrement constitué
en pays étranger, puisque ce n’est que par l’expiration du délai
de la prescription que s’opère la mutation de propriété. Jusque-là,
elle est seulement préparée (4).

En somme, si l’on se pose d’une manière générale la question de
savoir quelle loi doit décider du droit de revendiquer une chose mobilière
qui a subi un ou plusieurs déplacements successifs, on arrive
a dire que ce doit être la loi où le meuble se trouve actuellement,
quelle que soit la contrée où le procès s’élève, sauf à tenir compte de
idée essentielle que la propriété, valablement acquise dans un pays,
doit être respectée partout (5).
Seine, 17 avril 1885, journal le Droit du 18 avril 1885.
(2) Le droit prussien, par exemple, exige une possession de dix ans. V. Savigny,
t. VIII, § 367, P. 84 — Sur les règles admises par le Code civil allemand, actuellement
en préparation: V - l’étude de M. Challamel, Bulletin de la Société de lég.
comp., 1889, p. 428 et s.(3) délai n’est que de deux ans en Italie. (V. art. 2146 C. civ. ital.).
(4) Comp. - la solution admise au Congrès de droit international sud-américainMonte vidéo (1888-1889). Rev. de dr. intern:, 1889, p. 228.(5) Asser et Rivier, op. cit., p. 100, n° 44.182 DES BIENS
Il s’en faut de loin toutefois qu’il y ait accord sur ces solutions.
Elles sont au contraire plus ou moins contestées. C’est ainsi que Savigny,
partisan de la lex rei sitse en général, pense que la loi qui doit
être prise en considération pour apprécier la recevabilité de la revendication
d’un meuble, doit être celle du tribunal devant lequel est
porté le débat, alors même que la chose se trouve dans un autre pays
que celui où fonctionne cette juridiction (1).

Nous signalerons enfin, que parmi les interprètes qui estiment que
les meubles doivent être régis par la loi personnelle de leur propriétaire,
il en est qui, faisant exception à leur principe, admettent, comme
nous venons de le faire nous-mêmes, que c’est la loi de la situation
réelle du meublé qui doit être consultée pour juger le bien fondé de
la revendication (2). Voilà certes une exception qui nous paraît compromettre,
à elle seule, le système que nous avons repoussé, qui prend
pour point de départ l’application aux meubles de la loi personnelle
de leur propriétaire.

175. — Deuxième hypothèse. —Les articles 2074 et suivants de notre
Code civil réglementent les conditions du gage civil, tandis que les
articles 91 et suivants de notre Code de commerce s’occupent du gage
commercial. De la comparaison de ces textes, il résulte que les secondes
sont plus simples que les premières, mais qu’il s’agisse d’un
gage civil ou commercial, peu importe, la mise en possession du
créancier gagiste est toujours exigée chez nous. Supposons donc
qu’un meuble ait été constitué en gage dans un pays qui n’exige pas
cette prise de possession, et qu’apporté en France, il s’y trouve saisi
parles créanciers du propriétaire. Le créancier gagiste leur oppose
son droit. Les créanciers saisissants lui répondent, que puisqu’il nesl
pas en possession, ils n’ont pas à en tenir compte. Laquelle de ces
deux prétentions opposées va' réussir ? Je répondrai à cette question
en faisant une distinction. D’une part, la prétention du créancier gagiste
n’est pas opposable aux créanciers qui ont traité en France,
Ceux-ci ne doivent pas souffrir de la clandestinité du gage, puisqu’ils
ont dû légitimement penser que le meuble, situé en France, obéissait
à la loi française. Mais d’autre part, la prétention du créancier gagiste
me parait être parfaitement opposable aux créanciers qui ont traite
à l’étranger avec le propriétaire du meuble, puisqu’ils y avaient à se
défier d’une mise en gage n’exigeant pas de prise de possession.
■ On peut dire en généralisant, que c’est une conséquence de la na(1) 
Savigny, op. cit., t. VIII, § 367, p. 185(2) Massé, op. cit., t. I, p. 553.DES BIENS 183
tore mobilière d’un bien, que les droits réels acquis dans un pays, ne
peuvent pas, dès que ce bien est transporté dans un autre pays sans
que les conditions qui y sont exigées par la loi pour la constitution
de ces droits y soient remplies, être opposés aux tiers qui ont traité
dans ce pays nouveau. Les nécessités du commerce le veulent
ainsi (1).

Il est toutefois des interprètes qui ne font pas la distinction que j’ai
proposée. Ils décident d’une manière générale (2) , y eut-il même atteinte
à un droit de propriété acquis en pays étranger, que, lorsqu’à
raison des changements survenus dans la situation des meubles il y a
conflit de législations, la loi de la situation la plus récente doit être
appliquée. C’est ce que porte l’article 5 in fine de l’avant projet de
Code civil belge, tel que le propose la Commission extraparlementaire.


176. — Nous avons vu, dans les développements qui précèdent, en
quels termes la lex rei sitse devait être appliquée aux biens mobiliers.


Il est évident qu’il ne saurait être question, par la force même des
choses, de suivre cette loi, lorsqu’il n’est pas possible, parce que en ce
moment même le meuble était en mouvement, de déterminer la situation
du bien à l’époque où l’acte juridique constitutif du droit réel estintervenu.
Nous dirons alors que ce droit sera régi par la loi du lieu
de destination. C’est en effet à cette loi de la situation prochaine que
les parties ont dû entendre se référer. Elles devront respecter, en tous
cas, les droits qui, étant acquis à des tiers dans ce lieu de destination
conformément à la lex rei sitoe, devront primer le leur d’après les
principes que nous avons indiqués précédemment.

3° Classification des biens
177. — Division des biens en biens du domaine public et biens du domaine
• privé. — 178. Division des biens en meubles et immeubles.
177. —.On peut se demander dans cet ordre d’idées quelles
s°nt les choses susceptibles d’appropriation privée, et quelles
sont celles qui appartiennent au ■' domaine public ? La réponse à faire
(1) Asser et Rivier, op. cit., n° 43, p. 99 et 100. — Savigny, op. cit., t. VIII § 368,
P. 192 et suiv.— Comp. les solutions admises au Congrès international sud-américain
de Montevideo (1888-1889). V. Rev. de Dr. intern., 1889, p. 225 et 226.
(2) V. nott Rev. de Dr. intern., 1886, p. 460 et s., partt p. 462,
à cette question intéresse évidemment l’organisation sociale et économique
de la propriété dans chaque pays. Il n’est donc pas douteux
que les étrangers soient soumis en France comme les nationaux aux
règlements qui établissent la distinction entre les biens du domaine
privé et ceux du domaine public, et que les articles 537 à 542 du Code
civil, ainsi que les diverses dispositions de lois qui les complètent,
appartiennent à la catégorie des lois d’ordre public dont la portée
doit être générale (1).

Et puis, relativement aux biens susceptibles d’appropriation privée,
ou peut rechercher à quel système de propriété ces biens vont
être soumis ? La propriété n’est pas organisée dans tous les pays de
la même manière. Collective et temporaire ici.elle est ailleurs individuelle
et perpétuelle. Il va sans dire qu’il faut appliquer aux biens,
quelle que soit la nationalité de leur propriétaire, le système de propriété
du lieu de leur situation.

178. —Voici d’autre part une question importante au point de
vue pratique : c’est celle de savoir quelle doit être, pour les biens
appartenant à des étrangers, la loi qui fixe leur nature de meubles ou
d’immeubles (2). La distinction des biens, à ce point de vue, n’a pas
toujours été chez nous, et n’est pas partout telle que notre Code civil
l’a comprise. Sans prétendre blâmer sa classification générale en
deux catégories, meubles et immeubles, on peut bien dire qu’elle est
arbitrairement conçue. Si elle se comprend en tant qu’elle s’applique
aux choses corporelles, poussée plus loin elle devient artificielle.

Il est en effet des biens, les créances par exemple, qui, envisagés
en soi, ne sont pas plus meubles que immeubles, et il est certain
notamment que chez les Romains la distinction dont nous parlons,
s’appliquant aux objets corporels, n’a jamais été généralisée comme
chez nous (3) , à tel point de comprendre les créances, desquelles nous
rapprocherons dans notre droit les rentes, les fonds de commerce,
les droits de propriété littéraire, artistique, industrielle, etc.. Tous
ces biens, qui ne sont ni meubles ni immeubles, doivent être cependant
rangés dans l’une ou l’autre des deux classes de l’article 516 du Code
civil.

La classification générale de ce texte, qui n’a pas une origine
romaine, remonte au droit coutumier, où l’on voit appliquer l’idée,
toute de convention, de transporter à un droit une qualité qui n’appartient
qu’à l’objet de ce droit.
(1) Aubry et Rau, op. cit., t. I, § 31, p. 101. — Laurent, op. cit., t. VII, p. 335.(2) Asser et Rivier, op cit., p. 101 n° 45.(8) Accarias, Précis de Droit romain, 2 édit.p. 432.
Dans l’ancienne jurisprudence française, la plus grande partie des:
biens incorporels, les droits féodaux, puis, quand ils apparurent au
seizième siècle,les offices,les rentes furent rangés dans la catégorie des
immeubles, qui formaient alors la classe importante des biens,
puisque c’était à eux seulement que s’appliquèrent d’abord le régime
féodal, puis le système des biens propres. Qu’a fait ensuite notre Code,
civil ? Il a conservé avec sa généralité l’ancienne distinction, mais en en
changeant tout à fait la physionomie. Le régime féodal et le
système des propres étant répudiés, il n’a maintenu dans la catégorie
des immeubles que les droits fonciers, et a classé dans la catégorie
des meubles : les créances autres que celles qui ont pour objet un immeuble,
les offices, les rentes, etc.. À une classification arbitraire
ancienne, est venue se substituer une classification toute nouvelle
aussi artificielle que celle dupasse.

Ceci posé, de même que la classification des biens s’est modifiée profondément
chez nous avec le temps, de même il est aisé de comprendre
l’existence en pays étrangers, et particulièrement dans ceux
où les idées féodales sont encore vivaces, de classifications différentes
de celle du droit français, soit dans leurs traits principaux, soit dans
leurs détails (1).

Revenant à notre question, demandons-nous donc d’après quelle loi
doit être décidée la qualité mobilière ou immobilière d’une chose ? Si
l’on admet que la loi qui régit ce point doit être la loi personnelle du
propriétaire, on est conduit à des résultats pratiques des plus singuliers,
dont il est aisé de se rendre compte en prenant un exemple très
simple. Chez nous aux ternies de l’article 524 du Code civil, parmi les
objets que le propriétaire d’un fonds y a placé pour le service et l’exploitation
de ce fonds et qui sont immeubles par destination, se trouvent
les ruches à miel, tandis que le Code hollandais les considère
comme meubles (Art. 563) (2). Supposons donc que deux fonds voisins,
où ont été placées des ruches à miel, soient situés en France, et
appartiennent l’un à un Français, l’autre à un Hollandais qui n’est
pas domicilié chez nous, et appliquons les lois personnelles des propriétaires.
Il va en résulter que deux biens de même nature, placés
côte à côte dans le même pays, vont se comporter différemment, et
que tandis que l’un sera immeuble susceptible d’hypothèque, l’autre
en sa qualité de meuble ne pourra pas être hypothéqué. Cet exemple,
dont l’importance pratique n’est certes pas grande, me paraît de
il Lehr, Eléments du Droit anglais, p. 126 et suiv.
(2)  Asser et Rivier, op. cit., p. 101, n° 45,186 DES BIENS
nature du moins à faire nettement ressortir les bizarreries auxquelles
on serait amené, en consultant la loi personnelle de leur propriétaire,
pour décider de la nature mobilière ou immobilière des biens. Toute
anomalie disparaît au contraire, dès qu’on leur applique la loi de leur
situation, et que l’on décide d’après elle s’ils sont meubles ou immeubles
.

Ces notions données sur les questions que peuvent soulever les
classifications de biens, me paraissent suffisantes pour achever de faire
comprendre la portée pratique de la lex rei sitse, au point de vue
auquel nous nous sommes placés clans ce chapitre.
Chapitre iii
DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES, ET SPÉCIALEMENT
DES CONTRATS
179. Division du sujet.
179. —Cette nouvelle matière est beaucoup plus complexe que
celles que nous avons étudiées jusqu’ici. Nous allons envisager successivement
: 1° la capacité des parties, 2° la forme des actes, 3° les
conditions intrinsèques de validité des actes et leurs effets, et 4° l’extinction
des obligations.

SECTION I

DE LA CAPACITÉ DES PARTIES
180. Ancien droit, — 181. Droit moderne. — 182. Conclusion.

180. — Ce sujet ne nous retiendra que peu de temps, puisque nous

connaissons les règles générales qui régissent la capacité des personnes

(1). S’il m’a semblé utile de lui consacrer la première section
.de ce chapitre, c’est afin de faire connaître une vieille controverse,

que certains interprètes ont essayé de rééditer dans le droit moderne,

et que j’ai négligé jusqu’ici afin de ne pas embarrasser ma marche,

(1) V. ci-dessus, ch. 1, liv. I, aj. : Revue critique, 1889, p. 463 et s.
188 DBS ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRESsachant qu’elle saurait trouver sa place naturelle à propos de la capacité
de contracter.Plaçons-nous au seizième siècle. Dumoulin, sans être toujours très
logique dans ses solutions, admet volontiers la personnalité du
statut de capacité. D’Argentré s’y montre hostile. Le jurisconsulte ;
breton prétend que le statut de capacité ne doit être considéré comme ;
personnel, que s’il s’applique d’une part à la capacité générale de l’ndividu,
et ne doit pas d’autre part produire effet sur les biens immobiliers
(l). Eclairons ceci, qui est un peu énigmatique, en empruntant
des exemples au réaliste du seizième siècle. D’Argentré admettait
que la loi qui fixait la majorité et la minorité était une loi personnelle,
car il en résultait une capacité ou une incapacité générales,
s’étendant à tous les actes de la vie civile. Mais une coutume venaitelle
à permettre à un mineur de tester avant l’époque de sa majorité,
cette règle devenait une dépendance du statut réel, et ne pouvait être
reconnue que sur le territoire de la coutume qui l’autorisait, parce
qu’elle n’octroyait qu’une capacité spéciale. C’était aussi des règles
de statut réel, que celles qui, écrites dans telle ou telle coutume, permettaient,
dans certaines hypothèses, aux mineurs d’aliéner leurs immeubles,
car il s’agissait là de cas de capacité particuliers et qui,
de plus, étaient relatifs aux res soli (2).Cette théorie trouva faveur auprès des jurisconsultes réalistes
belges et hollandais du dix-septième siècle (3).Au dix-huitième siècle, Boullenois l’accepte encore en partie. Après
avoir distingué, en effet, les statuts en réels et personnels, il fait de ces
derniers deux classes : l’une comprenant les 
n’est que pour cette dernière catégorie de statuts, qui, tout en visant
la capacité de l’individu, ont trait à son exercice relativement aux
biens immobiliers, que Boullenois admet encore la théorie réaliste de
D’Argentré (4).
statuts personnels universels
l’autre les statuts personnels particuliers.. C’est l’idée de D’Argentré
qu’il est facile de reconnaître, mais Boullenois ne s’arrête pas là, et
subdivise à nouveau les statuts personnels particuliers : en statuts particuliers
purs personnels, et statuts particuliers personnels réels. Ce(1) D’Argentré, Coût, de Bretagne, article 218, glose 6, n° 13, et s. Le statut
personnel est pour D’Argentré. celui qui regarde la personne, primario et univer.
sauter abstracte ab omni re reali. V. n° 7, glose 6. Comp(2) DArgentré, Cout, de Bretagne, article 218, glose 6, n°s 7 et s. Comp.
Bouhier, obs. sur la Cout, de Bourgogne, ch. XXIV, n°s 10, 91 et s. ,(3) V. nott Froknd, Mémoires sur les Statuts, t. I, p. 106 et s., et p. 125(4) Boullenois, Traité des Statuts réels et personnels, t. I, p. 177, observation
XIII. Comp. Challine, Méthode pour l’intelligence des cout, de France, p. 220,
 250.
Tel est cet épisode de la grande lutte entre la personnalité et la
réalité des lois, et la distinction irrationnelle entre les diverses
espèces de statuts de capacité, qui, ne s’expliquant que par la puissance
des idées féodales, disparut dans le dernier état de notre ancien
droit. Froland (1) , le président Bouhier (2) la repoussent, et la jurisprudence
admet dans son ampleur le principe de la personnalité du
statut de capacité.

181.— Si, quittant l’ancien droit, nous prenons la formule de
l’article 3 de notre Code civil, nous y voyons édictée, sans distinction,
la personnalité des lois de capacité. « Les lois concernant l’état et la,
capacité des personnes, régissent les Français même résidant en pays
étranger » : ainsi s’exprime le texte.

Chose singulière, en présence de cette disposition, Foelix, qui
écrivit son Traité de Droit international privé en 1843 et en donna une
seconde édition en 1847, vint définir le statut personnel, en s’inspirant
de la doctrine réaliste de D’Argentré, de la manière suivante : « Une
 » loi dont les dispositions affectent directement et uniquement l’état
 » de la personne, c’est-à-dire l’universalité de sa condition, de sa
 » capacité ou incapacité, de procéder aux actes de la vie civile ; une
 » loi qui imprime à la personne une qualité générale sans aucun rap »
port avec les choses, si ce n’est accessoirement et par une conseil
quence de l’état ou de la qualité de l’homme, objet principal du

 » législateur (3). » Cette définition vicieuse, dont l’auteur tire certaines
conséquences, et qui lui fait notamment ranger l’article 904 du Code
civil, en tant qu’il autorise le mineur parvenu à l’âge de 16 ans à
disposer par testament dans une certaine mesure, parmi les lois
réelles, a trouvé parfois écho dans les décisions judiciaires (4). Elle
est pourtant inadmissible puisque, repoussée déjà dans le dernier état
de l’ancienne jurisprudence française, elle est directement réprouvée
par l’article 3 in fine du Code civil. Les auteurs français modernes la
répudient, et déclarent d’une manière générale personnelles les lois

qui concernent la capacité.

Mais, en dehors de France, il est des pays dans lesquels la con ;

traverse ancienne se perpétue. Le jurisconsulte allemand, De Bar (5) ,
observe que les tiers qui traitent avec une personne peuvent
connaître sa capacité générale, car les incapacités sont partout

(1) Froland, op. cit., t. I, P. 99 et s.
(2) Bouhier, obs. sur la Cout, de Bourgogne, en. XXIV.
(3) Foelix, op. cit., t, I, p. 43.
(5) De nott Cass., 4 mars 1857, S. 1857, I, 247.
( 5)  De Bar, op. cit., § 43, p. 139. et s.
190 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
sensiblement les mêmes, tandis que ceux qui traitent au contraire
avec une personne frappée d’une incapacité particulière sont excusables
de l’ignorer. Il convient donc, pour ce jurisconsulte, d’ad-.
mettre que les incapacités particulières doivent être renfermées dans
les limites du territoire où commande le législateur qui les a établies.
Répondons que les tiers, qui peuvent être lésés par l’effet d’une incapacité
spéciale, peuvent l’être également, lorsqu’on leur oppose une
incapacité générale qu’il est parfois difficile de connaître, et que vouloir
ne tenir compte que de leur intérêt, c’est aboutir logiquement à
cette conséquence, qu’il faut écarter le plus souvent l’application normale
des règles du statut personnel.

Je désapprouve, en ce qui me concerne, toutes les dispositions
législatives qui aboutissent à ce résultat,'notamment celle du paragraphe
35 du Code civil autrichien, aux termes duquel l’étranger,
qui contracte en Autriche, devra être jugée d’après sa loi personnelle
ou d’après la loi autrichienne, suivant que l’une ou l’autre favorise
le plus la validité de l’engagement pris. Une règle du même genre se
retrouve, tant dans le paragraphe 35 de l’introduction au Code civil
prussien, que dans le paragraphe 84 de la loi allemande sur le
change. C’est encore une idée de même nature qui se dégage de
l’article 822 du Code fédéral suisse des obligations, et de l’article
10 in fine de la loi fédérale suisse du 32 juin 1881 sur la capacité
civile.

Un mot, en passant, sur ce dernier texte. Après avoir admis en
règle que la capacité de contracter dépend de la loi nationale, il
ajoute : « Toutefois l’étranger qui, d’après le droit, suisse, posséde« 
rait la capacité civile, s’oblige valablement par les engagement »
 » qu’il contracte en Suisse, alors même que cette capacité ne lui
 » appartiendrait pas d’après la loi de son pays. » Un Français, âge
par exemple de 20 ans 1/2, va donc pouvoir contracter en Suisse une
obligation qui le liera, puisque l’âge de la majorité y est fixée à 20 ans,
tandis qu’il est mineur d’après la loi française. Le but, poursuivi par :
le législateur Suisse, est évidemment de garantir la sécurité des personnes
qui traitent chez lui.

Nous avons eu l’occasion précédemment de faire connaître et de ,
répudier une doctrine française aux termes de laquelle la loi Per"
sonnelle étrangère devrait s’incliner dans tous les cas où elle ;
blesserait un intérêt légitime français. Ce n’est pas là tout à fait le
système appliqué en Suisse, puisque, pour valider l’obligation qui y
est contractée, fut-ce par un mineur étranger, on ne fait aucune
distinction entre le cas où l’engagement est pris envers un Suisse et
ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 19
celui où il est souscrit envers un étranger. Pourvu que l’acte soit
passé en Suisse : cela suffit. Pour être inspirée par un sentiment plus
large que la doctrine française, puisqu’il’ prétend moins protéger
l’intérêt des nationaux qu’assurer la fermeté des transactions dans
un but général de crédit public, le système de la loi suisse, de même
que celui des lois que j’ai signalées ci-dessus sans m’y arrêter, me
parait défectueux, en apportant à la règle si naturelle, qui fait régir la
capacité par la loi personnelle des parties, un tempérament qui en
restreint singulièrement la portée pratique. N’est-il pas d’ailleurs illogique,
de la part d’un législateur, dès qu’il prétend voir régir la capacité
de ses nationaux qui se trouvent à l’étranger par leur loi personnelle,
de traiter d’une manière différente les étrangers qui sont chez
M ?

182. — Concluons en affirmant, que la capacité doit être appréciée,
à tous égards et sans distinction, dès que l’ordre public se trouve
désintéressé, par la loi personnelle, c’est-à-dire par la loi nationale
de chacune des parties contractantes. Toute autre solution ne nous
parait pas rationnelle (1).

SECTION II

DE LA FORME DES ACTES (2) 
183. Détermination de la loi qui régit la forme des actes. — 184. Historique de
M règle Locus régit aclum. —185. Sens de la règle Locus régit actum dans le
droit moderne.— 186. Motifs de la règle Locus régit actum. — 1S7. Division.
183, — En ce qui touche la forme des actes (acte étant pris comme
synonyme de instrumentum) , les législations procèdent suivant les cas
dune manière très différente. Tantôt le législateur n’exige aucune
orme spéciale pour la validité de l’acte juridique, et, si un écrit est
dressé, c’est seulement pour assurer la preuve. Si l’acte instrumente
est nul, la preuve littérale disparait sans porter atteinte à la
validité de l’opération juridique. Tantôt, au contraire, il va plus loin

(1) V. nott Asser et Rivier, Op. cit., p. 58 et 59.
(2) Duguit, des conflits de législations relatifs à la forme des actes civils
1884) - stefauo Napolitain, La massima « Locus régit actum » (Paleme,
192 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
et exige qu’un écrit soit dressé pour la validité même de cette opéra- \
tion : il s’agit alors d’actes et de contrats solennels.

Étant donné que les législations diverses sont variables au point de ]
vue des règles de forme, il importe évidemment de préciser par
quelle loi elles devront être dictées ? Répondons que l’acte est valable
quand il a été fait suivant les formes prescrites par la loi du lieu où il ;
est intervenu.

184. — Les Romains, qui n’ont jamais admis les pérégrins au
droit de recourir aux formes du jus civile, et qui n’ont pas non plus .
reconnu la validité d’un testament fait par un citoyen à l’étranger
dans les formes locales, ont, quoiqu’on en ait dit, ignoré notre règle (1) ,
On peut affirmer qu’elle dérive de la coutume internationale (2) ,
On en rencontre les premières manifestations au temps des Postglossateurs.
Restée incertaine jusqu’au quatorzième siècle, c’est Bariole ;
qui concourut surtout à la fonder (3). Au seizième siècle, Dumoulin ;
adopte et développe la théorie de Bartole et la règle finit par se condenser
dans la formule couramment employée : Locus régit actum (4) 

Embarrassée dans la distinction des statuts, nous la trouvons au
dix septième siècle considérée comme statut mixte parle juriste hollandais,
Paul Voët (5). Au dix-huitième siècle encore, Roullenois (6) 
n’ose pas affirmer l’individualité propre de la règle et prendre parti
sur son caractère nettement distinct. Puis, nous voyons à la même
époque le président Bouhier, emporté par sa préférence pour la personnalité,
faire un raisonnement des plus subtils pour la ranger,
dans une certaine mesure au moins, dans le statut personnel (7).
(1) V. nott De Bar, Esquisse de Dr. intern. privé, Journ. du Dr. intern. prive
1888, p. 14. — Weiss, op. cit., p. 250, note 2. — Duguit, op. cit., p. 26.
(2) De Bar, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 13.— Weiss, op. cit., p. 250(3) Bartole, Lecturoein très libros Codicis, n°s 12, 21, 22, 36.—Duguit, op. cit.,
p, 26 et suiv.(4) Cette formule fut peut-être employée pour la première fois, en France, dans
un arrêt du Parlement de Paris du 15 janvier 1721. V. Asser et Rivier, op. cit.,
p. 60, note(5) L’idée de Paul Voët était différente de celle qui avait inspiré à D’Argentré,
au seizième siècle, la distinction des statuts mixtes, puisque, d’après lui,cette
classe de statuts devait se.composer de ceux qui avaient pour objet toutà la
fois les personnes et les choses. Ce n’est évidemment pas le cas de la règle Locus
régit actum. Paul Voët en fait un statut mixte, parce que, dit-il, ce statut n°
pas trait plus à la personne qu’aux choses. P. Voët, De statutis, t. IV, pan. II,
n° 4. — Comp. Froland, Mémoires, part. I, chap. VI. 22(6) Boullenois, Traité des statuts personnels et réels, til. II, chap. m, obs. 23
p. 446 et s., t. I. .7) Bouhier, Obs. sur la Coût, de Bourgogne, chap. XXVIII, n°s 13 et 14. Voici
ce raisonnement : La personne qui rédige un acte instrumentaire, nous dit le
président au Parlement de Dijon, met en oeuvre sa capacité juridique, c’est donc
sa loi personnelle qui la dirige. Partant de là, de deux choses l’une : ou l’acte
dressé est un acte public, ou bien il est au contraire sous seing privé. "an ?
premier cas, l’officier public doit suivre les formes prescrites par la loi qui l’inET SPECIALEMENT DES CONTRATS 193
Potliier la dégage au contraire, à' très bon droit, de la théorie statutaire
et en fait une règle à part (1).

La règle Locus régit actum eut-elle dans notre ancienne jurisprudence
un sens précis, et une portée bien définie ? Malheureusement
non. On se demanda, si elle devait être considérée comme générale et
s’appliquer tant aux actes authentiques qu’aux actes sous seing privé ?
On hésita sur le caractère juridique qui devait lui être reconnu ? Rien
de moins bien établi que la réponse à ces questions. Nous allons
voir qu’il faut attribuer en bonne partie à l’obscurité de la tradition,
la plupart des controverses qui s’agitent encore sur ces différents
points ?

• 185. — Hâtons-nous démettre immédiatement de côté ce sur quoi
l’on est d’accord de nos jours, alors qu’au contraire la discussion se
donnait autrefois libre carrière. Jadis, ce qui faisait planer une assez
grande incertitude sur la portée de la règle, les formalités étaient mal
distinguées les unes des autres.

Dans l’ancien droit, et Merlin (2) fait encore cette distinction après
le Code civil, on distinguait les formalités extrinsèques, appelées
aussi probantes ou instrumentaires, et les formalités intrinsèques, ou
(lui constituaient Y essence de l’acte. Comme exemple de ces dernières,
Boullenois (3) mentionne le consentement dans tous les contrats ;
dans la vente : la chose et le prix ; la tradition de la chose, qui en fait
l’objet, dans le prêt. Il y a là une confusion évidente, car il ne s’agit
pas à ces divers points de vue de formalités, mais bien de conditions
requises pour l’existence et la validité de l’acte juridique. Les seules
formalités auxquelles doit s’appliquer la règle Locus régit actum,
sont celles que désignaient nos vieux auteurs par l’expression défectueuse,
puisqu’elle contient un pléonasme, de formalités extrinsèques.
Cette ancienne classification doit être mise de côté, et ne peut que
conduire à commettre des erreurs.

Mais si cette vieille terminologie n’est plus guère, à l’heure actuelle,
pune curiosité de la langue juridique des temps passés, il est des
interprètes modernes qui, à côté des formes proprement dites, nous
vestit du droit de le rédiger, c’est-à-dire se conformer à la loi du lieu où l’acte est
passé et où il exerce ses fonctions. Dans le second cas, c’est la loi qui règle la
capacité de la partie, c’est-à-dire la loi personnelle de cette partie, telle qu’elle est
fixée par son domicile, qui doit être suivie. —Rapprocher de ce raisonnement de
V. ce que nous dit, De Bar, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 14. —égaltRenusson, De la Communauté, part. III, chap. II, n°32.9 Introduct. à la Cout. d’Orléans, n° 25.(2) Merlin, Rép. , V° loi 7.(3) Traitéde la personnalité, t. I, p, 498 et suiv.13
parlent encore de formalités habilitantes. Qu’est-ce que cela veut
dire ? Ces formalités habilitantes: ce sont celles que la loi prescrit à
raison de l’incapacité des parties qui figurent à l’acte, et qui
leur permettent de le passer valablement. L’autorisation du
conseil de famille, l’homologation du tribunal, quand il s’agit de
mineurs ; l’autorisation du mari pour la femme ; l’assistance du
conseil judiciaire pour celui qui en est pourvu, etc.. : voilà tout autant
d’exemples de ces sortes de formalités. Elles n’ont évidemment
rien de commun avec l’écrit dressé pour constater une opération
juridique, aussi faut-il bien prendre garde de ne pas leur appliquer
la règle Locus régit actum. Puisqu’il s’agit ici de lever une incapacité,
c’est la loi personnelle, c’est-à-dire la loi nationale de l’incapable, qui
devra' être prise en considération (1).

Une dernière observation achèvera de donner une notion précise de
la règle Locus régit actum. Il est des actes juridiques, dont l’effet n’est
opposable à certains tiers que si des formes de publicité ont été remplies.
Va-t-il falloir appliquer la règle à ces formalités, en ce sens
qu’elles seraient déterminées par la loi du pays où l’acte juridique est
intervenu ? En aucune manière, car il s’agit en pareil cas de dispositions
législatives qui, prises dans l’intérêt des tiers et pour assurer le
crédit public, tiennent à l’organisation de la propriété, et sont des
dépendances du statut réel. Si l’on suppose, par exemple, qu’un
immeuble situé en France vienne à faire l’objet d’une vente passée en
Allemagne, les formalités de publicité de la transmission immobilière
ne devront pas être faites en Allemagne, mais bien en France
où l’immeuble est situé.

Restent donc les formes proprement dites de l’acte instrumentaire
c’est à elles, avant tout, que s’appliquera notre règle, sans qu’il y ait à
distinguer entre celles qui sont exigées ad solemnitalem et celles qui
ne regardent que la preuve.

Il existait, dans le projet de Code civil, un article 4 du titre préliminaire
qui décidait expressément que : « La forme des actes est réglée
par la loi du pays dans lequel ils sont faits ou passés (2). » Ce
texte a disparu. Serait-ce qu’on a entendu repousser le principe ? Non,
et voici les motifs qui expliquent cette disparition. Le Tribunat com(l) 

Tiraqueau (1480-1528) dans son traité de Legibus connubialibus et M
maritali, donnait déjà, en termes très exacts, cette solution. Il s’y exprimait
ainsi: « Consuetudo hoec disponit circa personam, et quidem respecm ipus
personoe simpliciter, non respectu personoe in loco. Ideo ubicumque mulier
subdila contrahat, non valet contractus, non servatâ formâ, quoe W
habilitatem vel inhabilitatem personoe. »

(5) Fenet, t. VI, p. 66
ET SPÉCIALEMENT DES CONTRATS 195
battit la disposition du projet en prétendant qu’elle était trop absolue.
Il eut été à craindre, en effet, en présence de ce texte général, que les
difficultés de l’ancien droit sur la détermination du sens exact du mot
« forme » vinssent à s’élever de nouveau. Le Tribunat fit apparaître
lui-même ce danger dans les critiques qu’il adressa à la loi. Si l’on
admet, y fut-il dit, la règle dans les termes généraux que l’on propose,
il va en résulter, par exemple, que l’acte de mariage qu’un Français
ira passer dans un pays qui n’exige pas le consentement des parents,
pour se dispenser précisément d’en justifier, sera valable. Ce motif de
critique reposait sur une erreur évidente. Dans l’hypothèse précédente,
en effet, il ne s’agit pas du tout de formalités de l’acte de
mariage, mais bien d’une question de capacité qui doit être réglée
conformément à la loi personnelle de la partie intéressée. Le motif
allégué était donc mauvais. Portails ne manqua pas de le relever,
en disant que la maxime a une portée qui se limite à la forme des
actes, et ne s’applique pas au consentement des père et mère au
mariage, puisqu’il ne constitue pas une forme, mais une condition. Le
Tribunat n’en persista pas moins dans sa critique, et la maxime qui
pouvait prêter à des raisonnements faux et dangereux disparut.
Le Conseil d’État, pour faire cesser tout conflit, consentit à sa suppression
(1) , mais il n’en faut nullement induire que la règle Locus régit
actum ait été pour cela répudiée. Les articles 47, 170, 999 du Gode
civil nous montrent bien qu’elle est implicitement consacrée, car ils
contiennent des applications qui la supposent.

186. — Yoyons, puisque la règle existe, sur quels motifs elle
repose.

Il est des auteurs, l’américain Story (2) notamment, qui prétendent
qu’elle est fondée sur la soumission volontaire de l’étranger à la loi
du lieu où il passe l’acte. Il cite en ce sens l’opinion de Paul Voët (3) ,
dont l’autorité, comme celle des autres juristes belges et hollandais
du dix-septième siècle, est grande chez les anglo-américains. Story y
ajoute qu’il serait même peut être plus exact de dire que la loi locale
agit sur l’acte, indépendamment de la volonté des parties, à raison
du principe de souveraineté de chaque État. Ni l’un ni l’autre de
ees motifs n’est satisfaisant. Si d’abord la règle était fondée sur l’idée
dune soumission volontaire des parties à la loi locale, elle ne serait
(1) Locrê, t. I, p. 368, 380, 400.(2) story, op. cit., § 260 et. 261. Le § 261 contient les motifs de la règle.
(3) Paul Voët, De statutis, S. 9, C. 2, n° 9, p. 267 ; id. p. 323, (édit., de 1661).
- Comp Hert De collisione legum, S. 4. 126, 127 ; S. 10, (édit. 1737) , id. p: 179196 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
jamais obligatoire pour elles, alors qu’elle l’est au contraire dans certains
cas, ainsi que nous le verrons. L’idée de souveraineté ne saurait
d’autre part l’expliquer, car elle conduirait à dire que l’acte n’a plus
aucune valeur là où la souveraineté sous l’empire de laquelle il a été
passé et qui lui a donné vigueur n’existe plus, tandis qu’il est au
contraire certain qu’il doit être considéré comme valable en la forme
en quelque pays que ce soit.

Faut-il dire avec d’autres auteurs qu’elle n’a aucun fondement
juridique, et qu’elle doit être admise parce qu’elle est de pratique
universelle ? Répondons, que si elle est ainsi presque universellement
reçue, c’est parce que apparemment elle repose sur des motifs puissants.


Elle s’explique très bien, à mes yeux, tant en fait qu’au point de
Vue rationnel (.1). Elle repose tout d’abord sur une raison de nécessité
pratique incontestable. Le plus souvent, en effet, il serait difficile
et parfois même impossible aux nationaux de suivre hors de leur
pays leur loi personnelle, ou la loi du lieu où sont situés les biens à
propos desquels l’acte est dressé. Qu’une personne appartienne par
exemple à une contrée, où le testament authentique doit être nécessairement
reçu par un juge, et qu’elle se trouve dans un pays où les
juges n’ont pas cette compétence qui est attribuée aux notaires, il est
certain qu’il lui sera impossible de faire un testament authentique
autrement que devant un notaire. Pour les actes sous seing privé
la difficulté pratique est moindre, mais elle n’en existe pas moins.
Si ces actes peuvent être dressés par l’intéressé, il peut se faire que
celui-ci n’ait pas de connaissances juridiques suffisantes, qu’il ail
besoin de s’entourer de renseignements, ou peut être même qu’il lui
soit nécessaire de s’adresser pour les rédiger à des hommes d’affaires
experts en ces matières. Les renseignements demandés seront naturellement
fournis d’après la loi locale, et les hommes d’affaires auxquels
on s’adressera pour la rédaction de l’acte sous seing privé le
rédigeront conformément à cette loi. En outre, et c’est ici surtout
qu’elle apparaît inéluctable, la règle Locus régit actum s’impose, et dicte
la forme des actes sous seing privé qui intéressent des parties appartenant
à des nationalités différentes, car il n’est aucun bon motif de
rédiger l’acte en se conformant à la loi personnelle de l’une des
parties plutôt qu’à celle de l’autre.

Justifiée en fait, la règle, n’a rien que de très rationnel. Le but des
formalités est de garantir la liberté des parties, soit par la présence
(1) Comp. De Bar, Esquisse de Dr. intern. privé. Journ. du Dr. intern privé1888, p. 14.ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 197
et l’intervention, de témoins, soit par l’obligation de faire certaines
mentions, comme celle du bon et approuvé dont parle l’artide
1326 ; de notre Code civil. Or, il me semble que c’est au législateur
local, qu’il est rationnel de laisser la ■ détermination des conditions,
que les témoins doivent réunir, et des précautions de rédaction
qui doivent être observées dans l’acte, étant donné que des mesures
prises ;dans ; un pays et qui y sont considérées comme nécessaires,
peuvent être inutiles dans un autre, à raison de l’état des moeurs et de
lai civilisation:'Quand les formes exigées par la loi locale ont été
observées doit donc présumer que l’acte contient la libre expression
de la volonté des parties.

187. - Connaissant, tant la signification et la portée générale de
la règle Locus régit actum que sa justification, nous, allons, en
pénétrant dans l’intime du sujet rechercher : 1° l’étendue d’application
pratique qu’elle comporte, et 2° son caractère juridique Nous finirons
par un rapide aperçu de législation comparée.

§ 1
ÉTENDUE D’APPLICATION DE LA RÈGLE LOCUS REGIT ACTUM188.— Actes passés en pays étranger par un autre qu’un national de ce pays, et
spécialement par un Français. Trois hypothèses à distinguer. — 189. Première
hypothèse : Rédaction d’un acte authentique, — 190, Deuxième hypothèse.
Rédaction d’un acte sous seing privé. — 191 Troisième hypothèse: Rédaction
d’ un acte sous seing privé, dans un cas où la partie intéressée devrait faire
dresser un acte authentique, si elle était dans son pays. — 192 Difficulté en
matière de testament. — 193. Extension de la règle Locus régit actum aux
formalités qui accompagnent ; l’acte juridique lui-même. — 194. Actes passés
en France par des étrangers. — 195. Conclusion. — 196. Limitations que
comporte en droit la règle Locus régit actum. — 197. Pouvoirs des agents
diplomatiques et consulaires français pour la rédaction des actes. — 198. Actes
de état civil. - 199, Actes d’intérêt privé. — 200. Difficulté en matière
de testament. — 201. Intérêt que les étrangers peuvent avoir à faire rédiger,
en pays étranger, un acte par un agent français. — 202. Actes dressés par les
agents diplomatiques où consulaires étrangers. — 203, Compétence des
autorités militaires françaises.
188. — Nous allons d’abord supposer qu’un acte est rédigé en
Pays étranger, soit par un Français, soit par une personne autre qu’un
national de ce pays, et nous demander à quelles conditions de forme
cet acte est subordonné pour être valable.

Diverses hypothèses doivent être distinguées.
198 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
189. — Première hypothèse. — Un Français veut, en pays étranger,
faire dresser un acte public ou authentique, soit que la loi française
prescrive un acte de cette nature pour la validité même de l’opération
juridique, soit que cette loi, l’écrit n’intéressant que la preuve, le laisse
libre de choisir entre la forme authentique et la forme sous seing
privé. Peut-il faire rédiger cet acte public conformément à la loi
française, qui diffère, nous le supposons, de la loi du pays où il se
trouve ? Il ne le peut certainement pas, sans qu’il y ait à distinguer
entre le cas où les officiers publics compétents pour la rédaction de
l’acte sont de même sorte que les officiers publics français, et celui
où ils en diffèrent. voilà donc une hypothèse, dans laquelle il n’est
pas contestable que la règle Locus régit actum doive recevoir son
application, et les articles 47, 170 et 999 du Code civil valident expressément
les actes de l’état civil, le mariage et le testament par acte
authentique, intervenus conformément à cette règle en pays étranger.

Une difficulté s’élève toutefois sur le sens de l’article 999 du Code
civil, qui porte qu’un Français pourra faire ses dispositions testamentaires
par acte authentique avec les formes usitées dans le lieu où
cet acte sera passé ». On se demande ce qu’il faut entendre ici par testament
authentique. Chez nous l’acte authentique est celui qui est
reçu par un officier public (Art. 1317, Code civil). Or il peut se faire que
dans le pays.où le Français veut tester, le testament authentique ne
soit pas un acte reçu par un officier public, et que le caractère d’authenticité
lui soit assuré par des formalités différentes (1). Si l’on
s’en tient à la lettre de la définition de l’article 1317, et si l’on exige
le ministère de l’officier public, il peut arriver que le Français se trouve
dans tel pays où il lui sera impossible de tester en cette forme qui
n’y est pas connue, alors qu’il ne lui est peut-être pas possible non plus,
pour une cause ou pour une autre, de tester en la forme privée. Telle
est la conséquence grave à laquelle on est conduit. Mais généralement,
et à bon droit, c’est avec plus de largeur que l’on interprète
l’article 999. En remarquant, d’une part l’opposition faite par le texte
entre le testament authentique et le testament par acte sous signature
privée, et d’autre part en s’inspirant de l’idée de nécessité pratique
sur laquelle est fondée la règle Locus régit actum, on décide que c est
la législation locale qu’il faut consulter, pour déterminer ce qu’il faut
comprendre par testament public ou authentique (2). En généralisant,
(1) V. Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 757, (note au bas de la page).(2) Cass., 3 juillet 1864, D. 1854,1,313. —Cass., 19 août 1858, S. 1859, 1,396
— Paris, 10 août 1872, S. 1872, 11, 269.Pour le testament mystique il faut suivre les mêmes principes, V. cass.
28 février 1854, D. 1854,1, 126.ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 199
nous dirons que c’est la loi du lieu où l’acte est passé qui détermine
la forme et les conditions de son authenticité.

Ainsi, s’agissant de la rédaction d’un acte public en pays étranger,
il n’est pas contestable que la règle Locus régit actum doive recevoir
son application.

190. — Deuxième hypothèse. — Un Français a, en pays étranger,
adopté pour la rédaction d’un acte, la forme sous seing privé, dans
un cas où il s’agit de constater une opération juridique pour la validité
de laquelle la loi française n’exige pas d’acte authentique. Il s’est
conformé pour sa rédaction aux prescriptions de la loi locale, qui
diffèrent de celles de la loi française. C’est ainsi que l’article 1325 du
Code civil qui exige que, dans certains cas, pour faire preuve complète,
l’acte sous seing privé soit fait double et qu’il en porte mention,
ou bien encore l’article 1326 qui veut que l’acte constatant une
reconnaissance de dette porte au moins de la main du débiteur, en
outre de sa signature, un bon et approuvé, n’ont pas été observés, la
loi étrangère n’ayant pas les mêmes exigences que la nôtre. En
pareil cas l’acte privé, rédigé conformément à la loi locale, est-il
valable en la forme ?

Dans l’ancien droit, on s’était posé cette question, et si l’on
admettait l’application aux actes authentiques de la règle Locus régit
actum, on se divisait au contraire sur le point de savoir, si cette règle
devait régir les actes sous seing privé, où s’il ne convenait pas de
leur appliquer plutôt la loi personnelle des parties intéressées.

Il est tels auteurs (1) qui, reprenant dans notre droit actuel l’opinion
ancienne du Président Bouhier, ont soutenu que les Français qui
rédigent un acte sous seing privé hors de France sont tenus de les
conformer aux articles 1325 et 1326 du Code civil. Pourquoi ? Parceque
les Français font eux-mêmes ces actes, et qu’il est juste, puisqu’ils
le peuvent, qu’ils s’inspirent pour les dresser de leur loi nationale. En
indiquant précédemment les motifs sur lesquels repose la règle Locus
regit actum, j’ai repoussé par avance cette opinion, qui n’est pas
généralement adoptée. Sans doute, il est vrai de dire que, puisqu’il s’agit
d’actes sous seing privé, les Français qui les rédigent peuvent, à la
rigueur,observer les prescriptions de leur loi personnelle, mais souvent
en fait ils en ignoreront les règles. Alors, de deux choses l’une, ou ils
feront dresser l’acte par des hommes d’affaires du pays où ils se trouvent
qui suivront la loi locale, ou ils les rédigeront eux-mêmes, mais
en prenant des renseignements près de ces hommes d’affaires. Dans

(1) Ducaurroy, Bonnier et Ronstain, t, I, 26.
200 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
ces deux cas l’obéissance à la règle Locus régit actum vient s’imposer à ,
eux comme une nécessité de fait. La règle est en outre seule susceptible
de s’appliquer, si l’on suppose que l’acte passé hors de France [
l’est entre un Français et un étranger. En effet, l’idée d’après laquelle
il conviendrait de suivre la loi personnelle des parties ne conduirait
à aucune solution pratique, puisqu’il n’y aurait pas de motif d’appliquer
la loi personnelle de l’une plutôt que celle de l’autre. Ainsi
la règle Locus régit actum s’applique aussi bien aux actes privés ;
qu’aux actes publics (1).

191. — Troisième hypothèse. — Un Français fait rédiger ou rédige
lui-même, en pays étranger, un acte sous seing privé dans un cas
où la loi locale admet qu’un pareil acte est suffisant, alors qu’au contraire
la loi française veut un acte authentique pour la validité même
de l’opération juridique. Il s’agit par exemple de la reconnaissance
d’un enfant naturel, d’une donation, etc. Cet acte sous seing privé
devra-t-il être considéré comme valable en France ? C’est une question
délicate et très controversée.

- Certains auteurs sont d’avis d’écarter, en pareil cas, l’application de
la règle Locus régit actum. Voyons leur raisonnement. Il faut distinguer,
dit-on, dans tout acte solennel, la solennité de la forme. Sans doute
la solennité consiste dans l’accomplissement de certaines formalités,
mais elle est assimilable à une condition de capacité, et est protectrice
de la liberté des parties. Si elle manque, son défaut est une
cause de nullité. Le Français à l’étranger ne peut donc pas s’y soustraire,
et c’est seulement aux formes qui n’ont pas le caractère de
solennités essentielles pour la validité même de l’opération juridique,
que s’applique la règle Locus régit actum (2). Je ne crois pas devoir
souscrire à cette solution. Je ne nie pas sans doute le double rôle
de l’acte instrumentaire quand il s’agit d’actes ou de contrats solennels,
et j’admets même, si l’on veut, que la solennité soit ici comparable
à une question de capacité. Mais il n’en est pas moins vrai
qu’elle consiste en formalités. La règle Locus régit actum doit donc, à
mon sens, être suivie même clans cette hypothèse. Son application est
utile et parfois même nécessaire. Que l’on suppose en effet que le
Français se trouve dans un pays, où il n’y a pas d’officiers publics qui
puissent être requis pour dresser l’acte qui l’intéresse, si dans ce cas
on ne lui reconnaît pas la faculté de rédiger ou de faire rédiger un
acte sous seing privé, on le met dans l’impossibilité d’exercer son
(1) Cass., 24v août 1880, S. 1880, I, 413,v Chambéry, 11 février 1880, S, 1881, II 237.(2) Laurent, op. cit.. t. II, p. 433 et s., et t. V, p. 451 et s. — Comp. l’article 10
de l’avant-projet de Code civil belge : Rev. de Dr. intern., 1886, p. 486.ET SPECIALEMENT DES CONTRATS -201
droit. Ne peut-on pas, en outre, faire observer qu’un Français peut
ignorer les exigences de la loi française et, qu’en se renseignant là où:
il se trouve, il ne sera édifié que sur les prescriptions de la loi locale ?
Enfin et surtout, la doctrine, qui seule me paraît être exacte, trouve un
appui considérable dans l’article 170 du Code civil. S’il est dans notre
droit un acte solennel par essence, c’est assurément le mariage, et
pourtant l’article 170 se contente, pour la forme, de renvoyer purement
et simplement à l’application de la loi du pays, quelles que
soient ses prescriptions, si rudimentaires qu’on les suppose, où- le
mariage est célébré. Cet argument me paraît décisif (1).

192, — Une difficulté s’élève toutefois en matière de testament.
Le Français qui, en pays étranger, teste valablement par acte authentique
dans lequel il est obéi aux règles locales, peut-il faire son
testament par acte privé dans la forme où cet acte est reconnu valable
par la loi étrangère, encore que cette forme ne soit pas celle
de notre testament olographe. Quand on admet, comme nous,
qu’une donation, qu’un contrat de mariage par actes sous seing privé
sont valables, dès que la loi locale autorise cette forme, il semble
que notre question [soit, par là même, résolue. Pourquoi, en effet,
ferait-on une différence entre ces actes et le testament, alors que la
raison d’utilité et de nécessité pratique de la règle Locus régit actum
existe dans les deux cas ? Si le Français ne sait ou ne peut pas écrire,
et si dans la contrée où il se trouve le testament peut être fait par
acte privé écrit par un tiers et signé seulement par le testateur, alors
que le testament authentique y est inconnu, pourquoi le priverait-on
du droit de tester ? Tout ceci est vrai a priori, mais il existe une difficulté
spéciale, qui résulte du texte de l’article 999 du Code civil. S’agissant
de donation et des autres actes solennels, il n’y a pas de texte
qui contrarie notre doctrine. En matière de testament, il est presque
regrettable qu’il y en ait un,

« Un Français, porte l’article 999, qui se trouve en pays étranger
fourra faire ses dispositions testamentaires, par acte sous seing privé
« m qu’il est prescrit à l’article 970, où par acte authentique avec les
formes usitées dans le lieu où cet acte sera passé. » Il semble donc
résulter de ce texte que le Français, qui ne fait pas son testament en
se conformant, aux règles sur le testament public du pays où il se
trouve, ne peut le faire dans la forme privée qu’en suivant les prescriptions
de l’article 970 qui décrit le testament olographe. Faut-il
décider ainsi ? Il est des auteurs qui le pensent, et, parmi eux, il en
(1) Paris, 22 novembre 1828, S., 1829, II, 77. Cass. 18 avril 1865. S., 1865, I, 317
11.juillet 1855., S., 1855, I, 699.
est même qui argumentent par analogie de l’article 999. Ils étendent
la solution qu’ils prétendent y trouver, et disent que non seulement le
testament mais tout acte privé, quelle qu’en soit la nature, qui ne remplit
pas les conditions de forme exigées en France, est nul dès qu’il
émane de français en pays étranger. L’article 999 n’est pas toutefois
généralement étendu de la sorte aux actes autres que le testament,
En outre de l’argument de texte, et toujours pour prétendre que le
Français ne peut pas tester a l’étranger par acte privé en une forme
différente de la forme olographe, on invoque aussi la tradition.
Ricard (1) et le président Bouhier (2) décidaient, en effet, que le testament
par acte privé ne pouvait pas être fait, sur le territoire d’une
coutume par une personne étrangère, autrement que dans la forme
admise par la coutume de son domicile.

Il est, je le crois, possible d’écarter ces raisons, et d’établir que
l’article 999 n’apporte pas d’exception à la règle Locus régit actum,
même en tant qu’il s’agit du testament par acte privé. On peut
d’abord repousser l’argument tiré de l’ancien droit, en faisant re.
marquer que l’opinion de Ricard et de Bouhier n’était pas seule
émise, et que Furgole (3) et Pothier (4) notamment étaient d’un avis
différent du leur. D’ailleurs Bouhier lui-même nous cite un arrêt du
Parlement de Paris du 13 janvier 1721 (S) , qui est contraire à sa
théorie. De ce que ce point était controversé dans le dernier état de
l’ancien droit, il résulte que l’on ne peut tirer des avis de nos vieux
auteurs aucun argument, pour un contre chacune des solutions qui se
trouvent en lutte à propos du testament par acte privé.

Reste donc, seul, l’argument tiré du texte de l’article 999. Il peut
être écarté, à mon avis, par un raisonnement peut-être un peu suntil,
que je crois juste cependant. À mes yeux, l’article 999 prévoit
deux hypothèses différentes. Dans sa dernière partie, il applique la
règle Locus régit actum, et sans avoir la prétention de se montrer limitatif,
se contente de signaler une application de cette règle en parlant
du testament authentique. Quant à la première partie de l’article,
relative au testament par acte privé, elle me paraît être indépendante
de la seconde et n’avoir pas trait à la règle Locus régit actum
Elle a pour but de trancher, en laissant cette règle de côté,la contro(1) 
Ricard, Traité du don manuel, n° 307. n(2) Bouhier, Obs. sur la Cout, de Bourgogne, eh. XXIII, nos 15 et s. ; n
et s. ; n° 2.8.(3) Furgole, Traité des testaments, ch. II, sect. 2, n° 22. — OEuvres, t. 1, P'(4) Pothier, Des donations testamentaires, ch. I, art. 2, § 1.(5) Bouhier, Obs. sur la Cout, de Bourgogne, ch. XXVIII, n°s 35 et s.ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 203
verse relative au testament olographe qui s’agitait dans l’ancien
droit. J’ai signalé l’arrêt du Parlement de Paris du 15 juin 1721. Voici
l’espèce à propos de laquelle il intervint. La coutume de Paris reconnaissait
la validité du testament olographe, tandis qu’on ne l’admettait
pas à Douai. Ceci posé, devait-il être permis à un habitant de Paris.
détester à Douai en la forme olographe ? Non, répondent l’arrêt de
1721, Furgole et Pothier, car le testament doit remplir les .conditions
de forme exigées par la coutume sur le territoire de laquelle il est
fait. Bouhier était d’un avis contraire. Il décidait qu’un testament
olographe était permis à Douai à un habitant de Paris, parce que le
droit de tester en cette forme dépendait de sa capacité et par conséquent
de sa loi personnelle. Qu’est-il advenu ? L’article 999 a pris
parti dans la question. Le législateur a consacré la doctrine de Bouhier,
en ce sens qu’il admet que le Français à l’étranger pourra faire un
testament olographe conformément à sa loi personnelle, alors même
qu’il serait dans un pays, qui ne connaîtrait pas ou répudierait cette
forme. Mais la doctrine de Bouhier a été écartée à un autre point de
vue que voici. Le Président au Parlement de Dijon, prétendant faire
rentrer le droit de disposer par testament privé dans le statut personnel
(1) , en faisait logiquement une règle obligatoire, de telle sorte
que le Parisien à Douai était tenu, s’il voulait tester par acte privé,
d’employer la forme olographe, qui était celle que reconnaissait la
coutume de son domicile. De nos jours, et c’est ce qui résulte du
texte, qui est permissif, il n’en est plus de même. Le droit de tester
en la forme olographe, nous apparaît, sans restreindre la portée normale
delà règle Locus régit actum, comme étant une facilité pour les
Français qui se trouvent à l’étranger. Ma pensée, qui se développera
plus loin, c’est que d’après les rédacteurs du Code civil, la règle Locus
regit actum ne doit pas être regardée comme impérative. Si les Français
peuvent faire à l’étranger des actes, en se conformant à la loi
française, on ne voit pas pourquoi on leur refuserait cette faculté, et
pourquoi les tribunaux français (nous ne nous plaçons qu’à leur point
de vue) n’en reconnaîtraient pas la validité. C’est précisément une
application de cette idée, qui se trouve faite dans la première partie
de l’article 999.

Mais cette manière de voir sur le caractère de la règle Locus régit
actum n’est pas admise par tous. Il en est qui prétendent qu’elle est
imperative. Même dans cette opinion, on peut encore expliquer l’arme
999, 1°, sans en faire un texte restrictif, en disant qu’il y est éta(
1)  Bouhier, Obs. sur la Cout, de Bourgogne, eh. XXVIII, n° 25.204 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
bli une disposition favorable aux Français, pour les soustraire, en tant
qu’il s’agit du testament olographe, au caractère impératif de la règle
.Ainsi quel que soit le caractère juridique que l’on reconnaisse à la règle,
l’article 999, 1°, contient une disposition écrite en dehors et à  ;
côté d’elle.

193. — Cette interprétation nous conduit à faire un pas déplus,
Il peut arriver qu’une législation étrangère accepte la validité du testament
purement verbal. Nous devons dire qu’un pareil testament, ;
fait dans ce pays par un Français, sera valable puisque la règle Locus '
régit actum y aura été obéie. Il est vrai que, pour admettre cette solution,
nous étendons un peu la portée de cette règle, puisqu’en cas de 5
testament verbal il n’y a pas d’acte instrumentaire dressé. Nous
allons donc jusqu’à dire, que si la règle Locus régit actum s’applique
surtout aux formes des.actes instrumentales, elle régit également les s
formalités qui accompagnent les actes juridiques encore qu’elles ne '
supposent pas la rédaction d’un écrit. En soutenant cette opinion, \
nous ne l’émettons pas, d’ailleurs, à la légère. Elle s’appuie d’une ma- .
pière irréfragable sur l’article 170 du Code civil, qui est formel pour |
déclarer valable en. la forme le mariage de Français en pays étranger, |
s’il a été célébré conformément à la-loi locale. Cette règle posée pour j
le mariage, acte solennel par essence aux yeux [de notre législateur, .
il n’y a aucune témérité à la généraliser. Il est légitime de l’appliquer
aux formalités des autres actes juridiques, et particulièrement \
des testaments (1). ;

194. — Nous venons de prévoir le cas où un acte est passé, dans j
un pays étranger, par un autre qu’un national de ce pays et spéciale- {
ment par un Français. Nous allons supposer maintenant que c’ est un |
étranger qui passe un acte en France. La règle Locus régit âctwns&p ;
plique-t-elle ici ? Incontestablement oui. Nous pourrions reproduire, ,
en leur donnant une solution identique, les trois hypothèses analogués
à celles que nous venons de parcourir, lorsqu’il s’agit des nationaux
français en pays étranger.

De même qu’il s’élève une difficulté sur le droit pour le Français de .
tester à l’étranger par acte privé, de même il est des auteurs qui
n’admettent pas qu’un étranger puisse tester en France dans la forme ;
olographe, si cette forme n’est pas reconnue par sa législation personnelle.
Il y a là encore un vestige de l’ancienne doctrine de Bouhier,
d’après laquelle la forme des actes sous seing privé, pour la
rédaction desquels les parties sont maîtresses, serait une dépendance
(I) Cass., 30 novembre 1831, S., 1832, I, 32.
de leur statut personnel. Cette opinion de Bouhier, a, dit-on, été consacrée
par l’article 999 au moins pour le testament privé. Sans doute,
je reconnais qu’en fait, la solution donnée par le Président au Parlement
de Dijon se retrouve clans le Code civil. Mais j’ai pris grand
soin de faire remarquer qu’elle ne reposait pas aujourd’hui, comme
autrefois sur l’idée de statut personnel, mais s’expliquait par un tout
autre motif, que je n’ai pas évidemment à exposer à nouveau. J’ai
donc, par avance, réfuté l’opinion qui refuse aux étrangers le droit de
tester chez nous en la forme olographe, quand cette 'forme n’est pas
reçue parleur loi personnelle: J’applique au contraire aux testaments
olographes, comme aux autres, la règle Locus régit actum : Rien ne
s’oppose, à mes yeux, à ce qu’un étranger suive valablement en France
les prescriptions de l’article 970 du Code civil (1 ).

195. — Yoici ma conclusion générale sur l’ensemble des explications
qui précèdent. Si des étrangers en France, si des Français à l’étranger
ont dressé ou fait dresser un acte, la règle Locus régit actum
doit être appliquée, dans la plus large mesure, que cet acte soit public
ou privé peu importe, et encore qu’il ait été rédigé en la forme sous
seing privé conformément à la loi du pays où il a été passé, alors
que la loi nationale des parties intéressées voulait un acte authentique,
pour la validité même de l’opération juridique qu’il s’agissait de
constater. En outre, il faut aller jusqu’à dire que la règle Locus régit
actum, applicable avant tout aux formalités des actes instrumentâmes,
s applique également aux formalités qui peuvent accompagner l’acte
juridique lui-même.

196. — Il nous faut désormais, pour préciser la portée pratique de
notre règle, examiner s’il n’y a pas certaines restrictions à apporter
a son application telle que nous venons de la décrire.

Une première restriction est la suivante. Il est possible que la loi
a un pays interdise à ses nationaux de dresser un acte dans une forme
qui est admise par la loi du pays où ils se trouvent. Il n’y a pas, dans
« loi française, de dispositions de ce genre, mais il en est dans certaines

législations étrangères. C’est ainsi que le Code civil néerlandais
(art. 992) défend en principe aux Hollandais à l’étranger de tester.en

la forme olographe (2). Je pense que les tribunaux de tous les
Pays doivent faire respecter ces sortes de prohibitions, qu’il est permis

(1)  paris,7 juillet 1815 et Cass., 25 août 1847, S., 1847, I, 712. — Paris, 9 mars
1853, S. 1853, I, 274 — Seine, 21 juillet 1883, Journ. du Dr. intern. privé, 1884,
p. 405. - Aix juillet 1881. S., 1883, II, 249.

(2)  Asser et Rivier, op. cit., p. 68, in fine et note 1. — Despagnet, op. cit.,
: p. 280. - V. le jugt du Trihunal d’Amsterdam, du 6 juillet 1886, Journ. du Dr.
intern. privé, 1889, p. 175
206 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
sans doute de désapprouver au point de vue rationnel. Elles n’en
n’émanent pas moins de lois, qui ont le droit de commander à leurs
nationaux à l’étranger et de restreindre leur capacité. Ce point est
toutefois débattu (1).

Une seconde restriction, que repoussent aussi certains interprètes (2) ,
consiste en ce que l’acte, passé en la forme voulue par la loi du pays
où il est intervenu, n’est valable que' s’il n’y a pas eu fraude de la
part des parties à leur loi nationale, c’est-à-dire, si elles n’ont pas été
dresser ou faire dresser l’acte hors de leur pays uniquement dans le
but de se soustraire aux prescriptions de leur loi. Il est très juste, à
mes yeux, de considérer un pareil acte comme nul, puisque la raison
d’utilité et de nécessité pratique qui justifie la règle Locus régit actum
fait alors défaut (3).

197. — A côté de ces restrictions de droit, la règle en comporte
d’autres, en fait, que nous allons apprécier en nous plaçant spécialement
au point de vue français.

L’une d’elles tient au rôle que jouent en pays étranger, au point
de vue de la rédaction des actes, nos agents diplomatiques ou consulaires.


198. — Ceux-ci peuvent d’abord recevoir, là où ils exercent leurs
fonctions, les actes de l’état civil de leurs nationaux (art. 48 C. civ.).
À côté de la règle d’après laquelle un acte de l’état civil intéressant
les Français est valablement fait dans les formes usitées dans le pays
où il est passé, il faut donc tenir compte de cette autre règle, que
tout acte de cette nature reçu en pays étranger est régulier, s’il a
été dressé conformément aux lois françaises par nos agents (4). Mais il
importe de remarquer avec grand soin que leur compétence a ce
point de vue est toute personnelle. Ils ne peuvent intervenir dans les
actes de l’état civil qu’autant que ceux-ci se réfèrent uniquement a
leurs nationaux. Ils n’auraient donc pas compétence pour célébrer
un mariage contracté entre Français et étranger. Les parties se trouveraient
alors tenues d’obéir à la règle Locus régit actum (5).
(1) La Cour d’Orléans a admis notamment, malgré l’article 992 du Coè
néerlandais, la validité du testament olographe fait par un Hollandais™/
France. V. Orléans, 3 août 1859, D., 1859, II, 158, — En sens contraire, UWi :
18 juin 1874, Rev. de dr. intern., t. VIII, p. 435.(2) Savigny, op. cit. t. VIII, § 381. — Schaeffner, § 85. —Weiss, op. cit., p.256
— Comp. Asser et Rivier, op. cit., p. 62.(3) Foelix, op. cit., n° 82, p. 178. — Laurent, op. cit., t. II, no 239, p. 433 .
Comp. de Bar, op. cit., § 35, p. 123.(4) V. Article 48 du Code civil et ordonnance du 23 octobre 1833 sur l’intervenu »
des consuls relativement aux actes de l’état civil des Français en pays étranger- ,(5) Nous verrons, lors de notre étude sur le mariage, que la règle de la V.
pétence toute personnelle des agents diplomatiques et des consuls français n’est
pas sans engendrer parfois de sérieux inconvénients,ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 207
199. — Laissant de côté l’état civil, et en tant qu’il s’agit des actes
.d’intérêt privé, ceux-ci peuvent être reçus par nos chanceliers diplomatiques
ou consulaires. Ces officiers publics jouent à l’étranger un rôle
analogue à celui qui est dévolu en France aux notaires. Leurs attributions,
qui appartiennent parfois au consul, quand il n’a pas près
de lui de chancelier, remontent à notre ancien droit, particulièrement
àl’ordonnance sur la Marine du mois d’août 1681.

200. — Cette ordonnance de 1681, dans l’article 24 du titre IX de
son livre Ier, permet aux chanceliers de recevoir des testaments en
présence du consul et de deux témoins, qui doivent signer avec le
consul et le chancelier. Or, sous l’empire du Code civil, étant
donné que l’article 999, qui prévoit le cas où des Français testent
à l’étranger, ne dit rien de cette compétence, on s’est demandé
si ce texte ne devait pas être tenu pour limitatif. Une circulaire du
Ministre de la justice, en date du 2 novembre 1815, interpréta en
effet en ce sens l’article 999. Elle invita les consuls à cesser de recevoir
les testaments. Mais depuis, une autre circulaire du 22 mars 1834 est
venue décider, avec raison, que les lois nouvelles n’avaient porté aucune
atteinte au droit accordé aux chanceliers de consulat, et que
l’article 24 de l’ordonnance de 1681 devait être considérée comme
étant encore en vigueur. Il est en effet impossible de voir dans l’article
999 une abrogation de la règle de l’ordonnance. La vérité est
que, le Code civil ne s’étant pas expliqué sur elle, il faut la considérer
comme maintenue. La loi du 30 ventôse an XII, qui promulgue le
Code, n’abroge en effet les anciennes ordonnances que si elles sont
relatives aux matières qui y sont traitées.

Ce premier point établi,, on est loin d’être d’accord pour déterminer
comment les chanceliers, qui reçoivent un testament, doivent
procéder. D’après l’opinion générale, l’ordonnance de 1681 ne doit
être considérée comme maintenue qu’en tant qu’elle leur donne compétence
de recevoir les testaments. Mais pour les formes à suivre, il
conviendrait de se référer au Code civil et d’appliquer aux chanceliers
les règles qui sont prescrites en France aux notaires par l’article
970. Je ne partage pas cette manière de voir. J’estime que l’ordonnance
de 1681 doit être suivie, même en tant qu’elle réglemente
« sformes des testaments. C’est ce qui a été décidé d’ailleurs par la
circulaire ministérielle de 1834 (1).

201. - Quoi qu’il en soit de cette difficulté, tous les actes qui

(1) En ce sens. V. Seine, 11 août 1880. Confirmé en appel. (Journ. du Dr.
intern. privé, 1881, p. 320) 
208 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
peuvent intéresser des Français, et qui seraient en France de la compétence
des notaires, peuvent être dressés par nos chanceliers. On
admet même, règle différente de celle qui s’applique en matière d’état
civil, que les chanceliers français peuvent passer des actes alors qu’ils
n’intéressent que des étrangers. Il faut toutefois qu’ils soient relatifs
à des biens situés ou à des affaires qui doivent se traiter en France,

Les étrangers peuvent-ils donc avoir intérêt à faire ainsi rédiger
des actes par des agents français ? Oui, et voici comment.

Si l’on appliquait la règle Locus régit actum en matière de constitution
d’hypothèque, on serait conduit logiquement à dire qu’une hypothèque
pourrait être valablement consentie, sur un immeuble situé
en France, par un acte passé à l’étranger conformément à la loi locale.
Cependant notre Code civil répudie cette conséquence rationnelle
delà règle. Nous lisons en effet dans son article 2128 que les contrats
passés en pays étranger ne peuvent pas donner hypothèque
sur les biens situés en France. Cette disposition de la loi française,
que nous retrouverons quand nous étudierons spécialement les hypothèques,
est injustifiable. Elle a été maladroitement empruntée à
l’ancien droit. Jadis une hypothèque générale était attachée de plein
droit aux actes ayant force exécutoire. Les auteurs du Code civil,
partant de l’idée très exacte que les actes passés à l’étranger, s’ils
font foi en France, n’y ont pas cependant la force exécutoire, en ont
conclu qu’une hypothèque ne pouvait pas en résulter. Cette conclusion
est des plus fautives. Elle oublie la règle moderne d’après laquelle
l’hypothèque ne découle plus de la force exécutoire des actes,
mais dépend de la volonté des parties. Il résulte donc de l’article 2128
du Code civil, bizarrerie inexplicable, qu’un étranger, propriétaire
d’un immeuble en France, qui peut par acte passé à l’étranger le
grever de servitudes et même l’aliéner, ne peut pas par un acte de ce
genre l’affecter d’une hypothèque.

Ceci compris, l’intérêt que des étrangers peuvent avoir à faire rediger
des actes par nos chanceliers d’ambassade ou de consulat apparaît
évident. Ces actes vont leur permettre notamment de pouvoir :
constituer hypothèque sur les immeubles qu’ils possèdent chez nous
et auront en outre l’avantage d’y être exécutoires (1).
(1) Il y a peut-être quelque imprudence de la part du gouvernement français
à ne pas conclure, avec les nations étrangères, des traités ayant pour but
faire agréer la compétence que reconnaît notre loi. à nos agents diplotmatique
ou consulaires àl’étranger. En effet, à défaut de traités, on comprendquHV^r >
arriver que les juges étrangers refusent de reconnaître la validité des acte
téressant nos nationaux, lorsqu’ils n’ont pas été passés conformément a la
cale. Cette crainte n’est pas chimérique, puisqu’il est des traités avec la porteET SPÉCIALEMENT DES CONTRATS 209
202. — Je me suis placé jusqu’ici dans l’hypothèse d’actes rédigés
par des agents diplomatiques ou consulaires français, disons que nos
tribunaux doivent considérer comme valables en la forme les actes
que les étrangers peuvent faire dresser en dehors de leur pays, sans
observer la règle Locus régit actum, par leurs agents diplomatiques
ou consulaires.

203 — Il ne me reste plus, pour en finir avec la portée pratique
de la règle Locus régit actum, qu’à indiquer une dernière limitation
de fait qu’elle comporte

Les articles 88 et suivants du Code civil, supposant une armée française
en expédition et ayant dépassé la frontière, déterminent alors
comment seront reçus les actes de l’état civil concernant les militàires
ou autres personnes employées à la suite de l’armée. Compétence
est donnée, pour remplir le rôle d’officiers de l’état civil, à certains
fonctionnaires militaires. Je me contente de cette idée, ne
voulant point entrer dans les détails à cet égard.
On s’est démandé, si cette législation spéciale écartait pour les militaires
l’application de la règle Locus régit actum. En d’autres termes,
avons-nous dans les articles 88 et suivants du Code civil et dans les lois
qui les complètent ou les modifient, des dispositions facultatives, destinées
à faciliter la constatation des faits intéressant l’état civil, mais
laissant aux individus dont il s’agit le droit de faire constater ces
faits par des officiers publics étrangers ; ou bien nos textes excluentils
la possibilité de recourir à la règle Locus régit actum ? Les dispositions
des articles 88 et suivants sont-elles ou non impératives ? On
a soutenu qu’en effet elles devaient s’imposer. D’abord on a invoqué
le motif qui les explique. Il nous est indiqué par le Premier Consul
en ces termes: « Où est le drapeau, là est la France. » L’idée du Premier
Consul, c’est que, là où est l’armée, le territoire doit être considéré
comme français. De plus on fait remarquer que le législateur,
en édictant des règles spéciales, a voulu prévenir pour l’avenir des
abus de la part des militaires, qui contractèrent à une certaine
époque devant des officiers publics étrangers des mariages qu’ils ne
considérèrent pas ensuite comme sérieux. Pour éviter le retourne
semblables abus, on a précisément édicté les règles des articles 88 et
suivants. Ces motifs ne me paraissent pas suffisants pour faire écarter
l’application possible de la règle Locus régit actum. Les inconvénients
de l’opinion contraire éclatent en quelque sorte aux yeux. S’il

ottomane et quelques pays de l’Extrême-Orient, qui ont pour objet de l’écarter.
- Comp. Ann. lég. et., 1885, p. 889, note 1.
14210 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
s’agit, par exemple, d’enregistrer une naissance qui se produit loin du
gros de l’armée, dire qu’il faudra recourir aux autorités militaires
pour la constater valablement, c’est se heurter à une difficulté de
fait considérable et parfois à une impossibilité. De plus, pourquoi donc
ne pas admettre l’application de la règle Locus régit actum même
en matière de mariage ? Il est possible que les principes contenus
dans nos textes soient répudiés et méconnus dans le pays occupé, et
qu’on n’y considère les mariages comme valables que s’ils ont été conclus
devant les officiers publics étrangers. Reste la formule : « Où est
le drapeau, là est la France.  » L’idée qui s’y trouve cachée, c’est qu’il
est possible que les officiers publics étrangers se refusent à dresser
les actes intéressant les militaires d’une armée d’occupation. On vient
alors à leur secours en leur permettant de les faire rédiger quand
même. Les dispositions des articles 88 et suivants n’ont donc rien
d’impératif. Si elles limitent la portée pratique de la règle Locus régit
actum, ce n’est pas en droit, mais uniquement en fait (1) ,
§ 2CARACTÈRE JURIDIQUE DE LA RÈGLE LOCUS RÉGIT ACTVË204, Position de la question. — 205. Rédaction des actes publics. — 206. Rédaction,
des actes sous seing privé. ■— 207. Difficulté en matière de testament,
208. La règle Locus régit actum présente pour les étrangers en France le
même caractère que pour les Français en pays étranger. — 209 Portée pratique
du caractère facultatif de la règle Locus régit actum. — 210 Conclusion.
204. —La question que nous allons ici résoudre est habituellement
formulée de la manière suivante : « La règle Locus régit actum \
est-elle facultative ou obligatoire ? »

Jusqu’ici, nous n’avons guère prévu que le cas où une personne a
suivi pour la forme d’un acte la loi locale, en laissant de côté sa ta >
nationale. Envisageons désormais l’hypothèse contraire que V01C 1,
Une personne veut en pays étranger passer un acte, et au lieu de ;
suivre la loi locale, comme cela lui est permis, elle se range aux
(1) En ce.sens, Paris, 8 juillet 1820, S., 1820, II 307. — Cass., 23 août 1826,
S., 1827, I, 108.ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 211
prescriptions de sa loi nationale. Cet acte doit-il être tenu pour valable
en la forme ? Si oui, nous décidons par là même que la règle
Locus régit actum est facultative, si non, nous la considérons comme
impérative.

205. — La question étant posée, nous allons la discuter, en supposant
que c’est un Français qui passe un acte hors de France.

Si l’acte rédigé est public, et qu’il ait été dressé en pays étranger,
conformément à la loi française, est-il valable en la forme (1)  ? Non,
car comme le disait jadis Bouhier (2) « la forme des actes et leur
 » authenticité doit dépendre de la loi de ceux qui les dressent, puis »
que ce sont eux qui en sont les maîtres en quelque manière, et qu
 » sont obligés de suivre la loi du lieu de leur résidence (3)  ». « C’est
 » de l’autorité, nous dit-il encore, qui a été confiée à l’officier par les
 » magistrats du lieu où il est établi, que dépend la foi qu’on donne à
 » ses actes. C’est donc uniquement par rapport à lui qu’on doit
 » décider de leur forme » (4). En d’autres termes, quand on s’adresse
à un officier public pour faire rédiger un acte, celui-ci, qui tient ses
pouvoirs de sa loi nationale, ne peut obéir qu’à elle. S’il ne lui obéit
pas,se plaçant en dehors des termes delà délégation qu’il en a reçue,
l’acte n’a plus le caractère d’acte public. Si donc un Français a recours
au ministère d’un officier public étranger, la règle Locus régit actum
s impose à lui : elle est impérative.

206. — Arrivons aux actes sous seing privé. Nous avons vu
(pi un Français peut obéir, en les rédigeant, aux prescriptions de la
loi locale. Est-ce là une simple faculté pour lui, ou bien n’y est-il pas
obligé, de telle sorte que l’acte privé qu’il dresserait, en pays étranger,
conformément à sa loi nationale serait nul ? Faut-il ici suivre la même
règle que pour les actes authentiques ? La plupart de ceux de nos
anciens auteurs qui admettaient l’application de la règle Locus régit
actum aux actes sous seing privé, lui reconnaissaient un caractère
impératif (5). Pourquoi ? Parce que, disaient-ils, l’étranger devient ;
( !) Il est bien entendu que nous ne supposons pas que l’acte ait été rédigé par
S ? agent diplomatique ou consulaire français, non plus que par un chancelier
d’ambassade oou de constat. Nous nous plaçons dans le cas où il a été dressé par
un officier public étranger. Les formes des actes authentiques sont d’ailleurs loin
être semblables, dans tous les pays, à celles qui sont prescrites chez nous. Parsemé
m acte eg(. allthentique dans un pays, alors qu’il n’y a pas été rédigé par
unoitcier public V. nott, loi Roumaine du 27 juin 1886 : Ann. lég. et., 1887,p.681.
(2) - Bouhier, Obs. sur la Cout, de Bourgogne, ch. XXVIII, § 14.
(3) Comp. Renusson, De la Communauté, partie III, ch. n, n° 32.
 ? uounier, Ois. sur la coût, de Bourgogne, ch. XXIII, § 87 et 88.
(5) Fugole, Des Testaments, ch, II, sect, 2. — Pothier, Des Donations testa-
mentaires, ch. i, article 2, § 1.212 ■ DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
quant à ces actes, sujet temporaire du pays où il les passe. Cette idée
qui a une racine essentiellement féodale, et qui est. reproduite parfois
dans les auteurs modernes (1) , doit être repoussée sans hésitation
Gomme les motifs qui rendent la règle Locus régit actum obligatoire
en tant qu’il s’agit des actes authentiques, n’existent plus pour les
actes sous seing privé, puisque les parties sont maîtresses de leur
rédaction, il faut dire que la règle n’a plus alors pour elles un caractère
impératif. Elle devient, au contraire, facultative.

Ce principe comporte toutefois un tempérament important qui se
comprend à merveille. Il peut arriver en effet de deux choses l’une,
ou bien que d’acte sous seing privé intervienne entre deux personnes
de nationalités différentes, ou bien, au contraire, qu’il n’émane que
d’une seule ou de deux personnes ayant même nationalité.

Dans le premier cas, soit que l’acte privé mette en présence un
étranger et un indigène du pays où il est passé, soit qu’il y ait en cause
deux'étrangers de nationalités distinctes, la règle Locus régit aclum
est impérative. Cela résulte de la force même des choses, puisque,
dans cette hypothèse, il n’est pas pratiquement possible d’appliquer
en concurrence la loi personnelle de chaque partie, et qu’il n’y a pas
de raison pour suivre la loi de l’une d’elles plutôt que celle de l’autre,
Il faut donc observer nécessairement la loi locale.

Mais si au contraire l’acte émane, d’une personne seule, où s’il concerne
deux étrangers de même nationalité, on ne voit pas pourquoi
les parties ne pourraient pas suivre leur loi personnelle, puisque la
loi locale ne s’impose plus à elles comme une nécessité. Voilà la
mesure dans laquelle il est exact de dire que la règle Locus reatt
actum est facultative.

On objecte à cette solution qu’elle dénature le caractère de la règle,
et qu’elle en fait une dépendance du statut personnel. Or, dit-on, cette
manière de voir, qui était celle de Bouhier dans l’ancienne jurisprudence,
est inexacte, car il n’y a aucune analogie entre les lois qui
régissent la forme des actes et celles qui fixent l’état et la capacité
des personnes. La réponse à faire est très simple. Sans doute il est
très exact de dire que la règle Locus régit actum ne touche en rien an
statut personnel, mais de ce que la loi nationale des parties détermine
leur capacité, et peut, d’autre part, être suivie par elles lorsqu’elles
rédigent un acte, il ne résulte nullement que l’application de cette loi
dans les deux cas repose sur le même motif et ait la même portée. En
matière de capacité en effet, l’application de la loi personnelle s’im(1) 

Laurent, op. cit., t. II, p. 443 et s,
ET SPÉCIALEMENT DES CONTRATS 213
pose : s’agissant de la forme des actes, elle devient facultative. Les
travaux préparatoires du Code civil ne me paraissent pas d’ailleurs
laisser de doute sur l’exactitude de notre doctrine. « De nos jours, dit
 » Portalis (1) , les communications commerciales et industrielles
 » entre les peuples sont multipliées et rapides ; il nous a paru néces »
mire de rassurer le commerce en lui garantissant la validité des
 » actes dans lesquels on s’était conformé aux formalités reçues dans
 » les pays où ces actes pouvaient avoir été faits. » Ainsi, aux yeux de
Portalis, c’est en principe la loi nationale qui est applicable à la
forme des actes, et c’est par faveur, et pour rassurer le commerce,
qu’on permet de recourir à la loi locale. Enfin, si ces arguments ne
suffisaient pas, on pourrait encore en tirer un autre de l’article 999 du
Gode civil. Cet article, relatif aux testaments, donne aux Français le
droit de tester hors de France en la forme olographe, ce qui n’exclut
pas, nous l’avons démontré, le droit pour eux de tester, indépendamment
de cette forme, par acte privé, conformément à la loi locale.
Voilà un texte qui paraît bien établir, au moins en matière de testament,
le caractère facultatif de la règle : je le généralise et l’applique
à tous les actes privés. Je serais même enclin à argumenter de l’article
999 non seulement par analogie, mais même par a fortiori de
ce qu’il décide pour le testament olographe.

207. — Cette interprétation trouve toutefois de sérieux adversaires.
Il ne faut pas du tout, disent les auteurs qui donnent à la règle Locus
regit actum un caractère impératif, argumenter ainsi par analogie ou
par a fortiori de l’article 999. Tout au contraire, ce texte vient consacrer
une solution exceptionnelle pour le testament privé. Ce n’est.

 ; qu’ en tant qu’il s’agit du testament olographe, qu’il est vrai de dire
que le législateur a établi une règle favorable aux Français, en le leur
permettant hors de France, alors même qu’il est inconnu dans le

pays où ils se trouvent. La règle Locus régit actum est, dit-on, impérative,
mais dans un cas spécial et à côté d’elle, le législateur a édicté
une disposition favorable aux 'nationaux français. Il suffit, ajouteon
pour s’en convaincre, d’interroger la tradition, de constater la
controverse qui était agitée jadis à propos du testament olographe,
Pour voir que le seul but du législateur dans l’article 999 a été de
Prendre parti. Il a inscrit dans la loi la solution ancienne de Bouhier,
après laquelle le droit de tester en cette forme est pour le Français

 ; une règle de capacité.
decette idée que l’article 999 contiendrait une règle de capacité en
locré, t. I p. 233214 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
tant qu’il parle du testament olographe, on tire deux conséquences,

Elles devraient logiquement être admises si le point de départ était s

exact. Il faudrait dire : 1° qu’il n’est pas possible de fonder sur le

texte un argument pour établir le caractère facultatif de la règle |
Locus régit actum ; et 2° que le testament olographe fait par un

étranger en France doit être nul si sa loi personnelle n’admet pas

cette forme de tester.

Il faut repousser tout à fait cette manière de voir. Il convient d’admettre

que sans doute la disposition du texte s’est inspirée de l’opipion

de Bouhier, mais qu’elle n’a pas, tout en reproduisant sa solution

accepté le motif sur lequel il la basait. Bouhier, partant de l’idée que

le droit de faire un testament olographe rentrait dans le statut per- :

sonnel, en faisait une règle obligatoire pour le Français, tandis que ;

la formule permissive de l’article 999 montre bien qu’il ne s’agit désormais

que d’une simple faculté qui lui est accordée.

Pourquoi donc denierait-on à un étranger le droit de tester en

France par un acte privé conforme aux exigences de sa loi nationale,

alors que cet acte ne répond pas à celles de la nôtre ? Est-ce que ;

l’une des principales règles du droit international privé n’est pas la

réciprocité ? Ce qui est permis au Français en pays étranger doit être

logiquement permis à l’étranger en France.

On attaque toutefois ce raisonnement en faisant remarquer que

l’article 999 ne signifie pas que le testament olographe, fait par le ;

Français à l’étranger, sera valable d’une manière absolue, mais qu’il

en résulte seulement qu’il devra être considéré comme tel par nos tribunaux

français. Un pareil testament, pouvant très bien être tenu pour ;

nul par la justice étrangère, nous ne sommes, dit-on, nullement ;

obligés nous mêmes de sanctionner le testament qu’un étranger a fait -

chez nous en ne tenant compte que des prescriptions de sa loi

nationale. Sans doute, répondrons-nous, le testament olographe

du Français peut être considéré comme nul par la justice du

pays où il a été fait. Mais l’argument que l’on prétend tirer de la va

beaucoup trop loin. Est-ce que l’on ne peut pas imaginer, en effet que

l’article 3, 3° du Code civil, qui fait régir l’état et la capacité des Fran- ■

çais à l’étranger par la loi française, soit lettre morte aux yeux des

tribunaux étrangers ? Incontestablement, si. Et pourtant, s’àgissant ■

d’étrangers en France, on décide que leur état et leur capacité doit ;

obéir à leur loi nationale. Pourquoi donc admettre la réciprocité de

traitement lorsqu’il s’agit d’appliquer l’article 3, 3° du Code civil et la

nier quand il est question de l’article 999, 1° ? Si nous ne pouvons ;

pas forcer les tribunaux étrangers à reconnaître comme valables et ;
ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 215
la forme les testaments olographes faits par nos nationaux sur le territoire
où ils fonctionnent, est-ce qu’il n’est pas du moins désirable
de les inviter à admettre cette validité, en usant de règles analogues
à l’égard des étrangers en France ? Cette solution est évidemment la
seule qui soit politique. Ajoutons qu’elle seule est équitable. Voici,
par exemple, qu’un étranger qui a des biens en France traverse notre
pays, y tombe malade, fait son testament par acte privé dans la
forme voulue par sa loi nationale, la seule peut-être qu’il connaisse,
et meurt : est-il juste d’annuler ce testament parce qu’il ne remplit pas
les conditions du testament olographe français ? Mais exiger qu’un
étranger ne puisse disposer par testament que dans la forme française
quand il se trouve en France, c’est une prétention tyrannique
qui dénature la règle Locus régit actum. Il ne faut pas que cette
règle devienne une véritable gêne (1).

208- —Les explications que je viens de donner sur le testament
montrent qu’à mes yeux la règle Locus régit actum est impérative ou
facultative pour les étrangers qui sont en France, dans les mêmes termes
qu’elle l’est pour les Français en pays étranger, Les mêmes hypothèses
pourraient être faites et les mêmes arguments présentés (2).

309, — Nous avons vu que la lex loci actûs pouvait être écartée
parfois au profit de la loi nationale des parties : ajoutons qu’elle ne
peut pas l’être pour faire place à une autre loi. C’est ainsi qu’elle ne
pourrait pas être remplacée, par exemple, par la loi du lieu où sont
situés les biens qui font l’objet de l’acte, et particulièrement du testament.
Une faut pas admettre notamment qu’un étranger puisse, en
dehors de France, suivre les formes de la loi française pour la rédaction
d’un acte, sous ce prétexte que les effets doivent s’en développer
en France, Une pareille solution ne pourrait invoquer à son appui
aucune raison de principe (3).

210. — Concluons : 1° La règle Locus régit actum est impérative
en tant qu’il s’agit d’actes publics ; 2° elle est facultative, en prinoipo,
quand il s’agit d’actes privés, soit que ces actes aient pour auteurs
des Français en pays étranger, soit qu’ils émanent d’étrangers
en France ; 3° il convient toutefois d’apporter à cette seconde solution
(1) V. cependt Gass. 9 mars 1853, S., 1853, I, 274.
(2) C’est ainsi qu’un arrêt de la Cour de Douai a reconnu, la validité d un contrat
manage sous seing privé, étant donné qu’il était émané d’Anglais en
France et que la loi anglaise admet cette forme, V. Douai, 13 janvier 1887,jinu au Dr. intern. privé, 1887, p. 57.(3) V. cependt Cass., 5 juillet 1827, D. alp. V° Loi 430. L’idée de la situation des
bien préocupe aussi la la jurisprudence dans d’autres arrêts. V. les motifs del’arrêt de la cour d’Aix du 11 juiller 1881, S 1883, II, 249216 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
un tempérament et de dire, que la règle Locus régit actum dément
impérative, même pour les actes privés, toutes les fois que ceux-ci sont
passés entre plusieurs individus qui n’appartiennent pas à une même
nationalité.
1 3APERÇU DE LÉGISLATION COMPARÉE211. Doctrine et législations allemandes. —212, Doctrine anglo-américaiae. 213.
 Législation Néerlandaise. — 214, Loi italienne. — 215. Réformesprojetées
en Belgique, et loi du Chili.
211.— Dans la doctrine allemande, Savigny prétend que, logiquement,
les contrats devraient se faire dans les formes légales exigées
dans le lieu de l’exécution, les testaments dans les formes voulues au
domicile du testateur, les mariages d’après les formes prescrites au
domicile du mari (1). Pour De Bar la logique voudrait que les formes
de l’acte fussent jugées par application de la même loi qui en gouverne
le fond (2). Mais, ajoutent ces jurisconsultes, la règle coutumière
Locus régit actum s’est introduite sous l’empire de nécessités
pratiques qui en déterminent la portée et le caractère juridique.
Son but étant, nous dit De Bar, de faciliter les relations juridiques,
elle doit, en principe, être facultative.

Quant aux législations allemandes, elles acceptent généralement la
règle Locus régit actum (3). Le Code civil prussien, notamment, porte,
dans le paragraphe 111 du titre S de sa partie Ire, que : « la forme d’un
contrat sera jugée d’après les lois du lieu où il a été passé » (4). Ce
paragraphe est suivi d’autres dispositions qui le développent (5).
Dans les paragraphes 112 à 114, se trouvent des textes qui s’occupent
de l’application de la règle au cas de contrats entre absents. Mais il
est un paragraphe 115, qu’il convient surtout de signaler. Il y est établi
que, « dans tous les cas où le contrat a pour objet la propriété, la
(1) Savigny, op. cit., t. VIII, §381, p. 345. En ce sens : Reichgericht du 27 janvier
1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 308.(2) De Bar, Esquisse du Dr. int. privé, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p(3) Le Code civil d’Autriche n’est rien moins nue précis. V. Foelix, op. cit.,
p. 187.(4) Le Code bavarois, part. I, chap. II, § 17, porte : « En ce qui concerne « 
simple solennité d’un acte entre vifs ou à cause de mort, on appréciera et jugera
d’après les lois du lieu où il a été passé ». Le même principe est suivie"
Wurtemberg.(5) V. Foelix, t, I, p. 187.
possession, ou l’usufruit de biens immeubles, on observera quanta la
forme les lois du lieu de la situation des biens ». Cette disposition est
critiquable. Elle confond en effet deux idées très différentes, d’une
part ce qui concerne les formes spéciales prescrites pour opérer lés
transmissions de propriété et les constitutions de droits réels, ce qui
doit être logiquement une dépendance de statut réel, et d’autre part
ce qui a trait aux formalités extrinsèques des actes, et doit se trouver
régi, d’une manière toute différente, par la règle Locus régit
(iclén.

Terminons ces indications sur le droit allemand en remarquant
enfin que, d’après le paragraphe 85 de la loi sur le change, la règle
Locus régit actum est indiquée comme étant facultative. '
. Une disposition de même nature se trouve également dans l’article
823 du Code fédéral suisse des obligations, ainsi que dans la loi
Scandinave sur les lettres de change (§ 85) (1).

212. — Une confusion du même genre que celle que nous avons
remarquée dans le paragraphe 115 du Code civil prussien, se manifeste
dans la doctrine anglo-américaine. La règle Locus régit actum
y est suivie, mais elle comporte d’importantes restrictions qui
tiennent à l’influence des idées,féodales. D’après Phillimore (2) , il
serait préférable que la forme de l’acte fût déterminée par la loi du
lieu où l’obligation qu’il contient doit être exécutée. S’il accepte la
règle Locus régit actum, c’est parce qu’elle est, dit-il, consacrée par la
tradition. Story (3) rapporte une décision judiciaire posant en règle
qu’il faut suivre la loi du lieu où le contrat doit être exécuté, si cette
loi diffère de celle du lieu où l’acte est passé. Il rapporte des décisions
en sens contraire, et rien ne paraît moins bien établi que la théorie
anglo-américaine. Emportées d’ailleurs par. le réalisme qui domine
dans la Common law, la doctrine et la pratique anglaises font échec à
l’application de la règle Locus régit actum quand elle se trouve en
conflit avec la loi de la situation des biens immeubles. C’est ainsi
que, spécialement en matière de testament, le défunt ne peut disposer
valablement d’immeubles situés en Angleterre ou aux États-Unis,
que s’il fait en pays étranger son testament clans les formes voulues
Par sa loi nationale. Il en est de même pour la forme de tous les actes
(1) V. Asser et River, op cit. § 31 p. 37 et 68
(2)  Phillimore, Private int. law., t. IV, n° 625,628, 648, p. 493, 496, 505.
(3) Story conflit of lawx, § 26 a com § 318. - V. égal Wharton, Confict oflaw, § 860 - Westlake, Private int. law, § 175 - Foote, Treatise on privateintern. jurisprudence. ( Londres, 1878) . t P. 275 et suiv. - Comp. la solutionadmise au Congrés sud-américain se Montévidéo (1888-1889) , Rev. de Dr ; intern. 1889, p. 226218 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
qui intéressent les immeubles. Quant aux meubles, les actes qui les ;
concernent sont soumis à la forme voulue par la loi du domicile des i
parties d’après la doctrine américaine, dont la règle fut suivie en An- i
gleterre jusqu’en 186 A cette époque,un Statuty a rétabli la vérité des
principes en soumettant ces actes aux formes du lieu où ils sont passes.
On peut dire, sans être taxé d’exagération, qu’il y a en Angleterre
et en Amérique, au point de vue qui nous occupe, une divergence
d’opinions telle, qu’il est difficile d’y démêler une doctrine ayant
quelque certitude.

213. — Le Code néerlandais consacre au contraire, en termes précis,
dans son article 10, la règle qui veut « que la forme de tous les
actes soit régie par la loi du pays où ils ont été passés  ».. Il apporte
toutefois à ce principe des exceptions importantes en matière de mariage
et de testament. J’ai précédemment signalé l’article 992 du Code
hollandais.

214. — Mais l’une des législations les plus nettes est assurément
celle de l’Italie. La théorie, contenue dans l’article 9 des dispositions
préliminaires du Code civil, est celle que j’ai proposée d’admettre en
droit français. « Les formes extrinsèques des actes entre vifs ou de
dernière volonté, d’après cet article 9, suivent la loi du lieu où ces actes
se font. » Tel est le principe. Puis le législateur italien, prenant parti
sur le caractère juridique de la règle Locus régit actum, prend soin de
nous dire : « que les disposants ou contractants,s’agissant d’actes privés,
auront la liberté de s’en tenir aux formes de leur loi nationale,
pourvu qu’elle soit commune à toutes les parties ».

215. -— Le texte de l’article 9 des dispositions préliminaires, proposé
en Belgique par la Commission de revision du Code civil, contient
les mêmes solutions. Toutefois, je ne saurais approuver celles de
l’article 10 projeté. Cet article vient décider, que lorsque la loi qui régit
une disposition exige comme condition substantielle que l’acte
ait la forme authentique ou la forme olographe, les parties ne pourront
pas suivre une autre forme, autorisée par la loi du lieu oit l’acte
est fait (1). Je désapprouve cette exception apportée à la règle Locus
régit actum, car, ainsi que je l’ai fait remarquer précédemment, elle
peut, en supposant que certaines conditions de fait se trouvent réunies,
rendre impossible l’accomplissement d’un acte en pays étranger.

Je critique, pour les mêmes motifs, la règle de l’article 18 du titre
préliminaire du Code chilien de 1857, qui porte que, dans tous les cas
où les lois du Chili requièrent la forme authentique pour la validité

(1) V., Rev. de Dr. intern., 1886, p. 485 et suiv,

d’un acte fait dans ce pays, cet acte doit être, en quelque contrée que
ce soit, passé dans la forme authentique pour être valable (1).
Section ii
DES CONDITIONS INTRINSÈQUES DE VALIDITÉ ET DES EFFETS
DES ACTES JURIDIQUES (1) 

216, Rôle de la volonté.

216. — Pour résoudre la question de savoir, laquelle de plusieurs
lois en conflit doit déterminer les conditions de fond et les effets
d’un acte juridique volontaire, il convient de tenir compte d’un élément,
qui n’a guère joué de rôle dans les diverses matières que nous
avons étudiées jusqu’ici: c’est la volonté des parties entre lesquelles
l’acte juridique intervient.

S’agissant des biens considérés en eux-mêmes et au point de vue
tant des droits réels dont ils sont susceptibles que des modes de transmission
qui leur sont propres, nous leur avons appliqué la loi de leur
situation sans tenir compte de la volonté des parties, qui ne saurait
faire échec aux prescriptions du statut réel. De même, pour l’état et
la capacité des personnes, nous avons vu que ces éléments obéissaient
a leur loi personnelle indépendamment de toute manifestation de volonté.
Quand il s’agit enfin de la rédaction des actes instrumentantes,
les parties n’ont pas une entière liberté, puisqu’elles n’ont que le
choix entre leur loi personnelle et celle du lieu où l’acte est passé. Il
faut en outre tenir compte des cas dans lesquels la règle Locus régit
actum se présente à elles avec un caractère impératif, Mais, tandis
que le régime des biens, l’état et la capacité des personnes et même
os règles qui régissent la forme des actes touchent, à des degrés divers
sans doute, à l’ordre public dans chaque pays, il en va tout
autrement quand il s’agit des conditions de fond et des effets des
contrats, loi, tout est en principe du domaine des volontés, indivis
quelles. Quand l’article 1134 du Code civil français déclare que ; « les

(1) V. Asseret Rivier, op. cit., § 31, p. 588. Sur l’application de la règle Locus

regit actum au Chili V. Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 138 et suiv,
(2) Jarrassé, Essai sur la substance et les effets des conventions en dr. intern,
privé 1886. - Testa, De inhoud der overeenkomsten in het internaftonaal
privaatrecht. (Amsterdam, 1886.) 
220 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
conventions légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les
ont faites », il énonce une règle qui est aussi vraie en droit international
qu’au point de vue de la législation interne. C’est aux intéressés
qu’il appartient d’indiquer la loi à laquelle ils entendent se soumettre.
Le principe essentiel, qui va dominer notre nouvelle matière, est donc
le suivant: « Les actes juridiques volontaires et spécialement les contrats
sont régis, tant au point de vue de leur substance que de leurs
effets, par la loi du pays à laquelle les parties ont entendu se référer. »
Nous nous plaçons donc résolument en dehors de la théorie des statuts
personnels et réels. Les jurisconsultes allemands, pour donner un
nom significatif à la doctrine que nous allons étudier, l’ont qualifiée:
doctrine de l’ autonomie, afin de bien marquer que les parties sont
autonomes (aù-uou v^o ;") , c’est-à-dire font par elles-mêmes la loi qui
les oblige.
§ 1PRINCIPE DE L’AUTONOMIE217. Volonté expresse ou tacite. —218. Doute sur la volonté des parties.
219. Faut-il. appliquer en cas de doute la lex loci actûs ?— 220. Faut-il
appliquer la lex. loci solutionis ? — 221. Impossibilité d’établir une règle générale,
et nécessité de recourir à des présomptions de volonté. — 222. Distinction
de deux hypothèses. — 223. Première hypothèse : Les parties ont même nationalité.
— 224. — Deuxième hypothèse : Les parties ont des nationalités différentes.
Distinction entre les contrats entre présents et les contrats ente
absents. —225, Contrats entre présents. — 227. Faut-il appliquer aux contrats
entre présents la lex loci solutionis ? — 227. N’ost-il pas préférable de
se référer à la lex loci actûs ? — 228. Contrats entre absents. — 229. Contrais
par correspondance. Faut-il appliquer à ces contrats la loi du lieu de leur formation ?
— 230. Ne convient-il pas d’appliquer plutôt à ces contrats la loi nationale
des personnes qui y jouent le rôle principal ? — 231, Contrats passés
par un intermédiaire. Divers cas à distinguer. — 232. Premier cas.233.
 Deuxième cas.—234. Troisième cas. — 235. Conflits de lois s’élevant dans
l’intérieur d’un Etat où la législation n’est pas uniforme. — 236. Conclusion.
217. —Il est possible que l’auteur ou les auteurs d’un acte juridique
aient expressément déclaré qu’ils s’en remettaient à telle loi de
préférence à telle autre, ou bien encore que, sans avoir été exprimée
d’une manière formelle, leur volonté puisse s’induire avec certitude
de l’analyse de la convention elle-même (1).. Dans ces deux cas il ne
(1) Si l’on suppose, par exemple, qu’un individu d’une nation où une. sorte de
contrat est inconnu vienne cependant à former ce contrat avec une personne
d’un autre pays où il est réglé par la législation, et que les parties n’aient ne
dit sur la loi applicable, il n’en sera pas moins certain qu’elles ont entendu rapporter
 à celle qui prévoit et réglemente le contrat, plutôt qu’à celle qui ne
dit rien.ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 221
saurait s’élever aucune difficulté. La loi qui est choisie, soit expressément,
soit tacitement, sera évidemment appelée à régir le contrat.

218. — Mais il arrive rarement que les parties soient suffisamment
prévoyantes pour prendre à ce sujet des dispositions précises.
Bien souvent elles forment entre elles des relations contractuelles,
sans songer qu’une contestation peut s’élever un jour, et soulever une
grave difficulté sur la question de savoir quelle loi devra régler ces
relations. Il est en outre assez rare en fait que l’on puisse, en analysant
la convention, induire avec certitude la volonté que les parties
n’ont pas exprimée. Cependant, en vertu du principe que nous avons
posé, c’est cette volonté qu’il nous faut appliquer. Tous nos efforts
doivent donc tendre à rechercher les éléments qui sont susceptibles de
nous la dévoiler.

219, — D’après une doctrine, enseignée par des auteurs d’une
grande valeur (1) , il y aurait lieu d’appliquer en pareil cas la loi du
lieu où l’acte juridique est intervenu (lex loci actûs) , sous réserve de
certaines exceptions et sauf à déterminer clans quel lieu cet acte doit
être considéré comme s’étant définitivement formé. Cette manière de
voir est,.prétend-on, en harmonie, d’une part avec la tradition, et
d’autre part avec les textes mêmes de notre Code civil. C’est ainsi
que la plupart des vieux auteurs, Boullenois notamment au dix-huitième
siècle, décidaient que la loi qui devait régir les actes juridiques
était en principe la loi du lieu où ils étaient passés (2) , Et cette solution,
qui est traditionnelle, ne trouve-t-elle pas un appui dans l’article
1159 du Code civil ? Si ce texte ne résout pas la question in terniras,
il donne du moins une indication précieuse pour la résoudre,
quand il porte que : « ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est
d’usage dans le pays où l’acte est passé ». Voilà donc une disposition
législative qui, tenant compte de la volonté des parties, vient, au point
de vue du droit interne il est vrai, décider qu’il y a lieu d’interpréter
1 acte ambigu par les usages locaux. Pourquoi ne transporterait-on
pas cette solution en droit international ?

Cette doctrine doit, à mon avis, être repoussée. Il me paraît aisé
tout d’abord d’écarter l’autorité de la tradition. Les vieux juristes, en
effet, étaient loin d’être d’accord à notre point de vue. De plus, en
étudiant la règle Locus régit actum, nous avons dit que les anciens au( !) 
V.nott Foelix et Démangeât, op. cit., t. I, n°s 96 et suiv.— V. égalt Merlin,
répertoire, v° Étranger, § 2 et v° Loi, 5 6, n° 2. — Delvincourt, t. I, p. 29.
- Toullier, t. VI, n° 219(2) Boullenois, t- I, P- 9, 38e principe général ; p, 506, obs. 23, chap. III, tit. II,
et t. II, p, 458 et suiv ; obs. 46, chap. II, tit. IV.222 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
teurs, Boullenois était du. nombre, gênés dans l’élaboration de leur
théorie par une terminologie défectueuse, distinguaient d’une part les
formalités extrinsèques ou instrumentaimes, et d’autre part des formalités
qu’ils qualifiaient d’intrinsèques, et qui n’étaient rien autre chose
que les conditions de fond de l’acte juridique (1). Cette dénomination
commune de formalités, appliquée à deux séries d’éléments très distincts,
entraîna une confusion d’idées. C’est ainsi que l’on fut amené
à poser en principe, chez certains d’entre eux, que c’est la loi du lieu
où le contrat se fait qui règle à la fois la forme et le fond. La tradition
ne s’impose donc pas à nous. Quant à l’article 1159, qui occupe
une bien petite place au point de vue du droit interne, il me parait
que c’est en abuser étrangement, que de vouloir en induire une règle
de droit international de l’importance de celle que l’on prétend
poser.

220. — Je n’admettrai pas davantage une théorie que j’aurai
l’occasion de retrouver et de réfuter, et qui formule cette thèse que
l’obligation est régie par la loi du lieu de l’exécution (2).

221. — Mais quelle règle convient-il d’établir ? J’estime qu’il n’en
n’est pas qui ait une portée générale, et qu’à défaut de volonté exprimée,
si l’analyse minutieuse de la convention en elle-même ne nous
révèle rien de certain, le seul moyen qui s’offre à nous pour dévoiler
la volonté cachée des parties, consiste dans l’emploi de la méthode
analytique, appliquée aux faits accessoires et connexes qui ont existé
lorsqu’elle a pris naissance (3). Dumoulin, dès le seizième siècle, émettait
déjà cette pensée (4).

Les auteurs qui suivent la méthode que nous venons de caractériser
sont amenés à poser un certain nombre de règles, constituant autant
de présomptions mises à la disposition du juge pour le guider dans
ses solutions. Nous allons suivre cet exemple. Mais il nous parait
essentiel de faire précéder nos explications a cet égard d’une observation
capitale. Nous entendons qu’il soit bien établi, que les présomptions
que nous allons indiquer n’ont rien d’absolu. Ce sont des
présomptions qui sont de nature essentiellement doctrinale, qui sont
soumises à la possibilité de la preuve contraire, et qui n’ont de
valeur pour le juge qu’en l’absence de tout autre moyen propre »
l’éclairer sur la volonté des parties contractantes. Loin de nous la
(1) Boullenois, t. I, p, 446 ; obs. 23, chap. III, tit. II.(2) Savigny, op. cit., t. VIII, § 370, p. 203 et suiv,
(3) V. Cass., 19 mai 1884, S., 1885,1, 113.(4) V. notre introduction, p, 23.ET SPÉCIALEMENT DES CONTRATS 223
pensée de créer des présomptions juris et de jure comme paraissent
le faire certains auteurs. Tout doit se ramener ici à une question de
fait, sous peine de porter atteinte à la liberté des parties, que nous
entendons respecter.

222. — Sous le bénéfice de cette observation essentielle, sans
laquelle l’indication de nos règles pourrait prêter à des confusions
regrettables, nous allons les faire connaître et prévoir successivement
deux hypothèses :
Première hypothèse,— L’acte juridique émane d’une personne seule,
ou de plusieurs personnes qui ont toutes même nationalité.
Deuxième hypothèse. ■— L’acte juridique émane de plusieurs personnes
qui appartiennent à des nationalités différentes.

223, — A. PREMIÈRE HYPOTHÈSE. — L’acte juridique émane d’une
personne seule, ou de plusieurs personnes qui ont toutes la même nationalité.
Pour qu’un conflit de législations puisse s’élever dans cette hypothèse,
il faut supposer : ou bien que l’acte ait été. passé dans un pays
autre que celui auquel son auteur ou ses auteurs se rattachent tout à
la fois par la nationalité et le domicile ; ou bien qu’il l’ait été dans
un pays où ils sont domiciliés sans en être nationaux ; ou bien encore
qu’il soit intervenu en dehors du pays où ils ont, soit leur
domicile, soit leur nationalité, en supposant toujours qu’ils aient
même nationalité et soient domiciliés dans le même pays.

Envisageons successivement ces différents cas :
a. L’acte juridique a été passé clans un pays autre que celui auquel
ses auteurs se rattachent, tout à la fois, par la nationalité et le domicile.
C’est, par exemple, un français domicilié en France qui fait son
testament en Italie, ou deux Français domiciliés en France qui passent
une vente en Italie. Dans ce cas, un conflit s’élève entre la loi de
la France à laquelle les auteurs de l’acte se rattachent tant par le
domicile que par la nationalité, et la loi de l’Italie qui est celle du
lieu où l’acte a été fait. A la quelle de ces deux lois est-il raisonnable
de supposer que l’on ait entendu se référer ? Le choix ne me paraît
guère douteux. Il en est une des deux que les parties connaissent ou
sont censées connaître évidemment mieux que l’autre : c’est leur loi
nationale qui est en même temps celle de leur domicile. Cette loi me
paraît devoir l’emporter sur celle du lieu où l’acte est intervenu, et
où les parties ne résident peut-être que très passagèrement.

L’acte juridique a été passé dans un pays dans lequel l’auteur ou

tes auteurs de l’acte ont leur domicile, sans être nationaux de ce
.Pays. Par exemple, c’est un Français qui, domicilié en Italie, y fait

son testament, ou deux Français qui passent une vente en Italie où
224 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRESils ont leur domicile. La lex loci actûs est la même que celle du domicile,
mais elle se trouve en conflit avec la loi nationale des parties.
Faut-il faire prédominer la loi nationale, ou la loi du domicile ? On
comprend ici la controverce, et elle existe en effet (1). Il y a desinterprètes
qui admettent que l’état et la capacité des personnes obéissent
à leur loi nationale, mais qui, ce qui n’implique d’ailleurs aucune
contradiction avec ce principe, prétendent que, dans notre cas, où il
s’agit d’interpréter la volonté des parties, la loi du domicile doit
l’emporter sur la loi.nationale (2). Lorsqu’une personne, disent-ils, a
transporté, le centre de. ses affaires et de ses intérêts dans un pays,
c’est d’après la loi qui y est en vigueur que ses actes, en tant qu’ils
dépendent de sa volonté, doivent être appréciés. La loi de son domicile
 ? Mais c’est elle que la personne est censé connaître le mieux, Il
est très permis d’hésiter. Il me paraît pourtant que la loi nationale
doit avoir le pas sur la loi du domicile. Il est possible, après tout,
que ce domicile ne soit établi que depuis peu de temps à l’étranger,
et il est bien difficile de dire, en pareil cas, que les parties soient censé
mieux connaître cette loi que celle de leur nationalité. Il y a quelque
chose qui choque quand on prétend qu’elles ont dû entendre s’y référer,
J’ajoute que l’établissement de domicile à l’étranger, fût-il ancien, i
ne me paraît pas démontré que la loi nationale ne doive pas s’appliquer,
étant donné qu’elle est, nous le supposons, commune aux deux
parties, et qu’elle s’harmonise le mieux avec leur caractère et leurs
moeurs (3).c. Les auteurs d’un acte ayant même nationalité, et étant domiciliés
dans un même pays autre que celui dont ils sont nationaux, passent
cet acte en dehors du pays où ils ont soit leur domicile, soit leur
nationalité. Exemple : Deux français, tous deux domiciliés en Italie,
passent une vente en Allemagne. Un conflit s’élève alors entre trois
lois : 1° la loi nationale des parties ; 2° celle de leur domicile, et
3° celle du lieu où l’acte est passé. La quelle de ces trois lois doit
l’emporter ? Les solutions données dans les deux cas précédents, nous
donnent immédiatement la réponse.-. Il faut écarter la lex loci actus
comme dans le premier cas et par les mêmes motifs. Dès lors, le
conflit se précisant, et mettant en présence la loi nationale des parties
et celle de leur domicile, c’est la première qui doit, comme dans
le second cas, l’emporter sur la seconde.(1) V. nott Laurent, op. cit., t. VII, liv. V, chap. I.— Weiss, op. cit., liv. III
chap. IV, tit. 2. — Despagnet, op, cit., liv..III, chap. I.(2) V. non Rev. de Dr. intern., 1888, p.'476 et s.
(S) Comp. Asser et Rivier, op. cit., § 34.ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 225
En somme, quand un acte juridique émane d’une personne seule
ou de plusieurs personnes ayant même nationalité, la règle à poser,
c’est que la loi applicable est celle de leur nationalité commune,

224. — B. DEUXIÈME HYPOTHÈSE. — L’acte juridique émane de plu-f\-\
sieurs personnes qui appartiennent à des nationalités différentes. Quelle
loi va le régir ? Pour répondre à cette question une distinction, qui ;
n’était pas à faire dans la première hypothèse, doit être ici présentée ?,
Il faut distinguer suivant que les parties étaient en présence l’une de y
l’autre au moment du contrat, ou suivant que ce contrat a eu lieu entre
absents.

225. — A. Contrats entre présents. — Les parties, qui n’ont pas
la même nationalité, étaient en présence l’une de l’autre quand elles
ont Contracté. Puisque nous supposons qu’elles ont des nationalités
différentes, nous ne pouvons plus nous attacher à la loi nationale. Nous
nous verrions, en effet, obligés de choisir entre celle de la nationalité du
débiteur et celle de la nationalité du créancier, ces deux lois ne pouvant
évidemment pas être appliquées concurremment au même acte.
Or, il n’y a aucune raison de faire prévaloir l’une sur l’autre, puisqu’il
s’agit d’une question d’interprétation de volonté commune

Gomment sortir de difficulté ? Il convient d’appliquer en pareil cas,
une loi Unique, sauf à rechercher quelle elle peut être. Il ne s’èlève
pas de difficulté pour la déterminer, si l’on suppose que le contrat
doit être exécuté au lieu même où il s’est formé. Mais, là où l’embarras
existe, c’est dans le cas où son exécution doit se produire dans
lin lieu différent de celui de sa formation. Il y a dissentiment sur le
point de savoir laquelle des deux lois en présence doit être choisie.
Est-ce celle du lieu où le contrat a été conclu ? Est-ce celle du lieu où
il doit recevoir son application ?

226. — Divers auteurs (1) choisissent la loi du lieu de l’exécution.
C’est là où l’obligation doit être exécutée, dit-on, qu’elle a véritablement
son siège, car tant qu’elle ne l’est pas, elle est incertaine. Savigny,
qui est l’un des principaux partisans de cette doctrine, analyse
pour l’établir les rapports que l’obligation fait naître, et insiste sur.

l’influencé qu’exerce le lieu de l’exécution sur le choix de la juridiction.
Le grand jurisconsulte allemand établit entre la loi applicable
au droit des obligations et la juridiction de ces mêmes obligations un
lien d’analogie, qui fait qu’il traite avant tout de la juridiction pour
ne considérer la détermination de la loi applicable que comme en
étant un accessoire. Il nous semble qu’il y a là une erreur, car, tandis
( 1)  Savigny, t, VIII, § 369 et s. — Story, § 280. — Comp. Wharton, § 401. —
Westlake (1880) , p. 234 et s. — Westlake. Rev. de Dr. intern., 1882, p. -292.15226 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
que la compétence est toujours réglée le paxloci et relar ntre dans la
catégorie des règles d’ordre public, la détermination de la loi applicable
en matière de conventions dépend uniquement de la volonté
individuelle. De plus, il est inexact de dire que l’obligation soit incertaine
tant qu’elle n’est pas exécutée. La vérité est, au contraire,
qu’elle est certaine dès qu’il y a eu contrat.

227- C’est, à notre avis, la lex loci actûs, c’est-à-dire la loi du
lieu où le contrat s’est formé, qui doit, dans notre cas, être prise en
considération. Elle doit l’emporter sur la loi dulieu de l’exécution, qui
est loin d’être toujours connue d’avance et qui prête beaucoup trop
aux chances aléatoires. Savigny démontre bien lui-même le vice de
sa doctrine, en y apportant certains tempéraments qui la compromettent.
Après avoir dit qu’il faut s’attacher à la loi du lieu où doit
s’accomplir l’obligation, il arrive, en effet, en l’absence d’un lieu fixé

pour l’exécution résultant d’une déclaration expresse, ou de la nature
des actes qui accompagnent l’obligation, à décider que la loi à suivre
sera déterminée : soit par la loi du lieu où est née l’obligation si elle
coïncide avec le domicile du débiteur, soit par la loi du domicile de

ce débiteur, si cette coïncidence n’existe pas, et s’il est impossible en
outre de déterminer, d’après les circonstances, que les parties ont dû

compter que l’obligation recevrait son accomplissement dans tel ou
tel lieu (1).
Une autre doctrine (2) , qui gagne du terrain en Allemagne aux

dépens de celle de Savigny, prend pour point de départ qu’en cas où

elle est différente de celle du créancier, il faut faire prédominer la
loi du domicile du débiteur, et exige si l’obligation est bilatérale que
le créancier soit également lié en vertu de sa propre loi. On cherche
vainement le motif de cette préférence pour le débiteur. Dans la
convention, en effet, les deux parties jouent un rôle égal. Les principes
doivent donc nous conduire à respecter, autant que possible,
l’égalité à laquelle on doit présumer que les parties n’ont voulu
porter aucune atteinte.

C’est le résultat qui est obtenu, si l’on fait régir le contrat parla'
loi du lieu où il s’est formé (3). Notre procédé, qui présente cet
avantage inappréciable, d’une part d’éviter les difficultés qui se préCi) 
Savigny, 
op. cit., t. VIII, § 370, v. p. 223, 224.
(2) De Bar, op. cit., § 66. — Dumoulin, (L. I, Cod. de Summâ trinitale) ,
l’ancien droit, proposait déjà d’admettre cette solution. V. Asser et Rivier, p. 73
note 3. — Comp. Laine, Introd. au Dr. intern. privé t.I., p. 228 et s.(3) Cass., 23 février 1864, S., 1864, I.. 385. Voici l’hypothèse : Il s’agissait (1l’un
contrat de transport. Un Français avait traité dans la colonie anglaise de HongKong
avec une Compagnie anglaise pour le transport en France de sa personne
et de ses bagages. On lui remit un bulletin constatant le contrat, et sur ce bul-ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 227
sentent dans le système qui applique la lex loci solutionis dans le cas
où il y a plusieurs débiteurs, soit qu’il n’y ait qu’un seul créancier,
soit que les parties soient réciproquement débitrices et créancières ;

d’autre part d’empêcher, le lieu du paiement pouvant être abandonné,
au choix de l’une des parties, de rendre celle-ci maîtresse de déterminer

seule la loi applicable à la convention, aboutit à ce résultat

satisfaisant, d’établir une présomption qui désigne une loi unique
pour régir la convention. Celle-ci est une par elle-même : sa substance
et ses effets forment un tout qu’on ne saurait diviser. Supposer
d’ailleurs que les parties ont entendu s’en rapporter à la loi du pays
où elles se sont rencontrées n’a rien que de très naturel.
Telle est la règle qui nous paraît devoir être admise sous deux

réserves que voici :

1° Il est possible que les parties contractantes, ayant chacune une
nationalité différente, aient leur domicile dans le même pays. C’est
par exemple un Français qui, domicilié en Italie, consent en Suisse,
une venté à un Anglais, qui est également domicilié en Italie, Il me
semble qu’il faut en pareil cas, pour interprêter d’une manière satisfaisante
la volonté des parties, faire régir le contrat non plus par l’a ;
loi du lieu où il a été conclu, mais par celle du domicile commun des
parties contractantes (1).

2° Dans l’hypothèse où deux personnes de nationalités différentes,
habitant dans des pays distincts, contractent au cours d’un voyage
au moment où elles traversent une contrée sans avoir l’intention de
s’y arrêter, l’application de la lex loci actûs ne peut pas non plus se
justifier. Nous nous voyons réduits à proposer dans ce cas la lex loci .
solutionis, dont il faudra bien se contenter, à défaut de tout autre
indice pouvant éclairer le juge sur la volonté des parties.

228,— B. Contrats entre absents. — Le contrat s’étant

■ fermé entre absents peut avoir été conclu par correspondance ou par
un intermédiaire.
letin était une clause qui déchargeait la Compagnie de toute responsabilité en cas
de perte des bagages. La validité de cette clause admise par le droit anglais, ne
l’est pas par notre jurisprudence française. A l’arrivée à Marseille, les bagages étant
perdu, le passager assigna la Compagnie devant le tribunal de commerce deMarseille. Question : fallait-il dire que le contrat entre lui et la Compagniedevait être régi par la loi du lieu où il avait ^été passé, c’est-à-dire par la loi anglaise ;oupar celle du lieu où il devait être exécuté, c’est-à-dire par la loi française ?Le Tribunal de Marseille et la Cour d’Aix jugèrent que c’était la loi franqu’il
qui était applicable. La Cour de cassation décida, à bon droit, à notre avis,
Comp. au contraire se référer à la loi du lieu de la formation du contrat.
du Dr. Haute Cour d’Angleterre, division du banc de la Reine 7 juin 1888, Journ.,du Dr. interm. privé, 1889, p. 704.(2) Consulter nott Code civil prussien, § 35 ; Code civil autrichien, art. 4 ; Loi
allemande sur le change, art. 85 ; Loi scandinave sur le change, art. 85 ; Code
fédéral suisse des obligations, art. 823.228 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES229. - Contrat par correspondance (1). Pour beaucoup d’auteurs,
ce contrat doit être régi par la loi du lieu où il s’est formé.
Cette doctrine, qui est suivie généralement chez nous et qui est
adoptée notamment par notre jurisprudence, demande un sérieux.
examen.Quel est donc le lieu de formation du contrat par correspondance ?
On est loin d’être d’accord sur la réponse à faire à cette question.
Pour comprendre la difficulté qu’elle soulève, nous allons prendre un
exemple pratique. Supposons qu’un commerçant français qui habite
Paris, écrive à un commerçant autrichien habitant Vienne et lui fasse
une offre. Le lieu de formation du contrat est-il Paris ou Vienne ?
Dans l’opinion qui veut que ce contrat soit régi par la loi du lieu où
il s’est formé, doit-on lui appliquer la' loi française ou la loi autrichienne ?Il y a des auteurs qui décident que le contrat par correspondance se
forme au lieu où la lettre contenant l’offre a été reçue, et d’où la lettre
portant acceptation est partie. Ceci revient à dire que, dans notre
espèce, le lieu du contrat est Vienne, et que c’est la loi autrichienne
qui doit le régir. En effet, dit-on, le contrat se forme là où se manifeste
la coexistence des volontés (L. I, § 2, Dig. de Pactis). Or cette
coexistence se produit au moment où le commerçant de Vienne a
accepté l’offre qui lui venait de Paris : c’est donc à Vienne que s’est
formé le contrat (2). Cette opinion est généralement adoptée par
notre pratique (3) , mais elle est repoussée par beaucoup d’auteurs et
par des jurisprudences étrangères. Le contrat, dans cette nouvelle
doctrine, ne doit-être considéré comme ayant reçu sa perfection
qu’au lieu d’où est parti l’offre et où la réponse est arrivée, à Paris
dans notre espèce. S’il est vrai, dit-on, qu’il y a eu coexistence des
deux volontés à Vienne : ce n’est qu’à Paris que s’est produit leur concours,
car c’est là seulement que chacune des volontés a eu cons(1) V. Rivier, Rev. de Dr. intern.. 1872, p. 533 et s. — Koeppen, Der obligatorische
Vertrag unter Abwesenden. — Serafini, Il telegrafo in ralazione
alla giurisprudenza civile e commerciale. — L. Renault, De la poste et au
télégraphe (nouv. Rev. historique) , 1877. — Asser, De télégraphie in haveRechtsgevolgen. — Willeumier, Het Telegraafrecht. —Fischer, Die tetegraphie
und das Voelkerrecht. — Hepp, De la correspondance privée, postale et télégraphique.
— Norsa, Il telefono e la lege. — Vidal, Le téléphone au point de
vue juridique. —Rousseau, De la correspondance postale et télégraphique.(2) V. Lyon-Caen, et Renault, Précis de Dr. commercial (Paris, 1885) , n° 631.
Boistel, Dr. comm., n° 443 (2e édit.).(3) V. nott Douai, 15 mars 1886, D., 1888, II, 37. — Poitiers, 4 novembre 1886.
Gaz. Palais, 1886, II, 907. …La jurisprudence anglaise paraît admettre la même solution : v. la décision
de la Cour du Banc de la Reine, en date du 22 mars 1888, Journ. du Dr. intern.
privé, 1889, p. 318.ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 229
cience de l’autre, ce qui est une condition nécessaire à la perfection
du contrat. Le concours de volontés suppose que chacune des parties,
non seulement a livré son consentement, mais a été saisie, en outre,
du consentement de l’autre. La perfection du contrat se produit donc
au lieu d’où l’offre est partie et où l’acceptation est arrivée (1).
En prenant pour point de départ cette idée, sur laquelle nous
faisons nos plus expresses réserves, que la loi qui est applicable au
contrat que nous supposons, et celle du lieu où il s’est forme :
laquelle de ces deux-opinions est la préférable ? A mon avis, il faut
dire qu’il y a contrat dès que les volontés des parties contractantes
coexistent. Le contrat existe, en d’autres termes, dès qu’il y a eu
acceptation de l’offre : l’acceptant s’étant dessaisi de, son acceptation
par exemple par la mise d’une lettre à la poste (2). On dit dans l’opinion
contraire, qu’il ne suffit,pas pour qu’il y ait contrat de la coexistence
mais que le concours des volontés est exigé. Répondons.
que si l’on veut le concours en ce sens que chacune des volontés doitavoir
conscience de l’autre, on aboutit pratiquement à rendre impossibles
les contrats par correspondance. Est-ce qu’en effet il est certain
qu’au moment où l’acceptation de l’offre arrive à celui qui l’a faite,
a partie qui a envoyé son acceptation persiste dans sa décision ?
Evidemment non : elle peut être revenue sur sa première idée. Alors,
pour qu’il y ait concours de volontés, et pour constater la persistance
du consentement de la partie qui a accepté l’offre, il faudrait.
aussi s’en assurer par lettre. Donc, si l’on exige le concours des volontés,
on aboutit à un cercle vicieux.

Ce raisonnement me paraît exact dans toutes les législations dont les
dispositions n’ont pas autrement réglé notre cas. J’ajoute que spécialement
au point de vue du droit français, l’on peut tirer de certains
textes de notre Code civil des arguments en faveur de l’opinion
qui se contente de la coexistence des volontés pour que le contrat
(1) La jurisprudence belge est à peu près constante en ce sens. V. Bruxelles,
26 février 1867, S., 1.868, II, 182 ; Bruxelles, 1er décembre 1884, et Liège,
22 avril 1885. Pasicrisie, 1885, II, 303 et 305, et Journ. du Dr. intern. privé,
1886, p. 369. — V. cependt Bruxelles, 24 décembre 1879, Pasicrisie, 1880,11, 266.—
M ; Laurent adopte la doctrine suivie généralement par les tribunaux belges.
(2) En cas de communication téléphonique, le contrat, d’après moi, se forme au
moment de l’acceptation et au lieu d’où cette acceptation est partie, mais non pas là
où elle a été perçue. Si ce contrat, au point de vue du moment où il se forme, est
assimilable à un contrat inter presentes, il est analogue à un contrat entre absents
relativement au lieu de sa formation, et de la loi qui lui est applicable, en cas où
un conflit de législations se produit parce que les cabines téléphoniques se trouvent
situées sur des territoires d’Etats différents. La preuve toutefois sera difficile afaire tant que l’application du phonographe à la conversation téléphonique n’aura
pas fourni un moyen de preuve de cette conversation.230 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
existe, Il en est un qui me parait décisif. Je le trouve dans l’article
1985 du Code civil. On nous dit, dans ce texte, relatif au mandat,
que l’acceptation du mandat périt être tacite et résulter de son exécu.

tion. Eh bien, supposons qu’un mandat soit donné par lettre, et que
le mandataire l’exécute dès la réception de la lettre : voilà que le contrat
de mandat est formé, et cela avant que le mandant ait eu connaissance

de son exécution, On peut encore argumenter, dans le
m’ême sens, de l’article 1121 du Code civil, duquel il résulte que
dans certains cas la stipulation faite pour autrui, le stipulant parlant

en son nom propre, est valable. Le tiers d’après le texte peut acquérir
le bénéfice de cette stipulation en déclarant vouloir en profiter, Il
suffit donc qu’il accepte, et par conséquent qu’il y ait coexistence de

volontés sans qu’il y ait besoin de la connaissance réciproque des
consentements, Il est vrai que l’opinion contraire, prétendant que le

concours de volontés est exigé, peut invoquer en sa faveur un texte
de notre loi : l’article 932 du Code civil, D’après cet article, l’acceptation
de la donation par le donataire peut intervenir dans un acte
autre que celui qui contient l’offre du donateur et, dit le texte, la donation
n’aura alors d’effet à l’égard du donateur que du jour où l’acte
qui constatera cette acceptation lui aura été notifié. Voilà donc un
texte qui montre que le contrat de donation n’existe que s’il y a eu de
la part du donateur connaissance de l’acceptation du donataire, c’està-dire
qu’il exige non-seulement la coexistence, mais encore le concours
des volontés. Ce texte doit être généralisé. Répondons qu’il est
tout au contraire exceptionnel, et qu’il y en a une raison décisive,
c’est que, dans notre droit, l’acceptation du donataire n’intervient pas
seulement à titre de consentement donné, mais aussi à titre de solennité
de forme de la donation. Il y a en cas de donation une acceptation
forme distincte de l’acceptation consentement. L’article 932 a
précisément trait et cette acceptation solennelle, et par conséquent
ne doit pas être étendu au delà de ses termes.

Je crois donc que les textes de la loi française aussi bien que les
principes rationnels nous conduisent à dire que, s’agissant de contrats
par correspondance, il suffit de la. coexistence des volontés, sans
qu’il y ait à exiger leur concours, c’est-à-dire leur connaissance réciproque.

Cette solution est d’ailleurs consacrée formellement pat
certaines lois étrangères. Elle l’est notamment par le Code de commerce
allemand, article 331 et 322, et par le Code fédéral suisse des
obligations, (art. 5 et 8) (1).
(1). Le Code civil autrichier, article 862, le Code du commerce de BuenosAyres,
article 204, veulent au contraire le. concours des volontés, en ce sens qu’ilET SPECIALEMENT DES CONTRATS 231
Nous avons supposé dans cette discussion sur le point de savoir à
quel moment et en quel lieu se forme le contrat par correspondance,
qu’il y avait envoi de Paris d’une lettre contenant l’offre, et envoi de
Vienne d’une lettre contenant l’acceptation de cette offre. Le plus
souvent il n’y aura rien de plus, d’autant mieux que le pollicitant,
c’est-à-dire l’auteur de l’offre, s’engagera à ne pas retirer son
offre dans la huitaine ou jusqu’au retour du courrier. Le pollicitant
sera donc lié par son offre de contracter et ne pourra pas la retirer,

Mais il peut arriver, ce sera peu pratique, que le pollicitant ne se
soit pas ainsi engagé à maintenir son offre pendant un certain temps,
L’offre de contracter ne produisant par elle-même aucun lien juridique,
il s’en suit que le pollicitant va pouvoir la retirer. Mais jusqu’à
quand pourra-t-il agir ainsi ? C’est une question qui se présente
naturellement à l’esprit à côté de celle que nous venons de discuter.
Je vais la résoudre en quelques mots. Il est incontestable que le pollicitant
peut retirer son offre jusqu’au moment de la coexistence des
volontés, coexistence qui a lieu quand il y a émission de volonté de
la part de celui qui a reçu l’offre, c’est-à-dire quand celui-ci se dessaisit
de cette volonté en mettant par exemple une lettre à la
poste. Jusque là l’offre peut être retirée par un avis’ arrivant
soit avant la lettre qui contient l’offre, soit en même temps: qu’elle,
soit même postérieurement à l’envoi de la lettre qui contient l’acceptation,
si ce retard s’est produit au cours du voyage de la lettre de
rétractation, qui normalement aurait du parvenir avant la mise à la
poste de la lettre d’acceptation. Mais faut-il aller plus loin et permettre
au pollicitant de revenir sur son offre jusqu’au moment où il a
eu connaissance de l’acceptation. Si l’on admet que le contrat ne se
forme que par le concours des volontés, il faut répondre que oui
tandis qu’il faut, à notre avis, dire non, s’il suffit de la coexistence des
volontés. C’est là toutefois un point débattu même par ceux qui
acceptent notre doctrine sur la formation du contrat.

Nous venons de voir jusqu’à quelle époque le pollicitant peut
retirer son offre, Il le peut, avons-nous dit, même après l’acceptation
exigent l’acceptation de l’offrent la connaissance de cette acceptation par le pollicitant.
Le Code saxon, dans son paragraphe 815, admet que le contrat est formé au
moment ou la lettre d’acceptation arrive au pollicitant. Il en est de même du Code
Prussien (I, 5, § 96, 105). De son côté le projet de Code civil allemand, dans son
article 87, contrairement à l’article 321 du Code de commerce allemand, place
la moment de la formation du contrat à la réception et non au temps de l’émission
de l’acceptation. Le projet admet cependant que si les termes de l’offre autorisent
l’acceptation tacite, cette acceptation forme le contrat immédiatement
sans qu’il soit besoin qu’elle soit parvenue à la connaissance du pollicitant,
art, 86) : y, Bufnoir, Bulletin lég. et., 1889, p. 156,232 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
tant qu’il n’y a pas eu de la part de l’acceptant dessaisissement de son
consentement par la mise d’une lettre à la poste ou l’expédition d’une
dépêche. Seulement, le retrait de l’offre arrivant après la lettre qui la
contient, il peut se faire que la partie à qui l’offre a été adressée,
voyant qu’elle était en voie de conclure un marché ait fait ou n’ait
pas fait certains actes dont elle a éprouvé un préjudice. Ce préjudice
devra être évidemment réparé par le pollicitant. (Art. 1382 Cod. civ) ,
Notons qu’il y a des législations d’après lesquelles, ce qui n’a rien
que de très raisonnable, toute offre par correspondance contient implicitement
l’engagement de ne pas la retirer jusqu’au moment où on
a pu normalement recevoir la réponse. C’est ce qui est admis notamment
par le Code de commerce allemand (art. 319) et par le Code
fédéral suisse des obligations. Il peut donc y avoir conflit dans cet
ordre d’idées entre notre loi,qui n’admet pas en principe cette règle,
et les législations qui la suivent. Laquelle des lois en conflit faudra-til
appliquer de préférence ? Ce sera celle qui est appelée à régir le
contrat.
230. — Cette dernière question et la réponse que nous venons d’y
faire nous ramène ainsi à notre point de départ. Demandons-nous si
la règle d’après laquelle il y aurait lieu dans le cas, que nous étudions
spécialement, de contrat par correspondance entre individus
n’ayant pas même nationalité, d’appliquer la loi du lieu où il s’est
formé, doit être admise et considérée comme donnant une interprétation
exacte de la volonté probable des parties ? Je ne le crois pas.
Voici d’après moi la solution qui me paraît être la meilleure. Quand
le, contrat se forme entre présents appartenant à des nationalités diverses,
nous avons vu qu’il convenait d’appliquer à ce contrat la loi
du lieu où il a été passé, parce qu’il n’y a aucun motif de le faire
régir par la loi nationale de l’une des parties plutôt que par celle de
l’autre. Mais on ne peut pas faire le même raisonnement dans le cas
que nous étudions. S’agissant de contrat par correspondance, il y a
une des parties qui me paraît jouer un rôle prépondérant, c’est celle
qui fait l’offre. Or, qu’elle doit être l’intention de l’offrant quant à la
loi applicable et avant toute acceptation ? Il me paraît évident qu’il a
du songer à sa loi nationale, sous l’empire de la quelle il accomplit
tous les actes juridiques qui sont relatifs à ses intérêts.
Cela est d’autant plus croyable, que nous devons supposer que, le
plus souvent, il ignore, les dispositions de la loi étrangère à laquelle
est soumis son futur cocontractant. En réponse à cette offre que
supposons-nous ? Une acceptation faite sans réserves. L’intention de
l’acceptant consiste donc dans un acquiescement absolu à l’offre,
ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 233
dans l’esprit où elle lui a été faite, et selon la loi de celui qui la lui à
faite. L’acceptant veut en un mot ce qu’a voulu le pollicitant. Nous

sommes donc autorisés à dire que l’acceptant qui n’a pas fait de resserves
se soumet par là même implicitement à la loi de l’offrant:
c’est elle qui va régir le contrat.

Que si nous supposons au contraire que l’acceptant, le commerçant
de Vienne dans l’espèce que nous avons présentée, fasse ses réserves
sur l’offre qu’il a reçue, et y réponde par une contre-proposition
acceptée par le commerçant de Paris, alors il manifeste son intention
de faire régler le contrat par sa loi nationale puisque c’est lui qui joue
le rôle prépondérant dans l’affaire.

Nous concluons en disant,que dans le cas d’un contrat formé par
correspondance entre individus de nationalités diverses, la loi qui lui
est applicable est la loi nationale de la partie qui est restée maîtresse
du contrat (1). Telle est notre solution, à laquelle nous apporterons
toutefois un tempérament. Si en effet les personnes de nationalités
diverses qui traitent par correspondance, ont leur domicile dans le
même pays, nous pensons qu’il est sage d’interpréter leur volonté en
pareil cas, en ce sens qu’elles ont dû entendre se référer à la loi de ce
domicile commun.

231. — B. Contrat passé par un intermédiaire. (2). — Dans le but
de déterminer la loi qui doit régir ce contrat, intervenu, nous le supposons,
entre deux individus de nationalités différentes (3) , il importe de
distinguer trois cas que voici :

1° L’intermédiaire n’a d’autre mission que celle de recueillir les
offres qui lui sont faites et de les transmettre à l’acceptation de son
patron.

2° L’intermédiaire a mandat pour traiter.

3° L’intermédiaire a traité sans mandat.

Reprenons chacun de ces trois cas.

232. — C’est d’abord un commerçant ou un industriel français, qui
loue les services d’un tiers avec mission d’effectuer dans différents
pays des tournées dans le but de recueillir les commandes qui pourront
être faites. L’intermédiaire n’a pas pour mission d’offrir des mar(1) 
Comp. Arrêt de la Cour provinciale de la Gueldre du 14 juillet 1871, rapporté
dans Laurent, t. VII, n. 450. — Rolin-Jaequemyns, Rev. de Dr. intern., 1872,
p. 659, n, 36,
(2) V. nott Journ. du Dr. intern. privé ; 1874, p. 81 et s, — Boistel, op. cit.,5123. - Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. I, p. 430 et s.
(3) Nous ne nous arrêtons pas à déterminer quelle loi régira soit le contrat de
louage de services, soit la formation du contrat de mandat et ses effets entre le
mandant et le mandataire, car il convient de leur appliquer les règles sur les contrats
que nous avons étudiées jusqu’ici et dont nous poursuivons l’examen,234 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
chandises avec pouvoir de les vendre, mais de recueillir les ordres
des clients pour les transmettre au patron, qui répondra s’il peut les
exécuter et à quelles conditions ? Dans un voyage en Italie, par
exemple, l’intermédiaire reçoit d’un italien une commande et en
avertit son patron français. Si cet intermédiaire est lié vis-à-vis du
patron par un contrat de louage de services, il n’existe entre eux
aucun lien de mandat quant à la convention passée en Italie. En
réalité, l’intermédiaire transmettant à son patron l’ordre de l’Italien
est le mandataire de ce dernier. Tout doit donc se passer entre l’italien
mandant et le Français, comme dans le cas où. un contrat intervient
entre deux personnes de nationalités différentes par mandataire,
ce qui est le second cas que nous allons prévoir.

233. — Dans ce second cas, nous supposons que c’est un mandataire

. qui traite au nom de son mandant dans la limite des pouvons
qui lui ont été donnés. Quelle loi régira l’acte juridique ? Certains
auteurs prétendent que le mandataire, n’étant qu’un trait d’union
entre les contractants, s’efface aussitôt que le contrat est passé, et
que tout doit être ici réglé comme dans le cas où il s’agit d’un contrat
par correspondance. Ce n’est pas ma manière devoir, Sans doute
il est vrai de dire qu’une fois le contrat passé, le mandataire s’efface
en tant qu’il s’agit d’apprécier entre quelles personnes le contrat a eu
lieu et est appelé à produire ses effets. Mais quand on recherche le
lieu où le contrat s’est formé, la présence du mandataire mérite
d’être considérée. Si donc on se demande en quel lieu le contrat passé
par mandataire a pris naissance, il faut répondre que c’est là où le
mandataire a parlé. Cette solution est généralement acceptée. Ceci
posé, je prétends que dans notre espèce ce sera la loi du lieu où le
mandataire a passé le contrat qui devra le régir. Pourquoi ? Parce
que le mandant doit être considéré comme s’étant en quelque sorte
transporté au domicile de l’autre partie et avoir contracté avec elle.

Il me semble rationnel d’interpréter la volonté de ce mandant, en
disant qu’il doit être présumé avoir accepté la loi du lieu où son mandataire
l’a représenté (1).

234. — Il nous reste à prévoir le cas où l’intermédiaire a traite
sans mandat, ou, ce qui revient au même, le cas où, étant mandataire,
il a traité au delà des pouvoirs que lui avait donnés son mandant.
Celui pour le compte de qui l’intermédiaire a agi, n’ayant pas, en
pareil cas, concouru à l’accomplissement de l’acte, cet acte est, à son
(1) Si chacun des contractants a son mandataire personnel, nous dirons que la
loi applicable au contrat sera celle du lieu où les deux mandataires sont entrés
en relations et ont traité.ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 235
égard, res inter alios acta. Mais s’il le ratifie, c’est-à-dire s’il trouve que
son intérêt est d’en accepter toutes les conséquences, alors, puisqu’il
en acquiert tous les avantages, il assume toutes les obligations qui en
seraient nées pour lui, s’il y avait été partie dès l’origine. C’est donc
qu’il considère ce contrat comme valable ab initio, et qu’il accepte
comme loi celle de l’endroit où se sont rencontrés l’autre partie et le
mandataire ou le gérant d’affaires. Il me semble que nous ne faisons,
en décidant ainsi, dès qu’il n’a pas, en ratifiant, réservé l’application
de sa loi personnelle, qu’interpréter raisonnablement la volonté présumée
du dominus. Nous établissons donc en principe une assimilation
complète entre cette hypothèse et la précédente, et nous appliquons
dans les deux cas la loi du domicile de celle des parties qui
a traité sans intermédiaire (1). Tous les interprètes n’admettent pas
cette solution. Il en est qui font ici régir le contrat, non pas
par la loi du lieu où l’acte juridique s’est accompli,mais bien par celle
du domicile de la partie qui a ratifié. L’acte accompli, disent-ils, n’a
aucune valeur juridique tant que le mandant ou le dominus ne l’a pas
approuvé, c’est donc au domicile de ce dernier que la convention se
forme, et c’est la loi de ce lieu qui doit la régir.

235, — Dans toutes les explications qui précèdent, nous avons
prévu le cas où un conflit s’élève entre les législations de différents
pays à propos des actes juridiques volontaires et spécialement des
contrats. Faisons observer, en passant,que des conflits analogues peuvent
se présenter dans l’intérieur d’un pays, où l’unité législative n’a
pas été réalisée, entre les lois locales qui y sont en vigueur, et à
propos de nationaux de ce pays. Les questions que soulèvent cessortes
de conflits doivent être résolues de la même manière que celles
que nous venons de passer en revue, avec cette différence que la loi
du domicile jouera le rôle que nous avons cru devoir attribuer à la
loi nationale dans nos explications.

336. — Quoi, qu’il en soit, s’agissant d’actes juridiques volontaires
et spécialement de contrats, nous croyons avoir établi qu’une règle
générale ne peut pas être posée. Il faut envisager chaque cas, et se,
demander quel a pu être dans chacun la volonté des parties. La loi
(1) Si nous supposons qu’une personne ait fait une promesse ou une stipulation
pour autrui, la validité de cette promesse on de cette stipulation et leurs effets
entre les parties seront appréciés conformément aux diverses règles, et d’après les
distinctions que nous avons présentées précédemment. Puis, dans les rapports du
promettant ou du stipulant et du tiers dont la personnalité a été mise en cause
sans son assentiment, les effets de la promesse et de la stipulation, qui ne peuvent
se produire que par suite d’une ratification, obéiront à la règle que nous
indiquons ici.236 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
à laquelle on,doit présumer qu’elles se sont référées est donc variable,
à raison même du principe que tout dépend ici d’une interprétation
de volonté..A défaut de volonté apparaissant d’une manière expresse
ou pouvant s’induire avec certitude tant de l’analyse de la convention
elle-même que des circonstances qui l’accompagnent, la loi appli
cable sera tantôt la loi nationale des parties, tantôt celle du lieu de
l’acte, ou bien la loi nationale de celui qui a fait l’offre de contracter,
voir même d’autres lois.
§ 2PORTÉE PRATIQUE DU PRINCIPE D’AUTONOMIE237. Idée générale. — 238. Consentement, vices du, consentement ; objet ;cause. — 239. Modalités des obligations. — 240. Interprétation, révocation et
causes de caducité des testaments. — 241. Conséquences des actes juridiques.242.
 Distinction entre les effets et les suites. — 243. Vague de la distinction
entre les effets et les suites. — 244. Véritable théorie. — 245. Conclusion. 246.
 Limitation à apporter au principe d’autonomie. — 247. Première limitation
tenant aux règles d’ordre public. — 248. Jeu. — 249. Intérêts usuraires,250.
 Contrebande. — 251. Conclusion. — 252. Deuxième limitation tenant à le
fraude. — 253. Conclusion générale sur l’ensemble du sujet.
237. — La liberté des parties se manifeste à un double point de
vue : d’abord quant à la formation même de la convention et à l’élaboration
de ses éléments intimes, puis dans le choix de la loi qui
régit cette convention, l’interprète, en règle les conséquences, en
sanctionne les effets. Tel est en résumé l’étendue du libre exercice des
volontés individuelles.

238. — Ceci posé, et étant donné que la loi qui doit régir un acte
juridique se trouve déterminée, nous allons rechercher de plus près

quelle est exactement l’étendue d’application qu’il convient de reconnaître
à cette loi. En laissant de côté la capacité des parties qui est
une dépendance du statut personnel et obéit à leur loi nationale, la
loi de l’acte, règle les conditions essentielles de son existence, et
notamment tout ce qui a trait au consentement, à l’objet, à la cause.
En ce qui a trait à l’objet, notre théorie ne soulève guère de difficultés.
L’obligation de conserver la chose et la théorie de la responsabilité
en cas de faute sont régis par la loi de l’acte. Il en sera de
même en ce qui touche l’obligation de livrer, en prenant garde de ne
pas établir de confusion entre la livraison et la translation de la pro-
ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 237
priété, en tant que celle-ci est, ainsi que nous l’avons vu, une dépendance
du statut réel.

C’est encore la loi du contrat qui nous dira s’il y a une cause et si
cette cause est licite.

C’est elle qui déterminera les conditions de liberté du consente-,
ment, et les vices qui peuvent l’affecter.

A ce dernier point de vue toutefois une controverse s’est élevée
Elle est née surtout à propos de la rescision pour cause de lésion.
Les législations sont à ce point de vue très différentes, Cette rescision
pour lésion n’est admise d’après l’article 1118 du Code civil français
que dans certains contrats et au profit de certaines personnes. En
d’autres termes la lésion n’est une cause de rescision, qu’autant qu’elle
atteint un mineur ; ou si c’est un majeur qui en a été la victime, qu’autant
qu’il s’agit d’un partage (lésion de plus du 1/4) , ou d’une vente
d’immeubles (lésion de plus des 7/12 au préjudice du vendeur). En
Allemagne,on se contente pour admettre la rescision d’une vente d’immeubles
d’une lésion d’outre moitié. En Bavière, le bail peut être rescindé
pour cette cause. Il est d’autres pays où, au contraire, la rescision
pour cause delésion n’est pas connue. Il en est ainsi dans les lois danoise,
hollandaise et anglaise. Ces quelques notions sont de,nature à faire. ;
comprendre la possibilité de conflits de législations, et l’intérêt qui
s’attache à la question de savoir si, pour décider si la lésion soufferte
par l’une des parties, est une cause de rescision, il faut se référer à la
loi de l’acte ou à une autre loi ? Certains auteurs (1) veulent faire
rentrer la rescision pour cause de lésion dans le statut réel. Voici,
par exemple dit-on, une vente d’immeubles : à quoi va aboutir la rescision ?
A permettre, en faisant tomber le contrat, d’intenter une
revendication. Or la revendication étant une dépendance du statut
réel, il faut admettre que c’est à la loi du pays où le bien revendiqué
est situé qu’il convient de donner la préférence. D’autres interprètes
(2) prétendent qu’en pareille occurrence ce n’est pas la loi de
l’acte, mais bien la loi personnelle de la partie lésée qui doit être
prise en considération. Puisque la loi vient, dit-on, au secours d’une
personne qui s’est laissé entraîner à passer un acte lésif, il est naturel
d’appliquer la loi qui la régit, car la lésion est assimilable à l’incapacité,
et, comme elle, doit dépendre du statut personnel. Cette seconde
théorie n’est qu’une annexe d’une thèse plus générale. On a voulu en
effet trouver une analogie entre les vices du consentement et l’inca(1) 
Foelix, t. I, p. 217.— Massé, op. cit., t. 1, n° 641,
(2) Demangeat sur Foelix, t. I, p. 217, note a
238 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
pacité. Qu’il s’agisse ; prétend-on, de manoeuvres violentes ou

dolosives, d’erreur ou de préjudice, c’est toujours une protection qui
doit être accordée à la personne ? ce qui rentre dans le rôle de sa loi
personnelle. L’incapable ne peut pas consentir parce qu’il n’a pas la
libertê. absolue de son consentement, il en est de même de la victime
dé la violence, du dol, de l’erreur ou de la lésion. Je ne saurais
admettre cette doctrine. La sanction des vices du consentement
n’est pas, en effet, comme on le soutient,' une protection accordée à
un incapable. C’est un moyen donné à une personne capable qui,
momentanément, n’a pas joui de son entière liberté, de faire constater
que le consentement donné par elle n’a pas existé d’une façon suffisamment
complète pour produire tousses effets. Or, si nous appliquons
au contrat lui-même, en tant qu’il s’agit de déterminer ses
résultats, la loi choisie par les parties, pourquoi ne ferions-nous pas

de même, dans notre hypothèse ? Tels sont les motifs pour lesquels
nous ferons gouverner les vices du consentement en général, et en
particulier la lésion, par le principe de l’autonomie. On objecte, s’agissant
spécialement de la lésion, qu’elle aboutit à permettre une

revendication, et qu’elle doit rentrer dans le statut réel. Cet argument
n’est évidemment d’aucun poids. Les nullités pour cause d’erreur,
dé violence ou de dol peuvent en effet, elles aussi, conduire à une
revendication, et cependant on né leur applique pas les règles du
statut réel.

239. — C’est aussi la loi du contrat qui déterminera la nature de
l’obligation formée, qui dira si elle est civile ou naturelle, solidaire ou
non, divisible ou indivisible0. C’est cette même loi qui en réglera les
modalités, qui nous indiquera quels seront les effets de la condition,

dit terme, de la clause pénale.

240. — C’est également la loi de l’acte qui, s’agissant spécialement
de testament, devra servir de point de départ pour en déterminer l’interprétation,
puis la révocation en tant qu’elle résulte de certains ?
faits ; que le législateur interprète comme une manifestation de volonté
d’anéantir les premières dispositions, et enfin les causes de caducité
qui reposent toutes sur une interprétation de la volonté du
défut,

241 — C’est enfin la loi choisie par les parties qui réglera le
effets de l’acte juridique. Ce point demande quelques développements,
Il importe avant tout de bien préciser l’ordre d’idées dans lequel nous
allons nous placer.

Observons tout d’abord que nous laissons complètement de côté,
puisque nous en ferons une étude à part, les effets des donations et
ER SPECIALEMENT DES CONTRATS 239
des testaments en tant qu’ils déterminent la dévolution des biens’ par
décès. De plus, nous savons par avance que l’effet d’un acte juridique'
peut être d’entraîner directement transmission de propriété ou constitution
de droits réels (art. 1138 C, civ.) , et que, dans cette mesure, il
convient d’appliquer à cet effet de l’acte les règles du statut réel.

Quand donc nous recherchons ici la portée d’application de la loi ;
choisie par les parties, qui régit les conséquences de l’acte qu’elles
ont passé : nous faisons abstraction de ces deux points de vue.

Ceci compris, la loi de l’acte en gouverne-t-elle toutes les. conséquences
immédiates ou médiates, directes ou indirectes ? Cette question
délicate est de grande importance en droit international privé ;

242. — Voici ! une distinction, bien ancienne puisqu’elle se
trouve faite dans Bartole (1). Elle compte encore de nos jours des
adhérents, mais, à mon avis, elle est arbitraire. Foelix (2) la présentedans
les termes suivants. Il faut, d’après lui, parmi les conséquences
des actes juridiques distinguer celles qui en sont les effets, de celles
qui n’en sont que les suites. Acceptons pour le moment l’idée, et
voyons comment on la précise, en écoutant Foelix. « Les effets, dit-il,
 » dérivent de la nature même de l’acte ou de l’exercice du droit
 » établi par cet acte ; ce sont les droits et obligations que les parties
 » ont positivement entendu créer, les droits et obligations inhérents
 » au contrat, c’est-à-dire qui y sont contenus expressément ou impli »
citement ou qui en résultent médiatement ou immédiatement ; il
" n’y a pas lieu de distinguer, si ces droits et obligations sont ou non
 » actuellement ouverts ou exigibles, ou s’ils ne sont qu’éventuels ou
 » expectatifs. » Voilà pour les effets qui sont les. conséquences
directes ou indirectes mais naturelles de l’acte, pour les droits qui
sont inhérents à sa nature juridique et sur lesquels la volonté des
parties a dû se porter. Puis l’auteur essaie de préciser cette idée en
donnant des exemples. S’agissant d’une vente, il cite comme effets dit
contrat : la délivrance de la chose vendue, le paiement du prix et les
actions de l’acheteur ainsi que celles du vendeur, telles que l’action en
garantie.

Quant aux suites, par opposition aux effets, ce sont « les obligations.
 » ou les droits que le législateur fait naître à l’occasion de l’exécu »
tion de l’acte ou du droit ; les suites n’ont pas une cause inhérente
 » au contrat même : elles résultent d’événements postérieurs au con(1) 

V. Lainé, op. cit., t. I, p. 13.

(2) Foelix, t. I, nos 109 et s, p. 247 et s. - Comp. Merlin, v° Effet rétroactif,
sect. 3, § 3, art. 4.

 » trat, et qui surviennent à l’occasion des circonstances dans lesquelles

 » le contrat a placé les parties ». Ces suites, ou conséquences accidentelles,
parmi lesquelles notre jurisconsulte range les résultats

qu’aura la négligence, la faute ou la demeure dans l’exécution, et
les dommages-intérêts dus en conséquence, ainsi que la confirmation
ou la ratification d’un contrat annulable, puis le mode d’exécution
du contrat, sont régies par la loi du lieu où se passent les faits qui y
donnent occasion.

243. — Cette théorie est certes bien peu précise. Elle est tellement
vague que son défenseur est conduit en l’appliquant à des hésitations,

a des contradictions, à des résultats inadmissibles.

Il est aisé d’ailleurs de s’en rendre compte. Une vente étant conclue,
supposons qu’il arrive que l’une des parties n’exécute pas ses
obligations, que l’acheteur, par exemple, ne paie pas son prix. Le vendeur
va pouvoir poursuivre la résolution de la vente. Foelix (1) 
déclare que c’est la loi du contrat qui régira cette action en résolution,
parce qu’elle a sa racine dans le contrat même, dans son contenu
exprès ou implicite, et non dans les faits postérieurs à sa conclusion,
Il y a donc là un effet de la vente, mais poursuivons. Supposons que,
conformément à l’article 1656 du Code civil, il ait été stipulé que,
faute du paiement du prix dans le terme convenu, la vente serait résolue
de plein droit et après sommation. Oh alors, d’après notre auteur,
cette résolution n’est plus un effet de la vente, c’est une suite du contrat,
et c’est la loi du lieu où le défaut de paiement se produit qui
doit être appliquée. J’avoue ne pas saisir cette distinction entre la
résolution de la vente se produisant par l’effet d’une condition résolutoire
tacite, et celle qui résulte d’un pacte exprès. Il suffirait de
ce fait, de considérer tour à tour une action résolutoire de même
nature, tantôt comme un effet, tantôt comme une suite du contrat,
pour établir le vice de la théorie proposée.

En voici une nouvelle preuve. D’après quelle loi se régleront les

dommages et intérêts dus à raison de l’inexécution des contrats ou de
leur exécution tardive.provenant de la faute ou de la demeure du
débiteur ? Ce règlement doit être fait d’après la loi du lieu où l’exécution
devait se produire, ou d’après celle du lieu où il y a eu mise
en demeure : telle est la réponse de Foelix (1). Ici encore, je ne vois
pas le motif de cette solution. On ne peut pas nier en effet, me serable-t-il,
que l’obligation de payer les dommages et intérêts dont nous
(1) Foelix, t. I, p. 256 et 8.
(2) Foelix, t. I, p. 254.ET SPÉCIALEMENT DES CONTRATS 241
venons de parler ne soit une obligation ayant sa source dans le contrat.
Pourquoi donc ne pas lui appliquer la loi de ce contrat ? Prenons
une vente pour exemple. L’acheteur doit payer son prix sinon ;
la vente sera résolue, simplement si cette résolution ne cause aucun !
préjudice au vendeur, tandis que si elle lui en cause un des dommagesintérêts
lui seront dus. Est-ce que le paiement du prix, la résolution,
l’obligation de dommages et intérêts ne découlent pas directement
de la vente ? Évidemment si. Pourquoi donc faire des distinctions
et ne pas faire gouverner toutes ces conséquences par la loi qui
régit la vente ?

Que conclure de tout ceci, sinon que la distinction proposée entre les
effets et les suites des actes juridiques est inadmissible. Dire que les parties
n’ont pas dû prévoir, au moment où elles contractent, ce que l’on
appelle les suites de l’acte, dans le système que je viens de critiquer,
est absolument erroné. En contractant, s’il n’est pas douteux que l’on
prenne avant tout en considération l’exécution du contrat, il est certain
aussi que l’on n’est pas sans reporter son attention sur les conséquences
possibles de la négligence, de la faute ou de l’inexécution de la
part de celui avec qui l’on contracte. Il est donc logique de croire
que, si l’on n’a rien dit d’exprès sur ces conséquences, c’est qu’apparemment
on a dû entendre s’en remettre à la loi qui régit l’acte juridique.
244. —Voici, dès lors, la théorie plus simple, plus nette et plus
exacte, à laquelle je crois devoir me rattacher. Il ne faut, à mon avis,
nullement distinguer, parmi les conséquences des actes juridiques,
entre les conséquences directes ou indirectes, médiates ou immédiates,
postérieures ou simultanées. Il faut en un mot répudier la distinction
entre les effets et les suites. Conséquences, effets, suites : voilà trois mots
qui me paraissent synonymes, et entre lesquels il me semble arbitraire
de vouloir établir des distinctions.

N’allons pas toutefois exagérer la portée de cette doctrine. S’il est
vrai que toutes les conséquences doivent être gouvernées par la loi
de l’acte, il faut bien prendre garde de s’arrêter là. Il ne faut pas
aller jusqu’à dire que cette loi doit régir même les actes nouveaux
qui peuvent venir se greffer sur l’acte primitif. Quand celui-ci se
trouve être ainsi l’occasion d’un nouvel acte qui lui-même a ses conséquences
propres, il est naturel qu’on applique à ces dernières la loi
appelée à régir cet acte nouveau. Expliquons-nous en prenant des.
exemples.

Une vente est, supposons-le, intervenue. Pour garantir le paiement
du prix un cautionnement ou un gage a été exigé de l’acheteur par le

vendeur. Il en est qui soutiennent qu’il convient de ne pas appliquer
16242 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
au cautionnement ou au gage la loi qui régit la vente, parce qu’il ne
s’agit pas là d’un effet mais bien d’une suite de ce contrat (1). Je
préfère dire que nous avons à faire à des actes juridiques qui ne
sont en aucune manière des conséquences de la vente, et qui seront
régis par une loi à déterminer d’après les règles que nous avons précédemment
exposées.

De même, supposons qu’un acte, susceptible d’être annulé ou
rescindé, vienne à être confirmé. Il est des auteurs qui pré tendent qu’il
faut appliquer à la confirmation, non pas la loi qui régit l’acte annulable,
mais celle du lieu où la confirmation intervient. Pourquoi ?
Parce que la confirmation ne serait qu’une suite de l’acte primitif (2).
Ici encore mon raisonnement est différent. Je prétends que la confirmation,
qui a pour objet de substituer une obligation valable à celle
qui était annulable, n’est pas une conséquence de l’acte primitif. Elle
constitue un acte juridique nouveau. Puis, faisant appel aux principes
précédemment exposés, je dis, puisque la confirmation est le résultat
d’une manifestation unilatérale de volonté, qu’elle sera régie par la
loi nationale de celui qui l’a consentie.

245. — Concluons. Un acte juridique existant, si un nouvel acte
prend naissance à côté de lui, il faut appliquer à cet acte nouveau la
loi qui a été choisie, soit expressément, soit tacitement, par les parties
pour le gouverner. Si l’acte juridique primitif reste seul : c’est la loi
volontairement acceptée qui en réglera, sans exception, toutes les
conséquences.

246. — Connaissant ainsi l’étendue d’application normale que
comporte la loi de l’acte, il nous faut rechercher si les principes
posés ne subissent pas certaines limitations, et, si oui, quelles sont
ces limitations. Elles sont au nombre de deux.

247. — La première, qui ne présente pas de difficulté du moins
théorique, consiste en ce qu’il existe dans toute législation un certain
nombre dérègles, que le juge est contraint d’appliquer, et auxquelles
la volonté expresse ou tacite dés parties ne peut apporter aucune
dérogation. Elles ne sauraient être transgressées, parce qu’il s’agit
de faire respecter des principes que le législateur de tel ou tel pays
considère comme étant d’ordre public et de moralité sociale. Cette
limitation, que nous avons trouvée devant nous dans tous les sujets, se
présente encore ici, inéluctable, dans la sphère d’application du principe
de la liberté des volontés individuelles.
(1) Foelix, t.I, p. 254.(2) Foelix, t. I, p. 238.ET SPÉCIALEMENT DES CONTRATS 243
Mais si l’admission de cette limitation est théoriquement indiscutable,
la difficulté pratique est considérable pour la préciser. Ceux-ci
qui veulent la définir, s’attachant de préférence à la nature intime des
dispositions légales, fondent la distinction sur le caractère même et le
but de ces dispositions. Ceux-là, en présence des formules employées
parle législateur, considérant si elles sont conçues en formes prohibitives,
impératives, ou simplement énonciatives, n’attribuent
le caractère d’ordre public qu’aux textes de lois qui défendent ou
qui commandent. Il importe, à notre avis, de se défier en pareille
matière de tout système préconçu. Tout doit, en effet, se ramener ici à
une question de fait.

Je vais, sans les examiner toutes, me contenter de signaler les
principales questions. En passant ainsi en revue celles qui ont le
plus volontiers exercé la sagacité des interprètes, je noterai les principales
considérations qui peuvent être présentées dans l’ordre d’idées
où nous sommes actuellement placés.

248. — Première question. — Elle s’élève à l’occasion du jeu.Les
conventions sur le jeu peuvent être envisagées, d’une part au point de
vue de l’exercice et de l’application de l’exception de jeu, et d’autre
part relativement aux associations ayant pour but l’exploitation des
maisons de jeu.

Un mot d’abord de l’exception de jeu. Les articles 1965 et 1967 du
Code civil, ce qui ne s’applique plus aux marchés à terme depuis la
loi du 8 avril 1885, ferment l’accès des tribunaux français, tant aux
réclamations relatives aux gains faits au jeu ou pour le paiement d’un
pan, qu’aux demandes en restitution des sommes versées pour l’acquittement
de ces sortes de dettes. Ces dispositions de la loi sont
certainement d’ordre public, en tant qu’il s’agit de conventions qui,
relatives à ces dettes, doivent être régies par la loi française. Mais fontelles
obstacle également aux demandes exercées devant nos tribunaux,
lorsque ces demandes reposent sur une convention régie par
une loi étrangère moins sévère que la nôtre ? C’est ainsi qu’en Angleterre
on permet de réclamer en justice le montant d’un pari, tout en
aissant au juge la faculté d’apprécier s’il est exagéré, et dans ce cas
de repousser la demande. S’il arrive qu’une action de cette nature
soit portée devant nos tribunaux, devra-t-elle y être accueillie ? La
réponse me paraît dépendre de la question de savoir si, dans notre
droit, le jeu donne naissance à une obligation naturelle, ou si, ayant
une cause illicite, il ne crée aucun lien juridique. Le refus de la
condictio indebiti semblerait bien devoir faire admettre l’existence
244 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
d’une obligation naturelle (1). Mais étant donné qu’on ne saurait
nover, confirmer du ratifier une dette de cette nature, je crois plus
exact de dire qu’il s’agit là d’une obligation entachée d’immoralité
dans sa cause. Le texte des articles 1965 et 1967 étant absolu, nos
tribunaux sont, à mon sens, complètement fermés à toutes les réclamations
qui la concernent. Lors donc que la question se présente
dans les termes que nous avons supposés, il faut admettre que la loi
française empêche que l’on puisse se prévaloir en justice chez nous
d’une convention relative aux dettes de jeu : cette convention fût-elle
valable aux yeux d’un législateur étranger (2).

Mais la question peut se présenter sous une autre forme, plus délicate.
La tenue de maisons de jeu étant interdite en France par la loi
du 18 juillet 1836, il est.incontestable qu’on ne saurait admettre chez
nous l’exploitation d’un de ces établissements par une société étrangère.
Mais il est possible qu’une société ait été fondée en vue d’exploiter
une maison de jeu dans un pays où de pareils établissements sont
autorisés, que des Français soient intéressés dans cette société, et que
les tribunaux de France se trouvent saisis d’un procès qui la concerne.
La loi de 1836 fera-t-elle obstacle, comme les articles 1965 et
1967, à ce que le débat soit utilement soumis à nos tribunaux ? La
question est délicate et deux des chambres de la Cour d’appel de
Paris l’ont, à peu d’intervalle de temps, résolue de manière différente.
Le 12 mai 1847, le Tribunal civil de la Seine jugea que les tribunaux
français devaient reconnaître en France l’existence d’une société,
fondée à l’étranger dans le but d’exploiter une maison de jeu. Il
décida, que « si les jeux publics ont pu, par des considérations particu »
lières à la France, être considérés comme contraires à l’ordre public
 » en France, ils n’ont point été considérés comme tels dans tous les
 » pays, et qu’il n’importe nullement à l’ordre public français, que la
 » loi françaises dû seul considérer, que des jeux soient ou non établis
" en pays étranger ». Ce jugement fut confirmé par la Cour de Paris
dans un arrêt du 22 février 1849 (3). Or, un peu plus tard, le 31 mai de
la même année, une autre chambre de la même Cour rendit une decision
opposée, qui me paraît être la meilleure. Il est dit dans cet arrêt,
« qu’une société constituée pour l’établissement d’une maison de jeu,
 » nulle aux termes des lois écrites de la France, l’est encore au regard
(1) Aubry et Rau, t. IV, p. 574. …(2) V. Aix, 5 juin 1868, D, 1868, II, 163. — Ces règles doivent être appliquées
aux loteries qui, sauf l’hypothèse d’une autorisation gouvernementale, sont pro
hibées en principe. (V. Paris, 25 juin 1829, S, 1829, II, 34.) (3) Paris, 22 février 1849, D, 1849, II, 105.ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 245
 » de la morale publique, et que cette nullité doit recevoir son appli"
cation en France, même aux actes de société passés entre Français
 » et étrangers et aux maisons de jeu exploitées dans le pays où elles
 » paraissent tolérées (1)  ». Il me semble, en effet, résulter de la cornbinaison,
d’une part des articles 1965 et 1967 du Code civil, et d’autre
part de la loi de 1836, que le législateur français s’est fait du jeu une
idée, qui le lui a fait considérer comme une chose immorale d’une
manière absolue.

249.— Deuxième question. —Elle a trait aux intérêts usuraires.
Voyons comment elle peut se poser pratiquement et donnons à cet
effet quelques renseignements de législation comparée. Si le prêt a
intérêt est un contrat aujourd’hui universellement admis, les législations
sont variables sur la question de savoir si le taux de l’intérêt
doit être ou non limité et dans quelle mesure il.doit l’être.
En France, il convient de tenir compte tant de la loi du 3 septembre
1807 que de celle du la janvier 1886. La loi de 1807 fixe le maximum
du taux de l’intérêt à 5 0/0 en matière civile et à 6 0/0 en matière
commerciale. En tant qu’il s’agit des matières civiles, cette loi est
demeurée.en vigueur. Elle a tout au,contraire été abrogée au point
de vue commercial par la loi de 1886, qui a apporté une amélioration
incontestable à notre législation, en faisant cesser le désaccord entre
la loi et les solutions couramment admises en pratique (2). En fait, la'
loi de 1807 se trouvait éludée par des procédés divers, imaginés par
les besoins du commerce. L’état de fait est devenu légal depuis 1886.
C’est un premier pas vers la liberté du taux de l’intérêt qui sera
admise tôt ou tard chez nous.

Cette liberté est d’ailleurs consacrée par un grand nombre de législations
étrangères. Elle existe en Espagne, ainsi que cela résulte du
Code pénal de 1848 revisé en 1870, en Angleterre (loi du 10 août 1854) ,
dans le Danemark depuis 1855, en Hollande (loi du 22 décembre 1857) ,
en Italie depuis 1881, en Allemagne depuis la loi du 15 mai 1871, en
Alsace-Lorraine depuis la loi du 30 août .1871, en Autriche (loi du
14 juin 1868) , en Russie (ukase du 28 mars 1879) , en Belgique (loi
du 5 mai 1865) (3).
La plupart des législations qui reconnaissent ainsi la liberté com
plète du taux de l’intérêt, suppriment, par là.même, le délit d’usure.
Mais il y a des lois qui, tout en accordant cette liberté, ne le suppri(1) 
Paris, 31 mai 1849, D, 1849, II, 214.(2) La loi de 1807 n’est désormais prise en considération en matière commerciale
pour fixer le taux de l’intérêt, qu’à défaut de stipulation expresse de la part
des parties,( 3)  V, France judiciaire, 1886, p. 145, …246 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
ment pas. Il en est ainsi en Belgique, où le délit d’usure prend alors
un caractère spécial, dont on peut se rendre compte en consultant
l’article 494 du Code pénal belge.

A côté des Etats qui admettent la liberté complète du taux de l’intérêt,
il en est d’autres dont la législation n’est pas uniforme sur ce
point. C’est ainsi qu’en Suisse la législation des divers cantons est
variable. Le taux de l’intérêt est limité tant en matière civile qu’en
matière commerciale, par exemple dans les cantons d’Argovie, de
Berne, de Fribourg, de Soleure. Aux Etats-Unis également, la législation
n’est pas semblable dans tous les États de l’Union.

Ajoutons que la diversité de prescriptions légales existe aussi dans
les pays qui limitent le taux de l’intérêt, au point de vue de la quotité
même de ce taux. C’est ainsi que tandis qu’en France, le taux de
l’intérêt civil est de 5 0/0, nous voyons qu’un règlement du
22 mars 1887 fixe en Turquie le taux légal de l’intérêt annuel de
toutes sortes de créances ordinaires et commerciales, à 9 0/0 au lieu
de 12 0/0, qui était le taux de l’intérêt légal jusque-là (1).

En présence de cette grande diversité législative, supposons qu’un
prêt d’argent soit intervenu en matière civile dans des conditions
telles que la loi du contrat soit une loi étrangère, admettant un
taux d’intérêt supérieur à celui qu’autorise en France la loi de 1807.

L’intérêt convenu est, par exemple, de 10 0/0. Or il arrive qu’un
procès relatif à ce prêt d’argent s’élève devant les tribunaux français.
La question qui se présente aussitôt au juge est celle de savoir
s’il faut appliquer en France la loi de l’acte, et reconnaître la validité
de la convention d’intérêts, où s’il ne convient pas plutôt de faire fléchir
la loi étrangère devant la loi française. En d’autres termes, la
loi de 1807 doit-elle être considérée comme étant d’ordre public, à ce
point que la loi étrangère doive s’incliner devant elle ?

Il est des auteurs (2) qui prétendent que les juges doivent toujours
refuser leur juridiction, quand il s’agit de sanctionner des conventions
usuraires réprouvées par leurs propres lois, parce que ces sortes de
conventions doivent être tenues pour immorales. La preuve, dit l’ un
d’eux, que la loi française de 1807, par exemple, est d’ordre public,
et qu’elle s’impose aux tribunaux, c’est que son infraction répétée
devient un délit prévu et puni par le Code pénal français. Il est certain,
répondrai-je, que la prohibition absolue du prêt à intérêts, telle
(1) V. Journ. du Dr. intem. privé, 1887, p. 513.(2) Savigny. op. cit., t. VIII, p. 273. — Demangeat, Sur Foelix, t. I, p. 252.
note a. — Bertauld, Questions pratiques et doctrinales du Code Napoléon, t. I.
p. 38. — Laurent, op. cit., t. VIII, p. 291, 292.ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 247
qu’elle résultait des anciennes ordonnances royales, pouvait être considérée
comme une disposition d’ordre public. Elle était basée sur ce
que l’on attachait au contrat de prêt à intérêts, que la religion défendait,
un caractère d’immoralité qui le faisait proscrire. On comprend
alors que cette prohibition dût entraîner un refus absolu de sanction,
sans s’inquiéter du pays où le prêt avait eu lieu, ni de la loi
sous l’empire de laquelle il s’était formé. Mais aujourd’hui, il me
semble que la législation s’est singulièrement modifiée. Étant donné
que le prêt à intérêts est, entré dans les moeurs, a été admis par nos
lois, il me parait impossible de décider actuellement ce que l’on admettait
jadis. Pour le prouver, on dit parfois que prêter au-dessus du
taux de l’intérêt, tel que ce taux est fixé par la loi du pays où le

débat s’élève, doit être un fait immoral, sans doute, pour les juges de
ce pays, mais d’une immoralité toute relative (2). La preuve ? C’est que

bon nombre de législations n’admettent aucune limitation du taux de
l’intérêt, et qu’il en est ainsi, même chez nous, en matière commerciale
depuis 1886. Dès lors, lorsque la loi qui régit le contrat de prêt à
intérêts est celle d’un pays où le taux de cet intérêt n’a pas recula même
limitation qu’en France, il est naturel que ce contrat soit considéré
comme pleinement valable par les juges français. Ce raisonnement
est analogue à celui que fit, en 1847, le Tribunal de la Seine, et après
lui la Cour d’appel de Paris, à propos des dettes de jeu. L’ayant
repoussé en matière de dette de jeu, c’est assez dire que nous ne saurions
ici le considérer comme suffisant. S’il était seul, nous nous rangerions
à la doctrine restrictive de la liberté des volontés individuelles.
Mais il n’en est pas ainsi, et le prêt à intérêts usuraires se
distingue très nettement du jeu. Il est vrai, sans doute, que dans certains
pays il y a des établissements de jeu que l’on ne prohibe point :
mais il est incontestable qu’on ne les regarde généralement pas comme
des établissements moraux, et que la conscience publique commune
les réprouve. Il n’en est pas de même du prêt à intérêts. La question
de légitimité qu’il soulève touche beaucoup moins à la morale qu’à
l’économie politique. Renforcé par cette idée, le raisonnement que

j’ exposais tout à l’heure et que je déclarais insuffisant, devient plus
puissant et entraîne ma conviction. Le sentiment public a d’ailleurs
considérablement changé à l’égard du prêt à intérêts, depuis qu’il est
entré dans sa véritable sphère, celle de l’économie politique. La loi
de 1807, qui n’est même plus entière, chez nous depuis 1886, reçoit,

(2)  V. nott Aubry et Rau, t. IV, p. 606. — Brocher, Nouveau Traité de droit
international, n° 145. — Despagnet, op. cit., p. 415.
248 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
par exemple, un échec complet dans les possessions françaises. Le
législateur, tenant compte en effet de l’état économique de nos
colonies, différent de celui de la métropole, a établi pour elles une
législation spéciale. C’est ainsi qu’une ordonnance du 7 décembre 1835
vint donner toute liberté pour les contrats de prêt à intérêts faits en
Algérie. Mais une réaction se produisit, et un arrêté du pouvoir exécutif
du 4 novembre 1848, réformant l’ordonnance de 1833, limita à
10 0/0 le taux de l’intérêt dans notre grande colonie d’Afrique. Il
résulte de là, que du moment que des Français habitant l’Algérie
peuvent faire sanctionner par nos tribunaux un prêt fait à 10 0/0
par exemple, ceux-ci doivent de même reconnaître, comme pleinement
valable, un prêt fait dans un pays étranger conformément à la
loi de ce pays et dans les conditions où sa législation le permet
Aussi bien, l’intérêt économique français se trouve-t-il être hors de
cause. Cette doctrine est d’ailleurs admise par notre jurisprudence (1) ,

250. — Troisième question. — Elle se présente à l’occasion des conventions
relatives à la contrebande, c’est-à-dire ayant pour but de
frauder les lois de douane.

Mais comment comprendre que des conventions de cette nature
puissent donner lieu à des procès ? Le voici. Il arrive parfois qu’une
société se forme pour exercer la contrebande, sous prétexte d’opérations
plus avouables, qui, donnant lieu à des difficultés, permettent
de démasquer leur véritable objet. On peut également supposer, que
des compagnies se forment dans le but d’assurer les marchandises qu
font l’objet de la contrebande ou les navires qui transportent ces
marchandises, et l’on conçoit encore, dans cet ordre d’idées, que des
débats judiciaires puissent se produire.

Ceci posé, quelles vont être les règles qui devront présider a la
solution de semblables procès ?

Sans doute, si des personnes ont formé, dans un pays, un contra
par lequel elles se proposent d’introduire en fraude, dans une autre
contrée, des marchandises qui y sont soumises à un droit de douane,
il n’y a point de doute que ce contrat ne soit considéré comme nu
par les tribunaux du pays aux droits duquel on veut faire échappa
les marchandises prohibées ou taxées. Il n’y a pas ici de contestation
possible. L’ordre public est intéressé, et l’on ne saurait valider un
(1) V. nott Bordeaux, 22 août 1865, S., 1866, II, 217. —Cass. 10 juin 1857, S,.1859,
I, 751. — Chambéry, 12 février 1869, S., 1870, II, 9, — Bastia, 19 mars 1866, D.,
1866, II, 22. — Rapp. Cass,, 21 décembre 1874, S., 1875, I, 78, Cass. 9 juin
D., 1881, I, 217.ET SPÉCIALEMENT DES CONTRATS 249
contrat dont l’objet est illicite et préjudiciable à l’État victime de la
fraude.

Mais au point de vue de tout autre État, ce contrat est-il valable ?
Si une contestation vient à s’élever entre les associés, alors qu’il est
établi que la société dont ils font partie a pour but. d’exercer la contrebande,
la verra-t-on sanctionnée par les tribunaux du pays où elle
s’est formée, et qui n’en éprouve aucun préjudice direct. Cette question,
sur laquelle on débattait déjà jadis, divise encore les auteurs
modernes. Selon les uns, la contrebande est un fait illicite à l’égard
du pays qu’elle atteint dans ses intérêts ; mais elle n’est illicite et
immorale que pour lui. Les autres États n’ont pas à s’en préoccuper
(1). Un État, dit-on, n’a pas à s’inquiéter des intérêts financiers
d’un autre État, pourvu toutefois que l’on n’ait pas eu recours
à une corruption des agents de l’État devant les tribunaux duquel le
débat est porté. Dans ce cas, l’immoralité serait flagrante, et l’on
comprend qu’elle ne doive produire aucun effet juridique. Mais, en
dehors de cette hypothèse, il existe entre toutes les Nations une lutte
nécessaire en ce qui touche le régime douanier : c’est une des applications
de la libre concurrence et protéger la contrebande est un acte de
bonne guerre. Une Nation, qui assumerait la mission de faire respecter
les tarifs douaniers des pays voisins, jouerait un rôle de dupe. Cette
doctrine est, de nos jours, vivement attaquée. Elle est de plus en
plus délaissée (2). La contrebande est, en effet, un fait immoral en
soi pour tout le monde, même pour les Nations qui ne se trouvent pas
blessées par elle dans leurs intérêts. Déjà cette opinion, que je crois
la bonne, avait trouvé dans l’ancien droit Pothier pour défenseur (3).
Il me paraît incontestable qu’au lieu d’entretenir sans cesse entre
elles une sorte de guerre, les Nations comprendraient bien mieux
leurs véritables intérêts en ne protégeant pas les fraudes internationales
et les personnages, généralement peu recommandables, qui les
exercent. Au lieu d’exalter l’antagonisme entre les États au point de
vue douanier, on doit tout au contraire s’efforcer de le faire disparaître
par des traités de commerce. Il est faux de dire, comme on le
prétend dans l’opinion contraire, que la concurrence commerciale
(1) V. Massé, op. cit., t. I, n° 568. — Sentence de l’Amirauté de Marseille du
30 juin 1758, rapportée dans Pothier, Traité de l’Assurance, n° 58. — Aj. Pau
11 juillet 1834 et Cass, Rejet, Sirey, 1835, I, 673. — Aix. 30 août 1833, S., 1884, II,61.- Cass., 25 mars 1835, S., 1835, I, 804.
(2) Demangeat, Sur Foelix, t. I. p. 236, note a. — Fiore, op. cit., n° 286. — 1 au
rent, op. cit., t. VIII, n° 114, p. 174 et s. — Bruxelles. 17 février 1886, Journ. dn
Dr. intern. privé 1887, p. 214. — V. égalt Lyon-Caen et Renault, op. cit ,n° 268. Comp., Pau, 2 juilIet 1886, Joum. du Dr, intern. privé, 1888, p. 37.(3) Pothier, Traité du Contrat d’assurance. n° 58,250 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
aurait à en souffrir. Je me refuse à croire que, pour être fructueuse,
elle doive être poussée jusqu’à être déloyale.

251. — Quoiqu’il en soit, l’examen de ces quelques difficultés,
intéressantes au point de vue international, sont suffisantes pour faire
ressortir les considérations de diverse nature qui peuvent entrer en
ligne de compte, quand il s’agit pour le juge d’apprécier l’étendue
d’application de la loi de l’acte. Il doit se demander, avant tout, si
cette loi ne vient pas froisser la morale et l’ordre public eu égard à
l’état des moeurs et de la civilisation du pays où il exerce ses fonctions.
Remarquons bien, qu’il serait erroné de croire que toute disposition
d’ordre public au point de vue des actes qui doivent être gouvernés
par la loi française, s’impose comme limite à la volonté, dans
ceux que régit une loi étrangère, quand même ces actes intéresseraient
des Français.

252. — J’ai dit précédemment que l’application de la loi de l’acte
comportait deux limitations. Nous connaissons la première, voici la
seconde, qui est loin d’être admise par tous les interprètes. Pour que
la loi étrangère, alors même qu’elle ne se heurte pas à une loi
d’ordre public, puisse s’appliquer à un acte dans le pays où le débat
s’élève, il ne faut pas qu’il y ait eu fraude commise à l’encontre de la
loi de ce pays, qui, normalement et eu égard à la condition des
parties, aurait dû régir l’acte. Les tribunaux doivent tenir comme non
avenu l’acte passé en fraude de cette loi. Je m’explique en prenant un
exemple. Nous avons indiqué que le taux de l’intérêt était en France
en matière civile de 5 0/0, alors qu’il est des pays où cette limitation
n’existe pas ou est plus reculée. Que l’on suppose donc que deux
Français se rendent à l’étranger, dans un pays qui permet de stipuler
de gros intérêts, uniquement pour éluder la loi française, qu’ils choisissent
expressément la loi étrangère pour régler leurs rapports,
puis reviennent en France où le débiteur refuse le paiement qu’il a
promis. Je dis qu’en pareil cas nos tribunaux, tenant compte de la
fraude, ne devront pas considérer le prêt à intérêts comme valable en
tant qu’il viole la limitation apportée par la loi française. La volonté
des parties doit être tenue, dans cette mesure, pour inopérante.

253. — En somme, voici quelles seront nos conclusions. La loi
appelée à régir un acte juridique étant déterminée réglera, dironsnous
 ; 1° les conditions intrinsèques de validité de l’acte, c’est-à-dire
ce qui concerne le consentement, les vices du consentement, l’objet,
la cause ; 2° les modalités qui peuvent l’affecter : terme, condition,
solidarité, indivisibilité ; 3° ses effets, sans qu’il y ait de distinction à
faire selon qu’ils en sont des suites directes ou indirectes, médiates
ET SPÉCIALEMENT DES CONTRATS 251
ou lointaines. Tel est le principe qui ne saurait toutefois développer
ses conséquences dans un pays qu’autant, d’une part que l’ordre
public international n’y est pas atteint, et que, d’autre part, le but
des parties n’a pas été, en se référant à une loi étrangère pour régler
leurs rapports, de faire fraude à leur loi nationale.
§ 3APERÇU DE LÉGISLATION COMPARÉEM. Loi italienne. — 255. Loi autrichienne. — 256. Doctrine et législations allemandes.
— 257. Doctrine anglo-américaine. — 258. Loi espagnole.— 259. Code
argentin. — 260. Loi russe. — 261. Disposition de l’avant projet de Code civil
254. — Nous avons vu qu’il n’existait aucun texte dans notre
Code civil, posant une règle précise sur la solution des conflits de
législations qui peuvent se présenter au point de vue tant des conditions
intrinsèques de validité que des effets des actes juridiques volontaires
et spécialement des contrats. « Les conventions légalement
 » formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » : voilà le
principe de l’article 1134 du Code civil, que nous avons pris comme
point de départ de toutes nos explications.

Certaines législations étrangères sont plus explicites que la nôtre.

Signalons, en premier lieu, le Code civil italien dont l’article 9, 2°

des dispositions préliminaires, est ainsi conçu : « La substance et les

 » effets des donations et des dispositions de dernière volonté sont

" censés réglés par les lois de la nation des disposants. Le fond et

" les effets des obligations sont censés réglés par la loi du lieu où les

" actes se sont faits, et si les contractants étrangers sont d’une même

 » nation,ce sera par leurs lois nationales sauf l’expression d’une autre

« volonté. » Il résulte de cet article que la loi applicable aux actes

Juridiques, passés à l’étranger, est en principe la loi nationale de

auteur ou des auteurs de l’acte. Prévoyant ensuite que les parties

sont de nationalités différentes, le législateur italien décide qu’il faut

ors obéir à la lex loci actûs. En tout cas, une réserve est formellement
faite pour l’hypothèse d’une manifestation contraire de volonté, de telle
sorte que le système admis en Italie, prenant pour point de départ

l’autonomie de la volonté des parties intéressées, présente la plus
grande analogie avec la doctrine que nous avons soutenue dans notre
droit français.

355. — Rapprochons de la législation italienne les paragraphes 36
et 37 du Code civil autrichien. Aux termes du paragraphe 36, la convention
synallagmatique, passée en Autriche entre un étranger et un
citoyen, est jugée d’après la loi autrichienne (lex loci actûs). Lorsque
les deux contractants sont étrangers, leur convention synallagmatique
ne sera jugée d’après cette loi, qu’autant qu’il ne sera pas prouvé
que les parties ont entendu s’en rapporter à une autre loi. Il résulte
enfin du paragraphe 37 que les conventions passées en pays étranger
soit entre étrangers, soit entre étrangers et Autrichiens, seront jugées
d’après la loi du lieu du contrat, à moins qu’il ne soit manifesté
qu’une autre législation a servi de base à ce contrat.

256. — En Allemagne, où les règles de droit positif sur notre
sujet ne sont pas nombreuses, c’est à la doctrine qu’est incombée la
tâche d’établir les principes. Deux systèmes principaux s’y trouvent
en présence. L’un, celui de Savigny (1) , s’attache avant tout à la loi
du lieu de l’exécution de l’acte. L’autre, soutenu par De Bar (2) , fait
prédominer la loi du domicile du débiteur. C’est à cette loi que se
réfère le paragraphe 85 de la loi allemande sur les lettres de change,
tandis que le Code général prussien donne assez volontiers, notamment
dans les paragraphes 256 et 257 du titre Y de sa partie première, la
préférence à la loi du lieu de l’exécution. Le Code saxon (§ 11) consacre
la doctrine de Savigny. Le Code badois (art. 3) décide que la validité
des actes passés dans le pays de Bade est jugée par les lois badoises.
Enfin les lois danoises suivent aussi la lex loci actûs (3).

257. — Quant à l’opinion qui prévaut en Angleterre, on a coutume
de dire que la jurisprudence anglaise s’attache avant tout à la loi du
lieu où le contrat a été passé. Une évolution paraît toutefois s’y
dessiner. Le jurisconsulte Westlake nous dit, par exemple, que la jurisprudence
anglaise ne se prononce d’une manière absolue ni pour la
lex loci contractûs, ni pour la lex loci solutionis, mais s’attache a reconnaître
quel pays doit être, tout mûrement pesé, tenu pour le vrai
siège de l’affaire dont il s’agit (4).

Aux États-Unis, c’est à la loi du lieu où l’acte est intervenu que l’ on
(1) Savigny, op. cit., t. VIII, § 370.(2) De Bar, op. cit , § 66.(3) V. égalt Journ. Dr. intern. privé, 1874, p. 33 et s., et 132 et s.
(4) Rev. de Dr. intern, 1882, p. 292, V. égalt Dicey et Stocquart. Le Statutpersonnel anglais, p. 263 et s.ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 25
s’attache de préférence, à moins que cet acte ne doive être exécuté
dans un autre pays que celui de sa formation. Dans ce dernier cas il
se trouve régi par la loi du lieu de l’exécution (1).

258. — On décide en Espagne que les contrats passés à l’étranger
seront valables sous la condition de réciprocité.

259. — Le Code argentin (art. 1203 et s.) admet que les contrats
sont régis quant à leur forme par la loi du lieu où ils auront été

passés, et quant à leurs effets par la loi du lieu où ils devront être
exécutés (2).

260. — Du digeste russe, il résulte enfin que les conventions qui
doivent avoir leur effet dans l’Empire seront régies par la loi territoriale
(3).

La doctrine et les législations sont donc très loin d’être uniformes
dans les divers pays.

261. — Je ne ferai plus que signaler, en terminant ce rapide
aperçu, l’article 7 de l’avant-projet de Code civil belge, qui est ainsi
conçu : « Les obligations conventionnelles et leurs effets sont réglés
 » par la loi du lieu du contrat. Toutefois préférence est donnée aux
 » lois nationales des contractants, si ces lois disposent d’une manière
« identique. Ces règles ne sont pas applicables, si de l’intention des
 » parties constatée expressément ou manifestée par les circonstances,
 » il résulte qu’elles ont entendu soumettre leur convention à une loi
" déterminée… Les dispositions du présent article sont suivies.quels
 » fine soient la nature des biens qui font l’objet de la convention et le
 » pays où ils se trouvent. » Si ce texte n’exprimait que ces solutions,
il échapperait à toute critique. Malheureusement il contient, avant
la phrase qui le termine, une disposition qui déclare que « la faculté
 » accordée aux parties contractantes (de choisir une loi) ne peut avoir
 » pour objet que la loi nationale de l’une d’entre elles au moins, la loi
 » du lieu du contrat, ou la loi du lieu où celui-ci doit être exécuté ».
le critique, cette limitation. Il me paraît regrettable que l’on ne
se soit pas borné à constater la toute-puissance de la volonté des
parties. La restriction proposée par le texte, à mon avis, ne se conçoit
pas (4).
(1) Story, op. cit., § 242.
(2) Comp. les solutions admises au congrès sud-américain de Montévidéo
(1888-1889). V. Rev. de Dr. intern., 1889, p. 226,(3)  V. Foelix, op. cit., t. I, p. 266.(4) Rev. de Dr. intern., 1886, p. 472 et .254 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES§ 4QUASI-CONTRATS, DÉLITS, QUASI-DÉLITS (1) 262. Faut-il distinguer les quasi-contrats des délits et des quasi-délits ?
263. Détermination de la loi applicable aux délits.
262. — Voici quelle est, en cette matière,la doctrine généralement
acceptée. Au contraire, dit-on, des obligations conventionnelles qui
procèdent de la volonté des parties, celles qui résultent des quasicontrats,
des délits et des quasi-délits (2) , ont pour cause la loi. Il n’y
a donc plus à se livrer à cet égard à une interprétation de volonté ; En
en faisant abstraction, il faut au contraire dire que ces obligations
sont soumises à la loi du pays où s’est passé le fait, où s’est formée
la situation d’où elles découlent, c’est ce que porte l’article 8 de
l’avant-projet de Code civil belge (3) 

Cette solution n’est pas admise sans difficulté par tous les auteurs,
Il en est qui prétendent faire une distinction, dont le point de départ
me paraît d’ailleurs fondé, entre les quasi-contrats qui n’ont aucun
caractère illicite d’une part, et d’autre part les délits et les quasidélits.
Si l’on doit appliquer à ceux-cila loi du lieu où le fait s’est passe,
l’on conçoit qu’il soit permis de faire intervenir l’idée d’une interprétation
de volonté quand il s’agit des quasi-contrats. M. Laurent (4) ,
partisan de cette doctrine, inséra, dans son avant-projet de Code
civil belge, une disposition ainsi libellée: « Les quasi-contrats sont
 » régis par la loi personnelle des parties, si elles ont la même na »
tionalité et par la loi du lieu où le quasi-contrat se forme, si elles
 » appartiennent à des nations différentes. » Tout en me plaçant au
(1) Savigny, op. cit.. t. VIII. § 371: 373. —De Bar. op. cit., § 87, 88.— Foelix, op. cit.,
t. I, n. 114.— Laurent, op. cit., t. VIII, p. 1 et s. —Brocher, Cours de Dr. interm.,
n. 180 et s. — Westlake, op. cit., § 186, 196, 220. — Wharton, op. cit., p. 474 et s.
Weiss, op. cit., p. 645 et s. — Despagnet, op. cit, p. 430 et s(2) Quant aux: obligations qui naissent ex lege, c’est l’analyse de leur nature
intime qui détermine la loi qui leur est applicable. Elle varie suivant les cas.
C’est ainsi que l’obligation de tutelle est une dépendance du statut personnel,
que l’obligation de se clore entre voisins dépend du régime de la propriété
un pays et rentre par conséquent dans le statut réel, etc..(3) Rev. de Dr. intern., lS86,.p. 482.
(4) Avant-projet de révision du Code civil belge, article 17, n. 1, 2, 3. et op. cit.,t. VIII, p. 9. — Comp. Weiss, op. cit.., p. 645. — Despagnet, op. cit., p. 434.ET SPÉCIALEMENT DES CONTRATS 255
même point de vue que celui qui a dicté la proposition à son auteur,
je n’en accepterai pas pourtant la solution. Je la critique en tant
qu’elle met en avant la loi nationale commune des intéressés. J’estime
qu’à défaut de toute manifestation contraire de volonté, soit expresse
soit résultant des circonstances qui accompagnent l’acte de gestion
par exemple, le gérant d’affaires a dû naturellement se référera la
loi du lieu où l’acte de gestion a été accompli, et où il a traité peutêtre
avec un tiers dans l’intérêt du dominus. Ce dominus, par la ratification
qu’il en fait, me paraît accepter lui aussi cette loi. Mais il semble
que nous aboutissions alors au même résultat que ceux des auteurs
qui ne s’enquièrent pas d’interpréter la volonté des intéressés, et
qu’il n’y ait aucun intérêt pratique à distinguer les quasi-contrats
des délits et des quasi-délits. Cet intérêt existe cependant si l’on
remarque, ainsi que cela se dégage des explications qui précèdent,
que nous laissons les parties maîtresses de se référer à une autre loi,
et que notamment rien ne s’oppose à ce que le gérant d’affaires dise
qu’il entend par exemple soumettre les conséquences de l’acte de
gestion qu’il accomplit à la loi personnelle du dominus, si celui-ci
consent à le ratifier. Ce rôle de la volonté nous ne l’admettons plus
quand il s’agit de délits ou de quasi-délits.

263. — Quelques auteurs (1) voudraient qu’on appliquât aux obligations
ex delicto la loi du tribunal saisi du débat. Ils préfèrent par
conséquent la lex fori, à la loi du lieu où le fait s’est passé pour en
apprécier les conséquences. Pourquoi donc ? Ils estiment qu’il est
inadmissible que le juge d’un pays soit obligé de reconnaître le caractère
de délit à un fait, auquel ce caractère est dénié par la loi du
pays où l’action est intentée. Ils se refusent aussi à croire que le juge
puisse apprécier les conséquences d’un fait délictueux, en tenant
compte d’une autre loi que la sienne. Décider autrement, disent-ils,
c’est faire confusion entre le droit pénal et le droit civil. Le reproche
de confusion me paraît s’adresser bien plutôt à cette doctrine. Sans
doute le juge ne peut qualifier un fait comme infraction pénale ni
lui appliquer une peine, autrement qu’en se conformant à la loi qui
lui donne le pouvoir de juger. Mais est-ce donc là la question qui nous
occupe ? En aucune manière, puisque nous nous inquiétons des conséquences
de délits purement civils. Quand un même fait constitue tout
à la fois une infraction à la loi pénale et un délit civil, il est élémentaire
de ne pas confondre l’infraction qui donne lieu à l’application

W Savigny, op. cit., t. VIII, § 371, 373. — Waetcher, Archiv fur die civ. Prax.,
t XXV, p. 389,256 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
d’une peine, et le délit civil qui crée une obligation en réparation du
préjudice causé. C’est seulement quand il est question d’appliquer
une peine, qu’il est vrai de dire que la loi du juge saisi est territoriale.
Mais l’allocation de dommages et intérêts a un caractère très différent.
Le juge qui les alloue n’applique en aucune sorte la loi pénale. Il est
donc logique, pour apprécier le préjudice, qu’il se réfère à la loi du
lieu où le fait dommageable a été commis. Quant à la détermination
du caractère de ce fait en lui-même, il n’y a pas non plus de raison,
puisque l’on est dans le domaine du pur droit privé, de consulter une
autre loi (1).
Section iv
DE L’EXTINCTION DES OBLIGATIONS
264. Loi applicable aux divers modes d’extinction des obligations.

264. — L’article 1234 de notre Code civil n’énumère pas moins
de neuf causes pouvant aboutir à l’extinction d’une obligation. Ce
sont : 1° le paiement ; 2° la novation ; 3° la remise volontaire ; 4° la
compensation ; 5° la confusion ; 6° la perte de la chose due ; 7° la
nullité ou la rescision ; 8° l’effet de la condition résolutoire, et 9° la
prescription.

La règle à poser en cette matière est encore la suivante : c’est la
volonté expressément manifestée, ou tacitement indiquée par les parties
qui doit être, avant tout, suivie pour déterminer les causes
d’extinction des obligations et leurs effets.

Ce principe étant connu, il est un certain nombre de ces causes
d’extinction sur lesquelles nous n’avons pas à insister. La novation
tout d’abord nous apparaissant comme étant le résultat d’une convention
nouvelle, il est naturel d’appliquer à cette convention les
règles que nous avons précédemment étudiées. Il en est de même
pour la remise de la dette qui peut résulter, soit d’une convention,
soit d’une disposition testamentaire. Nous n’avons pas non plus à
(1) En pratique : la contrefaçon d’oeuvres littéraires, artistiques et industrielles
forme une des sources les plus importantes des obligations internationales qui
peuvent naître ex delicto.ET SPÉCIALEMENT DES CONTRATS 257
insister sur. les actions en nullité ou en rescision, pas plus que sur
l’effet de la condition résolutoire, car nous avons précédemment fait
remarquer que c’est la loi même de l’acte qui leur est applicable.
C’est également cette loi qui régira les conséquences de la perte de
la chose due.

Quant à la confusion qui résulte du cumul dans la même personne
des qualités incompatibles de créancier et de débiteur, c’est la loi
qui réglementera le fait d’où la confusion dépend, qui en déterminera
naturellement les conséquences. Par exemple, si la confusion est
le résultat d’une dévolution successorale, elle sera gouvernée par la
loi applicable à la succession.

Restent donc : le paiement, la compensation et là prescription libératoire.
Ces trois modes d’extinction des obligations demandent seuls
quelques développements.
§ 1PAIEMENT
265, Loi applicable au paiement, — 266. Paiement avec subrogation.
265. — Le paiement, puisqu’il consiste dans l’exécution même,
est le mode normal d’extinction de l’obligation.

La première question qui se présente à son occasion est celle de
savoir si le créancier est capable de recevoir, le débiteur capable de
payer. Il s’agit donc d’un point qui dépend du statut personnel, et
nous connaissons par avance les éléments dé sa solution sans qu’il
soit nécessaire d’insister.

Etant donné que le paiement ne libère le débiteur qu’autant qu’il
satisfait à l’obligation, la règle à suivre pour en déterminer la validité
et les effets, c’est d’interroger la loi que les parties ont choisie, et
si cette loi n’a été ni expressément ni tacitement désignée de recourir
aux présomptions de volonté. Comme le paiement est la conséquence
directe et régulière de l’obligation, c’est la loi qui s’applique à cette
obligation même qui doit le régir. Son montant et ses effets ne sauraient
s’apprécier raisonnablement qu’en remontant aux bases primordiales
qui l’expliquent.

Il convient de prendre garde toutefois, et de ne pas exagérer la
Portée de la règle précédente, en allant jusqu’à dire que la' loi du

contrat doit régir mémo ce qui concerne le mode d’exécution du
paiement. Pour tous les points qui se réfèrent au mode de paiement
et à la forme dans laquelle il doit se faire, les parties doivent être
considérées comme ayant l’intention de se soumettre à la loi du lieu
où le paiement doit être fait. Présentons des applications de cette idée
qui va s’éclaircir.

S’agissant par exemple d’une vente, et de l’obligation pour le vendeur
de délivrer la chose, ce sera la loi du lieu où l’objet vendu sera
livré qui fixera le mode et les formalités de la délivrance (1). De même,
au regard de l’acheteur, les questions relatives à la forme et au mode
de paiement seront résolues d’après la loi du lieu où il sera fait. C’est
cette loi qui déterminera aussi comment les poursuites du créancier
a l’effet d’obtenir son paiement seront intentées, et en quels termes
également pourront se produire les offres réelles de la part du débiteur.
S’agissant en effet d’exécution non volontaire, puisqu’elle suppose
l’intervention de la puissance publique d’un pays, c’est seulement
la loi de ce pays qui peut être suivie. Ajoutons que c’est aussi
cette loi qu’il conviendra de consulter pour savoir si la contrainte par
corps est applicable au débiteur. Ainsi, selon moi, bien que ce point
soit controversé, il me paraît certain qu’un Français peut être emprisonné
pour dette civile ou commerciale dans un pays étranger où la
contrainte par corps existe,alors qu’elle a disparu de notre législation
pour les dettes de cette nature.

Si le paiement d’une obligation doit être fait au moyen d’une
somme d’argent, étant donné que les monnaies varient d’un pays à
l’autre, et que, même portant un nom semblable, elles peuvent avoir
des valeurs différentes, en quelle monnaie le paiement devra-t-il être
opéré ? Il faut se régler d’après le langage usité dans le lieu de l’exécution,
non seulement parce que les parties ont eu vraisemblablement
en vue sa monnaie, ses poids et ses mesures, mais aussi parce qu’il
serait impossible d’exécuter le contrat avec une monnaie, des poids et
mesures autres que ceux de ce pays. Le Code prussien à une disposition
formelle en ce sens (Part. I, chap. v, § 236 et 237) (2).

Si dans l’intervalle de temps qui s’est écoulé entre le moment du
contrat et celui de son exécution, la monnaie a diminué de valeur au
lieu où s’opère le paiement, ou bien y a été remplacée par un papier
monnaie ayant cours forcé, on peut se demander qui, du créancier ou
du débiteur, doit supporter la dépréciation ? Ceux-ci la font supporter

(1) Nîmes, 9 juillet 1881 (Journ. du Dr. intern. privé, 1882, p. 216).

(2) Savigny, op. cit., t. VIII, p, 263.— Comp. Massé, op, cit., t. I, nos 604 et 605
ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 259
parle débiteur (1) , ceux-là, ce qui me paraît préférable, par le créancier
(2) qui, ayant pour lui les chances d’une modification favorable
de la lex loci executionis, doit courir les risques des changements qui
peuvent lui nuire. En tout cas, ces solutions ne s’imposent pas, et ne
doivent être acceptées qu’à défaut de manifestation contraire de
volonté de la part des parties.

266. — Un mot, pour finir, du paiement avec subrogation. La subrogation,
sur la nature juridique de laquelle on débat dans le droit
interne français, est conventionnelle ou légale. En tant qu’elle est
légale, elle nous apparaît comme étant une modalité du paiement,
et c’est, par conséquent, la loi qui régit les effets du paiement, c’està-dire
la loi de l’acte, qui régira la subrogation légale et ses effets.
Quant à la subrogation conventionnelle, qui peut se produire, soit du
chef du créancier, soit du chef du débiteur, c’est également une modalité
du paiement. Mais elle est le résultat d un acte juridique volontaire
auquel il conviendra d’appliquer les règles que nous connaissons
sur la capacité, la forme, les conditions de fond et les effets des actes
juridiques volontaires.
§ 2COMPENSATION
567. Loi qui régit la compensation.
267. — La compensation est une sorte de paiement fictif, qui ne
s’opère pas toujours de la même manière suivant les législations.
C’est ainsi que le Code fédéral suisse des obligations, en réglementant
la compensation, s’écarte très sensiblement du Code civil français.
L’article 131 du Code fédéral suisse admet notamment, au contraire
du droit français, que le débiteur peut opposer la compensation,
alors même que sa créance est contestée. De même il résulte de
l’ article 138 du même Code que la compensation ne s’opère pas ipso
jure comme chez nous, mais n’a lieu qu’autant que le débiteur fait
(1) Fiore, op. cit., n° 104. — Despagnet, op. cit., p. 421. — V. égalt Vainberg et
Labbé, Revue critique, 1874, p. 401 et 551. — Weiss, op. cit., p. 803 et 804 spécialt
note 3. — Cass., 11 fév. 1873, S., 1873,1, 97. — Comp. Douai, 8 mars 1872,
S., 1872, II, 161.(2) Massé, op. t., t. I, n° 604 et s.
connaître au créancier son intention d’user du droit de l’opposer (1) 
Que faudra-t-il donc admettre si, par exemple, une créance née sous
l’empire du Code fédéral suisse est. en présence d’une créance qui
obéît au droit français. S’arrêtera-t-on pour apprécier 'la compensation
à la loi du lieu où s’élève le litige, à celle qui régit ; la créance
la plus ancienne ou à celle qui gouverne la créance la plus récente ?
Non, et voici la règle à poser. Il faut dire que la compensation ne
pourra s’opérer que s’il est satisfait aux exigences de chacune des
deux lois entre lesquelles se produit le conflit. Il me paraît impossible
en effet, d’une part de faire abstraction de l’une ou de l’autre
des lois qui s’appliquent aux créances, et, d’autre part, s’arrêter à la
loi du lieu du litige serait trop aléatoire.
§ 3
PRESCRIPTION LIBÉRATOIRE (2) 

268. Intérêt pratique de la question de savoir quelle loi doit régir la prescription
libératoire. — 266. Faut-il appliquer à la prescription la loi qui régit l’obligation ?
— 270. Quid de la lex fori ? — 271. Application de la loi du domicile du
débiteur. — 272. Solution de la jurisprudence française. —273, Les règles sur
la prescription libératoire sont d’ordre public.

268. — Voyons d’abord comment la question peut se poser en pratique.
Un Français non commerçant est devenu, supposons le, débiteur
d’un négociant étranger à raison d’une fourniture de marchandises
que ce négociant lui a fait à Paris. Le prix n’a pas été payé, et
deux ans se passent sans réclamations. Puis le Français débiteur est
actionné devant le tribunal de son domicile à Paris. Il oppose alors
la prescription de l’article 2272 du Code civil, aux termes duquel
les actions des marchands pour les créances à raison de marchandises
qu’ils vendent à des particuliers non marchands se prescrives
par un an. La prétention du Français est-elle admissible ? Oui, si
l’on croit qu’il faut calculer le délai de la prescription selon la loi

((1) ) Sur ta compensation, d’après le projet de Code civil allemand. V, Saleilles,
Bulletin de Lég. étr., 1889, p. 203 et s.

(2) V. nott Flandin, Journ. du Dr. intern. privé, 1881, p. 230 et s. — Lehr, Rev.
de Dr. intern., 1881, p. 316 et s. — Labbé, notes Sirey, 1889, I, 49 et Sirey, 1870,
II ; 50.- Journ. du Dr. intern. privé, 1881, p. 476. — Meringhac, Revue
critique, 1884, p. 114 et s. — Martin, Rev.de Dr. intern., 1887, p 262. -
Ballot, Revue pratique, t. VIII, p. 333. — Renault, Revue critique, 1882, p. 723.

ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 261.

rançaise. Non ; si l’on applique une loi étrangère suivant laquelle la
prescription n’est, par exemple, acquise qu’au bout de cinq ans.
Voilà donc deux solutions qui se présentent à l’esprit comme possibles.

En compliquant l’hypothèse, il pourra s’en présentera d’autres. Le
débiteur français a pu quitter le domicile qu’il avait au jour du contrat
et en choisir, un à l’étranger, ou bien le contrat porte que le
paiement devra être effectué ailleurs qu’au domicile du débiteur.
Aussitôt, on peut se demander si la prescription libératoire ne va pas
subir le contrecoup de ces circonstances diverses.

269. — D’après certains auteurs, le délai de prescription doit être
déterminé par la loi du pays qui régit l’obligation (1) , loi qui, pour
certains d’entre eux est celle du lieu où cette obligation doit être
exécutée, pour d’autres celle du lieu où elle a pris naissance, loi qui
pour nous est variable suivant les diverses situations qui peuvent se
présenter dans les faits.

Les auteurs qui soutiennent que c’est la loi de l’obligation qui doit
régir la prescription libératoire, prétendent qu’il en doit être ainsi
parce que cette prescription affecte la substance même de l’obligation,
en en limitant la durée. Et ceux qui se rattachent avant tout au lieu
où l’exécution doit se produire, ajoutent que la prescription est
plutôt un mode d’exécution qu’une extinction de l’obligation. En
effet, disent-ils, elle repose sur une présomption de paiement. Je ne
suivrai pas, pour mon compte, cette manière de voir. D’après moi la
prescription ne peut pas être considérée comme étant une conséquence
même lointaine de l’obligation qui a été contractée. Quant à
dire qu’elle est un mode d’exécution de l’obligation, parce qu’elle
repose sur une présomption de paiement, c’est confondre un des motifs
qui l’expliquent avec l’institution elle-même. La vérité est qu’elle
nous apparaît comme étant un moyen de défense faisant perdre le
bénéfice de toute action en justice au créancier.

270. — En partant de l’idée qu’elle est un moyen de défense, il est
alors une opinion, qui décide que la loi applicable à la prescription
libératoire est celle du juge saisi de la poursuite, sans que l’on ait à
distinguer suivant que le débiteur est ou non actionné au lieu de son
domicile. Cette opinion paraît l’emporter en Angleterre et devant
les juridictions américaines (2). Le motif donné par les auteurs les

(1) Savigny, op. cit., t. VIII, p. 270 et s. — Aubry et Rau, t. I, p. 108. —
Laurent, op. cit., t. VIII, p. 360. — Asser et Rivier, op. cit., p. 84. — Despagnet,
op. cit., p. 428. — Weiss, op. cit. ; p. 643..

(2) Westlake, Journ. du Dr. intern. privé, 1882, p. 14. Rev. de Dr. intern.,
1884, p. 294 et op. cit. §§ 223-224. — Wharton, op. cit.. § 535. — V. égalt
Journ. du Dr. intern. privé, 1876, p. 129 et 131.
262 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
plus accrédités de ces pays est qu’un État, souverain chez lui, a le
droit de déterminer les règles à suivre devant ses tribunaux. De là
ils concluent que tout ce qui touche aux formes de procéder en justice
et à la prescription opposée par le débiteur doit être réglé par la loi
de l’État où le procès est pendant. Le motif invoqué ne saurait être
admis. Il est erroné, en effet, d’assimiler la prescription libératoire
aux formes de procédure, car elle nous apparaît comme un moyen
de défense agissant sur le fond même' du droit, à tel point que je n’admettrais
même pas, une fois qu’elle est invoquée, qu’il puisse subsister
après elle une obligation naturelle, ce qui toutefois est débattu.

Il suffit d’ailleurs de prendre un exemple pour montrer que le système
précédent aboutit à des conséquences inadmissibles. En matière
commerciale, l’article 420 de notre Code de procédure civile permet
au créancier d’agir à son gré devant le tribunal du domicile du défendeur,
devant celui du lieu où la promesse a été faite et la marchandise
livrée, et enfin devant lé tribunal de l’arrondissement où le
paiement doit être effectué. Supposons donc qu’un Français, domicilié
à Paris, achète des marchandises à un Anglais à Saint-Pétersbourg,
et que la livraison en soit faite dans cette dernière ville avec cette
clause que le paiement aura lieu à Londres. Trois juridictions sont
compétentes d’après l’article 420 précité: la juridiction française, la
juridiction russe, et la juridiction anglaise. Avec le système qui applique
la lex fori, le créancier va être maître de faire varier à son
gré le délai de la prescription par le choix du juge saisi. On laisse
donc le débiteur à la merci du poursuivant ? Est-ce admissible ? Evidemment
bon.

271. — Mais, si nous n’appliquons à la prescription libératoire
ni le droit de l’obligation, ni la lex fori, quelle loi va la régir ? Est-ce
la loi du domicile du créancier, est-ce celle du domicile du débiteur ?

Pothier (1) admettait qu’il convenait de faire prévaloir la loi du
domicile du créancier,' mais cette opinion n’étant plus aujourd’hui
soutenue, je ne m’y arrêterai pas autrement.

Reste là loi du domicile du débiteur. Les partisans de cette doctrine
sont d’accord tant que le débiteur a conservé le domicile qu’il avait
au jour du contrât ; mais ils se divisent quand celui-ci n’est plus le
même au moment des poursuites. Les uns admettent ; avec raison à
mon sens, que la loi qui fixe la prescription est invariablement déterminée
par le domicile du débiteur au moment de la naissance de
l’obligation, les autres s’arrêtent à la loi de celui qu’il a au moment

(1) Pothier, Prescription n° 251.
ET SPECIALEMENT DES CONTRATS 263
des poursuites (1) , et d’autres enfin tiennent compte des changements
successifs de domicile. La question avait fait doute dans notre
ancienne jurisprudence, où l’on s’était déjà inquiété de la possibilité
pour le débiteur de faire varier le délai de la prescription en se déplaçant.
Dunod (2) estimait qu’il ne pouvait pas ainsi modifier à son
gré l’énergie du droit de son créancier. D’après Boullenois (3) , il convenait
d’envisager le domicile du débiteur au moment de la poursuite
pour déterminer la prescription libératoire. Mais si le temps requis
par la loi de ce nouveau domicile était plus court que celui
qu’exigeait la loi de l’ancien, notre auteur ne permettait de compter
que les années qui s’étaient écoulées depuis le changement. Un auteur
moderne (4) prétend qu’en cas de déplacements de la part du débiteur,
il faut combiner pour le délai de la prescription les lois des domiciles
successifs, et compter le temps écoulé sous l’empire de chaque
loi, conformément à cette loi. Cette opinion doit être rejetée,
car si l’on conçoit que l’on puisse hésiter entré la loi du domicile du
débiteur au moment de la naissance de l’obligation, et celle de son
domicile au moment de la poursuite, étant donné qu’il y a là deux
évènements juridiques dont le législateur réglemente les conséquences,
les domiciles intermédiaires sont le résultat d’un pur accident
ou du caprice du débiteur. Ils ne sauraient être raisonnablement
pris en considération.

Laissant de côté cette doctrine, je remarque que ceux qui se prononcent
pour la loi du domicile du débiteur au jour des poursuites,
répondent au reproche d’incertitude et d’aléa que l’on adresse à leur
opinion, en disant que si les mutations de domicile, d’où peuvent résulter
dès variations du délai de la prescription libératoire, devaient
être prises en grande considération dans l’ancien droit, puisque l’on
y pouvait facilement supposer un débiteur allant s’établir d’une province
dans une autre, ces mutations ne sont guère faites actuellement
pour inspirer des craintes sérieuses, puisque, pour entraîner un changement
de prescription, elles supposeraient une expatriation. Est-il
donc croyable que le débiteur déplace le centre de ses affaires et de
ses intérêts, pour atteindre ce résultat assez mince de frustrer un
créancier ? Aussi bien d’ailleurs s’il agissait ainsi dans un but de
fraude, celle-ci pourrait être démasquée. Les juges devraient alors ne
pas admettre l’effet de ce déplacement frauduleux. Malgré ce rai(1) 
Foelix, op. cit., t. I, p. 239.(2) Dunod, Prescription. Partie Ire, chap. XIV, in fine.
(3) Boullenois, t. I, p. 364 et s.
(4) Bertauld, op. cit., t. I, p. 116 et 117.264 DES ACTES JURIDIQUES VOLONTAIRES
sonnement qui n’a, remarquons-le, toute sa force que dans le cas où il
s’agit de pays dont la législation est unifiée, j’estime, tout en lui rendant
justice, que comme il est possible après tout de supposer un
changement de domicile qui n’implique aucune fraude du débiteur,
il est préférable de régler, une fois pour toutes, la prescription en tenant
compte de la loi du domicile de ce débiteur au jour du contrat,
Il ne faut pas qu’il lui soit pratiquement possible, en faisant varier la
loi de prescription, de se soustraire dans une certaine mesure aux
conséquences de l’engagement qu’il a pris. Telle est la doctrine à laquelle
je crois devoir me rallier sur cette question, qui soulève tant
de dissidences, et qui a donné lieu à d’autres opinions encore que
celles que je viens de parcourir (1).

272. — Quant à la jurisprudence française (2) , dont la solution n’est
pas isolée et paraît concorder avec bon nombre de jurisprudences
étrangères (3) , en mettant toutefois à part les jurisprudences anglaise
et américaine, elle décide le plus volontiers que la loi qui fixe
la prescription libératoire est celle du domicile du débiteur au moment
des poursuites.

273. — On peut se demander enfin, si l’on ne doit pas permettre
de faire dépendre la fixation des règles de prescription, en ce qui
concerne le délai, d’une manifestation expresse ou tacite de la volonté
des parties contractantes. Bien que la question soit débattue, je n’hésite
guère à répondre négativement en principe, car nous sommes ici
en une matière, l’article 2220 du Code civil français en est la preuve,
dans laquelle les lois restreignent généralement la liberté des conventions.
La prescription est avant tout, pour la plupart des législateurs,
une institution d’ordre public, qui se place au dessus de la
volonté privée (4).

(1) Comp. Méringhac, Rev. critique 1884, p. 114 et s.
(2) V. Cass. 13 janvier 1869. S., 1869, 1, 49. Paris, 28 février 1881. Journal
Le Droit 1881, n° du 16 mars. — Besancon, 11 janvier 1883, D. 1883, II. 211.-
Alger. 17 janvier 1889 ; Rev. Algérienne. 1889, IIe partie, p. 142. — Contrà. berne,
19 février 1889, Journ. du Dr. intern. privé, 1889 ; p. 621.(3) Haute-Cour des Pays-Bas, 2 avril 1874, Journ. du Dr. intern. prive, 1884
p. 141. —Aj. Tribunal fédéral suisse, 24 juillet 1882. S.,1882, IV, 41.- Comp. Cour
de Justice de Genève, 18 octobre 1886, Journ. du Dr. intern. *privé, 1889, p. 350.(4) Il faudrait au contraire admettre, à mes yeux, l’affirmative dans le cas ou les
parties appartiennent à un pays où le législateur a compris autrement le caractère
de la prescription, et n’en a pas placé, comme le nôtre, la réglementation
au-dessus de la volonté privée. Comp. Despagnet, op. cit., p. 429.Chapitre iv
DES DROITS DE FAMILLE
274. Division du sujet.274. — Ce chapitre comprendra les cinq sections suivantes :
Section I. — Du mariage.Section II. — De la paternité et de la filiation.
Section III. — De la puissance paternelle.Section IV. — De la tutelle et des autres mesures de protection des
incapables.
Section V. — De l’obligation alimentaire.
SECTION I

DU MARIAGE (1) 
273. Division du sujet.
275. — Sous cette rubrique nous allons traiter successivement :
1° Des conditions de forme du mariage ; 2° De ses conditions de fond ;
3° Des effets du mariage entre époux, et 4° de la séparation de corps
et du divorce.(1) Foelix, Des mariages contractés en pays étranger, (op. cit., t. I, p.. 365
et s.). - Glasson, Le mariage civil et le divorce, (2° édit. 1880) , et Annales de
l’Ecole libre des sciences politiques, 1886. — Olivi, Le mariage en droit international
privé, Rev. de dr. intern., t. XV. — Westlake. Rev. de dr. intern.,
t. XIII, p. 436 et s. —Alexander, Du mariage en droit international, Journ.
du Dr. intern. privé, t. V11I. — Lawrence, Etude de législation comparée et de
droit international sur le mariage. Rev. de dr. int. t II. — Esperson, Le droit
international privé dans la législation italienne, Journ. du Dr, intern. privé,
1880.- Session de l’Institut de droit internationale Heildelberg en 1887, et à
Lausenne en 1888. (Rev. de dr. int., 1887,p. 223 et s. et 343 et s. ; 1888, p. 596
s. — V. égalt les divers traités de droit international.266 DES DROITS DE FAMILLE§ 1
CONDITIONS DE FORME DU MARIAGE
276, Mariage des français en pays étranger. Règle, Locus rEgit actum. —277,
Diversité de règles législatives dans les différents pays. Division des lois en
quatre groupes. — 278. Premier groupe. — 279. Deuxième groupe. — 280.
Troisième groupe. — 281. Quatrième groupe. — 282. Publication en France du
mariage des français en pays étranger. - 283.. Règle posée par l’article 171 du
Code civil. — 284. Cas dans lesquels la règle Locus regit actum est impérative
pour les français, cas où elle est facultative pour eux. — 285. Mariage des étrangers
en France. — 286. Comparaison des solutions du droit français et de celles
qui sont admises à l’étranger,
276. — Les textes de notre Code civil, ne disant rien du mariage
des étrangers en France, nous allons tout d’abord nous occuper avec
eux du mariage des français en pays étranger.

Il résulte des articles 47 et 170 du Code civil que le mariage des
français en pays étranger est valable en la forme, s’il y a été célèbre
conformément aux prescriptions de la loi étrangère. La règle Locus
regit actum est donc observée. Elle s’applique non seulement aux formalités
instrumentaires de l’acte dressé pour constater le mariage,
mais encore à celles qui accompagnent et constituent l’acte juridique
lui-même.

277. — Il s’en faut de loin, que ces formalités soient dans tous les
pays les mêmes, et que lé mariage ait partout le caractère que nous
lui connaissons en France (1). Une assez grande diversité apparaît
au contraire dans les législations. Je vais en donner une idée générale,
afin de faire apprécier, à notre point de vue, la portée d’application
pratique de la règle Locus regit actum.

On peut diviser les différentes législations en quatre groupes :

278. — Un premier groupe comprend celles qui adoptent le système
français ou un système analogue, c’est-à-dire qui distinguent
nettement le mariage religieux du mariage civil, et n’attachent
d’effet qu’au dernier. Ce système est celui qui s’éloigne le plus de
l’état de choses qui a procédé du Concile de Trente, qui décida que le
mariage, élevé au rang de sacrement, avait un caractère exclusive(1) 

Stocquart, Rév. de dr, int. 1887, p. 581 et s. — Paul Pic, Mariage et divorce
— Cousulter, égalt une série d’études parues au Journ. du Dr. intern.
prive (passim)  et dans la Rev. de dr int. (passim)  sur le mariage en Suède, aux
Etats-Unis, etc., etc.
DES DROITS DE FAMILLE 267
ment religieux. Chez nous, sous l’empire du Code civil, qui a admis
à cet égard la règle posée déjà par là loi du 20 septembre 1792, le
mariage est un contrat du pur droit civil. Il doit être célébré devant
l’officier de l’état civil, et cette célébration, nécessaire, est en droit
suffisante pour que le mariage soit valable. Pour sanctionner cette
règle, les articles 199 et 200 du Code pénal prononcent des peines
contre les Ministres du culte qui s’aviseraient de célébrer le mariage
religieux avant l’accomplissement du mariage civil.

Ce système est aussi celui qui est pratiqué en Belgique, et en Hollande ;


L’Allemagne l’a également adoptée. Jusqu’en 1874, sauf dans lés
Provinces Rhénanes qui suivaient le droit français, et dans ceux des
autres pays allemands qui avaient admis un système législatif du
même genre ; le mariage religieux était nécessaire. Une loi de 1874
changea cet état dé choses pour la Prusse, et le 6 février 1873, cette
loi fut étendue à l’Allemagne tout entière. Lés ministres du culte
n’eurent plus le pouvoir de célébrer le mariage religieux avant la
célébration du mariage civil, et, comme en France ; des peines furent
prononcées contre eux en cas de désobéissance à cette injonction.

Il en est de même en Suisse, d’après la loi fédérale du 24 décembre
1874, sur le mariage.

La législation italienne est analogue aussi sur ce point à la nôtre
(art, 93 C. civ.it.). Le mariage y est purement civil. Une différence
est toutefois à signaler. Il est, en effet ; permis aux ministres du
culte, de procéder en Italie à la célébration du mariage religieux
avant celle du mariage civil.

279. — A côté de ce premier groupe de lois, il y en a d’autres qui
admettent concurremment la validité au point de vue civil, tant du
mariage civil que du mariage religieux. Au nombre de ces lois, qui
forment un deuxième groupe, il en est qui laissent aux parties la liberté
de choisir entre ces deux formes, d’autres qui reconnaissent le mariage
religieux comme règle et le mariage civil à titre d’exception.

Parmi les premières, signalons les législations de l’Espagne, de
l’ Angleterre et du Danemark.

En Espagne, la loi du 18 juin 1870 avait adopté le système italien,
mais de nombreux abus se produisirent, parce que les populations
espagnoles, ennemies du mariage civil, le considérèrent presque
comme une impiété. Un décret royal du 9 février 1875 dût être
rendu, et décida qu’il suffirait d’une célébration religieuse pour que

le mariage fut valable au point de vue civil (1). Le Code civil espa(1) 
V. nott Journ. du Dr, intern, privé, 1887, p. 451 et s,268 DES DROITS DE FAMILLE
gnol consacre à nouveau cette solution : il laisse aux parties le choix
entre le mariage civil et le mariage religieux (art. 42).

En Angleterre, le mariage est resté très longtemps libre, comme il
l’était sur le continent avant le Concile de Trente. Mais, par suite de
plusieurs « acts » du Parlement, des formes devinrent nécessaires,
et le mariage civil fut admis à côté du mariage religieux. Celui-ci,
s’il est célébré d’après la religion anglicane, l’est dans les temples
anglicans. S’il l’est selon le rite d’une autre religion, il doit avoir
lieu dans un édifice enregistré sur la demande du propriétaire ou de
l’administrateur et de vingt chefs de famille, qui attestent que les
cérémonies de leur culte y sont pratiquées publiquement depuis au
moins une année. Quant au mariage civil, il est comme chez nous
célébré par un officier de l’état civil (registrar). Il est à noter que,
civil ou religieux, le mariage doit être, en principe, précédé de publications,
dont on est d’ailleurs aisément dispensé, et dont le défaut
n’entraîne pas la nullité du mariage aux yeux de la loi anglaise.

Au nombre des législations de ce second groupe, je classe également
celles qui admettent le mariage religieux comme règle, et le
mariage civil comme exception. Les lois de l’Autriche, de la
Russie, de la Suède, de la Norwège, du Portugal, présentent ce
caractère.

280. — Un troisième' groupe se compose des législations dans
lesquelles le mariage religieux est obligatoire. La Roumanie (1) ,
la Serbie, et plusieurs États de l’Amérique du Sud lui appartiennent.


281. — Enfin, un quatrième groupe comprend les lois dans lesquelles
le mariage peut être purement consensuel. Il en est ainsi en
Ecosse, où l’on distingue le mariage régulier, qui est un mariage religieux,
du mariage irrégulier qui se contracte par le seul consentement.
Celui-ci est parfaitement valable, et ne se distingue de l’autre
que par une légère amende qui atteint les parties.

Aux États-Unis, sauf dans la Louisiane où notre loi française est
suivie, et dans certains États qui ont une législation particulière sur
ce point, le mariage peut être contracté par un simple échange de
volontés, sans qu’il soit même besoin de l’assistance de témoins (2).
(1) M. Glasson estime que le mariage en Roumanie est un acte esentiellement
religieux. (V. op. cit., p. S05 et s.). — Un jurisconsulte roumain, M. Suliotis
(Eléments de drept constitutional, p. 236 et s.) , est d’un avis contraire.
Comp. Stocquart, Rev. de Dr. intern., 1887, p. 598.(2) La cohabitation constitue une présomption de mariage, que la preuve contraire
peut seule invalider : Sur la preuve du mariage aux Etats-Unis. V. Journ.
du Dr. intern. privé, 1886, p. 614, 1887, p. 663.DES DROITS DE FAMILLE 269
L’accomplissement de certaines cérémonies est seulement recommandé,
afin de rendre plus certaine la preuve du consentement des
parties, mais elles n’ont rien d’obligatoire pour assurer la validité du
mariage.

Diverses décisions de jurisprudence ont été rendues en France à
propos de mariages de Français, contractés en pays étranger dans
les termes que je viens de dire. Nos tribunaux, ce qui n’a rien que
de très juste, n’hésitent pas à en reconnaître la validité, toutes les
fois qu’il n’est pas établi que les Français sont allés en pays étranger
dans le but de faire fraude à la loi française (1).

282. — Nous venons de voir que la règle Locus regit actum est
applicable aux mariages des Français en pays étranger, quelles que
soient les formalités, si rudimentaires qu’on les suppose, admises par
les lois de ces pays. L’article 170 du Code civil exige toutefois que le
mariage des nationaux hors de France, même dans le cas où il ne
leur en est pas demandé à l’étranger, soit accompagné de publications
qui doivent être faites dans notre pays, conformément à l’article
63 du Code civil.

Mais quelle est exactement la portée de cette disposition ? Dans
quels cas ces publications sont-elles nécessaires ? Si le futur époux a
conservé son domicile chez nous, et n’a à l’étranger qu’une résidence
de peu de durée (en supposant qu’une résidence d’une certaine durée
ne soit pas voulue par la loi étrangère, pour que la célébration du
mariage puisse avoir lieu) , il n’y a pas de difficulté, et les publications
doivent être faites en France au domicile du futur époux. De
même, si le Français,avait transporté son domicile à l’étranger depuis
moins de six mois, et qu’il voulut s’y marier, il faudrait encore, sans
grande difficulté, admettre que des publications de mariage devraient
être faites en France au lieu du domicile qu’il a quitté. (Application
de l’art. 167 C. civ.). Mais supposons que le Français, ait un domicile
ou une résidence à l’étranger depuis plus de six mois ; j’estimerais
qu’en pareil cas, bien que la question puisse être débattue, les publications
n’ont pas besoin d’être faites dans notre pays. Je crois, en
d’ autres termes, que la nécessité de faire des publications chez nous
n’ existe pour le Français qui se marie à l’étranger, que dans le cas où
celui-ci ne s’y trouve pas dans une situation analogue à celle dans
laquelle se trouve en France le national, qui se marie là où il a six
(1) V. nott Seine, 14 mars 1879, Journ, du Dr. intern. privé, 1879, p. 547.
Cass. 20 décembre 1841, D., 1842, I, 34. — Bordeaux, 14 mars 1849, D., 1852, II,
13. - Cass. 13 janvier 1857, S., 4857, I, 81.— Paris, 20 juin 1873, S., 1873, II, 177.
- Bordeaux 21 décembre 1886, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 600.270 DES DROITS DE FAMILLE
mois de résidence, cas où il n’a pas à faire de publications ailleurs
que là où il se marie.

J’ajoute, toujours en ce qui concerne la nécessité de faire des publications,
que si le Français est, relativement au mariage, sous l’autorité
de personnes qui ont en France leur domicile, il devra faire en
pareil cas des publications à la municipalité du domicile de ceux
sous l’autorité desquels il se trouve. Cette solution résulte de la combinaison
des articles 168 et 170 du Code civil.

Il resterait à résoudre, dans cet ordre d’idées, la question de savoir
qu’elle est la sanction de l’obligation pour le Français de faire des
publications en France ? Je n’examinerai pas ici cette question. J’en
renvoie la solution à plus tard, parce qu’elle se trouve comprise
dans une question plus large et très controversée que voici : Lorsque
les obligations imposées par la loi française aux Français qui se marient
à l’étranger n’ont pas été observées, et que l’inobservation de ces
conditions ne serait pas de nature à entraîner la nullité du mariage, s’il
avait été célébré en France, est-ce que cependant cette nullité ne doit ^pas
être prononcée, étant donné qu’il s’agit de mariages contractés à l’étranger
 ? Comme cette question ne se présente pas seulement à propos
des publications, mais aussi à l’occasion de l’inobservation de certaines
conditions de fond du mariage, nous ne pouvons la discuter dans toute
son ampleur, que lorsque nous aurons posé les règles qui régissent
ces conditioas.

283, — Mais, pour en finir avec les textes de notre loi relatifs aux
formes du mariage des nationaux en dehors de France, il est une disposition,
celle de l’article 471 du Code civil, qui doit appeler ici notre
attention. Cet article décide, que dans les trois mois après le retour
du Français sur le territoire, l’acte de célébration du mariage contracté
en pays étranger sera transcrit sur le registre public des
mariages du lieu de son domicile. Ce texte a donné lieu à une difficulté
d’interprétation assez sérieuse. C’est celle de savoir, sous quelle
sanction cette transcription doit être opérée ? Certains interprêtes
sont allés jusqu’à soutenir que, faute par eux d’obéir à l’article 171,
les époux ne pourraient pas se prévaloir chez nous des effets de leur
mariage ;. Puisque le mariage est inconnu en France, c’est, prétendon,
comme s’il n’existait pas. Cette solution n’est plus admise, que
je sache, aujourd’hui par personne. Mais voici une doctrine plus
sérieuse, qui, au contraire de la précédente, compte encore des adhérents,
Quel est, dit-on, le but de la formalité de la transcription de
l’acte de célébration ? C’est évidemment d’avertir les tiers, de faire
connaître au public le mariage qui, célébré à l’étranger, est inconnu
DES DROITS DE FAMILLE 271
en France. Partant de cette idée, l’on a soutenu, que sans doute le
mariage non publié ne serait pas dénué de tout effet, mais qu’il ne
produirait pas toutes celles de ses conséquences qui ne s’expliquent
que par la publicité. C’est ainsi que la femme mariée ne pourrait pas
opposer son incapacité, qu’elle n’aurait pas non plus le droit de se
prévaloir de son hypothèque légale, à moins toutefois qu’elfe n’eût
commencé par dévoiler aux tiers sa condition de femme mariée,.
Cette doctrine ne doit pas, elle non plus, être admise. Supposons, en
effet, que les nationaux mariés hors de France ne reviennent pas chez
nous. Ils n’ont pas l’obligation de faire transcrire l’acte de célébration
de leur mariage. Est-ce que cependant la femme mariée ne
pourra pas se prévaloir de son hypothèque à rencontre des tiers ?
Incontestablement si. Bien mieux, imaginons que les époux soient de
retour en France depuis moins de trois mois, et que l’occasion se
présente pour la femme mariée d’invoquer son incapacité, ou son
hypothèque ? Le pourra-t-elle ? Oui encore, puisque l’obligation de la
transcription comporte un délai de trois mois. Le mariage va donc
produire tous ses effets pendant les trois mois qui suivent le retour des
époaix, tandis qu’une certaine partie d’entre eux ne pourra plus être
opposée après ce délai ? Ce serait bien singulier, et c’est inadmissible.
La preuve que la sanction de l’article 171 n’est point celle que
l’on veut qu’elle soit, résulte d’ailleurs des travaux préparatoires., où
l’on se préoccupa précisément de donner une sanction au texte. Il fut
répondu qu’il était inutile de l’inscrire dans le Code civil, parce
qu’elle était écrite déjà dans les lois d’enregistrement et consistait en
un double droit. Cette réponse reposait sur une méprise, mais on
passa outre. Elle montre bien, en tout cas, que l’article 171 ne saurait
en aucune manière avoir la portée qu’on veut lui attribuer. Nous
en conclurons que cet article n’a pas de sanction et ne fait que
donner un conseil que les parties ont intérêt à suivre, car elles se
ménagent ainsi des facilités quand il s’agira pour elles de prouver
leur mariage (1).

Remarquons, au surplus, que dans l’état actuel de nos relations
diplomatiques, l’inobservation par les parties du conseil que leur
donne l’article 171, n’engendre pas, le plus souvent, de bien gros
(1) D’après l’article 251 du ûode civil, tel qu’il a été modifié par la loi du
18 avril 1886, sur la procédure du divorce et de la séparation de corps : si les
mariage a été célébré à l’étranger, la transcription du dispositif du jugement ou
de l’arrêt, qui doit être en principe transcrit sur les registres de l’état civil du
lieu ou le mariage est célébré, l’est dans notre cas sur les registres de l’état civil
du lieu où le époux avaient leur dernier domicile en France, et mention en est
en marge de l’acte de mariage, s’il à été transcrit en France.272 DES DROITS DE FAMILLE
inconvénients. De nos jours, en effet, fonctionne, organisé et assuré
par une série de conventions diplomatiques (1) , tout un système
d’échange entre les Nations, des actes de l’état civil intéressant leurs
nationaux.

Nous venons de traiter l’hypothèse dans laquelle un mariage est
contracté en pays étranger, conformément à la règle Locus regit
actum, soit entre deux Français, soit entre un Français et un
étranger.

284. — Dans le cas où le mariage se conclue entre un Français et
un étranger, la règle Locus regit actum, non seulement peut être
suivie, mais doit l’être, sous réserve d’une observation que j’aurai
l’occasion de présenter. Que si, au contraire, le mariage a lieu
entre deux Français, alors la règle Locus regit actum peut sans doute
être observée par eux, mais il leur est possible, en dehors de cette
règle, s’ils se trouvent dans un pays où la France a un agent diplomatique
ou un consul, de contracter le mariage devant ces fonctionnaires.
Dans ce cas, les règles françaises prescrites pour la célébration
des mariages seront observées. C’est ce qui résulte tant de l’article
48 du Code civil, que des articles 14, 16 et 17 de l’ordonnance
du 23 octobre 1833.

En étudiant la règle Locus regit actum, j’ai fait observer que la
compétence de nos agents diplomatiques et de nos consuls était
toute personnelle (2). Si donc il s’agit de procéder à la célébration
d’un mariage entre Français et étranger, ils ne leur est pas permis de
le célébrer. Un inconvénient peut résulter de cette règle. Il peut
arriver, en effet, qu’un Français, voulant épouser une étrangère et ne
le pouvant pas devant son consul, ne puisse rencontrer aucune autorité
du pays où il se trouve, qui veuille ou qui puisse célébrer sou
mariage. Parmi les pays où l’abstention obligatoire de nos consuls
crée des situations réellement regrettables se trouve tout l’Orient
Ottoman, où les personnes qui ne suivent pas la loi du Prophète,
basée sur le Coran, ne peuvent pas se marier régulièrement avec
(1) V. not : Conventions de la France avec le Luxembourg, du 14 juin 1875,
avec l’Italie, du 13 janvier I87S ; avec la Belgique, du 25 août 1876 ; avec la Principauté
de Monaco, du 24 mai 1881.V. Rouard de Card : L’échange des actes de l’état civil entre Nations par
la voie diplomatique.(2) Dans le cas où le mariage a eu lieu à l’étranger entre nationaux devant les
agents diplomatiques ou consulaires français, les époux n’out aucunement a se
préoccuper de faire transcrire l’acte de célébration de leur mariage conformément
a l’article 171 du Code civil, car les agents diplomatiques et les consuls doivent
adresser en France, à la fin de chaque année, un double des registres de
l’Etat civil qu’ils ont tenus.DES DROITS DE FAMILLE 273
celles qui suivent cette loi. Ceux qui résident dans ces montrées et qui
Veulent contracter de semblables unions ne peuvent que réclamer,
quand les circonstances le permettent ce qui n’est pas suffisant, l’Intervention
d’un ministre du culte. Il serait désirable de voir intervenir
nôtre législateur dans cet ordre d’idées, pour décider comme le fait
l’a loi belge du 20 mai 1882 (1). relative à la célébration du mariage
des Belges en pays étranger, que les agents diplomatiques et consulaires
auront le droit de célébrer le mariage de leurs nationaux avec
des étrangers quand la nécessité en sera reconnue (2). Ils sont
investis de ce droit d’après la loi belge par une décision du Ministre
des affaires étrangères.

Les lois du genre de la loi belge, si elles réalisent un incontestable
progrès, ne font peut être pas disparaître tout inconvénient. Les mariages
qu’elles permettent en effet de célébrer, qui seront sans doute
valables dans les pays pour lesquels les lois ont été faites, courent le
risque d’être méconnus dans ceux où ils ont été conclus. Aussi, pour
arriver à une solution pleinement satisfaisante, il faudrait négocier
des traités dans lesquels la compétence des agents diplomatiques et
consulaires, pour célébrer les mariages entre nationaux et étrangers,
serait reconnue par les Nations contractantes.

On peut enfin supposer que des Français se trouvent dans un pays
où il leur est impossible de contracter un mariage régulier quant à
la forme parce que la France n’y a pas de consul, et qu’en outre le
mariage religieux leur est fermé étant donné qu’ils appartiennent à
une religion à laquelle il est interdit (3). Je penserais en pareil cas,
bien qu’il y ait là quelque chose de très-douteux, que les Français
pourraient valablement se marier par un simple échange de volontés.
Ne peut-on pas soutenir en effet que, si l’article 170 du Code civil, a
ordonné aux Français, à défaut d’agents diplomatiques ou de consuls,
de se marier dans les formes usitées dans le pays où ils se trouvent
c’ est parce que le législateur a cru qu’ils auraient partout la possibilité
de recourir à ces formes ? On peut affirmer, je le crois, que cette
(1) Ann. Lég. étrangère, 1883, p. 755. — Aj. Stocquart, Rev. de Dr. intern:
1988, p. 260 et s. — Stocquart, Commentaire de la loi du 20 mai 1882 sur le
mariage des Belges en pays étranger (Bruxelles 1888).(1) Cette loi n’est pas isolée, et n’a fait que suivre l’exemple de la loi anglaise
du 28 avril 1849, des lois allemandes du 4 mai 1870, article 10, et du 6 février
1875, de la loi italienne du 28 janvier 1866, article 29, de la loi néerlandaise
du 25 juillet 1871 article 12 de la i0i fédérale suisse du 24 décembre 1874,
article 13.(3) Peut-être faudrait-il aller jusqu’à assimiler à cette hypothèse, le cas dans
lequel le seul mariage permis dans le pays étranger où la France n’a pas de contre,
est un mariage religieux qui répugne à la conscience des parties.18274 DES DROITS DE FAMILLE
solution, si elle n’est pas d’accord avec le texte, n’est pas du moins
en opposition ayec l’esprit de la loi (1) ,

285, — Nous arrivons à l’examen du cas où il s’agit du mariage
des étrangers en France.

Ce mariage peut être contracté, d’une part entre un français et un
étranger, ou bien entre étrangers de nationalités différentes ; il peut
l’être d’autre part entre étrangers appartenant à la même nationalité.
Ni l’une ni l’autre de ces deux hypothèses n’étant prévues par ta
textes, nous allons les résoudre en faisant appel aux principes généraux.


Dans la première hypothèse, le mariage ayant lieu en France entre
personnes de nationalités différentes, il y a analogie parfaite avec le
cas où le mariage est contracté hors de France entre un étranger et
un Français. Par conséquent la règle Locus regit actum, qui doit naturellement
être appliquée, doit être dans ces deux cas regardée
comme impérative. Il résulte de là que l’étranger ou les étrangers
qui se marient en France, doivent faire des publications
comme les français, alors même que leur loi personnelle n’en n’exigerait
pas. C’est une question que l’on discute que celle de savoir,
s’ils doivent en faire en outre en pays étranger, dans le cas où ils
sont en France dans une situation analogue à celle dans laquelle se
trouvent les Français qui, se mariant à l’étranger, doivent observer
l’article 170 du Code civil, c’est-à-dire dans l’hypothèse où, ayant
leur domicile en France depuis moins de six mois, ils veulent se marier
à ce domicile ? Je ne crois pas qu’il y ait alors nécessité pour les
étrangers de publier le mariage dans leur pays d’origine, toutes les
fois que leur loi personnelle ne l’exige pas. D’une part, en effet, I article
.170 du Code civil est muet sur la question et ne s’applique
qu’aux Français, et d’autre part l’obéissance à la règle Locus regit
actum n’exige pas ces publications (2).
(1) Comment des français, qui sont en pays étrangers et font partie d’une armée
française, peuvent-ils contracter mariage entre eux ou avec des personnes étrangères
 ? Je me contente de poser la question que j’ai résolue précédemment.(2) On a autrefois contesté en France l’application au mariage de la règle Locus
regit actum dans les termes où nous l’avons reconnue. Un étranger ayant
contracté mariage avec une française devant un ministre du culte, la validité de
ce mariage fut, après sa dissolution, mise en question devant nos tribunaux
dans le but d’enlever à l’enfant qui en était éé le titre et les droits d’enfant légitime..
La défense invoqua, pour prétendre que le mariage était valable, que la
loi de l’étranger admettait la validité du mariage religieux, et se fonda également
sur deux lettres circulaires du Ministre de la justice, l’une du 16 mai 1810,
l’autre du 13 octobre 1815. Cette doctrine ne prévalut pas. Le mariage fut a bon
droit considéré comme nul, parce que la règle Locus regit actum n’avait pas été
obéie. V. Paris, 18 décembre 1837, Sirey, 1838, II, 113. — Comp. Cass. Belge
19 janvier 1852, V. Laurent, op, cit., t. IV, n° 236,
Il est possible qu’il y ait en France un agent diplomatique ou consulaire
de la Nation à laquelle appartient l’un des futurs époux, le
mariage pourrait-il être célébré par cet agent, ou par l’une des personnes
qui l’accompagnent si la loi étrangère reconnaît leur compétence
 ? Répondons que l’union, devant être formée entre personnes de
nationalités diverses, les agents diplomatiques ou consulaires étrangers
n’ont en France qu’une compétence personnelle, comme celle qui
appartient à nos agents hors de France. Ils ne peuvent pas par conséquent
célébrer valablement le mariage (1) , Cette solution nous montre,
que si,dans notre hypothèse, la règle Locus regit actum est impérative,
elle n’a plus ce caractère dans le cas où le mariage célébré en France,
est contractée entre étrangers appartenant à la même nationalité.

En pareil cas, si la loi française peut être suivie en tant qu’elle détermine
les formes du mariage, il n’est plus nécessaire qu’elle le soit.
Rien ne s’oppose à ce que le mariage soit célébré chez nous, conformément
à la loi nationale commune des parties en cause, soit devant
l’agent diplomatique ou consulaire si le mariage civil est exigé
par cette loi, soit devant le ministre du culte de l’ambassade si la
loi étrangère reconnaît comme valable le mariage religieux.

Mais, faut-il aller plus loin encore, et faire échec dans une plus
large mesure à la règle Locus regit actum ? Voici, en effet, la question
qu’il est permis de se faire. Supposons que des étrangers, voulant
se marier en France, appartiennent à un pays où le mariage peut
être contractée sans solennité, par un simple échange de volontés :
faut-il décider que ce mariage, qui peut être valable sans doute aux
yeux de la justice étrangère, doit être également considéré comme
tel par nos tribunaux ? Je crois que la règle Locus regit actum ne
souffre pas d’autre exception que celle qui résulte de la compétence
des agents diplomatiques et des consuls étrangers. Le mariage étant
en France un contrat solennel par essence et en rapport intime avec
l’ordre public, un prétendu mariage consensuel y est sans valeur et
n’est qu’un concubinage.

286. - Nous venons de faire l’application au mariage de la règle
Locus regit actum, en nous plaçant spécialement au point de vue du
droit français. Comparons les solutions que nous avons indiquées
à celles qui sont admises par quelques législations étrangères.

(1) Seine, 2 juillet 1872, et 21 juin 1873, Journ. du Droit intern. privé 1874
p. 71.- Paris, 6 avril 1869 ; Gaz. Trib., 7 avril 1869 ; Seine, 16 avril 1869. —
Gaz. des Trib., 5 juin 1869.- Comp. Cass. 10 août 1819. Sirey, 1819, à sa date:Un consul étranger n’aurait pas non plus compétence pour célébrer, en pays
étranger, un mariage entre Français et étranger. V. Jug. Èpinal, 14 août 1889. :Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 836276 DES DROITS DE FAMILLE
En Italie, ce sont les articles 100 et 101 du Code civil qui correspondent
aux articles 170 et 171 du Code français. Les textes italiens
sont plus précis que les nôtres. D’une part, en effet, il y est décidé
que le défaut de publications en Italie du mariage des nationaux qui ,
se marient à l’étranger n’est pas de plein droit une cause de nullité,
mais que le juge est maître de la prononcer si ce défaut a conduit
à la clandestinité du mariage. D’autre part, le législateur italien
déclare, que seront nuls en Italie, les mariages des nationaux qui
n’ont été célébrés à l’étranger que pour faire fraude à la loi italienne.
Enfin, le défaut de transcription de l’acte de célébration du mariage,
qui a été conclu à l’étranger, sur les registres de l’état civil après le
retour des époux en Italie, se trouve sanctionné par une amende de
100 francs. Voilà pour le mariage des nationaux italiens hors du
royaume. Quant aux mariages des étrangers en Italie, le législateur
s’en occupe dans les articles 202 et 203 du Code civil, et leur applique
la règle : Locus regit actum.

En Angleterre la règle Locus regit actum est également obéie. L’on
ne s’y inquiète même pas du point de savoir si le mariage contracté
par un étranger en Angleterre, l’a été dans le but de faire fraude ou
non à sa loi personnelle, pour attribuer validité à ce mariage, La
même règle étant suivie à l’égard des nationaux à l’étranger (1) , il arrive
parfois, que, dans le but d’éluder la loi anglaise, des Anglais
vont se marier en Ecosse où le mariage purement consensuel est admis.
Malgré cette fraude, ces mariages sont valables. Il résulte seulement
d’une loi du 31 décembre 1836, qu’il faut pour que cette validité
soit reconnue en Angleterre, que l’un des conjoints ait sa
résidence ordinaire en Ecosse, où y ait vécu tout au moins pendant
vingt-et-un jours. Cette exigence n’est certes pas bien rigoureuse (2).

Notons enfin, que des lois de 1823 et de 1849 sur l’organisation des
consulats anglais, il résulte que les consuls et agents diplomatiques
britanniques accrédités près des puissances étrangères, ont le droit
de célébrer les mariages non seulement entre sujets anglais, mais
encore entre Anglais et étranger. A ce dernier point de vue, la prétention
de l’Angleterre empiète sur le droit de chaque Etat. Aussi, le
gouvernement britannique fait-il sagement de prévenir les intéresses
(1) V. cependant la décision de la Haute-Cour de Justice de février 1888. Journ.
du Dr. intern. privé, 1889, p. 129. ,(2) V. Journ. Dr. int. privé, 1877, p. 287. — Cette loi de 1856 a pour bat de
prévenir les unions précipitées et clandestines, qui se conclurent si souvent
Gretna-Green, le village écossais le plus proche de la frontière anglaise.-' V.
Glasson, op. cit., p, 316.DES DROITS DE FAMILLE 277
que ces mariages sont annulables ailleurs qu’en Angleterre (1).

Aux Etats-Unis de l’Amérique du Nord, où les principes suivies
sont sensiblement les mêmes qu’en Angleterre, il y a divergence, en
tant qu’il s’agit du mariage des étrangers, sur le caractère impératif
ou facultatif de la règle Locus regit actum (2). Pour le mariage des
Américains à l’étranger, les tribunaux de l’Amérique les reconnaissent
valables, alors même qu’ils ont été formés par un simple
échange, de volontés dans des pays où le mariage doit être entouré
de formalités.

Enfin, d’après l’opinion dominante en Allemagne, si la règle Locus
regit actum, s’applique à la célébration du mariage, en ce sens qu’elle
permet l’application des formes prescrites par la lex loci contractûs,
elle n’est pas impérative. Elle ne fait pas obstacle à l’emploi par les
parties des formes prescrites par la loi qui gouverne le contrat en
général, c’est-à-dire aux yeux des jurisconsultes allemands, par
la loi du domicile du mari (3).

Telles sont les quelques particularités de droit étranger, que je désirais
signaler. D’ailleurs, la règle Locus regit actum est en principe
appliquée en pays étranger comme chez nous.

§ 2
CONDITIONS DE FOND DU MARIAGE287. Explication de l’article 170 du Code civil sur le mariage des Français à l’étranger.
Sanction de ce texte. — 288. Loi applicable au conjoint étranger, quandun mariage est conclu hors de France entre un Français et un étranger. —289.
Règles suivies par les paya étrangers pour apprécier la validité du mariage de
leurs nationaux en dehors de leur territoire. — 290. Du mariage des étrangers
en France. — 291. Limitation à l’application des lois étrangères résultant des
règles d’ordre public. — 292. Nécessité pour les étrangers qui se marient en
France de fournir un certiâcat de capacité. — 293. Aperçu de législation comparée.287. — En tant qu’il s’agit d’abord du mariage des Français en
pays étranger, nous avons un texte qui nous édifie sur la question de
savoir par quelle loi se trouvent régies ses conditions de validité.M Jurisprudence autrichienne. V. Journ. du Dr. intern. privé, 1881, p. 171,
- Jurisprudence Belge, Journ. du Dr. intern. privé, 1881, p. 84. —Jurisprudence
française. V. Journ. du Dr. inter. privé, 1871, p. 7.1.(2) V. Journ. du Dr. intern. privé, 1879, p. 229 et suiv., .509 et suiv.(3) V. Reichsgericht, 27 janvier 1887, Journ. du Dr. intern. privé,. 1889, p. 308.278 DES DROITS DE FAMILLE
L’article 170 du Gode civil s’exprime à ce sujet dans les termes suivants
:« Le mariage contracté en pays étranger entre Français, et
 » entre Français et étrangers sera valable, s’il a été célébré dans les
« formes usitées dans le pays pourvu qu’il ait été précédé dès publi"
cations prescrites par l’article 63 au titre des actes de l’état civil, et
 » que le Français n’ait pas contrevenu aux dispositions du chapitre
 » précédent ». Or ; dans ce chapitre, le législateur s’occupe des conditions
requises pour pouvoir contracter mariage, de telle sorte qu’il
résulte du texte que ces conditions doivent être déterminées d’après
la loi personnelle des Français, c’est-à-dire d’après leur loi nationale.


Connaissant la règle, voyons quelle en est la sanction ? Il vous souvient
que j’ai renvoyés pour l’étudier au point où nous sommes précisément
arrivés, la question de savoir quelle est aussi la sanction de
l’obligation pour le français qui se marie à l’étranger de faire des
publications en France. Nous allons donc nous demander d’une manière
générale comment est sanctionné l’article 170, tant au point de
vue dé l’inobservation des conditions de fond du mariage, qu’au point
de vue du défaut des publications qu’il exige des français qui se marient
hors de France ?

Voici quelle est à ce sujet ma doctrine. L’article 170 doit, à mon
sens, être considéré comme n’étant qu’une application de la règle
posée par l’article 3, 3° du Code civil, aux termes de laquelle le français
même résidant en pays étranger continue à y être régi par la loi
française. Il faut donc, quand on recherche si le mariage du français
est ou non valable, distinguer si, conformément à la loi française,
l’empêchement serait dirimant où simplement prohibitif, en supposant
le mariage célébré en France. Si l’empêchement auquel il vient
se heurter est dirimant, le mariage doit être déclaré nul par nos tribunaux ;
tandis qu’il ne doit pas l’être, en principe, s’il s’agit d un
empêchement prohibitif auquel il n’a pas été pris garde. Le défaut
d’actes respectueux-, l’absence de publications, etc… qui ne constitueraient
pour des mariages célébrés en France que des empêchements
prohibitifs, ne sont donc pas, en principe et par eux-mêmes, des
causes de nullité des mariages des Français en pays étranger.

Certains interprètes font même de cette conclusion une solution
absolue. Ils disent qu’il ne peut y avoir de nullité que dans le cas ou
il y a eu violation d’un empêchement dirimant. Qu’il en soit ainsi, cela
n’est pas douteux et tout le monde le reconnaît. Mais ne faut-il pas
aller plus loin ? Je le crois, et j’accepte ici pleinement la doctrine
consacrée par notre jurisprudence française. Cette doctrine, si elle

est peut-être difficile à motiver en droit d’une manière absolument
rigoureuse ; me paraît trè conforme cependant à l’esprit général de
notre loi. La jurisprudence décide, que sans doute il n’y a pas lieu
d’admettre en règle la nullité des mariages conclus à l’étranger par
des nationaux au mépris d’empêchements seulement prohibitifs, mais
que cette nullité petit être prononcée dans le cas où le résultât de là
violation de ces empêchements à été d’entraîner la clandestinité du
mariage en France (1).

Au point de vue rationel ; cette thèse est facile à justifier. Quand en
effet le mariage d’un français a été célébré en pays étranger, la loi
s’est préoccupé de lui assurer une publicité suffisante en France ; Cette
publicité né peut pas être procurée, dans notre hypothèse, par la célébration
même du mariage ; puisqu’elle n’a pas lied sur notre territoire.
Elle né peut donc résulter que des publications prescrites par
l’article 170. Si ces publications manquent, leur défaut aboutit à
rendre le mariage clandestin, car il équivaut à l’absence de publicité
d’un mariage qui serait contracté chez nous. Par conséquent, de
même qu’il résulte de l’article 191 du Code civil que le mariage célébré
en France sans la publicité voulue par la loi n’est pas forcément
nul, niais peut seulement être annulé par nos tribunaux : de même,
s’agissant, d’un mariage contracté à l’étranger dans les termes que
nous supposons, ceux-ci doivent avoir un pouvoir d’appréciation
analogue. Un raisonnement de même nature peut être présenté ; s’il
s’ agit de l’omission d’actes respectueux. Là encore, il est juste que le
juge apprécie le point de savoir si l’on n’a pas eu pour but, en les
négligeant, de rendre le mariage clandestin au regard de la famille (2).
En raison donc et d’après l’esprit de là loi ; cette doctrine se conçoit
très bien. Mais il faut reconnaître que l’on est embarrassé pour la motiver
au point de vue des textes.

La lettre de l’article 170 fournit en effet un argument très puissant
contre l’opinion que je viens d’exposer. Cette puissance est telle, qu’il
est certains auteurs qui estiment que la sanction de cet article ne
petit être que la nullité impérative du mariage. Il suffit, dit-on, pour
(1) Gass. 21 février et 20 novembre 1866. D ; 1866, I, 278 et 1867 ; I, 13. — Seine,
27 avril 1866. — Rapp, un article de M. Emile Ollivier, Rev. prat. de dr. Français,
t. II, p. 27 et suiv.- Aj. Besançon, 4 janvier 1888. Journ. du Dr. intern. privé,
(2) Seine, 6 août 1886, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 188. — Rapp.
Amiens, 27 juillet 1886, du Dr. intern. privé, 1887, p. 188. — Seine,
26 avril 1887, Journ. dit Dr. intern. privé, 1887, p. 476. - Besancon, 4 janvier 1888,
Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 90. — Seine, 12 juillet 1888, Journ. du Dr.
interm. privé, 1889, p. 641. —Tribunal d’Anvers, 11 mai 1888, Joùrn. du Dr.
intern, privé, 1889, p, 718.280 DES DROITS DE FAMILLE
s’en convaincre, de lire la loi sans parti pris. Elle porte, que le
mariage du français à l’étranger sera valable, pourvu qu’il ait été
précédé de publications, et que le national ait obéi aux prescriptions
contenues au chapitre premier du titre du mariage. Le mariage
sera valable pourvu que…: Qu’est-ce à dire, sinon qu’il résulte clairement
de cette formule qu’il y a nullité, dès que les conditions voulues
par le texte, quelqu’elles soient, n’ont pas été remplies. Si l’on
objecte aux partisans de cette doctrine qu’elle est bien rigoureuse,
et qu’il parait difficile d’expliquer que la violation d’empêchements
qui seraient simplement prohibitifs en France, conduise nécessairement
à la nullité d’un mariage contracté à l’étranger, ils répondent
que rien au contraire n’est plus justifiable. Cette rigueur, disent-ils,
est nécessaire, car c’est là le seul moyen pour la loi française d’obtenir
son observation en pays étranger. En France, en effet, s’il n’y a
pas eu de publications ou d’actes respectueux, le mariage ne sera
pas célébré. L’officier de l’état civil sera arrêté par la sanction pénale
qui peut l’atteindre. Mais si le mariage est contracté en pays étranger,
la loi française est impuissante à se faire respecter autrement
qu’en prononçant la nullité. Elle ne peut pas évidemment atteindre
pénalement des faits qui se passent hors de son territoire. On comprend
donc très-bien que, d’après l’article 170, ce qui ne serait en
France qu’un empêchement prohibitif, devienne pour un mariage célébré
à l’étranger un empêchement dirimant.
Malgré cette argumentation de nature à faire hésiter, je persiste
à croire que l’opinion de la jurisprudence est préférable. Je dis que
prononcer la nullité d’un mariage contracté à l’étranger, dans le cas
où celui-ci n’est pas entaché de clandestinité, c’est aboutir à une
sanction excessive et dépassant de beaucoup la gravité de l’infraction.
Est-elle donc, comme on le prétend, commandée par le texte ? Je réponds
non, car ce n’est qu’implicitement que la nullité peut en découler.
Or, s’agissant de mariage, il est de principe qu’il n’y a pas de
nullité sans texte qui la prononce directement. L’article 170 n’est pas,
d’ailleurs, dans le chapitre des nullités de mariage, et nous ne trouvons
rien au siège de la matière qui vienne corroborer l’argument
qu’on en induit. Cet argument n’étant pas direct n’est pas probant.
Par conséquent l’opinion de la jurisprudence, fortement motivée en
fait, n’est pas abattue par un argument de droit. Ne peut-on pas au
surplus invoquer à son appui cette règle juridique qui domine toute
l’interprétation de nos lois, à savoir que la fraude fait exception a
toutes les règles. Ne nous est-il pas permis de dire, en motivant à
notre tour notre doctrine en droit, que la nullité du mariage ne doit
DES DROITS DE FAMILLE 281
être prononcée que s’il est établi que, eu égard aux circonstances, on
s’est proposé dans tel où tel cas de faire fraude à la loi française.
Telle est l’opinion qu’il me paraît préférable de suivre. C’est elle qui,
ainsi que nous l’avons vu, a été formellement consacrée par" le législateur
italien.

Ajoutons, pour compléter notre doctrine, que si l’on admet, comme
cela nous, parait exact, que l’article 196 du Code civil, en tant qu’il
donne à la possession d’état d’époux le pouvoir de couvrir les irrégularités
dont l’acte de mariage est entaché, ne s’applique pas à celles
qui peuvent affecter l’acte instrumentale dressé pour constater le
mariage mais bien aux irrégularités de la célébration même, et signifie
que la possession d’état couvre les nullités prévues à l’article 191,
on est conduit à décider que ce texte peut être invoqué en ce qui concerne
les mariages des Français célébrés à l’étranger, comme pour
ceux qui sont conclus en France (1). Les auteurs qui pensent au contraire
que l’article 196 n’a trait qu’aux irrégularités de l’acte instrumentaire
qui constate le mariage, en font une disposition territoriale,
et ne l’appliquent qu’aux actes dressés conformément aux règles de
la loi française.

288. — Nous venons de nous placer au point de vue du ou des
Français ayant contracté mariage à l’étranger, pour poser en règle
que les conditions de fond en sont déterminées par la loi française.
Quant au conjoint étranger, si le mariage a lieu entre un Français et
un étranger, il devra, lui aussi, obéir aux règles de sa loi nationale,
C’est elle qui devra être prise en considération par nos tribunaux,
quand il s’agira d’apprécier la validité du mariage contracté, en tant
qu’on l’envisage au regard de ce conjoint étranger.

289. — En pays étranger comme en France, on suit, pour le ma
nage des nationaux.hors du territoire, des principes analogues, et on
y fait régir les conditions de fond du mariage par la loi personnelle
des parties. Mais tandis que cette loi est en Belgique et en Italie, par
exemple, la loi nationale : elle devient la loi du domicile en Allemagne.

On retrouve en un mot, dans ce cas particulier, les différences
qui distinguent les législations pour la détermination des règles du
statut personnel. Les Anglo-américains, peu partisans de la personnalité

du droit, se montrent enclins à ne pas distinguer les conditions
defond du mariage des formes de sa célébration (2).
(1) Cass., 26 Juillet 1865. D. 1865, I, 276.
(2) Comp. les solutions admises au congrès de droit international sud-améride
Montevidéo (1888-1889). V. Rev. de Dr. intern, 1889, p. 224.
290 ; — Revenant au droit français ; occupons-nous des mariages
contractés en France soit entre étrangers, soit entre Français et
étrangers ;

Il est logique d’admettre, avec la jurisprudence, que c’est la loi per-,
sonnelle des étrangers qui fixe les conditions auxquelles il leur est
permis de contracter chez nous un mariage valable.

291 . — L’application de cette loi se verra seulement limitée par
ceux dès principes d’ordre public qui s’imposent à tous, ails
étrangers comme aux nationaux.

Quelques conséquences de cette idée ne sont pas douteuses. J’ai eu
précédemment l’occasion d’en signaler une, en disant qu’un étranger,
dont la législation admettrait la polygamie, ne pourrait pas se prévaloir
en France de sa loi personnelle à l’effet d’y contracter un mariage,
alors qu’il est encore soumis aux liens d’une union qui n’est pas dissoute ;
Si un pareil mariage entaché de bigamie était célébré ; il serait
incontestablement nul,

De même ; il conviendrait d’admettre que le mariage ; contracté
entre parents entre lesquels notre loi considère qu’une union constitue
un inceste, serait nul quand même il serait autorisé par la législation
des parties. Ici pourtant une question peut s’élever. Cette solution
devrait-elle être acceptée, si le mariage permis par la loi étrangère
était intervenu entre parents à un degré tel, que des dispenses,
qui n’ont pas été demandées ; auraient pu être obtenues de notre gouvernement.
Il s’agit ; par exemple, d’un mariage entre beau-frère et
belle-soeur, oncle et nièce ; tante et neveu. En fait ; de semblables
Unions seront très rares, car une circulaire ministérielle du 10 mai
1824 (1) ordonne aux officiers de l’état civil de ne pas les célébrer.
Mais, si par hasard elles l’ont été ; que va-t-il falloir décider ? L’opinion
générale veut qu’elles soient annulées comme incestueuses et
blessant une loi qui est d’ordre public au premier chef. Je ne partage
pas cette manière de voir, A mes yeux, ces mariages qui peuvent
être autorisés en France ; ne constituent pas des unions incestueuses
proprement dites. Etant donné qu’ils ne sont soumis chez nous, pour
être pleinement valables, qu’à un contrôle de l’autorité, j’estime que
la permission qu’une loi donne à ses nationaux de les contracter doit
équivaloir à ce contrôle. Aussi bien est-il évident que la morale
publique ne se trouve pas ici lésée comme dans les hypothèses que
j’ai précédemment signalées.

J’en dirai tout autant des mariages célèbrés au mépris de la
(1) Sirey, Lois annotées, 1789-1830, p, 1106.DES DROITS DE FAMILLE 283
parenté civile résultant de l’adoption. Suivant moi, la disposition de
l’article 348 du Code Civil n’est pas applicable aux étrangers en
France. D’ailleurs, en cas de violation de cet article, le mariage n’est
pas à proprement parler incestueux, puisque, d’après l’opinion très
générale tout au moins-, les empêchements qui découlent de l’adoption

ne sont dans le droit interne que des empêchements simplement
prohibitifs. Mais ; en fait, un officier de l’état civil français ne consentira
jamais à célébrer de semblables mariages.

Dans un autre ordre d’idées, nous pouvons supposer qu’un étranger
soit frappé de mort civile dans son pays, et que la loi étrangère lui
interdise le mariage ; Cette loi doit elle lui être appliquée on France ?
L’opinion la plus générale à laquelle je souscris, décide que la mort
civile ayant été abolie dans notre pays parce qu’elle était contraire à
la morale ; il né faut en aucune manière tenir compte d’une loi étrangère
qui la consacre. J’admets cette doctrine d’une manière absolue,
tout en prévenant qu’elle est surtout contestée en tant que la mort
civile résulte d’une règle religieuse (1).

Dans certaines hypothèses, pour que le mariage soit régulier, il
faut que le consentement des parents des futurs époux soit obtenu.
Faut-il demander ce consentement, dans les termes ou le veut la loi
française ; au cas où il s’agit d’étrangers, qui, se mariant en France,
appartiennent a un pays dont la législation n’a pas les mêmes exigences
que la nôtre ? L’ordre public y est-il intéressé ? Il faut dire
que non, et que le consentement de la famille ne sera nullement
exigé si la loi étrangère en dispense son national. C’est ainsi que la
loi suisse du 24 décembre 1874 sur le mariage, qui porte que les
Suisses des deux sexes âgés de vingt ans peuvent valablement se marier
sans le consentement de leurs ascendants ou tuteur, devra être
appliquée aux Suisses en France, et qu’il n’y aura pas lieu de leur
demander la production d’actes notariés constatant le consentement
de la famille ; Ceci est écrit, à bon droit, dans une circulaire du ministre
de la justice du 25 août 1884 (2) ,

Dès difficultés peuvent aussi s’élever relativement à l’âge auquel il
est parmis de contracter mariage. Si l’on suppose qu’une femme ;
appartenant à un pays où le mariage lui est permis à douze ans,
veuille à cet âge se marier en France, le pourra-t-elle (3)  ? Une cir(1) 
Unarrêt de la Cour de Paris du 13 janvier 1814, (Sirey, 1815, II, 175) a
décidé qu’un religieux espagnol, mort civilement à raison de ses voeux reconnus
par la loi espagnole, en se mariant en France avec une Française avait contracté
un mariage nul.(2) Journ. Dr. intern, privé, 1884. p, 485.
(3) V. nott l’Art. 88 C. civ. Espagnol, et les solutions admises au Congrès
sud-américain (Rev, de Dr. int., 1889, p. 224) ,284 DES DROITS DE FAMILLE
culaire ministérielle du 29 avril 1832 soumet les étrangers à la nécessite
d’obtenir chez nous une dispense toutes les fois qu’ils n’ont pas
atteint l’âge prescrit par la loi française, quand même ils seraient
capables d’après leur loi personnelle. Je désapprouve, pour mon
compte, cette circulaire, mais en fait elle arrêtera les officiers de l’étal
civil français. S’il arrive que le mariage ait été par hasard célébré, sa
validité m’en paraît être incontestable. La condition d’âge ne s’impose
pas en effet d’une manière absolue. Elle intéresse si peu l’ordre
public qu’on en peut dispenser dans certains cas.

Reportons-nous encore à l’article 228 du Code civil. Il impose à la
veuve ou à la femme divorcée qui se remarie un délai de dix mois
entre la célébration du nouveau mariage et la dissolution du premier,
On veut éviter avant tout par cette disposition la possibilité d’une confusion
de part. En estimant qu’il y a là une règle d’ordre public, il es’
des arrêts (1) qui ont fait l’application de l’article 228, même aux
femmes étrangères. A mon sens ce texte, qui n’édicte qu’un empêchement
prohibitif, me paraît insuffisant pour mettre obstacle au mariage
d’une veuve ou d’une femme divorcée étrangère, toutes les
fois que sa législation nationale lui permet de se remarier sans
attendre dix mois.

Je ne ferai plus enfin que rappeler dans notre ordre, d’idées, et
avant de le quitter, la question que j’ai autrefois signalée de savoir si
un étranger, régulièrement divorcé dans son pays, peut valablement
se remarier en France ? Je l’ai par avance discutée et résolue.

292. — Il est possible que, pour pouvoir se marier en pays étranger,
le national doive obtenir une permission des autorités de son
pays. Il en est ainsi, notamment dans la Suisse, le Wurtemberg, le
duché de Bade, la Hesse et la Bavière. Une circulaire française du
Ministre de la justice, en date du 14 mars 1831, recommande même,
d’une manière générale aux officiers de l’état civil, d’exiger des
étrangers qui se présentent à eux pour se marier, un certificat,
émané des autorités du lieu de leur naissance ou de leur domicile,
constatant qu’il n’est pas à leur connaissance d’obstacle au mariage
Ce procédé recommandé par la circulaire qui, si elle n’a bien entendu
aucune force législative comme tous les actes de cette nature,
lie les autorités administratives auxquelles elle s’adresse, est-il bon
en soi ? Les avis sont partagés. Foelix (2) , qui me paraît être dans le
(1) V. Paris, 13 février 1872, D., 1873, II, 60.(2) Foelix, t. II, p. 38, Pradier Fodéré, op. . cit., t. III, n° 1718. Un régim
analogue à celui de la circulaire de 1831 se retrouve en Autriche (décret de la
Chancellerie du 22 décembre 1814)  ; en Prusse, (ordre du Cabinet du 28 avrilDES DROITS DE FAMILLE 285
vrai, n’approuve pas cette mesure, qui a suscité des difficultés et nuit
à beaucoup de mariages. Il est en effet souvent impossible d’obtenir
le certificat exigé chez nous, si l’étranger appartient à un pays qui ne
connaît pas l’équivalent de ces sortes de formalités. On peut craindre
aussi que les pays étrangers n’usent de représailles vis à vis de nos
nationaux et n’entravent leur établissement chez eux. En outre la
formalité exigée par la circulaire de 1831 ne présentera pas le plus
souvent de garantie bien sérieuse, étant donné que les autorités aux
quelles on s’adressera n’auront pas compétence pour résoudre les
difficultés de droit qui peuvent s’opposer au mariage dans tel ou tel cas.

Cette circulaire de 1831 atteint si peu son but, qu’à la date du
7 juillet 1833, une lettre écrite à un maire de son ressort par un procureur
du Roi du tribunal de la Seine permet de l’éluder dans le ressort
de ce tribunal. D’après cette lettre le certificat, voulu par l’ordonnance,
peut être remplacé par un acte de notoriété dressé dans les
formes de celui dont parlent les articles 70 et 71 du Code civil et
homologué par le tribunal, constatant qu’il est impossible à l’étranger
d’obtenir un certificat. Cet acte de notoriété ne présente évidemment
aucune garantie. Il est singulier de permettre à l’intéressé de prendre
sept témoins qui viendront affirmer, alors qu’ils n’en savent rien,
que le certificat ne peut pas être obtenu, et qu’il peut être passé
outre à la célébration du mariage. Cela ressemble, comme on l’a fort
bien dit, à une scène de vaudeville plutôt qu’à une garantie légale.

En somme, ces prétendues garanties n’en sont pas, et s’il est juste
et essentiel (1) d’exiger un certificat de ceux des étrangers dont la
capacité quant au mariage, restreinte par leur loi nationale, est
subordonnée à une permission émanée des autorités étrangères, il est
excessif au contraire et mutile d’aller plus loin.

Le seul moyen efficace de parer à tous les inconvénients que l’on
redoute et qui peuvent avoir une extrême gravité pour les nationaux,
qui s’ unissent aux étrangers alors qu’ils sont peut être dans l’ignorance
des lois étrangères qui subordonnent la validité du mariage à
une autorisation, est d’avoir recours à des conventions diplomatiques
déterminant les pièces qui doivent être fournies, et en assurant la
communication internationale (2).
1845 et loi du 13 mars 1854)  ; en Italie, (art. 103 C. civ.)  ; en Espagne, (loi du 18
juin 1870, art. 151)  ; en Suisse, (loi fédérale de 1874, art. 31)  ; dans le grand
duché de Bade (loi du 9 décembre 1875, art. 24)  ; en Belgique, (Circulaire ministérielle
du 1er juillet 1882.(1) V. Circulaire du garde des sceaux du 16 février 1885.
(2) V. Convention franco-belge du 1S octobre 1879. Sirey,Lois annotées, 1880,
p. 54.- Consulter spécialt Garnier, Internationales Eheschliessungsrecht,Berne 1885) et Lher, Journ. du Droit intern. privé, 1884, p, 49,
293, — Rapprochons brièvement des solutions du droit français
sur les conditions de fond du mariage, celles qui sont admise
dans le même ordre d’idées par les lois italienne et allemandes et
par la doctrine anglo-américaine,

Le Code civil italien, précis à l’ordinaire, contient dans son article
102 une disposition sur les conditions de fond du mariage des étrangers
en Italie qui laisse beaucoup à désirer, Ce texte, qui exige un
certificat de capacité analogue à celui qui est conseillé chez nous par
la circulaire de 1831, pose en règle que la capacité de l’étranger pour
contracter mariage est déterminée par la loi de son pays. Mais il
ajoute qu’il sera soumis en outre aux conditions intrinsèques de
validité exigées par la loi italienne. Il en résulte que le principe si
rationnel qui soumet la capacité de l’étranger à sa loi nationale comporte
un tempérament considérable et peu justifiable, puis qu’il
cesse de s’appliquer quand les dispositions de cette loi sont contraires
à celles de l’Italie. En présence de ce texte peu satisfaisant, il est des
auteurs qui essaient soit une conciliation, soit de contester la portée
pratique qui semble cependant résulter de sa formule (1).

En Allemagne, la législation générale de l’Empire ne disant rien
du mariage des étrangers en Allemagne non plus que de celui des
Allemands à l’étranger, c’est aux législations spéciales de chaque
pays qu’il faut se référer. Voici ce qui est décidé pour la loi prussienne,
Cette loi, qui autorise les Allemands qui lui sont soumis a
contracter mariage à l’étranger sans autorisation spéciale, en exige
une au contraire pour les étrangers qui se marient chez elle, à moins
toutefois que les citoyens de tel ou tel pays n’en obtiennent la dispense.
Les Français, les Anglais, les Américaine sont au nombre de
ceux qui n’en doivent pas fournir, parce qu’il n’y a pas d’autorité
compétente dans leurs pays pour la leur délivrer. Quant aux conditions
de validité du mariage, elles sont déterminées par la loi du
domicile des parties.

Reste la doctrine anglo-américaine qui, ainsi que nous le savons par
avance, met volontiers sur la même ligne les conditions de fond et
les conditions de forme (1). D’après M. Westlake (2) , ce qui accuse
une tendance de la part de la jurisprudence anglaise à admettre le
rôle de la loi personnelle, les étrangers qui se marient en Angleterre
(1) V. nott Esperson, Le Dr. intern. privé dans la législation italienne, Journ.
Dr. intern. privé, 1880, p. 342.(2) V., Journ. du Dr. intern. privé, 1878, p. 49, 1881, p. 195 et 196, - Comp.
les solutions admises au Congrès sud-américain de Montevideo (1888-1889) 
Rep. de Dr, intern,, 1889, p. 224.(3) On private int. lap, § 14 et s., et Journ. du Dr. intern. privé, 1881, p. 313.DES DROITS DE FAMILLE 287
devraient être capables, tout à la fois d’après la loi anglaise et
d’après celle du lieu où ils ont leur domicile.

les tribunaux français ont prononcé à diverses reprises la nullité
de mariages célébrés en Angleterre entre Anglais et Français, qui
n’ayaient pas obéi à l’article 170 du Code civil. Il s’agissait le plus
souvent de jeunes gens mineurs de 25 ans mariés en Angleterre sans
le consentement de leur père et mère, et sans publications faites en
France. L’opinion publique s’émut en 1885, chez nos voisins d’outreManche,
de ces nullités. Quelques-uns pensèrent que l’Angleterre et la
France devaient régler la difficulté par une convention diplomatique
Mais jusqu’ici la différence considérable qui sépare la constitution
des familles dans les deux pays les a empêchés de s’accorder. En
attendant une solution diplomatique, voici l’expédient qui a été
adopté. L’Angleterre a demandé que les consuls français fussent
tenus de délivrer, lorsqu’ils en seraient requis, un certificat constatant
que le futur époux est en règle avec sa loi nationale. Le gouvernement
français a accepté cette proposition, et a donné en conséquence
des instructions à ses agents consulaires. Des mesures administratives
sont donc prises, en Angleterre, pour éviter les inconvénients
qui résultent de la nullité prononcée par les tribunaux français
de mariages qui, conctractés par nos nationaux au mépris de leur
loi personnelle, sont tenus pour valables en Angleterre et considérés,
à bon droit, comme nuls chez nous (1).
§ 2EFFETS DU MARIAGE ENTRE ÉPOUX (2) 294. Loi qui régit les effets du mariage entre époux ayant même nationalité. 295.
 Incapacité de la femme mariée. — 296. Loi qui régit les effets du mariage
entre époux de nationalités différentes. — 297. Observation,
294.- Le mariage, qui fait acquérir à la femme la nationalité de
son mari, si elle n’a pas la même patrie que lui au moment où il est
célébré, crée entre les époux des droits et des devoirs, et modifie
dans presque toutes les législations la capacité de la femme ;

(1) Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 68 et s.
(2)  Houot, Conflits des lois relatifs aux effets du mariage quanta la personne
desépoux, Nancy, 1888.
288 DES DROITS DE FAMILLE
Ce sera la loi nationale commune aux deux conjoints qui fixera
leurs droits et déterminera leurs devoirs mutuels. Cette règle, qui n’est
pas douteuse, puisqu’il s’agit de l’état des personnes, comporte un
tempérament naturel, qui consiste en ce que la loi nationale des époux
devra s’incliner toutes les fois que son application se trouvera être
eh" contradiction dans un pays avec une des lois qui y sont d’ordre
public international. Si l’on suppose que des étrangers résidant en
France appartiennent à une Nation, qui donne par exemple au mari
un droit de correction vis-à-vis de la femme et lui permet, si l’on
veut,' de la tenir enfermée et comme emprisonnée dans sa maison,
la femme pourra s’y opposer et réclamer sa liberté, car il s’agit là
de. moyens de coercition qui répugnent à nos moeurs et dont notre
civilisation ne saurait tolérer la mise en pratique.

Des conflits de cette nature ne sont guère succeptibles d’ailleurs de
se présenter dans les faits. S’il est encore des législations, qui contiennent
de ces dispositions surannées dont les moeurs ont fait bon droit,
la plupart s’accordent généralement sur les principes et ne diffèrent
guère les unes des autres que sur des points de détail.

295. — Mais il est une matière dans laquelle les conflits de lois.se
conçoivent beaucoup mieux : c’est celle de l’incapacité de la femme
mariée:

Il y à des pays où la femme est frappée d’une incapacité complète.
Je signalerai ceux des États de la République américaine du Nord
qui obéissent encore à la Common law. Dans ces pays, au nombre
desquels figura l’Angleterre jusqu’en 1870, le mari et la femme ne
forment en quelque sorte qu’une seule personne juridique. La capacité
de la femme s’absorbe toute entière dans celle du mari, qui a la
pleine et entière disposition des biens qui lui appartiennent comme
des siens (1).

En Angleterre, cet état de choses a changé du tout au tout. La loi
du 9 août 1870 (2) , faisant un premier pas, vint modifier sensiblement
(1) Cette incapacité complète tend toutefois à s’atténuer de plus en plus aux
Etats-Unis. V. nott pour l’Etat de Vermont une loi de 1840 (Bull. Lég. et., 1871,
p. 13) , pour l’Illinois, loi du 19 mars 1872 (Ann. Leg. et., 1873, p. 73) , pour le
Massachussets, loi de 1857 (Bull. Lég. et., 1871, p. 13) , et loi de 1874, chap. CLXXXIV
(Ann. Lég. ét„ 1876, p. 8S6). — Pour New-York, loi de 1860 (Bull. Lég. et., 1871
p. 13) , loi du 21 mai 1878 (Ann. Lég. et., 1879, p. 708) , loi du 5 mai et
20 juin 1879 (Ann. Lég. et., 1880, p. 808 et 809) , loi du 15 mai 1880 (Ann. Lég.
et., 1881, p. 675). loi du 28 mai 1884 (Ann. Lég. et, 1885, p. 774). Dans l’Etat
de New-York, où un code civil est en préparation, la loi de 1884 reconnaît à la
femme pleine capacité de contracter, si ce n’est avec son mari. — Pour la Pensylvanie,
v. loi du 3 juin 1887, Ann. Lég., 1888, p. 894. — Consulter sur le droit
américain Wheathon et Lawrence, t. III, p. 465 et s. 1871,(2) V. Bull Lég. comp.,. 187l, p. 6 et s. — Westlake, Rev. de Dr. intern-, 1871,
p. 195 et s. — Lehr, Eléments de droit civil anglais, p. 72 et s. —
Condition privée de la femme, 2e édit. annotée par.M. Esmein, 1885, p. 237 et s.DES DROITS DE FAMILLE 289
le système de la Common law déjà modéré dans son application par
la jurisprudence des Cours d’équité. Elle consacra l’indépendance de
la femme mariée, relativement aux gains qu’elle peut faire dans
l’exercice d’une profession ou d’un commerce, et dans l’exploitation
d’un talent littéraire, artistique ou scientifique. Cette loi lui laissa
en outre l’usage d’un certain nombre de ses biens. Après douze ans
d’expérience, l’excellence de ses résultats fût trop bien reconnue
pour ne pas permettre des réformes plus complètes. Une loi nouvelle
intervint en effet, à la date du 18 août 1882 (1) , et rendit la femme
mariée pleinement capable. Elle peut désormais contracter, ester, en
justice et disposer de ses biens, comme si elle n’était pas mariée.
L’émancipation de la femme anglaise à ce point de vue est donc complète.
Des réformes législatives analogues avaient précédé d’ailleurs
celle de l’Angleterre, d’une part au Canada (2) , et d’autre part eh
Ecosse (3). L’Autriche et la Russie, de leur côté, tout en laissant le
mari chef incontesté de l’association conjugale, n’admettent pas non
plus l’incapacité de la femme mariée, qui peut gérer ses affaires
comme si elle était fille ou veuve (4).

Entre ces législations, dont les unes accordent une entière liberté à
la femme au point de vue des actes de la vie civile, dont les autres
au contraire la frappent d’une incapacité générale, il y en a qui
adoptent un système intermédiaire, et qui, sans enlever d’une manière
complète à la femme mariée la capacité dont elle jouissait avant
le mariage, ne la lui laissent pas cependant dans sa plénitude. Il en est-,
ainsi en France, en Italie, en Espagne, dans le canton’ de Genève,
en Pologne, aux Pays-Bas, et en Belgique (6).

On comprend alors aisément que des conflits de lois puissent ;
s’ élever en celte matière, et combien il devient important de poser en
principe que la loi personnelle des époux doit les régler, alors même
que par son application l’intérêt français aurait à en souffrir'. Je rappelle
toutefois que, d’après une opinion qui est admise par notre juris(1) 
Ann. Lég. et., 1883, p. 293 et s. —Rapp. loi du 25 juin 1886, modifiant la
législation relative à la tutelle et à la garde des enfants, Ann, Lég. et, 1887, p. 38
(2) Loi de 1875 (Ann. Lég. et., 1876, p. 880).
(3)  Loi du 18 juillet (Ann. Lég. et., 1882, p. 35 et s.).(4)  V. nott Weiss, op.. cit., p. 487. — Le Code civiI de 1886, qui régit l’Etat de
Costa-Rica, établit pour la première fois dans ce pays le droit pour la femme dedisposer de ses biens pendant son mariage . (V. Ann. Lég. et., 4887, p. 869)..
(5)  Il y a des pays, de puis en plus rares, qui soumettent les femmes mariéesu non à une tutelle perpétuelle. V. nott Weiss, op. cit., p. 486, note 3.
(6) En Belgique, où le Code Napoléon est encore en vigueur, l’avant-projet de
Code civil préparé par M. Laurent, attribuait au mari et à la femme une capacité
égale. V. Laurent, op. cit., t. V, p. 138.19290 DES DROITS DE FAMILLE
prudence, l’application de la loi personnelle des étrangers devrait être
écartée dans tous les cas où elle aboutirait à blesser un intérêt légitime
français. J’ai critiqué jadis et repoussé cette doctrine, estimant
que la seule limitation acceptable est celle qui résulte de l’ordre
public. Je ne puis que me référer à la réfutation que j’en ai présentée
précédemment (1).

296. — Nous venons de supposer que les deux époux, ce qui est le
cas normal, ont la même nationalité. Il peut arriver cependant qu’il
on soit autrement.

Au début du mariage, cette divergence de nationalité sera très
rare sans être impossible, puisque l’on peut imaginer que d’après la
loi de son pays la femme n’acquière pas la nationalité de l’étranger
qu’elle épouse. Mais c’est surtout au cours du mariage que l’hypothèse
de l’existence de nationalités différentes chez chacun des époux se
comprend beaucoup mieux. Il suffit, en effet, de supposer que l’un
des deux conjoints se fasse seul naturaliser en pays étranger.

Dans les cas de cette nature, quelle sera la loi appelée à régir la
puissance maritale et la capacité de la femme mariée ? J’ai déjà
repondu par avance à cette question. En terminant mes explications
sur le statut personnel, je me suis occupé de l’influence du changement
de nationalité d’un chef de famille par rapport à sa femme ou
à ses enfants mineurs. J’ai dit que ce changement ne pouvait pas
modifier le statut personnel de la femme, et j’ai fait valoir à l’appui de
cette solution ce motif que dans la plupart des législations, et notamment
dans la nôtre, la puissance maritale est moins un droit quun
devoir de protection pour celui qui l’exerce. Ce motif m’amène natutellement
à conclure que c’est la loi personnelle de la femme qui doit
être appliquée, de préférence à celle du mari, pour apprécier les effets
de la puissance maritale, et l’incapacité de la femme mariée.

297. — Nous venons ainsi de parcourir une matière qui dépend
du statut personnel. Il va sans dire, que dans les cas exceptionnels on
la doctrine qui applique la loi nationale ne conduit à aucune solution
pratique satisfaisante, soit par suite de la coexistence de nationalités,
soit par suite de leur absence, la loi du domicile doit être prise en
considération, et jouer le rôle secondaire que nous lui avons reconnu
en étudiant les règles générales qui gouvernent le statut personnel,

(1) Tandis que les effets du mariage entre époux sont régis par la loi nationale
en France et dans ceux des pays qui s’attachent à la nationalité pour déterminer
la loi personnelle de chacun, ils le sont par la loi du domicile dans ceux
qui, comme l’Allemagne, suivent ce principe pour fixer les règles du statut personnel.DES DROITS DE FAMILLE 291§4DE LA SÉPARATION DE CORPS ET DU DIVORCE (1) 298, Conflits de lois. — 299. Détermination de la loi qui régit la séparation de
corps ou le divorce. Opinion de Savigny. — 300. Application de la loi nationale
des époux. — 301. Influence du changeaient de nationalité des deux époux:
— 302, Influence du changement de nationalité du mari, — 303. Influence du
changement de nationalité de la femme.
298. — Voyons bien tout d’abord comment des conflits peuvent
s’élever dans l’ordre d’idées où nous allons nous placer. Il y a des
législations qui admettent la règle de l’indissolubilité du lien matrimo -
nial en la tempérant au moyen de la séparation de corps ; d’autres
qui proclament la dissolubilité du mariage par le divorce et excluent
la séparation de corps, d’autres enfin qui reconnaissent côte à côte le
divorce et la séparation de corps.

Le premier de ces trois systèmes législatifs est suivi spécialement
dans les Nations d’origine latine, ce qui étonnerait, étant donné que
la loi romaine admettait le divorce, si l’on ne songeait à l’influence
de la religion chrétienne dans ces pays. Le divorce est repoussé en
Espagne et en Portugal. En Italie, le Code civil ne l’a pas non plus
accepté, mais les auteurs de ce code attestent qu’ils n’ont pas été
guidés, en le repoussant, par des considérations religieuses.

A l’opposé de ces pays de séparation, il y en a un certain nombre
qui n’admettent que le. divorce. Tels sont la Russie, la Roumanie, la
Serbie, la Suède et la Norwège, le Danemarck, l’Allemagne, la
Suisse. Ce groupe se compose donc, si l’on en exclut la Roumanie,
des pays de race germanique, slave et Scandinave.

Enfin, dans le troisième groupe de législations, qui comprennent
celles qui admettent à la fois la séparation de corps et le divorce, se
trouvent la Belgique, la Hollande, l’Angleterre, l’Ecosse, les États(
1)  V. nott Westlake, Rev. de Dr. intern,, t. XIII, p. 439. — Barilliet, Du divorce
des époux étrangers en Suisse et des époux suisses à l’étranger, Journ.
duDr. intern. privé, 1880. — Lehr, Journ. du Dr. intern privé, 1880.- Alfred
Martin, Du divorce des étrangers en Suisse, Rev. du Dr. intern., t. XIII. — De
Bar, Rev. du Dr. intern., 1887, p. 233 et p. 343.—V. égalt Journ. du Dr. intern,
privé, 1885, nott p. 0 et s., p. 152 et s., p. 415, 1887, p. 575, 1888, p. 761. :- Piliier,
Le divorce et la séparation de corps endroit intern.: privé(Lausanne, 1887)  ;
292 CES DROITS DE FAMILLE
Unis de l’Amérique du Nord, Costa-Rica (1) , l’Autriche, et depuis le
27 juillet 1884, la France.

Tous les pays qui reconnaissent le divorce ne l’admettent pas
d’ailleurs pour les mêmes causes. Les uns, parmi lesquels se trouve
la France, ne permettent de l’obtenir que pour causes déterminées,
variables et plus ou moins nombreuses suivant les législations ;
d’autres le permettent, non seulement pour causes déterminées mais
encore par consentement mutuel.

Une diversité de même nature existe pour la séparation de corps,
Dans tel pays, elle est admise par consentement mutuel ; dans tel
autre, elle ne peut être fondée que sur des causes déterminées. Ici, à
côté de la séparation de corps perpétuelle, telle que nous la connaissons
chez nous sauf possibilité de la faire convertir en divorce,
règne la séparation de corps temporaire ; là au contraire, la séparation
de corps temporaire est répudiée.

Il est tel pays qui, suivant la confession des époux, leur accorde le
remède soit du divorce, soit de la séparation de corps. Il en est ainsi
en Autriche.

Les lois varient aussi quant aux effets de la séparation de corps,
Tandis qu’il y a des pays qui, comme la France, ce qui est injustifiable
à mon sens (2) , laissent la femme séparée sous la dépendance
du mari, et atteinte de son incapacité de femme mariée sauf en ce
qui concerne l’administration de son patrimoine, il y en a d’autres,
comme l’Italie, qui l’affranchissent presque complétement de l’autorité
maritale.

La diversité législative devient presque infinie, si l’on descend dans
des détails de réglementation tant de la séparation de corps que du
divorce.

299. — En présence de cette multiplicité et de cette variété de
prescriptions légales, il devient aisé de comprendre quelle importance
se trouve attachée à la question de savoir quelle loi est appelée
à déterminer si un mariage est ou non dissoluble, et quelle est celle
qui doit régir les effets soit du divorce, soit de la séparation de
corps.

D’après une opinion, qui nous est indiquée par Savigny (3) , le juge
devrait appliquer la loi de son pays, parce que les règles régissant
(1) Code civil de 1886 (Ann. leg. et., 1887, p. 869).(2) Un projet de loi, qui modifie les effets de la séparation de corps, est actuellement
en instance devant nos Chambres. Il a été voté au Sénat en janvier(3) Savigny, op. cit., t. VIII, ? 379. — V. égalt Journ. du Dr. intern. prive, 1888,
p. 279, note.DES DROITS DE FAMILLE 293
cette matière, se rattachant à l’élément moral du mariage, ont le
caractère de lois rigoureusement obligatoires pour lui.

Ce système, qui est suivi en Allemagne (1) , en Angleterre et aux
Êtat-Unis, entraîne une double conséquence que voici. D’une part,
l’étranger qui, invoquant sa loi nationale, demande le divorce dans
un pays où il n’est pas admis ou pour une cause que la loi locale ne
reconnaît pas, ne peut pas l’obtenir ; d’autre part, si celui qui
demande le divorce est dans un pays où il est reconnu, il l’obtiendra
quand même, d’après sa législation nationale, le divorce serait
répudié ou ne pourrait pas être sollicité pour la cause sur laquelle la
demande est fondée. Des Français, se trouvant dans un pays où le
divorce peut être basé, par exemple, sur la démence ou la prodigalité
de l’un des conjoints, pourraient donc l’y obtenir, pour l’une de
ces causes, alors qu’elles ne sont pas au nombre de celles qui sont
reconnues par la loi du 27 juillet 1884.

Toutefois, dans ceux des pays où cette doctrine est suivie, la jurisprudence
et les auteurs y apportent généralement un correctif. Ils
décident que le juge n’a compétence pour statuer ainsi d’après la loi
locale, qu’autant que les époux ont là où cette loi commande un
domicile, ou une résidence suffisante, c’est-à-dire présentant quelque
durée et quelque fixité (2).

300. — L’opinion précédente doit être, à mon avis, repoussée sans
hésitation. La question de savoir si le mariage est ou non dissoluble
par le divorce, et quels sont les effets, soit de la séparation de corps,
soit du divorce, étant relative à l’état des personnes, doit être tranchée
conformément à leur loi nationale. Il me paraît, en effet, impossible
d’admettre que la volonté des parties puisse être ici toute puissante,
résultat pratique auquel on aboutit cependant dans.la doctrine
que je repousse, puisqu’on leur permet de se soustraire à leur loi
nationale en se fixant à l’étranger.

Cette, seconde opinion, qui a généralement crédit chez nous,
entraîne les conséquences suivantes :

1° Les époux français, qui sont en pays étranger, y restent soumis
au principe de l’article 3, 3° du Code civil, et par conséquent aux
règles qui régissent le mariage avec toutes ses modifications et ses
(1) V. nott Tribunal de l’Empire alleman, 22 juin 1886, Journ. du Dr. intern..(2) V. nott Jorn. du Dr. int. privé, 1879, p. 195, et 1881, p. 200. — Aj., Journ.
Dr. intern. privé, 1888, p. 277 et s. Comp. la solution admise à Montevideo au
Congrès sud-américain de 1888-1889. " La loi du domicile matrimonial régitaprès elle : 1° la séparation conjugale ; 2° la dissolubilité du mariage, pourvu
que la cause alléguée soit admise par la loi du lieu où le mariage a été coutracté,"
V. Rev. de Dr, intern., 1889 p. 224,294 DES DROITS DE FAMILLE
causes de dissolution. Si donc un français y obtient, soit le divorce,

soit la séparation de corps, pour des causes autres que celles qui
sont permises par sa loi nationale, la décision du tribunal étranger
devra être tenue pour nulle et non avenue en France (1).
2° S’agissant d’étrangers en France (2) nous dirons que, s’ils appartiennent

à un pays qui repousse le divorce, celui-ci ne pourra pas
être prononcé entre eux par nos tribunaux. Il pourra l’être au contraire
si leur loi nationale l’admet, sauf à prévoir une difficulté.

Un étranger dont la législation reconnaîtrait le divorce par consentement
mutuel ou pour une cause déterminée répudiée par notre loi,

pourrait-il l’obtenir chez nous dans les termes où le lui permet sa
loi nationale ? Cette question est analogue à celle qui s’élevait avant
1884, sur le point de savoir si un étranger pouvait obtenir le divorce,
alors qu’il n’était pas reconnu par notre loi. On y répondait négativement.
Le divorce ayant été rétabli, et le conflit ne s’élevant plus

désormais sur le principe même, mais seulement sur les détails de
réglementation qui le mettent en oeuvre, je ne crois pas que la solution
jadis acceptée doive l’être actuellement d’une manière absolue.

J’estime que l’étranger pourra se prévaloir de sa loi nationale, à

moins quelle ne vienne contredire un principe supérieur d’ordre et

de moralité publics.

On peut aussi prévoir que l’étranger demande et obtienne une séparation

de corps. Restant fidèle à ma doctrine, je dirai que le caractère
et les effets en devront être appréciés conformément à la loi
étrangère (3).

3° Avant la loi du 27 juillet 1884, on se demandait si l’étranger régulièrement
divorcé dans son pays, pouvait du vivant du conjoint

avec lequel il avait été marié, contracter en France une nouvelle
union ? Après quelques indécisions, notre jurisprudence pensa que

ce mariage était possible et parfaitement valable (4). Pour prétendre

qu’il n’en devait pas être ainsi, on fit valoir que la loi de 1816 avait
en l’abolissant considéré le divorce comme un fait immoral, et qu
(1) V ; nott. Seine, 7 février 1882, Journ. du Dr. intern. privé, 1882, p. 88. Seine,
 24 avril 1883, Journ. du Dr. intern. privé, 1883, p. 260. —Comp. Bruxelles,
6 février 1889, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 713.(2) Etant donné que notre jurisprudence se reconnaît incompétente pour statuer
entre étrangers ordinaires, particulièrement en matière de questions d’ état
et notamment en cas de demandes en séparation de corps ou de divorce, les
débats de la nature de ceux que nous supposons ici ne se conçoivent, à défaut de
traités, que relativement aux étrangers domiciliés en France dans les termes de
l’article 13 du Code civil.(3) Rouen, 12 mai 1859, Journ. du Dr. intern. privé, 1878, p. 247.(4) Seine, 10 juin 1859. Paris,4 juillet 1859,S. 1859, II, 401.- Cass., 28 février 1860.
S., 1800, I, 210. — Orléans, 19 avril 1868. S,, 1860,11, 196.
dès lors l’union nouvelle devenait contraire à l’ordre public en’
France.(1). On répondit, très simplement, que cet argument avait si
peu de valeur, que les Français qui avaient divorcé avant la loi de 1816,
avaient très-bien pu, du vivant du conjoint avec lequel ils avaient
rompu, se remarier après la mise en vigueur de cette loi. Or, la situation
de l’étranger, régulièrement divorcé, était tout à fait analogue
à la leur. La vérité est en effet, que, pour savoir quels sont les
modes de dissolution du mariage, il faut interroger la loi nationale
des parties. Ce serait seulement la bigamie ou la polyandrie qui troublerait
l’ordre public (2).

Cette question qui peut encore se présenter de nos jours dans les
pays qui n’admettent pas le divorce, n’est plus susceptible de s’élever
en France dans les termes généraux que je viens de dire. On pourrait
seulement se demander, si un étranger divorcé dans son pays
par consentement mutuel, ou pour une cause répudiée par notre loi
pourrait valablement se remarier en France du vivant de son ancien
conjoint. La réponse ne saurait être douteuse. Si l’hésitation était
possible avant 1884 sur la question que j’ai signalée, elle n’est plus
permise actuellement, puisque le principe du divorce a été rétabli
chez nous.

301. — Recherchons enfin quelle est l’influence du changement
de nationalité des époux ou de l’un d’eux en matière de séparation
de corps et de divorce.

Il est possible d’abord, que les deux époux changent en même
temps de patrie. C’est alors la loi de leur nouvelle nationalité qui devra
être consultée, sous réserve du cas où la naturalisation aurait été
acquise par eux dans le but de faire fraude à leur loi personnelle.'
Il n’est pas admissible par exemple, que des Français quittant leur
pays, en ne poursuivant d’autre but que celui d’échapper à la réglementation
sévère du divorce telle qu’elle est écrite dans la loi française,
puissent arriver à leurs fins.

302. — Mais au lieu de supposer la naturalisation des deux époux,
nous allons prévoir que l’un des deux seulement change de nationalité.


S’il s’agit du mari, certains auteurs estiment (3) , que c’est la loi de
sa nouvelle nationalité qui déterminera désormais les causes de di1) 

V. dans cet ordre d’idées, une décision de la Cour ecclésiastique de Guerneey
du 5 décembre 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 130.
(2) Cour de Milan, 29 novembre 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 168.
(3) Laurent, op. cit., t. V, n° 167 et suiv.
296 DES DROITS DE FAMILLE
vorce. Je me range sans hésitation à l’opinion contraire, car il me
parait impossible d’admettre ce résultat. Nous dirons avec un savant
maître, M. Labbé (4) , que lorsqu’un contrat est formé, l’une des
parties ne peut pas, par un changement de nationalité et par sa
soumission à une loi nouvelle, introduire un changement dans le contrat
en forçant l’autre à subir une loi que celle-ci n’a pas acceptée
comme règle de leurs rapports. Il faut appliquer cette règle au mariage
qui, s’il est un contrat dans lequel la volonté des parties a
moins d’influence que dans les autres, en est cependant un qui repose
essentiellement sur cette volonté au moment où il se contracte.

303. — Il reste à parler du cas où c’est la femme qui se fait naturaliser
en pays étranger. Ici deux hypothèses peuvent être prévues.
Ilpeut arriver de deux choses l’une : ou bien que la femme séparée
de Corps où non se fasse naturaliser avec l’autorisation de son mari ;
ou bien que, séparée de corps, elle change de patrie sans cette autorisation.


Dans le premier cas, la naturalisation est sans doute valablement
acquise, mais elle ne saurait porter atteinte à l’état du mari, L’argument
que j’ai présenté tout à l’heure garde ici toute sa valeur.
Dans le second cas, en appliquant les principes généraux, nous dirons
qu’au point de vue international, la naturalisation obtenue sans
l’assentiment du mari est ou non valable, suivant que d’après sa loi
personnelle, la femme séparée de corps est ou non capable. Si par
conséquent il s’agit d’une femme française, qui reste incapable mal
gré la séparation de corps, la naturalisation acquise sans l’autorisa
tion du mari doit être tenue pour non avenue aux yeux de la loi
française. La femme ne saurait en aucune manière se prévaloir de sa
prétendue nationalité nouvelle pour pouvoir divorcer dans des conditions
que n’admettrait pas la loi française. Suivant nous elle ne le
pourrait même pas, ainsi que cela résulte des explications qui précédent,
si la naturalisation avait été obtenue avec l’autorisation
maritale. Mais, même en admettant qu’une femme valablement naturalisée
puisse invoquer sa loi nationale nouvelle aux fins que je viens
de dire, même alors elle ne le pourrait pas, quand elle n’a pas été habilitée,
conformément à sa loi personnelle, à acquérir cette nationalité.
Il serait superflu d’insister davantage, si nous n’avions été témoins,
avant le rétablissement du divorce en France, de ce fait inouï d’une
femme française séparée de corps, qui, ayant acquis la nationalité allemande
sans y avoir été autorisée par son mari, s’en est prévalue pour

(1) Journ. du Dr. intern. privé, 1877, p. 19 et suiv. — Comp. Cass., 23 mars
1889, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 642.
DES DROITS DE FAMILLE 297
divorcer, et s’est remariée du vivant de son premier époux. Disons
quelques mots du procès fâmeux de Mme De Beauffremont.
Voici tout d’abord les faits en tant qu’ils intéressent le droit international.
La comtesse de Caraman Chimay, devenue Française par.
son mariage avec le prince de Beauffremont, obtint sa séparation de
corps,le 1er août 1874, devant la Cour de Paris (1). Elle alla en Allemagne
dans le Grand-Duché de Saxe Altenbourg, et y obtint, le
3 mai 1875, la naturalisation. Puis, se prévalant de la loi à laquelle
elle venait de se soumettre, qui considére comme divorcés les époux
catholiques séparés de corps (2) , elle se remaria, le 24 octobre 1875,
avec le prince roumain Bibesco. Elle ne resta donc Allemande que
peu de temps, ce qui prouve bien que la naturalisation qu’elle avait
acquise en Allemagne n’avait pour but que d’éluder la loi française,.
qui ne permettait pas alors le divorce. Le tribunal de la Seine, en se
fondant sur l’idée qu’il y avait là une naturalisation frauduleuse, qui
d’ailleurs avait été acquise par une femme mariée frappée d’incapacité,
l’annula le 10 mars 1876 (3). Ce jugement fut confirmé en appel,
par la Cour de Paris, le 17 juillet 1876 (4) , et la Cour de cassation
rejeta le pourvoi formé contre l’arrêt de la Cour de Paris, le

18 mars 1878 (5). D’autre part, le prince de Beauffremont ayant fait
une saisie-arrêt en Belgique en exécution des décisions rendues par
les tribunaux français, la justice belge fut à son tour saisi du différend.
Le tribunal de Charleroi (6) , par jugement du 3 janvier 1880, décida
que la naturalisation qui avait été obtenue par Mme de Beauffremont
était valable, et que par suite le second mariage était inattaquable.
Mais ce jugement fut infirmé en appel, et la Cour de Bruxelles, par
arrêt du 5 août 1880 (7) puis la Cour de cassation belge, par arrêt du

19 janvier 1882 (8) , se rangèrent à la doctrine suivie par les tribunaux
français.

Les faits étant connus, disons un mot de la question de droit
Ecartons tout d’abord un point sur lequel le tribunal de la Seine a
fait erreur. Il a déclaré en effet, d’une manière absolue, que la naturalisation
obtenue par Mme de Beauffremont en Allemagne était nulle.
(1) Sirey, 1874, II, 265.
(2) L’article 734 du Code civil prussien, en vigueur dans le duché de Saxe,
Altenbourg, assimile la séparation de corps entre catholiques au divorce entre
protestants.(3) Seine, 10 mars 1876. S., 1876, II, 252.(4) Paris, 17 juillet 1876. S., 1876, II, 249.(5)  Cass., 18 mars 1878. S., 1878, I, 193.(6)  Charleroi, 3 juin 1880. S., 1881, IV, 4.
(7) Bruxelles, 5 août 1880. S., 1881, IV, 1.(8) Cass. Belge, 19 janvier 1882. — S. 1882, IV, 19.298 DES DROITS DE FAMILLE
Il eut fallu y apporter un tempérament, car il n’appartient pas à un
tribunal français de prononcer ainsi la nullité d’une naturalisation
obtenue à l’étranger. Tout ce qu’il peut faire, c’est la déclarer nonavenue
au point de vue français. Aussi, reprenant cette incorrection
juridique, la Cour d’appel de Paris a-t-elle rendu une décision irréprochable
en décidant, d’une part que la naturalisation ne peut être
tenue pour valable en droit français, qu’autant qu’il y a eu capacité
de la. solliciter ; et d’autre part que dans l’espèce Mme de Beauffremont
avait acquis une nationalité nouvelle dans le but de faire fraude
à la loi française. Cette décision, à laquelle il ne fut rien ajouté par
la Cour de cassation, et qui me paraît inattaquable, souleva d’ardentes
controverses.

Une dissertation de M. Bluntschli (1) prit comme point de départ
la solution, un peu trop absolue dans ses termes, donnée par le
tribunal de la Seine et, s’en emparant, prétendit qu’il était inadmissible
qu’une naturalisation, qui est un acte émané d’un gouvernement,
pût tomber sous l’appréciation de la justice d’un pays
étranger. Se plaçant ensuite au point de vue de l’article 17 du Code
civil français, le jurisconsulte allemand soutient que la naturalisation,
obtenue dans les termes que nous avons supposés, était variable
d’après ce texte. Puisqu’il décide que la qualité de Français se
perd par une naturalisation acquise en pays étranger, il en résulte,
dit le jurisconsulte, que pour apprécier la valeur de cette naturalisation,
il faut se référer à la loi étrangère. C’est à elle que renvoit l’article
17 du Code civil. Le tribunal belge de Charleroi fit de l’opinion
et des arguments de M. Bluntschli le fond de ses considérants. Il faut
reconnaître cependant que cette doctrine est des plus faibles. Pour
faire tomber l’un des motifs qu’elle invoque, il suffit de remarquer
que sans doute une juridiction ne peut pas, en se plaçant à un point
de vue absolu, prononcer la nullité d’une naturalisation qui est un
acte émané d’une souveraineté étrangère, mais que rien ne s’oppose
à ce qu’elle la tienne pour nulle, en se plaçant au point de vue de sa
propre législation. C’est ce que n’a pas manqué de faire l’arrêt de la
Cour d’appel de Paris, redressant en cela la décision absolue du tribunal
de la Seine. Quant à l’argument tiré de l’article 17 de notre Code
civil, il n’est évidemment pas sérieux, puisqu’avec le sens qu’on prétend
lui assigner, il donnerait aux incapables le droit de se jouer de
leur incapacité en se faisant naturaliser à l’étranger. Il est inutile d in(1) 
Revue pratique, 1876. De la naturalisation en Allemagne d’une femme séparée
de corps en France.DES DROITS DE FAMILLE 290.sister davantage sur une idée qui n’a aucune valeur. Ne peut-on pas
aussi reprocher au jurisconsulte allemand de faire bon marché dans
son argumentation des règles qui régissent la naturalisation en Allemagne.
Ne résulte-t-il pas de la loi allemande (1) que pour acquérir
valablement la nationalité en Allemagne par une naturalisation, il faut
être capable d’abdiquer sa nationalité primitive ou sinon être habilité
à cet effet ? Voilà certes, des conditions que le jurisconsulte met
tout à fait en oubli.En France, il n’y a, à ma connaissance, qu’un auteur (2) qui ait
soutenu la validité de la naturalisation obtenue par Mme de Beauffremont.
Il s’appuie sur cette considération, que la femme séparée de
corps, pouvant se choisir un domicile, doit pouvoir changer de patrie.
J’avoue ne voir aucune corrélation entre les deux idées (3).
SECTION II

DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILIATION (4) 
304. Principes généraux, — 305. Filiation légitime.- 306. Filiation naturelle. —
307. Division.304. — La filiation, consistant dans le rapport qui rattache
l’enfant à ses père et mère, et dont la réglementation est intimement
liée à la constitution de la famille dans chaque pays, dépend au premier
chef de l’état des personnes. Elle obéit donc à des règles générales
que nous connaissons par avance.La distinction du statut réel et du statut personnel étant établie,
dans l’ancien droit conformément aux données que nous avons fait(1) Article 8, loi du 1er juin 1870.
(2) De Folleville. De la naturalisation en pays étranger des femmes séparées
le corps en France.(3)  Consulter partt: Renault, Journ. du Dr. intern. privé, 1880, p. 178. -Labbé. Journ du Dr. intern. privé, 1875, p. 409, 1877, p. 1 et suiv.
(4)  V. nott Duguit, Journal du Dr. intern. privé, 1883, p. 353 et s., 188t5, p. 513
et s. - Savigny, op. cit., t. VIII, § 380. —De Bar, op. cit., § 101 et s. -Laurent,
op. cit., t. V, 241 et s, t. VI, 1 et s. — Fiore. op. cit., 135 et s. — Brocher, Cours
de Dr. intern. privé, 98 et s., et Nouveau traité de Dr. intern., n° 42 et s.— Wharton,
op. cit., p. 240 et s. — Asser et Rivier, op. cit., p. 124 et s.— Weiss, op. cit.,
p. 543 et s.- Despagnet, op. cit., p. 364 et s. — Pradier-Fodéré, op. cit., t. III,nos 1748 et s.
connaître dans notre historique, les lois relatives à la filiation étaient
essentiellement rangées dans le statut personnel. Tous les auteurs
des seizième, dix-septième, dix-huitième siècles étaient d’accord sur
le principe (2). Voici notamment comment s’exprime au dix-huitième
siècle le président Bouhier (3).« La première question qui se présente

« est l’état des enfants et leur filiation. On ne disputera pas sans doute
aux lois qui ont été faites pour régler la manière de les prouver et qui
 » ne sont pas toujours uniformes, la qualité de personnelles. Il en faut
« donc conclure que l’enfant reconnu au lieu du domicile du père et

 » de la mère pour être issu d’eux, et dans les formes prescrites en

 » ce même domicile, doit sans difficulté être tenu pour tel dans tous
 » les lieux où il pourra se transporter, qu’il soit légitime ou bâtard.
 ». C’est une règle inviolable en fait de questions d’état ». Bouhier
ajoute que la loi personnelle des parents est celle qui régira tant la

légitimation par mariage subséquent, que la légitimation par rescrit

du prince.

Ainsi, dans le dernier état de notre ancienne jurisprudence, les éléments

de la filiation légitime ou naturelle, les modes de preuve, les
conditions de la reconnaissance et de la légitimation, étaient autant
de dépendances du statut personnel.

Puisque l’article 3 du Code civil a respecté dans ses traits principaux,
l’ancienne théorie statutaire, la solution traditionnelle doit être
considérée comme maintenue dans notre droit actuel, à charge de
tenir compte de l’évolution qui s’est opérée et qui a fait céder la place
par la loi du domicile à la loi nationale.
Chaque être humain acquiérant un état au moment de sa naissance,

c’est à cette époque qu’il faut se reporter pour répondre à la question
de savoir si un enfant est légitime ou naturel, et quelles vont être les
règles qui régiront sa filiation.

Il peut arriver de deux choses l’une, ou bien que l’enfant soit né
d’une femme mariée, ou qu’il soit né en dehors du mariage.
305. — Dans le premier cas, ce sera la loi qui régit le mariage

l’époque de la naissance qui déterminera la légitimité de l’enfant,
ainsi que le droit de contester cette légitimité. Ce principe ne soulève

pas de difficulté si les deux époux ont la même nationalité. S’il en
est autrement, l’enfant né dans le mariage devant suivre la condition
(2) Au seizième siècle, V. nott D’Argentré, Cout, de Bretagne, article 218, gl. 6,
nos 3, 4, 7 ; au dix-huitième siècle, Boullenois, lit. I, ch. H, obs. 4, t. I, p. 51, et
t. I, p. 62. - Froland, t. I, §§ 1 et 2, p. 82 et s. - Rapp. Voët (dix-septième
siècle) ad Pandectas, liv. I, lit. IV, partie II, n° 10.(3) Bouhier, Obs. Cout, c e Bourgogne, ch, XXIV, nos 122 et s.
du père, ce sera la loi nationale du mari qui devra être consultée.

Mais, à quel moment faut-il se placer pour déterminer cette loi,
si le père, Français au jour du mariage, à changé de nationalité entre
la conception et la naissance de l’enfant ? J’estimerais (1) , bien que
ce point ait été contesté, et que l’on ait prétendu que la maxime sur
laquelle nous allons fonder notre manière de voir n’a d’autre effet
que d’assurer à l’enfant simplement conçu des droits pécuniaires,
que celui-ci pourrait invoquer la maxime : infans conceptus pro nato
habetur quoties de ejus commodis agitur. Il le pourra, à notre avis, toutes
les fois qu’il aura intérêt à se prévaloir de l’une des lois signalées
précédemment plutôt que de l’autre, et pourvu que la législation sur
laquelle il entend se fonder admette cette maxime.

Quoi qu’il en soit, et sous cette réserve, la loi qui régit la filiation
légitime est en principe la loi nationale du mari, au moment de la
naissance de l’enfant. Mais il est possible que, postérieurement à cette
naissance, le chef de famille change de nationalité : la condition de
l’enfantva-t-elle s’en trouver modifiée ? On pourrait soutenir que
l’enfant légitime doit toujours suivre la condition de son père, et que
la loi qui régit sa filiation va subir le contre-coup du changement
de nationalité du mari. C’est la solution qu’il conviendrait peut être
d’admettre en se plaçant au point de vue des lois, qui dans le but-de
maintenir l’unité de droit dans la famille, décident que le changement
de nationalité du père entraîne la mutation de nationalité des
enfants mineurs. C’est donc elle qu’il faudrait peut être suivre chez
nous, du moins dans le cas où un étranger se fait naturaliser Français,
puisque ses enfants mineurs deviennent Français par contre-coup de
la naturalisation de leur père. J’aurais peine cependant à souscrire à
cette solution. J’estime, en tout cas, qu’elle doit être répudiée si l’on
se place au point de vue des législations qui ne reconnaissent pas les
effets collectifs de la naturalisation du chef de famille, et notamment
au point de vue de notre loi dans le cas où un Français, se faisant naturaliser
à l’étranger, ses enfants mineurs conservent leur nationalité
française. Je crois en définitive qu’il vaut mieux dire que l’enfant a un
droit acquis au statut de filiation que lui a donné sa naissance, et que

droit est à l’abri des événements postérieurs. Il me paraît inadmissible
que l’état de l’enfant, une fois constitué, puisse ainsi être modifie
au gré de la volonté du mari (2).

(1) V. Laurent, op. cit., t. n° 243. - Comp. Duguit, Journ. du Dr. intern.
( 2)  V. Journ. du Dr, intern, privé, 1888, p, 243.
303 DES DROITS DE FAMILLE
306. — Les enfants naturels ont aussi bien que les enfants légitimes,
quoique, les droits qui y sont attachés soient moindres, un état
dont, la nature juridique est identique à celle de l’état de ces derniers.
Mais, quelle va être la loi personnelle appelée à régir cet état ?
Pour répondre à cette question, il faut envisager les diverses situations
dans lesquelles peut se trouver un enfant illégitime.

1° Il est possible que le lien de parenté qui l’unit à ses auteurs soit
établi. L’état de l’enfant illégitime sera alors déterminé par la loi
nationale de celui des auteurs qui l’aura reconnu, où s’il est reconnu

par ces deux auteurs par la loi nationale de celui dont il suit la
condition. C’est cette loi qui déterminera si et comment l’état de l’enfant

naturel peut être contesté. Des questions résultant du changement
de nationalité de l’auteur dont l’enfant suit la condition pourraient
ici s’élever. Elles comporteraient des solutions analogues à
celles que j’ai données tout à l’heure en m’occupant de la filiation légitime.

2° On peut prévoir que le lien de parenté qui unit l’enfant naturel
à ses auteurs ne soit pas établi, et qu’il s’agisse précisément de le faire
établir. En pareil cas, nous dirons que la loi qui devra être observée
sera la loi personnelle que l’enfant soutient avoir par la prétention
qu’il élève.

307, — Ces notions générales données, nous allons nous occuper:
1° de la filiation légitime ; 2° de la filiation naturelle ; 3° de la légitimation
 ; et 4° de l’adoption. Nous rapprochons ainsi la filiation
civile de celle qui est la conséquence de la procréation. Telles
sont les diverses étapes que nous allons successivement parcourir
FILIATION LÉGITIME308. Etendue d’application de la loi qui régit la filiation légitime.
308. — S’agissant de la filiation légitime, je n’ai que peu de choses
à ajouter aux principes généraux exposés ci-dessus. Il nous faut seu
lement nous enquérir de l’étendue d’application de la loi qui doit la
régir.

Les preuves jouent un grand rôle en matière de filiation. Celles-ci
vont-elles dépendre de la loi personnelle c’est-à-dire de la loi qui
régit la filiation, ou de la lex fori c’est-à-dire de la loi du lieu où
s’élève le débat ? Appliquer la lex fori serait tout à la fois peu logique
et contraire à notre droit positif. Ce serait aller au rebours des
solutions qui nous sont dictées par une tradition constante, et par
l’article 3 du Code civil qui s’est inspiré de la doctrine de nos vieux
auteurs. Il serait en outre illogique d’appliquer cette loi, parce qu’elle
ne doit régir que les formes de procédure, et que dans la matière qui
nous occupe les preuves, qui ont un caractère tout particulier, touchent
à l’essence même du droit. Il est facile de s’en convaincre. Etant
donné par exemple notre loi française : par quel motif est-elle guidée
quand elle établit une distinction fondamentale au point de vue
de la preuve entre la filiation légitime et la filiation naturelle, se
montrant facile pour la première, sévère, peut être à l’excès, pour la
seconde ? Il est évident que cette distinction a son fondement dans la
faveur que la loi témoigne au mariage et à la légitimité, c’est-à-dire
qu’elle est en rapport intime avec l’état des personnes. Donc les.
règles qui régissent les preuves en matière de filiation, et l’on peut’
généraliser et dire en matière d’état des personnes, sont des dépendances
du statut personnel. C’est ce statut qui, s’agissant de filiation,
régira l’action en réclamation d’état ; c’est lui qui réglera l’action en
désaveu, et notamment le délai dans lequel elle peut être intentée,
ainsi que l’action en contestation de légitimité (1).

N’allons pas exagérer toutefois la portée de cette règle, et n’allons
pas jusqu’à dire que le statut de filiation, duquel découle le système
de preuves, est aussi celui qui gouverne la compétence des tribunaux.
Cette compétence dépend, en effet, dans chaque pays du droit
public, et par conséquent s’impose à tous. Il résulte de là, que,
puisque le législateur français, dont la doctrine est vivement critiquée
à ce point de vue, donne dans les articles 326 et 327 du Code
civil une compétence exclusive aux tribunaux civils pour statuer sur
les réclamations d’état, et en déduit cette conséquence que l’action
criminelle contre un délit de suppression d’état ne peut commencer
qu’après le jugement définitif sur la question d’état, cette règle s’im(1) 

Douai, 23 novembre 1806. Merlin, rep. v° Légitimité, sect. IV, § 3, n. 3.
-Seine, 14 mars 1879, Journ. du Dr. intern. privé, 4879, p. 544, et Gaz. Trib.,
D. 23, 24, 25février. 3, 4, 15 mars 1879. — V. égalt Cass., 9 juillet 1873, S„
1873, I, 405. — Bordeaux, 26 mars 1878 S., 1878, II, 204. — Paris, 20 janvier
1873, S., 1873, II, 177. — Cass., 8 juillet 1886, Journ. du Dr. intern.privé, 1886 p, 585.804 DES DROITS DE FAMILLE
pose aux étrangers qui plaident en France. Et pourtant, s’ils agissaient
à l’étranger, ils auraient le droit de porter leur contestation
devant un tribunal criminel. Par contre, les Français pourraient dans
un pays étranger, dont la loi admettrait à notre point de vue leur
compétence agir devant les tribunaux criminels, sans qu’on pût leur
opposer les prescriptions différentes contenues dans leur loi nationale.


De même il ne faudrait pas exagérer la portée de la règle en matière
de preuves sur les questions d’état, et aller jusqu’à prétendre que
le statut de filiation doit régir la forme des actes produits, et déterminer
comment les preuves doivent être administrées. Le statut de filiation
ne s’applique qu’à la recevabilité de telle ou telle preuve.
Mais, si le conflit ne touche que la forme instrumentaire de l’acte
produit comme moyen de preuve : nous rentrons dans le domaine de
la règle Locus regit actum, et le tribunal français devra juger suivant
la lex loci actûs (1). C’est d’autre part la lex fori qui répondra à la
question de savoir comment les preuves devront être administrées,
Ce premier point réglé, une autre remarque est encore à faire sur
l’étendue d’application du statut de filiation, c’est que, quand il conduira
à l’application d’une loi étrangère, le tribunal français devra
rechercher si cette loi n’est pas contraire à l’ordre public et aux
bonnes moeurs tels qu’ils sont compris en France. C’est ainsi qu’un
étranger ne pourrait pas, en s’appuyant sur sa loi nationale, former
une action en désaveu devant un tribunal français en la motivant sur
son impuissance naturelle. L’article 313 du Code civil qui défend une
semblable action, s’explique par des raisons de moralité publique
qui s’imposent évidemment à tous en France (2).
§ 2FILIATION ILLÉGITIME309. Distinction des diverse* filiations illégitimes. — 310. Filiation naturelle
simple. —311. Filiation adultérine ou incestueuse.
309. — La filiation illégitime peut être naturelle simple, adultérine,
ou incestueuse.
(1) Cass., 8 décembre 1861, S., 1851, I, 161, — Pau, 19 février 1873, Journ.
du Dr. intern. privé, 1874, p. 305. — Paris, 2 août 1876, Journ. du Dr. intern.
privé, 1877, p. 230.(2) Un Français, se trouvant dans un pays étranger où le désaveu peut être motivé
sur l’impuissance naturelle, ne devrait pas régulièrement l’obtenir pour cette caused’ un tribunal de ce pays. Pourquoi ? Il n’y a plus ici de motif d’ordre public localDES DROITS DE FAMILLE 365
310. — a). Filiation naturelle simple. — Ici, comme dans le
cas de filiation légitime, la question de savoir quels sont les modes de
preuve admissibles dépend du statut personnel, au même titre que
celle de savoir quels sont les effets produits par cette filiation.

Dans notre droit français, le mode de preuve régulier est la reconnaissance.
A son défaut notre législation admet la preuve par témoins
sous certaines conditions restrictives. Ce sont là les deux seuls
modes de preuve prévus par notre Code civil, sauf débat dans la doctrine
sur le point de savoir s’il ne faut pas en étendre la liste et s’il
ne convient pas d’admettre la preuve par la possession d’état (1).

Je n’insisterai pas sur cette dernière, non plus que sur la reconnaissance
et les contestations qui en peuvent résulter, caries principes
que nous connaissons, tant sur l’état des personnes que sur la règle
Locus regit actum, résolvent les questions qui peuvent s’élever dans
chacun de ces deux cas.

Je désire seulement appeler l’attention sur la preuve testimoniale ;
et spécialement sur le caractère au point de vue international de l’article
340 du Code civil, qui prohibe en principe la recherche de la
paternité. Cette prohibition presque absolue, qui fait dans notre droit
l’objet d’assez vives critiques, est loin d’être universelle. Si elle existe
notamment dans les Codes italien (art. 189) et hollandais (art. 341,
343) , nous ne la trouvons pas dans les Codes prussien (§ 618) , et autrichien
(art. 163) , non plus que dans ceux de la Bavière (partie I,
chap. IV, art. 9) , de la Saxe (art. 1858 et s.) , du canton de Vaud
(art. 182 et. s.) , de la Louisiane (art. 226) (2).

En se reportant aux travaux préparatoires du Code civil français
(3) on y peut constater que la recherche de la paternité aété
défendue chez nous pour deux raisons : d’abord parce que cette recherche,
à cause des mille difficultés qui l’entravent, ne conduit qu’à
un résultat incertain, à une probabilité des plus fragiles, jamais à
une solution incontestable ; ensuite parce qu’au point de vue de la
tranquillité des familles, ainsi qu’on l’avait pu constater dans l’ancien
droit, la règle contraire aurait eu de sérieux inconvénients.
L’ article 340 du Code civil se présente donc à nous avec un double
caractère. Sa disposition contient une règle qui d’une part a trait à
a invoquer, mais les, causes de désaveu dépendant du statut de filiation et par
conséquent du statut personnel, la disposition de l’article 313 du Code civil s’applique
au Français en pays étranger.
(1) Trib Seine, 21 août 1876. Jugement confirmé en appel par la Cour deParis, Journ, du Dr. intern. privé 1878, p. 230 et s.(2)  Comp. article 139 et s. : Code civil espagnol.(3)  Locré, t, III, p. 94 et 115.20
l’état des personnes et dépend par conséquent du statut personnel, et
d’autre part est intimement unie à l’ordre public. Tout le monde lui
reconnaît ce double caractère. Mais on cesse d’être d’accord quand il
s’agit d’en apprécier les conséquences au point de vue international.

Voici quelle est, à mes yeux, la doctrine qui doit être suivie. Pour
la dégager, nous allons supposer tour à tour qu’une recherche de
paternité a lieu en France et en pays étranger.

Dans le cas où elle se produit en France, je crois qu’elle doit être
rejetée par nos tribunaux, alors même qu’elle est intentée contre un
étranger dont la loi personnelle l’autorise. Ici, c’est le caractère
d’ordre public de la disposition de l’article 340, qui me paraît devoir
l’emporter sur l’idée de personnalité du statut (1). Il me semble indéniable
que, dans l’état actuel de notre législation et de nos moeurs,
la recherche de la paternité même dirigée contre un étranger causerait
chez nous un scandale (2). Il n’en sera peut être plus ainsi dans
un temps plus ou moins éloigné, et l’on ne saurait même s’empêcher
de constater que le principe de l’article 340 est de plus en plus vivement
attaqué.

Mais si au contraire la recherche est dirigée à l’étranger, nous
n’avons évidemment plus à nous préoccuper de la règle française
interdisant cette recherche en tant quelle a le caractère de règle
d’ordre public, puisque la législation étrangère ne contient rien
de pareil à l’article 340 de notre Code civil et autorise ce qu’il
défend. Le caractère d’ordre public disparaissant, il n’y a plus qu’à
appliquer dans ses conséquences logiques l’idée qu’il s’agit dans
l’article 340 d’une question ressortissant du statut personnel. Voici
par suite la distinction très simple et très exacte qu’il convient de
faire en pareil cas.

Si l’action en recherche est intentée contre un Français dans un
pays qui autorise une action de cette nature, ce Français pourra la
faire échouer en opposant l’article 340 du Code civil, puisque les
règles qui régissent son état le suivent partout, même en pays
étranger. Sans doute les tribunaux étrangers, auxquels nous n’avons
pas le droit de commander, peuvent en décider autrement, mais,
s’ils se refusent à donner la solution que je viens d’indiquer, et s’ils
admettent la recherche contre le Français au mépris de son statut
personnel, leur décision ne pourra avoir aucune valeur en France.

(1) Paris, 2 août 1866, D, 1867, II, 41. — Marseille, 26 janvier 1889, Journ. du

Dr. intern. privé, 1889, p. 676.
(2) V. cepend. Laurent, op. cit., t. V, n. 263 et 264.DES DROITS DE FAMILLE 307
Ceci est généralement adopté, tant en France que dans ceux des
pays étrangers dont la législation admet une règle analogue à la
nôtre (l).

Mais, si l’action en recherche à été dirigée en pays étranger contre

un étranger dont la loi nationale le permet et si elle a réussi contre

lui, l’article 340 du Code civil français ne s’oppose nullement à ce

que cet étranger, qui a succombé dans le procès, ait la qualité en

France de père naturel del’enfant (2).

311. — b). Filiation adultérine ou incestueuse. — Les règles
qui régissent cette filiation dépendent, elles aussi, du statut personnel,
mais intéressent au plus haut point l’ordre public. Il suit de là, que
puisque l’article 342 de notre Code civil décide qu’un enfant ne sera
jamais admis à la recherche soit de la paternité, soit même de la maternité
adultérine ou incestueuse, une action qui aurait abouti en
pays étranger à la constatation d’une pareille filiation à rencontre de
Français devrait être considérée par nos tribunaux comme non-avenue
en France. De même il n’est pas possible que des Français en quelque
pays qu’ils se trouvent, puissent valablement faire un acte de reconnaissance
tendant à prouver une pareille filiation. Elle ne peut être
établie à leur encontre, que dans dans l’hypothèse où elle résulte indirectement
d’une action en désaveu ou en nullité de mariage. Ce sont
là tout autant de conséquences qui découlent de l’idée que nos règles
dépendent de la loi personnelle des intéressés.

Voici d’autre part celles qui sont attachées à leur caractère d’ordre
public, Il est certain que des étrangers en France ne pourraient pas
y reconnaître un enfant adultérin ou incestueux, et ne pourraient pas
davantage être en butte devant nos tribunaux à une action en
recherche aboutissant à cette constatation, alors même que leur loi
nationale permettrait de telles reconnaissances, on tolèrerait de semblables
actions. Mais si la reconnaissance, émanée d’un étranger dont
la loi l’admet, a eu lieu en pays étranger, ou si l’action en recherche
a été dirigée hors de France contre un étranger dont la loi nationale
l’ autorise : la filiation adultérine ou incestueuse devra-t-elle être, considérée
en France comme régulièrement établie ? Il est des interprètes’
qui le pensent. Ils appliquent à cette filiation tout ce que nous avons
appliqué nous-mêmes à la filiation naturelle simple. Cette solution
(1) V. Paris, 2 août, 1866, S., 1886, II, 342, — Comp. affaire Lambertini,
Journ.du Dr. intern. privé, 1880, p. 108 et s. — Cette solution est contestée
toutefois en Italie par M. Fiore, alors que cependant l’article 189 du Code civil
italien contient une disposition semblable à celle de l’article 340 de note Code(2) Pau, 17 janvier 1872, S., 1872, II, 233.308 DES DROITS DE FAMILLE
doit, à mon sens, être répudiée. Je remarque, en effet, que la législation
française bannit jusqu’à la reconnaissance volontaire de la filiation
adultérine ou incestueuse. Ce n’est donc plus seulement un
procès qu’elle considère comme attentatoire à l’ordre public, mais bien
toute constatation volontaire ou forcée peu importe. J’en conclus
que ce n’est que dans les cas indirects où la preuve peut en être
faite d’après notre droit, que la filiation dont nous parlons, même
constatée en pays étranger, peut produire des effets en France.
§ 3 légitimation312. Divergence des législations. — 313. Détermination de la loi qui doit régir
la légitimation par mariage subséquent. — 314. Détermination de la loi qui
doit régir la légitimation par rescrit du prince.
312. — La légitimation est loin d’être réglementée de la même
manière par toutes les législations (1).

Tandis qu’on ne reconnaît en France que la légitimation par mariage
subséquent, il est des pays où l’on se montre plus large et où
on l’autorise par acte du pouvoir politique c’est-à-dire par rescrit
du prince. A l’inverse, il y a des pays dans lesquels elle est en
principe répudiée même comme conséquence du mariage. Tandis
que le Code civil italien (art. 198-201) , le Code civil espagnol
(art. 119, 120 et s.) , le Code hollandais (art. 329-332) , le Code autrichien
(art. 161 et s., et loi du 9 août 1854) , le Code prussien
(art. 601-604) (2) , l’admettent par rescrit du prince : la légitimation
même par mariage subséquent est repoussée en Angleterre
en Irlande (3) et dans certains États de la République américaine du
Nord (4).

(1) Lehr, Journ. du Dr. intern. privé, t. X. p. 143 et s. — Despagnet,
Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 592 et s. — Pradier-Fodéré, op. cit., t.ill ;
n, 1753 et s.
(2) Aj. nott Code wurtembergoois, IV, 17. — Code saxon, articles 1780 et s.,
2018 et s. - Code zurichois, article 232.(3) La légitimation par mariage subséquent repoussée en Angleterre et en
Irlande, est au contraire usitée dans le droit écossais (Wheaton et Lawrence.
t. III, p, 158.) (4) Mais un grand nombre de législations américaines son favorables à la légitimation
par mariage subséquent. V. Wheaton et Lawrence, t III, p. 165.DES DROITS DE FAMILLE 309
La législation anglaise est assez notable à ce point de vue. La loi
qui refuse aux Anglais le droit de légitimer leurs enfants naturels, par
mariage subséquent remonte jusqu’au treizième siècle. Elle date de
1236, sous le règne de Henri III. Sur la demande du clergé de. sanctionner,
dans le droit civil, la légitimation par mariage déjà reconnue
par l’Eglise, les comtes et les barons réunis refusèrent de faire droit
à cette demande, afin, dirent-ils, de ne pas changer les lois établies.
« Nolumus leges anglicas mutare » répondirent les lords anglais dans
le célèbre statut du Parlement de Merton (1). Ainsi, dès cette époque
lointaine la loi anglaise était fixée. Elle s’est maintenue originale
depuis un temps presque immémorial jusqu’à nos jours. Elle
n’admet même pas, que des enfants régulièrement légitimés à l’étranger
d’après la loi de leur pays puissent venir à la succession d’immeubles
situés sur le territoire anglais, ni transmettre ab intestat
leurs propres immeubles situés en Angleterre si ce n’est à leurs descendants.
Une seule légitimation est possible en Angleterre pour l’enfant
naturel : c’est celle qui résulte d’un « act » du Parlement (2).

313. — Ces divergences législatives font comprendre toute l’importance
qui s’attache à la question de savoir quelle loi doit régir la
légitimation dans tel ou tel cas déterminé.

S’agissant de la légitimation par mariage subséquent : il est évident
que le statut qui la gouverne est personnel ainsi que le décidaient
déjà nos vieux auteurs. L’enfant, quand il n’a pas la même nationalité
que son père au moment du mariage, en prendra la nationalité
puisqu’il en doit suivre la condition. Il faut donc admettre,
le mariage étant en réalité le fait générateur de la filiation légitimée
comme de la filiation légitime, que cette filiation légitimée doit être
régie par la loi nationale du mari au moment du mariage (3). Ceci n’a
rien que de très conforme aux solutions que nous avons données en
matière de filiation légitime.

Si le principe est certain (4) , il n’est pas sans soulever quelques
(1) V. Journ. du Dr. intern privé, 1878, p. 40. — Westlake, Journ. du Dr. in
tern. privé, 1881, p. 317, et On private int. law (éd. 1880) , p. 83 et s., — Stocquart,
Journ. du Dr. intern. privé, 1888. p. 205.(2) La loi Russe semble écarter la légitimation par mariage subséquent et ne
l’admettre que par rescrit du prince (Svod, article 144. - Lehr, Éléments du droit
civil russe, p. 77). La loi Baltique (art. 173) , le Code polonais (art. 291) attachentau mariage des père et mère un effet de légitimation.
(3) Caen, 18 novembre 1852, S 1852, II, 432. — Bordeaux, 27 avril 1877 et Cass.,
20 janvier 1879, Journ du Dr. intern. privé, 1879, p. 76. — Bordeaux,27 août 1877, Journ. du Dr. intern. privé, 1878, p, 39.
(4) V. Bouhier, Obs. Cout. Bourgogne, ch. XXIV, n. 122 et s. — Boullenois,
Traité de la person et de la réal. des lois, tit. I, ch. II. obs., IV. — V. Laurent,
op. cit., V, n. 279 et s. — Asser et Rivier, op.cit.,n. 57, p. 125. — Despagnet, op. cit.310 DES DROITS DE FAMILLE
difficultés pratiques, et nos tribunaux ne l’appliquent pas toujours
avec l’ampleur qu’il comporte. On peut dire, qu’en faisant intervenir
l’idée que la loi étrangère ne doit pas aboutir, soit à blesser l’ordre
public, soit à léser l’intérêt des nationaux, ils répugnent à appliquer
à la légitimation une autre loi que la loi française.

Voici comment ils ont résolu le conflit entre la loi française
qui admet là légitimation par mariage subséquent et la loi
anglaise qui la répudie (1). Une femme Française, après avoir été
rendue mère par un Anglais, épousa le père de son enfant. L’enfant
avait été reconnu avant le mariage. La femme française devenant
Anglaise par l’effet de son mariage, et d’autre part l’enfant naturel
reconnu par le père suivant la condition de celui-ci, la question de
savoir si la légitimation aurait lieu, devait être tranchée semble-t-il,
d’après la loi anglaise conformément aux règles du statut
personnel. Dans l’espèce la légitimation ne devait donc pas se produire,
C’est ce que décida en effet la Cour d’Orléans le 17 mai 1856 (2). Mais cet
arrêt fut cassé par la Cour suprême le 23 novembre 1857 (3) , et la Cour
de Bourges, appelée à prononcer à nouveau, se rangea à la doctrine
de la Cour de cassation (4). L’un des motifs invoqués pour admettre
que la légitimation devait être considérée comme s’étant produite,
malgré la décision prohibitive de la loi anglaise, qui était la loi
personnelle des parties, fut que l’application de cette loi aurait
conduit à tromper de légitimes attentes. On aurait, en la suivant,
froissé l’intérêt d’une femme qui, en se mariant était Française et
avait dû espérer à bon droit légitimer son enfant. On aurait également
nui à un enfant qui, né en France, pouvait devenir Français
en usant du bénéfice de l’article 9 du Code civil, et devait
être protégé d’autant mieux qu’il n’était pas tout à fait étranger,
Je dirai, que ce sont là des raisons de sentiment qui n’ont aucune
valeur en droit. En droit, la femme étant devenue Anglaise par
l’effet de son mariage, et l’enfant étant Anglais puisqu’il est issu
d’un Anglais : c’est à la loi nationale des parties au moment du mariage
qu’il faut demander si oui ou non la légitimation est possible.
Dans notre espèce, cette loi interrogée répond catégoriquement :
p. 373. — Duguit, Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 513. - Weiss,
op. cit., p. 558 et s. — Aubry et Rau, t. I, p. 89. — Despagnet, Journ. du Dr. intern.,
privé, 1888, p. 592 et s.(1) Un conflit de même nature pourrait naître entre la loi française et la loi
russe, qui n’admet la légitimation que par ukase impérial (Lehr, Dr, civil
russe, p. 77).(2) Sirey, 1856, II, 625.(3) Sirey, 1858, I, 293. — Demangeat sur Foelix, p. 82, note d.(4) Bourges, 26 mai 1858, S., 1858, II, 532.
Non. La Cour suprême comprend si bien elle-même la faiblesse des
considérations qui précèdent, qu’elle a essayé de les corroborer en
faisant intervenir l’idée d’ordre public. La légitimation, dit-elle, est
une institution conforme à la moralité publique : elle remplace le
désordre par l’ordre, l’union qui n’est pas avouable par une union
l’égale. Soit, répondrons-nous, mais cette raison est loin d’avoir la
valeur qu’on lui prête. Ne peut-on pas, en effet, sans condamner
te système législatif admis chez nous, lui faire un reproche au
nom de cette même morale dont on se prévaut. Ne peut-on pas dire
qu’en permettant la légitimation, il n’est pas sans encourager peutêtre
les unions peu avouables ? C’est précisément le motif qui
explique que la légitimation par mariage subséquent est exclu de
certaines législations, et notamment de la loi de l’Angleterre. Cette loi
prohibitive prétend, elle aussi, agir dans un but de haute moralité. Je
conclus en remarquant que d’une part le système législatif français
me semble devoir être approuvé en permettant la légitimation par
mariage subséquent, mais que d’autre part il n’est pas possible de
dire que le système législatif anglais qui la défend soit immoral. Les
considérations d’ordre publie en cette matière n’ont donc pas la valeur
absolue qu’on leur donne. Elles ne sauraient, à mon avis, faire
échec à l’application normale des règles du statut personnel. Telle
est la solution qu’il me paraît préférable d’admettre eu égard à l’état

actuel de nos moeurs. La doctrine de la Cour de cassation française
ne se comprendrait, à mon sens, que dans un pays où l’état des moeurs
serait tel que le défaut de légitimation y.serait considéré comme étant
contraire à la morale publique d’une manière absolue. Il me paraît
exagéré de dire qu’il en soit ainsi chez nous (1).

314. — Un mot enfin de la légitimation par rescrit du prince.
Conformément au principe général qui domine tout l’ensemble
de ce. sujet, elle sera comme la précédente régie par la loi personnelle.


Rien de plus simple, lorsque le père et l’enfant ont la même nationalité.
Tandis qu’un Français dont le père est Français ne peut pas
être légitimé par rescrit, puisque le Code civil ne connaît pas ce
mode de légitimation, l’enfant naturel italien ou espagnol, né d’un
père italien ou espagnol excipera très valablement sur notre territoire
d’une légitimation de cette nature émanée du Souverain d’Italieou d’Espagne.(1)  V. cependt dans le même sens que l’arrêt de Cass. de 1857 : Rouen, 5 janvier1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 183 et Rev. critique, 1888, p. 195.-Paris, 23 mars 1888, S., 1888, II, 131 et Journ. du Dr. intern. privé ; 1889, p. 638.312 DES DROITS DE FAMILLE
Mais supposons que le père et l’enfant, ne relevant pas de la même
nationalité, la loi du premier prohibe la légitimation par rescrit tandis
que la loi du second la reconnaît. Suffit-il que la loi de l’enfant la
valide pour qu’elle puisse produire ses effets ? Nous ne le pensons pas,
et, comme l’a fort bien établi un auteur (1) , il nous semble que cette légitimation
n’est possible qu’autant que les deux lois, celle du père et
celle de l’enfant, la permettent. On ne saurait faire abstraction de
l’une des deux, puisqu’il va résulter de la légitimation la création
entre deux personnes de rapports mutuels de filiation. Quand il s’agit
de la légitimation par mariage subséquent, celle-ci étant un des effets
du mariage au moment où il est contracté, il est simple de lui appliquer
la loi qui. régit ces effets, c’est-à-dire celle du chef de la famille.
D’autre part, il n’est pas question dans notre hypothèse d’un devoir
de protection qui justifierait l’application de la loi du protégé, plutôt
que celle de celui qui exerce le devoir de protection. Il faut donc
décider que la légitimation par rescrit n’est permise que si les deux
lois du père et de l’enfant l’autorisent, et qu’elle ne produira que les
effets qui sont compatibles avec l’application cumulée de ces deux lois,
c’est-à-dire n’engendrera que les conséquences qui sont reconnues à
la fois par la loi du fils et par celle du père.
§ 4ADOPTION (2) 315. Les étrangers ont-ils en France la jouissance du droit d’adopter ?
316. Détermination de la loi qui régit l’adoption.315. — La solution d’une question préjudicielle, qui se présente
au seuil de cette matière, s’impose avant l’examen de tout conflit de
législations. C’est celle de savoir si l’étranger, dont la loi nationale reconnaît
l’adoption et qui serait capable d’adopter ou d’être adopté
dans son pays, a la jouissance de ce droit chez nous. Peut-il adopta'(1) V. Duguit, Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 523 et s. — Comp- Asser
et Rivier, op. cit., p. 126, note 1.(2) Aubry et Rau, § 78, note 61. — Laurent, op. cit., t. III, n. 344 et t. VII,
n. 27, t. VI, p, 65 et s. — De Bar, op. cit., § 103. — Fiore, op. cit., 150-154. - Demangeat
et Foelix, t. I, p. 98, note a. — Demangeat, Condition des étrangers,
p. 362. — Weiss, op. cit., p, 560 et s. — Despagnet, op. cit., p. 375 et s. — Asser
et Rivier, op. cit , p. 127. — Lehr, Journ. du Dr. intern. privé, t. X, p. 143
et s. — Pradier Fodéré, op. cit., t. III, n. 1754.DES DROITS DE FAMILLE 313 ;
un national ou être adopté par lui ? La jurisprudence, dont j’ai critiqué
jadis la doctrine en repoussant la distinction qu’elle prétend.
faire pour expliquer l’article 11 du Code civil, estime que l’adoption,
étant une création arbitraire du législateur de chaque pays, doit être
une des prérogatives du pur droit civil réservée aux seuls nationaux,
français. Les étrangers n’ont donc, à ses yeux, la jouissance de ce
droit, que dans le cas où ils ont obtenu du gouvernement français
l’autorisation d’établir leur domicile en France dans les termes de
l’article 13, ou dans celui où il existe un traité passé conformément à
l’article 11 (1). Ce n’est que dans ces cas là, qu’ils peuvent adopter
des Français ou être adoptés par eux.

Bien que l’institution de l’adoption ne soit pas universellement
admise, et qu’elle n’existe pas notamment en Angleterre, à la Louisiane
ni dans certains autres Etats de l’Amérique du Nord, non plus qu’en
Hollande, en Norwège et dans le canton de Vaud : il n’y a aucun motif
d’en priver ceux des étrangers qui appartiennent à un pays qui
l’admet. Je ne puis que me référer ici à la réfutation générale de la
doctrine de la jurisprudence, telle que je l’ai présentée en m’occupant
de là condition des étrangers en France au point de vue de la jouissance
des droits privés.

Mais en pratique, puisque cette doctrine est certaine, il est incontestable
qu’il faut compter avec elle, et tenir note de la restriction
qu’elle apporte au champ d’application des conflits de législations en
matière d’adoption (2).

316. — Ceci posé et étant donné qu’un conflit s’élève : comment
va-t-il être réglé ?

S’agit-il des formes de l’adoption, pas de.doute. Elles doivent être
appréciées d’après la loi du pays où cette adoption se réalise, conformément
à la règle Locus regit actum.

D’autre part, puisque l’adoption est une institution de laquelle
résultent des rapports civils analogues à ceux que crée la filiation,
elle dépend, comme cette dernière, du statut personnel. C’est la loi
nationale de l’adoptant et celle de l’adopté qui détermineront la capacité
de chacun d’eux, et pour que l’adoption soit valable il faudra
qu’il y ait concours de ces deux capacités.

Appliquons ce principe. D’après l’article 205 du Code civil italien,
adoption des enfants naturels est prohibée tandis que notre juris(1) 

V. nott Journ. du Dr. intern. privé, 1839. p. 765 et s. — Seine, 18 mars 1889,

ourn. du Dr. intern. privé, 1889, p. 803.
(2) Cass., 5 août 1823. S, 1823, I,. 358. — Cass., 7 juin 1826. S ; 1826, I, 330.
Seine, 4 août 1883, Journ. du Dr. intern. privé, (884, p. 179.
314 DES DROITS DE FAMILLE
prudence, prenant parti dans une controverse qui s’agite à cet égard
chez nous, décide, à défaut de textes qui la défendent, que cette adoption
doit être permise (1). Par conséquent, si nous supposons qu’un
enfant naturel italien soit domicilié en France dans les termes de l’article
13 de notre Code civil, il ne pourra pas y être adopté par un
Français, étant donné que la loi de l’Italien le déclare incapable. Que
si au contraire nous supposons qu’un enfant naturel français se
trouve en Italie, il n’y aura pas d’obstacle à ce qu’il y puisse être
adopté par un Français. Cette solution me paraît certaine. Je dois
toutefois faire remarquer qu’il est tel auteur italien qui la conteste,
en soutenant qu’une pareille adoption serait contraire à l’ordre public
en Italie, puisque c’est pour des motifs de moralité que l’adoption
des enfants naturels y a été interdite (2) ,

J’ai pris cet exemple à dessein, non seulement parce qu’il m’a permis
de signaler une importante controverse de notre droit français,
mais en outre parce qu’il montre que l’application d’une loi étrangère
en matière d’adoption peut souffrir exception toutes les fois qu’elle se
trouve être en opposition avec une loi d’ordre public. Ce n’est là
d’ailleurs que l’application d’une règle de droit commun, sur la
portée pratique de laquelle plane une grande incertitude, ainsi que
nous le savons.

Mais quelle loi régira les conditions intrinsèques de validité de l’adoption
et ses effets ? Aucun embarras ne se présente dans l’hypothèse
où les deux parties ont la même nationalité. Il est alors logique d’appliquer
leur loi nationale commune. Il ne s’élèverait pas non plus
de difficulté, si l’adoption faisait changer l’adopté de famille et lui
conférait la nationalité de l’adoptant. Mais cette solution n’est pas
admise par les législations. L’adopté d’après elles ne change pas de
nationalité et reste malgré l’adoption membre de sa famille naturelle.
Puisque l’adoptant et l’adopté peuvent avoir une nationalité différente,
il devient alors important de savoir laquelle des deux lois nationales
régira les effets de l’adoption.

Il est des auteurs qui proposent la loi de l’adoptant, d’autres la loi
de l’adopté, et l’on peut concevoir une troisième doctrine qui appliquerait
cumulativement les lois nationales des deux parties en ne
faisant produire à l’adoption que ceux des effets qui sont compatibles
avec ces deux lois. Je crois devoir me rallier à l’opinion qui fait régir
les effets de l’adoption et ses conditions intrinsèques de validité par
(1) Cass., 1er avril 1846. S., 1846, I, 273. — Cass., 13 mai 1868. S., 1868, I, 338.(2) V. Fiore, op. cit., n. 153.DES DROITS DE FAMILLE 315
la loi de l’adoptant. Il me semble en effet que le contrat d’adoption
doit être interprété en ce sens que l’adopté accepte la situation que
l’adoptant lui offre dans sa famille suivant les dispositions de sa propre
loi. C’est donc cette loi qui s’appliquera, en remarquant toutefois
qu’elle ne pourra pas contrarier les règles qui régissent la condition
de l’adopté en tant qu’il garde ses relations de famille antérieures et.
un état juridique propre (1).

Observons enfin, que les effets que produit l’adoption au point de
vue successoral dans les rapports entre l’adopté et l’adoptant, qu’il
serait logique de voir gouvernés par la loi qui régit l’adoption,
devront être réglés conformément aux principes qui président à
la dévolution successorale auxquels je me contente ici de renvoyer.

SECTION III
DE LA PUISSANCE PATERNELLE (2) 
317. Caractères divers de la puissance paternelle dans les différents pays. — 318
Détermination de la loi qui régit la puissance paternelle. — 319. Faut-il appliquer,
la loi personnelle des parties en tant que la puissance paternelle produit des
effets sur les biens de l’enfant ? — 320. Difficulté dans le cas où le chef de famille
et l’enfant n’ont pas la même nationalité.
317. — La puissance paternelle n’est pas réglementée de la même
manière dans les différents pays. Tandis que dans celui-ci la mère
participe à son exercice, dans celui-là cette puissance n’appartient
qu’au père, et ce n’est qu’exceptionnellement et sous certaines restrictions
que la mère en a les prérogatives (3). Tantôt la puissance
paternelle est fortement organisée et va jusqu’à permettre de recourir
à la force publique pour ramener à l’obéissance les enfants qui
s’en écartent, tantôt elle ne présente plus ce caractère. Ici elle prend
fin à la majorité, ailleurs elle se prolonge après cette époque. Dans
tel pays elle confère à celui qui l’exerce un droit de jouissance sur les
(1) V. Fiore, op. cit., n. 153. — Despagnet, op cit., p. 380. — Laurent, op.
cit., t. p. 78. - Comp. Weiss. op. cit., p 566.(2) Foelix et Demangeat, t. I, p. 84, notes c et d et 151, note b. — Fiore, op. cit.,
p. 276. - Laurent, op. cit., t. VI, p. 24 et s. — Asser et Rivier, op. cit., p. 125. —
De Bar, op. cit., § 101 - Brocher, Cours de Droit international, t I, p. 345. —
Story, op. cit., § 463 et 463 a. — Wharton, op. cit., § 253, - Weiss, op. cit.,569 et suiv. - Despagnet, op. cit., p. 361.(3) V. loi anglaise du 25 juin 1886, Ann. lég. étr., 1887, p. 38.316 DES DROITS DE FAMILLE
biens, dans tel autre elle ne lui donne qu’un pouvoir d’administration.
Ces divergences n’ont rien qui doivent surprendre quand on
songe combien étaient dissemblables l’organisation et les conséquences
de la puissance paternelle en droit romain et dans le droit germanique,
desquels bon nombre de législations modernes ont suivi les
traditions en les tempérant mutuellement l’un par l’autre.

Dans notre ancienne France ces deux droits coexistent. Tandis que
dans les pays dé droit écrit on accepte, avec de grands tempéraments
il est vrai, la puissance paternelle romaine : c’est au contraire la tradition
germanique qui est suivie dans les pays de coutume.

Dans les pays de droit écrit, où le père avait seul la puissance
paternelle, qui était avant tout établie dans son propre intérêt,
l’enfant y restait soumis pendant toute sa vie à moins qu’il ne fut
émancipé. Ajoutons qu’au point de vue des conséquences sur les
biens, le droit écrit donnait des avantages si étendus au père, que celui-ci,
sauf pour les pécules et les biens adventices dont il n’avait
que la jouissance, absorbait la personnalité de son fils. En Espagne,
l’organisation de la puissance paternelle est encore dominée de nos
jours par l’influence romaine (1).

Dans les pays coutumiers, les principes reconnus étaient profondément
différents. Tout le monde sait cette maxime de Loysel : « En
pays de coutume droit de puissance paternelle n’a lieu ». Ceci ne veut
pas dire que ces pays ne connaissaient pas la puissance du chef de
famille, mais signifie qu’elle n’y apparaissait pas comme un droit,
mais bien plutôt comme un devoir à l’effet de protéger et de donner
l’éducation. Ainsi comprise, la puissance paternelle ne dure plus pendant
toute la vie de celui qui y est soumis et la mère y participe. En
outre, dans la plupart des coutumes elle ne produit pas d’effet sur le
patrimoine propre de l’enfant, si ce n’est dans celles qui admettent
un droit de garde noble lucratif, ou, comme la coutume de Paris, un
droit de garde bourgeoise lucratif pour celui qui l’exerce. C’est dans ce
droit de garde et particulièrement dans le droit de garde bourgeoise
de la coutume de Paris ainsi que dans le droit de jouissance du père
de famille sur les biens adventices de l’enfant dans les pays de droit
écrit, que se trouve l’origine première d’un des attributs de la puissance
paternelle dans notre droit, savoir : la jouissance légale des père
et mère sur les biens de leurs enfants mineurs de 18 ans.

Il est certain , en tous cas, la loi du 28 avril 1792 d’une part, et

(2) Lehr, Eléments du droit civil espagnol, p, 140 et s. et art 154 et s. du Code
civil.

d’autre part les travaux préparatoires du Code civil (1) en sont la
preuve, que la tradition coutumière l’a emporté chez nous sur la
tradition romaine, et que la puissance paternelle est moins un droit

pour son titulaire qu’un devoir de protection et d’éducation qui lui incombe.
La plupart des législations germaniques consacrent un système

analogue au nôtre (2).

318. — Ceci posé, demandons-nous quelle est la nature du statut
qui doit régir la puissance paternelle, en supposant tour à tour pour
résoudre cette question : 1° que la nationalité de l’enfant est la même
que celle du chef de famille, et 2° que leur nationalité est différente

l’une de l’autre.

Étant donné d’abord, ce qui est l’hypothèse normale, que la nationalité
est la même chez l’enfant et chez celui qui exerce la puissance,
il ne saurait y avoir d’hésitation. On ne peut guère admettre que la
puissance paternelle, qui, quels que soient ses attributs, se résume
pour l’enfant dans le droit à l’éducation, puisse constituer un statut
réel. Il est tout indiqué au contraire que le statut qui la régit doit être
personnel. C’est donc la loi nationale commune aux deux parties qui
déterminera l’étendue et les attributs de la puissance paternelle (3).
Cette solution qui, au premier abord, semblerait devoir aller de
soi, n’est pas cependant sans soulever des difficultés assez sérieuses

en droit international, notamment au point de vue français. On n’est
pas d’accord en effet sur le point de savoir quelle est exactement ici
la portée pratique du statut personnel.

Un point certain, et par conséquent qu’il convient de mettre immédiatement
à part, c’est que l’on ne saurait tolérer dans un pays
quelconque, en France par exemple, l’application d’une loi étrangère

sur la puissance paternelle, toutes les fois qu’elle aboutirait à faire

échec à celles des règles d’ordre public qui doivent s’imposer à tous
sans distinction de nationalité. Ce principe de droit commun n’est
pas contestable, et ne peut soulever de difficulté que sur la délimitation
exacte qu’il comporte en pratique.

319. — Mais voici la question délicate. J’ai eu l’occasion de signaler
que la puissance paternelle produit certains effets sur les biens.
Chez nous, par exemple, le père de famille est non seulement admi(l) 

Locré, t. III, p. 330.

(2) Lehr, Eléments de droit civil germanique, p. 380 et s. — Sur la puissance paternelle
en Augleterre : V. Lehr, Eléments de droit anglais, p. 117.— Sur la puissance,
paternelle en Russie : V, Lehr, Eléments de droit civil russe, p. 93

et suiv. p. 93

(3)  Paris, 2 août 1872, Journ. du Dr. intern. privé, 1874, p. 32 — Comp. les
solutions admises au Congrès sud-américain de Montevideo (1888-1889). V. Rev. de
Dr. intern., 1889, p, 224,
318 DES DROITS DE FAMILLE
nistrateur mais en outre usufruitier légal du patrimoine propre de
son enfant. Il en est d’ailleurs ainsi dans la plupart des législations, et
il n’y en a qu’un petit nombre, parmi lesquelles figure la loi de l’Angleterre
qui se contentent d’investir le chef de famille d’un simple
droit d’administration. Quoi qu’il en soit, on se demande si, en tant
qu’elle développe ses effets sur les biens et spécialement sur les immeubles,
la puissance paternelle continue à, devoir être régie par la loi
personnelle des parties, ou s’il ne convient pas plutôt de lui appliquer
dans cette mesure les règles du statut réel ? En nous plaçant au
point de vue français, cela revient a rechercher si les articles 384
et suivants du Code civil rentrent dans le domaine du statut personnel
ou dans celui du statut réel ? Les étrangers auront-ils en France sur
les biens qui appartiennent en propre à leurs enfants le droit de
jouissance légale conformément à la loi française, alors même qu’ils
dépendent d’un pays qui leur dénie tout droit de cette nature, ou qui
leur en reconnaît un, mais en le réglementant autrement qu’il ne
l’est chez nous ? Convient-il tout au contraire de consulter la loi
étrangère pour savoir si oui ou non ils ont un droit de jouissance légale,
et dans quelle mesure elle le leur donne ? C’est à ce point de vue
que s’élève le débat. Nous verrons plus tard, en nous occupant des hypothèques,
qu’une question du même genre s’élève à propos de l’hypothèque
légale de la femme mariée. Les arguments que l’on peut invoquer
de part et d’autre sont identiques. Par conséquent, voulant
éviter une redite, je me contente de renvoyer à la discussion que nous
aborderons au chapitre des hypothèques. Bornons-nous ici à indiquer
notre solution. Il faut admettre, à notre avis, qu’à tous les points de
vue, et même et tant qu’il s’agit des effets qu’elle comporte sur les
biens de l’enfant, la puissance paternelle dépend du statut personnel.
Il faut donc que les tribunaux français appliquent à ces effets la loi
nationale des étrangers, et il est désirable que les tribunaux étrangers
admettent le réciprocité au regard de nos nationaux. Cette doctrine
est d’ailleurs suivie par notre jurisprudence (1). On a parfois prétendu
qu’elle était contraire à la tradition. La vérité est que sur cette question
nos anciens auteurs étaient partagés. Tandis que Boullenois (2) et
Froland (3) décidaient que les effets de la puissance paternelle sur
les biens dépendaient du statut réel, d’autres auteurs, le président
Bouhier notamment (4) , se rangeaient au système de personnalité
(l) Cass., 14 mars 1877, S., 1878, I, 25, note de M. Renault et Journ. du Dr.
intern. privé, 1878, p. 167.(2) Boullenois, t. I, p. 68 in fine.(3) Froland, t. I, p. 60 et 69.(4) Bouhier, Obs. sur la Cout, de Bourgogne, chap. XXIV, n°s 37 et suiv.
Nous ne sommes donc nullement liés par la tradition. La théorie admise
à bon droit par notre jurisprudence, est celle qui prévaut généralement
chez les auteurs modernes non seulement en France mais
encore à l’étranger, si ce n’est chez les jurisconsultes anglo-américains
(1).

320. — Nous venons de supposer que celui qui exerce la puissance
paternelle et celui qui y est soumis ont une même nationalité. Il peut
arriver qu’il en soit autrement. Quelle sera en pareil cas celle des deux
lois personnelles en présence qui régira la puissance paternelle ?
Faudra-t-il lui appliquer la loi nationale du chef de famille ou celle
de l’enfant ? Cette question n’est pas résolue de la même manière par
tous les interprètes. Il en est, et notre jurisprudence se range volontiers
à cet avis (2) , qui estiment que c’est la loi du chef de famille qui
doit l’emporter. A mon sens, c’est la doctrine qui applique la loi personnelle
de l’enfant qui est la vraie. D’une part, en effet, même dans
celles des législations qui organisent le plus fortement la puissance
paternelle, n’est-il pas vrai de dire qu’elle y apparaît comme étant
plutôt un devoir de protection et d’éducation qu’un droit pour le chef
de famille. C’est là son véritable caractère, qui est manifeste dans la
plupart des lois et notamment dans la nôtre et que les moeurs ne manquent
pas de faire apparaître même dans ceux des pays qui semblent
établir avant tout un droit pour le chef de famille. Il est donc raisonnable
de faire prévaloir la loi du protégé.
Section ivDE LA TUTELLE ET DES AUTRES MESURES DE PROTECTION
DES INCAPABLES (3) 21. - Les étrangers peuvent-ils remplir en France les diverses fonctions de la
tutelle ? — 322. Détermination de la loi qui règle les conflits de législations
eu. matière de tutelle. — 323. Tempérament au principe posé. — 324. Mission
des consuls en matière de tutelle. — 325. Cas où le tuteur et l’incapable n’ont
pas la même nationalité. — 326. Incapacités résultant des jugements de condamnation.321. — Nous avons vu précédemment ce que sont les rapports de
famille et les institutions qui en dérivent immédiatement. Nous conpnmSl° ?J’°P-°it-, l 463 et 463 a. — Comp. Wharton, op. cit., § 255 et s. - V. égalt
comp. et les solutions admises au Congrès sud-américain de Montevideo (18881889) ,
Revue de Dr. intern., 1889, p. 224.
(2) Cass., 13 Janvier 1873, S., 1873, I, 13. — Cass., 14 mars 1877, S., 1878, I, 25,Note de M. L. Renault.
(3) V. Chavegrin, De la tutelle des mineurs en Dr. intern. privé, Revue critique,
1883, p. 497 et suiv., 573 et suiv. — Savigny, t. VIII, 380. — De Bar, op. cit., §§ 106,
naissons la puissance maritale et la puissance paternelle. Il y a
d’autres institutions encore qui sont la suite non plus immédiate mais
médiate et indirecte de ces rapports : ce sont la tutelle, la subrogée
tutelle, le conseil de famille, etc., qui sont autant de protections
accordées à certaines personnes, soit en raison de leur âge, soit à
Cause de l’affaiblissement de leurs facultés intellectuelles.

Avant d’envisager ces institutions de protection au point de vue
international, nous devons résoudre une question préjudicielle que
voici. Les étrangers peuvent-ils être investis en France des fonctions
de tuteur, de subrogé-tuteur, de membre d’un conseil de famille,
etc.. lorsque ces fonctions doivent être remplies dans un but de protection
vis-à-vis d’un incapable français ? Nous avons rencontré déjà des
questions de même nature, qui tiennent à l’interprétation de l’article il
du Code civil, et qui restreignent en France le champ d’application normale
des règles du droit international privé. Pendant longtemps la
jurisprudence française s’est refusée à reconnaître au profit des étrangers,
dans la situation que je viens de dire, le droit de remplir les
fonctions de tutelle. Elle se fondait sur cette considération que c’était
là tout autant de prérogatives réservées aux seuls nationaux français
par l’article 11, d’autant mieux, ajoutait-elle, que ces missions sont
des sortes de fonctions publiques (munera publica) , ainsi que paraît
bien l’indiquer l’article 432 du Code civil, quand il traite de l’obligation
d’être tuteur, et qu’il nous dit : « Tout citoyen non parent ni allié,
etc…. » (1) Mais depuis, ce qui montre bien l’inanité de ces arguments
et le vice de l’interprétation proposée par elle sur l’article 11, la jurisprudence
n’a pas cru devoir appliquer sa doctrine dans toutes ses
conséquences logiques. En effet, un arrêt de la Cour de cassation,
rendu le 16 février 1875 (2) , admet qu’un ascendant étranger peut trèsbien
être appelé à exercer les fonctions de tutelle au regard de son
descendant français. Ces fonctions, dit la Cour suprême, qui dérivent
de la protection dont il convient d’entourer un incapable, ont la
même source que la puissance paternelle, et il est de l’intérêt du

52, 87. - Laurent, op. cit., t. III, 311 et suiv., t. VI, 1 et suiv. — Brocher, Cours
de Dr. intern. privé, 106 et suiv. — Fiore, op. cit., 166 et suiv., — Lomonaco, opcit.,
cap. III, § 6. — Westlake, op. cit. (éd. 1880) § 5 et suiv., Journ. du Dr.
intern. privé 1881, p. 313, 1882, p. 9 et Revue Dr. intern., t. XIII, p. 435-436. -
Wharton, op. cit., §§ 259 et suiv. — Asser et Rivier, op. cit., p. 128. Weiss, op.
cit., p. 402 et suiv. — Durand, op. cit., p. 353 et suiv. — Despagnet, op. cit.,
p. 381 et suiv. — Lehr, De la loi qui régit la tutelle des mineurs, Revue de Dr.
intern., 1884 — Pradier Fodéré, op. cit., t. III, n°s 1756 et suiv — Lehr. De la
tutelle des mineurs en Dr. intern. privé : Revue de Dr. intern., 1889 p. 140 et s.
(1) V. Demolombe, t. I, p. 378, — Aubry et Rau, t. I, p.285, - Paris, 21 mars 1861,
D., 1862, II, 73., — Namur. 12 août 1872, Revue de Dr. intern. 1874, p. 278.
(2) Sirey, 1875, I, 193.
DES DROITS DE FAMILLE 321
mineur qu’elles soient déférées à ses ascendants. S’emparant de ces
motifs, il est des interprètes qui font alors une distinction. Ils considèrent
là tutelle comme un munus publicum quand elle est attribuée
à une personne étrangère au pupille, et comme un devoir de famille,
que doivent pouvoir remplir les étrangers comme les nationaux,
quand elle est confiée à des parents (1). Pour mon compte, j’approuve
de tous points les motifs qui ont dicté l’arrêt de 1875 à la Cour de
cassation, mais il me semble que ces motifs ont tout autant de valeur
dans le cas où il ne s’agit pas de confier les fonctions de tutelle
aux ascendants que dans celui où on les en investit. Je crois que la
jurisprudence,qui paraît dessiner une évolution (2) , devrait faire un
pas plus décisif et renverser complètement son ancienne doctrine,
c’est-à-dire mettre sur la même ligne au point de vue des fonctions
de tutelle les étrangers et les nationaux français.

322. — Passons désormais au règlement des conflits de législations,
et demandons-nous quelle loi doit prévaloir pour règler la tutelle et
les autres institutions qui en dérivent. Je réponds, sans hésitation,
que par application de l’article 3 du Code civil, c’est la loi nationale
des incapables qui doit être appliquée (3). C’est d’après elle qu’il
faut répondre aux diverses questions que voici : 1° A quelles personnes
les fonctions de tutelle doivent-elles être déférées ? 2° Combien de
temps dureront-elles ? 3° Quels sont les pouvoirs et les obligations
qu’elles engendrent ? 4° Quelles sont les formalités habilitantes nécessaires
pour la passation des actes qui intéressent les incapables (4)  ? Ce
sont là tout autant de points qui devront être résolus en faisant prévaloir
la loi personnelle de l’incapable, tant sur la loi du lieu où il se
trouve que sur celle du pays où sont situés les biens qu’il faut administrer.
Tel est le principe (3).

323. — Ce principe comporte un tempérament qui n’a rien que de
très naturel. Il peut arriver qu’un étranger se trouve en France en
état d’incapacité et sans protection. Supposons, par exemple,
qu’ un enfant venant à perdre ses parents en France n’ait pas un
ami, pas un compatriote qui prenne en mains ses intérêts, Il
(1) V. Labbé, note Sirey, 1875, I, p. 193. — Weiss, op cit., p. 316, 361.(2)  V. Trib. de Briey, 24 janvier 1878, Journ. du Dr. intern. privé, 1879, p.285,
- Trib. de Versailles, 1er mai 1879 confirmé en appel : Paris, 21 août 1879. V.Journ. du Dr. intern. privé, 1879, p. 397 et 1880, p. 196.(3) V pour l’ancien droit Boullenois, t I, p.59. — Bouhier, chap. XXIV, n°s 1 à 3.(4)  Quant à la façon même dont ces formalités seront remplies, c’est la règle
Locus régit actum qui la détermine.(5)  Comp. les solutions admises au congrès sud-américain de Montevideo
(1888-1889) Revue de Dr. intern. 1889 p. 225.21322 DES DROITS DE FAMILLE
est évident qu’il faut trouver remède à cette situation. Aussi l’autorité
du pays où se trouve cet incapable abandonné devra prendre les
précautions urgentes qui sont nécessaires à sa protection. C’est en
effet ce qui est admis par notre jurisprudence (1) , qui, si la situation
que je viens de prévoir se produit, prescrit des mesures qui
sont prises conformément à la loi française abstraction faite de la
loi étrangère (2). Comment légitimer cette exception au principe ? De
la manière la plus simple en disant qu’il y a là une mesure de police
et de sûreté, et que par suite aucune distinction de nationalité ne
doit être faite (art. 3, 1° C. civ.) (3).

324. — On comprend aisément que, quand on est en présence de
situations du genre de celles que je viens de signaler, il soit bon de
prendre des garanties plus décisives en faveur des mineurs, et d’éviter
autant que faire se peut qu’ils ne se trouvent sans protection dans
un pays étranger où il est possible que l’on ne s’occupe pas suffisamment
de leurs intérêts. Aussi existe-t-il une série de conventions
internationales (4) , qui permettent aux consuls des pays de la nationalité
desquels dépendent les mineurs d’organiser, s’il y a lieu, la
tutelle ou la curatelle de ces mineurs, comme le veulent les lois de
leurs pays. La tutelle, une fois établie, fonctionnera d’après les principes
que nous avons posés. La protection des incapables a été prévue
d’une manière spéciale dans le traité franco-suisse du 15 juin 1869
(art. 10 et 11) (5).
(1) V. Trib. de la Seine, 10 avril 1877, Journ. du Dr: intern. privé, 1873,
p. 275.—Cass. 19 juin 1878, Journ. du Dr. intern. privé, 1878, p. 508. — Question 20,
Journ. du Dr. intern. prive, 1879, p. 271. — Question 32, Journ. du Dr. intern.
privé, 1880, p. 292 — Trib. de Lille 12 juin 1884, Joum.du Dr. intern. privé, 1885, p. 94.
Rapp. de ces solutions de la jurisprudence française nott les articles 6 et 7 de la
loi prussienne du 5 juillet 1875 (Ann. législ. étr., 1876, p. 429) et l’article 64 de
la loi hongroise de 1877 (Ann. législ. étr., 1878, p. 251).(2) Mais on ne pourrait pas aller jusqu’à frapper un étranger d’une incapacité
que ne reconnaît pas sa loi. C’est ainsi qu’un Hollandais, dont la loi ne reconnaît
pas le conseil judiciaire, ne pourrait pas en être pourvu en France. C’est en
effet le statut personnel de l’étranger qui détermine de quelles incapacités il
peut être atteint.(3) L’internement de personnes atteintes d’un dérangement des facultés intellectuelles
est une de ces mesures, mais la capacité de ces personnes doit être
appréciée d’après leur loi nationale. La loi anglaise n’admettant pas l’interdiction
des aliénés, un aliéné anglais interné ne devrait pas être interdit en France.(4) Conv. franco-espagnole du 7 janvier 1862, art. 20, n° 7. — Conv. franco-italienne,
26 juillet 1862, art. 9,n° 7.— Conv. franco-portugaise,11 juillet 1866, art. S,
n°7, — Conv. franco-grecque, 7 janvier 1876, art. 15, n° 1. — Conv. entre la
France et le Salvador, 5 juin 1878, art.15 n° 1.(5) V. sur ce traité: Martin, Journ. du Dr. intern. privé, 1879, p 117 et suiv.
— Lehr, Journ. du Dr. intern. privé, 1879, p. 633. — Brocher : Commentaire du
traité franco-suisse de 1869. — Curti, Der staatsvertrag Zwischen der Schweiz und
Frankreich… (Zurich, 1879). Ce traité de 1869 s’applique aux autres incapables
que les mineurs. V. Nîmes, 28 février 1881, D.1882, II, p. 106.DES DROITS DE FAMILLE 323
325. — J’ai dit précédemment que la loi à suivre pour régler la"
tutelle du mineur (1) était la loi personnelle de cet enfant. Ceci ne
souffre aucune difficulté quand le mineur et le tuteur ont même
nationalité. Mais quelle solution devons nous adopter quand il n’en
est pas ainsi ? Conformément à la doctrine que j’ai suivie à propos de
la puissance paternelle, je crois ici encore, et pour les mêmes
motifs, que c’est la loi nationale de l’incapable qu’il faut appliquer
plutôt que celle du tuteur, sous cette réserve que pour les causes de
dispense ou d’excuse de tutelle il faut tenir compte cumulativement
des deux lois. Notre jurisprudence paraît au contraire vouloir
s’attacher plutôt à la loi personnelle du tuteur. Voici l’une de ses
décisions que je signale, afin de montrer en quels termes une question
de ce genre est susceptible de se poser en pratique. En 1870, un
Autrichien épousa une Française dont il eut une fille. Avant la majorité
de cet enfant, il mourut en Algérie où il demeurait avec sa
femme. Celle-ci recouvra la nationalité française dans les termes de
l’article 19 du Code civil, et prétendit, conformément à la loi française,
à la tutelle légale de sa fille qui était restée Autrichienne. Elle
convoqua un conseil de famille, provoqua la nomination d’un
subrogé-tuteur, et fit apposer les scellés sur les effets de la succession
en sa qualité de tutrice légale de sa fille mineure. Mais lorsqu’elle
requit la levée des scellés et la confection de l’inventaire, elle rencontra
l’opposition du consul autrichien, qui lui contesta sa qualité
de tutrice légale, en se fondant sur la loi autrichienne qui était celle
qui régissait la mineure et qui n’admet pas cette sorte de tutelle.
De là naquit un procès, dans lequel le Tribunal de Mostaganem, la
Cour d’appel d’Alger, puis la Cour de cassation (2) déclarèrent successivement
que la mère était tutrice légale de sa fille, et avait qualité
pour faire les actes que nous avons signalés. Je ne crois pas que
ces solutions, qui font prédominer la loi du tuteur sur celle de l’incapable,
soient heureusement rendues. La tutelle, le conseil de famille,
et toutes les autres institutions analogues ayant été imaginés dans
l’intérêt des incapables et pour les protéger, il est rationnel que la
loi qui régit ces derniers leur soit applicable.

Nous nous sommes placés dans les explications qui précèdent en
présence du cas où l’incapacité d’un individu résulte soit de son âge,
(1) Je vais raisonner sur cette hypothèse, mais il est bien entendu, mes explications
précédentes en sont la preuve, que nos solutions doivent être appliquées
aux interdits et aux individus pourvus d’un conseil judiciaire.( 2)  Cass., 13 janvier 1873, S., 1873, I, 13. — Bourges, 4 août 1874, Journ. du
Dr. intern. paivé, 1876, p. 31. — Seine, 5 avril 1884, Journ. du Dr. intern. privé,
1881, p.. 521.
soit du dérangement de ses facultés intellectuelles : mais il peut se
faire que cette incapacité découle d’une condamnation pénale. Nous
dirons qu’il convient encore dans cette hypothèse de se reporter aux
règles du statut personnel. Seulement, puisqu’il s’agit de déchéances
de droit qui découlent d’uue condamnation, l’idée de protection ne
nous apparaît plus, tout au moins aussi impérieuse que dans les cas
précédents. Aussi serais-je enclin à décider en pareille hypothèse,
que si la nationalité de l’incapable est différente de celle des personnes
qui exercent les fonctions auxquelles donne ouverture la condamnation,
ce serait la loi nationale de ces personnes et non celle de
l’incapable qui devrait être obéie.

326. — Ceci posé, faut-il tenir compte en France de ces incapacités
de droit, non seulement quand elles résultent de décisions de
tribunaux français, mais encore quand elles s’attachent à des jugements
émanés de juridictions étrangères (1)  ? Un point certain, c’est
que, dût-on en tenir compte en principe chez nous, elles ne pourraient
pas y faire échec aux règles d’ordre public international. C’est ainsi
que l’on ne saurait soumettre un national français régulièrement
condamné à l’étranger à la contrainte par corps, puisque celle-ci a été
abolie en France comme étant immorale. Mais ne convient-il pas
d’aller plus loin encore ? Il est des auteurs qui prétendent que les
incapacités de droit résultant de jugements étrangers doivent être
tenues pour complètement non avenues en France. Décider autrement,
ce serait, dit-on, mettre à exécution les décisions de tribunaux
étrangers, qui ne peuvent avoir aucune force exécutoire chez nous,
surtout en matière pénale, sous peine de violation du principe de la
souveraineté de chaque État. Tout en reconnaissant ce principe et le
bien fondé de la règle d’après laquelle les décisions judiciaires émanées
de tribunaux étrangers n’ont aucune force exécutoire en France,
je ne puis cependant souscrire à la conséquence qu’on en prétend
tirer dans notre hypothèse. Sans doute, l’individu condamné à l’emprisonnement
par un juge étranger ne sera pas mis en prison en
France, parce qu’il s’agit là d’appliquer en exécution d’un jugement
étranger une peine proprement dite. Mais la situation est toute différente,
quand il s’agit d’incapacités de droit. Celles-ci mettent en
effet avant tout en jeu une question d’état. Or il est admis, à bon
droit, ainsi que nous le verrons en étudiant les jugements, que les
décisions rendues par les tribunaux étrangers relativement à l’état et

(1) V. Weiss, op. cit., p. 432 et s. - Demolombe, t. I, p. 252. — Bressolles,
Questions de Dr. intern. p. 18. — Demangeat et Foelix, t. II, p. 315 et 316, notes.
— Brocher, Rev. de Dr. intern., 1871, p. 439. — Aubry et Rau, t, I, p. 98.
DES DROITS DE FAMILLE 325
à la capacité des personnes, peuvent être invoquées en France indépendamment
de tout exequatur. Cette règle, je l’applique ici sans
distinguer, comme on le propose généralement, entre le cas où le condamné
a été frappé par sa juridiction nationale, et celui où il l’a été
par une juridiction qui lui est étrangère et à raison d’une infraction
qu’il a commise alors qu’il était sur le territoire où elle fonctionne (1).
J’admettrais seulement volontiers pour les condamnés le droit de faire
reviser par les juges de leur pays la sentence qui, rendue à l’étranger,
les frappe d’incapacités. Cette solution est formellement consacrée
par le Code pénal italien (2).
SECTION V
DE L’OBLIGATION ALIMENTAIRE (3) 
327. Comment des conflits peuvent s’élever dans ce sujet. — 328. Loi qui régit
l’obligation alimentaire dans le cas où le créancier et le débiteur d’ aliments
ont la même nationalité. — 329. Loi qui régit l’obligation alimentaire quand le
créancier et le débiteur d’aliments ont des nationalités différentes.
327. — Le Code civil français traite de la dette alimentaire dans
le chapitre intitulé : « Des obligations qui naissent du mariage ». Cette
place est assez mal choisie. L’obligation alimentaire ne se rattache
en effet au mariage qu’autant qu’elle existe entre alliés, mais elle a
une base bien plus large. Elle est avant tout un devoir qu’impose la
parenté. C’est ainsi qu’en dehors du mariage, les enfants naturels ont
(1) Pour la jurisprudence française, v. Seine, 23 janvier 1835, S., 1836, II, 70. —
Cass., 16 février 1842, S., 1842, I, 714. — Cass. 14 avril 1868, D., ,1868, I, 262. —
Comp. Cass , 28 février 1860, S., 1860, I, 210. Lire les conclusions du Procureur
général Dupin.(2) Voici en effet l’article 8 in fine du Code pénal italien de 1889. Il est ainsi
conçu : « Si le citoyen (italien) , pour un délit quelconque commis par lui, a subi
" à l’étran ger une condamnation, produisant d’après les lois italiennes l’inter »
diction des fonctions publiques ou toute autre incapacité comme peine ou" comme effet de la condamnation pénale, l’autorité judiciaire, sur requisition" du ministère public, peut déclarer que la sentence prononcée à l’étranger
 » produit dans le Royaume l’interdiction et les incapacités sus-indiquées, sauf
" aux condamnés le droit de requérir en ce cas la revision de la sentence rendueà l’étranger. » V. Rev. de Dr. intern., 1889, p, 54 et s.(3)  Aubry et Rau, t. I, p. 82. — Asser et Rivier, op. cit., p. 87, note 1. — De
Bar, op. cit.. § 105, — Laurent, op. cit., t. V, p. 191. — Fiore, op: cit., p. 205,
De 105. - Olivi, Du conflit des lois en matière d’obligation alimentaire, Rev.
de Dr. intern., 1885, p. 55 et s. — Weiss, op. cit.. p. 97. — Despagnet, op. cit.,
p. 345. - Brocher, Cours de Dr. intern., p. 295 et s., n° 92. — Demangeat, De
la condition des étrangers, p. 361.
droit aux aliments, et que ce même droit est reconnu au profit des
enfants adultérins ou incestueux. Certes, nous voici bien loin du
mariage.

Les législations diffèrent notablement sur ce sujet, surtout en ce
qui concerne l’étendue de l’obligation alimentaire. En France et en
Angleterre (1) , les aliments ne sont dus qu’en ligne directe ; en
Espagne (2) et en Italie (3) , cette obligation existe entre collatéraux ;
enfin en Angleterre et aux États-Unis (4) , les alliés même en ligne
directe n’en sont pas tenus. La diversité législative se manifeste aussi
au regard des enfants illégitimes.

Demandons-nous donc quelle est la nature du statut qui régit
l’obligation d’aliments ? Le principe à poser me paraît être très simple
a priori. Puisque cette obligation a son fondement dans la parenté
elle doit dépendre de la loi qui régit la famille, c’est-à-dire du statut
personnel.

Mais si le principe théorique ne présente pas de difficulté, il s’en
faut de loin que son application pratique soit simple comme on pourrait
le croire au premier abord.

328. — Il est possible que le créancier et le débiteur d’aliments
aient la môme nationalité. Tout, dans cette hypothèse au moins,
paraît devoir aller sans complication. Il est, semble-t-il, naturel
d’appliquer la loi nationale commune, c’est-à-dire de faire régir par
la loi française les Français à l’étranger, et par la loi étrangère les
étrangers qui sont en France (5).

Cependant, même dans cette espèce, une difficulté s’est élevée ;
comment la comprendre ? Voici, je le suppose, que deux Américains
qui sont alliés en ligne directe se trouvent en France. Bien que la loi
américaine ne reconnaisse pas l’obligation alimentaire entre alliés, il
arrive cependant qu’une pension est réclamée devant nos tribunaux
par l’un des Américains à l’autre. Que doit décider la justice française
 ? A mon avis sa mission est très nette. Puisqu’il lui faut résoudre
une question ressortissant du statut personnel, et qu’en consultant la
loi nationale commune aux deux parties, elle se rend compte que la
dette alimentaire n’existe pas entre elles, elle doit refuser d’accueillir
favorablement la prétention du demandeur. Nos tribunaux doivent,
en un mot, se référer à la loi américaine sans s’inquiéter des pres(1) 
Lehr, Eléments du Droit civil anglais, p. 119.(2) Article 142 et s. du Code civil.(3) Code civil, article 141.(4) Olivi, Rev. de Dr. intern., 4885, p. 58.(5) V. Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 163 (note).DES DROITS DE FAMILLE 327
criptions de la loi française. Et pourtant, la question dans les termes
que je viens de dire ou dans des conditions analogues est débattue.
Des auteurs de grande autorité (1) enseignent qu’il faut appliquer
dans l’espèce la loi française, et faire par conséquent bon accueil à la
demande formée, Pourquoi ? C’est parce que, dit-on, le droit aux
aliments doit être considéré comme formant un statut réel, en ce sens
que le droit public et l’intérêt social exigent que des aliments soient,
en France, fournis à l’étranger par ses proches alliés. On invoque,
en un mot, la disposition de l’article 3 du Code civil, en tant qu’elle
déclare que les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent
le territoire. Il me paraît évident, que c’est abuser étrangement
de la disposition de cet article 3 que d’en tirer cette conséquence..
Nous sommes ici en une matière toute d’intérêt privé, dans laquelle
le statut personnel ne saurait être écarté dans son application normale ;
C’est pourtant la solution contraire à celle que je propose qui
se dégagé des décisions de la jurisprudence. Les tribunaux français
se reconnaissent en effet compétents pour statuer sur les demandes
d’aliments entre étrangers (2) , parce que d’après eux ces demandes
sont fondées sur une obligation qui dérive du droit naturel avant
d’être consacrée par le droit positif, et dont l’exécution intéresse
l’ordre public en France. Ces motifs conduisent donc à l’application
de la loi française sans s’inquiéter des lois étrangères (3).

Quoi qu’il en soit, dans le cas où les deux parties ont la même nationalité,
je crois qu’il convient de répudier l’idée d’ordre public, et
qu’il n’y a pas de raison pour ne pas appliquer les règles du statut
personnel. Je reconnais toutefois, qu’au point de vue pratique, et étant
donné la doctrine à mon avis critiquable d’après laquelle les tribunaux
français se déclarent incompétents en principe pour statuer entre
étrangers, l’intervention de la notion d’ordre public produit cet effet
salutaire de les faire reconnaître compétents dans notre hypothèse.

329. — Prévoyons désormais le cas dans lequel les deux parties
n’ont plus la même nationalité. C’est un Français qui réclame des aliments
à un de ses alliés en ligne directe qui est Américain. Le demandeur
français se prévaut du Code civil qui impose l’obligation
alimentaire aux alliés en ligne directe. Quant au défendeur américain,
il fait valoir de son côté sa loi personnelle qui ne le soumet pas
(1) Aubry et Rau, t. I, p. 82.
(2) Les tribunaux français se reconnaissent en principe incompétents pourstatuersurles litiges qui ne mettent en cause que des étrangers.
(3) Seine, 10 mai 1876, Journ. du Dr. intern. privé, 1876, p. 184. — Seinemai 1879, Journ. du Dr. intern. privé, 1879, p. 489.
à la dette dont on prétend exiger de lui le paiement. Faut-il se prononcer
pour la loi personnelle du débiteur, ou bien pour la loi personnelle
du créancier ? Telle est la question.

Cette question s’étant présentée à propos des mêmes personnes,
dans les termes que je viens de dire, en France en 1869, et aux EtatsUnis
en 1873 : un arrêt de la Cour de Paris appliqua la loi du demandeur
français, tandis que ce fut la loi de l’Amérique qui l’emporta
près de la juridiction américaine. La j urisprudence française fait intervenir
l’ordre public. Les tribunaux américains déclarent que
l’obligation alimentaire entre alliés n’est pas fondée en équité. Le
conflit est donc éclatant, et il ne faut pas hésiter à dire que les motifs
invoqués de part et d’autre sont d’une extrême faiblesse et n’ont aucune
valeur juridique (1).

Quelle est la vérité en droit ? Un auteur (2) déclare que' quand une
question du genre de celle que nous examinons se présente devant
les tribunaux français, les juges, dans l’impossibilité où ils sont de
concilier les deux intérêts en conflit, doivent appliquer leur loi qui est
pour eux la raison écrite. Cette solution n’en est pas une, et voici
celle que je propose. En principe, une dette ne peut exister entre
deux personnes que par le concours de la volonté du créancier, et de
celle du débiteur. S’agissant d’obligation alimentaire ce concours de
volontés est remplacé par la loi. Mais chaque loi ne peut stipuler que
pour ceux qui sont soumis à son autorité. Dans notre espèce la loi
française peut bien stipuler pour le créancier français, mais elle ne
peut pas constituer une dette à la charge d’un Américain. Pour que ce
dernier soit tenu, il faut que la loi américaine l’y astreigne et tienne
lieu de son consentement. Or, dans notre cas, il n’en est pas ainsi,
donc l’Américain n’est tenu d’aucune dette. Voilà la solution qui seule
me paraît juridique (3).

Je conclus en disant, que l’obligation alimentaire, régie en principe
par le statut personnel puisqu’elle est une conséquence de la parente
et du droit de famille, ne saurait être demandée par une personne ou
obtenue par elle, qu’autant que celle-ci s’adresse à une autre personne
qui est tenue de l’obligation alimentaire vis-à-vis d’elle en vertu
de sa propre loi.
(1) V. Journ. du Dr. intern. privé, 1874, p. 45.(2) Demangeat, De la condition des étrangers, p. 361.(3) V. Cass., Rome, 22 février 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 162
et la note in fine.Chapitre v
DE L’ABSENCE (1) 
330. But de la réglementation de l’absence dans les diverses législations. —
331. Loi qui détermine les mesures urgentes à prendre à la suite de la disparition
d’une personne, —332. Loi qui fixe les règles de l’absence. Application
de loi nationale de l’absent. —333. La loi nationale de l’absent régit-elle les
effets de l’absence relativement à son patrimoine ? — 334. Lois qui régissent les
effets de l’absence par rapport au mariage, à la protection des enfants mineurs
et au contrat de mariage de l’absent.
330. — L’absence est réglementée dans le but de sauvegarder
tant les droits de l’absent que ceux de ses héritiers. Tandis qu’au début,
alors que l’incertitude quant à l’existence vient de commencer,
il est rationnel que les droits de celui qui a disparu soient mis au premier
plan, on comprend ensuite qu’il devienne nécessaire de prendre
des mesures plus décisives dans l’intérêt de la famille, si cette incertitude
se prolonge. Ce sont là les idées qui dominent toute la réglementation
de l’absence en droit français et que l’on retrouve dans les diverses
législations, qui varient toutefois entre elles sur les moyens
propres à leur donner satisfaction (2).

331. — Quand une personne vient à disparaître de son domicile
laissant ses intérêts en souffrance, on peut dire qu’il y a, pour l’auto(1) 
Olivi, Du conflit des 
lois en matière d’absence, Rev. gén. du Dr., 1887,p. 425, et 1888, p. 136. — Fiore, op. cit.. p. 103 et 162. — Laurent, op. cit.,
t. VI, p. 568 et s„ et VII, p. 138 et s. — Brocher, Cours de droit international,
t.I, p. 260.—Barde, op. cit.. p. 109. — Weiss, op. cit., p. 396 et s. — Despaguet,
op. cit., p. 311 et s. — Durand, op. cit., p. 371. — Foelix. op. cit., t. I,
207. II, 116, 117, 191, 196, 205. — Pradier Fodéré, op. cit., t. III, n°s 1713 et s.
(2) Pour les renseignements de législation comparée : voir nott le travail de
M. Olivi, passim. — Sur l’absence d’après le projet de Code civil allemand :V. Bufnoir,
Bulletin législ. comp. 1889, p, 149.
rité du lieu où l’absent avait son domicile, un devoir d’ordre public à
prendre les mesures conservatoires nécessitées par l’état de ses biens.
Le tribunal du domicile de l’absent, si celui-ci se trouvait en France
au moment de sa disparition devra donc prendre les mesures nécessaires
en se conformant à la loi française (1) , et adresser au besoin des
commissions rogatoires aux tribunaux étrangers clans le ressort desquels
peuvent se trouver des biens de l’individu disparu.

332. — Mais supposons que l’absence se prolonge, et qu’il devienne
nécessaire de prendre des mesures plus décisives : quelle loi devra fixer
l’époque à laquelle elles devront être prises, en déterminera la nature,
et s’appliquera à leurs effets ? Un conflit est possible entre la loi personnelle
de l’absent, celle de ses héritiers, et celles des pays peut être
différents où peuvent être situés les biens laissés sans titulaire.

Étant donné que chaque loi nationale doit protéger les intérêts
de ses. sujets, si l’on se demande qu’elle est la loi qui décidera
au bout de combien de temps le défaut de nouvelles devra rendre
assez sérieuse l’incertitude de l’existence de l’absent : la réponse nous
semble des plus simples ? Évidemment il faut consulter la loi nationale
de celui qui a disparu, car elle seule peut tenir compte des circonstances
multiples qui peuvent influer sur la disparition, en s’inspirant
notamment du caractère du peuple qu’elle régit et de l’humeur
plus ou moins aventureuse de sa Nation. Ce sera donc la loi nationale
de l’absent qu’il conviendra de consulter pour savoir si et à quelle
époque celui qui a disparu de son domicile doit être ou non traité
comme étant en état d’absence.

C’est encore la loi nationale de l’absent, qui décidera s’il doit être
considéré comme pouvant recueillir ou non le bénéfice des droits
éventuels qui viendraient à s’ouvrir postérieurement à sa disparition.

Dans ces cas, nous appliquons la loi nationale parce qu’il s’agit
de questions qui touchent à l’état même de la personne.

333. — Mais il est possible que l’absent laisse au moment de sa
disparition un patrimoine : quelle loi régira les mesures à prendre
pour empêcher qu’il ne reste à l’abandon ? Beaucoup d’auteurs font
le raisonnement suivant Chaque législateur, disent-ils, est charge
d’une importante mission : celle d’organiser, tant pour ceux qui sont
incapables à raison de leur âge ou du dérangement de leurs facultés
intellectuelles que pour ceux qui disparaissent, une série de mesures,
qui sans doute ne sont pas identiques, mais qui toutes poursuivent un
même but. Il y a donc analogie entre l’absence et la tutelle, puisque
(1) Aubry et Rau, t. I, p. 595. — Weiss, op, cit., p. 584, note 1. — Despagnet,
op. cit., p. 312.
Je législateur intervient dans les deux cas dans un intérêt de famille.
Or les droits des personnes et de la famille sont des dépendances du
statut personnel, et, particulièrement quand il s’agit de tutelle, c’est la
loi personnelle de l’incapable qui la régit, même eh tant qu’elle produit
des effets sur les biens. Par conséquent, il est juste de dire que
c’est la loi nationale de l’absent qui doit gouverner les effets de l’absence
sans qu’il y ait à faire de distinction (1)  ; Cette solution, si elle devait
être donnée a priori et s’il s’agissait de la discuter" en législation, me
paraîtrait devoir être admise : mais convient-il de l’accepter dans
l’état actuel de notre droit français ? Je ne le crois pas. A mon avis,
elle est en désaccord avec la théorie traditionnelle des statuts de laquelle
s’est inspiré notre Code civil ainsi que nous l’avons vu.
Comme il s’agit en matière d’absence non pas seulement de protéger
l’absent, mais aussi de prendre des mesures dans l’intérêt des
héritiers : il n’y a pas une aussi grande analogie qu’on le prétend
entre les règles de l’absence et celles de la tutelle. L’analogie existe
plutôt entre les mesures prises en cas d’absence et celles qui
sont prescrites en cas de mort d’un individu (2). En un mot la matière
de l’absence,quand il s’agit de ceux de ses effets qu’elle produit sur les
biens, a des rapports assez étroits avec celle des successions. Suivant
moi elle doit être dominée à ce point de vue par les mêmes principes.
Nous dirons donc que pour les biens laissés par un absent, une distinction
doit être faite entre les meubles et les immeubles. Aux immeubles on
appliquera la loi de la situation ; aux meubles la loi personnelle
de l’absent, sauf discussion possible sur le point de savoir si cette loi
doit être déterminée par son dernier domicile, ou comme je le crois
préférable par sa loi nationale J’applique en un mot la distinction
que la tradition historique nous impose, ainsi que nous le verrons, en
matière de succession.

Ce système peut aboutir sans doute en fait à des conséquences singulières.
Il pourra arriver que les mesures prises soient loin d’être
les mêmes suivant que les biens sont situés dans tel ou tel pays, mais
de semblables bizarreries se produisent en matière de succession. On
ne peut que souhaiter leur disparition, en désirant voir le législateur
appliquer d’une manière générale la loi nationale de l’absent à tous
les effets qu’entraîne sa disparition, de même que la loi nationale du
de cujus au règlement de la dévolution de sa succession, sans qu’il

(1) V. nott. Despagnet, op. cit., p. 315. — Fiore, op. cit., p. 103, n° 72. —
Weiss, op. cit., p. 589.
(2) Demolombe, t. II, n°s 71 et 82. - Barde, op. cit., p. 109.— Rocco, 3e partie,
y ait à tenir compte, dans l’un et l’autre cas, de la situation respective
des biens ni de leur nature de meubles ou d’immeubles.

334. —Terminons cette matière, en ajoutant que les effets de l’absence
par rapport au mariage, à la protection des enfants mineurs et
aux conventions matrimoniales devront, à mon sens, être appréciés
conformément soit à la loi qui régit le mariage de l’absent, soit
à la loi.qui régit la protection des incapables , soit à celle qui s’applique
au contrat de mariage et à ses effets.
Chapitre vi
DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
335. — Délimitation du sujet et division.
335. — Nous savons qu’en droit les biens peuvent être envisagés
sous un double aspect. Ils peuvent être considérés individuellement et
en eux-mêmes, ou comme faisant partie d’un ensemble, comme composant
le patrimoine d’une personne déterminée.

Cet ensemble emprunte nécessairement à la personnalité dont il
dépend. C’est ainsi que par l’intermédiaire de la personne le patrimoine
crée de nombreux rapports entre les biens et la famille. On en
voit surgir de nombreuses combinaisons, dont les principales sont le
droit de succession et le régime des biens entre époux.

C’est à l’étude de ces deux importantes théories que ce chapitre
sera consacré.

Nos anciens jurisconsultes les mettaient volontiers côte à côte dans
leurs raisonnements et leur appliquaient des principes analogues : faisant
régir les immeubles par la loi de leur situation, les meubles par la
loi du domicile. Nous verrons que de nos jours cette distinction devrait
être répudiée, et qu’une loi unique devrait gouverner tant la
dévolution des successions que le régime des biens entre époux. La
volonté expresse ou tacite des époux doit désigner la loi applicable à
leurs conventions matrimoniales, et c’est à la loi nationale du défunt
qu’il serait logique, en s’inspirant de sa volonté probable, de confier
le soin de présider à la dévolution de ses biens sans s’inquiéter de
leur situation.
334 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNESCe chapitre sera divisé naturellement en deux sections :
La section I contiendra la théorie des successions.
La section II aura pour objet le contrat de mariage, et sera terminée
par l’exposé des règles qui résolvent les conflits qui s’élèvent
à l’occasion des actes juridiques qui peuvent intervenir entre
époux.
SECTION I

DES SUCCESSIONS (1) 
336. Considérations rationnelles. — Division.336. — Avant d’envisager ce sujet tant au point de vue historique
qu’au point de vue des législations positives, nous allons présenter
quelques considérations rationnelles.C’est une question capitale que celle de savoir quelles règles il serait
désirable de voir appliquer a cette matière des successions, Par
suite des nombreuses relations internationales, il arrive souvent qu’une
personne laisse à son décès des biens dans un pays autre que le sien,
et où elle n’a peut-être pas même un domicile. Dans ce cas là, quelle
loi convient-il d’appliquer au règlement de la dévolution de ces
biens ? Faut-il s’attacher à la loi de la situation des éléments patrimoniaux,
à celle du domicile du défunt, ou à celle de sa nationalité ?
Un conflit s’élève aussitôt entre chacune de ces trois lois. Et si l’on
suppose que le défunt laisse une succession composée de meubles et(1) Savigny, t. III, § 375 et s. — Schaeffner, op. cit,. 126 et s., — Foelix, t. I,
u°s 61, 66, 67, 115 et s. — De Bar, op. cit., § 107 et s, — Laurent, op. cit., t. VI,
128 et s. — Fiore, op. cit., 379 et s., et appendice (édition Pradier Fodéré) ,
p. 707 et s. — Brocher, Nouveau traité de Dr. intern. privé, ch. n, n° 72. Cours
de Dr. intern. privé, n° 125 et s., 139 et s. — Lomonaco, chap. v. — Westlake.
op. cit., § 54 et s., et Rev. de droit intern., t. XIII, p. 411 et s. — Wharton. op.
cit., 548 et s.- Antoine, de la Succession légitime et testamentaire en dr,
intern. privé, avec une préface de M. Dubois (1876). — Rev. de dr. inten.,
t. X, p. 279, notice bibliographique de M. Arntz. — Bertauld : Questions pratiques
et doct. du Code Nap., ch.. vu.. Arntz, t. 1, 70 et s — Renault, Journ.
Dr. intern. privé, 1875 et 1876. — Pillet, des Successions dans le Dr. inten,
privé, 1885. — Boehm Handbuch: das internationalen Nachlassbehandlung,
1881. — Asser et Rivier, op. cit., n° 161 et s. — Despagnet, op. cit., p. 467
et s. — Weiss, op. cit., p. 677, et s. — Durand, op. cit., chap. v. — E. Dubois,
Journ. Dr.intern. privé, 1875, p 48 et s. — Esperson, Journ. Dr. intern- privé,
1881, p. 220 et s.— Pradier-Fodéré, op. cit., t. III, n° 1774 et s.— Calvo, t. II,
p. 208. — Torres-Campos, Principios de derecho int. priv., p. 226, 264 et 291, et
Elementos de derecho int priv., p. 10 et s. — Guénée, Rev. critique, 1889, p. 423
et s.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 335
d’immeubles qui sont situés dans différents pays, le conflit apparaît
encore plus compliqué, puisque l’esprit se pose la question de savoir
s’il ne faut pas faire l’application de ces lois diverses.

Au point de vue rationnel, deux solutions sont possibles. Les
voici :

Le régime des successions, en entendant cette expression dans un
sens large et comme comprenant les successions ab intestat et les successions
testamentaires, est en relation dans chaque pays, d’une part
avec l’organisation de la propriété, et d’autre part avec l’organisation
de la famille.

Le régime des successions intéresse d’abord de très près l’organisation
de la propriété, car il est de nature à influer d’une manière
considérable sur la répartition de la fortune entre les différents membres
qui composent une Nation. Il peut, suivant sa règlementation,
soit concentrer les fortunes entre les mains d’un petit nombre, soit
les répartir plus largement, soit même les diviser et les émietter en’
quelqne sorte à l’infini. Toutes les fois que l’on veut se rendre compte
de l’état social d’un peuple, il est élémentaire d’étudier le régime
successoral auquel il est soumis. Si l’on suppose par exemple qu’une
législation accorde tous les biens à l’aîné des enfants mâles et décide
qu’à défaut d’enfants mâles les biens retourneront aux ascendants
d’où ils proviennent, on se trouve aussitôt en présence d’un Etat dans
lequel la propriété sera le privilège d’une aristocratie peu nombreuse.
Au contraire, si la loi ordonne le partage des biens entre tous les enfants
du défunt, qu’à défaut d’enfants elle admette la représentation
au profit des petits-enfants, et qu’elle aille, à l’exemple de la loi française
du 17 nivôse an II, jusqu’à l’admettre à l’infini en ligne collatérale,
alors les fortunes vont se diviser, et seront accessibles au plus
grand nombre des individus de la Nation. Il est donc incontestable
que le régime des successions a une grande influence sur l’organisation
de la propriété, et que les résultats en seront plus ou moins
absolus, suivant que l’on admettra une liberté plus ou moins grande
chez le disposant de partager sa fortune comme bon lui semble. Ici
intervient la question de la réserve au profit de certains parents.

D’autre part, les liens qui rattachent le régime des successions à
l’ organisation de la famille ne sont pas moins apparents. Il y aura

plus ou moins d’entente, suivant que l’égalité successorale régnera

entre les enfants sans que la volonté du testateur puisse y porter une
trop grave atteinte. Les familles seront plus ou moins unies, suivant
que le pouvoir de tester du père de famille sera plus ou moins

étendu, et que la puissance paternelle sera plus ou. moins sévèrement
336 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
organisée. C’est ainsi qu’il arrive souvent que l’on se fonde sur le
besoin que l’on croit voir de réorganiser la puissance paternelle chez
nous, quand on réclame des modifications à notre régime successoral.


Le régime des successions, à mon avis, est avant tout une dépendance
du droit de famille et par conséquent les règles du statut
réel doivent, en principe, être mises de côté (1). La véritable doctrine
me paraît avoir été admise par l’Institut de droit international
dans sa session d’Oxford en 1880. Voici la proposition qui la résume:
Les successions, au point de vue de la détermination des personnes
successibles et de l’étendue de leurs droits, puis au point de vue,
tant de la quotité disponible et de la réserve que de la validité intrinsèque
des dispositions de dernière volonté, doivent être régies par la
loi personnelle du défunt, c’est-à-dire par sa loi nationale.

Cette solution, qui fait dépendre le régime successoral de la. loi personnelle
du défunt, est en parfaite harmonie avec le principe de
l’unité du patrimoine. Malgré la dispersion des biens dont il se compose,
le patrimoine constitue en effet un ensemble de droits et d’obligations
unique. Il est formé d’un faisceau de rapports juridiques qui
tous convergent vers un même centre : le possesseur. Qu’une personne
ait des biens dans un grand nombre de pays, cela ne l’empêche
pas de n’avoir qu’un seul patrimoine. Dès lors, la succession doit être
une, comme le patrimoine abandonné par son titulaire, dont elle se
compose. Si l’on applique au contraire aux biens les lois diverses de
leur situation, il ne peut en résulter qu’une solution peu satisfaisante
pour l’esprit, puisque ces lois peuvent être divergentes et produire
des effets qui viendront se contrarier. Il faudra alors, pour arriver à
une solution pratique, disséquer le patrimoine dont on détruira l’unité.
De là, violence sera faite à la nature même des choses, puisque
la dévolution d’une succession s’inspire avant tout de la volonté de la
personne défunte ou de ses affections présumées, tous points qui ne
sauraient rationnellement comporter de division.

Il faut donc reconnaître en notre matière la nécessité de l’application
d’une loi unique. Mais quelle sera-t-elle ? Etant donné que chaque
législateur qui édicte un système successoral s’inspire de l’état social
de son pays, des moeurs et des affections présumées du défunt : il ne
faut pas hésiter à dire que cette loi doit être la loi nationale du

de cujus.(1) Mancini. Rapport fait à l’Institut de droit international, J. Dr. intern. privé,
1874, d. 295 et p. 301.DESBIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 337
Est-ce à dire que la loi nationale du de cujus va avoir en dehors de
son pays et à l’égard des biens qui sont situés à l’étranger la même
énergie que celle qu’elle aurait dans le pays même du défunt ? Non,
et voici le tempérament que j’apporte à ma solution. La loi nationale
du défunt s’appliquera en pays étranger, à moins qu’elle n’y vienne
se heurter à une de ces lois qui sont d’ordre public même vis à vis
des étrangers. C’est ainsi qu’en France une loi étrangère ne pourrait
pas venir faire échec à la prohibition des substitutions fidéicommissaires,
parce que d’une part l’organisation de la propriété et d’autre
part, celle de la famille chez nous s’opposeraient impérieusement à son
application. Tout le monde est d’accord sur ce point, mais il en est
d’autres sur lesquels il y a discussion. Nous savons que c’est avant
tout au juge qu’il appartient de résoudre de pareilles questions.

337. — Laissant de côté ces considérations a priori, abordons désormais
le côté positif du sujet. Pour jeter quelque clarté dans les
développements qui vont suivre, je diviserai mes explications en trois
paragraphes. Dans le premier paragraphe je traiterai de l’historique,
dans le second de la législation française, et le troisième sera
consacré à un aperçu de législation comparée.
§ 1HISTORIQUE338. En quels termes se présentaient autrefois les conflits de lois ? — 339. — Comment
étaient-ils résolus ?
338. — Dans l’ancienne France, la question de savoir quelle loi
devait être appliquée aux successions des étrangers était très loin
d’ avoir l’importance pratique qui lui appartient de nos jours, puisque
le droit d’aubaine existait alors et qu’en vertu de ce droit ces successions
étaient le plus souvent l’objet d’une confiscation. Étant donné toutefois
que le droit d’aubaine comportait des exceptions, elle n’était
pas sans pouvoir parfois se présenter. Nous en avons des exemples
dans les vieux auteurs (1).

Mais une question analogue à celle qui nous occupe aujourd’hui en
(1) V. Laine, op. cit., t.I, p. 74 et s.22338 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
droit international s’élevait surtout jadis entre nationaux français. Un
Français pouvant en effet laisser en mourant des biens situés sur le
territoire de coutumes différentes, on se demandait par quelle coutume
devait en être régie la dévolution héréditaire.

339. — Pour répondre à cette question, la plupart des vieux auteurs
faisaient une distinction entre la succession mobilière et la succession
immobilière.

Quant à cette dernière elle était soumise au statut réel, et par suite
c’était la coutume en vigueur là où ils étaient situés qui réglait la
■dévolution des immeubles. En supposant qu’un défunt laissât des
immeubles situés dans des circonscriptions territoriales différentes, il
y avait autant de successions séparées que de coutumes diverses.
« Quot sunt bona diversis territoriis obnoxia : tot sunt patrimonia. »

Quant aux successions mobilières, on leur appliquait la règle : « Mobilia
sequunturpersonam », c’est-à-dire qu’on les faisait régir par la
loi du domicile du défunt.

Cette double règle, qui prévalait déjà au seizième siècle (1) , est inconstestée
au dix-huitième. Boullenois, Bouhier, Froland, Pothier la
suivaient à la veille même de la rédaction de notre Code civil.

Comment expliquer que, dans notre ancienne jurisprudence, on ait
été amené à distinguer ainsi entre les successions mobilières et les
successions immobilières ? Rien de si facile à comprendre étant
donnée l’organisation de la propriété à cette époque.

Au moment où la féodalité était à son apogée toutes les coutumes
étaient réelles. Chacune d’elles, maîtresse absolue sur son territoire,
voyait son empire expirer au delà. Tel fut le point de départ. Puis,
peu à peu l’on vit s’introduire, les relations s’établissant entre circonscription
coutumières, l’idée de la personnalité de certaines lois.
C’est alors que cette personnalité est en principe reconnue, non sans
difficulté, aux lois qui régissent l’état et la capacité. Logiquement il
eut fallu aller plus loin et y ajouter les lois de succession. Mais ce
( !) La question de savoir quelle loi doit régir la succession laissée dans un
pays par une personne qui,y est étrangère aurait été, au dire de D’argentré
(Art. 218 cout. Bretagne glose 6, n. 24) , posée pour la 1re fois au treizième siècle
par le juriste français Jacques de Révigny. En tout cas il est notable que, dès le
quatorzième siècle, le juriste italien Albéric de Rosate ait admis la solution qui
nous a paru être la plus rationnelle et qui est basée sur l’unité du patrimoine
D’après Albéric de Rosate, qui nous apprend que de son temps la question était
débattue, la dévolution successorale doit être régie par le statut du lieu d’ originel
du défunt. (V: Lainé, op cit., t. I, p. 125 et s.). — Au dix-huitième siècle,
Boutlenois nous dit qu’il serait désirable qu’on fît une loi d’après laquelle la
cousume du domicile réglerait toute la succession du défunt en cas que ses biens
fussent répandus dans diverses provinces. V, Bouhier, Obs. sur la cout, de Bourgogne,
chap. XXXVI n. 10.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 339
progrès était alors irréalisable, puisque les idées féodales étaient
basées avant tout sur la répartition des biens immeubles. On comprend,
eu égard a cet état social, que chaque coutume ait été proclamée
souveraine en tant qu’il s’agissait de régler cette répartition.
Pourquoi maintenant n’en fût-il pas de même des meubles ? Le
voici, D’abord les meubles étaient regardés comme biens de chétive
valeur, ce qui se comprend étant donné que tous les éléments importants
du patrimoine avaient été élevés à la dignité d’immeubles et
constituaient des immeubles fictifs, soumis au même régime successoral
que les immeubles réels. Les meubles n’influaient donc en rien
sur l’état des fortunes: « Vilis mobilium possessio ». Et puis, il parut
difficile de soumettre la dévolution de ces biens à la loi de leur situation
à raison de la facilité avec laquelle ils pouvaient être déplacés.
On en vint donc naturellement à adopter à leur égard une règle
différente, et à les faire gouverner par la loi du domicile de leur propriétaire.


Mais le raisonnement qui conduisit à ce résultat ne fut pas le même
chez tous nos vieux auteurs. Les meubles, dirent notamment Dumoulin
(1) , Bouhier, Boullenois (2) n’ont pas d’assiette fixe, et cependant
il faut juridiquement leur créer une situation : ils doivent être
réputés situés là où le défunt avait son domicile en mourant. D’Argentré
et plusieurs autres auteurs raisonnèrent différemment. Ils
ne cherchèrent pas à attribuer une situation au mobilier en établissant
une fiction. Les meubles, dirent-ils, sont des accessoires de la
personne et il est juste de leur appliquer la même loi que celle qui
gouverne cette personne elle-même. Dans cette théorie, les règles qui
régissent la dévolution des meubles sont des dépendances du statut
personnel. En tout cas les deux procédés conduisaient au même
résultat pratique. Ils s’accordaient à faire régir les meubles par la loi
du domicile de leur propriétaire. Si j’ai fait connaître les deux doctrines
anciennes, c’est afin de présenter une observation qui trouve
toute son importance dans notre droit actuel. De nos jours encore les

( !) Dumoulin, sur l’article 41 de la cout. d’Auvergne ch. XII, nous dit : Ex quo
habet hic domicilium censentur mobilia hic esse.V. Molinoei opéra,t. II. Obs. sur
les cout. de France.
(2) Boullenois, Traité des statuts réels et personnels, t. I, p. 338 et s. —
V. égalt Froland, Mémoires, t. I, ch. VI, p, 124: — Bouhier, Obs. sur la cout, de
Bourgogne, chap. XXI, n. 17, p. 2 et s.(3) D’Argentré, cout, de Bretagne, article 218, glose 6, n. 30 : mobilia situm
habere negantur, nec loco continere dicuntur propter habilitatem motionis et
translationis quare statutum de bonis mobilibus vere personale est, — V. égatt
Pothier, Int. générale aux coutumes n. 24, — Boullenois signale nettement les
deux doctrines :V, Traité des statuts, t. I, p. 339 ;340 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
deux procédés de raisonnement ont leurs partisans, mais il importe
de les soigneusement distinguer. En effet, si l’on part de l’idée que les
meubles sont censés situés au domicile de leur propriétaire, on est
conduit à appliquer de nos jours à leur dévolution la loi de cette situation
fictive, c’est-à-dire celle du domicile du défunt. Que si l’on
dit au contraire que les meubles sont des accessoires de la personne,
on aboutit à faire dépendre la dévolution des successions mobilières
de la loi personnelle du défunt, c’est-à-dire de sa loi nationale.

Je termine ainsi les notions historiques qu’il m’a paru nécessaire
de faire connaître.
§ 2LÉGISLATION FRANÇAISE MODERNE340. Importance pratique des conflits de lois en matière de succession dans notre
droit actuel. — 341 Quelle loi doit régir la dévolution héréditaire ? Divergence.— 342, Première doctrine. La loi de la situation doit être appliquée, sans distinguer
entre les meubles et les immeubles. — Exposé de cette doctrine. Sa
réfutation. — 343. Deuxième doctrine. Il faut faire régir l’ensemble de la succession
par la loi personnelle du de cujus. — Exposé de cette doctrine. Sa réfutation.
— 344. Troisième doctrine. La distinction entre les successions mobilières
et les successions immobilières doit être acceptée. — 345 Sens dans lequel prononcent
les traités conclus par la France. —346. Doctrine de la jurisprudencefrançaise. — 347. Limitation de l’application des lois étrangère tenant a
l’ordre public. — 348. Art. 2 de la loi du 14 juillet 1819. — 349. Conditions
d’application de ce texte. — 350. Etendue de la restriction apportée par
l’article 2 de la loi de 4819 au principe admis par l’article 1er de cette loi.
340. — Sous l’empire du Code civil tel qu’il avait été promulgué
et qu’il resta en vigueur jusqu’en 1819, la question de savoir quelle
loi était applicable à la successsion laissée en France par un étranger
ne présentait qu’un intérêt pratique secondaire. Le droit d’aubaine,
il est vrai, n’existait plus, mais si les étrangers pouvaient laisser des
successeurs en France, les articles 726 et 912 ne leur reconnaissaient
pas, sous réserve du principe de réciprocité diplomatique (art. 11) , le
droit de recueillir par succession testament ou donation. L’Etat français,
qui n’était écarté qu’autant que l’étranger laissait des parents
français, venait à leur défaut recueillir la succession en deshérence. Il
résulta naturellement de là que l’acquisition de biens en France tentait
fort peu les étrangers qui ne se souciaient pas de les laisser à
l’Etat français. Ils se tinrent à l’écart de notre pays où le commerce
DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 341
et l’industrie en ressentirent un fâcheux contre-coup. Ce fut le motif
d’un changement législatif, et c’est pour cela qu’intervint une loi
du 14 juillet 1819 qui, abrogeant les articles 726 et 912 du Code civil,
permet aux étrangers de recueillir par succession, testament ou
donation. Depuis cette réforme, la question de savoir quelle loi est
applicable à la succession laissée en France par les étrangers a une
portée pratique plus considérable qu’auparavant.

341. — En lisant l’article 1er de la loi de 1819 qui assimile les
étrangers aux nationaux au point de vue du droit de recueillir à titre
gratuit, on voit qu’il ne se trouve rien dans ce texte sur le point de
savoir par quelle loi la dévolution successorale doit être régie. Quels
sont donc les principes à poser ? Faut-il, à l’exemple de l’ancien
droit, faire une distinction entre la succession mobilière et la succession
immobilière, et appliquer à celle-ci la loi de la situation des biens, à
celle là la loi du défunt ? Faut-il admettre au contraire que, sans
distinction entre les meubles et les immeubles, c’est la loi de la situation
des biens qui régit leur dévolution ? Faut-il enfin se rallier à
l’opinion qui a priori nous a paru la meilleure, et dire que la succession
doit obéir à la loi nationale du défunt, sans qu’il y ait à faire de
distinction suivant qu’il s’agit de meubles ou d’immeubles, et sans
que l’on doive tenir compte de la situation respective des divers éléments
du patrimonie ? Chacune de ces trois doctrines compte dès
adhérents.

342. — Il en est une qu’il convient d’écarter immédiatement, c’est
celle qui prétend soumettre à la loi de leur situation tout aussi bien
les meubles que les immeubles. Les auteurs qui la soutiennent présentent
à l’appui de leur solution deux motifs. Autrefois, disent-ils,
on pouvait appliquer une loi différente aux meubles et aux immeubles
car cela ne présentait aucun inconvénient, puisque la question ne
s’ agitait qu’entre coutumes locales françaises et à propos de régnicoles.
Aujourd’hui il en va tout autrement, et, puisqu’elle se produit
entre la loi française et une loi étrangère, la collision est infiniment
plus grave. Il ne faut pas que des biens situés en France soient
soumis à une loi qui est peut être en contradiction avec la nôtre. On

ajoute que si un tribunal de France déclarait que la succession mobilière
d’un français qui a des meubles à l’étranger sera régie par la
loi française, cette décision serait lettre-morte au de la de la frontière
puisque notre loi ne saurait y commander. Chaque loi doit par conséquent
s’appliquer à tous les biens qui sont situés sur le territoire où
elle exerce son empire (1).
(1) Ducaurroy, t. I, n. 25. — Marcadé, t. I, n. 78.342 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
Cette opinion n’invoque à son appui que des arguments d’une faiblesse
extrême. Dire en effet que la loi étrangère ne doit pas s’appliquer
en France aux biens qui s’y trouvent situés parce que ce serait
trop grave, c’est présenter une considération qui, si elle était fondée,
devrait faire repousser à tous égards l’application de la loi étrangère,
alors que cependant on décide qu’elle régit chez nous l’état et
la capacité des personnes qui sont nationaux du pays où elle commande.
Pourquoi donc n’admettrait-on pas une solution de même
nature quand il s’agit du règlement d’une succession mobilière ? On
ajoute que la loi française doit s’appliquer à tous les biens situés en
France, parce que si des meubles sont en pays étranger et
qu’un tribunal français les déclare soumis à la loi française, sa décision
sera dépourvue de toute efficacité. Répondons que c’est confondre
les principes du droit international privé avec leur sanction
possible. Toutes les fois que l’on propose l’extension d’une loi au
delà de la frontière, on ne doit pas s’occuper du point de savoir si
elle sera effective ou non. On ne fait qu’appliquer un principe rationnel
en invitant les autres Etats à s’y ranger. Que telle décision
émanée de nos tribunaux se heurte à un défaut de sanction en pays
étranger, cela est possible sans doute, mais n’est pas un motif pour
abandonner les principes. Ajoutons que l’opinion que nous combattons
ne peut invoquer à son appui aucun texte de nos lois, et qu’elle
est en contradiction avec la tradition historique où l’on faisait la
distinction que nous connaissons. Repoussons donc cette doctrine.

La lutte se précise et s’engage surtout entre les deux autres opinions
que j’ai signalées.

343. — Développant les idées que nous avons fait connaître au
début de cette étude comme étant rationnellement les meilleures, des
auteurs ont soutenu que la théorie de l’unité du patrimoine et de la
succession devait être suivie chez nous. Le texte des articles 11,726,
912 du Code civil et celui de la loi du 14 juillet 1819, dit-on, ne contredisent
pas cette théorie (1).

Si elle n’est pas contredite par les textes ci-dessus, il est vrai de
dire qu’il est impossible d’en tirer des arguments qui lui soient favorables,
et malheureusement elle ne saurait être suivie dans notre
droit. Il résulte en effet d’une manière incontestable des travaux préparatoires
dé l’article 3 du Code civil, qui a entendu reproduire dans
ses traits principaux l’ancienne théorie statutaire, que la règle d’après
laquelle « les immeubles, même ceux possédés par des étrangers,
(1) Bertauld, op. cit., t, I, n° 75 et s. — Weiss, op. cit., p. 837.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 343
sont régis par la loi française », s’applique non-seulement à ces biens
envisagés ut singuli, mais encore en tant qu’ils forment une universalité
successorale.

On à essayé de contester cet argument. Il y a, a-t-on dit (1) , des
législations étrangères qui contiennent des dispositions de lois analogues
à l’article 3, 2°, et où cependant la dévolution des successions
mêmes immobilières est régie par la loi personnelle du défunt. Par
exemple il y a dans le Code prussien un paragraphe 32 à peu près
identique au paragraphe 2 de l’article 3 du Code civil français, et
cependant la succession est une dépendance du statut personnel et
obéit en Prusse à la loi du domicile du défunt. Bien mieux, pourraiton
dire, même dans les pays allemands actuellement régis par le Code
civil français et où par conséquent s’applique l’article 3, 2°, les tribunaux
allemands déclarent volontiers que cet article ne fait pas obstacle
à l’application du principe de l’unité de succession (2).Nous répondrons
que ces solutions qui interprètent mal, à notre avis, l’article 3 du
Code Civil, car elles ne le considèrent que dans son texte abstraction
faite de la tradition historique qui l’éclaire, s’expliquent en Allemagne
à raison de l’influence considérable qu’y a exercée la théorie de
l’unité du patrimoine, enseignée jadis en Italie par Albéric de Rosate et
reprise en Allemagne par Savigny (3). Mais ce n’est pas à dire que
cette doctrine y soit admise par tous, et il est des auteurs allemands
qui enseignent la distinction entre les successions mobilières et les
successions immobilières (4). C’est même dans le sens de cette distinction
qu’a été conclu un traité le 12 novembre 1874 entre l’Allemagne
et la Russie. En Italie, il est vrai, il est certain que l’on y admet
la théorie de l’unité du patrimoine, et que les successions y obéissent
même en tant qu’elles comprennent desi mmeubles à la loi nationale du
défunt. Sans doute, mais si cette doctrine est suivie : ce n’est pas par
cette raison qu’elle n’est pas contrariée par un texte (l’article 7, 2°,
du Code italien) analogue à celui de notre article 3 ; 2° : c’est par un
tout autre motif, à savoir qu’elle est formellement consacrée par l’ar(1) 
Dubois, Revue de la jurisprudence italienne, Journ.du Dr. intern.privé, 1875,
p. 48 et s., nott p. 51. — Antoine, op. cit., p. 55 et s.(2) V. Revue de la jurisprudence allemande, notes de M. Beauchet : Oberlandesgericht
de Darmstadt, 19 novembre 1883. Journ. du Dr. intern. privé,
1886, p. 732.(3) Savigny, op. cit , t. VIII, p. 290 et s. — Aj, Asser et Rivier, op. cit.,(4) De Bar, op. cit., p. 378 et s. Toutefois le jurisconsulte De Bar admet
que la succession immobilier  ; est régie par la lex domicilii, lorsque cette loi est
d’accord avec la lex rei sitoe pour considérer les immeubles comme faisant partie
d’une succession universelle se composant de tout le patrimoine du de cujus.
En dehors de ce cas, il se range à la distinction entre les meubles et les
immeubles.344 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
ticle 8 des dispositions préliminaires du Code civil d’Italie (1). Ainsi
l’article 3, 2° de notre code civil français n’étant corrigé par aucun
texte, n’étant limité d’autre part par aucune tradition.contraire,mais
étant expliqué dans le sens d’une distinction à faire entre les meubles
et les immeubles : l’argumentation présentée ne peut pas malheureusement
prévaloir chez nous.

344. — Est-ce à dire que dans notre droit la distinction ancienne
se trouve avoir été maintenue dans les mêmes termes que jadis ? Il
n’y a pas de difficulté pour les immeubles auxquels il faut appliquer
la loi de leur situation.

Pour les meubles une opinion très répandue suit la loi du domicile
du défunt, et consacre aujourd’hui à tous points de vue les errements
traditionnnels. Je n’admettrai pas cette manière de voir. Je crois que
la loi nationale doit supplanter la loi du domicile du defunt. Les
auteurs qui acceptent cette solution, se contentent souvent de faire
remarquer que l’application au mobilier de la loi du domicile méconnaît
l’évolution qui s’est opérée depuis l’ancienne jurisprudence.
Aujourd’hui, dit-on, par suite de l’unification de législation, ce qui
était une question de domicile est devenue une question de nationalité,
puisque les conflits, qui ne se présentaient guère qu’entre lois
locales de circonscriptions territoriales soumises à une même souveraineté,
se sont portés aux frontières et mettent aux prises des lois
étrangères. Ce procédé de raisonnement, qui a toute sa valeur en
certaines matières et notamment quand il s’agit de la détermination
de l’état et de la capacité des personnes, est ici un peu superficiel et
demande à être complété. On peut lui répondre en effet que si dans
l’ancien droit on acceptait la loi du domicile du défunt comme loi
régulatrice de sa succession mobilière,c’était moins parce qu’on appliquait
aux meubles la loi personnelle du de cujus, que parceque fictivement
ils étaient réputés situés au domicile de leur propriétaire. Le
raisonnement ancien, peut-on dire, n’a pas cessé d’être vrai. Il convient
donc de préciser davantage qu’on ne le fait généralement pour
justifier l’application aux successions mobiliéres de la loi nationale
du decujus. Il faut dire que, à côté des vieux auteurs qui faisaient des
successions mobilières une dépendance du statut réel en créant aux
meubles une situation fictive, il y en avait d’autres, dont on est
maître d’accepter la solution si elle semble meilleure, qui, prétendant
que les meubles étaient des accessoires de la personne, n’avaient
(l) La commission extraparlementaire chargée de la rédaction de l’avant-projet
de Code civil propose d’accueillir en Belgique les règles actuellement suivies en
Italie. — V. Rev. de Dr. intern. privé, 1886, p. 464 et s.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 345.
aucune situation et né. pouvaient pas’ en avoir une, disaient que la
loi du domicile du défunt devait régir leur dévolution à titre de loi
personnelle. Avec cette remarque, il devient possible de se prévaloir
avec grande force de l’évolution qui s’est opérée depuis l’ancien droit,
puisque tout se ramène à une question à résoudre d’après la loi
personnelle. Concluons donc en disant : qu’il faut faire dominer la
dévolution successorale des meubles par la loi nationale du défunt.

345. — Un assez grand nombre de traités passés par la France touchent
accessoirement à la question des successions sans dire nettement
la loi qui en gouverne la dévolution (1)  : mais il en est qui sont au contraire
précis sur ce point. L’un a été conclu le 11 décembre 1866 avec
l’Autriche (2) , un autre en date du 1er avril 1874 avec la Russie (3).
un troisième avec la Serbie le 18 juillet 1883, un quatrième qui est
du 9 septembre 1882 avec la République dominicaine (4) , un cinquième
en date du 27 novembre 1886 avec le Mexique, un sixième
avec l’Equateur signé le 12 mai 1888 (5). Ces traités font relativement
aux successions laissées par les nationaux d’un des deux pays contractants
dans l’autre la distinction traditionnelle entre les successions
mobilières et les successions immobilières.' Appliquant à
celles-ci la loi de la situation des immeubles, à celles-là la loi nationale
du défunt : ils consacrent de tous points entre les pays contractants
la doctrine que nous venons d’exposer.

346. — Est-ce cette doctrine que suit la jurisprudence française
(1) Nous aurons l’occasion de parler notamment du traité franco-suisse du
15 juin 1869 à propos de la compétence judiciaire.(2) Traité pour le réglement des successions du 11 décembre 1866. (Sirey.
1866, Lois annotées, p. 103.) V. article 2 du traité.(3) Traité franco-russe pour le réglement des successions du 1er avril 1874.
(Sirey, 1874, Lois annotées, p. 556.) V. Article 10 du traité. Cet article reproduit
l’article 2 du Traité franco-autrichien, mais porte une disposition finale qui
l’obscurcit quelque peu.(4) Traité de commerce et de navigation franco-serbe. Sirey, Lois annotées,
1884, p. 676. L’article 8 reproduit l’article 2 du traité franco-autrichien. — Traité
d’amitié, de commerce et de navigation entre la France et la République dominicaine,
signé à Paris le 9 septembre 1882. L’article 6 de ce traité reproduit aussi les
dispositions de l’article 2 du Traité franco-autrichien. (V. Journ. du Dr. intern.
privé, 1887, p. 766.) — Traité d’amitié, de commerce et de navigation entre la
France et le Mexique (art. 6). V. Journal officiel du 25 avril 1888. — Traité
d’amitié, de commerce et de navigation entre la France et l’Equateur (art, 6).Journal officiel, 1889, n° du 27 février, V, annexes de la Chambre.
(5) S’agissant de traités, nous ajouterons que certaines conventions déterminent
en matière de successions les pouvoirs des consuls à l’occasion de leurs
nationaux respectifs. D’après ces conventions consulaires, les consuls sont constitués
représentants de leurs nationaux à l’effet de prendre des mesures conservatoires
sur les biens qui leur sont échus par succession, et d’envoyer à qui de
droit les valeurs mobilières qui en dépendent. Il y a de ces sortes de conventions
entre la France et l’Espagne, le Portugal, l’Italie, etc., etc.. Des dispositions
du même genre se rencontrent dans les traités que nous avons signalés346 DES BIENS DANS LEURSRAPPORTS AVEC LES PERSONNES
quand il n’y à pas de traité qui en demande l’application ? Prenant
à bon droit comme point de départ la distinction entre les meubles
et les immeubles (1) , notre jurisprudence fait tout d’abord l’application
aux immeubles de la loi de leur situation (2). Quant aux successions
mobilières sa doctrine, qui s’éloigne quelque peu de celle
qui a été consacrèe par les traités ci-dessus et qui, à notre avis,
devrait être suivie, demande à être nettement dégagée et comprise.
Nos tribunaux décident que la succession mobilière doit, en principe) 
obéir à la loi du domicile du défunt. Seulement il ne faut pas
exagérer la portée pratique de cette règle, et très souvent il arrive
que, malgré son admission, c’est la loi nationale du défunt qui est
appelée par nos tribunaux eux-mèmes à gouverner la dévolution des
meubles. Comment cela peut-il se produire ? Le voici : Notre jurisprudence
admet que les étrangers peuvent avoir en France deux
espèces de domicile. D’une part ils peuvent venir s’y établir sans
solliciter l’autorisation du gouvernement français, et d’autre part
ils peuvent s’y fixer au contraire avec cette autorisation. Dans le
premier de ces deux cas, les étrangers n’ont pas en France un véritable
domicile, ils n’y ont qu’un domicile de fait, une résidence habituelle,
qui peut bien attribuer compétence aux tribunaux français en
tant qu’il s’agit d’actions relatives à des successions ouvertes en
France (3) , mais qui ne saurait être pris en considération au delà de
ces limites et notamment quand il s’agit de savoir par quelle loi va
être régie la succession mobilière laissée par l’étranger. Il suit de là
que cette succession sera soumise à la loi du domicile d’origine de
l’étranger, ce qui aboutit à l’application de sa loi nationale. Mais au
contraire, si l’étranger qui laisse une succession mobilière en France
y est domicilié dans les termes de l’article 13 du Code civil, comme
il y a alors un véritable domicile de droit : ce sera la loi française qui
gouvernera sa succession mobilière (4).
(l) Un jugement du tribunal du Havre resté isolé, se plaçant au point de vue théorique,
mais n’ayant, à notre avis, aucune valeur en tantqu’il prétend interprêter
notre loi actuelle, a déclaré que la dévolution successorale était une dépendance
de l’état des personnes et devait être régie dans son ensemble, sans distinction
entre les meubles et les immeubles, par la loi nationale du défunt (Havre
28 août 1872 Journ. du Dr. intern.. privé, 1874, p. 182.) (2) V. not. Cass,. 31 mars 1874, D., 1874, I, 279.(3) C’est un des cas exceptionnels dans lesquels notre jurisprudence admet sa
compétence pour statuer sur les débats, alors même qu’ils ne mettent eu
cause que des étrangers.(4) Seine 6 janvier 1866, D., 1867, III, 61. — Paris 14 juillet 1871, D., 1872, II,
65. — Cass. 5 mai 1875, S., 1875, I, 409. — Bordeaux 24 mai 1876, S,, 1877, II,
109. — Toulouse 22 mai 1880, S., 1880, II, 294. Nombre d’arrêts ont été rendus
en ce sens. V. égalt Pau 22 juin 1885, Journ. du Dr, intern. privé, 1887. p. 611.
—Marseille 26 janvier 1889, Journ. du Dr. intern, privé, 1889, p, 676. - Cass. 11 février1890.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 347
Ces solutions sont critiquables à divers points de vue. Tout d’abord
la distinction admise, qui aboutit à cette conséquence que le droit
d’avoir un domicile légal en France est une de ces prérogatives du
pur droit civil qui sont reservées aux Français, nous apparaît comme
étant une des applications pratiques de la doctrine qu’admettent
nos tribunaux sur l’article 11 du Code civil, mais que nous avons
énergiquement repoussée. De plus appliquer à la succession mobilière
la loi du domicile du défunt, c’est à nos yeux ne pas vouloir prendre
garde à l’évolution qui s’est accomplie par suite de l’unité législative
française et dont il est essentiel de tenir compte ainsi que nous croyons
l’avoir démontré.

Quoiqu’il en soit, la jurisprudence est fixée en ce sens qu’il faut
appliquer à la dévolution d’une succession mobilière laissée par un
étranger domicilié en France, tantôt la loi française si le domicile y
a été établi avec l’autorisation du gouvernement français (art. 13 C.
civ.) , tantôt, et à défaut de cette autorisation,la loi étrangère,c’est-àdire
celle du domicile d’origine de cet étranger.Il est telle décision qui
ne paraît pas au premier abord s’harmoniser avec cette thèse. Voici
notamment l’hypothèse qui s’est présentée. Un Bavarois d’origine,
ayant en France un domicile non autorisé, vint à y mourir laissant
une succession mobilière. La Cour de cassation décida (2) que la loi
française devait être appliquée pour en régler la dévolution. Cette
solution parait, au premier abord, peu conciliable avec le système
de notre pratique tel que je l’ai exposé. Voici cependant comment
on peut l’expliquer sans qu’il en résulte un défaut d’harmonie. En se
référant à la loi bavaroise (3) , on voit que cette loi pose en principe
que la succession mobilière doit obéir à la loi de la situation des biens
(1) En présence d’une succession partie mobilière et partie immobilière, nos tribunaux
appliquent logiquement la distinction entre les meubles et les immeubles.
Je présente, en passant, une espèce qui montre combien cette distinction,
fondée dans l’état actuel de notre loi, est peu satisfaisante, et est de nature à
conduire à des résultats singuliers qui sont évités par la doctrine rationnelle
basée sur l’unité de patrimoine et de succession. Une succession fut laissée en
France par un Espagnol, qui n’y avait aux yeux de la jurisprudence qu’un domicile
de fait. Cet Espagnol avait un enfant naturel reconnu, qui prétendit se
prévaloir des droits que notre loi accorde aux enfants naturels, droits qui différent
de ceux qui leur sont attribués en Espagne où il ne leur est donné que
des aliments (art. 139 C. civ. espagnol). La Cour de Pau décida que la loi espagnole
était applicable à la partie mobilière de la succession, puisque celle-ci
était régie par la loi du domicile d’origine du défunt, mais que l’enfant
pouvait se prévaloir des articles 756 et s. du Code civil français sur les immeubles
situés en France. Nest-il pas singulier et peu rationnel de voir un
successible traité différemment suivant que les biens qui composent un même
patrimoine et qui sont dans le même pays, se trouvent être de nature juridique
différente. (Pau, 17 janvier 1872, Journ, du Dr. intern. privé, 1874, p. 79.) (2) Cass. 22 février 1882, Sirey, 1882, I, 393, note.(3)  § 17, chap. XI, part I ; § 1, chap. XII, part. III, Code bavarois.348 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
mobiliers. La jurisprudence française a donc décidé qu’il fallait répondre
au voeu exprimé par le législateur bavarois, et appliquer la loi
française qui était celle de la situation des meubles et de la résidence
habituelle du de cujus, puisque la loi étrangère, consultée, à qui elle

attribuait compétence se dessaisissait dans l’espèce au profit de la
loi française. C’est une application particulière d’une question que
nous avons autrefois discutée en traitant des règles générales qui

président à la solution des conflits de lois. Qu’il nous suffise ici de
renvoyer aux motifs qui nous ont fait repousser la doctrine que paraissent,
à ce point de vue, vouloir accepter nos tribunaux (1).

347. — Lorsque nous avons, au début de ce sujet, fait l’exposé des
règles rationelles qu’il serait souhaitable, à notre avis, de voir universellement
admises en matière de succession, nous avons dit que la
loi nationale du de cujus, qui devrait gouverner tant la dévolution des

successions ab intestat que la substance et la valeur intrinsèque des
dispositions de dernière volonté destinées à remplacer les règles légales,
ne saurait s’appliquer dans un pays qu’autant qu’elle ne se
heurterait pas à celles des lois d’ordre public qui doivent y avoir une
portée générale et s’imposer à tous. Cette limite existe dans toutes
les doctrines. Elle doit recevoir son application dans le système
de la jurisprudence française en tant qu’il en résulte qu’une loi étrangère
est appelée en France à régir, soit une succession ab intestat,
soit une disposition de dernière volonté.

Il faut admettre notamment qu’il ne saurait être fait échec par
l’application, soit d’une loi étrangère, soit d’une disposition qu’elle
autorise, à la règle qui prohibe les substitutions fidéicommissaires
chez nous (art. 898, C. civ.). La loi française n’a pas voulu, dans un
intérêt social, que les substitutions anciennes pussent réapparaître
de nos jours, étant donné qu’il en résultait jadis une sorte de fraude
permanente à la bonne foi et au crédit public, consistant en ce que
les tiers étaient trompés par l’éclat d’une fortune apparente qui était
indisponible, si bien qu’à chaque génération il se produisait une
sorte de faillite l’héritier prenant les biens et ne payant pas les dettes.
Ce sont là les considérations qui ont dicté la prohibition, et elles
sont telles qu’il n’y a pas lieu de distinguer suivant la nationalité des
personnes pour permettre ou défendre les substitutions. On est d’ailleurs
d’accord sur ce point (2).

Mais le débat s’élève au contraire, quand il s’agit de savoir s’il faut
(1) V. Labbé, Journ. du Dr. intern. privé, 1885, p. 5 et s. — Laurent, Sirey,
1881, part. IV, p. 41. — Aj. Chausse, Revue critique, 1888, p, 193.(2) V. Locré, t. XI, p. 359 et s,DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 349
respecter dans notre pays l’exercice d’un droit d’aînesse, ou d’un
privilège de masculinité. La jurisprudence prétend ici faire intervenir
l’ordre public, auquel il ne peut pas être porté atteinte par une loi
étrangère (1). Je ne saurais accepter cette solution. Tout en reconnaissant
qu’il est permis de beaucoup hésiter, il me semble pourtant
qu’il s’agit là de questions qui sont surtout en rapport intime avec
l’organisation de la famille et qui doivent être résolues conformément
à la loi nationale du défunt et à celle du successible, sans qu’il
y ait à tenir compte de la législation française (2).

De même, il ne me paraît pas que les règles françaises sur la réserve
et la quotité disponible doivent s’imposer aux étrangers. Je ne
dirai pas comme certains auteurs, car cette idée me paraît inexacte,
que la défense de disposer au-delà du disponible produit une incapacité
dépendant de la loi personnelle du disposant, mais tout en
constatant qu’il s’agit de règles de disponibilité qui dépendent par
conséquent du régime des successions (3) , je crois que ces règles, que
le législateur a établies chez nous dans un intérêt familial, ne viennent
donner un caractère impératif et d’ordre public au régime des successions
ab intestat, qu’au regard seulement des nationaux. Notre
jurisprudence admet au contraire qu’elles s’imposent à tous (4).

Il y a donc à divers points de vue une question de limite qu’il est
souvent malaisé de préciser.

348. - — Nous venons ainsi d’étudier les règles qui régissent les
successions en ne tenant compte que du principe posé par l’article 1er
de la loi du 14 juillet 1819. Cette loi, dans son article 2 vient en restreindre
la portée. Il y est dit que : « dans le cas de partage d’une
 » même succession entre des cohéritiers étrangers et des cohéritiers
 » français, ceux-ci prélèveront sur les biens situés en France, une por »
tion égale à la valeur des biens situés en pays étranger dont ils se »
raient exclus à quelque titre que ce soit en vertu des lois et cou »
tumes locales »
(1) Cass., 24 juin 1839, S., 1839, I, 577.
(2) On s’est, demandé, s’il ne fallait pas considérer comme étant une dépendance
du régime successoral la règle d’après laquelle les pactes sur successionsfuturessont en principe prohibés, et si, ce caractère leur étant reconnu, il ne
convenait pas d’admettre que ces pactes ne sauraient avoir aucun effet en France,
Il est des auteurs qui le soutiennent. Pour mon compte, je penserais plutôt qu’il
s’agit là de conventions pour la validité desquelles il convient de consulter la loi
qui les régit. V, Antoine, op. cit., p. 92, n. 84.(3)  V.Savigny. t. VIII, § 377. — Asser et Rivier, op. cit., n. 65. Comp. Brocher,
Cours de Dr. intern. privé, 115, n.116.(4) Cass., 14 mars 1837, S., 1837, I, 193,- Cass., 4 mars 1857 ; S., 1857, I, 247.
- Cass., 22 mars 1865, S., 1865, I, 175. — Cass., 4avril 1881, S., 1883, I, 65, note.
- Poitiers, 4 Juillet 1887, S., 1888, II, 194. (Critique de cet arrêt dans la Rev.
critique, 1889, p. 248 et s.).- Comp. Pradier Fodéré, op. cit., t. III, n. 1780.
349. — En présence de ce texte, la tâche qui nous incombe est
avant tout de déterminer exactement l’hypothèse qui y est prévue (1) ,
Pour que l’article 2 de la loi de 1819 reçoive son application : cinq
conditions doivent être réunies.

1° La succession, dont il s’agit de régler la dévolution, doit se partager
entre cohéritiers dont les uns sont français et les autres étrangers.
De là il résulte que l’article 2 n’est pas applicable : d’une part
si tous les cohéritiers sont étrangers, alors même que quelques-uns
d’entre eux auraient obtenu du gouvernement français l’autorisation
d’établir leur domicile en France, et d’autre part dans le cas où les
cohéritiers se trouvent être tous des français. En énonçant cependant
la seconde partie de cette proposition, je me mets en contradiction
avec des auteurs considérables (2) et avec la doctrine de notre jurisprudence.
Il est des interprètes qui soutiennent en effet que l’article 2
de la loi de 1819 doit s’appliquer dans l’hypothèse où tous les cohéritiers
sont français, cela, dit l’un d’eux, par a fortiori de ce qui est
admis en cas de concours entre cohéritiers étrangers et cohéritiers
français. Un arrêt de la Cour de cassation du 27 avril 1868 consacre
cette doctrine (3)  ;

Indiquons l’espèce dans laquelle cette décision judiciaire a été rendue,
afin de faire comprendre comment, en supposant que des français
soient seuls appelés à une succession, il peut être cependant
question d’appliquer la loi de 1819. Un français étant mort en pays
étranger laissa dans ce pays des meubles et des immeubles, et en
France des immeubles seulement. Il avait comme successibles des
Français qui étaient des neveux et nièces issus de frères et de soeurs.
La dévolution de la succession étant régie par la loi étrangère du
pays où le Français avait son domicile autrement que par la loi française,
un débat s’éleva entre les cohéritiers français. D’après la loi
étrangère, qui était applicable dans l’espèce, les neveux issus de
frères excluaient ceux qui étaient issus des soeurs du de cujus. Il s’ agissait
alors de savoir si ces neveux et nièces n’allaient pas pouvoir
réclamer, sur les immeubles situés en France, une part à l’effet de
se dédommager de l’exclusion qu’ils subissaient sur ceux des
biens situés en pays étranger. La Cour de Besançon (4) appelée à statuer
répondit négativement à cette question, parce que la condition
de l’article 2 de la loi de 1819, qui veut qu’il y ait concours entre
français et étrangers, n’était pas remplie. Mais cet arrêt fut cassé par
(1) Il ne s’applique, à notre avis, qu’aux héritiers et non aux légataires.(2) Aubry et Rau, t. V, § 592. — Demolombe, Successions, t. I, n. 203 bis.(3) Cass., 27 avril 1868. Sirey, 1868, I, 257.(4) Besançon, 15 janvier 1866. Sirey, 1868, I, 258.
la Cour suprême, qui, après avoir rappelé le texte de l’article 2 paraissant
bien exclure cependant l’hypothèse qui se présentait, dit
qu’il fallait avant tout consulter l’esprit de la loi. Or, prétendit la
Cour de cassation, le législateur a voulu maintenir l’égalité non seulement
entre cohéritiers français et étrangers mais encore entre cohéritiers
français, parce que cette égalité est un principe d’ordre public
qui s’impose avant tout aux nationaux. A mon sens, cette
décision fait une fausse interprétation de l’article 2 de la loi de 1819,
tant dans son texte que dans son esprit. Il y a violence faite au texte
envisagé : cela est évident et il suffit de le lire. Mais j’ajoute qu’il y
en a une mauvaise interprétation, et c’est ce qu’il me semble aisé de
prouver. Quel est en effet le but de la loi de 1819 ? C’est d’établir
une assimilation, au point de vue du droit de recevoir par succession,
testament et donation, entre les nationaux et les étrangers.
Seulement, après avoir édicté le principe, le législateur a cru devoir
y apporter une restriction dans le but de sauvegarder l’intérêt français.
Prévoyant le cas où cet intérêt se trouverait lésé au profit d’étrangers,
il est venu dire que ce résultat devrait être corrigé, autant
que faire se pourrait, sur les biens situés en France. C’est là ce qui
résulte nettement des travaux préparatoires de la loi de 1819, et principalement
de l’exposé des motifs (1). Or, dans notre espèce, l’intérêt
français est hors de cause, puis que ce qui est perdu par un Français
est gagné par un autre. Quoiqu’il en soit, la question s’étant
représentée à diverses reprises depuis, la jurisprudence ne s’est pas
départie de sa doctrine (2) que je repousse très fermement en ce qui
me concerne.

2° Pour que l’article 2 de la loi de 1819 reçoive son application : il
faut, comme seconde condition, que la succession comprenne des
biens situés en partie au moins sur le territoire français. Le texte
est formel et c’est ici chose évidente, car la loi française serait impuissante
vis-à-vis de. biens tous situés à l’étranger. Mais il suffit que
des biens se trouvent en France pour que l’on soit dans le cas prévu
par le législateur, sans qu’il y ait à distinguer entre les meubles et
les immeubles.

3° Une autre condition est encore que la succession dont il s’agit
de régler la dévolution soit régie, au moins en partie, par la loi

(1) V. l’exposé des motifs fait par le Ministre de la Justice en présentant le projet
de loi à la Chambre des Pairs, le 4 mai 1819. Sirey, Lois annotées, 17891830,

p. 1013. - Comp. Rapport du baron Pasquier, Locré, Législation
(2)  V. nott Dijon, 18 janvier 1873, D., 1874, I, 466 ; — Paris, 14 janvier 1873 ;
352 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
étrangère. Mais supposons qu’elle le soit tout entière par cette loi,
que faut-il alors décider ? Il s’agit par exemple d’un étranger, qui
meurt en pays étranger où il est domicilié, laissant des meubles et

des immeubles dans ce pays et des meubles en France où il a une
résidence. Ses héritiers sont les uns français les autres étrangers :

faut-il appliquer ou non l’article 2 de la loi de 1819 ? On a soutenu
la négative, en prétendant que la loi française ne: peut autoriser le
prélèvement que sur des biens qui. lui sontsoumis, mais non sur
ceux qui sont régis par une loi étrangère alors même qu’en fait ils
sont situés en France. Ce raisonnement, ;fondé au point de vue des
principes, ne me paraît pas correspondre à l’esprit de la loi de 1819
qui, il faut bien le reconnaître, est assez étroit. Le but du législateur
français est d’enlever aux étrangers le pouvoir d’éliminer en tout ou en
partie leurs cohéritiers français, cela, autant qu’il est possible de l’atteindre,
à l’aide de prélèvements sur les biens situés en France. Dans

notre hypothèse une partie des biens se trouve en fait sur notre territoire
: par conséquent le but visé pouvant être atteint, la loi de 1819
doit être appliquée. C’est en ce sens que statuent nos tribunaux (1) ,
4° L’article 2 de la loi s’appliquera quand les cohéritiers français
seront’ exclus en tout ou en partie dé la succession à un titre quelconque
en vertu des lois et coutumes locales étrangères.

Le cas qui se trouve ainsi le plus directement visé est celui dans
lequel les héritiers français sont exclus précisément à raison de leur
qualité de français. Mais ce cas n’est évidemment pas le seul, puisque le
texte est on ne peut plus général. C’est ainsi qu’il sera observé si nous
supposons l’exclusion des cohéritiers français par suite de l’ordre de
dévolution adopté par la loi étrangère et différent de celui de la loi
française (2). Il en sera de même, si nous imaginons que les héritiers
français soient appelés à recueillir une part moindre que celles qu’ils
auraient si la loi française était appliquée à la succession. Il peut
encore arriver, et le texte devrait naturellement être obéi, que les
Français soient écartés par suite de dispositions admises par la loi
étrangère, tandis que la nôtre les considère soit comme nulles, soit
comme excessives en tant qu’elles excèdent la quotité de biens dont il
est permis de disposer chez nous (3).
5° Enfin il est nécessaire, pour que la loi de 1819 soit pleinement
(1) Cass., 27 août 1850, D., 1850, I. 257.(2) Comp. Poitiers, 4 juillet 1887, S., 1888, II, 193 et note. Cet arrêt peut être
critiqué. V. nott les observations qui ont été présentées à son occasion par
M. Chausse, dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, 1889,
p. 248. et s. Rapp. Cass. 11 février 1890.(3) Douai, 28 avril 1874, S., 1874, II, 195.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 353.
applicable, qu’elle ne soit pas limitée ou écartée par des traités intervenus
entre la France et des pays étrangers venant accorder aux nationaux
de ces pays la plénitude des droits que la loi de 1819 ne leur
octroie qu’avec la restriction de l’article 2. C’est ainsi qu’il résulte de
l’article 1 du traité de 1866 avec l’Autriche, que les successibles autrichiens
n’auront pas, dans les successions auxquelles ils sont appelés
en concours avec des français, à subir l’application de l’article 2.
Les Français n’ont ici aucun privilège dont ils puissent se prévaloir
sur les biens situés en France. La même solution doit être donnée au
cas où un concours se produit entre cohéritiers français et cohéritiers
espagnols, ainsi que cela se dégage de l’article 6 de la convention
consulaire du 18 mars 1862 et de l’article 5 du traité franco-espagnol
du 6 février 1882. Elle résulte également pour les Serbes de l’article
7 du traité franco-serbe de 1883, pour les citoyens de la République
dominicaine de l’article 5 du traité du 9 septembre 1882, pour
les Mexicains de l’article 5 du traité du 27 novembre 1886, pour les
sujets de l’Equateur de l’article 5 du traité du 12 mai 1888.

350. — Connaissant les cinq conditions auxquelles se trouve subordonnée
l’application de l’article 2 de la loi de 1819, nous allons
supposer qu’elles se trouvent réunies et préciser l’étendue de la restriction,
qui en est la conséquence, au regard du principe d’assimilation
des étrangers aux Français relativement au droit de recevoir
par succession, donation ou testament. (Art. 1, L. de 1819).

La succession à laquelle sont appelés des cohéritiers français et des
cohéritiers étrangers sera démembrée, et régie en partie par la loi
française en partie par la loi étrangère dans les termes que voici.
On commencera par appliquer la loi étrangère. Cette application une
fois faite, on comparera le résultat pratique ainsi acquis à celui qui
aurait été obtenu si l’on avait appliqué à la succession la loi française,
Si de cette comparaison il résulte que les cohéritiers français
ont moins dans le premier cas que dans le second, c’est alors que l’on
opérera sur les biens situés en France, un prélèvement destiné à dédommager
les cohéritiers français et à leur attribuer, autant que le
permettra la valeur de ces biens, une part équivalente à celle qu’ils
auraient obtenue si la succession avait été régie par la loi française,
pratiquement ceci se traduira de la manière suivante (1)  : partage inégal
des immeubles situés en France, et inapplication de la loi étrangère
aux meubles qui se trouvent chez nous jusqu’à ce que les cohéritiers
français soient désintéressés.

(1)  V. nott Chambéry, 11 juin 1878, Journ. du Dr. intern. privé, 1878, p. 611.
Cass., 20 mai 1879, Journ. du Dr. intern. privé, 1879, p, 490.
23354 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
De ce système législatif il résulte donc, que les lois étrangères sont
écartées dans leur application aux successions qui comprennent des
biens situés en France, toutes les fois qu’elles aboutiraient à blesser
les intérêts français au profit d’étrangers. N’est-il pas à craindre de
voir les nations étrangères répondre par des mesures de retorsion
analogues, dont le dernier mot ne serait rien moins que le rétablissement
du droit d’aubaine ? Le système législatif français me parait
étroit et défectueux, et des inconvénients qu’il présente je tire un
dernier argument en faveur du système rationnel que j’ai esquissé au
début de cette matière.

En somme, il résulte de la loi de 1819, prise dans son ensemble,
que les lois étrangères ne sauraient recevoir leur application normale,
que si les successions sont dévolues à des cohéritiers qui son
tous étrangers, ou encore, mais ici la jurisprudence est contraire,
qui sont tous français.
§ 3APERÇU DE LÉGISLATION COMPARÉE351. — Législations qui distinguent les successions mobilières et les successions
immobilières. — 352. Théories divergentes admises en Allemagne. — 353. Lois
qui adoptent la théorie de l’unité du patrimoine.
351.—Dans certains pays le système du droit français est suivi
pas à pas. Il en est ainsi tant en Hollande qu’en Belgique. La loi hollandaise
du 7 avril 1869 et la loi belge du 27 avril 1865, contiennent
des règles analogues à celles de la loi française du 14 juillet 1819.

Toutefois en Belgique le projet de Code civil, préparé par la commission
extra-parlementaire qui travaille à son élaboration, contient
un article 6, qui, s’attachant au principe de l’unité de patrimoine,
est ainsi libellé : « Les successions sont réglées d’après la loi natio« 
nale du défunt. La substance et les effets des donations et des tes« 
taments sont régis par la loi nationale du disposant. L’application
« de la loi nationale du défunt ou du disposant a lieu, quels que
soient la nature des biens et le pays où ils se trouvent » (1).
(1) Rev. de Dr. intern., 1886, p. 464.
Le systême Anglo-américain est à peu près celui qui était suivi chez
nous ayant 1819. On y distingue entre les successions mobilières et les successions
immobilières : les premières obéissant à la loi du domicile du
défunt, les secondes à la loi de la situation des immeubles (1).

352. — En Allemagne il y a divergence. Le Code prussien, § 32,
parait bien admettre la distinction entre les successions mobilières et
les successions immobilières: celles-ci gouvernées par la loi de la situation
des éléments dont elles se composent, celles-là par la loi du
domicile du défunt. Le Code bavarois fait régir la succession par la
loi de la situation des biens tant meubles qu’immeubles qu’elle comprend,
(part. I chap. II, § 17, et part. IIIe, chap. XII § 1) (2). D’après le
Code badois au contraire la succession d’un étranger décédé sur le
territoire du duché doit être réglée d’après sa loi personnelle, qui est
celle de sa nationalité. Il en est de même en Saxe (3) , et le droit
commun allemand paraît aussi se ranger à cette solution avec cette
différence que la loi personnelle n’est pas celle de la nationalité du
de cujus mais bien celle de son domicile. Il y a toutefois divergence
entre les auteurs ainsi que nous avons eu l’occasion de le signaler
précédemment, et il est notable qu’un traité passé entre l’Allemagne
et la Russie le 12 novembre 1874,à une époque voisine par conséquent
de celle où intervenait un traité franco-russe ayant le même objet,
ait consacré des règles identiques et ait fait la distinction des successions
mobilières et des successions immobilières (4).

353. — En Italie, le Code civil admet les règles que l’on se propose
de consacrer en Belgique. Il est vrai que le Code civil italien contient
un texte analogue à celui de l’article 3, 2° du nôtre, mais il prend soin
dans son article 8 de poser nettement en règle que les successions
doivent être gouvernées par la loi nationale du défunt, sans qu’il y ait a
distinguer entre les meubles et les immeubles, ni à tenir compte de
la situation respective des divers éléments patrimoniaux du défunt (5).
Le même système législatif, qui se dégageait d’une décision du tribunal
suprême de Madrid en date du 6 juin 1873 (6) , a été définitivement
adopté par le Code civil espagnol dans son article 10, 2e.
(1) Westlake:Journ. du Dr. intern. privé 1881, p. 318, et 1882, p. 8,

(2) V. Sirey, 1882, I, 394.

(3)  Le Code de Zurich adopte le même système législatif.
(4) Le Code civil, autrichien a un système mixte : il adopte le statut personnel, s’il
s’agit d’un autrichien, et le statut réel si le défunt est étranger (V. Revue de Dr.
intern., 1886, p. 465).

(5) Sur la jurisprudence italienne : V. Cour de Venise 3 février 1888 et la note
Journ. du Dr. intern. privé, 1889 p. 170. — Gènes, 16 mars 1887, Journ. du Dr.
intern. privé, 1889 p. 733.

(6) Journ. du Dr. intern, privé, 1374, p. 40. — V. Torrès-Campos : Elementos
de derecho int. privad. p. 104 à 106, — Sur la loi qui régit les successions dans
356 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNESSection ii
DU CONTRAT DE MARIAGE ET DES ACTES
JURIDIQUES ENTRE ÉPOUX
§ 1DU CONTRAT DE MARIAGE (1) 334. Importance de l’étude du contrat de mariage au point de vue international.
— 355. Division du sujet.354. — Si l’on s’inquiète de la réglementation du régime des biens
entre époux dans les différents pays, on voit leurs législations se diviser
en deux groupes. Les unes n’organisent qu’un seul régime et le déclarent
obligatoire (2). Les autres établissent une réglementation plus
complexe que domine le principe de la liberté des conventions matrilaRépublique Argentine: V. Daireaux : La vie et les moeurs à la Plata. — Sur
le Droit du Chili.V. Journ. du Dr. intern. privé 1887, p. 293 et suiv., et 1888 p.
482. — Décisions du Congrès sud Américain de Montévideo (1888-1889) V. Rev.de
Dr. intern. 1889 p. 227.(1) Foelix et Demangeat, t. I, 90 et 124, — Savigny, op. cit., t. VIII, § 379. -De
 Bar, op. cit., § 94, 95. — Arntz: Cours de droit civil, t. III, 545 et suiv., -Barilliet
 : Du conflit de la loi française avec les lois étrangères résultant de
l’absence de stipulations relatives au régime de biens entre époux (Genève 1861.) — Fiore, op. cit., § 323 et suiv. — Asser et Rivier, op. cit., p. 107 et suiv. Westlake
 (édit. 1880) , § 31, 32, 31. Rev. de Dr. intern. t. XIII, p. 438. - Story,
op. cit., § 159, 184, 187.— Rocco, Trattato di diritt. int. priv. liv. III, ch. XXIII,
p. 557 et suiv., — Wharlon, op. cit., § 192. — Brocher : Cours de Dr. intern,
privé, t. II, ch. v. — Weiss, op cit.. p. 500, et suiv. — Despagnet, op. cit.,
p. 439 et suiv. — Laurent, op. cit., t. V. — Phillimore, op. cit., t. IV, § 479.— Kelly : The french law of marriage and conflicts.— Esperson. Le Droit intern.
privé en Italte. Journ. du Dr. intern. privé, 1881, p. 214. — Aubry et Rau, t. V,
§ 50, 4 bis. — Guillouard, Traité du contrat de mariage, t. I. — Ricaud : Les
régimes matrimoniaux au point de vue international (Paris, 1887). — Paquy :
Rev. Génér. du Droit. 1887. — De Boeck : Dalloz, 1888 . Sous un jugement du Tribunal
de la Seine du 5 avril 1887. — De Olivart, t. I, § 94 et s.(2) Renseignements de législation comparée. V. not. Lardy : Les législations
dans les cantons suisses, en matière de tutelle, de régime matrimonial quant
aux biens, de succession. — Déglin. (thèse Nancy 1883). — Lehr : Eléments de
Droit civil germanique, p. 324 et suiv. Eléments de Droit civil Suisse, p. 49.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 357
moniales. Les législations qui composent ce second groupe sont de
beaucoup les plus nombreuses, mais sont loin de s’accorder entre elles
dans les dispositions qu’elles édictent.

Tout d’abord les lois qui suivent le principe de la liberté des conventions
matrimoniales ne l’établissent pas toutes avec la même ètendue.
Il en est qui ne l’admettent qu’implicitement, en reconnaissant
un certain nombre de régimes entre lesquels il est loisible aux parties
de choisir. Puis le principe accepté, il y est apporté des limitations
plus ou moins étendues. Tel législateur n’en édicte qu’autant
qu’elles lui paraissent commandées par des raisons d’ordre supérieur,
et se contente de réprouver les clauses contraires à l’ordre public,aux
bonnes moeurs et aux lois de la famille. C’est ce que fait notre
législateur français. Mais il en est tel autre qui vient restreindre dans
une mesure plus large la liberté des parties, et fait défense par ;
exemple soit d’accepter tel ou tel régime matrimonial, soit de se référer
aux lois étrangères. C’est ainsi que le Code civil italien décide
dans son article 1433 qu’ « il n’est pas permis aux époux de contracter
d’autre communauté de biens que celle des acquêts » et dans l’article
1381, il défend aux époux de « stipuler d’une manière générale
que le contrat de mariage sera réglé par des lois auxquelles ils ne sont
pas légalement soumis ».

Étant donné la diversité des règles législatives, tant sur l’existence
même que sur l’étendue d’application du principe de liberté des conventions
matrimoniales, il est alors aisé de comprendre combien il
devient important, dès qu’un débat de droit international s’élève sur
le point de savoir si telleou telle clause d’un contrat de mariage dépasse
ou non des limites permises, de connaître laquelle des législations
en conflit doit être appliquée de préférence pour la solution de
ce débat.

Voici d’autre part un autre conflit. Les régimes matrimoniaux
usités dans les différents pays se ramènent tous à un certain nombre
de types principaux. Aussi n’est-il pas rare de voir un même régime
admis par un grand nombre de législations. Mais ce n’est pas à dire
pour cela qu’il y soit soumis à une réglementation partout identique.
On peut alors se demander par quelle loi, étant donné que les époux
ont adopté tel régime matrimonial, celui-ci va être gouverné, et
quelle est l’étendue d’application qu’il convient de donner à cette
loi ?

Nous venons de supposer que les époux avaient réglé par un contrat
les conséquences pécuniaires de leur mariage : mais il peut arriver
qu’il en soit autrement. En prévision de cette hypothèse, un pro-
358 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
blème s’impose à l’attention de tout législateur. Il doit, choisissant
parmi les régimes pratiqués dans le pays pour lequel il légifère, celui
qui lui paraît être le mieux en harmonie tant avec les traditions
qu’avec les moeurs, en faire le contrat de mariage de ceux qui n’en
ont pas rédigé. On comprend alors que le droit commun soit loin
d’être le même dans les différents pays. Tandis qu’en France par
exemple notre Code civil établit à ce titre dans l’article 1393 la communauté
de meubles et conquêts immeubles, nous voyons au contraire
la loi italienne lui préférer le régime dotal, qui, étant donnée
la règle posée dans l’article 1425 du Code civil italien, présente une
grande analogie avec notre séparation de biens. Si donc nous supposons
que deux époux italiens ayant leur domicile en France viennent
à s’y marier, un conflit nous apparaît aussitôt. Laquelle en effet de
ces deux lois, de la loi française ou de la loi italienne, convient-il de
choisir pour la fixation du régime matrimonial ?

Ces quelques notions, qui permettent de comprendre quelques-uns
des conflits qui peuvent s’élever en cette matière, démontrent l’importance
de l’étude du contrat de mariage au point de vue international.


355. — Après un aperçu historique, nous supposerons tour à
tour que les parties ont rédigé un contrat de mariage, puis qu’elles
n’en ont pas rédigé un.
AAPERÇU HISTORIQUE356. Doctrine suivie avant le seizième siècle. — 357 Doctrine de Dumoulin.— 358. Doctrine de D’Argentré, — 359. Solutions admises au dix-septièmesiècle. — 360. Doctrine française du dix-huitième siècle. — 361. Conclusion,
356.— Les régimes matrimoniaux en vigueur dans les diverses
circonscriptions territoriales de notre vieille France variaient entre
eux de même qu’ils sont aujourd’hui variables suivant les pays. Tandis
que la coutume de Paris admettait la communauté de biens entre
époux, la coutume de Normandie au contraire la répudiait et y substituait
quelque chose d’analogue à notre,exclusion de communauté.
Les pays de droit écrit, d’autre part, adoptaient le régime dotal plus
ou moins modifié par la jurisprudence de leurs Parlements.
DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES. 359
Des conflits analogues à ceux qui se produisent de nos jours en droit.,
international privé pouvaient donc s’élever entre coutumes françaises
du jour où s’établirent entre elles des relations. Il pouvait
aussi s’en présenter entre les coutumes françaises et les lois étrangères,
et ils avaient alors tous les caractères de ceux qu’est appelé à
trancher de nos jours le droit international privé. Comment les uns
et les autres étaient-ils réglés ?

Bien que des questions de ce genre aient déjà dû se poser dans la
pratique, cependant les coutumiers du treizième siècle ne nous apprennent
rien. Si l’on veut avoir quelques renseignements sur la solution
qu’ils comportaient, il faut se tourner du côté des juristes qui
procèdent de l’école italienne de Bologne (1). C’est ainsi que Pierre
de Belleperche (2) examine la question de savoir si la coutume anglaise,
qui ne reconnaît pas la communauté entre conjoints, doit régir des
biens situés en France là où cette communauté est admise. Il y répond
en disant qu’il convient d’appliquer la coutume française aux biens
qui sont sur le territoire qu’elle régit. Si donc des époux possèdent
des biens dans des territoires différents, chaque coutume impose son
régime particulier aux éléments patrimoniaux qui sont chez elle.

Cette solution ne doit pas étonner à une époque où le principe de
la liberté des conventions matrimoniales n’existe pas. En pays de
coutume le régime matrimonial, qui était très généralement la communauté,
était forcément tel qu’il avait été établi par la coutume, et
dans les pays de droit écrit.le régime dotal s’imposait aux parties.

Mais la règle d’après laquelle le régime tel qu’il est établi par la
coutume s’impose aux époux fut peu à peu battue en brèche. Le principe
de la liberté des conventions matrimoniales se dégagea, et une
fois qu’il fut reconnu on vit au seizième siècle apparaître une idée
nouvelle pour expliquer la communauté légale. Nous la voyons
émise par Dumoulin dans son Consilium LIII. Voici à quelle occasion.


357. —Dumoulin fut consulté en 1525 dans une certaine affaire
de Ganey et se posa notamment les deux questions suivantes : 1° la
communauté admise dans la coutume de Paris où les époux sontdomiciliés,
doit-elle avoir effet en dehors du territoire de cette couunie,
et s’appliquer à des biens qui sont situés dans un pays de droit
écrit ? 2° Le don mutuel fait par des époux domiciliés à Paris, comprenant
tous les biens qu’ils ont acquis et pourront acquérir au cours du

(1) Lainé, Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 252 ; 1887. p. 25 et 26.
(2) Molinoei opera, t. II, consilium LIII, § 5,

mariage, doit-il avoir toute la portée que lui donnent ses termes ? Sur
ce dernier point, il ne saurait y avoir de doute d’après Dumoulin, et
les effets les plus étendus doivent être reconnus au don mutuel (1) ,
C’est une application faite par le jurisconsulte de cette idée qu’il s’est
efforcé de faire prévaloir, savoir que les conventions, puisqu’elles reposent
sur la volonté, ne sauraient avoir leurs effets limités au territoire
de telle ou telle coutume. Voilà la règle qu’il convient d’appliquer
aux conventions matrimoniales expresses.
Ceci posé, quel est le caractère de la communauté légale ? C’est,
nous dit Dumoulin, une société qui est la conséquence sous-entendue
du mariage contracté. Or la coutume, quand elle établit comme régime
légal la communauté, ne s’impose pas aux époux puisqu’ils
peuvent y déroger, donc elle ne fait, en les soumettant à ce régime,
qu’interpréter leur volonté probable. Il s’agit là d’une convention tacite
qui doit se comporter au point de vue de ses effets comme un
contrat exprès, et qui par suite doit s’appliquer à tous les biens des
époux quelle que soit leur situation (2).

Puisqu’il convient de se référer à la volonté des parties, la loi appelée
à gouverner leur régime matrimonial, semble-t-il, ne devrait
pas pouvoir être déterminée d’avance. Tout devrait dépendre des circonstances.
Il n’en est rien cependant, et nous voyons Dumoulin
décider que, par interprétation de la volonté des époux, il faut appliquer
au régime la loi du lieu où s’établit le domicile matrimonial, qui
n’est autre que celui où se fixent les époux (3).

Mais qu’arrivera-t-il si le mari vient à changer de domicile au cours
du mariage ?

Le régime présentement établi va-t-il se trouver modifié ? C’est un
point qui peut être débattu ; mais, d’après Dumoulin, il faut se refuser
à admettre qu’un changement de domicile puisse exercer une influence
sur le régime. S’il en était autrement, remarque le jurisconsulte, on
permettrait au mari de faire fraude aux droits de la femme, puisqu’il
lui serait loisible en se déplaçant d’acquérir sur les biens de celle-ci
des droits plus considérables que ceux qu’il avait auparavant.

En somme, le grand jurisconsulte du seizième siècle, ce qui n’est
pas très conciliable avec sa doctrine sur les contrats et le rôle qu’il y
donne à la volonté, nous paraît rattacher la détermination du régime
légal au statut personnel.S’il parle de la volonté présumée des époux,
c’est moins pour en proclamer ici la puissance que pour établir qu’il

(1) Molinoei opera, t. II, consilium LIII, n°s 16 et s. — Comp., n°s 13 et 14.
(2) Molinoei opera, t. III, comm, in L. I, liv. I, tit. I, Cod. just.(3) Molinoei opera, t. III, eod. loc.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 361
serait illogique d’admettre qu’une manifestation de volonté, telle que
la sous-entend leur statut personnel commun, ne doive pas produire
en principe ses effets partout (1).

Le régime légal lui apparaissant comme étant un rapport juridique
que la coutume du domicile commun des époux établit entre la famille
et les biens, il estime qu’il s’agit là d’un statut personnel qui principaliter
disponit in personas et in actum, non autem in bona nisi saltem
in consequentiam.

On peut donc faire un reproche à cette doctrine, car le rôle de la
volonté expresse ou tacite, et peu importe qu’il s’agisse du contrat de'
mariage ou d’un autre contrat, doit être placé tout à fait en dehors
de la théorie des statuts. Les conventions ne sont en effet à aucun
point de vue des dépendances ni du statut réel ni du statut personnel,
qui tous les deux, le dernier comme le premier, s’imposent aux
parties. Les deux idées d’une part de liberté de la volonté, et d’autre
part de statut personnel sont donc incompatibles. Mais si la doctrine
que je viens d’esquisser me semble mériter ce reproche, elle réalise
un incontestable progrès sur le passé. Elle aboutit en effet à cette conséquence
qu’un principe unique domine le régime légal dans son ensemble.
Or, il est évident que toutes les parties d’un même régime
doivent se combiner et former un tout harmonieux, et que l’application
simultanée de principes différents aux divers éléments patrimoniaux
des époux ne peut qu’entraîner des résultats discordants.
358. — D’Argentré, partisan convaincu de la réalité des coutumes,

ne pouvait pas laisser passer la thèse de Dumoulin sans en essayer la
réfutation. Tout d’abord s’il admet l’idée d’après laquelle les conventions
expresses doivent étendre leurs effets partout, il est loin de

lui reconnaître la même portée pratique que Dumoulin (2). Mais c’est
surtout sur la question de régime légal que d’Argentré est en opposition
complète avec lui. Dire que la coutume qui établit entre conjoints
la communauté ne s’impose pas, et ne vaut que comme loi particulière
implicitement acceptée, c’est présenter là un argument sans valeur
(3). C’est qu’en effet ceux qui se marient sans contrat n’ont le
plus souvent pensé à rien au point de vue du règlement de leurs intérets
pécuniaires. Bien mieux, il peut se faire que des incapables se
marient : peut-on dire alors qu’ils aient tacitement adopté le régime
(1) V. en effet: Comm, sur la Cout. de Bretagne, glose 6 (sous l’art. 218) ,n°s 36 et s.
(2)  D’Argentré, Cout, de Bretagne, art. 218, glose 6, n. 35.
( 3)  Comparez Laîné, Int. au Dr. intern. privé, t. I, p. 232 et s.
362 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNESque fixe la coutume de leur domicile, eux qui n’ont pas la capacité defaire par eux-mêmes.un contrat exprès (1).Tel est dans quelques-uns de ses traits principaux cet épisode de
là grande lutte qui s’engagea au seizième siècle entre Dumoulin, défendant
volontiers la personnalité des lois et d’Argentré, le partisan
des idées féodales, le défenseur convaincu de la réalité et de la souveraineté
des coutumes (2).Quoiqu’il en soit, le débat sur le fondement juridique et sur les effets
des conventions matrimoniales, emprisonné en partie tout au moins
et bien à tort au seizième siècle, dans le domaine si incertain de la théorie
des statuts, s’y maintiet par la suite. C’est là un des principaux motifs
pour lesquels le vrai rôle de la volonté en cette matière, entrevu
seulement dans l’ancien droit, n’a pas été placé nettement de nos
jours en dehors de toute controverse.359. —Au dix-septième siècle, c’est du côté de la Belgique et de
la Hollande qu’il convient de jeter les regards. La Cour du Brabanthollandais s’étant prononcée pour la réalité du statut de communauté,
on vit la controverse éclater. Tandis que le légiste belge Stockmans,
attaquant la décision de la Cour, accuse, en les raillant, les magistrats
de n’appliquer la réalité du statut de communauté que par pur esprit
de routine (3)  : Vander-Muelen prenant leur défense, prétendit au contraire
établir le bien fondé de la décision dans une dissertation qu’il
place sous cette rubrique : « Decisio brabantina super famosissimâ
quoestione. » Le juriste belge n’y fait que reproduire le plus souvent
les arguments qu’avait autrefois développés d’Argentré (4). En tout
cas, tandis que les légistes Everard, président du Conseil de Malines.
Peck, Paul Voët (5) suivaient, comme Vander-Muelen, l’opinion de
d’Argentré, d’autres jurisconsultes de la même école, Bourgoigne,
Bodenburgh (6) Huber (7) s’éloignaient de la solution que consacrait
la pratique de la Belgique et des Provinces-Unies pour accepter plus
ou moins complètement celle de Dumoulin (8).(1) D’Argentré, Cout, de Bretagne, art. 218, Glose 6, n. 33pi) Aj. Gui Coquille, Comment, sur la Cout. de Nivernais, art. 27, chap. XXIII.V. égalt Questions, n s 131 et 135. Consulter aussi Bacquet, Traité des droits dejustice, chap. XXI, n°s 67 et s.(3) Stockmans, Decisiones brabantinoe, décis L.
(4) V. Laurent, op. cit., t V, p. 410 et s . n. 192 et s.(5) V. J Voët. Comm. ad Pandectas, liv. XXIII, t. II, § 85. — Aj. Bouhier, Obs,
sur la Cout, de Bourgogne, chap. XXIII.(6) Rodenburgh, De jure quod oritur ex statutorum concursû, chap. V, § 12.
13, 14, 15. — Bourgoigne, In tractatu in consuetudines Flandrioe, t. I, n° 15.(7) Huber, Proelectiones juris civilis, Traité de conflictû legum, liv. I, t. III,
§ 169,(8) Hert qui professa à l’universié de Giessen au dix-septième siècle, se rallie
également à la doctrine qui applique le principe de la volonté tacite. De collisione
legum. § 46.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 863
Mais il est une doctrine, celle de Jean Voët, à laquelle il convient
de donner une attention toute spéciale. Ayant accepté d’abord la doctrine
de D’Argentré, Jean Voët, après réflexion, la répudie : mais, en
réaliste convaincu, qui ne veut pas l’extension du domaine du statut
personnel, il n’admet pas davantage la doctrine de ceux qui font
rentrer dans ce statut le régime légal. Ce qu’il faut, d’après lui, c’est
dégager la question du régime légal de toute controverse sur les statuts,
pour se référer tout uniment à la volonté des parties (1). Telle
fut la lumineuse idée du réaliste hollandais, le seul des vieux auteurs
qui ait reconnu véritablement l’autonomie de la volonté en cette
matière, et qui ait, à mon avis, indiqué la solution exacte du problème
que soulèvent les conventions matrimoniales. Cette solution
passa toutefois inaperçue.

Mais quittons la Belgique et la Hollande, et revenons en France.
La doctrine de Dumoulin y est suivie au dix-septième siècle tant par
les jurisconsultes que dans la jurisprudence. Tandis que le commentateur
de la coutume de Normandie, Basnage (2) , se montre un des
derniers partisans de la souveraineté des coutumes, Lebrun (3) , Challine
(4) , Duplessis (5) acceptent le système de personnalité.

360. — Cette thèse l’emporte définitivement au dix-huitième siècle.
Nous en avons un témoignage frappant qui nous est fourni par Froland,
qui, tout en remarquant que la doctrine de D’Argentré est susceptible
d’être défendue « par beaucoup d’exemples et d’autorités, »
se voit bien obligé de constater que l’isolement s’est fait de plus en
plus grand autour d’elle. Nous le voyons conduit, quelque peu à
contre coeur, à accepter, lui aussi en fin de compte, la personnalité
du statut de communauté. (6).

Boullenois (7) essaie de faire prévaloir une doctrine nouvelle dont
il emprunte le principe à Lebrun. A ses yeux, quand une coutume
décide qu’il y aura communauté de biens ou qu’il n’y en aura pas
entre conjoints, elle ne fait rien autre chose que fixer l’état et la condition

des personnes.

(1) Jean Voët, Ad Pandectas, liv. XXIII, t. II, § 85 et s.

(2) Basnage, Commentaire sur l’article 320, Cout. Normandie.
(3)  Lebrun, Traité de la Communauté, liv. 1, chap. II, § 2 et 3, Traité des
successions, liv. II, chapIVdes Reserves Coutumières, § 51.
(4) Challine, Méthode pour l’intelligence des coutumes de France.
(5) Duplessis, Cout. de Paris, comm. sur l’article 320. — V. égalt Lamoignon
Arrêtés, Titre de la Communauté, n° 2 et 25. Titre du Droit de continuation de
communauté, n°s12et13.

(6) Froland. Mémoires, t. I, p. 89, 90, 92, 194.

(7)  Boullenois, Traité des statuts réels et personnels, t. II, chap. V, obs. 29.
364 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
Mais la tentative de Boullenois resta infructueuse. Bouhier, le plus
personnaliste de tous les jurisconsultes de son époque, s’inspira directement
de la doctrine de Dumoulin, et posa comme lui la règle « que
tout statut qui est fondé sur une convention tacite ou présumée des
contractants est personnel (1)  ».

361. — Il ne nous reste plus qu’à tirer, avant d’arriver au droit
moderne, des conclusions de cet aperçu historique. Les voici :
Tout d’abord, la doctrine de la personnalité du statut des conventions,
matrimoniales a un avantage incontestable sur celle de la réalité,
c’est de n’appliquer qu’une loi unique au règlement des intérêts
pécuniaires entre époux. On peut dire qu’à ce point de vue elle se
montre logique et ne contrarie pas la volonté des parties.

Mais d’autre part, la doctrine qui prévalut dans l’ancien droit n’a
pas su dégager dans toute son ampleur, puisqu’elle fait dépendre le
régime légal du statut personnel, le principe de liberté de la volonté.

Il résulte en effet de cette doctrine, que lorsque les époux n’ont pas
rédigé de contrat de mariage, c’est par l’effet d’une véritable présomption
légale, qui n’admet pas la preuve contraire et qui peut
parfois, à raison des circonstances, ne pas s’harmoniser avec la
volonté, que l’on détermine le régime des biens d’après la coutume
du lieu du domicile matrimonial.

On a discuté sur la fixation de ce domicile (2). L’opinion qui prévalut,
c’est qu’il n’est autre que le domicile du mari, à moins que
celui-ci n’ait au moment du mariage l’intention de venir s’établir au
domicile de la femme. Le domicile matrimonial est donc celui où les
époux se proposent d’établir le centre de leurs intérêts. Une fois
choisi il est immuable, et, comme l’admettait déjà Dumoulin, un
changement de domicile au cours du mariage n’influe pas sur le
régime matrimonial (3).

Il était bon d’insister quelque peu sur cet historiqne, car nous
allons voir dans le droit moderne les questions se poser dans les
mêmes termes que jadis, et défendue tour à tour par les mêmes arguments.


(1) Bouhier, Obs. sur la Cout, de Bourgogne, chap. XXIII, Règle II, nos 69 et s.
— Aj, Pothier, Comunauté Article preliminaire, — Pocquet de Livonnière
Règles du droit français, liv. IV, chap. III et IV. — Prévost de la Jannès, t. V.
De la Communauté, seconde Règle. — Aj. Argou, Introd.au droit français,
liv. III, chap. IV, De la Communauté, p. 25, 26, 27. — Bourjon, Droit commun
de la France. 1re partie, chap. I, sect. 4., distinction 2.
(2) V. nott Lebrun, liv. I, chap. II, n°s 36 et s. — Renusson, Communauté
part. I, chap. IV, n° 18 et s. — Duplessis ; OEuvres : Consultation, 31.
(3) Pothier, Communauté. Article préliminaire.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 365BDROIT MODERNE362. Division. — 363. Première hypothèse : Les époux ont rédigé un contrat
de mariage. Diverses questions que le droit internationalprivé doit résoudre.
— 364. Loi qui régit la capacité des époux. — 365. Loi qui régit la forme du
contrat de mariage et sa publicité. — 366. Etendue de la liberté de la volonté des
époux en matière de contrat de mariage. — 367. Etendue d’application de la
loi qui gouverne le contrat de mariage. — 368. Immutabilité des conventions
matrimoniales. — 369. Deuxième hypothèse : Les époux n’ont pas rédigé de
contrat de mariage : quelle loi gouverne leurs intérêts pécuniaires ? Doctrines
diverses.— 370. Doctrine réaliste. — 371. Doctrine personnaliste. — 372. Doctrine
de l’autonomie.
362. — Envisageons successivement : 1° l’hypothèse dans laquelle,
les époux ont rédigé un contrat de mariage, puis, 2° celle dans
laquelle ils n’en ont pas rédigé un.

363. — a) Les époux ont rédigé un contrat de mariage (1).
— Lorsqu’il en est ainsi, voici les questions diverses que le droit
international privé doit se. poser et résoudre :

1° Par quelle loi va être régie la capacité pour les parties de faire
un contrat de mariage ?

2° En quelle forme doit-il être passé ?
3° La liberté des époux qui prétendent déterminer par eux-mêmes
leur régime matrimonial souffre-t elle des restrictions, et, si oui,
quelles sont ces restrictions ?

4° Un contrat de mariage ayant été dressé et indiquant la loi qui
doit gouverner le régime de biens entre époux, quelle est l’étendue
d’application que comporte cette loi ?

3° Les époux peuvent-ils, après leur mariage, modifier leurs conventions
matrimoniales ?

Ce sont là les divers points que nous allons examiner.

364. — 1° Le premier point, celui de savoir par quelle loi va être
régie la capacité pour les parties de faire un contrat de mariage, ne
doit pas nous retenir là où nous en sommes arrivés de, nos études.
Noussavons, en effet, que la capacité de contracter, étant une dépendance
du statut personne], doit être déterminée par la loi nationale de
chacune des parties contractantes. De là il résulte notamment, que si
un mineur français passe un contrat de mariage en pays étranger, il

(1) de Dr. intern., 1888, p, 598.
356 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
devra être habilité dans les termes de l’article 1398 de notre Code
civil.

365. —2° Nous n’avons pas à insister non plus sur le point de
savoir en quelle forme le contrat de mariage doit être rédigé. Nous
avons étudié avec quelque soin la règle Locus regit actum, et je n’ai
qu’à renvoyer en principe à mes explications.

Une observation toutefois doit être présentée. Dans notre droit
français le contrat de mariage est soumis à une certaine publicité
qui doit lui être procurée, d’une part, quand il s’agit d’un contrat de
mariage de commerçants, par voie d’extrait conformément aux
articles 67 et suivants du Code de commerce, et d’autre part, quelle que
soit la qualité des personnes que le contrat intéresse, par voie d’une
énonciation relative à ce contrat dans l’acte dressé par l’officier de
l’état civil pour constater le mariage (Loi du 10 juillet 1880). Ceci
posé, l’on s’est demandé quel est le caractère au point de vue international
de ces règles de publicité. Nous déciderons que la' règle
Locus regit actum leur est applicable (1). Les étrangers qui se marient
en France et y font rédiger leur contrat de mariage le publieront
comme les Français. Quant aux Français qui se marient à l’étranger,
on ne peut pas leur imposer de publier leur contrat de mariage dans
les formes françaises en en faisant faire mention dans l’acte qui constate
leur mariage, alors qu’ils se trouvent dans un pays où cet acte
ne comporte pas cette formalité. Pour eux, il arrivera de deux choses
l’une. Ou bien après leur retour en France ils feront transcrire l’acte
de leur mariage conformément à l’article 171, et alors les tiers qui
voudront traiter avec la femme seront avertis par la lacune que contient
cet acte relativement au contrat de mariage, qu’ils ne peuvent
contracter en toute sécurité avec elle que dans le cas où elle leur produit
son contrat ; ou bien les époux resteront à l’étranger, et c’est
alors aux tiers à se montrer prudents, à s’enquérir de la qualité de la
femme avec laquelle ils traitent, et à ne contracter avec elle que sur
le vu de son contrat (2).

366. — 3° Nous arrivons au troisième point beaucoup plus important,
qui est celui de savoir si la liberté des époux, qui prétendent
déterminer par eux-mêmes leur régime matrimonial, souffre des restrictions
 ?
(1) V. Rennes, 4 mars, 1880, Journ. du Dr. intern. privé, 188I, p. 153, et
Sirey, 1881, II, p. 265.(2) Nous ne parlons pas des actes de l’état civil rédigés par nos consuls et
agents diplomatiques à l’étranger, Ceux-ci doivent satisfaire aux prescriptions de
la loi française.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 367
Notre Code civil, après avoir posé dans l’article 1387 le principe
de la liberté des conventions matrimoniales, y apporte tant dans la
fin de ce texte que dans les articles 1388, 1389 et 1390, un certain
nombre de limitations. Il ne faut pas d’abord, d’après l’article 1387
in fine, que les conventions matrimoniales soient contraires aux
bonnes moeurs. Puis l’article 1388 prohibe les conventions qui dérogeraient
aux droits résultant de la puissance maritale ou paternelle,
aux droits qui appartiennent au mari comme chef de l’association
conjugale, et à ceux qui sont conférés au survivant des époux par le
titre de la puissance paternelle et par celui de la minorité de la
tutelle et de l’émancipation. Il n’est pas non plus permis de déroger
aux règles prohibitives du Code civil. L’article 1389 vient à son tour
défendre aux époux, en dehors des donations autorisées, de déroger
aux règles qui fixent l’ordre légal des successions, soit par rapport à.
eux-mêmes dans la succession de leurs enfants ou descendants, soit
par rapport à leurs enfants entre eux. Enfin, il résulte de l’article 1390
que les époux ne peuvent pas stipuler d’une manière générale que
leur association sera réglée par l’une des coutumes anciennes qui
régissaient la France avant leur abrogation par le Code. Le but du
législateur, en édictant cette dernière prohibition, est évidemment
d’empêcher les parties de pouvoir tenir en échec, par une manifestation
de leur volonté, le principe de l’unité de législation en France,
en se référant en termes généraux à telle ou telle coutume ancienne.
Ce but nous indique la portée même de la prohibition de l article 1390.
Il nous montre, puisque l’unité de législation en France ne s’en trouvera
pas compromise, que rien ne fait obstacle d’une part à ce que
les parties règlent leur régime d’après une ancienne coutume à charge
d’en copier les dispositions, et d’autre part, ce qui nous intéresse surtout
ici, à ce que les parties puissent se référer même purement et
simplement à une législation étrangère pour le règlement de leurs
intérêts pécuniaires. Deux Français peuvent très bien déclarer qu’ils
entendent que leur régime matrimonial soit réglé, par exemple conformément
aux dispositions de la loi italienne, car il est évident qu’il
n’y a rien là qui compromette l’unité de législation chez nous et qui
tombe par conséquent sous le coup de la prohibition de l’article
1390 (1).

Ceci rappelé, quel est au point de vue international le caractère de
ces dispositions diverses du Code civil ?

Au regard des nationaux français, il ne saurait s’élever aucun

(I) V. nott Demante et Colmet de Santerre, Cours analytique, t. VI, n° 7.
368 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
doute. Ce sont là tout autant de dispositions d’ordre public qui s’imposent
à eux et qui leur seront appliquées par nos tribunaux, qu’il
s’agisse d’un contrat de mariage passé en pays étranger ou en France
peu importe.

Mais ces règles législatives ont-elles le même caractère vis-à-vis des
étrangers ? Il n’est pas possible de répondre d’une manière générale
par oui ou par non à une pareille question. Des distinctions sont à
faire.

Tout d’abord il est deux des règles limitatives de la volonté des
parties qui s’imposent aux étrangers comme aux nationaux. D’une
part, il ne saurait leur être permis de porter, par une convention,
atteinte aux bonnes moeurs. Et puis, d’autre part, l’article 1390, qui a
pour but de sauvegarder l’unité législative française, me paraît
devoir s’imposer à eux. Les rédacteurs du Code civil ont, en effet,
dans un intérêt social, voulu prévenir un danger que pouvait courir
leur oeuvre d’unification législative. Ce danger est évidemment le
même : quelle que soit la nationalité de la personne qui le fasse
courir, et quel que soit aussi le pays où l’acte a été dressé.

Restent les prohibitions des articles 1388 et 1389.

Il suffit de lire l’article 1388 pour voir que celles qu’il édicte relèvent
avant tout de la loi personnelle des parties. Par conséquent,
si ces prohibitions doivent être considérées comme s’appliquant aux
nationaux et les suivant en quelque lieu qu’ils se trouvent, il n’en
n’est plus de même quand il s’agit d’étrangers à la législation nationale
desquels il convient alors de se référer. Des époux étrangers,
qui auraient apporté des dérogations à la puissance maritale ou paternelle
telle que nous la comprenons chez nous, qui auraient modifié
les pouvoirs que notre loi attribue au mari comme chef de l’association
conjugale, ou qui dérogeant aux règles prohibitives du Code
civil n’auraient pas par exemple tenu compte dans leur contrat de la
défense des ventes entre époux que porte l’article 1595, pourraient
donc demander en principe à nos tribunaux de sanctionner de
telles stipulations puisque leur loi personnelle moins restrictive que
la nôtre les leur permet. La volonté des parties est maîtresse : tel est
le point de départ, et les seules limitations qu’elle doitlogiquement
subir sont celles que la loi de la nationalité de laquelle elles dépendent
a jugé à propos de leur imposer. Ces limitations, qu’elles soient
plus ou moins nombreuses et plus ou moins dignes d’être approuvées
au point de vue de la raison, doivent être observées (1).

(1)  V. Seine, 20 août 1884, Journ. du Dr. intern. privé, 1885, p, 76..
DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 369
N’exagérons pour toutefois la portée pratique de ce principe. S’il
est vrai de dire qu’il doive à notre avis s’appliquer même dans le
cas oùl’intérêt d’un national aurait à en souffrir (1) , il ne faut pas
aller jusqu’à admettre cependant qu’il ne doive pas s’incliner lorsqu’il
vient se heurter chez nous à celle des règles du droit qui y sont
considérées comme ayant un caractère absolu d’ordre public, et qui
à raison même de ce caractère s’imposent à tous aux étrangers comme
aux nationaux. Nul ne soutiendra notamment qu’il soit possible à un
étranger en invoquant une clause de son contrat de mariage, fût-elle
directement corroborée par sa loi personnelle, d’exercer en France
un droit de correction vis-à-vis de ses enfants dans des conditions qui
répugneraient à nos moeurs et à notre civilisation. Ce n’est pas là
sans douté un exemple pratique, mais il me semble avoir le mérite de
dévoiler lapensée que je, veux exprimer ici.

Mais, dira-t-on, dans quel cas une convention doit elle être tenue
pour inopérante parce qu’elle vient se briser contre une des lois
d’ordre public et dans quel cas en est-il autrement ? Il n’y a là qu’une
question de fait pour la solution de laquelle le juge s’inspirera de
l’état des moeurs et de la conscience publique dans son pays au
moment où la question se présente à lui. Cette doctrine est à bon
droit celle de notre pratique française, qui a parfois le tort dans ses
décisions d’exagérer quelque peu la portée des règles d’ordre public
en imposant au rôle de la volonté des étrangers des limites qui n’ont
été tracées par notre législateur que pour les Français. Nous allons
nous en rendre immédiatement compte en recherchant le caractère
au point de vue international de la disposition de l’article 1389, qui
est à rapprocher de celle des articles 791, 1130 et 1600 du Code civil.
Il résulte de ces textes que les pactes sur une succession future
sont en principe prohibés, alors même qu’ils seraient insérés dans
un contrat de mariage. Il n’est pas permis, par exemple, à une fille
dotée de renoncer dans son contrat de mariage, comme elle le pouvait
dans notre ancienne France, en faveur des mâles à la succession
du constituant. Les mâles puînés ne pourraient pas davantage, par
leur contrat de mariage, renoncer au profit de leurs aînés à des successions
futures. De même si les époux ont des enfants d’un premier
lit, il ne leur serait pas possible de stipuler un affrérissement, qui
établirait une égalité successorale entre ces enfants et ceux qui pourraient
naître du mariage nouveau. De même encore une stipulation du
contrat de mariage serait frappée de nullité, si elle portait atteinte
(1) V. cependt Cass., 20 février 1882. Sirey, 1832, I, 145, note de M. Labbé.24370 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
aux règles qui consacrent un droitde réserve au profit de certains
proches parents. Toutes conventions qui aboutiraient à faire revivre
soit le droit d’aînesse, soit un privilège de masculinité, ou qui contiendraient
une substitution prohibée seraient également sans valeur.
Toutes ces règles prohibitives restreignent sans doute la volonté des
nationaux Français, mais doivent-elles être respectées aussi parles
étrangers ? Nous répondrons : Non. Le régime des successions tenant
tout à la fois d’une part à l’organisation de la propriété et d’autre
part à l’organisation de la famille, deux éléments auxquels le législateur
français semble avoir voulu faire une part égale, nous sommes amenés
à proposer une distinction que voici. De deux choses l’une, en effet,
ou les stipulations faites par les étrangers dans leur contrat de mariage
dérogent à notre régime successoral sur des points qui sont
intimement liés à l’organisation de la famille française, ou bien au
Contraire ces stipulations le modifient sur des points qui se rattachent
avant tout à l’organisation politique et économique de la propriété
chez nous. Dans le premier cas les stipulations dont nous parlons
doivent, à notre avis, être tenues pour valables en France, tandis que
dans le second elles ne sauraient y produire aucun effet.

Il nous reste à appliquer cette idée, qui me paraît seule exacte
pour fixer la délimitation entre les règles de notre régime des successions
qui sont d’ordre public devant avoir une portée générale, et
celles qui n’ont ce caractère que vis-à-vis des nationaux. En supposant
d’abord que dans le contrat de mariage d’époux étrangers) il y
ait un pacte qui contienne une substitution fidéicommissaire défendue
par l’article 898 du Code civil, nous dirons que ce pacte est sans valeur,
parce qu’en défendant les substitutions fideicommissaires la
loi française s’est laissée guider surtout par des.motifs d’ordre politique
et économique (1).

Mais nous ne voyons pas pourquoi, s’agissant d’étrangers capables
d’après leur loi personnelle, l’on ne considérerait pas comme valable
la clause par laquelle une fille dotée renoncerait à la succession du
constituant ; celle qui établirait un droit d’aînesse ou de masculinité
Ou bien celle qui porterait atteinte aux règles de la réserve, telles que
notre loi a cru devoir les fixer. De même nous admettrons, y eut-il
atteinte portée à ses règles, la femme douairière à invoquer, en se
prévalant d’une clause de son contrat de mariage, son droit au
douaire sur des immeubles situés eh France. Toutes ces solutions nous
(1)  V. Locré, t. XI, p. 359 et s. — Portalis a fait ressortir les inconvénients économiques
considérables des substitutions ;DÈS BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 371
les acceptons sous réserve bien entendu de l’application possible de
l’article 2 de la loi du 14 juillet 1819, que nous avons étudiée à propos
des successions.

Telle est notre doctrine très ferme, que nous motiverons en disant ;
qu’en restreignant aux divers points de vue que nous venons de
signaler la liberté de volonté chez les nationaux, notre législateur a
voulu assurer l’union dans les familles françaises qui lui sont soumises.
Il a voulu protéger ses nationaux, dans un intérêt de famille
contre tels ou tels dangers, soit ; mais il ne lui appartient pas apparemment
de prendre de semblables mesures de protection personnelle
à l’égard des étrangers : leur législateur doit être laissé souverain juge
sur ce point. Décider autrement, c’est d’abord ne pas vouloir tenir
compte de manifestations de volonté valablement émises, et c’est ensuite
prendre la permission de contrôler, droit que nous n’avons pas, le
bien fondé des.règles admises en pays étranger, en négligeant à tort
d’en tenir compte en tant qu’on veut s’en prévaloir chez nous, alors
que l’organisation économique de la propriété, le crédit public, ni les
bonnes moeurs ne sont intéressés dans la question.
Ce sont là pourtant les conséquences qui sont admises par les décisions

de la jurisprudence française. Elle défend les substitutions
fidéicommissaires et va jusqu’à ne pas permettre non plus que des
étrangers puissent déroger aux règles de notre loi sur la réserve et la
quotité disponible. Une fois entrés dans cette voie, nos tribunaux ne

•savent plus guère où s’arrêter. Nous en avons un exemple frappant
dans une affaire qui a eu son denoûment dernier devant la Cour de
cassation le 4 avril 1881 (1).
Nous venons, dans les développements qui précèdent, d’indiquer le

caractère au point de vue international que doivent avoir, à notre

avis, les restrictions apportées par la loi française au principe de la
liberté des conventions matrimoniales, et nous avons fait connaître
la valeur qu’il convient de donner chex nous aux stipulations qui

seraient interdites par notre législateur, niais qui sont au contraire
permises par celui d’un pays étranger, Supposons maintenant que ce
dernier, se montrant plus restrictif que le nôtre, ait défendu à ses nationaux,

à l’exemple du Code civil italien, de stipuler tel régime matrimonial

déterminé ou même ait rendu le régime légal obligatoire
comme cela se produit notamment dans certains cantons suisses, Ces
dispositions, si blâmables qu’on le juge en raison, doivent-elles suivre
( 1)  V. étude sur le contrat de mariage au point de vue international
Revue critique, 1888.- Cass,, 4 avril 1881, S., 1883 ; I, 65, note de M. L. Renault372 DES BIENS DANS LEURS RATPORTS AVEC LES PERSONNES
partout les personnes, pour qui elles ont été faites (1)  ?, Oui, dironsnous,
car ce sont là des lois qui viennent restreindre l’autonomie de la
volonté des parties, et qui les frappent d’une incapacité pour des motifs
que leur législateur national avait seul à apprécier et dont il doit
être considéré comme lemeilleur juge. Et puis, qu’arrivera-t-il si
nous n’acceptons pas chez nous les effets de la loi étrangère et si
nous ne tenons pas compte de ses prohibitions ? Ce que nous y gagnerons
de plus clair, le voici : c’est que les nations étrangères nous
répondront en affranchissant chez elles nos nationaux des lois prohibitives
françaises dans la mesure où il leur sera possible de le faire
sans inconvénients pour l’ordre public tel qu’elles le comprennent.
L’intérêt réciproque des nations se joint donc à la raison pour nous
faire admettre que les prohibitions du genre de celles dont nous parlons
doivent s’attacher aux personnes et les accompagner en tous
lieux. Cependant, si nous consultons les arrêts de notre jurisprudence
nous avons encore le regret de nous trouver en désaccord avec
elle (2).

367. — 4° Faisons un pas de plus. Supposons qu’un contrat de
mariage valable ait été dressé et qu’il indique expressément la loi
qui doit gouverner le régime des biens entre époux, ou tout au moins
contienne, ce qui est une question de fait à résoudre, des indications
suffisantes pour permettre de la connaître avec certitude. Recherchons,
ce qui est notre quatrième point, quelle va être l’étendue d’application
de cette loi.

La loi choisie par les parties, en outre qu’elle déterminera tout ce
qui a rapport à la cause, à l’objet, au consentement (3) , ce qui n’est
que l’application au contrat de mariage des règles de droit commun
(1) La coutume de Normandie prohibant la communauté, une question analogueà celle qui s’élève aujourd’hui en droit international privé s’était jadisposée dans les rapports des coutumes diverses et avait été débattue. En Normandie,
on décidait que la coutume s’imposait tant aux Normands qui semariaient soit dans la contrée soit au dehors, qu’aux étrangers qui se mariaienten Normandie. A Paris, on suivait une doctrine toute opposée, et Bouhierdonna la véritable solution du problème en considérant la prohibition de lacoutume normande comme constituant une incapacité personnelle n’atteignantque ses habitants.— V. Bouhier, Obs. sur la cout. de Bourgogne, ch., XXI,p. 394, 395
(2) Cass., 4 mars 1857, S., 1857, I, 247. — Aj., Aix, 27 novembre 1855. S., 1856,
II, 222. — V. égalt Cass., 20 février 1882, S., 1882, I, 145.(3) Cette doctrine n’est pas admise en Italie, où l’on décide que les conventions
matrimoniales expresses doivent être régies, quant à leur substance et à leursconditions de validité par la loi nationale des époux. On en donne ce motif quele contrat de mariage est trop intimement lié au mariage pour qu’une même loi
ne leur soit pas appliquée aux divers points de vue que je viens de dire: V.Fiore, op ; cit., § 326. — Aj. art. 6, C. civ. italien. — Asser adopte le systèmeitalien, op. cit., § 49, 51,DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 373
qui régissent tous les contrats, nous dira si les époux peuvent subordonner
à une condition ou à un terme le régime qu’ils ont adopté.
C’est elle qui fixera la condition des biens, les pouvoirs du mari, les
règles sur les récompenses, les remplois, les reprises, les renonciations.
C’est elle qui déterminera enfin tout ce qui concerne la liquidation
des droits respectifs des époux. Voilà donc autant de points qui
devront être réglés conformément à la loi que les parties ont choisie,
en quelque lieu que leurs biens soient situés (1). Il semble qu’il ne
puisse guère s’élever de doute à ces divers points de vue. De là il résulte
que si, par exemple, des époux français ont adopté le régime de
communauté tel qu’il est réglementé par le Code civil, cette communauté
française devra s’appliquer aux biens situés à l’étrange r même
dans un pays qui, comme l’Italie, n’admettrait pas ce régime (2).
Nous dirons à l’inverse, que des époux étrangers pourront se prévaloir
en France de leurs conventions matrimoniales, alors même qu’elles
ne concordent pas avec les régimes qui sont pratiqués chez nous. La
jurisprudence française a eu à diverses reprises à consacrer ce principe
et elle en a, à bon droit, reconnu l’exactitude (3).

On peut se demander si ce qui est vrai de la communauté est également
exact pour le régime dotal ? Ne faut-il pas dire plutôt que ce
dernier régime est une dépendance du statut réel en tant tout au
moins qu’il crée une inaliénabilité, de telle sorte qu’il faille appliquer
aux biens et particulièrement aux immeubles la loi de leur situation.
Cette question était diversement résolue dans notre ancien droit
français (4) alors qu’il s’agissait de conflits entre coutumes locales, et,
cette divergence n’est pas sans jeter quelque obscurité sur la doctrine
qui doit être admise aujourd’hui. Foelix (5) décide formellement que
c’est le statut réel qui gouverne l’inaliénabilité des immmeubles
dotaux , et il invoque à l’appui de sa thèse l’article 3 du Code civil.
En effet, dit-il, la question de savoir si l’immeuble dotal est alié(1).
Cette règle est admise même par les Anglo-Américains, qui à raison des
principes réalistes qu’ils professent y apportent toutefois, en matière immobilière
surtout, d’importantes restrictions: V. Story, op. cit., § 159, 184.— Westlake ,
op.. cit., § 32, in fine.(2) Fiore, op. cit., § 328.(3) Paris, 4 août 1853, S., 1854, II. 780. — Cass., 20 avril 1869., S., 1869, I,
359. - Comp., Bordeaux, 2 juin 1875, S,, 1875, II, 10.(4) La théorie de l’incapacité dotale était acceptée dans l’ancien droit français
par Bouhier et Froland. (Bouhier, Cout, de Bourg., ch. XXVII, t. I, n. 14 à 20).
(Froland, Mémoires, t. II, p. 1007). Elle est suivie en Italie nott par Rome (Liv.
III, ch. XXIII, p. 557 et s.) en France par Colmet de Santerre et Demande, (t, VI,
n. 232) bis, en Allemagne par De Bar op. cit. (§ 95). — La théorie de l’indisponibilité
soutenue chez nous par Duranton, t. I, p. 52, par Troplong, (Contrat de mariage,
IV, 331, 7)  est admise par les Anglo-Américains,(5)  Foelix, t. I, p. 124.374 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
nable ou inaliénable est une question de disponibilité, qui intéresse
le régime de la propriété foncière dans un pays et qui doit être tranchée,
comme toutes les questions de ce genre, par le statut réel. Cette
opinion est volontiers suivie par la jurisprudence française (1). A
l’opposé, un assez grand nombre d’interprètes français (2) rattachent
au contraire la condition des biens dotaux au statut personnel. L’inaliénabilité,
fait-on remarquer dans cette doctrine, est bien plutôt une
question de capacité que d’indisponibilité, car le but de la loi est,

en l’établissant, de protéger la femme dotale tant dans son intérêt
personnel que dans celui de la famille, comme on protège le mineur
en le rendant incapable . Il est, à mon avis, beaucoup plus exact de
dire que la condition des biens dotaux ne rentre ni dans le statut réel
ni dans le statut personnel, mais reste soumise, comme toute autre ;
convention matrimoniale, à l’empire du principe d’autonomie (3) ,

Ce n’est pas la loi qui crée l’inaliénabilité des biens dotaux : ce sont
les époux, en adoptant un régime dotal qui la comporte, qui en réalité
la stipulent. Cela est si vrai, que tout en adoptant ce régime rien
ne s’oppose, s’ils le veulent, à ce qu’ils écartent le principe d’inaliénabilité
de la dot ou le modifient. Ils peuvent même le transporter dans
un autre régime. Le régime dotal, ne différant pas en d’autres
termes au point de vue de sa nature conventionnelle des autres régimes
matrimoniaux, doit développer ses conséquences partout (4).
En recherchant l’étendue d’application pratique de la loi qui régit

les conventions matrimoniales, j’ai supposé qu’un contrat de mariage
valable avait été rédigé et indiquait expressément cette loi, ou tout
au moins contenait des renseignements permettant de la connaître:
avec certitude. Mais il peut arriver qu’il en soit autrement et que le
contrat de mariage ne révèle rien de l’intention des époux à notre
point de vue. En pareil cas il convient de se demander comment la
loi du régime matrimonial devra être déterminée, c’est-à-dire de se
poser une question qui se présente dans toute son ampleur au cas où
les époux se sont mariés sans contrat. C’est l’hypothèse que nous
étudierons, quand nous en aurons fini avec celle qui nous occupe actuellement,
c’est-à-dire après avoir examiné le cinquième point dont
elle sollicite l’étude et que voici.
(1) Cass, 27 février 1817, S., 1817, I, 122. —Cass., 2 mai 1825, S., 1825, I, 225.— Cass., 11 avril 1834, S., 1834, ) , 241.— Cass., 3 mars 1840, S., 1840, I, 639.— Cass., 5 juillet 1842, S., 1842, I, 68.(2) Demangeat sur Foelix, t. I, n. 90, note a et p. 124 note b.(3) Boulogne-sur-Mer, 11 février 1854, D, 1854, III, 37.(4) Brocher, Cours de droit international, t. II, ch. v, n. 187. — Demolombe
I, n. 85, 86.— Aubry et Rau, t. I, § 3t, note. — V. égalt Weiss, op. cit., p. 693— Despagnet, op. cit., p, 450.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 376
868. — 5° Les époux peuvent-ils après leur mariage modifier le contrat
qu’ils ont passé ? (1). Non, répondent au point de vue du droit interne
français les articles 1394 et 1395. Mais que faut-il décider en
droit international ? Ceci revient à rechercher, d’une part si les Français
à l’étranger y peuvent, une fois mariés, modifier leurs convenlions
matrimoniales, et d’autre part si ce droit appartient en France
aux étrangers.

Avant de donner la solution, indiquons les motifs qui expliquent ;,
en droit français l’immutabilité des conventions matrimoniales. Ces
raisons peuvent être ramenées aux trois suivantes. D’abord le législateur
pense que les époux, libres avant le mariage, et cessant de l’être
avec lui, pourraient se laisser peut-être dominer l’un par l’autre en
apportant des changements à leurs conventions. De plus il estime
que, s’il ne mettait pas obstacle à ces changements, les époux pourraient
se faire des donations irrévocables sous prétexte de modifications
aux conventions matrimoniales. Enfin, en établissant lé principe
de l’immutabilité, il a voulu empêcher les époux de pouvoir frauder
les tiers en substituant au régime adopté un autre régime modifiant
la capacité de la femme.

Ceci rappelé, d’après une doctrine qui est généralement adoptée par
la jurisprudence française, il conviendrait de décider que le principe
d’immutabilité tient à la forme même du contrat de mariage. Il faudrait
donc appliquer la règle Locus regit actum, et dire que la question
de savoir si un changement peut être apporté ou non doit être
tranchée d’après la loi en vigueur là où le contrat à été passé (2).
Je repousse tout à fait pour mon compte cette solution, car je ne
vois aucun rapport entre la rédaction même de l’acte constatant les
conventions matrimoniales et le principe de l’immutabilité. Partant
de l’idée qu’il s’agit non d’une règle de forme mais au contraire
d’une règle de fond : il est des auteurs pour lesquels la question de savoir
si les conventions matrimoniales sont immuables ou non doit
être résolue d’après la loi qui s’applique au régime matrimonial luimême.
Si le régime adopté par les époux,disent-ils, doit être gouverné
par la loi française, il sera immuable ; tandis qu’il en ira tout autrement
s’il obéit à une législation qui ne contient rien de pareil aux"
(1) Jay, Journ. du Dr. intern. privé, 1885, p. 557 et suiv. V. égalt Journ. du,
Dr. intern, privé 1888, p. 730 et suiv. (lire la note. — Aj. Laurent, op. cit, t. V.
p. 452. - Beauchet, Journ. du Dr. intern. privé, 1884, p. 39 et suiv. — Fiore, op,cit., n°503. -Brocher, Cours de Dr. intern., t. II, p. 150. — Weiss,. op. cit.p. 686. - Demangeat et Foelix, t.I, p. 85, note b.
(2) Cass. 9 juillet 1855. D., 1856, I., 9. — Toulouse, 1856. D., 1856., II, 109.376 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
articles 1394 et 1395 de notre Code civil (1). Je ne suivrai pas non plus
cette opinion, qui ne me paraît pas tenir assez de compte des motifs qui
expliquent l’immutabilité. Je crois qu’en l’établissantle législateur a
eu principalement en vue de protéger mutuellement les époux, et
qu’il y a là avant tout une règle qui touche à la capacité des parties
(2). Cette règle devra donc suivre les Français en pays étranger.

Mais est-ce à dire que les étrangers en France ne seront pas soumis
à l’immutabilité de leurs conventions matrimoniales ? On peut le
soutenir en se fondant précisément sur le caractère de la règle tel
que je viens de l’indiquer. Cependant même dans cette opinion, qui
rattache l’immutabilité au statut personnel,on peut très bien admettre
que ce principe s’impose en France aux étrangers. Comment cela ?

Il suffitpour le comprendre de faire remarquer que les motifs.sur
lesquels reposent les articles 1394 et 1395 sont complexes, et qu’à
côtéde l’idée de protection des époux intervient aussi celle de proteclion

des tiers. Il y a donc là une règle, établie en France dans un intérêt
général de crédit public, qui doit s’imposer à tous (3). En somme,
si l’on s’attache aux motifs qui expliquent l’immutabilité on aboutit

à dire qu’elle s’applique tant aux Français en pays étranger qu’aux
étrangers en France.

Laissant désormais de côté l’hypothèse dans laquelle les époux ont
rédigé un contrat de mariage, nous arrivons à l’examen de celle
dans laquelle il n’en existe pas.

369 (b) Les époux n’ont pas rédigé de contrat de mariage,
- Les époux n’ayant pas rédigé de contrat de mariage, quelle loi
doit être appelée au règlement de leurs intérêts pécuniaires ? Cette difficile
question,qui mit jadis aux prises les réalistes et les personnalistes,
n’est pas moins débattue de nos jours qu’elle le fut autrefois. Voici d’abord
tout un groupe de doctrines, où l’on s’inspire des précédents
historiques et où l’on voit soutenir : tantôt la doctrine de la
réalité des conventions matrimoniales, tantôt celle de la personnalité ;


370.— Les partisans de la vieille doctrine réaliste se trouvent en An(1) 
Cette doctrine invoque à son appui (V. Journ. du Dr. intern. privé, 1885,
p. 527 et suiv.) un arrêt de la Cour de cass. du 24 décembre 1867 (Journ. du Paais,
1868, p. 303). Mais cette décision est loin d’être précise et paraît bien s’inspirer
plutôt de la règle Locus regit actum.(2) Demangeat sur Foelix, t. I, p. 85, note b, p. 247, note a.(3) Les étrangers qui se marient en France obéissent à la loi du 10 juillet 1850sur la publicité des contrats de mariage. Les tiers doivent donc compter sur l’efficacité
de cette publicité et sur le caractère définitif des conventions matrimonialesdont ils connaissent l’existence.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 377
gleterre et en Amérique. D’après eux, soit qu’il s’agisse d’immeubles
soit qu’il s’agisse de meubles, la loi qui doit être appliquée aux biens
est celle de leur situation. Pour les immeubles, qui ont une assiette
fixe ; c’est la loi de leur situation réelle qui devra être prise en considération.
S’agit-il au contraire de meubles, il ne peut plus être question,

à raison même de la facilité avec laquelle ils peuvent être déplacés,
de suivre la même règle, mais on leur assigne une situation

fictive au lieu du domicile de leurs propriétaires, Les AngloAméricains,
en adoptant cette idée, qui était suivie par d’anciens
jurisconsultes notamment pour le règlement des successions mobilières,
répudient l’opinion de ceux"qui, considérant les meubles comme des
accessoires de la personne, leur appliquaient le même statut qu’à cette
personne elle-même. En raisonnant comme ils le font, les règles qui
régissent le mobilier même dans ses rapports avec les personnes deviennent
donc des dépendances du statut réel (1).

Mais comment déterminer ce domicile auquel les biens meubles
vont être réputés situés ? Ici, c’est à l’intention des époux qu’on se
réfère et l’on s’attache à la loi du domicile matrimonial, c’est-à-dire

à la loi du lieu où les époux entendent fixer le centre principal de

leurs affaires. C’est là le seul rôle que joue la volonté dans le système

anglo-américain (2).

Quant aux arguments invoqués, nous les connaissons déjà. La doctrine
de D’Argentré nous met à même de les apprécier: il suffit de s’y

référer.

Nous venons de voir que la volonté des époux n’est pas sans exercer

une influence, modeste et indirecte, sur la fixation du régime légal

même dans la doctrine des Anglo-Américains, puisque c’est elle qui
détermine le domicile matrimonial et par conséquent la loi qui doit
être appliquée aux biens mobiliers. Il existe donc dans cette mesure

une convention, et de même qu’il est universellement admis qu’un

contrat de mariage exprès est indépendant du changement de domicile
ou de nationalité des parties contractantes, de même la convention

dont nous parlons doit être logiquement à l’abri de ces divers
événements. C’est ce que décident, à bon droit, la plupart des
jurisconsultes et nombre de décisions de jurisprudence rendues:
tant en Angleterre qu’en Amérique (3). Mais il ne faudrait pas croire
(1) Westlake, op. cit., § 31, 32.— Story, op. cit., § 186. — Phillimore, op. cit.,IV, § 476, et suiv. — Comp. Laurent, op. cit., t. V, § 239, in fine.
(2) Wharton, op. cit., § 192. — Story, op. cit., § 184. Comp. les solutions
admises au congrès sud-américain de Montévideo (1888-1889)  : V. Revue de Dr. intern.
1889, p. 226,227.(3) Westlake, op. cit., § 32, — Phillimore, op. cit.. t. IV, § 479.378 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
qu’il y ait unanimité sur ce point. Il est en effet des arrêts et des auteurs
qui, répudiant la conséquence logique du principe qu’ils admettent
pour la fixation du régime matrimonial, se montrent telle-,
ment hostiles a toute idée de convention tacite pour expliquer le
régime légal, qu’ils vont jusqu’à soutenir, qu’en cas de changement
de domicile au cours du mariage, ce doit être la loi du nouvel établissement
qui doit être suivie pour là fixation des droits des époux relatifs
aux biens, mobiliers qu’ils ont pu acquérir postérieurement à ce
changement. Quant aux immeubles, il va de soi qu’ils continuent à
obéir à la loi de leur situation(1).

Il n’est guère besoin d’insister sur les inconvénients pratiques d’une
pareille doctrine qui, sous prétexte de répudier toute convention
tacite, met la femme à, la discrétion du mari, en permettant à celui-ci,
par un changement de domicile, de modifier à son gré les conséquences
pécuniaires du mariage sur lesquelles elle avait pu fonder
de légitimes espérances. Les jurisconsultes réalistes, qui répudient
cette solution, échappent sans doute à ce reproche, mais il en est un
autre des plus graves que l’on peut adresser à tous. En acceptant en
effet le système réaliste, et en disséquant en quelque sorte le patrimoine
des époux en autant de portions distinctes qu’il y a de biens
situés dans des pays différents, on aboutit à rompre l’unité qui doit
de toute nécessité, l’équité et la raison l’exigent, présider au règlement
des intérêts pécuniaires des parties.

La personnalité des lois fait cependant des progrès en Angleterre et
en Amérique, et même il n’est plus inouï d’y trouver dans les décisions
judiciaires l’idée de convention tacite (2).

371. — Revenant sur le continent Européen, exposons désormais
l’opinion des jurisconsultes qui rattachent la fixation du régime légal au
statut personnel. Cette opinion, qui est soutenue en Italie ,en Suisse,
en Allemagne ; en Hollande, etc., et compte également chez nous
des défenseurs, divise les juristes qui l’adoptent en deux partis. L’un
comprend les auteurs italiens, l’autre renferme notamment les Français.


Voici le raisonnement des" premiers. Le régime légal, disent-ils, est
une conséquence de la loi qui régit le mariage lui-même et ses effets.
Or, le mariage relève du statut personnel, donc c’est la loi qui.le
(1) Story, op. cit. § 187.(2) Décision de la Cour de New-York, Bonati c. Welche. Cette décision est rapportée
nott par Kelly : " The french law of marriage and conflicts », p. 83, 84.
L’auteur approuve l’idée de convention tacite, et déclare la décision rendue fondée
sur une doctrine irréfutable,DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 379
régit qu’il convient d’appliquer au régime légal puisqu’il n’en est
que l’accessoire. C’est le raisonnement que faisait déjà Boullenois
dans notre ancienne France, mais tandis qu’il n’y prévalut pas, il,'
faut reconnaître qu’il s’impose de nos jours aux jurisconsultes italiens.
Le Code civil italien, portant en effet dans son article 6 que :
« L’état et la capacité des personnes et les rapports de famille seront
régis par la loi de la nation à laquelle elles appartiennent », entend
assimiler les relations de famille d’ordre pécuniaire aux rapports
purement personnels. C’est donc la loi nationale des époux qui détermine,
au moment du mariage, à quel régime à défaut de contrat
ils doivent être soumis (1). Dire ainsi que le mariage qui détermine
l’état des personnes est une dépendance du statut personnel et que la
réglementation de ses conditions de validité et de ses effets se place
en dehors du champ d’application de la volonté privé, cela n’est pas
contestable ; mais il me paraît rationnellement inadmissible de rattacher
à ce même statut le régime matrimonial. C’est en effet le mettre,
lui aussi, au-dessus de la volonté, ce qui, à mon avis, ne saurait
se concevoir.

Cette critique, je l’adresse également à tous ceux des jurisconsultes
d’Autriche, de Suisse, d’Allemagne, qui, comme Mommsen (2) , préconisent
la même doctrine (3).

Etant donné que le régime des biens entre époux devient dans ce
système une dépendance du statut personnel, il semblerait logique
d’admettre que ce régime doive l’accompagner dans ses variations,
résultant pour les uns d’un changement de nationalité pour les autres
d’un changement de domicile. Et cependant : législateurs, auteurs et
décisions de jurisprudence, reconnaissant tout le danger pratique
de leur doctrine, reculent devant ses conséquences logiques et se prononcent
très généralement pour l’immutabilité des conventions matrimoniales.
Rien au contraire n’est plus facile à justifier pour ceux
quifont reposer l’adoption du régime légal sur l’idée d’une convention
tacite.

L’immutabilité du régime légal s’explique donc logiquement chez

ceux des jurisconsultes allemands et français qui, formant le second

groupe de personnalistes, reprennent la théorie de Dumoulin. Ceuxci,

comme autrefois le grand jurisconsulte du seizième siècle, éta(1) 
V. nott Esperson, Journ. du Dr. intern. privé, 1881, p. 214.— Fiore, op. cit.,
§ 323 et suiv.(2) Archiv für die civilit. Prax. t. LXl, p. 151 et 182.(3) Mais pour ces auteurs, le statut personnel qui gouverne le régime légal ne
dépend pas, comme en Italie, de la loi nationale mais bien de la loi du domicile
matrimonial.
blissant le fondement du régime légal sur une convention présumée
de la part des époux qui se marient sans contrat, soutiennent qu’ils

doivent être considérés comme s’étant référés à la loi du lieu où ils

entendent établir le siège principal de leurs intérêts.

Cette doctrine, qui, comme la précédente, reconnaît l’unité des ;

règles qui doivent présider au règlement des intérêts pécuniaires des

parties, et qui a un incontestable avantage à ce point de vue sur
le système réaliste, compte de nombreux défenseurs en Allemagne,

en Hollande, en France (1). Leurs opinions varient sans doute dans
les détails, mais elles présentent un trait caractéristique commun.Elles

établissent toutes a priori des sortes de présomptions, qu’elles érigent
au rang de véritables présomptions légales, par lesquelles elles. ;

croient traduire exactement la volonté des parties. A mon sens, cette ;

manière de raisonner est inexacte, car elle aboutit en somme à soumet

tre, comme autrefois, la volonté que l’on prétend respecter aux règles
impératives d’un statut auquel on affirme que les époux ont entendu'
se référer. Je dis que cela ne doit pas être sous peine de méconnaître ;

en partie l’autonomie de la volonté (2).
372. — Mais alors quelles règles convient-il d’admettre ? Le voici'}

Puisque notre législateur n’a pas dans l’article 3 du Code civil, reproduit
en son entier l’ancienne théorie des statuts, et qu’il n’est pas

notamment question dans ce texte descontrats : nous avons le droit

incontestable de rompre en cette matière avec l’ancienne tradition, ;

et.d’édifier de toutes pièces une théorie qui s’en éloigne si elle nous

paraît être meilleure. Comme l’avait déjà fait remarquer si justement
Jean Voët dès le dix-septième siècle, et comme l’article 1387 du Code
civil nous y invite en proclamant le principe de liberté de la volonté, ;

il faut pour déterminer le régime légal faire abstraction complète des ;

statuts personnel et réel pour ne tenir compte que d’un seul élément
la volonté, des époux. Le régime légal n’est pas un statut, c’est une

convention dont il faut accepter les conséquences logiques sans avoir

la prétention de créer a priori des présomptions qui ne peuvent avoir

d’autre effet que de les contrarier. Il n’y a point à rechercher de criterium
là où tout se ramène à une simple question de fait et d’appréciation.

Sans doute le domicile matrimonial, la nationalité des époux

pourront être parfois, souvent même, de sérieux éléments de décision

à prendre en considération par le juge, mais ce ne sont là que des rai(1) 

Savigny. t. VIII, § 379.— Asser et Rivier, op.cit., § 48. — Demolombe. t. I, n°81

— Aubry et Rau, t. V, § 504 bis. — Rodière et Pont, Contrat de mariage, I, n° 36
— Guillouard, Traité du contrat de mariage, n°s 336, 337.(2) Foelix (t. I, n° 90) , soutient que c’est la loi du domicile du mari au momentdu mariage qui régit-.l’association conjugale quantaux biens,DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 381
sons de décider qu’il faut se garder d’ériger en principes et qu’on ne
doit pas considérer comme suffisantes par elles-mêmes pour imposer

une solution en tel ou tel sens Telle est la seule vraie doctrine (1).
Elle est suivie par notre jurisprudence française qui applique, suivant
les circonstances, tantôt la loi nationale des époux, tantôt celle du

domicile matrimonial, voir même d’autres lois. Ces arrêts, qui au,
premier abord, paraissent inconciliables, sont au contraire des plus

concordants, si l’on admet la doctrine de la convention tacite dans
toute son ampleur. Nous objectera-t-on que l’idée de convention
tacite ne peut pas expliquer d’une manière satisfaisante le régime légal
par ce motif que des époux mineurs, qui ne seraient pas capables
de passer par eux-mêmes un contrat exprès, devraient avoir le
droit de demander la nullité du prétendu contrat tacite en tant qu’il
entraîne des conséquences qui dépassent leur capacité ? Evidemment
non, car il suffirait pour mettre cette objection à néant de répondre
que le mineur ne peut attaquer la convention tacite qui règle ses intérêts
pécuniaires, dès qu’il a été assisté et autorisé à contracter mariage
conformément à sa loi personnelle : Habilis ad nuptias, habilis
ad pacta nuptialia (2).

Il resterait, puisque, nous venons d’établir la règle qui permet de
connaître le régime légal, à rechercher l’étendue d’application qu’elle

doit comporter, mais c’est là une question qui ne doit pas nous arrêter.
Le régime légal reposant, dirons-nous, sur une convention
tacite, et celle-ci étant évidemment de même nature qu’une convention
expresse, la volonté des époux doit rencontrer dans les deux cas
les mêmes limitations.

§ 2
DES ACTES JURIDIQUES QUI PEUVENT INTERVENIR ENTRE
ÉPOUX AU COURS DU MARIAGE373. Intérêt pratique de la question de droit international privé qui s’élève dans
cet ordre d’idées. — 374. Ancien droit. — 375.Droit actuel.373. — Beaucoup de législateurs ne permettent pas aux époux de
passer entre eux des contrats comme ils le permettent entre étrangers.(1) Barilliet, op. cit. — Laurent, op. cit., t. V, n° 240. — Weiss, op. cit.,
p. 692. - Ricaud, Thèse doct. 1887. — Paquy, Revue génér. du Droit, 1887. Rev.
 de Dr. intern., 1888, p. 598.(2) Pour la jurisprudence française sur la question du régime légal : V ; nott.Cass., 29 décembre 1836, S., 1837, I, 437, — Cass. 11 juillet 1835, S., 1855, I, 699382 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES
Les législations se montrent plus ou moins restrictives à cet égard.
Ce qui caractérise la nôtre, c’est que d’une part elle décide que les
époux ne pourront pas se faire des donations irrévocables (art. 1096,
Code civil) , et d’autre part, dans le but d’empêcher qu’ils ne se fassent
sous couleur de vente des donations irrévocables ou difficilement révocables
puisqu’il faudrait établir une simulation de leur part, elle
prohibe les ventes entré eux (art, 1595). Tel est dans ses traits
principaux le système du droit français. Il est telle autre législation
qui va plus loin encore, et qui prohibe complètement par exemple
les donations entre époux, C’est ce qui résulte de l’article 1034 du. ;
Code civil italien, qui toutefois ne défend pas la vente au contraire
de notre Code civil français.

Puisque des conflits de lois sont possibles, il dévient intéressant de
rechercher, qu’elle est la nature au point de vue international qu’il
convient de reconnaître aux restrictions ainsi apportées au droit pour
les époux de contracter entre eux comme le peuvent des étrangers,

374. — Dans notre ancien droit français une question tout à fait analogue
se présentait à propos des donations entre époux entre les
Coutumes. Dans les pays de droit écrit on admettait que la donation,
qui pouvait être révoquée par l’époux donateur, ne valait qu’autant
que le donataire survivait au donateur. Dans les pays de coutume
les règles y étaient des plus variables. Ici on interdisait les donations- ;
entre époux, là on les permettait mais en les soumettant à certaines
conditions. Pour la solution des conflits qui étaient la conséquence
nécessaire de ces divergences on était loin jadis de s’accorder,
ce qui n’a rien que de très facile à comprendre quand on remarque
que l’on était très divisé sur les motifs sur lesquels reposaient les
rigueurs auxquelles les donations entre époux étaient soumises. Ici,
comme en droit romain, on faisait intervenir le besoin de sauvegarder
la dignité dans le mariage. Là, au contraire, le point de vue était
très différent. Les obstacles qu’on met aux donations entre époux,
disait-on, ont pour but de conserver les biens dans les familles où
ils se trouvent originairement. De cette divergence d’explications naBordeaux,
2 juin 1875, S. 1875, II, 291.. - Bordeaux, 24 mai 1876, S., 1877, II, 109.
Cass., 15 juillet 1885, S., 1886, I, 225. — Aix, 7 février 1882, S., 1883, II, 110.- Cass.
18 mai 1886, S., 1886, I, 243. — Pau, 26 juillet 1886. S. 1887, II. 127. — Paris, 5
février 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 190.— Seine, 6 avril 1887 ;
Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 334. — Aix, 24 décembre 1885, Journ. du
Dr. intern. privé. 1888, p. 95. — Aix, 15 février 1886, Journ. du Dr. intern. privé
1888, p. 395. — Tribunal de Nogent-le-Rotrou Journ. du Dr. intern. privé, 1888,
p. 661. — Seine, 17 avril 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 814. — Paris,
7 décembre 1887. S. 1889, I, 239.— Paris, 12 juillet 1889, Journ. Dr. intern.
privé, 1389, p. 849.DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNES 383
quirent deux opinions différentes quand il s’agît de décider si la réglementation

des donations entre époux était attachée au statut réel

ou au statut personnel. Ceux qui, reprenant la doctrine romaine, faisaient

intervenir avant tout la dignité du mariage, étaient partisans

de la personnalité (1). Les autres, prenant pour point de départ l’idée
de conservation des biens dans les familles, disaient que les règles exceptionnelles

sur les donations entre époux intéressaient la stabilité
des fortunes et par conséquent dépendaient du statut réel (2). Ce fut
en définitive ce dernier système qui l’emporta dans notre ancienne

jurisprudence.

375. — La controverse ancienne s’ est perpétuée de nos jours, et une"
opinion qui est volontiers soutenue est celle de la réalité du statut (3) 
Si une donation entre époux a pour objet un immeuble, elle sera valable
ou non suivant que l’immeuble se trouvera situé dans un pays
qui la permet ou la défend. A mon avis, l’idée de conservation des biens,
dans les familles et d’indisponibilité doit être rejetée, et c’est avant
tout là dignité du mariage qui doit être considérée (4). Il s’agit donc
d’une question qui, se rattachant aux rapports des époux entre eux,:-.

modifie leur capacité dans leurs relations mutuelles et dépend par

conséquent du statut personnel. Il suit de là que si la donation a été
faite par des Français en pays étranger,ou si ayant été faite en France
par eux elle a pour objet des biens situés à l’étranger : ce sera la loi
française qui devra la gouverner. Que si, au contraire, la donation a

été faite entre époux étrangers, et si par exemple elle émane d’un Italien
et a pour objet un immeuble situé en France, elle devra être
déclarée nulle, puisque la loi italienne prohibe les donations entre
époux.

Ajoutons que le caractère que nous venons d’assigner aux règles
quis’appliquent aux donations entre époux, nous devons l’étendre à
toutes les dispositions qui viennent restreindre leur capacité de contracter
entre eux à quelque point de vue que ce soit.

Notre jurisprudence a donné des solutions qui ne sont guère con(1).Gui
Coquile, question 135e. — Ricard, Donations n° 325. - Bouhier, Obs.sur lacout. deBourgogne, chap. XXVII.
(2) D’Argentré, sous l’article 218, cout, de Bretagne, glose 6, n° 8. — Froland.
Memoires sur les statuts, t. II, chap. XVIII. - Boullenois, Traité de la réalité et de
la personnalité, t. II, p. 107 et suiv.(3) Merlin, V° Avantages entre époux. — Foelix, t. I, p. 123 ; Comp. p. 247. —
La doctrine réaliste compte pour partisans les Anglo-Américains.
(4) V. nott. Demangeat et Foelix, t. I, p. 123. note a, p. 85, note b, p. 247, note a,
- Weiss, op. cit., p. 675.— Despagnet, op. cit., p.512. — V. égalt Journ. du Dr.
intern. privé, 1879. p. 385. Comp. Brocher, Cours de Dr. intern. privé, t. II, p.58
et suiv. - Laurent, op. cit., t. VI, p, 496, t. VIII, p. 201.384 DES BIENS DANS LEURS RAPPORTS AVEC LES PERSONNEScordantes à mes yeux. C’est ainsi que tel arrêt de la Cour de cassation
fait dépendre du statut réel les règles sur les donations entreépoux (1). tandis que tel autre rattache au statut personnel celles qui
sont relatives à la vente (2).(1) Paris, 6 février 1856, et Cass., 4 mars 1857, S., 1857, I, 247.
(2) Cass., 19 avril 1852, S., 1852, I, 801.Chapitre vii
DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES (1) 
376. — En quoi les privilèges et hypothèques dépendent du statut réel.—
377. Conditions auxquelles on peut se prévaloir d’une cause de préférence endehors de son pays. — 378. Première condition: La cause de préférence doit
être reconnue dans le pays où on prétend l’invoquer. —379. Deuxième condition
: L’étranger doit avoir la jouissance de la cause de préférence d’après la
loi du pays, où il prétend l’exercer. Privilèges. — 380. Hypothèques: Distinctions.
— 381. Hypothèque conventionnelle. — 382. Hypothèque judiciaire.— 383. Hypothèques légales. — 384. Troisième condition: La cause de préférence
doit être reconnue par la loi nationale de celui qui veut s’en prévaloir,
Dans quel cas s’applique cette troisième condition. — 385. Hypothèques légales.
— 386. Observations. — 387. Conclusion.376. — La réglementation des privilèges et hypothèques, qui est
en rapport des plus intimes avec le crédit public dans chaque pays,
appartient avant tout au statut réel.C’est ainsi que la question de savoir quels biens sont ou non susceptibles
d’hypothèque devra être résolue conformément à la loi en
vigueur là où ces biens sont situés. Par conséquent un étranger, qui
appartient à un pays dont la législation permet l’hypothèque sur les
meubles, ne pourrait pas s’en prévaloir en France, puisque la loi
française ne reconnaît que l’hypothèque affectant les immeubles énu(1) ,Laurent,op. cit.. t. VU, p. 430 et s. - Foelix, t. I, p. 124 et p. 151. —
Brocher, Cours de Dr. intern. privé, t. I, p. 135, 270. — Fiore, op. cit., p. 311,
367, 380, 398. — De Bar, op. cit., § 65. — Asser et Rivier, op. cit., p. 90, note
in fine, p. 129, note 1. — Despaguet, op. cit., p. 582 et s. — Weiss, op. cit.,
p. 780 et s. - Durand, op. cit., p. 423 et s. — Michel Milhaud, Principes du
droit international privé dans leur application aux privilèges et hypothèques,
(Paris, 1885.)  - Pour renseignements de législation comparée, spécialt sur le
régime hypothécaire en Allemagne. V. Ann. lég. de 1872. Loi hypothécaire
Prussienne de 1872. Trad, M. Gide, aj. Challamel, sur le régime hypothécaire
d’après le projet de Code civil Allemand. Bulletin de lég. comp., 1839. p. 44
et s. - V. égalt Ann. lég. étr.1886, p. 129 et 1888, p. 331, sur le régime hypothécaire
dans les pays rhénans.25386 DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES
mérés dans l’article 2118 du Code civil. Il va sans dire que nous ne
nous inquiétons pas ici de l’hypothèque maritime réglementée par la
loi du 10 juillet 1885.

De même,quand un étranger prétendra exercer en France un droit
de préférence vis à vis d’autres créanciers, ce sera la loi française
qu’il conviendra de consulter pour savoir en quels termes ce droit de
préférence peut être invoqué. C’est la loi du lieu où le bien est situé
qui réglera l’ordre des droits de préférence entre créanciers, ce qui
revient à dire que le classement des privilèges et hypothèques est une
dépendance du statut réel. Il en est de même de tout ce qui à trait
au droit de suite et aux règles de publicité.

377. — Ceci rappelé, il nous faut rechercher à quelles conditions
une personne peut se prévaloir d’une cause de préférence en dehors
de son pays et particulièrement en France. C’est là le point délicat
qui seul doit attirer notre attention.
A priori ces conditions sont au nombre, de trois. Les voici : 1° La
cause de préférence invoquée doit être reconnue par la loi du pays
où l’on s’en prévaut ; — 2° L’étranger doit avoir dans le pays la jouissance
du droit de préférence dont il prétend bénéficier ; — 3° Quand
la cause de préférence est attachée à la qualité de la personne, il faut
pour qu’elle y ait droit en dehors de son pays que sa loi nationale reconnaisse
cette cause de préférence .

Reprenons chacune de ces trois conditions. Etudions-les en nous
plaçant particulièrement au point de vue français.

378. — 1° Une cause de préférence ne peut être invoquée utilement que
si elle est reconnue par la loi du pays où on prétend l’exercer. — Cette
condition s’impose et ne demande guère de justification. Il est évident
en effet que tout ce qui touche à l’existence des causes de préférence
entre créanciers tient à l’organisation de la propriété et du crédit public
dans chaque pays, de telle sorte qu’il y a là une règle absolue
d’ordre public (1).

Voici quelques applications de cette idée.

La loi hypothécaire belge du 16 décembre 1851 accorde au donataire,
quand il s’agit d’une donation faite avec charges, un privilège
analogue au privilège du vendeur chez nous pour obtenir l’exécution
des charges mises à la donation. En France, où c’est un point débattu
que celui de savoir si un privilège de cette nature existe ou non, l’ opinion
générale prétend qu’il n’existe pas. Si l’on accepte cette doctrine,
il en faut conclure qu’un Belge ne pourrait pas y prétendre,

(1) Seine ; 19 févr. 1889, Journ, du Dr. intern. privé, 1889, p. 621.
DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES 387
malgré sa loi nationale, sur des biens qui lui ont été donnés, et qui
se trouvent situés en France.

De même, un Français ne pourrait pas se prévaloir dans un pays
étranger où ces droits n’existent pas d’une hypothèque légale ou judiciaire.
Le législateur, qui n’a pas reconnu ces hypothèques ou qui
après les avoir acceptées les a supprimées, a considéré qu’elles étaient
nuisibles au crédit général et s’est inspiré par conséquent de considérations
d’ordre public qui s’imposent à tous, sans distinction de nationalité
(1).

379. — 2° Il faut que l’étranger qui entend exercer un droit de
préférence dans un pays, y ait la jouissance de ce droit. — Recherchons
donc quelle est, à ce point de vue, la condition des étrangers en
France.

Tout d’abord, pour les privilèges il ne s’élève pas de difficulté.
Tout le monde admet que les étrangers peuvent les invoquer, parce
que, s’agissant de privilège, la cause de préférence n’est pas attachée
à la qualité de la personne, mais à celle de la créance dont elle est
titulaire. Les créances que le législateur à jugé à propos de munir de
certaines sûretés dans un intérêt de crédit général conservent donc
ce caractère à quelque personne qu’elles appartiennent.

380. — Pour les hypothèques, la solution est loin d’avoir la même
simplicité. Il nous faut distinguer suivant que l’étranger entend invoquer

en France une hypothèque conventionnelle, une hypothèque
judiciaire ou une hypothèque légale.

381. — Pour l’hypothèque conventionnelle, il est tout naturel de
décider que les étrangers sont admis à s’en prévaloir chez nous. D’une
part en effet ils peuvent devenir créanciers en France, et d’autre part
rien ne s’oppose à ce que, s’ils sont capables conformément à leur loi

nationale, ils stipulent une sûreté pour la garantie de leurs créances.

Cette solution, qui n’a rien que de très logique, ne soulève pas de difficulté
quand il s’agit d’hypothèques conventionnelles que les étrangers
acquièrent en France, où l’acte constitutif est dressé conformément
aux dispositions de la loi française.
Mais supposons que l’étranger se soit fait consentir une hypothèque

sur un immeuble situé sur le territoire français par acte passé en
(1) Cependt Demangeat sur Foelix, t. I, p. 151, note b, et p. 154, note in fine.- L’hypothèque judiciaire a disparu en Belgique depuis la loi du 16 déc. 1851.- Quant aux hypothèques légales, elles sont loin d’être admises par toutes leslégislations. Elles sont inconnues notamment en Angleterre, en Autriche, en Russie
et d’autreparts’ilestdespays comme la Belgique qui les admettent, elles y sont
comme les hypothèques conventionnelles soumises à la double condition de laspécialité et de la publicité. En Italie toutes les hypothèques légales sont soumiseà la publicité Art. 1948 et s. C. civ.).388 DÈS PRIVILEGES ET HYPOTHEQUES
pays étranger conformément à la loi étrangère. Si nous n’avions pas
de texte dans notre droit, nous dirions que rien ne s’oppose à ce que
l’étranger au profit duquel cette hypothèque a. été ainsi consentie
puisse l’exercer en France. Malheureusement il est une disposition de
notre Code civil, qui, sans contredire le principe d’après lequel les
étrangers peuvent avoir des hypothèques conventionnelles sur les
biens de France, vient cependant contrecarrer la solution logique
que nous venons de donner. Ecoutons en effet l’article 2128 du Code
civil : « Les contrats passés en pays étranger, nous dit-il, ne peuvent
donner d’hypothèque sur les biens de France, s’il n’y a des dispositions
contraires dans les lois politiques ou clans les traités. » Il résulte donc
du texte que, pour qu’un étranger puisse acquérir une hypothèque conventionnelle
sur un immeuble situé en France, il ne faut pas que l’acte
constitutif ait été passé à l’étranger suivant les exigences de la loi
étrangère. Il faut même aller plus loin, et dire qu’un français luimême
ne pourrait pas se faire concéder valablement une hypothèque
par un pareil acte.

Comment expliquer cette disposition de loi, dont les conséquences
indiquées ne sont pas douteuses ? N’hésitons pas, et reconnaissons que
ce texte a été le résultat d’une erreur de la part des rédacteurs du
Code civil. Ceux-ci, après avoir répudié le principe ancien, qui était
jadis fondamental en matière hypothécaire, aux termes duquel une
hypothèque générale était attachée à la force exécutoire des actes, ne
se sont pas aperçus qu’en édictant l’article 2128, ils en conservaient
une conséquence directe et en laissaient subsister comme un dernier
écho. Sans doute, si le vieux principe avait été maintenu, il aurait
été très simple d’expliquer l’article 2128, car les actes émanés d’autorités
étrangères ne peuvent pas avoir, à raison même de la souveraineté
respective des Etats, la force exécutoire en France. Mais l’ancienne
règle n’existe plus, et l’hypothèque, loin d’être une conséquence
de la force exécutoire des actes, dépend de la convention, procède
directement de la volonté des parties Un acte passé à l’étranger va
donc pouvoir contenir une transmission de propriété d’un bien situe
en France, une constitution de servitude, mais ne pourra pas faire
naître une hypothèque. Il y a là une bizarrerie qui s’explique historiquement,
mais qui est inexpliquable en raison. Il serait souhaitable
de la voir disparaître. L’article 2128 est en contradiction avec les
principes et crée une véritable gêne (1).
(1) En 1850, lors de la discussion de la loi hypothécaire que les événements politiques
ont empêché d’aboutir, M. Valette s’éleva contre l’article 2128 que
projet de la commission avait reproduit, et proposa, avec M. Benoît Champs
amendement suivant : " Les contrats passés en pays étranger ne peuvent con-DES PRIVILÈGES ET HYPOTHEQUES 389
Pour en éviter les conséquences les intéressés n’ont en pays étranger
qu’un moyen, c’est d’y faire dresser par nos chanceliers diplomatiques
ou consulaires les actes constitutifs d’hypothèque.

Après avoir posé la règle singulière que nous venons de signaler,
l’article 2128 prend soin de réserver les cas ou des dispositions contraires
à cette règle existeraient dans les lois politiques ou dans les
traités. De lois politiques : il n’y en n’a point qui aient apporté exception
au principe de l’article 2128. Quant aux traités, il y en a un qui'.
est formel, et qui écarte au profit des nationaux des pays contractants
l’application de notre article: c’est le traité franco-sarde du 24mars
1760 dans son article 22 (1).

Il est des interprètes qui prétendent que cette application se trouve
également écartée, tant par le traité franco-suisse du 15 juin 1869,
que par les traités franco-espagnol de 1882 et franco-serbe de 1883.
Je ne crois pas que cette manière de voir soit exacte, et d’après moi
ces traités, qui ont amélioré la condition en France des étrangers des
pays contractants au point de vue de la jouissance des droits privés,
n’ayant pas touché à la règle d’après laquelle les actes passés en pays
étranger n’ont pas force exécutoire en France, n’ont pas par conséquent
modifié le champ l’application de l’article 2128 que les rédacteurs
du Code civil ont rattaché à cette règle.

382. — Des hypothèques conventionnelles, arrivons à l’hypothèque
judiciaire. La situation des étrangers en France, en ce qui là
concerne, est analogue à celle que nous venons de caractériser
pour l’hypothèque conventionnelle. En effet lorsqu’un étranger obtient
en France un jugement de nature à entraîner hypothèque, celleci
s’attachant avant tout à la condamnation prononcée par le jugement,
abstraction faite de la personne de celui qui l’obtient, il n’y a pas
a distinguer entre les nationaux et les étrangers. Mais il peut arriver
qu’un jugement de condamnation ait été obtenu en pays étranger :
férer l’hypothèque sur les biens de France qu’autant qu’ils ont été légalisés par
les agents diplomatiques de la France à l’étranger et vérifiés par le président
du Tribunal du lieu de la situation des biens. » L’Assemblée adopta sauf une modification
cette disposition. Elle inséra après les mots "les contrats passés en
pays étranger, » ceux-ci « dans les formes authentiques déterminées par la loi du
pays, etc.,. » (V. Mélanges de droit de jurisprudence et de législation de M. Valette,
t. II, p. 573 et s. — Il est intéressant de rapprocher de la proposition
Valette, l’article 77 de la loi belge du 15 décembre 1851 qui porte que : « à défaut
de dispositions contraires dans les traités, les hypothèques consenties en pays
étranger n’auront d’effet à l’égard des biens situés en Belgique, que lorsque les
actes qui en contiennent la stipulation auront été revêtus du visa du président du
Tribunal civil de la situation des biens… » En Italie, l’acte passé à l’étranger confère
hypothèque sur les biens situés en Italie pourvu qu’il soit dûment légalisé
(Art 1978 et 1990, C. civ. it.). L’art. 1773 du C civ. roumain reproduit à peu
près la solution qu’avait admise en 1850 l’Assemblée législative française.
(1) V. Journ, du Dr. intern. privé, 1882, p. 391.390 DES PRIVILÈGES ET HYPOTHEQUES
ce jugement va-t-il donner hypothèque en France à celui, étranger ou
même français, au profit duquel il a été rendu ? Non, et l’article 2123
du Code civil, analogue à l’article 2128, déclare que l’hypothèque
judiciaire ne peut résulter de jugements rendus à l’étranger qu’autant
qu’ils ont été déclarés exécutoires en France. Ce texte reproduit
dans notre droit ce que décidait jadis l’article 121 de l’ordonnance
de 1629. On peut dire que l’hypothèque judiciaire, destinée à assurer
l’exécution des créances constatées par un jugement, est une hypothèque
qui a survécu aux motifs qui l’avaient fait instituer, puisque le
principe ancien d’après lequel une hypothèque était attachée à la
force exécutoire des actes a disparu de notre droit. L’article 2123 est
donc encore un vestige de notre ancien droit français, qui n’est pas
sans soulever des critiques (1). Quoiqu’il en soit la formule employée
par le texte est un peu inexacte. Il est exagéré de dire qu’une hypothèque
judiciaire ne puisse pas être la conséquence des jugements
rendus en pays étranger. Cela n’est vrai que des décisions émanées
des autorités étrangères (V. art. 546 C. pr. civ.). Mais les décisions de
justice rendues par nos consuls et représentants à l’étranger, dans les
cas où ils peuvent avoir compétence à cet effet, emportent certainement
hypothèque judiciaire sur les biens situés en France puisqu’elles
y sont exécutoires (2).

383. — Passons aux hypothèques légales. Voici comment la question
se pose dans la pratique à leur sujet. On se demande si des incapables
étrangers peuvent se prévaloir du bénéfice de l’hypothèque
légale sur les biens que leurs mari ou tuteur possèdent en France (3).
C’est à l’occasion de l’hypothèque des femmes mariées étrangères que
la question est le plus volontiers agitée. Nous allons raisonner principalement
sur ce cas. Demandons-nous donc si une femme mariée
étrangère peut invoquer le bénéfice de l’hypothèque légale sur les
Immeubles que son mari possède en France.

La question se présente sous deux aspects qu’il ne faut pas confondre.

(1) Nous verrons plus tard à quelles conditions un jugement étranger peut
être rendu exécutoire en France.(2) V. Despagnet, op ; cit., p. 268 et p. 192 et s.(3) La jurisprudence admet que si la tutelle d’un mineur étranger a été déférée
en France à un Français en vertu de la loi française, il faut accorder à ce mineur,
qui est soumis à une tutelle régie par notre droit, toutes les garanties qui dans
l’esprit de notre législation sont indispensables pour la protection efficace de ses
intérêts et notamment l’hypothèque légale. V. Massé, Droit commercial, 2e éd.,
t. II, n° 830, in fine. — Massé et Vergé sur Zacharioe, t. V, p. 155 et 156, § 795,
note 1, in fine. — Aubry et Rau, t. I, p. 307, § 78, texte et note 66. — Bourges,
4 août 1874, S. 1875, II, 69 et Journ. du Dr. intern. privé, 1876, p. 31.
D’abord, c’est le premier aspect qui rentre seul dans l’ordre d’idées
qui nous occupe actuellement, les femmes étrangères ont-elles la
jouissance du droit d’hypothèque légale en France, ou bien au contraire
ce droit n’est-il pas une de ces prérogatives du pur droit civil
dont l’article 11 du Code civil a entendu réserver la jouissance aux
seuls nationaux français ? A ce point de vue, une controverse, qui
n’est que le contrecoup de la grande discussion que nous avons rencontrée
en expliquant l’article 11, s’élève entre les interprètes. Il y
a des auteurs qui estiment que la jouissance de l’hypothèque légale
doit être réservée aux seuls nationaux. Elle est bien une prérogative
du pur droit civil, dit-on, cette garantie hypothécaire, puisque bon
nombre de législations ne l’admettent pas. Je repousse absolument
cette doctrine, et je prétends que les étrangers, jouissant en France de
tous les droits privés qui ne leur sont pas déniés par un texte de loi,
rien ne s’oppose dans l’article 11 à ce que les femmes étrangères aient
la jouissance chez nous du droit d’hypothèque légale. Ce n’est pas là
toutefois la solution qui prévaut dans la jurisprudence. Celle-ci, fidèle
à l’interprétation qu’elle donne de l’article 11, en tire cette conséquence
que l’hypothèque légale doit être considérée comme une prérogative
du pur droit civil réservée aux seuls nationaux (1).

Toutefois, il est certains cas dans lesquels la règle de l’article 11 et
l’interprétation qu’on lui donne doivent s’incliner. Il en est ainsi tant
pour ceux des étrangers qui, autorisés par le gouvernement à établir
leur domicile en France, y jouissent des droits privés tant qu’ils continuent
d’y résider, que pour ceux au profit desquels existe un traité qui
leur confère la jouissance du droit d’hypothèque. C’est ce qui résulte
au profit des Espagnols du traité de 1882, et des Serbes de celui de
1883, puisque ces. traités les placent sur la même ligne que les nationaux
au point de vue des droits privés. De même la jouissance du
droit d’hypothèque légale est reconnue aux femmes mariées et aux
mineurs, tant d’Italie d’après le traité du 24 mars 1760 (2) , que de
Suisse d’après les conventions du 30 juin 1864, du 15 juin 1869
(art. 6) et du 23 février 1882 (art. 1er)  (3).

Tel est un premier aspect sous lequel peut se présenter la question
(1)  Cass., 20 mai 1862, S., 1862, I, 673. Cet arrêt a été rendu contrairement aux
conclusions de l’avocat général De Raynal. — Aj., Cass., 4 mars 1884, Sirey, 1884,
I, 273, note. - 20 décembre 1886, Journ. du Dr intern. privé, 1889,
299. - Paris, 13août1889. Journ. la Loi du 22 novembre 1889.
(2) Cass., 5 février 1872, Journ. du Dr. intern. privé, 1873, I., 76. — Cass.,
5 novembre 1878, Journ. du Dr. int. pr., 1879, p. 65, — V. égal. Journ. du Dr.
intern. privé, 1882, p. 393.

(3)  Seine, 9 juillet 1878, Journ. du Dr. intern. privé, 1879, p. 392.

de savoir si les incapables étrangers peuvent se prévaloir ou non du
bénéfice de l’hypothèque légale sur les biens situés en France de
leur mari ou tuteur. Nous allons retrouver cette même question envisagée
sous un deuxième aspect, en nous demandant si, aux deux conditions
exigées pour qu’une cause de préférence puisse être invoquée
en France, il n’en faut pas ajouter une troisième.

384. — 3° Ne faut-il pas dire que l’étranger, alors même que les
deux conditions précédentes se trouvent remplies, ne pourra se prévaloir
d’une cause de préférence dans un pays, qu’autant que sa loi
personnelle reconnaît de son côté cette cause de préférence ? Il faut à
mon avis répondre : oui, de telle sorte qu’à ce point de vue et dans

cette mesure, les causes de préférence entre créanciers deviennent
une dépendance du statut personnel, puisqu’il faut consulter la loi
personnelle, c’est-à-dire la loi nationale de l’étranger, et voir si oui

ou non cette loi reconnaît à son profit le droit qu’il prétend exercer
en dehors de son pays. Il importe seulement de délimiter exactement

les cas dans lesquels cette troisième condition doit être exigée.

En tant tout d’abord qu’il s’agit des privilèges, comme ceux-ci ne

dépendent pas de la qualité des personnes qui les invoquent, mais

de la nature des créances et sont établis dans un intérêt général de

crédit public, il faut dire qu’il n’y a point place à l’application de

notre troisième condition. C’est ainsi qu’un Français pourra parfaitement

se prévaloir, en qualité de donataire créancier de charges apposées
à la donation, du privilège du donataire avec charges sur des
biens situés en Belgique où l’on admet ce privilège, bien que d’après
l’opinion commune il n’en existe pas de semblable chez nous. Pour
les privilèges, il résulte donc de nos explications qu’il faut appliquer
exclusivement les règles du statut réel (l).

D’un autre côté, la question de savoir si notre troisième condition
s’applique aux hypothèques conventionnelles ne se pose pas, parce
que ces hypothèques ne sont pas attachées à la qualité de la personne
qui les invoquent, mais sont le résultat de la convention.

Pour les hypothèques judiciaires qui accompagnent les décisions
de justice, elles ne peuvent pas dépendre non plus, à aucun point de
vue, du statut personnel.

385. — Restent les hypothèques légales. C’est ici que nous touchons
au point délicat. En tant en effet que certaines de ces hypothèques
sont destinées à protéger des incapables, ne faut-il pas dire
qu’elles doivent être considérées comme étant, dans une certaine

(1) Seine, 19 févier 1889, Journ, du Dr, intern. privé, 1889, p. 021.
DES PRIVILÈGES ET HYPOTHEQUES 393
mesure à déterminer, des dépendances du statut personnel. Ceci
nous amène au second aspect sous lequel la question des hypothèques
légales, qui garantissent les intérêts des incapables, peut se
présenter.

S’agissant de l’hypothèque légale de la femme mariée, par exemple,
nous avons vu que d’après une doctrine, qui est la nôtre, la femme
mariée a en France la jouissance de ce droit d’hypothèque. D’après
la jurisprudence au contraire elle ne l’a pas en principe, mais elle
peut l’avoir dans certains cas, et notamment quand elle se trouve
dans l’hypothèse prévue par l’article 13 du Code civil.

Ceci posé, plaçons-nous en face d’un de ces cas où la femme a la
jouissance en France du droit d’hypothèque, va-t-il résulter de là
qu’elle puisse toujours s’en prévaloir sans qu’il y ait à consulter sa
loi nationale ? Oui, si l’on admet que tout doit être ici considéré
comme dépendance du statut réel (1). Mais si au contraire on estime
qu’il faut faire intervenir l’idée de statut personnel, la solution est
diffèrente, et de ce que la femme a en France la jouissande du droit
d’hypothèque il ne résulte nullement qu’elle puisse toujours s’en
prévaloir chez nous. La question ainsi posée, discutons-là :

La loi qui établit l’hypothèque légale au profit de la femme mariée
est-elle donc de statut réel ? Que cette loi en soit à certains points
de vue une dépendance, cela n’est pas contestable. C’est ainsi que
nous appliquerons la loi de la situation pour déterminer quels sont les
biens affectés de l’hypothèque, quel est son rang, quelle est son étendue.
Il s’agit en effet, à tous ces points de vue, d’une loi qui règle la
condition des biens. L’hypothèque légale de la femme mariée est encore
du statut réel, en ce sens que si la loi d’un pays n’admet pas
cette hypothèque on ne pourra pas s’en prévaloir dans ce pays.. Mais,
suivant moi, il ne faut pas aller plus loin, et quant au point de savoir
si telle ou telle personne a droit à une hypothèque légale à raison de
sa condition, nous ne sommes plus dans le domaine du statut réel. Il
faut consulter la loi personnelle de la femme. Décider en effet que la
femme aura hypothèque quand sa loi ne lui accorde pas cette garantie,
n’est pas raisonnable. Il se peut très bien que la législation
étrangère ait sauvegardé autrement ses droits, qu’elle lui ait octroyé
d’ autres garanties, un cautionnement par exemple. Dans les cas de
ce genre, pourquoi donc accorderait-on à la femme étrangère une
hypothèque sur les biens que possède en France son mari ? Cela se(1) 
V. en ce sens conclusions de l’avocat général De Raynal. Sirey, 1862,I. ; 673.394 DES PRIVILEGES ET HYPOTHEQUES
rait exorbitant. Il faut par suite arriver à cette conclusion que, si
l’hypothèque légale de la femme n’est pas à tous égards une dépendance
du statut personnel, elle en dépend du moins en tant qu’il
s’agit de savoir si une femme étrangère va pouvoir l’invoquer en
France. Il convient donc d’accorder à cette femme une hypothèque,
sauf dans le cas où sa loi nationale ne lui reconnaît pas cette garantie.


On peut toutefois faire à cette solution une objection embarrassante
que voici. La base première de l’hypothèque que vous accordez à la
femme étrangère en France, peut-on dire, vous la trouvez dans la loi
étrangère. Mais ceci est en contradiction flagrante avec l’article 2128
du Code civil.Comment ! il résulte de ce texte qu’une hypothèque conventionnelle
ne peut pas être valablement consentie par des actes
même publies passés à l’étranger, et vous prétendez qu’une hypothèque
légale peut être reconnue en France en vertu d’une loi étrangère ? Cela
ne peut pas être. Les deux solutions sont incompatibles. L’objection
est embarrassante, mais elle n’est pas insoluble. On peut dire d’abord
que la disposition de l’article 2128 n’est qu’une maladresse à imputer
aux rédacteurs du Code civil, et que l’on ne doit pas en argumenter
dans une situation qui après tout n’est plus la même. Et puis, ne
peut-on pas directement repousser l’objection, en disant peut-être un
peu subtilement, mais enfin ceci me paraît exact, que l’hypothèque
légale n’existe pas comme on le prétend en vertu de la loi étrangère
en France, mais bien en vertu de la loi française :1a loi du pays étranger
venant seulement habiliter la femme à se prévaloir de la loi française
(1). Telle serait en somme ma manière de voir sur cette difficile
question. Tout ce qui touche à l’hypothèque légale de la femme
mariée se résume à mes yeux dans les termes suivants. Etant
donné que la femme mariée étrangère a la jouissance du droit à
l’hypothèque légale en France, elle ne peut l’exercer que dans le
cas où sa loi personnelle lui accorde cette sûreté pour garantir ses
intérêts.

J’applique de tous points la même doctrine à l’hypothèque des mineurs
et des interdits.

386. — En étudiant précédemment la puissance paternelle, j’ ai
(1) Je raisonnerais volontiers de la même manière pour l’hypothèque de l’Etat
et des établissements publics étrangers. Beaucoup d’auteurs estiment toutefois
qu’ils ne peuvent prétendre à aucune hypothèque en France sur les biens de
leurs comptables, parce que l’article 2121 ne s’applique qu’à l’Etat, aux communes
et aux établissements français. (Aubry et Rau, I., p. 305, n. 31). D’autres
admettent l’hypothèque, mais prétendent qu’elle doit se comporter comme notre
hypothèque conventionnelle. (Despagnet. op. cit., p. 592 et s.) DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES 395
signalé parmi ses attributs le droit de jouissance légale des père et
mère sur les biens de leurs enfants mineurs. La question de conflit de
législations qui s’élève à l’occasion de ce droit, présente la plus grande
analogie avec celle qui vient de nous occuper. On peut faire valoir
des arguments de même nature, et c’est la même solution qui lui est
applicable.

387. — Je conclus. La matière des privilèges et hypothèques dépend
avant tout du statut réel. Toutefois, en tant qu’il s’agit des
causes de préférence qui sont attachées à la condition des personnes,
la question de savoir si ces causes peuvent être invoquées par elles
dépend, d’une part du statut réel, en ce sens qu’elles ne peuvent pas
les invoquer dans un pays qui ne les admet pas ; mais d’autre part
se rattache également au statut personnel, en ce sens qu’elles ne
peuvent être admis à s’en prévaloir qu’autant que leur loi personnelle
les reconnaît.
Chapitre viiiDES DROITS INTELLECTUELS388. — Délimitation du sujet.
388. — Les droits patrimoniaux se présentent, sous les aspects
suivants : 1° Les uns établissent une relation directe entre la personne
sujet du droit et l’objet sur lequel ils portent: ce sont les droits
réels dont nous nous somme soccupés ; — 2° D’autres droits mettent en
présence deux personnes dont l’une s’oblige envers l’autre à lui fournir
un avantage quelconque, ce sont les droits personnels qui ont, eux
aussi, attiré déjà notre attention ; —Enfin, en 3e lieu, à côté des droits
réels et des droits personnels auquels se limitait la classification ancienne
qui nous a été transmise par le droit romain, une place à
part doit être faite de nos jours aux droits que l’homme peut exercer
sur les créations de son intelligence ou de son industrie. Ces droits
sont les droits intellectuels ou d’invention dont il nous reste à parler.

Occupons-nous successivement, d’une part de la propriété industrielle,
et d’autre part, de la propriété littéraire et artistique.
§ 1PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE389. — Brevets d’invention. Droit des étrangers à ce point de vue. — 390. Marques
et dessins de fabrique. Droit des étrangers à leur égard. — 391. Convenu
d’union pour la protection de la propriété industrielle.
389. — On comprend sous l’expression de propriété industrielle
(1) Bédarride, des Brevets d’invention. — Pouillet, des Brevets d’invention
(1872) , des Marques de Fabrique (1875). — Congrès de la Propriété industrielle
de 1878. Paris, Imp, nationale, 1879. — Thirion, Dessins et Modèles de fabrique
les droits des inventeurs sur leurs inventions, des fabricants sur.
leurs marques, dessins ou modèles.

En ce qui touche les inventeurs, la plupart des législations les protègent
en leur permettant d’exploiter seuls leurs inventions pendant
un certain temps. Notre loi française, fondamentale en cette matière,
est celle du 5 juillet 1844. Celui qui a fait une invention peut obtenir
un brevet qui, en France, n’est rien autre chose qu’un titre officiel
constatant qu’à telle date un individu s’est déclaré l’auteur de telle
invention. Le brevet est délivré sans aucun examen préalable de
l’utilité ni de la valeur de l’invention dont il s’agit, et par cela seul
qu’on en a fait la demande dans les formes prescrites. Cette idée
exacte endroit français ne le serait pas dans toutes, les législations.
Remarquons bien en tout cas que le Gouvernement qui délivre
le brevet n’atteste même pas que l’individu qui l’a sollicité soit le
véritable auteur. Mais le droit de l’inventeur est protégé énergiquement,
et l’atteinte qui y est portée est réprimée sous le nom de délit
de contrefaçon (art. 40 et s., loi de 1844).

Dans presque toutes les législations le droit d’obtenir des brevets
appartient aux étrangers comme aux nationaux. (Art. 24 loi
de 1844) (1).

Mais lorsque l’inventeur a obtenu un brevet, dans quel pays serat-il
protégé ? La règle à poser, c’est que la protection du brevet est
exclusivement territoriale. Est-ce à dire que l’inventeur, qui a pris
un brevet là où il a fait une découverte, puisse être impunément contrefait
partout ailleurs ? Non, et il y a pour lui un moyen de se
soustraire à la contrefaçon, c’est de prendre des brevets d’invention,
dans les différents pays.

390. — Laissant de côté les brevets d’invention, donnons quelques
indications sur les marques de fabrique ou de commerce. Il y a
grande utilité pour un commerçant ou un fabricant à apposer sur les
enFrance et à l’étranger (1877). — Rivier, Rev. de Dr. intern., 1860, p. 617.
-Rolin-Jaequemins, Rev. de Dr. intern., 1869, p. 600. — Lyon-Caen et Cahen.
De la Législation des brevets d’invention et des modifications à introduire à la
loi de 1844. _ Lyon-Caen, la Loi allemande du 25 mai 1877 et les Brevets d’invention.—
Lyon-Caen, Rev. du D. intern., 1883, p. 172.— Journ. du Dr. inten.
privé, 1878, p. no. — Fiore, Journ. du Dr. intern privé, l882, p. 300 et s, —
Despagnet, op. cit., p. 560 et s. — Weiss, op. cit., p. 673 et s. — V. aussi Pataille,
Annales de la Propriété industrielle. —Journal des Procès en contrefaçon
1887, p. 17 et s., et surtout pp. 211 et s. — Lyon-Caen, Revue critique.
p. 370 - Geoffroy, des brevets d’invention endroit international. Paris,
1888.— Rarclay : International protection of merchandise marks : Law Magazine,
l888- - Congrès internationaux, de 1889. Annales de droit commercial,
1889, p. 274.

(1) V. nott Propriété industrielle en Suisse, Journ. du Dr. intern. privé, 1887,
p. 512.398 DES DROITS INTELLECTUELS
produits qu’il vend ou qu’il fabrique, un signe distinctif, une marque
pour profiter de la réputation qu’il a su acquérir par sa loyauté, son
habilité, etc.. Cette marque présente aussi une utilité évidente pour
le consommateur. Le législateur a donc été naturellement amené à
se préoccuper d’assurer la sincérité de ces marques. La loi principale
actuellement en vigueur en France est une loi du 23 juin 1837.
D’après elle, pour que la marque soit respectée, une condition qui
ne se retrouve pas dans toutes les législations est exigée : c’est le dépôt
du modèle de cette marque au greffe du tribunal de commerce
du domicile du commerçant ou du fabricant (art. 2, loi de 1857). Ce
dépôt est fait en deux exemplaires, dont l’un est envoyé au conservatoire
des arts-et-métiers où chacun peut le consulter. Une fois
que ce dépôt a eu lieu, les actes qui porteraient atteinte à la
propriété des marques de fabrique constituent des délits (art. 14 et s,
loi de 1857) (1).

Ceci, dit, quels sont les droits des étrangers en cette matière ?
Dans son titre II, la loi de 1857 fait une distinction. 1° Les étrangers
qui possèdent en France des établissements d’industrie et de
commerce sont au point de vue des marques de fabrique assimilés
aux Français ; 2° Quant aux étrangers, (et il en est de même des
Français pour les établissements qu’ils ont hors de France) qui ont
un établissement hors de nos frontières, la marque n’est protégée
d’après la loi de 1857, qu’autant qu’il y a réciprocité diplomatique (2).
Mais, sur ce point la loi de 1857 a été modifiée par une loi du
26 novembre 1873, dont l’article 9 décide que les droits des étrangers
touchant les marques de fabrique seront protégées en France,
en tant qu’il s’agit des établissements situés en pays étranger,
pourvu qu’il y ait réciprocité diplomatique ou même simplement législative
(3).

Ajoutons que la loi de 1873 a complété la protection des marques
de fabrique, en permettant à tout propriétaire d’une marque d’exiger
de l’Etat, qu’il appose sur cette marque un poinçon destiné à en assurer
l’authenticité. L’utilité en est très grande, puisque désormais
ceux qui se livreraient à la contrefaçon d’une pareille marque, portant
le poinçon de l’État, se rendraient coupables d’une contrefaçon
du sceau de l’État, ce qui constitue un crime passible des travaux
forcés, et ce qui rend possible l’application de la loi pénale même en
(1) V. Journ. du Dr. intern. privé, 1885, p. 441.(2) V. Seine, 30 avril 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 808.(3) C’est un point que j’ai précédemment signalé, dans mon introduction,a pr
pos de la condition des étrangers.DES DROITS INTELLECTUELS 399
tant qu’il s’agit d’infractions commises par un étranger en pays étranger.
(Art. 7, C. I. Cr).

Ces règles sur les brevets d’invention, marques ou dessins de fabrique,
dont je viens de donner une idée générale, s’appliquent à
moins que des traités viennent les modifier dans les rapports des États
contractants.

391. — Il s’est produit à notre époque dans la matière de la propriété
industrielle un mouvement international considérable, que je
dois faire connaître brièvement.

A la suite des délibérations de la conférence internationale pour la
protection de la propriété industrielle, qui se réunit à Paris en 1880,
un projet de convention, dont l’objet était de constituer les Etats représentés
à la conférence en état d’Union, fut adopté. Les ratifications
devaient être échangées dans le délai d’un an à Paris. A la fin de 1882
elles ne l’étaient pas encore, et afin de faciliter la conclusion définitive
du traité d’Union, le Gouvernement français convoqua à Paris
une nouvelle conférence en 1883. Vingt États y furent représentés,
comme en 1880, mais ce ne furent pas identiquement les mêmes.
L’empire d’Allemagne s’est abstenu en 1883 comme en 1880. La Turquie
et le Venezuela représentés en 1880, ne le furent pas en 1883.
Mais en revanche l’Espagne, le Luxembourg, la Roumanie (1) et la
Sert ie envoyèrent en 1883 des délégués à la conférence. Après deux
séances tenues, les 6 et 12 mars 1883, un projet de convention ainsi
que le protocole de clôture, ont pu être signés entre onze États quisont:
la Belgique, le Brésil, l’Espagne, la France, le Guatémala,
l’Italie, les Pays-Bas, le Portugal, le Salvador, la Serbie et la Suisse,
Depuis, d’autres États ont adhéré à la convention d’Union : ce sont
la Grande-Bretagne, la Suède et la Norwège, la République Dominicaine,
la Tunisie, les États-Unis de l’Amérique du Nord.

La conclusion de ce traité d’Union pour la protection de la propriété
industrielle, qui n’affecte en rien le maintien des traités actuellement
existants entre les divers États contractants en tant qu’ils
confèrent des droits plus étendus, et qui. né fait pas obstacle au droit
pour les Etats de conclure à l’avenir de ces sortes d’arrangements
(art. 18) , réalise dans les relations internationales un grand progrès,
conforme aux idées de justice et à l’intérêt bien entendu des États.
Il y a là en matière de droit international privé un commencement
d’unification des plus notables, qui conduit vers l’idée plus lointaine
d’une codification commune.
(1) couvention pour la protection des marques de fabrique est intervenue
entre la France et la Roumanie le 12 avril 1889.400 DES DROITS INTELLECTUELS
Cette convention d’Union, signée le .20 mars 1883 (1) , a été ratifiée
en France et rendue exécutoire par la loi du 24 janvier 1884.
Voici parmi les dispositions de ce traité, celles qui sont les plus
essentielles.
Aux termes de l’article 2, les sujets ou citoyens de chacun des États
contractants jouissent dans tous les États de l’Union en ce qui concerne
les brevets d’invention, les dessins, les modèles industriels, les
marques de fabrique et de commerce, et le nom commercial, des
avantages que les lois respectives des États accordent actuellement
et accorderont par la suite aux nationaux, à la condition de se conformer
aux exigences imposées à ces derniers par la législation interne
de chaque État, et notamment à charge dans la plupart des pays d’y
exploiter l’invention pour laquelle un brevet a été pris. Presque
toutes les législations décident en effet que le défaut d’exploitation
dans un certain délai de l’invention pour laquelle on a pris un brevet
dans un pays, y est une cause de déchéance de ce brevet (2).

D’après l’article 3, on assimile aux sujets ou citoyens des États contractants
les sujets des États ne faisant pas partie de l’Union, qui ;
sont domiciliés ou ont des établissements industriels ou commerciaux
Sur le territoire de l’un des États contractants.

Je signale enfin, d’une part qu’il a été organisé sous le nom de
« Bureau international de l’Union pour la protection de la propriété
industrielle », un office international qui a son siège à Berne, et qui,
placé sous l’autorité de l’administration supérieure de la confédération
Suisse, doit s’occuper des renseignements et documents sur la
propriété industrielle ; et d’autre part que la convention doit être soumise
d’après son article 14 à des révisions en vue d’y introduire des
améliorations. A cet effet, des conférences devront avoir lieu successiveinent
dans les Etats contractants entre les délégués des divers Etats
de l’Union.

La première réunion de ce genre a eu lieu à Rome, le 29 avril 1886
La conférence se réunit à cette époque dans des circonstances qui
pouvaient inspirer des craintes sérieuses pour l’existence de l’Union.
(1) V. le texte nott. Journ. du Dr. intern. privé, 1884. - Rapp. Déclaration
franco-italienne du 16 mars 1887. (Journal officiel du 21 avril 1887).(2) Cet article 2 de la convention ne dispense pas les étrangers appartenants aux
États signataires de fournir la caution judicatum solvi, et se borne à accorder
aux citoyens de chacune des nationalités contractantes les droits que les lois de
chaque pays reconnaissent à leurs nationaux dans le domaine de la propriété industrielle.
— V. Cass. Belge, 5 avril 1888. S., 1388, IV, 17. — V. égalt Seine,
4 février 1885. S., 1888, II, 199. — Cass. belge, 29 novembre 1888. S-, 1889, IV,
13. — Comp. les décisions belges rapportées au Journ. du Dr. intern, privé
1888, p. 677 et s.DES DROITS INTELLECTUELS 401La crise que la France traversait avait réveillé chez elle des aspirations
protectionnistes, et plusieurs chambres de commerce avaient
demandé au moins une révision profonde de la convention, de manière
à restreindre les droits qu’elle confère aux étrangers (1). Mais
la France renonça à ses prétentions, et si la conférence de Rome n’a
pas marqué un grand progrès dans le sens du développement de
l’Union, elle l’a du moins consolidée à une époque où elle était violemment
battue en brèche (2).Je termine en faisant remarquer, au point de vue de l’étendue d’application
des règles du traité d’Union, qu’il résulte du protocole de
clôture que les mots « propriété industrielle » dans le texte de la convention,
doivent être entendus dans le sens le plus large, comme
s’appliquant non seulement aux produits de l’industrie proprement
dite, mais aussi aux produits de l’agriculture (vins, grains, fruits,
bestiaux, etc..) et aux produits minéraux livrés au commerce (eaux
minérales, etc..) i 2PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE (3) 392. — Ce qu’est le droit de propriété littéraire.— Droits des étrangers à ce point
de vue. — 391. Traités. Leurs dispositions essentielles. — 394. Convention
d’Union pour la protection de la propriété littéraire et artistique.392.— La propriété littéraire et artistique consiste dans le droit,
pour l’auteur et ses ayants cause de tirer partie de son oeuvré à l’exclusion
de toutes autres personnes. Chaque législateur protège ce
droit avec plus ou moins d’énergie, et l’assimile plus ou moins à un
droit de propriété.(1) V. Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 17 et s.(2) V. Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 257 et s.(3) Duvergier, Annales de la propriété littéraire et industrielle, p. 33 et s.—Reanault, Journ. du Dr. intern. privé, 1878. — Gastambide, De la contrefaçon.- Renouard, Traité des droits d’auteurs. — Fliniaux. Essai sur le droitdes auteurs, (2e édit.). — Lyon-Caen, Rev. de dr. intern. 1884. p. 437 et s. —Rev-dedr-intern., 1884, p. 533 et s. — Despagnet, op. cit., p. 536 et s.
t. I, s op. cit., p. 660 et s. — Bertauld, Quest. prat. et doct. de Code Nap.,
106 et s. — PouilJet, Traité de la propriété littéraire et artistique. —
Des droits Comptes rendus du Congrès littéraire international de 1878. — Paquy,
Des droits des auteurs et des artistes au point de vue international. — Darras,
net ; Littéraire et artistique au point de vue international (1887). — CluEtude
sur la convention d’Union pour la protection des oeuvres litté26402 DES DROITS INTELLECTUELSLa loi française protège la propriété littéraire et artistique lorsque
les oeuvres sont publiées en France, sans que l’on ait à se préoccuper
du point de savoir si l’auteur est Français ou étranger.Mais la législation d’un État doit-elle protection aux oeuvres publiées
hors de son territoire ? Il n’y a pas de très nombreuses années
qu’il fallait répondre : non. La protection commença par être exclue
sivement territoriale, mais au fur et à mesure que les relations inter.
nationales se multiplièrent et devinrent plus faciles, la territorialité
de la protection, contraire aux véritables principes de l’équité et du
droit, dut disparaître. La France fit une véritable révolution en cette
matière par le décret du 28 mars 1852 (1). Ce décret sur la contrefaçon
des ouvrages étrangers, décida qu’il y aurait délit dans le fait de.
contrefaire en France des ouvrages publiés en pays étranger. Désormais
au point de vue du droit français, qui ne se préoccupe pas de
la réciprocité-à l’étranger, le droit de l’auteur est protégé peu importe
le lieu où ce droit a pris naissance. Une seule condition est mise
à cette protection, c’est que les auteurs étrangers fassent comme
les auteurs français le dépôt de deux exemplaires de leurs ouvrages
à la Bibliothèque nationale.393. — Depuis, la France a signé un grand nombre de traités pour
la protection de la propriété littéraire et artistique. Ils présentent
l’avantage d’assurer la réciprocité et de mettre à l’abri des revirements
législatifs.Sans vouloir donner une énumération de ces traités, je vais meraires et artistiques (1888). — Soldan. l’Union internationale pour la protection
des oeuvres litteraires et artistiques, Paris, 1.888. — Valadon, De la contrefaçon
des oeuvres artistiques et littéraires étrangères aux Etats-Unis ; Journdu
Dr. intern. privé. 1888, p. 316, et s. — Salvador, Congreso internacional de
1887, para la proteccion de la propried ad Uteraria y artistica, Revista génér
de Législacion, 1887. — Bolt. De la propriété intellectuelle internationale
d’après la législation anglaise. Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 447 et s.— Charles Constant, Code général des droits d’auteurs (Paris, 1888) , — Chavegrin,
Questions relatives à la propriété littéraire et artistique, V. Journ. du
Dr. intern. privé, 1888, p. 212 et s. et p. 623 et s. — Congrès littéraire et artistique
international de 1888 à Venise, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p.710— La Russie et la protection internationale des oeuvres littéraires, Journ- du
Dr. intern. privé, 1888, p. 738 et s. —Janlet, De la protection des oeuvres de la
pensée : Créations littéraires (cet ouvrage, contient une interprétation complète
de la loi beige du 22 mars 18861 (Bruxelles 1888). — Congrès juridique de Lisbonne
(1888). V. Rev. de Dr. intern,, 1.889, p. 248 et s. — Lyon-Caen et Delalain,
Lois françaises et étrangères sur la propriété littéraire et artistique (2 vol.,
1889). — Congre s international de 1889, Annales de roit commercial, 1889, p. 275(2) Une loi est intervenue en Belgique sur la propriété littéraire et artistique,
le 22 mars 1886, Journ. du Dr, intern. privé, 1887, p. 403 et s. Ann- lég- etr
1887, p. 453 et s. V. égalt Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 878. - Chez nous
un projet de loi a été déposé sur le même sujet par le gouvernement : V. Journ
officiel du 6 mai 1888,DES DROITS INTELLECTUELS 403
contenter de faire connaître les règles les plus importantes qui s’en
dégagent.

Le premier article de presque tous les traités pose le principe de là
propriété intellectuelle, et décide que les auteurs d’ouvrages publiés
dans un des États contractants seront protégés contre les contrefeçons
qui peuvent se produire dans l’autre État comme si ces
ouvrages y avaient paru pour la première fois. C’est donc la loi du
pays où la contrefaçon s’accomplit qui est applicable pour déterminer
les conséquences pénales qui y sont attachées, ce qui est l’application
du principe de territorialité des lois prononçant des peines.
Quant à la durée de la protection des droits d’auteur, voici la
disposition que l’on rencontre le plus communément dans les traités.
La protection ne peut pas durer plus en pays étranger, que pendant
le temps pendant lequel ces droits sont protégés dans le pays où là
publication originale a été faite. En outre, cette protection ne peut
pas dépasser non plus le temps pendant lequel dans le pays les
auteurs qui y produisent sont eux-mêmes protégés. Ce temps de protection
peut en effet varier. Tandis qu’il est en Espagne de 80 ans
après la mort de l’auteur, il n’est en France que de 50 ans, etc..
Ceci posé, il peut arriver qu’un traité existe entre deux pays, dont
l’un protège le droit de l’auteur pendant 50 ans après sa mort et
l’autre seulement pendant 30 ans. Dans ce dernier pays, les ayants,
cause de l’auteur qui appartient à l’autre vont-ils pouvoir réclamer
contre la contrefaçon pendant 50 ans ? Non, mais seulement pendant
30 ans, car autrement le droit d’un auteur étranger y serait mieux
Protégé que le droit de l’auteur qui a produit dans son pays. Ce serait
un résultat choquant. D’un autre côté, les ayants cause de l’auteur
appartenant au pays où la protection est de 30 ans, ne pourront
réclamer contre la contrefaçon que pendant 30 ans, alors même que
la protection est accordée aux auteurs qui y produisent pendant
50 ans. En somme, de la règle généralement posée dans les traités, il
résulte que quand la législation des États contractants diffère au
point de vue de la durée de protection, c’est le délai le plus court qui
doit être pris en considération. Cette règle est suivie, si ce n’est dans
un très petit nombre de traités. Je signalerai cependant le traité entre
la France et la Russie du 5 avril 1861, qui fixe a priori à 20 ans après
la mort de l’auteur la durée de protection pour les héritiers en ligne
directe et les successeurs testamentaires, et à 10 ans pour les héritiers
collatéraux ou autres ayants cause.

C’est une question débattue sous l’empire du décret de 1852, que
celle de savoir si la protection des ouvrages étrangers va jusqu’à inter-
404 DES DROITS INTELLECTUELSdire à un directeur de théâtre d’offrir à un public français, sans
l’assentiment de l’auteur, un ouvrage déjà représenté sur une scène
étrangère. La Cour de cassation, appelée à se prononcer sur ce point
en 1857, se fondant sur les termes tant du décret de 1852 que de
l’article 425 du Code pénal auquel le décret fait un renvoi, à décidé,
ce qui est très contestable, que ces textes limitent la protection légale
à une publication d’ouvrages étrangers par la voie du livre, de la
presse, ou de la gravure, mais ne s’appliquent pas aux représentations
théâtrales (1). Cette solution me paraît contraire, sinon à la lettre, du
moins à l’esprit du décret. En présence de ce débat, il est important
que les traités prennent soin de trancher la difficulté.Des questions diverses, intéressant soit l’auteur, soit le traducteur,
se présentent au sujet des traductions. Nous dirons d’abord que le
traducteur ne peut pas empêcher qu’une autre personne traduise le
même ouvrage que lui, mais que la traduction qu’il en a présentée
constitue un ouvrage original, qui est dès lors protégé comme tel.
En ce qui concerne l’auteur, on peut se demander s’il a le droit d’empêcher
qu’on traduise son oeuvre, et s’il peut s’en réserver un droit
exclusif de traduction ? Voici comment la question est tranchée par
les traités. Le plus souvent, et à très bon droit, il est admis que l’auteur
a le droit de se réserver la traduction de son oeuvre, mais sous
certaines conditions. Il faut d’abord qu’il ait annoncé cette intention,
et, en outre, la plupart des conventions exigent qu’après l’avoir
annoncée, il ait mis son projet à exécution dans un délai qu’elles
déterminent.Quant aux articles de journaux, notons en passant qu’ils peuvent
être reproduits sauf indication de leurs sources. Connaissant d’une
manière générale, d’une part quelles oeuvres sont protégées, et
d’autre part la durée de la protection : demandons-nous à, quelles conditions
celle-ci est subordonnée ? Ces conditions sont variables. Les
plus anciennes conventions littéraires exigeaient un enregistrement de
l’ouvrage, et, conformément au décret de 1852, son dépôt dans un
lieu déterminé, qui était en France la Bibliothèque nationale. Dans
les conventions les plus récentes, un progrès a été réalisé. On affranchit
les auteurs et les éditeurs de la formalité gênante de l’enregistrement
et de celle, qui est coûteuse, du dépôt. On se contente pour
qu’ils puissent se défendre contre la contrefaçon (2) , qu’ils produisent(1) Cass., 14 décembre 1857, D., 1858,1, 161. Sirey, 1858, I, 145.(2) V. nott Convention entre la France et la Suède et la Norwge, du
30 juillet 1884.DES DROITS INTELLECTUELS 405
un certificat émané d’une autorité compétente du pays où l’ouvrage
a paru constatant que leur droit est protégé dans ce pays.

Une dernière observation. Supposons qu’une convention littéraire
intervienne aujourd’hui entre deux pays qui n’étaient liés par aucun
traité de ce genre. Il est bien évident que les ouvrages qui paraîtront
postérieurement dans les pays contractants seront protégés contre là
contrefaçon. Mais que faut-il décider pour les publications déjà
faites ? La question est délicate et n’est pas résolue de la mêmemanière
par les diverses conventions. D’une part, on peut dire que la
convention n’a pas créé le droit des auteurs, qu’elle ne fait que régler
son exercice, et que par conséquent rien ne s’oppose à ce qu’elle
s’applique aux publications antérieures comme aux publications
postérieures. D’autre part, il était licite avant la convention de reproduire
les oeuvres publiées à l’étranger. Que faut-il donc décider ? Le
voici. Il faut dire que la protection contre la contrefaçon aura lieu
même en tant qu’il s’agit d’ouvrages antérieurs à la mise en vigueur
de la convention, sauf à ne pas exagérer les conséquences de cette
règle. Si en effet l’on conçoit que la contrefaçon postérieure au traité,
soit punie, il est certain qu’elle ne saurait être atteinte si elle a eu
lieu antérieurement. Ceci conduit à cette conséquence, savoir que.
l’éditeur pourra vendre les exemplaires de l’édition parue au moment
de la convention, mais ne pourra pas faire de nouvelle édition. C’est
ce qui a été admis en général par les traités.

394. — Nous avons vu qu’à propos de la propriété iudustrielle, un
grand mouvement international s’était produit. En matière de propriété
littéraire et artistique, nous avons à constater un mouvement
de même genre.

Après l’Exposition Universelle de 1878, une Association littéraire
internationale, fondée à Paris sous la présidence d’honneur de
Victor Hugo, s’est proposée, entre autres buts, de défendre dans tous
les pays le principe de la propriété intellectuelle. Réunie à Rome
en 1882, cette Association résolut d’avoir à Berne, en 1883, une conférence
composée de délégués des sociétés littéraires, des universités,

académies, etc afin d’élaborer un programme pouvant servir de

formule à une convention universelle d’Union pour la protection de
la propriété littéraire et artistique, Cette conférence eût lieu en effet
du 10 au 13 septembre 1883 sous la présidence d’un membre du gouvernement
fédéral suisse.

Les délibérations de la conférence de Berne aboutirent à la rédaction
d’un projet de convention qui fut remis au gouvernement fédéral
suisse, avec prière adressée à ce gouvernement de préparer la réu-
406 DES DROITS INTELLECTUELS
nion d’une conférence diplomatique. Ce projet, de convention (1) a
été soumis aux gouvernements de tous les pays civilisés par les soins
du gouvernement suisse, le 8 décembre 1883.

Presque tous les Etats répondirent favorablement à la circulaire
que leur adressa le gouvernement fédéral. A la suite de cet accueil,
une conférence diplomatique fut convoquée pour le 8 septembre 1884
à Berne. Se firent représenter à cette conférence : l’Allemagne, l’Autriche-Hongrie,
la Belgique, Costa Rica, la France, Haïti, le Paraguay,
les Pays-Bas, le Salvador, la Suède et la Nonvège, la Suisse.
L’Italie dont la participation était annoncée ne vint pas, mais déclara
se rallier en principe au projet d’Union. Des déclarations analogues
émanèrent de l’Espagne, du Portugal, du Brésil et de la République
Argentine. Les autres États s’abstinrent.

La conférence de Berne de 1884 eut à examiner le projet de convention
préparé par le gouvernement fédéral suisse, et ce projet fut
pris pour base de la discussion.

Au cours de cette discussion, la délégation allemande demanda si,
au lieu de passer une convention d’Union n’empêchant pas les divergences
de législation d’exister dans les divers pays, il ne serait pas
préférable de rédiger un véritable Code international sur la propriété
littéraire et artistique, qui serait le même pour tous les Etats de
l’Union et qui y réglerait uniformément les droits d’auteurs.

Au premier abord cette proposition effraya bon nombre de délégués,
et la délégation allemande dût reconnaître qu’un tel projet de
codification, que favorise incontestablement le caractère cosmopolite
de la propriété littéraire et artistique, était cependant trop hâtif et
n’était qu’un but dernier à poursuivre et à préparer.

En somme après de laborieuses séances, la conférence en arriva à
une entente dont le résultat fut consigné en séance plénière dans un
projet de convention. Ce projet,signé par tous les délégués et communiqué
par eux à leurs gouvernements respectifs, a été l’objet d’observations
de la part de ces gouvernements. Ces observations devaient
être adressées et l’ont été au gouvernement fédéral suisse. En conséquence
de ces observations, une nouvelle conférence s’ouvrit dans le
Palais fédéral à Berne, le 7 septembre 1885. La plupart des délégués
de la conférence de 1884 y ont été présents. On eut seulement a
constater l’absence de représentation de l’Autriche-Hongrie, à raison
d’un défaut d’entente survenu entre les membres des deux pays.
Comme membres nouveaux, on vit figurer les délégués de la Grande(1) 
V. Journ. du Dr. intern. privé, 1884, p. 441 et s.DES DROITS INTELLECTUELS 407
Bretagne.) de l’Italie et de l’Espagne. Les États-Unis de l’Amérique du
Nord envoyèrent leur ministre résident à Berne ad audiendum.

A la suite de discussions un nouveau projet de convention d’Union
fut élaboré. Ce projet nouveau fut communiqué par les soins du gouvernement
fédéral suisse aux gouvernements représentés, qui furent
invités à se prononcer par oui ou par non, sans amendements ni changements
possibles. Une conférence purement diplomatique s’est réunie,
et a signé le traité d’Union, le 9 septembre 1886, entre l’Allemagne,
l’Angleterre, la Belgique, l’Espagne, la France, l’Italie, la
Suisse, les Républiques d’Haïti et de Libéria, et la Tunisie. Enfin, une
conférence diplomatique s’est réunie à Berne le 5 septembre 1887 et
on y a procédé à l’échange des ratifications. La République de Libéria
qui figure au nombre des pays contractants n’est pas venue à cette
conférence.

La convention est entrée en vigueur depuis le 5 décembre 1887 et
son texte a été promulgué en France par décret du 12 septembre
1887(1) ,

Cette convention d’Union, protégeant tous les produits du domaine
littéraire, scientifique et artistique, décida, dans son article 2, que les
auteurs ressortissant de l’un des pays contractants jouiront dans tous
les pays de l’Union des avantages que les lois respectives de ces pays
accordent actuellement ou accorderont par la suite aux nationaux (2) ,
sans que toutefois ces avantages puissent leur être accordés pendant
un temps plus long que celui pendant lequel existe leur droit dans
leur pays d’origine. Ce dernier point, relatif à la durée de la protection,
est un de ceux qui ont soulevé le plus de controverses.

La convention, d’autre part, assimile formellement à la contrefaçon
la reproduction sous quelque forme que ce soit d’oeuvres littéraires ou
artistiques, sans l’autorisation de l’auteur, dans un des États de
l’Union.

En ce qui concerne les traductions, on les assimile (art. 6) aux ouvrages
originaux. L’article 5 décide d’ailleurs que l’auteur d’un ouvrage
jouit du droit exclusif de le traduire dans les pays de l’Union
pendant le délai de 10 ans, sauf à lui à entreprendre effectivement
cette traduction dans le délai de 3 ans.
(1) V.Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 773 et s. —Annuaire de la Sociétélégislation comparée France) , 1888, p. 113 et s.
l’obligation et article 2 ne me paraît pas devoir soustraire l’étranger demandeur à
l’obligation de fournir la caution judicatum solvi. V. cepend* Sens, 7 mars 1888,
S. 1888, II, 199. Comp. les décisions signalées ci-dessus en matière de propriété
industrielle, note 2, p. 400.408 DES DROITS INTELLECTUELS
Pour les articles de journaux,ils peuvent être reproduits à moins que
les auteurs ou éditeurs ne l’aient expressément interdit.

En tout cas décide, et à bon droit, la convention de 1886, des extraits
ou des morceaux d’ouvrages peuvent être reproduits sans que l’on ait
à craindre les peines de la contrefaçon, pourvu que ces publications
aient pour but l’enseignement et aient un caractère purement scientifique.


Relativement aux conditions auxquelles un auteur est admis à se
prévaloir de ses droits contre la contrefaçon, la convention décide
qu’il suffira que le nom de.l’auteur soit indiqué sous le titre de l’ouvrage,
au bas de la dédicace ou de la préface, ou à la fin de l’ouvrage.
Pour les oeuvres anonymes ou pseudonymes, c’est, dit le texte, l’éditeur
dont le nom est indiqué sur l’ouvrage qui est fondé à sauvegarder
le droit de l’auteur.

En outre, à l’exemple de tous les traités de ce genre, la convention
réserve le droit pour les différents gouvernements de prendre les mesures
de police nécessaires pour la sauvegarde, chez eux, des principes
qui y sont considérés comme d’ordre public (1).

Ajoutons que l’article 16 de la convention crée un office international
analogue à celui qui fonctionne pour la propriété industrielle
sous le nom de « Bureau de l’Union internationale pour la protection
des oeuvres littéraires et artistiques. » Ce bureau, placé sous la haute
autorité de l’administration supérieure du gouvernement fédéral
suisse, doit centraliser les renseignements relatifs à la propriété littéraire
et artistique, les coordonner, les publier, et procéder aux études
d’utilité commune intéressant l’Union.

Enfin, l’article 17 porte que la convention pourra être soumise à
des revisions en vue d’y introduire des améliorations, ce qui fera
l’objet de conférences, qui auront lieu successivement dans les pays
de l’Union entre les délégués des différents pays. Un changement ne
sera d’ailleurs valable que de l’assentiment unanime des pays représentés
(2).

Puis la convention permet aux pays qui ne l’ont pas signée d’accéder
à l’Union (3).

L’Association littéraire internationale fondée en 1878, et à laquelle,
nous sommes redevables de l’important mouvement qui a abouti à la
(1) V. Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 682 et s.(2) La convention n’affecte en rien le maintien des traités existant entre les divers
Etats contractants ou adhérents en tant qu’ils confèrent aux auteurs des ,
droits plus étendus (article additionnel). Elle réserve formellement à ces Etats de
droit, de signer dans la suite des arrangements particuliers de cette sorte (art. (15) (3) La Principauté de Monaco y a donné son adhésion le 30 mai 1889,DES DROITS INTELLECTUELS 409
signature de la convention d’Union dont je viens de dire quelques
mots, continue ses efforts. Elle veut atteindre un but grandiose : la
codification universelle des lois sur la propriété littéraire et artistique
et leur unification. Elle s’est réunie en congrès à Madrid le 10 octobre
1887, et le congrès après avoir voté dans sa première séance,
l’unification législative en matière de propriété littéraire et artistique,
a posé les premières bases de cette législation. Voilà le but lointain
à atteindre, et hardiment poursuivi.

Livre deuxième procédure civile
Chapitre premier
DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE (1) 
395. Division du sujet.395. — En règle générale, et en vertu du principe même de la
souveraineté territoriale des États, l’autorité judiciaire d’un pays a
seule le droit d’y rendre la justice, quelle que soit la volonté des
parties intéressées (2).Nous allons, en supposant qu’ils s’élèvent en France, nous occuper
des règles de compétence applicables aux litiges qui mettent en
cause soit des étrangers et des nationaux, soit uniquement des étrangers.(1) V. ici les ouvrages sur la condition des étrangers signalés précédemment.
- Aj. nott Rolin, Dissertatio de jurisdictione judicum nostrorum in extraneos
(Gand, 1827). — Bonfils, De la compétence des tribunaux ; français à
l’égard des étrangers (1865). — Melchers, De Toestand van den Vreemdeling
in hat Burgerlijk procès (Leyde, 1879). — Gerbaut, De la compétence des tribuanux
français (Thèse doctorat Nancy, 1882). —Moreau, Effets internationaux
des jugements en matière civile (1884). — Audinet, De la compétence des
tribuanaux français d’Algérie dans les contestations entre étrangers (1888). V.
égalt Foelix et Demangeat, op. cit. t. I, liv. II, p. 273 et suiv., et t. II, liv. II,
suite p. 1 et suiv. - Demolombe, t. I, nos 247 et suiv. — Aubry et Rau, t. VI,
( 300 et suiv, — Laurent, op. cit., t. IV, p. 1 et suiv. — Weiss, op. cit., p. 728
et suiv. —Despagnet, op. cit., p. 214 et suiv. — Asser et Rivier, op. cit., p. 139~ De Bar, op. cit., § 110 et suiv. —Lomonaco, op. cit., cap. vin. —
Brocher, Nouveau Traité de Dr. intern., liv. IV, nos 162 et suiv., et Cours de
Dr. intern., t. 111, p. 1 et suiv. — Wharton, op. cit., § 704 et suiv. — Pradier
Fodéré, op. cit., t. III, nos 1805 et suiv.(2) Il n’en est autrement que dans certains cas exceptionnels. C’est ainsi qu’une
juridiction peut être admise à fonctionner sur un territoire étranger. C’est ce
qui a lieu au profit des agents diplomatiques et consulaires des États chrétiens
qui exercent une juridiction, nott dans les Echelles du Levant. Ajoutons que les
personnes qui jouissent des immunités diplomatiques, échappent a la juridiction
locale des pays où elles exercent leurs fonctions dans une mesure que j’aurail’oaccasion d’indiquer.414 DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE1 1DÉBATS ENTRE NATIONAUX ET ÉTRANGERS396. Rôles divers que peut jouer un étranger daus ces débats. — 397. Étranger
défendeur. Article 14 du Code civil. - 398. Explication de l’article 14 du Code
civil : ses motifs, son champ d’application. — 399. Conventions diplomatiques
dérogeant à l’article 14 du Code civil ; Traité franco-suisse du 15 juin 1869.
— 400. Traités autres que le traité franco-suisse de 1869. — 401. Aperçu de législation
comparée. 40. Ne serait-il pas bonde voir abroger chez nous l’article
14 du Code civil ? - 40 i. Étranger demandeur. Article 15 du Code civil.
404. Article 16 du Code civil. Ses motifs, son champ d’application. — 405. Traités
qui dérogent à l’article 16 du Code civil. — 406. Aperçu de législation comparée.
— 407. Serait-il souhaitable de voir abroger chez' nous l’article 16 du
Code civil ?
396. — L’étranger peut jouer dans la procès l’un ou l’autre des
deux rôles suivants : il peut être demandeur, ou au contraire être
poursuivi et par conséquent défendeur.

Envisageons successivement chacune de ces deux situations en
nous attachant d’abord à la seconde.

397. a, -— Étranger défendeur. — L’article 14 du Code civil, qui
prévoit le cas, édicté une disposition ainsi conçue : « L’étranger même
 ». non résidant en France pourra être cité devant les tribunaux fran »
çais pour l’exécution des obligations par lui contractées en France
« avec un Français… » Puis il ajoute… « il pourra être traduit de »
vant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contrac »,
tées en pays étranger envers des Français » (1).

Le texte prévoit donc successivement deux hypothèses : 1° celle
où un étranger a contracté en France avec un Français ; et 2° celle
OU il a contracté avec un Français en pays étranger. Chose singulière,
cet.article, après avoir ainsi distingué, donne pour les deux cas la
même solution et permet, dans l’un comme dans l’autre, de citer
l’étranger devant les tribunaux de France. II y a là une bizarrerie
de rédaction incontestable dans la loi. La raison de cette bizarrerie
est assez intéressante à connaître, et il est facile de la découvrir en
se reportant aux travaux préparatoires du Code civil. Pour l’hypo(1).
La loi n’impose pas au Français l’obligation d’avoir un domicile en France
pour avoir la faculté d’assigner un étranger devant un tribunal français, Trb.
de commerce de Marseille, 29 novembre 1885, Journ. du Dr.intern- privé,
1888, p. 512.DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE 415
thèse en effet où l’obligation a été contractée par l’étranger ailleurs
qu’en France, on a hésité à admettre, sans distinction au moins, que

l’étranger pût être cité devant les tribunaux français. Dans le projet
dont la solution, suivant nous, n’était pas encore assez libérale à
l’égard des étrangers, mais était incontestablement meilleure que
celle qui a été définitivement consacrée, il était décidé pour le cas où
l’obligation avait pris naissance ailleurs qu’en France, que l’étranger
débiteur ne pourrait être actionné devant les tribunaux français
qu’autant qu’il serait trouvé en France au moment de la demande.
Puis toute distinction disparut en fin de compte, mais il en est resté
trace dans la rédaction de l’article 14 (1).

398. — Comment apprécier la solution qu’il contient au point de
vue des principes généraux du droit ? De droit commun et sauf excep.

lion, le tribunal compétent pour statuer sur un débat entre deux particuliers
est le tribunal du domicile du défendeur, ce que l’on exprime
d’ordinaire par cette formule : Actor sequitur forum rei (art. §9, 19,
G. pr. civ.). Si l’on avait appliqué cette règle aux contestations entre

Français et étrangers, il en serait résulté que quand un Français se
serait prétendu créancier d’un étranger, il aurait dû, à défaut au

-, moins de résidence de sa part en France, s’adresser à un tribunal
étranger. L’article 14 vient déroger à cette règle. Pourquoi donc ? Le

motif principal en est assez étroit, c’est que l’on a craint que le Français

n’obtint pas justice impartiale des tribunaux étrangers, s’il était

forcé de s’adresser à eux. Le législateur français s’est donc laissé dominer
par un sentiment de méfiance envers la justice étrangère.

L’article 14 ne parle que des obligations contractées vis-à-vis d’un
français par un étranger. « Obligations contractées » : faut-il prendre

à la lettre cette formule ? Incontestablement non, et il faut tenir pour
certain qu’en cas d’obligations résultant de délits (j’entends ici parler

Y de délits civils) , il y acompétence du tribunal français. De même pour
les obligations nées de quasi-contrats, s’agissant par exemple de la

Y poursuite à l’effet d’obtenir l’exécution d’un legs’ qui est à la charge
d’un étranger, les tribunaux français sont aussi compétents. Il n’y a
Pas en effet de motif de distinction entre ces différentes obligations,
puisqu’il y a toujours la même raison de défiance vis-à vis de la juridiction
étrangère. C’est d’ailleurs ce que décide notre jurisprudence (2).
(1) Locré, t. II, p. 226. —Comp.l’article 8 de la sect. 1, chap. II, liv. 1, du prociv.
présenté par la Commission.(2) V. Cass., 12 août 1872, Sirey. 1872, 1, 323. — Caen, 6 juin 1882, S., 1884, II,
138. - Besançon, 29 juin 1885, Sirey, 1886, II, 229. — Limoges, 29 juin 1885, S.,1887, II, 81. - Rennes, 21 décembre 1887, S., 1888, II, 25 (note de M, LyonCaen) —Trib. Nancy, 3 juillet 1889, Journ. du Dr. interne privé, 1889, p. 807.
On peut dire, d’une manière générale, que l’article 14 est applicable
à toutes les contestations dans lesquelles le tribunal compétent serait,
d’après le droit commun, le tribunal du domicile du défendeur (1).

Mais notre texte, dérogeant au droit commun, ne saurait au contraire
être applicable s’il s’agissait par exemple de contestations en
matière de propriété immobilière. Le tribunal compétent serait alors
le tribunal de la situation de l’immeuble, et pourrait être un tribunal
étranger si l’immeuble était situé hors de France (art. 59, C. pr. civ.,
et 3 du Code civil.).

L’application de l’article 14, que nous venons d’analyser brièvement,
a suscité des difficultés qu’il est nécessaire de connaître et que
nous allons passer en revue.

Il peut arriver, en matière d’obligations, que l’obligation ait à
l’origine pris naissance au profit d’un étranger vis-à-vis d’un autre,
et que lorsqu’il s’agit plus tard d’en poursuivre l’exécution, le créancier
actuel ne soit plus étranger mais Français. Cela arrivera peutêtre
(ce qui sera rare en pratique) , parce que le créancier étrangerse
sera fait naturaliser depuis la naissance de l’obligation, ou bien
(ce qui se conçoit mieux) , parce que le créancier étranger sera mort
en laissant pour héritier un Français, ou bien encore parce que le
créancier étranger aura cédé son droit à un Français. Voici la question
qui s’est alors élevée. Pour que l’article 14 puisse être invoqué,
faut-il que l’obligation soit née à l’origine au profit d’un créancier français
(2)  ? Il y a des opinions diverses à cet égard. Quand il s’agit d’une
créance constatée par un titre à ordre, on semble généralement d’accord.
Celui qui en effet se constitue débiteur dans ce cas entend l’être
non pas envers telle personne déterminée, mais envers quiconque
sera à l’échéance porteur du titre en vertu d’un endossement régulier.
Puisqu’il doit payera telle personne ou à l’ordre de cette personne,
on ne doute pas qu’il suffise que le créancier soit Français à l’échéance
pour que l’article 14 reçoive son application (3).

Mais la question est débattue quand il s’agit d’une obligation contractée
envers une personne déterminée. Le Français ce ssionnaire de.

(1) V. nott. Paris, 1er février 1836, Sirey, 4836, II, 173. — Chambéry, 5 février
1889, S., 1889, II, 101.
(2) V. nott. Demolombe, t I, n° 250. — Démangeat sur Foelix, t. I, p. 358. -
Bodin, Revue pratique, t. V, p. 148 et suiv. — Aubry et Rau, t. VIII. p. 139,
note 16 et p 140, note 17. — Testoud, Revue critique, 1877, p. 609 et suiv. Gerbaut,
 op. cit. p. 187. — Bertauld, Quest.prat. et doctr., 1.1, p. 138. — Weiss,
op. cit., p. 732 et suiv.. — Bonfils, Op. cit. n° 67.(3) Cass., 18 août 1856, Sirey, 1857, l, 586. — Paris, 28 janvier 1858, D.. 1858,
II, 28. Paris. 14 avril 1860, D., 1861, Il 196. — Seine, 1er juillet 1875. Journ. du Dr.
intern. privé, 1876, p. 356. — Comp. Marseille, 17 juin 1880, Journ. duDr.
interne privé, 1880, p. 574.DE. LA COMPETENCE JUDICIAIRE 417
la créance d’un étranger, pour nous placer dans l’hypothèse pratique,
peut-il se prévaloir de l’article 14 contre le débiteur étranger qui n’a
aucune résidence en France ? La solution dépend du point de vue auquel
on se place pour expliquer le texte. Doit-on voir dans cet article
l’expression d’un désir de protéger l’intérêt français contre l’étranger,
ou bien doit-on dire qu’il y a lieu de tenir compte de l’intention des
parties au moment du contrat ? Si l’on se place à ce dernier point de
vue, on est amené à décider que l’étranger ayant contracté avec un
autre étranger n’a pas pu implicitement se soumettre à l’article 14.
Si au contraire on s’attache à la première idée, on sera conduit à un
tout autre résultat. On devra admettre qu’il n’y a qu’une seule chose
a considérer, savoir : si le demandeur est Français au moment de la.
poursuite. S’il l’est, il faut obéir à l’article 14. En jurisprudence (1) , et
c’est l’opinion de la plupart des auteurs, on décide que dans le cas
que nous discutons l’étranger ne peut pas être appelé devant un tribunal
français s’il n’a pas à l’origine contracté l’obligation vis-à-vis
d’un Français Je crois pour mon compte, malgré ce qu’a de favorable
pour les étrangers l’opinion qui précède, que l’article 14 aux
yeux des rédacteurs du Code civil ne comporte pas ce tempérament
Le texte, il est vrai, est plutôt favorable à la doctrine des tribunaux
qu’à celle que je soutiens, puisqu’il parle d’obligation contractée avec
un Français et paraît bien se placer à l’époque de la naissance de
cette obligation. Mais il ne faut pas s’attacher exclusivement au texte,
car tout le monde admet que, malgré l’expression dont il se sert, il
s’applique cependant aux obligations nées en dehors de contrats. Le
texte, à mon avis, n’a prévu que l’hypothèse la plus fréquente, mais
l’idée essentielle me paraît être qu’on a voulu protéger le Français

Y contre la partialité possible de la justice étrangère. J’ajoute que,
même au point de vue de l’intention des parties, il n’est pas tout à

fait exact de dire que l’étranger débiteur n’ait pas pu songer qu’un
Français pourrait devenir son créancier. Il pouvait en effet prévoir
la possibilité d’une cession, et on ne peut pas affirmer qu’il ne l’ait
pas prévue (2).
(1) Cass., 26 janvier 1833, S., 1833, 1, 100. — Paris, 27 mars 1835, S., 1835 ; II,
18.- berne, 10 janvier 1883, Journ. du Dr. intern. privé, 1884, p. 180.— Comp.Cass, 17 février 1873, Sirey, 1873, 1, 52,(2) Cass., 2 août 1876, S., 1877, I, 97, note de M. L. Renault. Il résulte de cette
14, alors que l’héritier français d’un créancier étranger peut invoquer l’article14, alorsque la jurisprudence en refuse le bénéfice au cessionnaire français.
J’avoue ne pas comprendre la distinction et il me semble plus logique de mettre
l’héritier et le cessionnaire sur la même ligne. C’est ce qui a été décidé d’ailleursdans un arrêt de la Cour de Paris du 23 novembre 1883, Journ. du Dr. intern.
prive, 1884, p. 284. Consulter égalt.Cass., 6 novembre 1873, Sirey, 1874, I, 433, note.27
Une hypothèse, peu pratique celle-ci, pourrait encore être imaginée:
ce serait celle d’un créancier français qui, devenu étranger, voudrait
néanmoins user du bénéfice de l’article 14 ? Les motifs que nous
venons de donner prouvent qu’il ne le pourrait pas.

Il serait possible qu’une obligation ayant été contractée entre
deux Français, le débiteur allât fixer sa résidence ou son domicile à
l’étranger : le créancier français pourrait-il, malgré ce changement
de résidence ou de domicile, appeler son débiteur français devant un
tribunal de France ? Il faut dire qu’à raison du motif sur lequel repose
l’article 14, ce texte doit recevoir son application dans notre cas.
Aussi bien d’ailleurs le créancier qui, étant Français, a traité avec un
Français, a-t-il dû compter sur la compétence des tribunaux français
(1)  ?

Plaçons-nous maintenant en présence d’un cas où l’article 14 doit
certainement recevoir son application, et demandons-nous devant
quel tribunal français l’étranger peut être poursuivi ? Le texte a omis
de nous le dire, et cette lacune a, dans la pratique, soulevé des difficultés.
Il y a des hypothèses où l’embarras ne peut pas être sérieux.
C’est d’abord celle où l’étranger a en France soit un domicile, soit
une résidence. Dans ce cas là l’étranger devra être appelé devant le
tribunal de son domicile ou de sa résidence (2). L’action pourrait
aussi, dans le cas où l’obligation s’est formée et doit être exécutée en
France, être portée devant le juge du lieu où cette obligation a été
contractée et doit être exécutée, par application de l’article 420 du
Code de procédure civile en cas d’action commerciale, ou par argument
d’analogie de ce texte en cas d’action en matière civile (3).
Mais que convient-il d’admettre dans les autres cas ? Le créancier
français pourra-t-il, àson gré, citer l’étranger devant un tribunal français
quelconque ? Assurément non, car l’article 14 déjà onéreux par
lui-même pour l’étranger, deviendrait véritablement odieux dans son
application. Il faut donc admettre, avec la jurisprudence de la Cour
de cassation (4) , qu’à défaut de domicile ou de résidence du défendeur
en France, le demandeur devra l’appeler devant le tribunal de son
propre domicile. La Cour de cassation paraît même faire de cela une
règle impérative, mais je crois que ce serait excessif et j’y apporterais
(1) V. Lyon, 17 octobre 1886, Journ. du Dr. intern. privé, 1387, p. 186.(2) Cass., 4 mars 1885, S., 1885, I, 169. .— Rennes, 20 février 1888, Journ. du
Dr. intenu privé, 1888. p. 512.(3.) Rennes, 20 février 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 512.(4) Cass., 9 mars 1863, S., 1863, I, 225. — Chambéry, 16 mars 1869, S., 1869,
II, 331. — Bastia. 27 décembre 1875, S., 1876, 11, 60. — Seine, 10 avril 1878,
Journ. du Dr. intern.. privé, 1878, p, 492.
ce tempérament, que l’étranger défendeur ne pourrait pas se plaindre,

si, au lieu d’être cité devant le tribunal du Français demandeur il

l’était devant un tribunal plus voisin de son pays. La loi étant absolument

muette, il n’y a pas de motif pour ne pas admettre la compétence

de ce tribunal.

Si l’article 14 permet au Français créancier d’appeler son débiteur

étranger devant un tribunal de France, il ne lui en fait évidemment

pas une obligation. Le Français, qui traite avec un étranger, peut

renoncer soit expressément, soit tacitement à ce droit. La question de

renonciation tacite s’est notamment présentée devant les tribunaux à

l’occasion de sociétés étrangères dont un Français devient actionnaire

et dont les statuts contiennent celte clause que tous les procès

relatifs aux intérêts sociaux seront déférés aux tribunaux du siège de

la société. Nos tribunaux ont considéré à bon droit, qu’il y avait là

de la part du Français une renonciation parfaitement valable au

droit d’invoquer le bénéfice de l’article 14. Le Français peut aussi y

renoncer expressément au moment du contrat, car il ne s’agit là que

d’un bénéfice d’intérêt purement privé, et la règle d’après laquelle on

ne peut pas déroger aux lois qui intéressent l’ordre public ne peut

pas s’y opposer. Le Français peut donc, s’il le veut, poursuivre le

débiteur étranger devant le tribunal de son domicile en pays étranger.

Il est possible d’ailleurs que le Français n’ait pas d’intérêt sérieux à

traduire son débiteur étranger devant une juridiction française, car il

ne suffit pas pour avoir satisfaction d’obtenir un jugement, et il faut

pouvoir l’exécuter.Si donc le débiteur étranger a des biens en France,

le jugement obtenu contre lui chez nous présente une utilité certaine,

niais s’il n’en n’a pas, il est très possible qu’un jugement obtenu en

France ne puisse pas être mis à exécution à l’étranger et qu’alors le

Français n’ait aucun intérêt à appeler l’étranger devant un tribunal

de France (1)..

On s’est parfois demandé,en rapprochant l’article 13 de l’article 14 ;
si l’étranger, qui a établi son domicile en France avec l’agrément du
gouvernement, peut se prévaloir de la règle de l’article 14 à l’encontre
d’un étranger ordinaire ? Qu’il puisse s’en prévaloir pour les créances
acquises postérieurement à cet établissement de domicile dans le ?
termes de l’article 13, cela ne saurait faire de doute, puisqu’il jouit de

(1) V. nott Tribunal de comm. de la Seine, 28 avril 1884, Journ. du Dr. intern.
… privé, 1884, p. 520. — Cass., 9 décembre 1878, Journ. du Dr. intern. privé, 1879,
p. 172. — Aj. Cass., 16 mars 1885, S., 1885, I, 313. — Rouen, 2 avril 1885,
… Journ, du Dr. intern. privé, 1886, p, 190. — Seine, 30 mars 1886, Journ. du
Dr. intern. privé., 1887, p. 614. — Cass., 29 février 1888, Sirey, 1889, 1, 120, -
Cass., 13 mars 1889, S., 1889, I, 200.
DE LA COMPETENCE JUDICIAIRE
toutes les prérogatives de. droit privé qui appartiennent aux nationaux.

Mais peut-il l’invoquer même pour les créances antérieurement

acquises par lui, et dont il poursuit l’exécution depuis qu’il s’est placé

dans le cas prévu par l’article 13 ? C’est un point débattu, mais qu’il

ne faut guère hésiter à trancher en disant qu’il le peut (1).

Jusqu’ici nous avons supposé que le bénéfice de l’article 14 était
invoqué à l’encontre d’étrangers personnes physiques (2) , ajoutons
qu’il peut l’être aussi contre les personnes morales, étrangères, telles
que les sociétés. La jurisprudence le décide couramment (3).

Mais un Français peut-il également s’en prévaloir contre un État
étranger ? La question est très discutée. Notre jurisprudence a toujours
décidé que nos tribunaux étaient en pareil cas incompétents (4) ,
(1) V. nott Cass., 9 mars 1863, S., 1863,1, 225, aj. Seine 26 avril 1886, et 14 juin
1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 104.(2) L’article 14 peut-il être invoqué à l’encontre d’un souverain étranger ? Non,quand il s’agit d’un acte qu’il a rempli comme représentant de l’Etat étranger,
car le principe de souveraineté de chaque Etat s’y oppose, Mais il en va tout autrement
quand il a agi comme simple particulier, ou qu’une renonciation expresse
de se prévaloir de l’incompétence est intervenue de sa part. V. en ce sens Paris,
23 août 1870, S., 1871, II, 6. - Paris, 15 mars 1872. S., 1873, II, 63. — Paris, 3 juin
1872, S., 1872, II, 293. — Seine, 10 avril 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1888
p. 670. — Rapprocher les décisions rendues en Angleterre en 1873 et 1874,
rapportées au Journ. du Dr. intern. privé, 1874. p. 36, et 1875, p. 25. Comp. un
jug. du tribunal civil de Bruxelles du 3 novembre 1870, Rev. de Dr. intern., 1872,
p. 153. — Aj. Fiore, France judiciaire, 1883, p. 35,Rev. de Dr. intern., 1888, p. 109.
— Gabba, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 180 et s. — V. égalt Journ, du
Dr. intern. privé, 1888, p. 289. — A notre avis, une distinction de même nature
devrait être faite pour les personnes qui jouissent des immunités diplomatiques.
En établissant ces immunités, on a voulu assurer l’indépendance des agents
diplomatiques, et, en tant qu’ils agissent en leur qualité,il ne peut être question
de saisir les tribunaux même civils du pays où ils exercent leurs fonctions. Mais
voilà qu’un ambassadeur loue un hôtel, fait des achats, etc.. : ce sont là des
actes tout à fait semblables à ceux que peuvent faire de simples particuliers,
et l’on ne voit guère pourquoi l’on traiterait ici un ambassadeur autrement
qu’eux. Bon nombre d’auteurs, et c’est ce que proclament volontiers les décisions ;
judiciaires, ne font pas cependant cette distinction qui est généralement admise
pour les souverains. Ils pensent que le résultat de la mission diplomatique est
d’identifier l’homme qui le représente avec l’Etat représenté, et qu’il ne saurait être, ■
permis de rendre l’agent justiciable à quelque point de vue que ce soit des tribunaux
du pays où il exerce sa mission, sous peine de méconnaître l’indêpendance
de l’Etat. L’agent ne pourrait même pas, dit-on, accepter la compétence des
tribunaux français. V, nott. Slatin, De la juridiction sur les agents diplomatiques,
Journ. au Dr. intern. privé, 1884, p. 329 et s., 463 et s. —Paris, 21 août
1841, S., 1841, II, 592. — Seine, 21 juin 1875, Journ, du Dr. intern. privé, 1875,
p. 89. — Paris, 30 juin 1876, S , 1877, II, 17.(3) V. Cass., 14 novembre 1864, S., 1865, I, 135, — Amiens, 2 mars 1863,
S., 1865, II, 210. — Paris, 9 mai 1865, S., 1865,11, 210. —Cass,, 12novem-bre
1872, S., 1873, I, 17. — Limoges, 29 juin 1885, S., 1887, II, 81.(4) V. Cass., 22 janvier 1849, Sirey, 1849, I, 81. —Nancy, 31 août 1871, S.,
1871, II, 129. — Seine, 3 mars 1875, Sirey, 1877,11, 25, note de M. L. Renault, et
Cass., 5 mars 1885, Journal du Palais, 1886, p. 876. — Seine, 5 janvier 1889,
Journ. du Dr. intern: privé, 1889, p. 461. —Cass.. 21 avril 1886, S., 1889,
459.- Paris, 22 mars 1889, Gazette du Palais, 1889. Comp. les décisions émanées
de juridictions étrangères relevées au Journ. du Dr. intern. privé, 1875, p. 25,
1876, p, 125 et 340, 1878, p. 46 et 386, 1883, p. 67. — Aj,, Rev. de Dr. inten.,
1888, p. 111 et s.
et beaucoup d’interprètes acceptent cette solution (1). Chaque État
étant souverain ne peut pas être, dit-on, justiciable d’un tribunal
étranger, non seulement à raison des actes accomplis dans l’exercice
de sa souveraineté, mais encore des contrats passés par lui en dehors
de son territoire avec des étrangers. Quand on traite avec un État, il/
est élémentaire de comprendre qu’il ne se trouve pas dans la même
situation qu’un particulier. On doit savoir que par le seul fait de l’engagement
qu’on contracte avec lui, on se soumet aux lois, au mode
de comptabilité et à la juridiction administrative ou judiciaire de cet
État. A mon avis, cette doctrine repose sur.une confusion. Il faut dis-"
tinguer soigneusement le cas où un gouvernement fait acte de gouvernement,
de celui où il agit, comme un particulier qui emprunte,
qui achète, qui contracte (2). Dans ce cas là, il me paraît tout naturel
de lui appliquer la règle de l’article 14 (11).

399.— Cette règle exorbitante du droit commun, dont nous
connaissons désormais la portée, peut être écartée par l’effet de conventions
diplomatiques intervenues conformément à l’article 11 du
Code civil. En fait de conventions" signées, par la France avec les
États européens, il n’en est qu’un petit nombre qui visent le point Y
dont nous traitons.  ;

II y en a une toutefois : la convention franco-suisse sur la compétence
judiciaire et l’exécution des jugements en matière civile, signée à
Paris le 15 juin 1869, dont les dispositions écartent directement l’application
de l’article 14.

Une règle générale est d’abord posée dans la première partie de
l’article premier de la convention. Elle porte que : « dans les contes »
tations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce,
 » qui s’élèveront soit entre Français et Suisses, soit entre Suisses et
" Français, le demandeur sera tenu de poursuivre son action devant
" les juges naturels du défendeur… » (4) 
(1) V. Aubry et Rau, t. VIII, p. 141. — Demolombe, t. I, n° 251 bis. — Heffter,
trad. Bergson, p. 125, § 53, VI. — Foelix, t. I, p. 418.— Rolin-Jaequemyns, Rev.
de Dr. intern., 1875, p. 714. — Holtzendorff, Journ. du Dr. intern. privé, 1876,
p. 431. Gerbaut, op. cit., p. 210 et s. — De Cuvelier, Rev. de Dr. intern.,

1888,p. 111 et s.

(2)  Cette distinction est très nettement faite par la jurisprudence italienne.

V. cass., Florence, 25 juillet 1886 et Cour de Lucques, 22 mars 1887, Journ. du
intern. privé, 1889, p. 335.
(3) Demangeat sur Foelix, t. I, p. 418, note a. — Spée, Journ, du Dr. intern.
privé, 1876, p. 329, 435.— Cf. Bonfîls, op. cit., n° 57. —V. égalt Weiss, op. cit.,

p. 736. - Despargnet, op. cit:, p. 22, — Pau, 6 mai 1844, D.,. 1849,1. 7. —
V. égaltzon, Desconséquences de l’inexécution des engagements pris par lesgouvernementsrelativement au paiement de leur dette publique, Rev. du Dr.
intern., 1869, p. 273 et 283.

(4) Martin, Etude sur le traité franco-suisse de 1869, Journ. du Dr. intern.,
1879, p. 118, — y. Annecy, 25 avril 1884, Journ. du Dr. intern. privé, 1885,

Puis il est apporté des exceptions à cette règle générale :
La première, écrite dans l’article premier, consiste en ce que : « Si
 » le Français ou le Suisse défendeur n’a point de domicile ou de rési »
dence connus en France ou en Suisse, il pourra être cité devant le
 » tribunal du domicile du demandeur. » Si le domicile ou la résidence
du défendeur sont inconnus, cette décision n’a rien sans doute que de
très acceptable, mais elle me paraît critiquable en permettant au
demandeur d’actionner devant son propre tribunal un défendeur, qui,
s’il n’a ni domicile ni résidence en Suisse ou en France, se trouve
établi dans un autre pays. Il aurait été préférable, à mon avis, de
décider qu’en pareil cas le demandeur sera tenu de se conformer à la
règle Actor sequitur forum rei, et de ne lui permettre d’agir devant le
tribunal de son domicile que dans l’hypothèse où le domicile et la
résidence du défendeur sont absolument ignorés. C’eût été reconnaître
dans les rapports entre Suisses et Français l’application normale
du droit commun, ce que n’a pas fait complètement le traité.

Une seconde exception à la règle Actor sequitur forum rei, et au
principe posé en tête des dispositions du traité, est encore écrite à la
fin de l’article premier et est ainsi présentée : « Si l’action a pour objet
 » l’exécution d’un contrat (1) consenti par le défendeur dans un lieu :

situé soit en France soit en Suisse hors du ressort de la juridiction
 » des juges naturels, elle pourra être portée devant le juge du lieu :
 » où le contrat a été passé, si les parties y résident au moment où le
 » procès sera engagé. » Qu’est-ce que cela veut dire ? Le traité du
18 juillet 1828, qu’est venu remplacer celui du 1869, décidait dans son
article 3, que les contestations personnelles seraient portées devant
les juges naturels des défendeurs « à moins que les parties ne soient
présentes dans le lieu même où le contrat a été stipulé. » Des difficultes
s’étaient élevées sur l’interprétation de ces derniers [mots. On
s’était demandé s’il suffisait, pour que le tribunal du lieu [où le contrat.
avait été stipulé fût compétent, que les parties fussent présentes
dans ce lieu au moment où le contrat avait été passé, ou bien s’il
suffisait qu’elles y fussent présentes au moment où le procès était ;
engagé. Des décisions contradictoires avaient été rendues en France,
et c’est dans le but de faire cesser ces divergences que les expressions
du traité de 1828 ont été modifiées en 1869. Pour effacer toute obseurite,
le protocole, qui a accompagné le traité, a d’ailleurs pris soin de
les expliquer. Il nous dit que la présence doit exister au moment du

p. 430. — V. égalt Journ.. du Dr. intern. privé, 1886, p. 104 et s., 557 et s. —
Chambéry, 5 février 1889, S., 1889,11, 101.
(1) V. Besançon, 29 juin 1885, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 666,

procès, mais il ajoute que le seul fait de la présence du Français en Suisse
ou du Suisse en France ne suffit pas pour rendre le tribunal du lieu
compétent, et que les mots « y résident » ont pour objet d’indiquer que
la dérogation au principe de la compétence des juges naturels
n’aura pas lieu quand le défendeur se trouvera momentanément et en
quelque sorte de passage dans le pays où le contrat a été formé. Il ne
suffit donc pas d’une résidence purement occasionnelle. Elle doit.
présenter un caractère de stabilité analogue à celui du domicile, ou
si elle est temporaire n’être point déterminée par des faits accidentels,
tels que seraient par exemple, nous dit le protocole, un voyage
d’affaires ou de commerce, une foire, une opération isolée, un témoignage
en justice, etc. (1) …

Une troisième exception à la règle de l’article 1 résulte de l’article
3 ainsi conçu : « En cas d’élection de domicile dans un lieu autre que
 » celui du domicile du défendeur, les juges du lieu du domicile élu
 » seront seuls compétents pour connaître des difficultés auxquelles
« l’exécution du contrat pourra donner lieu. » En décidant ainsi et
en attribuant une compétence exclusive au juge du domicile élu, le
texte contient une dérogation aux dispositions des articles 59, 9° de
notre Code de procédure civile et 3 du Code civil, qui permettent
d’agir devant le tribunal du domicile élu ou devant le tribunal du
domicile réel du défendeur (2).

Vient une quatrième exception à la règle. « Toute action relative à'
 » la liquidation et au partage d’une succession testamentaire ou ab
 » intestat et aux comptes à faire entre les héritiers ou légataires, sera
 » portée devant le tribunal de l’ouverture de la succession, c’est »
à-dire s’il s’agit d’un Français mort en Suisse devant le tribunal de
 » son dernier domicile en France, et s’il s’agit d’un Suisse décédé en
 » France devant le tribunal de son lieu d’origine en Suisse (3). Tou »
tefois on devra pour le partage, la licitation et la vente des immeubles
 » se conformer aux lois du pays de leur situation,.. Il est du reste
 » bien entendu que les jugements rendus en matière de succession par
" les tribunaux respectifs et n’intéressant que leurs nationaux, seront

(1) Cass., 3 juin 1874 et Angers, 11 février 1875. S., 1875,1, 245.—Lyon 26 avril
1877, Journ. du Dr. intern. privé, 1880, p. 107.— Comp. Tribunal fédéral suisse,
11 septembre 1875, Journ. du Droit intern. privé, 1875, p. 460. — Cass.,5 janvier

1875, D.. 1875, I ; 468. — Tribunal fédéral suisse, 4 mai 1888, S., 1888, IV, 31.
(2) Chambéry. 25 janvier 1878, Journ. du Dr. intern. privé, 1878, p. 373. —
Comp. Tribunal fédéral suisse, 10 décembre 1875, Journ. du Dr. intern. privé,
1876, p. 508.

(3) V. nott. Tribunal fédéral suisse, 31 mars 1888, S., 1889,l V,14, — Tribunal fédé1889
suise 21 octobre 1888, S., 1889, IV, p. 15. — Chambéry, 5 février 1889, S.,
1 889, II, 101, - Lyon, 31 mars 1889, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 673,
424 DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE
« exécutoires dans l’autre, quelles que soient les lois qui y soient en
 » vigueur. » (Art.. 5).

Bien qu’on ait soutenu le contraire, ce texte, tout en réglant la
compétence, a entendu statuer sur le fond même du droit. Distinguant
entre les meubles et les immeubles, il reconnaît que tandis que la
dévolution des immeubles doit obéir à la loi de leur situation, les
successions mobilières doivent être réglées d’après la loi du domicile
d’origine du défunt. Par conséquent les héritiers légitimes sujets de
l’un des deux pays contractants pourront notamment réclamer sur
les meubles situés dans l’un quelconque de ces pays, peu importe, la
réserve que leur accorde leur loi personnelle. Il leur sera possible de
faire réduire dans cette mesure les libéralités testamentaires émanées
d’un de cujus appartenant à leur nationalité, d’autant mieux que
c’est d’après la loi personnelle du défunt que doit s’apprécier sa capacité,
et la question de savoir dans quelle mesure il lui est loisible
de disposer des biens qui composent son patrimoine (1).

Quant à la loi du 14 juillet 1819, que nous avons étudiée précédemment
à propos des successions, il n’y a pas à en tenir compte dans
les rapports entre la France et la Suisse. Elle est écartée en effet par
les dispositions du traité que nous venons d’analyser.
L’article 5, 2° de ce traité porte seulement que : « Si dans les par »
tages de successions auxquels des étrangers sont appelés concurrem »
ment avec des nationaux, la législation de l’un des deux pays ac »
corde à ses nationaux des droits et avantages particuliers sur les
 » biens situés dans ce pays, les ressortissants de l’autre pays pour »
ront, dans les cas analogues, revendiquer de même les droits et
 » avantages accordés par la législation de l’État auquel ils appartien »
nent. » C’est une stipulation de réciprocité, de laquelle il résulte
que quand on partagera la succession d’un Suisse, les sujets suisses
devront obtenir les avantages particuliers que la loi suisse assure à
ses nationaux, comme les sujets français obtiendront, le cas échéant,
les avantages que leur loi personnelle leur assure quand on partagera
la succession d’un Français. II n’est pas question dans ce texte
de prélèvement compensateur comme dans l’article 2 de la loi de 1819,
dont la disposition est profondément différente de celle du traité (2).
Quoi qu’il en soit, l’article 5 du traité franco-suisse déroge à l’article
39 6°, du Code de procédure et à l’article 110 du Code civil. Il ne ) 
(1) Cass., Il février 1890 mettant ànéant un arrêt do la Cour de Poitiers du ijuillet 1887, Journ. La Loi, n° du 24 février 1890.(2) V. Cass., 11 février 1890 : Conclusions du Procureur genéral Ronjat ; Journ.
La Loi, n° du 24 février 1890.DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE 425
doit donc s’appliquer qu’aux hypothèses qui y sont expressément
prévues, et ne saurait être pris en considération lorsqu’il s’agit par
exemple du partage d’une communauté entre époux (1).

Il est à noter enfin qu’en soumettant dans son article 1er les actions
en garantie, que l’article 59, 8° du Code de procédure civile réserve

au tribunal saisi de la demande originaire, à la compétence du tribunal
du défendeur, la convention contient encore une solution qui déroge
aux règles ordinaires de notre droit (2).

Telles sont celles des décisions du traité franco-suisse de 1869 qui
se réfèrent à l’ordre d’idées qui nous occupe (3). Puisqu’elles n’ont
pour but que de sauvegarder des intérêts d’ordre purement privé,
rien ne s’oppose, bien qu’au premier abord le contraire semble résulter

de l’article 11 du traité,qu’il puisse y, être dérogé par les parties.
Celles-ci peuvent très bien accepter d’un commun accord la juridiction
de l’un des pays contractants alors que ce serait la juridiction de
l’autre qui devrait connaître du litige d’après les dispositions du
traité (4).

400. — En dehors de cette convention franco-suisse et comme écartant
encore l’application de l’article 14, nous relèverons d’une part
les conventions qui admettent que les sujets de l’État signataire auront
libre accès près des tribunaux français aux mêmes conditions
qui seront en usage pour les nationaux, et d’autre part deux traités,

dont nous avons déjà parlé en étudiant la condition des étrangers,
l’un conclu avec l’Espagne le 6 février 1882, l’autre avec la Serbie le

18 janvier 1883, qui, conférant la plénitude des droits privés aux ressortisants
des États contractants, les placent par conséquent au
point de vue de la compétence judiciaire dans les mêmes conditions
que les nationaux (5).
(1) Cass., 3 juin 1874, S., 1875, I, 245. — V. Roguin : Étude sur le traité de1869 au Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p, 404 et suiv., 557 et suiv. — Chambéry,8 février 1889, S., 1889,11,1 01. — Trib. fédéral suisse, 12 avril 1889, S. 1890,(2) Chambéry, 10 avril 1880 ; Journ.Le Droit, no des 11-12 octobre, 1880.
(3) Le traité franco-suisse ne règle que ce qui concerne les contestations entre
Misses et Français et est inapplicable à celles entre Français ou Suisses seuls.
(V. Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 701). Le traité n’est pas applicable aux
sujets d une tierce puissance, à moins que celle-ci ne jouisse des mêmes prérogatives
de droit privé que celles qui appartiennent aux nationaux des pays contrac(V.Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 606).
S. 1890 nolt. Chambéry, 19mars1888, S., 1888, II, l05. - Genève, 18 février 1889,(5) Il existe divers autres traités, ceux-ci conclus avec les puissances de l’Extrême-Orient
qui écartent l’application de l’article. 14. Mais ces traités sont tout
a fait spéciaux, et tiennent aux relations qui nous unissent à ces pays et au
car il de nos consulats en Orient. Je me contente de cette simple indication,
qui il faudrait pour préciser étudier la juridiction, de nos consuls en Orient, ce
qui est une matière ressortissant au droit international public.426 DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE
401. — ous avons signalé le caractère exorbitant dé la disposition
de l’article 14 du Code civil, et nous avons indiqué le motif assez
étroit qui l’explique dans notre droit. Nous retrouvons une disposition
de même nature dans l’article 127 du Code de procédure hollandais.


Mais si beaucoup de législations dérogent à la règle Actor sequitur
forum rei au détriment des étrangers, elles vont en général moins
loin que la nôtre, et l’on y exige par exemple pour que les tribunaux
du pays du demandeur soient compétents que l’étranger défendeur
se trouve dans ce pays au moins au moment de la poursuite. Cette
règle, dont on proposa l’adoption chez nous lors de la discussion du
Code civil, est suivie notamment, en Angleterre et aux ÉtatsUnis
(1). »

Dans d’autres pays on a été plus loin encore, et l’on n’y soumet
l’étranger défendeur à aucune règle spéciale. En Allemagne, c’est la
maxime Actor sequitur forum rei qui est la règle générale en matière
personnelle, et, dans ceux des pays allemands qui obéissent encore
au Code Napoléon, l’article 14 a été abrogé. En Belgiqne il en est de
même depuis la loi du 23 mars 1876 sur la procédure civile (V. art,
52, 53, 54).

En Italie, où les étrangers et les nationaux sont mis sur la même
ligne, par l’article 3 du Code civil, au point de vue de la jouissance
des droits privés, une disposition analogue à celle de notre article 14

Y n’existe pas non plus. Mais il est à remarquer que, malgré cette règle, y
il résulte de l’article 105 du Code de procédure italien que les étrangers
peuvent être poursuivis devant les tribunaux italiens, notamment
dans les cas dans lesquels cela peut avoir lieu en vertu de la réciprocité.
Il y a donc une mesure de rétorsion prise par la loi italienne, et il ;
en résulte que le Français défendeur peut être cité devant les juridictions
de l’Italie, alors même qu’il n’a ni son domicile, ni sa résidence
dans ce pays, puisque la France admet une règle analogue à l’égard
des Italiens qui sont défendeurs chez elle (2).
402. — Et maintenant, demandons-nous avant de quitter l’ar(1) 
V. Alexander, Journ. du Dr. intern. privé, 1878, p. 34. — Pavitt, De la
compétence des Cours anglaises, Journ. du Dr. intern. privé, 1885, p. 505 et suiv.
Story, op.cit-l 542.—Wheaton, t.I,§ 21. — De son côté le Code civil polonais, dans
son article 13, après avoir déclaré que l’étranger même non résidant en Pologne
pourra être cité devant les tribunaux polonais pour l’exécution des obligations par
lui contractées en Pologne, décide qu’il ne pourra être traduit devant ces tribunaux
pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Polonais,
qu’autant qu’il sera présent en Pologne ou que sa fortune s’y trouvera
il y a donc là une distinction.(2) V. Cass.. Turin, 30 août 1881, Journ.du Dr. intern. privé, 1889, p. 338.DE LA COMPETENCE JUDICIAIRE 427
ticle 14, s’il ne serait pas préférable de le voir disparaître de notre loi.
Je n’hésite pas à dire que son abrogation serait un acte de justice. La
règle Actor sequitur forum rei n’a rien en effet que de très rationnel,
puisqu’au début d’un procès, alors qu’aucune preuve n’est faite encore,
il est vrai de dire que le défendeur ne doit rien au demandeur ;
Le premier inconvénient, le premier dommage que cause le procès,
c’est la nécessité de se déplacer. Puisque provisoirement le défendeur
ne doit rien au demandeur, il est juste que ce soit celui-ci qui supporte
les frais de déplacement et aille trouver le défendeur.

Y a-t-il quelque raison sérieuse d’écarter cette règle de droit commun
dans les rapports internationaux ? Non, et il suffit pour s’en
assurer de songer à l’inconvénient des représailles que j’ai signalées
précédemment, et que peuvent subir les Français à l’étranger. Qui
ne voit d’ailleurs que, sous prétexte d’affranchir le demandeur de la
partialité d’un tribunal étranger, on expose le défendeur à un danger
de même nature. Il n’y a donc pas de motif de déroger à la règle
Actor sequitur forum rei qui. se justifie pleinement en raison (1).

403. — b). Étranger demandeur. — Nous venons dans les
explications qui précèdent de supposer que l’étranger jouait le rôle
de défendeur dans le procès qui s’agite entre lui et un national. Arrivant
à l’hypothèse inverse, nous allons prévoir le cas dans lequel
l’étranger se porte demandeur contre un national.

Dans notre Code civil le texte à consulter est alors l’article 15 ainsi
conçu: « Un Français pourra être traduit devant un tribunal de France,
pour les obligations par lui. contractées en pays étranger, même envers
un étranger. » Nous savons par avance, étant données les explications
que j’ai fournies sur ce point à l’occasion de l’article 14, quelle
est l’étendue d’application qu’il faut reconnaître aux mots : « obligations
contractées » que nous retrouvons ici (2). Il est donc inutile
d’insister à nouveau.
(1) Un projet de loi portant révision de notre Code de procédure civile est actuellement
en instance devant les Chambres. Ce projet contient l’abrogation de
forum 4 du Code civil, et décide que l’on doit appliquer la règle : Actor sequitur
forum rei entre nationaux et étrangers dans les termes où elle s’applique au regard
des nationaux. Il y est fait exception, ce qui se comprend a merveille, si
ceux-ci étant reconnus incompétents par la loi étrangère, le Français ne peut pas
obtenir justice des tribunaux étrangers. Les tribunaux de France seraient également
compétents si, d’après la loi du pays étranger, il est permis d’enlever un
Français défendeur à ses juges naturels pour le citer devant un tribunal étranItalie,
du demandeur. Ce serait une mesure analogue à celle qui est prise en
p. 631.) ainsi que nous l’avons constaté (V. Journ. du Dr. intern. privé, 1886,(2) V. Cass., 15 avril 1861, S., 1861, I, 721. — Cass., 12 mars 1865, S., 1865, I,428 DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE
La disposition de l’article 18 est remarquable, parce qu’elle est la
seule qui reconnaisse formellement et d’une manière directe clans
notre Code la jouissance d’un droit civil au profit des étrangers en,
France. Elle ne fait d’ailleurs que consacrer le droit commun, et appliquer
la règle « Actor sequitur forum rei ». Il suit de là qu’on ne
peut pas argumenter para contrario de l’article 15, comme nous l’avons
fait pour l’article 14, et dire que les tribunaux français ne seraient
pas compétents en matière d’actions réelles immobilières intentées
par un étranger. Nous appliquons naturellement à ces actions le droit
commun,, c’est-à-dire que le tribunal compétent pour en connaître
sera celui de la situation de l’immeuble.

Il est à peine besoin d’ajouter que, pour l’application de notre
article, sont considérés comme Français nonseulement les Français de
naissance mais encore ceux qui le sont devenus postérieurement,
qu’il n’y a pas à s’inquiéter du point de savoir si l’obligation dont
l’exécution, est poursuivie est née avant, ou après l’acquisition de la
nationalité française, et qu’il convient de permettre de l’invoquer
contre les étrangers qui, dans les termes de l’article 13, ont été autorisés
par notre gouvernement à établir leur domicile en France,

L’article 15 doit être appliqué dans tous les cas où d’après notre
législateur la compétence du tribunal est déterminée entre Français
par le principe : Actor sequitur forum rei (1). C’est à l’aide des régies
écrites dans les articles 59 et 420 du Code de procédure que sera fixée
la juridiction devant laquelle l’action devra être portée (2).

Nous venons de supposer qu’il s’agit de personnes physiques soutenant
un procès, rien ne s’oppose à ce que l’article 15 puisse être
invoqué par une personne morale étrangère en France, pourvu
qu’elle ait une existence régulière dans le pays où elle a été constituée,
et qu’elle ne soit pas au nombre de celles auxquelles notre
loi ne reconnaît pas d’existence pour des motifs d’ordre public.

Il nous parait enfin évident que le Français peut très bien, d’accord
avec l’étranger, renoncer à être jugé par la juridiction française
et s’en rapporter à la décision d’un tribunal étranger. Il est
permis de déroger, en un mot, à l’article 15 qui ne règle qu’un point
d’intérêt purement privé (3).
(1) V. not. Paris, 4 janvier 1836, D., 1856, II, 139. — Douai, 3 août 1858, D.,
1858, II, 218. — Cass., 6 mars 1277, D., 1877, I, 289.(2) V. not. Rennes, 26 décembre 1879, D., 1880, II, 53.(3) V. Bonfils, op. cit., n° 115. — Gerbaut, op. cit.. p. 133. — Weiss., op. cit.,
p. 903. — Aix, 25 novembre et 8 décembre 1858. S., 1859, II., 606, 608. — Dijon,
19 mars 1868, S., 1868, II, 333. — Cass., 13 août 1879, D., 1880, I, 85. — Rennes,
26 décembre 1879, Journ. du Dr. intern. privé, 1880, p. 105. — V. égal.
404. — Mais l’étranger demandeur va-t-il avoir accès près des
tribunaux français comme un national ? Non, et l’article 16 du Code
civil subordonne l’admission de sa demande à une condition spéciale,
qui est encore un des points par lesquels la situation des
étrangers en France est inférieure à celle des nationaux. Cet article
nous dit : « En toutes matières autres que celles de commerce, l’étranger
qui sera demandeur sera tenu de donner caution pour le
paiement des frais et dommages et intérêts résultant du procès, à
moins qu’il ne possède en France des immeubles suffisants pour en
assurer le paiement. »

L’idée générale est que, quand un étranger se porte demandeur
devant une juridiction française, il doit donner au défendeur français
des garanties. On veut qu’il assure la réparation du préjudice que
peut causer au national un procès mal fondé. Or ce préjudice peut
être double. Il y a d’une part en effet les frais, les dépenses auxquelles
est exposé le défendeur pour résister à la demande, et d’autre
part le dommage que celui-ci peut avoir éprouvé par suite d’un procès
vexatoire, qui peut apporter un trouble dans ses affaires et parfois
même compromettre sa bonne réputation. C’est en prévision de
ces inconvénients, que le législateur français a cru bon de demander

à l’étranger de fournir une garantie, d’autant mieux que la condamnation
prononcée au profit du national ne serait pas de plein droit
exécutoire en pays étranger. Il ne faut pas que, pour obtenir satisfaction,
le Français soit obligé d’aller intenter des poursuites hors de
France contre l’étranger. Tel est le motif pour lequel des garanties
sont demandées (1).

Ces garanties consistent, en principe, en une caution à fournir par
l’étranger demandeur, c’est-à-dire que celui-ci doit produire une
tierce personne, qui se constitue répondant pour lui du paiement des
frais et des dommages et intérêts résultant du procès. Nos anciens
auteurs, empruntant au droit Romain une expression qu’ils détournèrent
de son sens véritable, appelèrent cette caution, la caution
judicatum solvi (2). Cette expression qui subsiste de nos jours, et est
reçue couramment, n’est pas bien exacte en soi. Une caution qui proTrib.
Comm. Seine, 25 septembre 1878, et Paris, 6 décembre 1878, Journ. du Dr.
intern. privé, 1879, p 60 et 61. - V. Cependant Paris, 11 juin 1877, S., 1877,

(1) La caution judicatum solvi n’est pas d’ordre public ; elle n’est exigée que
dans l’intérêt privé du défendeur, qui est toujours libre de renoncer à l’exercice
de son droit soit expressément soit même implicitement. V. not. Journ. Dr. int.
privé, 1886, p. 430, 1882v p. 616, 1888, p. 778.
(2) Sur la caution judicatum solvi en Droit romain. V. Accarias, Précis de
Droit romain, t. Il, p. 1296 et s.
430 DE LA COMPETENCE JUDICIAIRE
mettrait en effet judicatum solvi, s’engagerait à payer le montant des
condamnations qui pourraient être prononcées contre l’étranger. Or
ces condamnations pourraient avoir un tout autre objet que le paiement
des frais et dommages et intérêts. Il peut arriver, en effet, que
non content de résister à la demande dirigée contre lui, le défendeur
forme à son tour contre le demandeur une demande reconventionnelle,
et que ce demandeur soit non seulement débouté de la demande
qu’il a formée, mais en outre condamné à une somme d’argent sur
la demande reconventionnelle dirigée contre lui. En prenant les
mots judicatum solvi à la lettre, il faudrait dire que la caution garantirait
ce paiement. Il n’en est rien cependant. Elle ne répond que
du paiement des frais et des dommages et intérêts qui résultent du
procès dirigé par l’étranger contre le Français. Il importe de bien
comprendre cette étendue de la garantie, pour ne pas exagérer la
portée des exigences de la loi française au regard des étrangers demandeurs
(1).

Telle est la forme habituelle de la garantie à fournir. Les articles
166 et 167 du Code de procédure civile règlent les détails d’application
du principe de l’article 16 du Code civil au point de vue de la
procédure. Nuus n’avons pas à entrer ici dans ces sortes de détails.

Voici seulement quelles sont à notre point de vue les notions à retenir,
qui nous sont fournies par ces textes.

D’après l’article 166 du Code de procédure civile, l’obligation de
fournir la caution est imposée à tout demandenr étranger sans qu’il
faille distinguer le demandeur principal du demandeur intervenant.
Cette obligation lui incombe donc, même dans le cas où un procès
étant déjà engagé entre deux personnes, l’étranger prétend intervenir
dans la cause, pourvu que ce soit volontairement.

Il est à remarquer d’autre part, que d’après l’article 167 du Code
de procédure civile, le tribunal fixe une certaine somme jusqu’à concurrence
de laquelle la caution sera tenue, et à défaut de caution
cet article donne à l’étranger, ce qui lui en tient lieu, le droit de
consigner la somme ainsi fixée à la caisse des dépôts et consignations.
D’après ce même article, qui ne fait que reproduire à ce point de
vue une disposition déjà contenue dans l’article 16 du Code civil,
l’étranger demandeur peut aussi se dispenser de fournir caution en
justifiant qu’il a en France des immeubles suffisants. On ne lui demande
pas dans ce cas, remarquons-le, de constituer hypothèque sur
(1)  Sur l’étendue des obligations de la caution, v. not. Cass.. 3 mars 1863, D.,
1863, I, 375. — Cass., 13 juillet 1870, D., 1871, I, 350.— Paris, 25 juillet 1875, D. ;
1877, II, 117.DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE 431
ces immeubles. Enfin l’article 16 du Code civil confirmé par l’article
423 du Code de procédure, faisant exception à son principe et se
conformant sur ce point à la jurisprudence ancienne des Parlements
(1) , dispense l’étranger de l’obligation de fournir caution
quand le procès s’élève en matière de commerce (2). Le motif est
que l’exigence d’une caution eût contrarié les relations commerciales
entre étrangers et Français, au préjudice même des intérêts français
(3).

Cette exception est d’ailleurs la seule (4). Il n’y a pas à en admettre
d’autre quelque favorable que puisse être la condition de
l’étranger. C’est ainsi que l’étranger demandeur lésé par un crime
ou un délit doit fournir la caution, même dans le cas où il se porte
partie civile devant le tribunal de répression.

Il y a plus encore. Il peut se faire qu’en vertu d’un traité l’étranger
jouisse en France du bénéfice de l’assistance judiciaire et soit
provisoirement dispensé, s’il l’obtient, des frais du procès : cependant,
comme il y a des condamnations qu’il peut éventuellement encourir,
comme il est possible qu’il soit condamné à payer les frais faits
par le défendeur et des dommages et intérêts pour le tort qu’il lui a
causé, il ne doit pas être dispensé de fournir la caution. Pour qu’il
n’y soit pas obligé, il faudra, ce qui est habituel, que le traité qui lui
reconnaît le droit de solliciter le bénéfice de l’assistance judiciaire en
France, lui accorde aussi expressément cette dispense (5).

Mais n’allons pas cependant exagérer outre mesure la rigueur de la

loi. Remarquons bien que si tout étranger demandeur doit la caution,

il n’y a que lui qui en soit tenu. Cette obligation n’incombe pas

à l’étranger défendeur. La défense est, en effet, une prérogative de
(1) V. Merlin, Rep. v° Caution judicatum solvi, g 1, n. 5.— Questions de droit
v° Caution judicatum solvi, § 1, n. 1.(2) Les procès en contrefaçon de brevet d’invention ne sont pas des procès enmatière commerciale, et par suite la caution judicatum solvi peut y être exigéede l’étranger demandeur. V. Cass. belge, 5 avril 1888, s., 1888, IVe. 17 et lanote. -- Seine, 4 février 1888, S.. 1888, 11, 199.— Cass. belge, 29 novembre 1888,S., 1889, IV, 13.(3) V. Bordeaux, 22 janvier 1840, D., 1840, II, 167,—Seine, 18 mars 1871, Journ.(4) . intern- Privé, 1876, p. 179.(4)  La caution est due devant les tribunaux administratifs. Avis du C. d’État
du 23 janvier 1820.(5) V. nott tribunal d’Alger, 1er juin 1887, Journ. du Dr. intern. privé. 1888,p. 510. - Consulter l’étude de M. Rouard de Card sur l’assistance judiciaire dansle Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 143 et s. A l’énumération faite parl’auteru des traités accordant le droit d’obtenir l’assistance judiciaire à certains
étrangers en France, il convient d’ajouter le traité d’amitié de commerce et denavigation signé à Paris, le 9 septembre 1882, entre la République française etl a
République dominicaine et promulgué le 23 juin 1887, (Journ. du Dr. intern.
privé, 1887, p. 766, et aussi le traité entre là France et le Mexique du 27 novembre
1886, promulgué le 23 avril 1888, [Journal officiel 25 avril 1888).432 DE LA COMPETENCE JUDICIAIRE
droit naturel qui doit être à l’abri de toute entrave. Ceci posé, le
défendeur a le droit de prendre certaines initiatives sans sortir pour

cela de son rôle. Il peut former une demande reconventionnelle, faire
opposition à un jugement rendu contre lui par défaut, ou interjeter

appel du jugement qui l’a condamné. On ne doit pas lui imposer,
dans ces cas là, l’obligation de fournir la caution (1). Que même,
recourant aux modes extraordinaires de recours, il forme une requête
civile ou un pourvoi en cassation, je crois, mais ici la question est
controversée, qu’il faut donner la même décision et qu’il ne doit pas
être tenu de la caution. Ce n’est là que la continuation énergique
sans doute, mais enfin la continuation de sa défense (2).

Ajoutons pour achever de caractériser la caution judicatum solvi,
que celle-ci, étant une caution légale d’après l’article 2040 du Code
civil, doit répondre aux exigences formulées dans les articles 2018 et
2019, et que conformément à l’article 2041 elle peut être remplacée,
en outre des garanties que nous avons indiquées précédemment, par
un gage donné en nantissement suffisant.

Il va sans dire que l’obligation de fournir la caution judicatum solvi,
étant une restriction apportée au droit de plaider librement, ne saurait
être imposée à ceux des étrangers qui, ayant été admis par le gouvernement
français à établir leur domicile en France (art. 13 C. civ.) y jouissent
des droits civils et sont assimilés à ce point de vue aux nationaux
Il reste à se poser sur l’article 16 une dernière question, qui est
celle de savoir si la caution peut être exigée d’un demandeur étranger
quand le défendeur est également un étranger. Cette question, qui

suppose un débat s’élevant devant nos tribunaux entre étrangers,
rentre dans un ordre d’idées dont nous allons bientôt nous occuper,
Mais je crois devoir la trancher ici par avance, afin de ne pas scinder.
les explications qui se réfèrent à la caution judicàtum solvi. Ceci dit, et
en nous plaçant dans l’hypothèse que je viens de présenter, la caution
doit-elle être fournie ? L’article 16 disant qu’elle doit l’être par tout,
(1) Nancy, 18 août 1875. Journ. du Dr. intern. privé, 1876, p. 454. — Paris
20 avril 1877, eod. loc, 1878, p. 159. — Comp. Rennes, 8 janvier 1889, S., 1889 ;
11,222.(2) Celui qui, ayant été demandeur à l’origine,devient intimé en appel ou défen-i
deur en cassation, est-il tenu de fournir la caution judicatum solvi ? Non, à
notre avis, mais la question est débattue. — V. Weiss, op. cit., p. 911. Comp.
 Paris, 9 janvier 1884, Journ. du Dr. intern. privé, 1884, p. 389. L’étranger
demandeur en premier ressort, et qui, condamné, fait appel, doit fournir
la caution judicatum solvi, sans qu’on puisse opposer au défendeur français,
qui ne l’a pas exigée en première instance, qu’il a renoncé à l’exiger en appel,
car on comprend qu’il demande des garanties à raison de l’augmentation desrais résultant de l’appel, alors qu’elles lui ont semblé être inutiles en première
instance. — V. Paris. 9 juin 1884, (Journ. du Dr. intern. privé, 1884, p. 389).
étranger demandeur paraît bien ne pas rendre de distinction.possible.

Les termes du texte ne supposent pas d’une manière précise et forcée
que le défendeur doive être Français. Sans doute, si le défendeur
étranger est dans le cas de l’article 13 du Code civil, l’hésitation n’est
pas.possible, puisqu’il est alors assimilé aux nationaux au point de
vue de la jouissance des droits privés. Mais que faut-il admettre
quand il s’agit d’un étranger ordinaire ? Il y a controverse. La discussion
à ce point de vue est loin d’être nouvelle. Dès l’ancienne

jurisprudence française, on s’était posé la question, et Pothier décidait
que l’étranger défendeur pouvait exiger de l’étranger demandeur la
caution à la condition de l’offrir lui même de son côté (1). Telle est la
règle que Pothier nous présente comme ayant été autrefois suivie.
Aujourd’hui il est des auteurs qui pensent que la disposition de l’arr
ticle 16 doit être appliquée sans que l’on ait à s’occuper de la nationalité
du défendeur. D’abord, dit-on, le texte ne distingue pas. De
plus, les motifs sont toujours identiques pour exiger la garantie.
Quand deux étrangers plaident, il arrivera souvent qu’ils n’auront pas
la même nationalité, et l’on ne voit pas pourquoi, les dangers étant
les mêmes pour le défendeur étranger dans cette hypothèse que dans
celle où il est Français, la caution né serait pas exigée. Cette doctrine,
assurément séduisante, ne saurait, je le crois, être suivie. Il peut y

avoir sans doute, au point de vue rationnel, pour exiger la caution
judicatum solvi des motifs analogues à ceux qui existent quand un
Français est défendeur, mais il faut, me semble-t-il, interpréter, l’article.16
d’après son esprit et bien suivre l’ordre d’idées dans lequel il
est placé. Or ce texte n’est que le développement de l’article 15 qui

le précède, et qui suppose un étranger agissant contre un Français,
Les articles 14, 15, 16 mettent toujours un étranger et un Français en

face l’un de l’autre, et n’ont d’autre but que de garantir les intérêts

français. C’est d’ailleurs en ce sens que les tribunaux résolvent la

question (2). Quant à la solution que donnait autrefois Pothier : elle
Saurait rien que de très raisonnable en législation, mais elle ne peut
pas être introduite en quelque sorte de toutes pièces dans notre loi.
Concluons donc en disant qu’un défendeur étranger ne peut pas exiger

la caution judicàtum solvi, toutes les fois qu’il n’a pas été autorisé par
le Gouvernement français à établir son domicile en France.
Il est possible qu’un jour cette controverse soit apaisée chez nous,

(1) Pothier, Traité des Personnes, tit. Il, sect. 2.

(2) V. nott Douai, 28 juin 1877, Journ. du Dr, intern. privé,. 1878, p. 264. —
Seine, 4 janvier 1881, Journ. du Dr. intern. privé, 1881, p, 58.
28434 DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE
et que notre loi décide expressément que l’étranger demandeur' contre
un autre étranger devra fournir la caution judicatum solvi. J’aurai
l’occasion de revenir sur ce point.

405. — Là nécessité polir tout demandeur étranger plaidant contre un
Français devant une juridiction française de fournir la caution où les
garanties qui peuvent en tenir lieu, peut être écartée par l’effet de conventions
diplomatiques conclues conformément au principe de l’article
11 du Code civil ;

il existe un certain nombre de ces traités.

Deux d’entre eux que nous connaissons déjà, l’un conclu avec l’Espagne
en 1882 (1) , l’autre avec là Serbie en 1883 (2) , accordent ainsi
que nous’ l’avons vu, sous condition de réciprocité au profit des Français,
là jouissance de la plénitude des droits prives aux Espagnols et
aux Serbes qui se trouvent sur notre territoire. Alors même que ces
traités n’auraient pas parlé de la dispensé de la caution judicatun
solvi, nous aurions dû décider qu’elle ne peut pas être exigée des Espagnols
et des Serbes ; mais ils ont cru devoir s’expliquer formellement
à cet égard. L’article 5 du traité franco-serbe, et l’article 3 du
traité franco-espagnol sont les textes à consulter sur ce point ;

Indépendamment de ces traités qui reconnaissent à certains étrangers
en France la jouissance de tous les droits privés, il y en’ à d’autres
qui, sans aller aussi loin. ; dispensent notamment ceux auxquels ils
s’appliquent de l’obligation de fournir la caution.

L’un de ces traités qui a été signé à Turin entre là France et la
Sardaigne, le 24 mars 1760, porte, en effet, dans soft article 22, 4° ; ce
qui suit : « Pour être admis en jugement, les sujets respectifs des deux
 » États, ne seront tenus de part et d’autre qu’aux mêmes conditions
" et formalités qui s’exigent de ceux du propre ressort suivant l’usage
 » de chaque tribunal (3). »

Nous lisons, d’autre part, dans l’article 13 du traité franco-suisse
du 15 juin 1869 que : « Il ne sera exigé des Français qui auraient à

(1) Rapprocher de ce traité une convention franco-espagnole du 14 mai 1884,
sur l’assistance judiciaire.
(2) Le même traité accorde également le droit au bénéfice de l’assistance judiciaire.(3) On a longtemps douté, que ce traité de 1760 fût encore en vigueur, mais
aujourd’hui on admet unanimement l’affirmative depuis qu’il à été confirmepar
un acte diplomatique du 11 septembre 1860 qui a pour titre : « Déclaration por- ,
tant interprétation du § 3 de l’article 22 du traité du 24 mars 1760 ». Il est d’ ailleurs
reconnu désormais que les traités conclus, avant la réalisation de l’unité italienne,
entre la France et la Sardaigne ; gardent leur plein et entier effet entre la
France et l’Italie. Une convention franco-italienne du. 19 février 1870 vient reconnaître
aux Italiens en France, sous condition de réciprocité, lé droit d’obtenir la
bénéfice de l’assistance judiciaire.DE LA COMPETENCE JUDICIAIRE 435
 » poursuivre une action en Suisse aucun droit, caution ou dépôt aux »
quels ne seraient pas soumis, conformément aux lois du Canton
 » où l’action est intentée ; les ressortissants suisses des autres Can"
tons ; réciproquement il ne sera exigé des Suisses qui auraient à
 » poursuivre une action en France aucun droit,caution ou dépôt aux »
quels ne seraient pas soumis les Français d’après les lois françaises. »

L’application de l’article 16 est également écartée par le traité de
commerce franco-russe du 1er avril 1874, dont l’article 2 est ainsi
conçu : « Les Français en Russie, et les Russes en France jouissent
" réciproquement d’une constante et complète protection pour leurs
« personnes et leurs propriétés. Ils auront, en conséquence, libre et
 » facile accès près des tribunaux de justice et jouironts sous ce rapport,
Si des mêmes droits et avantages qui sont ou seront accordés aux
 » nationaux. »

Une disposition de même nature se trouve dans l’article 3 du traité
d’amitié ; de commerce et de navigation intervenu le 9 septembre 1882
entre la France et la République dominicaine, dans le traité de commerce
conclu le 10 juillet 1885 entre la France et la République sudafricaine,
dans l’article 3 du traité d’amitié, de commerce et de navigation
franco-mexicain du 27 novembre 1886, dans l’article 3 du traité
d’amitié, de commerce et de navigation signé entre la France et l’Equateur,
le 12 mai 1888 (1).

Il est enfin une catégorie de traités qui, sans écarter complètement
l’article 16, en restreignent le champ d’application pratique. Signalons
les conventions passées par la France avec la Belgique, le 22 mars
1870 ; avec le Luxembourg, le 22 mars 1870 ; avec l’Autriche-Hongrie,
le 44 mar s 1879 ; avec l’Allemagne, le 20 février 1880 ; avec l’Uruguay,
le 23 mars 1885. Ces conventions ; qui sont relatives à l’assistance judiclaire,
dispensent ceux au profit desquels le bénéfice en est accordé
de l’obligation dé fournir là caution judicatum solvi (2).

406. — Laissant de côté les traités, il ne nous reste plus, pour en
finir avec ce sujet, qu’à rapprocher brièvement de la législation française
quelques législations étrangères.
( 1)  Ces traités reconnaissent aussi le.bénéfice de', l’assistance judiciaire aux ressortissimts
des pays contractants. La dispense de la caution existe encore pour la
Bolivie, le Chili, Costa-Rica, la Grèce, le Guatemala, le Honduras, le Nicaragua,
la Nouvelle-Grenade, le Paraguay, le Pérou, Saint-Dominique, Salvador, les,Iles
Sandwich, car les conventions passées par la France avec ces différents, États
contiennent une clause, qui donne libre et facile accès auprès dès tribunauxnationauxauxsujets des Etats respectifs. ….(2) Rouard de Card, Étude sur l’assistance judiciaire en Dr. intern., Journ.
u Dr. intern. privé,, 1887, p, 143.
Remarquons immédiatement que la plupart des législations étrangères
subordonnent, comme la nôtre, le droit pour l’étranger d’introduire
devant les tribunaux nationaux un procès contre l’un des
citoyens qu’elles protègent à la condition de fournir la caution judicatum
solvi (1).

La Belgique a conservé l’article 16 du Code Napoléon, et la loi de
procédure belge du 25 mars 1876 n’y a pas abrogé les dispositions
des articles 166 et 167 de notre Code de procédure civile.

En Suisse, la plupart des Cantons exigent aussi la caution judicatum
solvi. Elle a été introduite en Suède par une loi du 19 novembre
1886 (2).

Dans les Pays-Bas, les articles 152 et 153 du Code de procédure
civile reproduisent les articles 166 et 167 du nôtre. Ils contiennent
même une aggravation en décidant que la caution doit être donnée
même en matière de commerce. D’autre part, à défaut de caution, il
ne suffit pas, pour se dispenser de la fournir, que le demandeur justifie
qu’il a des immeubles suffisants : il faut en outre qu’il les grève
d’hypothèque, ce qui n’est pas exigé en France (3).

Il est rare cependant que l’obligation qui incombe à l’étranger
demandeur soit plus sévère en pays étranger que chez nous.

C’est un système législatif analogue au nôtre qui est encore suivi
par les articles 406 à 408 du Code de procédure civile autrichien.
Mais il y a ceci de spécial en Autriche, que les nationaux demandeurs
eux-mêmes, toutes les fois qu’ils ne possèdent pas dans la province
où ils font valoir leurs droits des biens suffisants pour assurer
le paiement des frais du procès, doivent fournir des garanties ou prêter
le serment qu’ils sont hors d’état d’en donner. Une loi du 23 juin 1878
en dispense toutefois Ceux qui ont obtenu le bénéfice,de l’assistance
judiciaire, et le projet de Code de procédure autrichien qui y est
actuellement en élaboration, fait disparaître complètement la parties
larité que nous venons de signaler, en n’exigeant plus de garanties
que des étrangers demandeurs (4).

Dans un certain nombre de pays, l’obligation de fournir la caution
est moins rigoureuse qu’elle ne l’est en France.

C’est ainsi qu’en Allemagne, où elle n’est demandée qu’à ceux qui
appartiennent à des pays où on l’exige des Allemands demandeurs, la

(1) Asser et Rivier, op. cit., p. 132, note 1,
(2) Ann. lég. étr., 1887, p. 602,(3) Foelix, t. I, p. 286. — V. égalt loi du 25 juin 1876, Ann. lég. étr., 1877, p. 508.Gerbaut,
 op. cit., p. 148.(4) Foelix, 1.1, p, 288.— Gerbaut, op. cit. p. 164 et s.—Weiss, op. cit., p. 940.
caution ne répond que des frais du procès et non des dommages et
intérêts. En outre, si l’étranger demandeur paraît très fondé dans la
demande qu’il élève, et l’appuie, par exemple, sur un titre exécutoire
 ; on le dispense de l’obligation de la caution (v. art. 101 et suivi
du Code de pr. all. de 1877) (1).

Le Code de Pologne (art. 15) contient aussi une atténuation, qui
n’a rien que de très rationnel, à l’exigence de la caution. Il en dispense
l’étranger, qui, alors même qu’il ne.possède pas d’immeubles
en Pologne, y a un établissement industriel (2).
D’autres pays admettent des atténuations d’une autre nature. Ils en
dispensent l’étranger demandeur quand il est domicilié ou qu’il a
sa résidence sur le territoire national. Dans la Grande-Bretagne on
se contente de la résidence (3). Dans les Etats-Unis de l’Amérique du
Nord, on se montre plus exigeant, et l’on veut que l’étranger demandeur
ait son domicile de droit sur le territoire de celui des États de
l’Union où il prétend faire valoir ses droits en justice.

Il est enfin des pays, qui auront peut être des imitateurs, dans lesquels
la caution judicatum solvi n’existe pas (4). Il en est ainsi en
Italie où le Code civil a assimilé (art. 3) les étrangers et les nationaux
au point de vue de la jouissance des droits privés, ainsi que
nous avons déjà eu l’occasion de le dire bien des fois (5).

407. — En présence de ces législations, et de la mesure de rétorsion
prise en Allemagne à l’encontre des nationaux des pays qui
exigent la caution, nous sommes tout naturellement amenés à nous
demander si certains auteurs ne sont pas dans le vrai, quand ils réclament
le libre accès pour tous devant les tribunaux français (6).
Pour mon compte je ne crois pas devoir aller jusque là. Il me semMe
qu’étant donné qu’il existe une inégalité frappante entre l’étranger
demandeur qui peut disparaître et le défendeur français, une
sûreté doit être fournie pour l’effacer. La caution judicatum solvi doit
donc,,à mon avis, être maintenue : mais je la voudrais voir adoucie et
tempérée.

Pourquoi ne pas admettre d’abord une dispense de caution au profit
de l’étranger domicilié en France, alors même qu’il n’a pas solicité
l’autorisation gouvernementale dans les termes de l’article 13

(1) Gerbaut, op. cit., p. 154 et s. — Weiss, op. cit., p. 940.

(2) Foelix, t. I, p. 284.
Foelix, t. I, p. 290.

(4) La Suède n’admettait pas la caution judicatum solvi jusqu’à la loi du
19 novembre 1886 (Ann. Législ. et., 1887, p. 602).

(5) Esperson,Journ. du Dr. intern. privé, 1879, p. 335.

(6) Laurent, Journ. du Dr. intern. privé, t. lV p. 152.
438 DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE
du Code civil ? Cet étranger qui est établi chez nous y a ses. intérêts,
et il n’est pas à supposer qu’il les déserte dans le but de se soustraire
aux conséquences possibles d’un procès qu’il intente.

On devrait encore dispenser, à mon avis, de l’obligation de la
caution, d’une part celui dont la demande à grande chance d’être
fondée, parce qu’elle repose sur un titre exécutoire, et d’autre part,
celui qui a un établissement industriel chez nous. Il me semble qu’il
serait juste de faire figurer cet établissement au nombre des garant
ties qui existent déjà dans notre loi et qui équivalent à la caution.

Enfin il me paraît excessif d’exiger en principe la caution de ceux
qui ont obtenu le bénéfice de l’assistance judiciaire comme aussi des
étrangers qui demandent la réparation d’un préjudice qui leur a été
causé par une infraction à la loi pénale.

En adoptant ces divers tempéraments, dont bon nombre sont empruntés,
aux législations étrangères, il me paraît que l’on aboutirait
à établir en France un système législatif plus satisfaisant que celui
qui y existe actuellement.

Nous venons ainsi de supposer tour à tour que l’étranger était
défendeur, puis demandeur dans un débat où figure un national
comme adverse partie.
i 2DÉBATS ENTRE ÉTRANGERS (1) 408. Les tribunaux français sont-ils compétents pour statuer entre étrangers ? Détermination
 exacte de la difficulté qui s’élève à cet égard.— 409, Doctrine admise
par la jurisprudence française, — 410. Réfutation de la doctrine admise par la
jurisprudence française. — 411. Probabilité d’une réforme législative en France,
— 412. Conventions diplomatiques. Distinction qu’il convient de faire entre
elles, —413. Aperçu de législation comparée.408. — L’article 15 du Code civil admet expressément les étrangers
au droit de faire statuer par les tribunaux français sur les contestations
qui peuvent s’élever entre eux et des Français : ce point(1) V. nott Féraud-Giraurd, Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 137 à
180 et 225 â 244. — Glasson, Journ. du Dr. intern. privé, 1881, p. 105
à 133. — Féraud-Giraud, 1885, Journ. du Dr. intern. privé,p. 225 et s.,
p. 375 et s. — Weiss, op. cit., p. 176 et s, — Despagnet, op. cit.,.p. 232 et s,
— Asser et Rivier, op. cit, n. 70. — Aubry et Rau, t. VIII, p. 143. -
nous est acquis, Mais que convient-il d’admettre s’il s’agit d’un
procès s’élevant en France uniquement entre étrangers ? La juridiction
française va-t-elle avoir compétence ou non pour statuer sur le
procès ?

Nous n’avons aucun texte dans notre loi qui réponde à cette question.
Il est bien vrai, ce qu’indique M. Glasson dans la dissertation
que je signale en note, que les auteurs du Code civil ont porté leur
attention sur ce. point dans une des séances du Conseil d’Etat, niais
il faut reconnaître que l’on s’est borné à un échange d’observations
qui n’ont pas abouti, Ces observations étaient toutefois assez favorables
aux étrangers.

Dans le silence de la loi, le point de savoir si nos tribunaux sont
compétents pour statuer entre étrangers est très difficultueux, La
jurisprudence donne des solutions diverses qui ne sont pas toujours
peut être très concordantes,

Précisons bien avant tout la difficulté, et pour cela commençons
par écarter avec grand soin certaines hypothèses dans lesquelles nos
tribunaux admettent qu’ils sont compétents.

Ils reconnaissent tout d’abord leur compétence, quand il s’agit de
faire l’application entre étrangers d’une loi de police. Par exemple,
c’est une demande en réparation du préjudice causé par une infraction
à la loi pénale commise par un étranger en France, et cette
demande est formée par un autre étranger. Ici les tribunaux appliquent
la première disposition de l’article 3 du Code civil d’après laquelle
 ; « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habi »
tent le territoire. » On ne distingue même pas, du moins très
généralement, suivant que l’action civile est portée concurremment
avec l’action publique devant le tribunal répressif, ou suivant qu’intentée
séparément elle est portée devant une juridiction civile (1).

Les tribunaux français entendent même l’idée de lois de police et
de sûreté dans un sens large. Nous les voyons, en se basant sur elle,
se reconnaître compétents en dehors du cas où il s’agit de délits ou
de quasi-délits (2) , quand il est bon de prendre des mesures préparatoires
ou conservatoires dans les matières pour lesquelles ils se

Demolombe, 1261. —Laurent, op. cit., t, IV, 20-61, — Audinet, De la compétence
des trib. franc. d’Algérie dans les contestations entre les étrangers. —
Bonfils, Delacompétence des trib. franc, à l’égard des étrang. n. 186 et s.—
Gerhaut, De la compétence des trib. franc, entre étrang, n. 301 et s. 338 et s.
- Vincent, Les étrangers devant les trib. franc., Paris, 1888.
(1) V. Nancy, 9 février 1886. Dall, 1887,11, 31. Comp. Revue critique, 1888,
p. 108,199,
(2)  Cass, crim 22 juin 1826, S., 1827, I, 200, —Bordeaux, 11 août 18431 Sirey,
1843, II, 216. - Paris, 21 mars 1862, S., 1862, II, 411.
déclarent généralement incompétents pour statuer au fond. Par
exemple, s’il s’agit d’une séparation de corps ou d’un divorce entre
époux étrangers, quoique le tribunal français se reconnaisse incompétent
pour statuer au fond, cependant il ne manque pas, en se fondant
sur le premier alinéa de l’article 3 que je viens de rappeler,
d’ordonner les mesures qui paraissent nécessaires et urgentes. Il
autorisera la femme à sortir du domicile conjugal, à s’établir séparément
 ; il ordonnera au mari de lui fournir des aliments, etc…. (1).

De même, il n’y a pas de difficulté s’il s’agit d’une action réelle immobilière
et que l’immeuble soit situé en France. Le procès s’élevant
même entre deux étrangers, la compétence appartient au tribunal
de la situation du bien (art. 3 du G. civ. et art. 59 3° du Code
de pr. civ.) Ajoutons que pour les actions mixtes, les étrangers qui
prétendent les exercer à l’encontre d’autres étrangers ont également
le droit de s’adresser aux tribunaux français.

Notre jurisprudence statue également, ce qui a une très grande
importance pratique, quand il s’agit d’affaires commerciales et que
la compétence du tribunal français résulte des indications de notre
loi. On applique en un mot aux débats entre étrangers l’article 420
du Code de procédure civile (2). On donne, à l’appui de cette solution,
d’abord une raison historique. Dans notre ancienne jurisprudence
les tribunaux consulaires, qui correspondaient à nos tribunaux
de commerce modernes, étaient compétents pour connaître des contestations
entre étrangers (3). Cette jurisprudence s’appuyait alors
sur deux textes : 1° sur l’article 17 du titre 12 de l’ordonnance du
commerce de 1673,et 2° sur l’article 2 du titre 11 de l’ordonnance sur
la marine de 1681. Or l’article 420 du Code de procédure civile reproduit,
dit-on, ces textes. Il est naturel d’interpréter par conséquent
cet article comme on interprétait jadis les dispositions dont il s’est

(1) Cass., 27 nov. 1822, S., 1824,1, 48. — Lyon, 25 fév. 1857, S., 1857, I, 625.—
Angers, 20 fév. 1861, S., 1861, II, 409. —Metz, 26 juillet 1865., S. 1866, II, 247.
— Paris, 9 août 1878, France judiciaire, 1878-1879, 2e partie, p. 11. — Amiens,
12 décembre 1888, Sirey, 1889, II, 12. — Paris, 6 juin 1888, Journ. du Dr. internprivé,
1888, p. 786. — Alger. 18 mai 1886, Journ. du Dr. intern. privé, 1889,
p. 300. — Paris. 26 mars 1889, S., 1889, II, 116. — Amiens, 17 décembre 1888,
Journ. du Dr, intern. privé, 1889, p. 459. — Jugt Vesoul, 29 décembre 1886.
Journ du Dr. intern. privé, 1889, p. 474. - Alger, 30 mai 1888, J. D. 1. P., 1889,
p. 618. — Seine. 12 mai 1887. Journ. du Dr. intern, privé, 1889, p. 623. — Paris
19 janvier 1888, Journ du Dr.intern. privé, 1889, p. 666.— Alger, 26 décembre 1888,
Journ.du Dr. intern. privé, 1889, p. 668.— Paris, 19 janvier 1889,Gaz. du Palais, 1889.
(21 Cass. 9 mars 1863, D., 1863,1, 176. — Cass., 22 novembre 1875, D., 1877, I,
et les arrêts cités en note. — Trib. de comm. de la Seine, 23 décembre 1885
Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 783. — Seine, 6 février 1890, Gaz. du
Palais, n. du 14 février 1890.(3) Denizart, Collection de décisions nouvelles, t. VIII, v° Étranger, 13.
inspiré. A cette raison historique, on ajoute dans les motifs des décisions
judiciaires, que les obligations commerciales sont du droit des
gens, et que si les étrangers se voyaient en ces matières écartés des
tribunaux français, ils se montreraient moins enclins à faire le
commerce en France, de telle sorte, que l’intérêt national s’en trouverait
atteint (1).

Signalons aussi que lorsque devant un tribunal français valablement
saisi d’un litige se produit, au cours de la procédure, un incident,
soit par voie d’exception soit par voie d’intervention, qui met
on présence deux étrangers, la juridiction française se reconnaît compétente,
quelle que soit d’ailleurs la nature de la question mise en
jeu. On s’appuie sur le principe que le juge de l’action est juge de
l’exception, ou que le juge du principal est juge de l’incident (2) ,
Enfin il est encore d’autres cas plus spéciaux dans lesquels les
tribunaux français statuent, sans que je veuille ici préciser davantage,
ayant surtout à tracer les grandes lignes du sujet et négligeant
les détails (3).

Il est, en tout cas, à peine besoin d’ajouter que dans l’hypothèse où
l’étranger défendeur a été admis, dans les termes de l’article 13 du ,
Code civil, à établir son domicile en France, tout doit alors se passer
au point de vue de la compétence, comme s’il s’agissait d’un procès

entre Français et étranger (4).

409. — Mais en dehors de toutes ces hypothèses, que convient-il
d’admettre ? Nos tribunaux doivent-ils statuer entre étrangers ordinaires:
1° en matière réelle mobilière ; 2° en matière personnelle ;
3° en ce qui touche les questions d’état ? En l’absence de tout texte
législatif, la question se discute particulièrement dans deux ordres

de faits, que voici :

Me se discute : d’une part pour le cas où il s’agit entre étrangers

de l’exécution d’une obligation autre qu’une obligation commerciale,

et d’autre part quand il s’agit de questions d’état, par exemple, ce,

qui est l’hypothèse particulièrement pratique, de demandes en divorce

ou en séparation de corps.

Les tribunaux français saisis de ces sortes de demandes se décla…

rent le plus souvent incompétents, en ce sens que le défendeur étranger
a le droit de décliner la juridiction française. Ce défendeur n’est
pas tenu de la subir comme le devrait un Français défendeur appelé

(1) Cass. 9 mars 1863, S.. 1863, I, 225. — Cass., 22 nov. 1875, D., 1877, I, 3. —

(2) , 3 juin 1885, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 606.

(2) Cass. 15 avril 1861, S., 1861. I, 722. — Lyon, 21 juin 1871, S., 1872, 1I, 201
(3) V. nott Paris, 3 mai 1889, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 802.

(4)  Seine, 11 décembre 1889, Journ- du Dr. intern. privé, 1889, p. 814.
442 DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE
par un demandeur, étranger. Mais s’il entend la décliner, on admet
généralement que ce doit être in limine litis (1)., Il est toutefois

telle doctrine qui va plus loin, et qui décide, à tort à mon avis, que
l’incompétence fondée sur l’extranéité peut être opposée en tout état

de cause. Une semblable décision émanée du tribunal de la Seine,
le 31 janvier 1886 (2) , a été réformée par la Cour de Paris, le 5 août
de la même année, dans un arrêt qui est important en tant qu’il s’agit
des demandes en séparation de corps ou en divorce entre étrangers.
Il décide, en effet, que le fait par le défendeur de comparaître devant
le président sans soulever l’exception d’incompétence le met dans
l’impossibilité de la soulever désormais (3) ,

Mais le défendeur qui n’est pas tenu de subir la juridiction française,

peut ne pas décliner sa compétence : cette juridiction va pouvoir

valablement statuer (4). Il s’agit ici, en d’autres termes, d’une

incompétence ratione personse,

Les tribunaux français qui peuvent prononcer sur le débat, dès que

le défendeur n’a pas décliné leur compétence, y sont-ils tenus ? Notre
jurisprudence admet qu’ils, n’y sont pas obligés (3) , Les tribunaux
français, dit-on, sopt organisés, pour les nationaux et ne doivent la
justice qu’à eux. Ils ne suffiraient peut être pas au travail s’il
en était autrement, et le moindre inconvénient qui en résulterait
ce serait des lenteurs, qui pourraient, préjudicier gravement aux
plaideurs français, Enfin, les questions entre étrangers sont de nature
à soulever l’interprétation de lois étrangères, ce qui constitue
une difficulté qu’il est bon d’épargner aux juges français,
En matière de séparation de corps on de divorce, dans laquelle
le défendeur étranger ne manquera pas de décliner la juridiction
française, ce système de notre pratique équivaut à un véritable
déni de justice (6). Toutefois, je rappelle que nos tribunaux admettent
(1) V. nott. Lyon, 21 juin 1871, S., 1872, 11,201 et note. — Cass.. 1er juillet 1878
Journ. du Dr. intern. privé, 1878, p. 450. - Lyon, 6 mars 1889, Journ. du Dr,
intern. privé, 1889, p. 436. — Alger. 2 mars 1888, Journ. du Dr. intern. privé.
1889. p. 668.( V.cependant Paris, 3 avril 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 94) ,(2) Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 95.(3) Paris, 5 avril 1886, Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 584. — Paris,
26 mars 1889. Sirey, 1889, II, 116.(4) Paris, 23 juin 1836, S., 1830, II, 160, - Alger, 28 avril 1875, Journ. du Dr.
intern. privé,1875, p. 274. — Paris, 7 mai 1875, Journ. du Dr. intern. prive,
1876, p. 270, —Seine, 14 février 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 609,— Paris, 6 juin 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 786. — Paris, 3 août
1887 ; Journ. du Dr. int. privé, 1889, p. 94. — Vesoul, 29 décembre 1886, Journ.du Dr. intern. privé, 1889, p. 474. — Amiens, 17 décembre 1888, Journ. du Dr.
intern. privé, 1889, p. 459.(5) Cass., B mars 1879, S., 1879, I, 208.(6) Jugement Nancy, 8 février 1886, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 286— Tribunal de commerce de la Seine, 4 décembre 1885, Journ. du Dr. intern.
privé, 1889, p. 288. — Paris, 26 mars 1889 ; Sirey, 1889, II, 116,DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE 443
certains correctifs et, sans prononcer le divorce, ou la. séparation’
de corps, s’attribuent le droit d’ordonner les mesures provisoires qui
leur paraissent commandées par le besoin d’assurer la sécurité des
personnes. La doctrine de la jurisprudence comporte aussi des tempéraments
en tant qu’il s’agit de l’exécution des obligations. C’est ainsi
que quand, en matière d’obligations civiles, il y a pour l’exécution du.
contrat élection de domicile en France, on admet, sans grande diffi -
culté, que les parties ont alors accepté la juridiction française, Je
crois même, en se plaçant dans la doctrine de notre pratique, que l’on
pourrait étendre cette idée, et admettre que l’indication d’un lieu dp
paiement en France devrait entraîner attribution de compétence*

410.--Des objections peuvent être adressées à la thèse de notre
jurisprudence, en tant qu’elle se refuse, en principe, à prononcer sup
les difficultés qui s’élèvent entre étrangers. Ces objections sont si sérieuses,
que je n’hésite pas à dire que c’est la règle appliquée aux.
litiges commerciaux qu’il serait souhaitable de voir étendre aux contestations

civiles de toutes sortes. A mon avis, le. s.ystème de la
jurisprudence est inacceptable, car il conduit souvent, ainsi que nous
l’avons dit, à un véritable déni de justice. Il peut arriver, en effet, le

défendeur opposant le déclinatoire d’incompétence, qu’il s’agisse

Y d’étrangers qui résident depuis très longtemps en France et qui, à
raison de ce fait, ne peuvent souvent pas faire valoir leurs droits devant

les tribunaux de leur pays, dont ils ont peut être perdu la nationalité

comme conséquence de la longue durée de leur expatriation.

Aussi les tribunaux, et notamment le tribunal civil de la Seine, sontils
amenés à décider très fréquemment qu’il y a lieu dans les, cas de

ce genre de se reconnaître compétents (1). Cette solution paraît même.
se dégager d’un arrêt de la Cour de cassation du 3 juin 1883 (2) , Toutefois

dans cet arrêt, où le domicile de fait est pris en considération,
la question se compliquait de l’interprétation d’une convention in(1) 
Seine, 7avril1883, Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 492.— Seine,
12 février 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 314. — Seine, 26 mars 1887,
Journ. du Dr. intern. prive, 1889, p 810. — Seine, 2 août 1887, Journ. du Dr.intern. privé, 1888, p. 86. - Lyon, 23 février 1887, Journ. du Dr. intern. privé,
1887, p. 469. —Dijon, 7 avril 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 87. —1888, 8 février 1886 ; Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 784.— Seine, 19 mai
1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 791. —Seine, 5 mai 1887, Journ. du
Dr. intern. privé, 1889, p. 615. - Paris, 13 juillet 1888, Journ. du Dr..intern.privé l 889 p. 620. — Seine, 16 décembre 1889, Journ. du Dr. intern. privé,
1889, p. 813. — Seine, il décembre 1889. Journ. du Dr. intern. privé, 1888,
p. 814. - Jugement Montpellier, 16 janvier 1890, journal Le Droit, n° du 22 février
1890. - Comp., Aubry et Rau, t. VIII, p. 143.(2) Cass., 3 juin 1885, Journ. du Dr. intern. privé, 1885, p. 544. — Comp.
7 juillet 8 avril 1851 S., 1851,1, 335.— Cass., 7 mars 1870, D., 1872, 1, 326.— Cass.,
7 juillet 1874, S., 1875,1, 19.444 DE LA COMPETENCE JUDICIAIRE
ternationale. Quoi qu’il en soit, il s’en faut de loin que les décisions
soient concordantes même dans l’ordre d’idées que nous venons d’indiquer
(1).

Ce n’est’pas tout, et au point de vue des principes on s’explique difficilement
le refus de juridiction. Au fond et en droit la doctrine de la
jurisprudence ne peut se baser que sur un’ argument a contrario
tiré de l’article 15. Cet article décide que, s’agissant d’un débat ; entre
un étranger demandeur et un Français défendeur, le tribunal français,
peut être saisi. C’est donc par a contrario qu’il n’en saurait plus être,
ainsi quand il s’agit d’un débat n’intéressant que des étrangers. Il
suffit presque d’énoncer cet argument pour en établir toute la faiblesse.
Il est devenu banal de dire que l’argument a contrario ne peut
être considéré comme ayant quelque valeur que quand il est tiré d’un
texte exceptionnel, car son effet est alors de faire retomber dans la
règle. Or, l’article 15 est-il exceptionnel au point de vue des règles
de compétence ? Non : nous avons constaté précisément le contraire.
On dit: mais les juges français vont donc être obliges d’apprécier les
lois étrangères alors qu’ils ne les connaissent pas, ou du moins qu’ils
ne sont pas obligés de les connaître. Répondons très simplement
qu’il est admis que les étrangers sont régis par leur loi nationale au
point de vue de leur état et de leur capacité, et que par conséquent,
même en dehors des débats entre étrangers, les tribunaux français
sont fréquemment appelés à apprécier les lois étrangères. Ils y sont
amenés dans tous les cas où un débat, qui ne s’agite pas uniquement
entre étrangers, doit être tranché conformément aux principes posés
par un législateur étranger. En somme la doctrine de la jurisprudence
ne s’appuie que sur de mauvaises raisons (2).
411. — Il est possible que ce système, admis aujourd’hui dans la
pratique, n’ait pas un bien long avenir désormais. Voici un incident
législatif de nature à le faire supposer. Le Sénat eut à voter en seconde
lecture, en décembre 1885, les dispositions d’un projet de loi
sur la procédure du divorce, qui sont devenues celles de la loi du
18 avril 1886, Or, au cours des débats, on fit remarquer que le rapporteur
proposait au nom de la Commission le rejet d’un amende(1) 
Seine, 14 février 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1887. p. 609. — Vesoul,
29 décembre 1886, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p, 474.(2) La naturalisation étrangère acquise même sans fraude au cours d’ une instance
par l’un des plaideurs, et de laquelle il résulte que le débat s’agite désormais
entre Étrangers, ne permet pas, d’après la jurisprudence et à très bon droit,
de décliner la compétence des tribunaux français, V. Paris, 21 février 1889, Journ.
du Dr. intern. privé, 1889, p. 303 —Lyon, Chambres réunies, 6 mars 1889,Journ.
du Dr. intern. privé, 1889, p. 456.DE LA COMPETENCE JUDICIAIRE 445
ment portant que « les étrangers domiciliés en France, pourront
s’adresser aux tribunaux français pour faire prononcer le divorce,
lorsqu’il est autorisé par les lois de leur pays ». Cet amendement qui,
s’il avait été adopté, aurait corrigé en partie, au point de vue du divorce
les inconvénients pratiques du système de la jurisprudence, fut
retiré par son auteur lors de la seconde délibération sur le projet de
loi dont nous venons de parler. Pourquoi ? Ce fut parce que la question
générale relative à la compétence des tribunaux français,
lorsqu’un litige vient à s’élever entre étrangers, était alors pendante
devant la commission instituée auprès du Ministère de la justice
pour la revision du Code de procédure civile. Le point de savoir
comment cette compétence devait être réglée, y a en effet été discuté,
et l’on y a approuvé un projet d’article ainsi conçu : « L’étranger
peut dans les mêmes conditions que les Français, sauf l’application
de l’article 16 (c’est-à-dire de la caution judicatum solvi)  assigner devant
les tribunaux français un étranger. » Un projet de loi, à la suite
des études de la commission, a été déposé en 1885 par le gouvernement
au Parlement. Il est à souhaiter que la disposition projetée soit
acceptée, car elle constituerait un réel progrès (1).
412. — Quoiqu’il en soit, en attendant cette réforme et connaissant
la doctrine critiquable de la jurisprudence, demandons nous s’il
existe des traités passés par la France relativement à la compétence
des tribunaux nationaux entre étrangers.

Les traités qui dispensent certains étrangers de fournir la caution
judicatum solvi, leur permettent en outre de porter les contestations
qu’ils peuvent avoir entre eux devant les tribunaux français, soit en
leur concédant un libre accès auprès d’eux, soit encore en leur accordant
la jouissance de tous les droits privés en France. Ces différents
cas ne doivent pas toutefois être confondus.

Parmi les traités qui reconnaissent aux étrangers le droit d’agir
devant la justice française en décidant qu’ils y peuvent accéder librement,
signalons les traités franco-sarde de 1760 (2) , et francorusse
du 1er avril 1874 (3). Il en résulte, que les sujets italiens et les
sujets russes ont le droit de soumettre les litiges qui s’élèvent entre

(1)  V. Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 636.
(2) Article 24.
(3) Article 2. On peut en rapprocher : l’article 3 du traité franco-dominicain
du 9 septembre 1882, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 767 ; la disposition
analogue du traité passé par la France avec la Rép. sud-africaine, le 10 juillet
1885, Journal Officiel, 23 août 1887 ; l’art. 2 du traité franco-mexicain du 27 novembre1886, Journal Officiel du 25 avril 1888 ; l’art. 3 du traité entre la Franceet l’Equateur signé le 12 mai 1888, Journal Officiel, annexes de la Chambre,n. du 27 février 1889.446 DE LA COMPETENCE JUDICIAIRE
eux aux tribunaux français ; Mais il est important de se rendre nettenient
compte de la mesure dans laquelle ces traités dérogent au système
de notre jurisprudence ; S’ils autorisent les étrangers à plaider
devant nos tribunaux, ils ne leur reconnaissent ainsi qu’une faculté
sans leur imposer l’arbitrage de la justice française ; Le défendeur
actionné en France a donc le droit d’opposer un déclinatoire d’incompétence,
mais, s’il ne l’oppose pas, nos tribunaux sont tenus de statuer ;
Ils ne peuvent pas se déclarer d’office incompétents, comme ils le
pourraient d’après la doctrine de notre pratique ; C’est précisément là
l’effet propre des traités dont nous parlons,

Il est un autre traité ; celui qui est intervenu le 15 juin 1869 entre
la France et la Suisse qui, plus explicite que les précédents, a des
effets plus entendus. Après avoir prévu, dans son article 1er, le cas où
il y à une contestation entre un demandeur français et un Suisse ou réciproquement,
et après avoir attribué compétence au juge naturel du
défendeur en se conformant à la règle: Actor sequitur forum rei
l’article 2 du traité s’exprime dans les termes que voici : « Dans les
" contestations entre Suisses, qui seraient tous domiciliés ou auraient
 » un établissement commercial en France, et dans celles entre Fran »
çais tous domiciliés ou ayant tin établissement commercial en Suisse,
 » le demandeur pourra aussi saisir le tribunal du domicile, ou du
« lieu de l’établissement du défendeur, sans que les juges puissent se
 » refuser à juger et se déclarer incompétents à raison de l’extranéité
 » des parties contractantes. Il en sera de même si un Suisse poursuit
 » un étranger domicilié ou résidant en France devant un tribunal
 » français,' et réciproquement si un Français poursuit en Suisse un .
 » étranger domicilié ou résidant en Suisse devant un tribunal
 » suisse (1)  ».

Le mot aussi, qui se trouve dans la première partie de cet article 2, le
rattache à l’article 1er ; Il indique qu’il convient de ne pas les séparer,
mais au contraire de les combiner ; Je dirai donc, en argumentant de
cette expression, que, puisqu’il n’est pas loisible, dans l’hypothèse prevue
à l’article 1er, au défendeur de décliner la compétence du tribunal
français, cela ne lui est pas permis d’avantage dans le cas sur lequel
s’explique l’article 2. Impossibilité pour le défendeur actionné de decliner
la compétence du tribunal français d’une part, et d’autre parti ,
devoir pour ce tribunal de statuer sur la contestation qui lui est sou(1) 
Rapprocher de ce texte : Tribunal dé Commerce de Genève, 8 avril I1886
Journ. du Dr. intern ; privé, 1887, p. 681. — Trib. civ ; de Genève, 25février
1886, Journ. du Dr, intem. privé, 1887, p.., 761 ; — Trib. de comm. de Geneve,
18 avril 1886, Journ. du Dr, intern. privé, 1889, p. 179.DE LA COMPETENCE JUDICIAIRE 447
mise: voilà quelle est à mon sens la portée du traité. Je dois faire observer
cependant que cette thèse n’est pas admise par tout le monde .Il
est des interprètes qui ; négligeant la liaison ; qui me semble évidente,
entre les deux articles, argumentent du texte en tant qu’il porte que
lé demandeur pourra actionner la partie adverse devant un tribunal
de France, en disant que, purement permissif, il ne fait pas obstacle à
ce que le défendeur puisse décliner la compétence du tribunal saisi,
mais s’oppose seulement à ce que ce tribunal puisse d’office se déclarer
incompétent,
Il est encore une autre difficulté d’interprétation sur ce même article
2 du traité. L’article parlant de parties contractantes, en s’est demandé
s’il fallait en admettre la solution aux cas d’actions réelles
mobilières, d’actions personnelles immobilières, et surtout de questions
d’état ? Faut-il appliquer cet article 2 notamment en cas d’actions en
divorce oit en séparation de corps ? Il y a dissentiment dans les arrêts
et chezles interprètes. Pour certains d’entre eux l’article 2 du traité
doit s’appliquer à toutes les actions autres que les actions réelles immobilières
(1). Pour d’autres, il en va tout autrement, et le texte ne
saurait être suivi, ses termes y résistent, quand il s’agit de questions
d’état (2). J’inclinerais volontiers vers la première de ces deux doctrines.
J’estime qu’il est préférable de ne pas s’attacher uniquement
à la lettre de la disposition, et d’étendre son empire dans toutes les
hypothèses dans lesquelles il y a lieu de suivre la règle : Actor sequitur
forum rei.

En tout cas, il. est certain que lorsqu’il s’agit de l’application de
ceux des traités qui accordent aux étrangers qu’ils visent la plénitude
des droits privés en France ; cette questionne sautait plus s’élever.Par
conséquent les traités franco-espagnol du 6 février 1882, et franco-serbe
du 18 janvier 4883, puisqu’ils assimilent les Espagnols et les Serbes
en France aux nationaux français au point de vue de la. jouissance
des droits privés, et leur donnent libre accès près de nos tribunaux,
Y supposent à ce que le défendeur étranger puisse décliner leur compétence.
Un Français ne le pouvant pas, l’étranger dont nous parlons
et qui lui est assimilé ne le peut pas davantage (3).
(l)  V. Rouen, 12 mai 1874, Journ. du Dr. intern, privé, 1875, p, 356. Aj.
 Journ du Dr. intern. privé, 1878, p. 350. Note de M. Demangeat ;
(2) V. Paris 28 avril 1882, Journ. du Dr. intern. privé, 1882, p. 546. - Aj. Lehr,
Journ. du Dr. intern. privé, 1878, p. 247. — Aj. Trib. féd. suisse, 13 nov, 1886,
Journ. du Dr. intern. privé ; 1887, p. 111. — V. égalt Seine, 10 mars et 23 avril
1888, Sirey, 1888, II, 94 et la note: — Trib. féd. suisse, 22 mai et 19 nov ; 1886 ;
Sirey, 1889, IV, 4. — Paris, 26 mars 1889 ; Sirey, 1889, II, 116.
(3) V. nott Cass., 3 juin 1885, S., 1885, I, 417 et Journ. du Dr. intern. privé-,
p ; 544 ; — Seine, 10 août 1889, Journ. du Dr. int. privé, 1889, p. 811.448 DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE
Y Ajoutons que dans le cas où un traité assure à certains étrangers
le traitement de la nation le plus favorisée en matière de droits civils
et de privilèges de juridiction, nos tribunaux sont compétents dans
les termes que nous venons d’indiquer à propos des traités francoespagnol
de 1882 et franco-serbe de 1883. C’est ainsi qu’en vertu d’un
traité du 6 janvier 1826, le traitement de la nation la plus favorisée
au point de vue du droit civil est admis au profit des Brésiliens en
France (1).

413. — Connaissant désormais la doctrine suivie en jurisprudence
et sa portée pratique, donnons quelques renseignements de législation
comparée.

En Italie, le législateur ayant consacré dans le Code civil l’égalité
au point de vue de la jouissance des droits privés entre les nationaux
et les étrangers, a réglementé l’application de ce principe en
matière de compétence judiciaire dans les articles 105, 106 et 107 du
Gode de procédure italien. Voici les traits principaux de ce système qui
me paraît généralement rationnel. L’étranger peut être actionné devant
les tribunaux italiens, soit qu’il ait en Italie son domicile ou sa résidence,
soit même en principe qu’il s’y trouve momentanément. Il peut aussi
y être actionné quand il a contracté une obligation en Italie et
que celle-ci doit y être exécutée. Enfin, l’action peut être portée
dovant les juges italiens en matière réelle mobilière ou immobilière,
quand le bien se trouve en Italie. Pour les questions d’état il n’y a
pas de texte, aussi existe-t-il en Italie comme chez nous une controverse
sur ce point (2).

La Belgique a une législation analogue à celle de l’Italie, mais de
plus le principe de compétence est appliqué par la loi de procédure
belge de 1876 même aux questions d’état.

Dans le grand duché de Luxembourg, d’autre part, où pourtant ;
notre Code civil est en vigueur, on ne s’arrête pas au système admis
par la jurisprudence française, et l’on décide que les tribunaux
luxembourgeois sont compétents pour statuer sur les contestations
entre étrangers. Ceci résulte, dit-on, des principes généraux du
droit (3).

En Allemagne, le Code de procédure de 1877 n’établit aucune
(1) Seine, 17 mai 1884, Journ. du Dr. intern. privé, 1884, p. 617. — Cass
22 juillet 1886, Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 583.(2) V. nott Cass., Turin, 13 juin 1874 (Journ. Dr. intern. privé, 1874, p. 320).
Comp. Lucques, 1er septembre 1875 (Journ.. du Dr. intern. privé, 1876, p.
note de M. Dubois.).(3) Tribunal de Luxembourg, 5 janvier 1887 (Journ. du Dr. intern. prive, 1887,
p. 674.) DE LA COMPETENCE JUDICIAIRE 449distinction entre les procès entre nationaux et les procès entre étrangers.
L’Autriche, la Russie et la plupart des autres pays de l’Europesuivent ce système.Enfin en Angleterre et aux Etats-Unis, il n’y a pas de lois qui
règlent.la compétence à l’égard des étrangers, mais, en l’absence de,
texte, la jurisprudence de ces pays admet que les tribunaux nationaux
sont compétents pourvu que l’étranger ait son. domicile ou sa résidence
dans leur ressort, à moins qu’il ne s’agisse de statuer sur
l’exécution d’un contrat, passé à l’étranger et relatif à un immeuble
situé à l’étranger (1).En somme, on peut dire qu’ailleurs qu’en France les.étrangers sont
assimilés aux nationaux au point de vue de la compétence judiciaire,
et qu’on leur applique la règle Actor sequitur forum rei. La conclusion
à en tirer: c’est que notre jurisprudence ferait sagement de substituer,
au système étroit et arbitraire qu’elle suit une théorie plus large. Si,
elle n’accomplit pas d’elle-même ce progrès, il serait souhaitable de,
voir aboutir le projet de loi qui l’y contraindra.13CARACTÈRE JURIDIQUE DES LOIS DE COMPÉTENCE414. Principe : Application de la lex fori. — 415. Conflits de lois et leur solution.
- 416. Solution donnée à la Haye, en 1875, par l’Institut de droit international.414. — L’organisation judiciaire étant une dépendance du droit
public interne de chaque pays, on ne.comprendrait pas qu’une loi
étrangère pût à cet égard avoir autorité : le principe de la souverai(1) Bonfils, op. cit., n° 281. — Laurent, op. cit., t. IV, p. 142. — Gerbaut, op.
cit., p. 597 et s. — Cour d’appel de New-York, 29 janvier 1889, Journ. du Dr.
intern. privé, 1889, p. 899. — Pour l’Espagne, V. Lehr, Eléments de droit civil
espagnol, p. 26. — Bonfils, op. cit., n° 241. — Pour les Pays-Bas, V. Gerbaut,
op. cit., p. 603, et Journ. du Dr. intern. privé, 1875, p. 318 et s. — Pour la
Suisse, V. Gerbaut, p. 606. — Picot, De la compétence des tribunaux suisses à
se nantir des actions en nullité de mariage entre étrangers domiciliés en
Suisse (Bàle 1888.) — De Salis, De la faculté pour les époux suisses de plaider
en divorce ou en nullité de mariage devant les tribunaux étrangers. Journ. du
br. intern. privé, 1889, p. 410 et s".29450 DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE
neté respective des États s’y oppose. Les lois d’organisation judiciaire
sont donc essentiellement territoriales.

Ceci posé, la compétence des différentes autorités judiciaires, que
nous avons étudiée au point de vue des parties plaidantes, demande à
être considérée au point de vue de la nature des questions soulevées
par le débat. Cette compétence ratione matériae doit être naturellement
appréciée conformément à la loi en vigueur là où les autorités
judiciaires saisies du débat exercent leurs fonctions.

Ce sera la loi de celles-ci qui devra être prise en considération, toutes
les fois qu’il s’agira d’apprécier devant quelle espèce de juridiction le
débat, eu égard à sa nature, doit être porté. Tel débat doit-il être
soumis à la juridiction civile, commerciale (1) , administrative, ou
bien à une juridiction de répression ? C’est la loi du lieu où il s’agitera
qui répondra ? C’est ainsi par exemple, que si l’on suppose qu’un
débat s’élève en France en matière de réclamation d’Etat, l’article 326
du Code civil, qui attribue compétence exclusive aux tribunaux civils
devra être obéi, alors même que la question s’agiterait entre étrangers
dont la loi personnelle attribuerait compétence à d’autres tribunaux.

Allons plus loin, et supposons qu’un litige soit de la compétence de
telle juridiction déterminée : quel sera le tribunal dépendant de cette
juridiction qui sera appelé à statuer ? Ici encore, et quelles que soient
les parties en cause, c’est la loi du pays où la juridiction fonctionne
qui doit être interrogée. Pour un débat s’élevant en France, ce sera la
loi française qui dira s’il doit être soumis au tribunal du lieu de la
situation du bien à propos duquel il s’élève, ou au tribunal du domicile
du défendeur, sauf à tenir compte, bien entendu, de la règle
exorbitante du droit commun contenue dans l’article 14 du Code
civil.

De même encore, ce sera la lex fori qui déterminera si le tribunal
appelé à statuer rend une décision définitive, ou si au contraire elle
est susceptible de certains recours, dans quels cas il en est ainsi,
et pour quelles causes ils peuvent se produire. Je rappelle que la violation
d’une loi étrangère par un tribunal français ne donne pas ouverture
à cassation.

415. — S’il y a accord sur le principe dont je viens de déduire
quelques conséquences, des difficultés peuvent naître à raison de la
diversité des législations en matière de compétence. Voici comment’
(1) Dans beaucoup de pays la juridiction commerciale n’existe pas. Nous ne la
trouvons pas en Angleterre, aux Pays-Bas, aux Etats-Unis. Elle a disparu d’Allemagne
depuis le 1er octobre 1879, d’Italie depuis le 1er avril 1888 (Journ. du Dr.
intern. privé, 1888, p. 163.) DE LA COMPETENCE JUDICIAIRE 451
Il peut arriver d’abord, et il arrive fréquemment, que les tribunaux
de deux ou d’un plus grand nombre de pays soient, chacun en vertu
de sa loi, compétents pour un seul et même procès. Comment est-il
possible de parer aux inconvénients qui peuvent être les conséquences
de cette situation ? On aura recours alors aux mêmes moyens
que ceux auxquels on peut recourir lors qu’il y a plusieurs tribunaux
compétents dans le même pays, c’est-à-dire aux exceptions de litispendance
et autres (1). Il est à noter toutefois que d’après certains
auteurs et certaines décisions judiciaires, l’exception de litispendance
ne peut pas avoir d’effet, à moins de conventions internationales
contraires, pour dessaisir un tribunal français (2). Cette solution me
paraît critiquable, et c’est à tort, à mon avis, que l’on prétend que
l’exception de litispendance ne peut être appliquée qu’aux instances
liées devant les tribunaux français. N’est-il pas singulier qu’un tribunal
français puisse être valablement saisi et prononce, alors que
l’affaire est déjà régulièrement engagée devant une juridiction
étrangère ?

Quoi qu’il en soit, il peut arriver, ce qui sera plus rare dans les
faits, que par suite de la diversité des législations sur la compétence,
aucun juge ne soit compétent pour statuer sur tel débat déterminé.
Il s’agit, par exemple, d’une action réelle mobilière, et le meuble se
trouve être dans un pays dont la loi n’admet la compétence du juge
de la situation de l’objet litigieux qu’en matière immobilière, tandis
que la loi du domicile de la personne qu’on veut actionner ne reconnaît
pour les meubles comme pour les immeubles qu’une compétence
unique qui est celle de la situation du bien. Il est évident qu’en pareil
cas, les juges saisis devront l’un et l’autre se déclarer incompétents
(3). Cet inconvénient est de nature à faire désirer que l’on
adopte dans les divers pays des règles concordantes sur la compétence,

et qu’il y ait lieu à ce point de vue à un accord international.

416. — En 1875, à la Haye, voici comment l’Institut de Droit international

avait proposé de déterminer la compétence d’une manière
uniforme dans les divers pays : 1° attribuer compétence au tribunal
du domicile du défendeur, et subsidiairement à celui de sa résidence,
pour les actions personnelles et celles qui concernent les biens immobiliers ;
2° attribuer compétence au tribunal de la situation des biens
( 1)  De Bar, op. cit., § 122. — — Demangeat, op. cit., t. I, 181-185. — Asser et
Rivier, op. cit., p. 153.— Cass., 13 novembre 1827, S., 1828, I, 124, 14 février
1837, S., 1837, 1, 23 1, 24 février 1846, S.. 1846, I, 474.
(2) Lyon, 17 octobre 1886, journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 180,
(3) Asser et Rivier, op. cit., p. 153.
pour les actions réelles concernant les immeubles ; 3° en matière de
procès sur les questions d’état ou de capacité, attribuer compétence
aux tribunaux du pays dont les lois régissent le statut personnel des
parties. Telles sont les principales règles qui furent, alors formulées
et qu’il serait désirable de voir adopter par tous les législateurs (1).

(1) V. Annuaire de l’Institut de droit international, t. I, p. 125, 126. —Asser
et Rivier, op. cit., p. 158, note 1. Rapp. p. 149, note 1.
Chapitre ii
DES FORMES DE PROCÉDER ET DES PREUVES
417. Application de la lex fori aux formes de procéder. — 418. Loi qui régit la
péremption d’instance. — 419. Loi applicable aux preuves. Distinction fondamentale.
— 420. Preuve littérale. — 421. Preuve testimoniale. — 422. Serment.- 423. Aveu. — 424. Commissions rogatoires.
417. — Quelques mots tout d’abord sur les formes de procéder (1).
Il va s’agir ici des formalités proprement dites de la procédure, prescrites
en vue d’assurer la marche régulière des procès.
Ces formes, qui constituent le règlement d’ordre que chaque juridiction
doit suivre, sont toujours régies par la loi du tribunal appelé
à ! connaître du débat. Elles sont intimement liées à la nature, à la
compétence de ce tribunal et à la façon dont il doit remplir sa tâche.
Tout le monde est d’accord à cet égard.

Les formalités de la citation ou de l’assignation en justice sont donc
régies par la loi du lieu où la demande est formée. C’est cette loi qui.
■détermine par qui la notification doit en être faite.

Il peut être besoin d’assigner, à l’occasion d’un débat, des personnes

établies en pays étranger': comment procédera-t-on ? En France,

l’exploit est remis au parquet du ministère public et transmis par la
voie administrative et diplomatique. Mais le défendeur est, dès que

(1) Foelix, t. I, p. 275 et s. — Schaeffmer, g 163-154. — Massé op. .cit., (V édit.) ,
712 et s. — Wharton, op. cit., 747-750. — De Bar, op. cit., § 118. — Lomonaco,
op. cit., cap. vin, g 4. — Asser, Rev. de Dr. intern., t. VII, p. 380. — Annuaire
de l’Institut de Dr. intern., t. II, p. 44, 47, 48, 150. — Asser et Rivier,.op. cit.,.
p. 159 et s. — Weiss, op. cit., p. 803 et s. — Despagnet, op. cit.. p. 214 et s. —

Brocher, Traité de Dr. intern. ,privé, p. 411 et s. — Pradier-Fodéré. op. cit.,
t. III, n° l812. — Calvo, op. cit., t. II, p. 221.— Laurent, op. cit., t. VIII, p. ,40.
- Durand, op. cit., p. 453. — Torrès Campos.. Elementos de derecho int112
et s.
454 DES FORMES DE PROCEDER ET DES PREUVES
l’exploit est remis au parquet, réputé dûment assigné, alors même
qu’il n’en a pas reçu copie et ne le connaît pas (art. 69,9°, C. Pr,
Civ.). Il est difficile d’imaginer un système plus défectueux. Il Test
d’autant plus que la règle de l’article 69, 9° de notre Code de procédure
ne s’applique pas seulement aux assignations, mais aux sommations
et autres exploits (1). Il y a des législations qui prennent
plus de garanties, et qui, mieux avisées que la nôtre, exigent, notamment
l’envoi de l’exploit d’assignation à l’intéressé par lettre chargée,
ou veillent à ce qu’il lui soit remis par voie de commission rogatoire,
Cette dernière voie est parfois usitée chez nous.

Quoi qu’il en soit c’est la loi du tribunal saisi qui détermine toutes
les formalités des actes de procédure, les délais de comparution, la
nature et la forme de la procuratio ad litem, le mode de recevoir les
preuves, la forme de rédaction et de prononciation du jugement, tout
ce qui concerne les délais et les formalités de l’appel et des autres
voies de recours ; C’est encore cette loi qui sera consultée pour savoir
si un jugement est ou non passé en force de chose jugée.

Ces différentes formes de procéder sont d’habitude qualifiées, dans
un langage quelque peu barbare, du nom de formes ordinatoires [ordinatoriae
litis) , c’est-à-dire prescrites en vue d’assurer la marche correcte
et extérieure en quelque sorte du procès, mais n’exerçant pas d’influence
sur la décision elle-même. On leur oppose ce que l’on appelle
les formes décisoires (decisiorioe litis) , qui, ainsi que leur dénomination
même l’indique, influent directement sur la décision du procès. Ces
formes décisoires ne sont pas des formalités proprement dites. Elles
embrassent tout ce qui est pris en considération par le juge en vue
de déterminer la nature et les conséquences de la relation juridique
qui existe entre les parties.Par suite, ces éléments très divers devront
être appréciés conformément aux règles que comporte leur caractère
propre et sont tout à fait indépendants de la loi en vigueur là
où le débat s’élève.

418. — Parfois il peut être douteux de savoir si l’on se trouve en
présence d’une forme ordinatoire et régie par conséquent par la loi
du tribunal saisi, ou si l’on est en face d’une question touchant au
fond même de la cause.

Une question de ce genre, que je crois devoir signaler en passant,
s’élève en matière de péremption d’instance. En tant que la péremption
d’instance, ce qui est son effet normal, rend sans valeur non pas
le droit lui-même, mais tous les actes depuis et y compris l’ajour(1) 

Paris, 13 janvier 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 475.

nement, elle rentre certainement dans les formes ordinatoires. Mais
il est possible que par exception la péremption d’instance aboutisse
à l’extinction même du droit. C’est ce qui se produira si l’on suppose
que la prescription vient à s’accomplir pendant l’instance périmée,
Ne faut-il pas en pareil cas appliquer à la péremption les règles de
la prescription que nous connaissons ? A mon sens, il ne faut guère
hésiter à répondre : non. La péremption d’instance, en effet, doit être
envisagée en elle-même et dans les effets directs qu’elle produit,
sans s’inquiéter des conséquences qu’elle peut entraîner en quelque
sorte par contre-coup. Or la péremption, qui se produit par suite de
l’inaction des parties pendant un certain temps, est une mesure d’ordre
prescrite dans l’intérêt de la marche régulière du procès. On doit
donc lui appliquer à ce titre la loi du tribunal saisi, comme on l’applique
aux autres formes de procéder quelle que puisse être leur influence
sur le droit des parties en cause.

419. — Nous allons trouver une question du même genre dans la
matière des preuves, à laquelle nous arrivons désormais (1).

Lorsqu’un tribunal est saisi d’une instance ressortissant du droit
international privé, quelle loi doit-il appliquer aux preuves ?

Il est une doctrine d’après laquelle la preuve devrait être considérée
comme absolument dépendante de la procédure. Les preuves,
dit-on, ont pour but de produire la conviction dans l’esprit du juge,
et il n’est pas admissible qu’on doive lui imposer l’obligation de se
décider d’après une loi étrangère. C’est ainsi que si la preuve testimoniale
se trouve être écartée en France, eu égard à la nature du
débat, ou si elle y est soumise à certaines restrictions, le juge ne saurait
en tenir compte dans des conditions différentes en se fondant
sur une loi étrangère. Décider autrement conduirait à admettre des
conséquences qui répugnent à notre système législatif.

Cette doctrine ne saurait être suivie. Lorsqu’en effet une relation
juridique vient à prendre naissance entre deux parties, celles-ci ne
peuvent pas prévoir presque toujours dans quel pays cette relation
de droit est susceptible d’entraîner un procès. Si donc on leur demande
de se conformer à la preuve telle que l’exige le système légis(1) 
Je ne m’occupe pas ici des preuves en matière de filiation dont j’ai précisé
le caractère en traitant de la filiation. — Pour les preuves : V. nott. Foelix, 223 et
- Shaeffner, § 157. — De Bar, op. cit., § 123. — Wharton, op. cit., 752 et suiv.—
Ann.de l’Institut de Dr. intern.. t. II, p. 151. — Laurent, op. cit., t, VIII, p. 45
et suiv, — Asser et Rivier, op. cit., p. 167 et suiv. — Despagnet, op. cit., p. 216.
- Weiss, op. cit., p. 808 et suiv. — Savigny, t. VIII, § 321. — Bonnier, Traité
des preuves, t.1, n° 932 et suiv. — Brocher, Traité de Dr. intern. privé, p. 291
et suiv. - Mittermaier, archiv.f. civil. Praxis, t. XIII, p. 316. — Duguit, op.
cit., p. 124 et suiv. — Smits, Intemationaal bewijsrecht in burgerlijke Zaken.
- Pradier-Fodérè, op. cit., t. III, nos 1813.456 DES FORMES DE PROCÉDER ET DES PREUVES
latif du pays où s’élève le débat, on leur demande le plus souvent
l’impossible. En outre, quand même les parties seraient assez clairvoyantes
pour être sûres-du-lieu-où le litige s’élèvera entre elles, ce
serait les gêner singulièrement en pratique que de les forcer, en prévision
de ce litige, à se conformer au système de preuves admis par
la loi de ce pays.

La vérité est qu’en cette matière des preuves, il ne s’agit pas d’une
pure question de procédure, et qu’il faut faire une distinction fondamentale.


D’une part, en effet, les preuves influent sur la décision du litige et,
à ce point de vue, constituent des règles du fond même du droit. Il

en est ainsi en tant qu’il s’agit de savoir à qui incombe la preuve, et
aussi quels sont les modes de preuve recevables. Ce sont là tout autant

de questions dont la solution doit être fixée a priori, et qui ne
sauraient dépendre du lieu plus ou moins imprévu du procès. L’exercice

d’un droit n’étant assuré d’une manière complète que si l’on en
peut prouver l’existence en cas de contestation: l’emploi des preuves
propres à l’établir est inséparable du droit lui-même.

D’autre part, les preuves touchent aussi à la procédure, en tant qu’il

s’agit de savoir comment devront être administrées celles qui sont
reconnues admissibles. C’est à ce point de vue, mais à ce point de
vue là seulement, que la loi applicable aux preuves sera celle du
pays ou le tribunal saisi est appelé à statuer.

Ainsi, quand l’a question de preuve touche au fond même du droit,
il ne peut.plus être question de la lex fori. Quelle loi faudra-t-il suivre
en pareil cas ?

Tout d’abord, nous dirons qu’en tant qu’il s’agit de savoir à qui
incombe la preuve dans le débat, il conviendra de consulter la loi qui
régit la relation juridique qui existe entre les parties et de résoudre

conformément à cette loi la question que nous venons de nous
poser.

S’agit-il maintenant de savoir quelles preuves sont recevables,
nous dirons que, comme il est naturel que les parties qui veulent
s’assurer un moyen de preuve quelconque suivent la loi du lieu ou
l’acte juridique intervient, c’est la lex loci actus qui devra être consultée.
J’applique en d’autres termes, à la question de savoir quels modes
de preuve sont admissibles, la règle', : Locus régit actum. Si donc les
parties accomplissent un acte juridique dans un pays où l’écrit
n’est pas exigé pour en faire foi, mais où la preuve testimoniale est
suffisante, nous devrons dire que les partiés, où que le débat s’élève,
pourront prouver leur droit par témoins,

Nous avons précédemment étudié la règle Locus régit actum, et.
nous avons déterminé dans quelle mesure elle était impérative ou
facultative. Il va de soi qu’il convient de tenir compte de ce double
caractère dans la nouvelle application que nous faisons de cette
règle.

Ces principes généraux étant posés, nous allons en faire très brièvement
quelques applications en passant en revue les principaux modes
de preuve.

420. — 1° Preuve littérale. — Le juge devant lequel une pareille
preuve sera invoquée, devra naturellement s’enquérir avant
tout de l’origine de l’acte.

Lorsqu’il s’agira d’un acte,émané d’une autorité publique étrangère,
cette preuve de l’origine se fera au moyen de légalisations émanées
d’abord d’autorités publiques étrangères, et en dernier lieu d’un
fonctionnaire auquel le gouvernement français ajoute foi, tel qu’un
ambassadeur, un chargé d’affaires, un consul, etc..
Quant aux actes sous signature privée, qui ne peuvent pas. être
l’objet d’une légalisation,ce sera à celui qui produira l’acte à justifier
qu’il a été passé en pays étranger, et que la règle Locus régit actum a
été obéie.
Faisons un pas de plus. L’origine de l’acte est constaté. Il est

établi que celui-ci doit être considéré comme ayant force probante

d’après la loi du pays où il a été rédigé. Quel va être en dehors de ce

pays, et particulièrement en France le degré de cette force probante
 ?

Tout d’abord s’il s’agit d’un acte sous seing privé, il ne saurait
sélever de. difficultés, et tout doit se passer comme pour celui qui
est rédigé en France. En d’autres termes les articles 1322 et 1328 du
Code civil, puis les articles 193 et suivants du Code de procédure

civile recevront leur application.

Mais arrivons aux actes authentiques. L’acte authentique dressé
conformément à la loi étrangère et par l’officier public compétent
aura-t-il la même autorité en France qu’un acte authentique français ?
Fera-t-il foi jusqu’à inscription de faux, ou seulement jusqu’à preuve

contraire ? On pourrait être tenté ; de dire qu’un pareil acte n’aura
pas en France un degré de force probante plus grand que l’acte sous
seing privé. En effet l’officier, public étranger n’a agi comme tel

que parce qu’il avait une délégation de' la puissance publique, de son
pays, et cette puissance publique est inopérante en pays, étranger.

Ce n est pas là toutefois la solution , qu’il faut admettre. En matière
d’actes authentiques,il faut, en effet, bien se garder de confondre deux
458 DES FORMES DE PROCEDER ET DES PREUVES
choses, d’une part la force probante attachée à l’acte, et d’autre part
la force exécutoire. Les actes publics étrangers ne peuvent pas, à raison
même du principe de la souveraineté respective des Etats, avoir
force exécutoire en France, mais rien ne s’oppose, étant donné le caractère
officiel de ceux qui les ont rédigés à l’étranger, qu’ils y aient ■
une force probante analogue à celle qui appartient aux actes français
de même nature. Le principe de souveraineté est alors hors de cause.
Les actes publics étrangers seront donc crus jusqu’à inscription de
faux, et c’est par la procédure réglementée dans notre Code de procédure
civile français, qu’ils seront susceptibles d’être attaqués.

Quant à la foi qu’il convient d’attacher aux livres des commerçants,
elle sera déterminée par la loi du lieu où ces livres ont été tenus.

421. — 2° Preuve testimoniale. — Si les lois des États modernes
sont d’accord pour admettre la preuve littérale, il s’en faut
de loin qu’elles le soient quant à l’admission de la preuve testimoniale.


En appliquant à cette preuve les règles générales que nous savons,
nous dirons que sur la question de son admissibilité, c’est à la loi du
lieu où l’acte juridique est intervenu qu’il convient de se reporter. Si
donc une relation de droit a pris naissance dans un pays où il n’est
pas besoin d’écrit pour en faire preuve, elle pourra être établie en
France par témoins, alors même que la loi française exigerait une
preuve littérale.

Mais en supposant que la preuve testimoniale puisse être fournie:
quelle loi déterminera soit la capacité des témoins, soit les cas de reproche
ou de récusation ? Évidemment il ne s’agit pas là de simples
formalités de procédure. Comment résoudre la question ?

Quant à la capacité des témoins, les questions qu’elle soulève ne
concernent pas uniquement l’intérêt privé des parties. La loi qui déclare
certaines personnes incapables de témoigner en justice, independamment
de toute récusation ou reproche, me paraît être une loi
d’intérêt général,' qui doit être appliquée par conséquent dans tous
les procès quelles que soient les parties en cause.

Il n’en est plus de même des reproches ou de la récusation. Ici le
législateur s’en rapporte avant tout à la volonté des parties, et par
suite les règles qui concernent ce sujet ne sont plus d’ordre public.
C’est donc la loi qui décide si la preuve testimoniale est admissible
ou non, qui déterminera aussi quels témoins peuvent être récusés on
reprochés.

Enfin, et aucune difficulté ne peut s’élever à cet égard, une fois la
question de l’admissibilité de la preuve testimoniale réglée, quand il
DES FORMES DE PROCEDER ET DES PREUVES 459
s’agit de la procédure d’enquête, ce sera la loi du tribunal auprès duquel
l’instance est engagée qui devra être obéie.

422.— 3° Serment.— Ce mode de preuve adonné lieu à une certaine
hésitation. La distinction à faire entre la question de son admissibilité
et la forme à suivre pour l’administrer étant moins apparente.
que pour les autres modes de preuve, certains auteurs l’ont effacé
complètement et ont prétendu que pour le serment il fallait appliquer
la loi du tribunal saisi. Je n’accepte pas cette manière de voir, et,

maintenant pour le serment comme pour les autres preuves la distinction
capitale que j’ai faite, je déciderai que la lex loci actus
répondra sur le point de savoir si oui ou non le serment est admissible,

et que la lex fori n’interviendra que pour déterminer la question

de forme. C’est l’application normale des principes.

423. — 4°Aveu.— Malgré quelque divergence,il ne faut pas hésiter

à dire que l’interrogatoire sur faits et articles n’est pas un mode spécial
de preuve. Ce n’est qu’une forme de procédure employée dans
le but de provoquer un aveu. De là,il résulte logiquement, que ce sera
là loi du tribunal saisi qui déterminera tout à la fois si l’interrogatoire
sur faits et articles est admissible et comment il y faut procéder,
tandis que le point de savoir si l’aveu est recevable eu égard à la
cause est une question à trancher d’après la loi de l’acte.

424. — Pendant le cours d’une instance, il devient parfois nécessaire
de procéder, dans un lieu situé hors du ressort du juge saisi, à
un acte quelconque d’instruction ou de procédure, tel qu’une enquête,

un interrogatoire sur faits et articles, la signification d’une assignation,
etc….

La plupart des législations, et notamment la nôtre, réglementent ce
point en droit interne. Elles décident qu’un juge peut adresser à un
■Y autre une commission pour l’inviter à faire ou faire faire l’acte d’instraction

ou de procédure. C’est ce que l’on nomme une commission
rogatoire (1).

Ces commissions, qui se pratiquent dans l’intérieur d’un pays, sont
utiles et se pratiquent aussi d’un pays à un autre. Il résulte sans
doute du principe de l’indépendance respective des États, que le juge
étranger auquel on s’adresse n’est pas obligé d’accepter la commission,
mais l’usage a introduit la règle qu’en fait il l’accepte. Ces commissions

deviennent de plus en plus fréquentes entre les États. Elles
(1) Foelix, t. I, 239-249. — Schaeffner, § 158. — De Bar.op. cit., § 124. —
Wharton, op. cit., 722 et s. — Asser et Rivier, op. cit., p. 172 et s. — Weiss,
op. cit., p. 811 et s. —Laurent, op. cit., t. VIII, p. 106. — Despagnet, op. cit.,
p. 244 et s. - Brocher, Traité de Dr. intern. privé, p. 415 et s., et Cours de Dr.intern. privé, t. III, deuxième partie, ch. III. - Pradier-Fodéré, op. cit., t,n° 1816 et s.410 DES FORMES DE PROCEDER ET DES PREUVES
sont particulièrement utiles pour la preuve testimoniale, car la comparution
de témoins habitant à l’étranger est fort couteuse, et l’on
est impuissant vis-à-vis de ceux qui ne veulent pas se déplacer (1).
A raison même de d’utilité internationale des commissions rogatoires,
il serait désirable de voir, poser des règles qui ne': les missent
pas à la discrétion de la courtoisie entre nations. Chaque législateur
devrait réglementer la matière, et rendre les commissions rogatoires
obligatoires pour les magistrats à qui elles sont adressées. De pareilles
dispositions législatives, qui n’existent pas chez nous, se trouvent dans
certaines lois. C’est ainsi que l’article 40 de la loi néerlandaise de 1861
sur l’organisation judiciaire, décide que les fonctionnaires judiciaires
néerlandais doivent donner suite aux requêtes émanant de collègues ;
ou de fonctionnaires étrangers.

Il existe aussi parfois entre les États des traités. Je me contenterai
de signaler le traité franco-suisse du 15 juin 1869 qui, dans son article
21, décide que les deux. Gouvernements contractants, s’engagent à
faire exécuter dans leurs territoires respectifs les commissions rogatoires
décernées par les magistrats des deux pays pour l’instruction
des affaires civiles et commerciales. La transmission des commissions
rogatoires, porte encore cet article 21, devra toujours être faite parla
voie diplomatique et non autrement. C’est d’ailleurs la règle qui,
d’une manière générale, est suivie en cette matière.
Étant donné qu’une commission. rogatoire a été transmise et
acceptée, quels vont être les pouvoirs de celui qui est chargé de cette
commission ? La commission rogatoire ne conférant aucun pouvoir ;
au juge à qui elle s’adresse sur la décision du procès, il n’aura pas à
se prononcer sur les différends qui pourront s’élever, par exemple,
sur la récusation des témoins. S’il s’élève des débats de cette nature,
il devra en renvoyer la solution au juge saisi du débat originaire.
Il va de soi que pour la procédure à suivre dans les actes dont il
est chargé, le juge requis se conformera aux lois qui sont en vigueur
dans son pays.
(l) Les Anglais et les Américains ont négligé, assez volontiers, pendant longtemps
les commissions rogatoires. Dans le cas où un acte d’instruction de venait
nécessaire en pays étranger, ils déléguaient parfois un magistrat anglais ou américain
pour se rendre sur les lieux à l’effet d’entendre les témoins, d’ examine
les:objets en litige, etc…Ou bien les juges chargeaient de,ces actes d’instruction
soit un de leurs compatriotes qui se trouvait accidentellement dans le pays
dont il s’agissait, soit un de leurs agents diplomatiques, soit même des citoyens
de ce pays qui voulaient bien accepter cette mission. On conçoit toutefois que
cette manière de procéder ne pût avoir lieu, qu’autant que les témoins a entendre
et les parties s’y prêtaient.volontairement. Elle était irrégulière et constituait un
empiétement sur l’indépendance de l’Etat où les actes d’instruction étaient ainsi
accomplis,de sorte que cet Etat aurait eu le droit de s’y opposer. L’Angleterre et les
Etats-Unis paraissent avoir renoncé à cet usage.— V. Wharton, op. cit., s 722 a 731
Il est possible qu’une commission rogatoire ait été adressée à un
juge incompétent. Le tribunal à qui la commission est adressée est
appelé à statuer sur sa compétence, et, s’il se reconnaît incompétent,
il devra transmettre la commission au tribunal compétent après en
avoir informé le requérant. C’est ce qui est ordinairement pratiqué,
mais ce qui n’a rien d’obligatoire à,moins de traité le prescrivant (1).

L’on ne peut que souhaiter, que cette matière, toute de courtoisie
internationale, sorte de ce domaine incertain, fasse l’objet d’une réglementation
législative dans les divers pays, et qu’il se forme entre les
États un traité d’Union à son occasion.

(1) Résolutions de l’Institut de Droit international à Zurich en 1877. — V. Annuaire
de Dr. intern., t. II, p, 151, et Asser et Rivier, op. cit., p. 174. V. égalt
Rev.de Dr. intern., t. VII, p. 383-384.
Chapitre iii
DES JUGEMENTS (1) 
i 1LÉGISLATION FRANÇAISE425. Effets des jugements émanés de juges français. — 426. Le jugement rendu
par un juge étranger emporte-t-il hypothèque judiciaire en France ? — 427. Ce
jugement a-t-il force exécutoire en France ? — 428. Le jugement étranger
a-t-il autorité de chose jugée en France ? Discussion. — 429. Ancien droit
français. —430. Droit moderne. Controverse. —431. Doctrine traditionnelle
sa réfutation. —432. Doctrine de la jurisprudence : sa réfutation. —433. Véritable
doctrine. — 434. Jugements constitutifs de l’état des personnes. —
435. Conclusion. — 436. Quels sont les tribunaux français qui doivent donner
l’exequatur aux jugements étrangers. —437, Comment la demande à lin d’exequatur
doit elle être formée ?425. — Quand un jugement émane d’un juge français (2) , il produit
un triple effet. Il a : 1° autorité de chose jugée ; 2° force exécutoire
 ; et 3° peut emporter hypothèque.(1) V. Foelix, op.cit., 314 et s. —Weiss, op. cit., p. 816 et s. — Despagnet,
op. cit.,.p. 246 et s. — Bonfils, op. cit., no 247 et s.'— Sapey, Les étrangers en
France, p. 226. — Demangeat, Histoire de la condition des étrangers en
France, p. 408. — Bertauld, op. cit., t. I, p. 123 et s. — Pradier-Fodéré, op.
cit.. t. III : V. n° 1818 et. s. — Labbé, Sirey, 1865, I, 60 et 1885. II. 00. — Moreau.
Effets internationaux des jugements en matière civile (Paris 1885). Daguin,
 De l’autorité et de l’exécution des jugements étrangers en France.--
Asser et Rivier, op. cit., p. 176 et s. — Asser, Rev. de Dr. intern , t. I, p. 82,
408, 473, t. VII, p. 385 et s. — Asser, Buitenlandsche Vonnissen, (La Haye, 1888).
— De Bar, op. cit., § 125 et s. — Westlake, op. cit., § 292 et s. — Wharton, op.
cit.,, 646 et s. — Foote, Treatise on private intern. jurisprudence, ch. xi, p. 442et s., (Londres 1878.) — Piggott, Foreign judgments, (Londres 1879).— Lomonaco
op. cit., chap. x et xi. — Fiore, Sulle sentenze e sugli atti nei paési stranieri
(1874). — Torrès-Campos, Élémentos de derecho intern., p. 118 et s. — V. egalt
une série d’études parues dans la Rev. de Dr. intern., et surtout dans le Journ.
du Dr. intern. privé, (passim)  sur l’exécution des jugements étrangers dans
divers pays.(2) Il importe peu, que les jugements émanés d’autorités françaises aient
rendus en France ou hors de France. — V. nott Despagnet, op. cit., p. 264 etDES JUGEMENTS 463
426. — En est-il de même pour les jugements rendus par des juges
étrangers ? Produisent-ils ce triple effet en France ? Non.

Tout d’abord, s’agissant de l’hypothèque, nous savons qu’il résulte
de l’article 2123 du Code civil qu’elle n’est attachée au jugement
étranger qu’autant que celui-ci a été rendu exécutoire en France par.
un tribunal français. Il y a là un vestige de la règle ancienne de notre
droit, d’après laquelle une hypothèque accompagnait la force exécutoire
des actes.

427. — L’article 2123 du Code civil, rapproché de l’article 546 du
Code de procédure, nous montre également que le jugement émané
d’un juge étranger n’a pas force exécutoire en France. L’article 546
du Code de procédure porte, en effet, que : « Les jugements rendus
par les tribunaux étrangers et les actes reçus par les officiers publics
étrangers ne seront susceptibles d’exécution en France, que de la manière
et dans les cas prévus par les articles 2123 et 2128 du Code
civil ». Ainsi, l’article 546 renvoit à un texte du Code civil duquel il

résulte que les jugements étrangers n’ont pas force exécutoire en
France, puisqu’ils ne l’obtiennent qu’autant qu’un tribunal français la
leur a donnée. Cette règle n’a rien que de très rationnel, car le fait
de faire exécuter un jugement par la force publique est un acte de
souveraineté, qui ne peut être accompli que par la volonté de l’État
sur le territoire duquel l’exécution doit se produire.
428.—Il reste à savoir, si les jugements étrangers ont ou n’ont
pas chez nous l’autorité de la chose jugée. Aucun texte ne résout directement
cette question qui soulève une controverse sérieuse. Elle
se présente dans la pratique quand les intéressés, s’adressant à nos
tribunaux, leur demandent d’imprimer la force exécutoire aux jugements
étrangers. En effet, si ces jugements ont autorité de chose jugée
en France, nos tribunaux pour les rendre exécutoires doivent se borner
à examiner s’ils ont été rendus régulièrement à l’étranger et

s ils l’ont été par les tribunaux compétents, sans s’inquiéter du point

de savoir s’il a été bien ou mal jugé au fond. Que si, au contraire, le
jugement étranger n’a pas autorité de chose jugée en France, il en doit
aller autrement. Nos tribunaux, avant d’accorder l’exequatur, doivent
s’enquérir du bien ou mal jugé, etont le pouvoir de reviser la décision.
Comment résoudre la question ? A priori deux doctrines contraires
sont enseignées. Il en est qui disent que les jugements rendus par une

autorité étrangère, dont les pouvoirs expirent à la frontière, émanent

d’une souveraineté, puisqu’ils sont l’oeuvre de ses délégués, et que par
conséquent ils ne peuvent avoir aucune valeur au delà des limites où
cette souveraineté peut commander.
464 DES JUGEMENTS
D’autres auteurs prennent exactement la contre-partie de cette doctrine.
Toute autre chose, disent-ils, est l’autorité de chose jugée attachée
à une décision de justice, tout autre chose la force exécutoire
qui lui appartient. Ce n’est que cette force exécutoire seulement qui
est une dépendance de la souveraineté. En tant qu’il s’agit de l’auto- Y
rité de chose jugée, on peut dire qu’elle dépend moins de la volonté
de l’autorité publique étrangère que de la volonté même des parties,
entre lesquelles il est intervenu un contrat judiciaire et qui s’en sont
remises à la décision d’un arbitre.

C’est à cette seconde doctrine que je crois devoir me rattacher de '
préférence. La distinction sur laquelle elle repose me paraît très ;
exacte.

429. — Si de ces considérations générales, nous arrivons à la solution
historique de la question, nous voyons que notre ancien droit
français avait admis une distinction écrite dans l’ordonnance du
15 janvier 1629, due au chancelier Michel de Marillac. Cette ordonnance,
connue sous le nom de Code Michaud, dont toutes les dispositions
ne furent pas en vigueur jadis parce qu’elles se heurtèrent à
la résistance des Parlements, contenait un article 121 qui, lui, était
admis par eux. Il distinguait.selon que les jugements rendus es royaumes
étrangers, suivant l’expression du texte, l’avaient été en faveur
de Français ou contre eux. Dans le premier cas l’ordonnance admettait
qu’ils avaient en France autorité de chose jugée, tandis que
dans le second ils devaient être considérés comme non avenus, de
telle sorte que le droit litigieux pouvait être débattu à nouveau.
L’ordonnance de 1629 faisait donc une distinction fondée sur la protection
de l’intérêt des nationaux.

430. — Passons au droit actuel. Soit que l’on consulte l’article
2123 du Code civil, soit que l’on envisage l’article 546 du Code

de procédure, on voit que ces-textes ne contiennent rien de formel
sur l’autorité de chose jugée des jugements émanés d’autorités étrangères.
Ces textes ne s’occupent en effet que de la force exécutoire,
En présence de ce silence, il est aisé de comprendre que la controverse
se soit donné libre cours. En effet un assez grand nombre de
doctrines ont été présentées. Donnons quelques renseignements sur
les principales.

431. — En voici tout.d’abord une, qui a été soutenue la première
sous l’empire du Code civil et qui a encore ses partisans de nos jours,
D’après elle, dans le silence de nos textes actuels, l’article 121 de l’ ordonnance
de 1629 avec la distinction qui y est faite devrait être considéré
comme étant encore actuellement en vigueur. La règle générale,
DES JUGEMENTS 465
dit-on, c’est que les jugements ont autorité de chose jugée en France
sans y avoir force exécutoire. Quand un jugement ayant autorité de
chose jugée devra y être mis à exécution, il faudra s’adresser aux
tribunaux français qui, sans examiner le bien ou mal fondé de la décision,
se contenteront de le rendre exécutoire pourvu qu’il ne blesse
pas lés principes qui sont d’ordre public chez nous. Telle est la règle.
Mais, par exception, si des jugements étrangers sont rendus contre des
Français, alors la partie qui a succombé pourra demander que la
question soit à nouveau discutée devant le tribunal français, et que le
jugement étranger soit remplacé par une décision émanée de ce tribunal
national.

Cette doctrine non seulement me paraît être fondée sur une idée
étroite au point de vue rationnel, mais en outre me semble faussé
quand elle prétend que l’article 121 de l’ordonnance de 1629 serait.
encore en vigueur aujourd’hui. C’est ce que je vais essayer de démontrer.


Aux termes de l’article 1041 du Code de procédure civile : « toutes lois,
coutumes, usages et règlements relatifs à la procédure sont abrogés sur
les points traités au présent Code ». Or, l’article 546, parlant de l’exécution
des jugements sans faire de distinction suivant qu’ils ont été
rendus au profit d’un national ou contre lui, statue sur la même matière
que celle qui faisait l’objet de l’article 121 de l’ordonnance dé
1629. Ce texte est donc abrogé. On objecte que l’article 546 ne saurait
avoir cet effet, parce qu’il n’est qu’un texte de renvoi à l’article
2123 du Code civil. Soit, mais je dirai alors que l’ancien droit est’
à ce point de vue abrogé non plus en vertu de l’article 1041 du Code
de procédure, mais par l’article 7 de la loi du 30 ventôse an XII, qui
a promulgué le Code civil et porte que : « les lois romaines, ordonnances,
coutumes, statuts, règlements cessent d’avoir foi générale
ou particulière dans les matières qui sont, l’objet des lois comprises
dans le Code civil ». Or, la matière de l’exécution des jugements étrangers
en France a été traitée dans l’article 2123, qui ne fait pas l’anY

cienne distinction.

A. cela, l’on essaie de répondre par un raisonnement très spécieux
L’article 121 de l’ordonnance de 1629, dit-on, comprenait deux dispositions
: l’une relative à la force exécutoire, l’autre à l’autorité de
chosejugée. Pour la première : elle est abrogée par la loi de ventôse,
Puisque l’article 2123 décide que les jugements étrangers n’ont pas

force exécutoire en France mais doivent l’obtenir des tribunaux
français. Mais en ce qui concerne l’âutorité de chose jugée, la question
nest pas tranchée par l’article 2123. Donc c’est une matière qui n’a
30466 DES JUGEMENTS
pas été traitée dans le Code civil, et en conséquence l’article 7 de la
loi de ventôse n’est pas applicable, puisqu’il ne contient abrogation
des lois anciennes qu’en tant qu’il s’agit des matières prévues au Code
civil. Il suffit pour repousser cette objection spécieuse de lire le texte
de l’article 121 de l’ancienne ordonnance. On y voit que ce texte, formant
un seul tout, ne fait pas la distinction que l’on dit, mais parle
concurremment de l’autorité de chose jugée et de la force exécutoire.
Il eût été logique de les distinguer ; mais, en définitive, l’important
pour nous est de remarquer que le texte ne les distingue pas et tout,
au contraire les relie entre elles. Conséquence : l’article 2123 rejette
ce texte dans son ensemble, et l’article 7 de la loi de ventôse est applicable.
Repoussons donc cette première doctrine.

432. — En partant alors de l’idée d’après laquelle l’article 121 de
l’ordonnance de 1629 est abrogé, et en remarquant que nos textes actuels
sont muets sur l’autorité de chose jugée, il est des interprètes
qui disent qu’il convient de se laisser guider par les principes généraux,
Or, prétendent-ils, le droit international public nous apprend
que chaque État est souverain sur son territoire, donc un jugement
étranger, qui est une émanation de cette souveraineté, doit être considéré
comme non avenu au delà de la frontière. Par suite, et en se
plaçant particulièrement au point de vue français, il convient de déclarer
que les jugements rendus par desjuges étrangers doivent être
revisés au fond par nos tribunaux, qui doivent leur substituer des décisions
françaises, seules susceptibles d’être exécutées sur notre territoire.


C’est cette doctrine que suit de préférence notre jurisprudence, qui
tout en aboutissant dans ses décisions au résultat pratique que je
viens d’indiquer, savoir : la substitution d’une décision française à une
décision étrangère, ne va pas cependant aussi loin, généralement,
dans les motifs qu’elle fait valoir. Elle dit seulement que les jugements
doivent être revisés au fond, sans qu’il y ait substitution d’une décision
française à une décision étrangère. A mon. sens il n’y a la qu’une
simple question de mots (1).
(1) Douai, 22 décembre 1863, S., 1865, II, 60. — Paris, 15 juin 1861, D., 1661,11, 114. — Cass., 10 mars 1863, D., 1803, 1, 89. — Seine, 18 juillet 1885, JournduDr. intern. privé, 1888, p. 188. —Paris, 17 janvier 1886, Journ. du Dr. intenprivé.1887, p. 61. — Paris, 26 janvier 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1888,p. 39. — V. égalt Paris, 24 novembre 1889, Journ. du Dr. intern. privé, 1889,p. 831. Il résulte de cet arrêt qu’il y a lieu pour la justice française à laquelleest demandé l’exequatur d’un jugement étranger d’examiner le fond même dudébat soumis à la justice étrangère, lorsque celui contre lequel est poursuivil’exequatur est protégé français (Tunisien, dans l’espèce) , et, de plus, autorisé à
établir son domicile en France.DES JUGEMENTS 467
Pour mon compte je repousse très fermement cette solution, parce
que l’on ne saurait rattacher à l’idée de souveraineté des États que
la force exécutoire seulement des décisions judiciaires. On dit, il est
vrai, que la preuve que le jugement étranger doit être revisé au fond
par le tribunal français résulte du texte même de l’article 2123. En
effet, il exige l’intervention du tribunal tout entier pour donner aux
jugements étrangers la force exécutoire. Or, il serait bien inutile
d’avoir une pareille exigence, s’il ne s’agissait que de donner un simple
visa d’exequatur. Si ce Visa était suffisant, le texte n’aurait pas manqué
de se contenter d’une simple ordonnance du président du tribunal,
comme celle qui rend exécutoires les sentences arbitrales. Si le tribunal
intervient en entier, cela prouve qu’il a une mission plus délicate
à remplir que celle qui consiste à délivrer un visa d’exequatur. Cette
objection ne me paraît pas probante, car en matière de jugements
étrangers il y a lieu de se livrer à certaines investigations que j’indiquerai
plus loin, qui, abstraction faite d’une revision de la sentence
au fond expliquent que l’on ait exigé plus qu’une ordonnance du
président du tribunal, et que l’ont ait voulu l’intervention du tribunal
lui-même. De plus, et en faisant abstraction de ce point qui va s’éclaircir
tout à l’heure, je dis que l’opinion de la pratique est en contradiction
avec l’article 2123. Ce texte décide en effet que ce sont les jugements
étrangers eux-mêmes qui sont rendus exécutoires en France,
tandis qu’en réalité et au fond des choses, ce qui est rendu exécutoire
dans la doctrine que je combats, ce n’est pas du tout le jugement
étranger, mais bien une décision française qu’on lui substitue.
433, — Vient alors une théorie, qui gagne de jour en jour plus de
terrain, et que consacrent certaines décisions de jurisprudence émanées
surtout de tribunaux de première instance, Elle s’empare de
Y l’idée que ce qui est rendu exécutoire en France, c’est le jugement
étranger lui-même, et elle en tire cette conséquence logique que ce
jugement, s’il n’a pas force exécutoire chez nous, y a du moins l’autorité
de chose jugée. D’après cette doctrine, les tribunaux français
n’ont pas le droit de reviser au fond les décisions des juges étrangers.
Leur mission est d’une part de s’assurer si ces jugements sont, conformes
aux principes de notre droit public, s’ils sont conciliables avec
l’ordre public en France. D’autre part, ils ont à examiner si ces décisions
ont été rendues par des autorités étrangères qui méritent le nom
de juridiction, et, en supposant qu’il en soit ainsi, si elles étaient comY
pétentes pour statuer. Tels sont les divers points qui doivent être envisagés,
abstraction faite de toute revision au fond même de la cause.
Ils ont une importance telle que l’on comprend très bien, à notre
468 Y DES JUGEMENTS
avis, que le législateur ne se soit pas contenté, comme pour les sentences
arbitrales, d’une simple ordonnance du président du tribunal,

mais ait exigé l’intervention de ce tribunal lui-même. Cette doctrine
que je propose: d’accepter, et qui me paraît suffisamment établie par

les réfutations des opinions que j’ai précédemment passées en revue,
me semble, seule, s’accorder avec le texte de l’article 2123 du Code

civil (1).

434.— En tout cas et quelleque soit l’opinion que l’on adopte, il est
une solution qui me paraît devoir s’imposer. Elle est relative aux jugements
sur les questions d’état. S’agissant en effet de ces jugements,
qui sont constitutifs de l’état des personnes (2) , on doit dire, qu’à
raison même de ce caractère ils sont des dépendances du statut personnel.
Ils sont déclaratifs de ce statut et par suite doivent avoir autorité
de chose jugée, en France.

Cette opinion est très généralement admise (3). Elle n’est combattue
que par un petit nombre d’interprètes (4).

435. — Concluons en disant que les jugements émanés d’autorités
étrangères, qui n’entraînent pas de plein droit hypothèque judiciaire
en France et n’y ont pas force exécutoire, ont du moins l’autorité de
la chose jugée. Quant il s’agira de faire exécuter chez nous un jugement
rendu par un tribunal étranger, on devra s’adresser à une
juridiction française, qui, sans se livrer à un examen du fond même
de la cause, accordera sous certaines conditions l’exequatur. Une fois
(1) L’exequatur une fois prononcé, le jugement étranger doit produire en
France tous les effets qu’il comporte d’après la loi étrangère, pourvu toutefois
qu’ils soient conciliables avec l’ordre public. Ce point est cependant contesté.
Comp., jugt, Seine, du 10 mai 1889, et arrêt de Paris du 7 juin 1889, Journ. du
Dr. intern. privé, 1889, p. 828.(2) Il faut appliquer cette solution même aux jugements rendus en matière
criminelle, dont l’effet est de modifier l’état des personnes, par exemple par une
condamnation entraînant l’interdiction légale. Mais les déchéances ne sauraient
être encourues dans un pays, qu’autant qu’elles n’y sont pas considérées comme
contraires à l’ordre public. — Comp., l’art. 8 in fine C. pénal italien, 1889, Revue
de Dr. intern., 1889, p. 55 et s.(3) V. Journ. du Dr. intern. privé, 1885, p. 51, 188 et p. 438. — Seine, 4 décembre
1886, Journ du Dr. intern.. privé, 1886, p, 712 ; Journ. du Dr. intern.
privé, 1887, p. 116 ; Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 150. — Douai, 22 décembre
1885, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 794. — Amiens, 6 déc 1886,
Journ. du Dr. intern. privé, 1889. p. 457. — Paris, 6 avril 1887, Journ. Dr intern.privé, 1889, p. 113. — Paris, 3 mai 1889, Journ. du Dr. intern. privé, 1889,
p. 802. — Comp., trib. de Bruxelles, 10 décembre 1887, Journ. du Dr. intern
privé, 1889 ; p. 717. — Cour d’appel de Rome, 23 avril 1887, Journ. du Dr.
intern. privé, 1889,p. 733.(4) Les jugements qui ne constituent que des actes de juridiction gracieuse,
tels que ceux qui ont pour objet d’homologuer une. adoption, d’autoriser l’aliénation
des biens d’un incapable, etc.. sont une formalité de l’acte juridique qu’ils
homologuent,et ne sont pas soumis à la nécessité de l’exequatur, à moins quils ne
doivent conduire à des actes d’exécution proprement dits.DES JUGEMENTS 469
cet exequatur obtenu, rien ne s’opposera plus à ce que l’on puisse se
prévaloir, comme garantie, d’une hypothèque judiciaire en France
Voilà notre solution de principe.

436. — Mais à quels tribunaux faudra-t-il s’adresser en France
pour faire revêtir les jugements étrangers de l’ exequatur ? Comment,
en outre, de pareilles demandes devront-elles être formées ?

A quels tribunaux français d’abord convient-il de s’adresser ? C’est
par exemple un jugement étranger qui a été rendu, en matière commerciale,
par une juridiction commerciale étrangère : est-ce à un
tribunal de commerce français que l’on devra demander de donner à
ce jugement force exécutoire en France ? Il semble que, si l’on admet
que le jugement étranger doit être revisé au fond par la juridiction
française, le seul tribunal compétent chez nous doive être le tribunal
compétent eu égard à la nature du litige, c’est-à-dire, dans notre
espèce, le tribunal de commerce français. Ce n’est pas là cependant
la solution admise par notre jurisprudence, qui décide qu’il faut
s’adresser à un tribunal civil français (1). Dans notre doctrine, c’est
cette solution, qui est peut-être illogique (elle l’est à mon sens) dans
l’opinion de la jurisprudence, qu’il faut adopter. Puisque nous prétendons
que le jugement étranger a chez nous l’autorité de chose
jugée et qu’il ne s’agit que de le rendre exécutoire, rien n’est plus
naturel que d’admettre que la question d’'exequatur soit résolue par
les tribunaux de droit commun, qui sont les tribunaux civils.

437. — Quant au point de savoir comment les demandes à fin
d’exécution doivent être formées : il y a débat. Faut-il agir par voi
d’assignation, ou par voie de requête ? (2) Beaucoup d’auteurs, et il
en est parmi eux qui admettent notre manière de voir, estiment que,
la voie de l’assignation est seule permise. C’est ainsi, sans doute,
qu’il faut décider si l’on pense que le débat devant le tribunal français
engage la question de fond. C’est alors, en effet, tout un nouveau
procès à entreprendre (3). Mais, en partant de l’idée que le débat au
(1) V. nott Douai, 1863, S., 1865,11, 111. —Trib. comm. Nautes,26 février 1882,
Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 192.—À moins de dispositions contraires
contenues dans les traités, le tribunal auquel on doit s’adresser est celui du
premier degré, alors même que la décision à rendre exécutoire émanerait d’un
tribunal étranger d’un degré supérieur. (Lyon, 19 mars 1880, Journ. du Dr. intern.privé, 1880, p. 584. — Nancy, 2 février 1389, S., 1889, II, 136, et Journ. du Dr.intern. privé, 1889, p. 463.
(2) L’Etranger qui veut poursuivre en France l’exécution d’un jugement de
condamnation obtenu à l’étranger contre un Français est tenu, si le défendeurfrançais le requiert au début de l’instance, de fournir la caution judicatum solvi.
V. jug. Seine, 18 décembre 1888, France judiciaire, 1889, p. 189.
(3) Nancy 1873, D., 1873, II, 127. — Nancy, 2 février 1889, Journ. du Dr.
intern. privé. 1889, p. 463.470 DES JUGEMENTS.
fond ne s’engage pas, je crois quïl n’est pas besoin d’assignation,
et que la demande à fin d’exequatur peut très valablement s’engager
par voie de requête (1).

| 2
CONVENTIONS DIPLOMATIQUES
488. Traita franco-suisse. - 439, Traité franco-sarde, - 440, Traité franco438
— Il nous reste, pour en finir avec la question qui nous occupe
en tant qu’on l’envisage au point de vue du droit français, à signaler
certaines conventions diplomatiques intervenues dans, cet ordre
d’idées. J’en signalerai trois.

L’une d’elles, sur laquelle j’ai bien souvent insisté déjà, est la
convention franco-suisse du 15 juin 1369, Aux termes des articles 13
à 18 de cette convention, les jugements rendus dans l’un des pays
contractants, sans qu’il y ait à distinguer suivant la nationalité et le
domicile des parties plaidantes (2) , sont exécutoires dans l’autre,
pourvu que les parties fournissent à la juridiction compétente de
chaque pays les pièces nécessaires. Cette juridiction doit accorder
l’ exequatur. en se bornant à constater la régularité des jugements
rendus. Il ne pourra être refusé que si la décision émane d’une juridiction
incompétente, si elle a été rendue sans que les partie ? aient
été dûment citées et légalement représentées ou par défaut, ou encore
si les règles de droit public ou les intérêts de l’ordre public du pays
où l’exécution est demandée s’opppsent à ce que la décision de l’autorité
étrangère y recoive son exécution (3). Cette convention consacre
en un mot, dans les rapports entre la France, et la Suisse le système
que je crois devoir admettre d’une manière générale chez nous (4) ,
(1) Chambéry, 1874, D., 1874, II, 283.(2) Pour de justice civile de Genève, 9 mai 1887, §, 1888, IV, 16.(3) Cour de justice civile de Genève, 12 juillet. 1886 journ. du Dr, intern,
privé, 1889, p, 348,(4) Celui qui vent faire, exécuter en France, une décision émanée d’un tribunal
suisse, pourrait-il renoncer au bénèfice du traité, et s’adresser à un tribunal
français en lui demandant de reviser le fond* de la sentence ? Cette question, qui
se présente à l’occasion dp tous les traités analogues a celui qui nous occupe
est débattue. Il en est qui prétendent que les traités imposent la procédure
qu’ils indiquent. V, Nîmes, 19 novembre 1886, S., 1887. II, 220, — L’opinion contraire
me parait préférable, puisque les intérêts qui sont en cause sont d’ordre
purement privé. V. Bordeaux, 19 juin 1882, Journ. du Dr. intern. privé, 1883
p. 165. — Cass, 5 mars 1888, S., 1888, II, 313.DES JUGEMENTS 471
439. - Une deuxième convention à signaler est le traité du
24 mars 1760, intervenu entre la France et la Sardaigne et actuellement
applicable à l’Italie. Le texte de ce traité, qui présentait quelque
obscurité, a été éclairé par la convention du 11 septembre 1860. Il en
résulte qu’il ne doit pas y avoir revision au fond de la part des tribunaux
des pays contractants (1) , Les tribunaux français et italiens
doivent, pour donner l’exequatur, se contenter d’examiner le juge-,
ment quant à sa régularité et à ses rapports avec le droit public (2) ,

440. — Enfin une convention est intervenue le 16 avril 1846 entre
la France et le grand duché de Bade, et a été étendue à l’Alsace-Lorraine
par la convention additionnelle au traité de Francfort du
11 décembre 1871 (art. 18). Aux termes de cette convention, le tribunal
français saisi de la demande d’exequatur doit l’accorder
pourvu que le jugement soit régulièrement rendu (3). Il faut ajouter,
bien que le texte soit muet sur ce point, que le tribunal de chaque,
pays est maître d’examiner si l’exécution des jugements n’est pas
contraire à l’ordre public (4).
I 3APERÇU DE LÉGISLATION COMPARÉE (5) 441. Solutions diverses admises dans les différents pays.441. — Il y a tout d’abord des Etats dans lesquels le système de
la révision des jugements au fond est admis. Ce. système qui, après de
nombreuses hésitations, avait rallié la jurisprudence en Belgique, y a.(1) L’exequatur en vertu de ces traités est donné par les Cours d’appel des
Etats contractants. — V. Aix, Sirey, 1887, II, 217. — Nîmes, 19 novembre 1886,
S., 1887, II, 220. — Aj., Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 428 et 430.( 2)  Cass. Turin, 10 août 1887, Journ. du Dr. intern. privé. 1889, p. 338. — Bordeaux,
s août 1887, S., 1889, II, 135. — Comp. Cass. Turin, 30 août 1887, Journ.,
du Dr, intern. privé, 1889, p. 338.(3) Lyon, 30 mars 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 636. — Jug. de
Toulon, 31 octobre 1889, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 833. — La force
exécutoire est imprimée au jugement, soit par la Cour d’appel, soit par un tribunal
du premier degré, suivant qu’il émane à l’étranger du premier ou du deuxième
degré de juridiction. — V. Beauchet, Exécution des jugements français
en Alsace-Lorraine (Journ. du Dr. intern, privée 1888, p. 466 et s.).(1) Il résulte du traité franco-russe du 1er avril 1874, sur le règlement des sucrassions,
ainsi que des autres traités que j’ai signalés autrefois et qui contien
nent une décision de lamême nature, que l’autorité de chose jugée est reconnue en
France aux décisions rendues par les tribunaux russes en matière de succession
toutes les fois qu’elles l’ont été dans les termes du traité. L’exequatur leur sera accordé
sans revision au fond. (V. nott Art, 10 du traité franco-russe du 1er avril1614).(5) V. nott Constant, France judiciaire, 1882, p. 476 et s.— Dagnin, op. cit.
Asser, Rev. de Dr. intern., 1869. — Moreau, op. cit.
été consacré formellement par l’article 10 de la loi de procédure
de 1876, sous réserve du cas où il serait dérogé à cette règle par les
conventions diplomatiques (1 ). La revision au fond a lieu généralement
aussi aux États-Unis.

A l’inverse, d’autres législations reconnaissent autorité de chose
jugée aux décisions étrangères et accordent l’exequatur indépendamment
de toute revision au fond. Il en est ainsi notamment en
Russie (art. 1276-1279 du Code de procédure civile) , en Italie
(art. 941 et 942 du Code de procédure) (2) , dans la République de
Saint-Marin (3).

En Angleterre, celui qui veut y faire rendre un jugement exécutoire,
agit en justice, et les Cours anglaises examinent la régularité du jugement.
Elles s’enquièrent du point de savoir s’il est émané d’un juge
compétent, et si son exécution n’est pas contraire au droit public
anglais. Puis elles rendent une sentence à ce sujet, et c’est elle qui
est exécutoire. Mais il n’y a pas examen au fond avant son prononcé.

Il y a d’autres États qui n’accordent l’autorité de chose jugée aux
jugements étrangers que sous condition de réciprocité. Il en est ainsi
en Allemagne (art. 660, 661. C. de pr. civ. de 1877) (4) , en AutricheHongrie
(S) , en Espagne (art. 923 et s. Code de procédure) , en Boumanie
(art. 374 Code de procédure).

Enfin en Grèce, aux termes de l’article 859 du Code de procédure

hellénique, les jugements étrangers sont rendus exécutoires par une

simple ordonnance du président du tribunal, quand toutes les parties

' sont étrangères. Que si parmi les parties se trouve un Hellène, les

jugements étrangers ne peuvent plus être exécutés que sur l’avis d’un

tribunal de première instance et après examen au fond (6).

Signalons en terminant cette matière, qu’en 1874 le gouvernement
des Pays-Bas (7) prit l’initiative d’une conférence internationale dont
le but était de régler les conditions réciproques d’exécution des jugements
étrangers dans les différents pays. Il est regrettable qu’il n’ait
pas été donné suite à ce projet, et l’on ne peut que souhaiter la

(1) Même règle dans les Pays-Bas (Art. 431 C. civ. néerlandais) , dans le Danemark
(V. Journ. du Dr. intern. privé, 1880, p. 368) , en Portugal (art. 31 Code
civil portugais et Code de procédure du 17 mai 1877) , dans le Luxembourg
(V. nott Tribunal de Luxembourg (30 mars 1887, Journ. du Dr. intern, privé,
1888, p. 558.
(2)  Milan, 4 avril 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1889 ; p. 339.(3) Daguin, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 796.(4) V. nott Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 412.(5) Rev. de Dr. intern., 1875, p. 503. —Como. Lombard. Journ. de Dr. intern.
privé, 1877, p. 210.(6) Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 173.(7) V. Journ. du Dr. intern. privé, 1873, p. 159-164.
réunion dans l’avenir de cette conférence. Elle pourrait prendre pour
point de départ les résolutions judicieuses formulées dans notre ordre
d’idées par l’Institut de droit international (1).
1 4SENTENCES ARBITRALES. — ACTES AUTHENTIQUES REÇUS
PAR DES OFFICIERS PUBLICS ÉTRANGERS442. Sentences arbitrales.—443, Actes authentiques.
442. — En tant qu’il s’agit des sentences arbitrales rendues en
pays étranger par des arbitres étrangers, bien que les articles 2123
du Code civil et 546 du Code de procédure ne nous apprennent rien,
il est aisé de donner, d’un mot, les règles qui les concernent.

La règle à poser, c’est que les sentences arbitrales n’ont pas force
exécutoire en France. Mais comment cette force va-t-elle pouvoir leur
être procurée ? On s’accorde, pour répondre à cette question, sur une
distinction entre l’arbitrage volontaire et l’arbitrage forcé. L’arbitrage
est-il volontaire, c’est-à-dire est-il intervenu à la suite d’un
compromis spontané de la part des parties intéressées : alors c’est un
contrat auquel on appliquera les règles que nous savons, et qui sera
exécutoire en France pourvu qu’il l’ait été rendu par une ordonnance
du président du tribunal du lieu où l’on veut faire l’exécution. Que
si l’arbitrage est forcé, c’est un véritable jugement auquel il faut
appliquer les règles que nous venons de parcourir.

443. — Un mot enfin sur les actes authentiques reçus par les officiers
publics étrangers. Ces actes passés conformément à la règle
Locus régit actum, ont, ainsi que nous le savons, la même force pronante
en France que les actes publics français, mais ils n’y ont pas
force exécutoire, puisque le principe de la souveraineté des États s’y
oppose. Peuvent-ils acquérir cette force qui leur manque comme les
sentences arbitrales et les jugements, soit en vertu d’une ordonnance
du président du tribunal, soit par décision du tribunal lui-même ?
La question est controversée. L’article 346 du Code de procédure

(1) V. Annuaire de l’inst. de Dr. intern., t. III, p. 86-98, et Asser et Rivier
op. cit, P. 180, note 1.
474 DES JUGEMENTS
civile semble bien y répondre affirmativement, en renvoyant aux
articles 2123 et 2128 du Code civil. Mais si, dit-on dans une opinion,
l’on se reporte à ces textes, on voit que l’article 2123 ne s’occupe que
des jugements, et que l’article 2128 se contente de déclarer qu’une
hypothèque ne peut pas résulter d’un acte passé en pays étranger par
un officier public étranger. De la force exécutoire des actes authentiques,
il n’est donc pas question. Par conséquent, ces actes ne peuvent
pas avoir force exécutoire chez nous, et la seule ressource sera
pour les parties, comme dans le cas où elles se prévalent d’un acte
sous seing privé, de s’adresser aux tribunaux, devant lesquels elles
produiront l’acte et desquels elles obtiendront un jugement qui, émané
de juges français, leur conférera une hypothèque judiciaire et aura
force exécutoire en France. Ce raisonnement ne me paraît pas probant.
Je crois, avec un savant maître, que des actes reçus par des
officiers publics étrangers, ayant force exécutoire dans leur pays,
peuvent, comme les jugements, acquérir cette force en France, à la
condition d’y être déclarés exécutoires par nos tribunaux (art, 2123) ,
Seulement, malgré cette formalité, les actes publies étrangers restent
impuissants à créer une hypothèque conventionnelle sur des immeubles
français (art..2128). C’est ainsi que nous comprenons le renvoi fait
par l’article. 546 du Code de procédure aux articles 2123 et 2128
du Code Civil (1). Nous concluons de notre théorie qu’un créancier,
muni d’un acte authentique étranger, ne peut pratiquer une saisie ni
même être admis et colloque dans une distribution chez nous que
s’il y obtient l’exequatur de la justice française (2).
(1) V. Labbé, Sirey, 1881,11,2-25, Contra Lyon-Caen, Sirey, 1880.1,257.Consulter,
 Cass., 25, novembre 1879, S,, 1886, 1, 257. — Grenoble, 11 mai 1881,
S., 1881, II, 225. — Seine. 4 mars 1885, Journ. du Dr. intern. privé, 1883, p, 88.
— Bordeaux, 4 juillet 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1880, p. 628.(2) Sur cette dernière question, Comp. Labbé, Sirey. 1881, II, 225 et Lyon-Caen,
Sirey, 1880, I, 257.Livre troisième droit commercial
Chapitre premier
DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS
444, Division de sujet.
444. — Dans ce premier chapitre nous traiterons : 1° des actes de
commerce ; 2° des commerçants ; 3° des sociétés commerciales.
Section premiere '
DES ACTES DE COMMERCE
445. Principes qui régissent les actes de commerce. — 446. Conflits de lois.
445. — Les principes généraux que nous avons posés, doivent
régir les actes de commerce comme les actes civils. Les premiers
aussi bien que les seconds, sont soumis à la loi nationale des parties
en ce qui concerne la capacité (1) , à la règle locus régit actum en ce
(1) Des propositions différentes ont été faites relativement à la capacité commeciale.
L’institut de droit international, réuni à Lausanne en 1888, a discuté
deux questions suivantes ; Est-ce la loi internationale ou la loi du domicile,
qu’il faut appliquer en matière commerciale, quant à la capacité des parties ?
Faut- il considérer comme valable un contrat, lorsque la capacité de la partie
fait défaut, selon son statut personnel, mais existe d’après la loi du lieu du
contrat ? La substitution de la loi du domicile à la loi nationale en matière commerciale
serait fondée sur la rapidité nécessaire dans les actes commerciaux, et
sur ce fait, qu’il est plus facile de connaître le domicile que la nationalité d’un
commerçant ; la seconde exception repose sur l’idée de protection accordée aux
nationaux. Voy. le rapport de M. de Bar, et la note de M. Goldschmit (Rev. de
dr. int., 1888, p, 476 et suiv.) 478 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS
qui concerne la forme, la substance et les effets des obligations sont
déterminés par la loi choisie, ou présumée choisie par les parties.

446. — Mais un conflit de lois peut s’élever sur la nature civile ou
commerciale d’un acte. L’accord n’existe pas sur ce point entre
toutes les législations ; les unes reconnaissent comme civil un acte
qui est commercial d’après les autres. Ainsi l’article 3 du Code de
commerce italien de 1882 range, parmi les actes de commerce, les
achats et reventes d’immeubles, quand ils ont, été faits dans un but
de spéculation commerciale, ce qui n’est pas généralement admis
dans notre droit ; il classe dans la même catégorie les entreprises de
bâtiments et de constructions, sur lesquelles des doutes existent dans
notre jurisprudence (1). Il importe donc de savoir à qu’elle loi il faut
s’attacher pour trancher ce conflit.

On a proposé la solution suivante : si un acte est régi par une loi
étrangère, et qu’il y ait lieu de savoir en France s’il est commercial,
la loi française seule doit servir de guide. En effet, si on jette un rapide
coup d’oeil sur les conséquences de la commercialité d’un acte,
on est forcé de reconnaître qu’elles tiennent toutes à l’ordre public,
ou qu’elles résultent d’un texte formel, qui exige impérieusement que
la loi française soit suivie. Il en est ainsi incontestablement de la
compétence des tribunaux de commerce, de la pénalité plus grande
qui atteint le faux en écriture commerciale, des dispositions favorables
de la loi du 11 juin 1859 sur l’enregistrement des actes de commerce,
etc. ; il est évident que dans ces cas et dans d’autres encore,
l’ordre public est en jeu, et que les tribunaux ne doivent tenir compte
que de la loi française (2) ,

Nous croyons, au contraire, que le principe qui doit être adopte
en cette matière, c’est que la nature civile ou commerciale d’un acte
est fixée par la loi d’autonomie. Il est d’abord évident que ce n’est pas
là une question de capacité, ou une question de forme, et qu’il n y a
lieu de s’attacher ni à la nationalité des parties, ni à la règle locus
régit actum. La nature civile ou commerciale d’un acte dépend de ses
éléments constitutifs ; formé dans des conditions déterminées, il est
civil ou commercial d’après les principes posés par la législation. »
laquelle il obéit. C’est donc cette loi, choisie par les parties ou presumée
telle, qui fixera son caractère. Sans doute, quand il s’agira de
déduire en France les conséquences de ce caractère civil ou commercial,
il arrivera fréquemment qu’on ne tiendra pas compte de la loi
adoptée par les contractants, mais uniquement de la loi française.
(1) Lyon-Caen et Renault, Cours de droit comm., 2° édition, 1889, n. 136.(2) Lyon-Caen et Rénault, op. cit. ; n. 183.DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS 479
Ainsi si l’acte est commercial d’après la loi étrangère et civil d’après
la loi française, les tribunaux civils seront seuls compétents en
France ; si à l’inverse il est civil d’après la loi étrangère et commercial
d’après la loi française, il y aurait lieu, si des poursuites sont
exercées dans notre pays à raison d’un faux commis à l’étranger,
d’appliquer la peine du faux en écriture de commerce. Mais pourquoi
 ? Uniquement parce qu’il s’agit de lois d’ordre public, et que de
semblables lois sont toujours territoriales. Mais cela ne détruit pas
le principe, et il subsiste toutes les fois que l’ordre public n’est pas
enjeu. Ainsi le Code de commerce allemand, dans l’article 280, admet
que si deux ou plusieurs personnes contractent une obligation commerciale,
elles sont solidaires si le contraire n’est pas exprimé, même
règle dans l’article 40 du Code de commerce italien. En France, cela
est reconnu par beaucoup d’auteurs, mais ne l’est pas unanimement
(1). Si donc on partait de cette notion que la solidarité ne se
présume pas en matière commerciale, il faudrait cependant considerer
comme obligés solidairement, ceux qui se seraient engagés
sous l’empire de la loi allemande. C’est une conséquence de la commercialité
qui ne touche pas à l’ordre public. Les lois qui limitent ou
fixent le taux de l’intérêt ne sont pas d’ordre public international, et
nous avons admis que la fixation des intérêts, faite par une loi
étrangère, doit être respectée en France. Si nous supposons qu’un
créancier â stipulé à l’étranger que des intérêts lui seraient payés
sans en fixer le taux, il faudra pour le connaître rechercher si on est
en matière civile ou commerciale ; or, pour cela on devra évidemment
consulter la loi du contrat, et non la loi française. Il est vrai que si
l’acte est civil d’après la loi française, c’est le tribunal civil qui sera
saisi, puisque la compétence ratione materiss des tribunaux est
l’ordre public, mais ce tribunal devra pour connaître la nature de

l’acte interpréter le contrat d’après la loi qui le gouverne. Il serait
facile de trouver d’autres exemples ; ainsi l’article 41 du Code de

commerce d’Italie prescrit que les dettes commerciales, liquides et
exigibles en espèces portent des intérêts de plein droit (2). Il serait

impossible de ne pas admettre cette conséquence de la commercialité,
relativement à une dette formée sous l’empire de la loi
Malienne (3).

(1) Voy. Boistel, Précis de dr. comm., n. 535.
Comp. Bohl, Code de commerce du royaume d’Italie, p. 74.
(3) En ce sens Asser, traduction Rivier, n, 91 et 02.
480 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTSSection ii
DES COMMERÇANTS
447, Qualité de commerçant. — 448. Incapacités. — 440. Conséqueuces de cette
qualité. — 450. Livrés de commerce. — 451. Publicité du régime matrimonial.
447. — Pour devenir commerçant, il faut exercer des actes de
commerce et en faire sa profession habituelle. Cette définition que
nous trouvons dans l’article 1er de notre Code est reproduite par un
grand nombre de lois étrangères (1). En outre, dans beaucoup de
législations, on a institué ce que l’on appelle le registre de commerce,
sur lequel se font inscrire ceux qui embrassent la profession de commerçant.
Celui qui néglige de remplir cette formalité, n’en acquiert
pas moins la qualité qui résulte de sa profession habituelle mais il ne
bénéficie pas des avantages inhérents à cette qualité, tels que le droit
de réclamer la propriété des marques de fabrique et de commerce,
celui d’être membre des juridictions consulaires. Ce procédé a le grand
avantage de mettre fin à beaucoup d’incertitudes, et de fixer le public
sur la situation exacte de celui qui fait des actes de commerce (2).

La qualité de commerçant entraînant avec elle de nombreuses
conséquences, il est important de savoir quand elle est acquise,
quelle loi la régira et déterminera ces conséquences. C’est, qu’en effet,
rénumération des actes de commerce n’étant pas la même partout,
il en résulte que celui qui devient commerçant dans un pays, ne le
deviendrait pas dans un autre où il ferait les mêmes actes. La règle
à suivre sur ce point est la suivante : la qualité de commerçant est
acquise d’après la loi du pays où le commerce est exercé, et, en
principe, les conséquences devront en être appliquées dans les autres
pays, à moins qu’elles ne soient en contradiction avec un texte formel,
ou une loi d’ordre public (3). Ce dernier résultat est de nature à se
produire fréquemment ; ainsi, il est certain que celui qui serait commerçant
d’après une loi étrangère, mais qui ne le serait pas suivant la loi
(1) Code allemand, article 4. Code italien, article 8.(2)  Lyon-Caen et Renault, op. cit., n. 194.(3) Asser et Rivier, op. cit., n. 03. En sens contraire, Lyon-Caen et Renault,
op. cit.,n. 211.DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS 481
française, ne pourrait en France ni être déclaré en faillite, ni condamné
comme banqueroutier. Mais si l’ordre public n’est pas intér
ressé le principe doit être maintenu. C’est ce qui arrivera, lorsque
celui qui, étant dans les conditions que nous venons d’indiquer, a
contracté une obligation. Il doit être présumé engagé commercialement,
si cette présomption existe dans la loi qui régit sa qualité de
commerçant, cette loi seule doit être prise en considération. Si au
contraire sa qualité était fixée par notre droit il faudrait donner une
décision différente. Sans doute le Code de commerce français admet
bien la présomption (art. 638) , mais les juges ne pourraient pas en
faire l’application puisque l’obligé n’est pas commerçant d’après
notre loi.

448. — Nous avons raisonné dans l’hypothèse où celui qui exerce
un commerce en dehors de sa patrie jouit de la plénitude de ses
droits. S’il est atteint par une incapacité, le statut personnel reprenant
alors tout son empire, l’incapable doit, pour la faire disparaître,
être pourvu de l’autorisation requise par sa loi nationale (l).Et cette
même loi indiquera également l’étendue de sa capacité (2). Mais si la
loi nationale de l’incapable est souveraine relativement aux personnes
qui sont investies du droit d’autoriser, et aux pouvoirs qui appartiennent
à l’incapable muni de l’autorisation, il y a lieu de rechercher
si elle l’est également, en ce qui concerne la publicité qui doit

être donnée à cette autorisation, les formalités n’étant pas identiquement
les mêmes partout. Pour résoudre cette question, il faut
se rendre un compte exact de la pensée du législateur qui a prescrit
cette publicité. Or il faut reconnaître qu’elle n’est pas imposée dans.

l’intérêt des tiers, et qu’ils ne peuvent élever aucune réclamation, si
le mineur ne s’est pas conformé à la loi. Le législateur n’a eu en vue
que les intérêts de ce dernier, et il a considéré la publicité de l’autorisation,

aussi bien que l’autorisation elle-même, comme une règle
protectrice dont l’inobservation fait naître au profit de l’incapable

une action en nullité (3). Avec ce point de départ, il faut admettre
(1) Code de commerce, articles 2 et 4. Dans notre droit les mêmes formalités
doivent être remplies par un mineur qui veut faire des actes de commerce isolés.
Code de commerce italien, article 10.
(1) Certaines législations admetteot, à la différence de la nôtre, que le mineurcommerçant peut aliéner ses immeubles pour les besoins de son commerce,
y Code de commerce français, article 6, Code de commerce italien, article 11. En
Italie, la femme mariée commerçante peut plaider. Article 14. Comp. Code civilfrançais, article 215.( 3)  Lyon-Caen et Renault, op. cit., n. 225, Boistel, Précis de Droit commercial,n. 83. — Laurin, Cours de Droit commercial, 2e édition, n. 73. Il y a làevidemment une exagération, la publicité de l’autorisation est utile pour éviterde produire, à chaque instant, la preuve que le mineur a été relevé de son incapacité,mais il est protégé par cela seul qu’il est autorisé.31482 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS
que les formes de la publicité seront tracées par la loi nationale de
l’incapable, puisque cette publicité rentre dans l’ensemble des mesures
de protection prescrites en faveur du mineur (1).

449. — La profession de commerçant entraîne avec elle de nombreuses
conséquences, quelques-unes méritent une mention spéciale.
Nous n’avons pas à parler du droit d’être électeur et éligible aux
tribunaux de commerce, ce droit est réservé aux citoyens français,
et, par suite, aucun conflit de loi ne peut s’élever (2). La faillite sera
traitée à part, eu égard à son importance, nous dirons donc seulement
quelques mots des livres de commerce que doivent tenir les commerçants,
et de la publicité de leur contrat de mariage.

450. — Les lois réglementent la tenue des livres de commerce, et
il est évident que celui qui est soumis à cette obligation doit se conformer
aux lois en vigueur dans le pays où il exerce la profession de
commerçant. Cette solution se justifie par les principes généraux que
nous connaissons. A ce sujet deux conflits sont passibles, l’un est relatif
à la communication et à la représentation des livres, l’autre à
leur force probante. Ces deux conflits seront tranchés par les règles
générales admises sur la preuve.

Sur le premier point une distinction est nécessaire, s’agit-il de la
forme dans laquelle la communication ou la représentation doivent
être faites, il faut s’en référer à la lex fori, puisque nous sommes en
présence d’une règle de procédure. Veut-on au contraire savoir si la
communication et la représentation doivent être ordonnées ? Cette
question équivaut à la suivante : quels modes de preuve sont admis
pour établir l’existence d’un acte juridique ? En pareil cas on doit
observer la règle locus régit action ; c’est la solution que nous avons
adoptée au sujet de la preuve en général, et il n’y a aucune raison
pour s’en écarter ici (3).

La divergence des auteurs se produire sur la force probante deslivres
et les avis les plus divers ont été proposés sur ce point (2). Suivant nous
il faut d’abord s’entendre sur la portée de ces mots : la foi due aux
(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit.,n. 270 bis. Pour la femme mariée l’autorisation
n’a pas besoin d’être rendue publique, ni de précéder l’exercice du commerce,
elle peut même être tacite.(2) Loi du 8 décembre 1883 ; article 18.(3) MM. Lyon-Caenet Renault (op. cit., n. 301 bis) , admettent qu’il faut consulter
la loi du pays où le commerçant a le siège de ses affaires. MM. Asser et
Rivier (n. 95) estiment au contraire que la question doit être décidée d’après la
loi qui gouverne l’acte juridique sur lequel la prétention est fondée.(4) Les uns pensent qu’il faut s’attacher à la loi du lieu où ils sont tenus,
d’autres à là loi du contrat. Un autre système n’admet cette loi que si elle leur
accorde une foi plus grande que la loi du tribunal saisi, dans Le cas contraire
cette dernière doit être préférée ; (Voy ; Asser et Rivier, n, 95.) DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS 483
livres de commerce. En premier lieu, celui qui veut invoquer ses livres
ne peut le faire que s’il les a régulièrement tenus, or tout ce qui
a trait à la régularité, aux formalités à remplir s’apprécie évidemment
d’après la loi à laquelle le commerçant est obligé de se conformer
dans la tenue de ses livres, cette solution s’impose (1). Si au contraire
on demande dans quelle mesure les plaideurs peuvent s’en prévaloir,
dans quels cas ils doivent servir de preuve, des différences peuvent se
produire dans les législations (2). La réponse sera identique à celle
qui a été donnée sur la nécessité de communiquer et de représenter
les livres, il faudra suivre la règle locus régit actum, puisque l’admission
ou le rejet de telle ou telle preuve sont subordonnés à cette
règle (3).

451. — Indépendamment de la publicité qui chez nous doit être
donnée à tout contrat de mariage, en vertu de la loi du 10 juillet.
1830, et sur laquelle je me suis expliqué, les commerçants sont dans
certaines législations obligés de donner à leur régime matrimonial
une publicité spéciale (4). Quelle règle doit être adoptée à ce sujet ?
Il faut distinguer les deux cas suivants. Un commerçant français
se marie, il fait rédiger un contrat de mariage en pays étranger,
ou un étranger fait dresser en France son contrat de mariage par le
consul de son pays, Dans ce premier cas, la loi peut ne pas être observée,
puisque l’obligation de communiquer l’extrait du contrat de
mariage est imposée à l’officier public, et que celui-ci en sa qualité
d’étranger ne peut recevoir aucun ordre de la loi française. Mais il va
sans dire que la publicité étant introduite aussi bien dans l’intérêt des
époux que des tiers, ceux-ci seraient recevables à donner à leurs
conventions matrimoniales une publicité qui peut augmenter leur
crédit (5).

Si nous supposons qu’un Français ou un étranger déjà maxié et
exerçant un commerce dans un autre pays, vient s’établir en France
(1) Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 244.(2)  D’après nos Codes on distingue si le débat s’agite entre un commerçant et
un non-commerçant ou entre deux commerçants. Dans cette dernière hypothèse
le législateur attache aux livres de commerce une force probante plus grande
(Code civil, art. 1329 et 1330. — Code de com., art. 12 et 13).(3) Il a été jugé par le tribunal de. l’empire d’Allemagne, 14 novembre 1885
Journ. du Dr. intern. privé 1887, p. 631, que la production d’un extrait notarié
des livres qui se trouvent à l’étranger était suffisante, la production des livres
eux-mêmes étant difficile.(4) Code de com , articles 65 et suiv. ; Code de com. italien, articles 16 à 90.(5) En ce sens Rennes, 4 mars 1880, Sir,, 1881, II, 205. —, Douai, 13 janvier1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 57, Deux Anglais s’étaient mariés en
France devant leur agent diplomatique, et le contrat de mariage avait été rédigé
par un solicitor anglais, la Cour décide que cet officier n’est pas tenu do se
conformer à l’article 67.484 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS
comme commerçant, il devra nécessairement se conformer à l’article
69 de notre Code de commerce, puisque dans ce deuxième cas, c’est
a lui et non à l’officier public, que l’obligation de rendre le contrat
de mariage public est imposée (1).

SECTION III
DES SOCIETES COMMERCIALES452. Notions générales. — 433. Différentes sortes de sociétés. — 454. Division du
sujet.
452. — Au nombre des commerçants nous rangerons les sociétés
commerciales. Cette classification qui se trouve dans l’article 8 du
Code de commerce d’Italie, et dans l’article 7 du Code de commerce
de Roumanie (2) est logique. En effet, de même que la continuité des
actes de commerce donne aux personnes physiques la qualité de
commerçants, de même le but de la société détermine son caractère.
Fondée en vue d’opérations commerciales, industrielles ou financières,
elle devient société de commerce. Ce qui distingue les sociétés commerciales
des sociétés civiles, c’est que les premières jouissent de la
personnalité morale qui n’est pas reconnue aux secondes dans l’opinion
générale. Le principe n’est pas proclamé dans notre droit par un
texte formel, mais il est sous-entendu dans un certain nombre de
dispositions, notamment dans l’article 529 du Code civil qui attribue
au droit des associés une nature mobilière tant que dure la société,
même si le fonds social se compose d’immeubles. S’il en est ainsi, c’est
que jusqu’à la dissolution,le droit des associés est limité aux bénéfices
et que le fonds social appartient à la personne morale société. Il est
fait exception pour les associations en participation. La même idée se
retrouve dans d’autres législations, l’article 2 de la loi belge du
18 mai 1873 nous apprend que les sociétés commerciales constituent
une individualité juridique distincte de celle des associés, même règle
dans l’article 77 du Code de commerce italien de 1882.
(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., no 325.(2) Voy. Code de commerce de Roumanie, traduit par Blumenthal.DES. ACTES’ DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS 485
Nous avions admis précédemment (nos 134 et suiv.) , que les personnes
morales créées régulièrement d’après les lois de leur pays, ont
une existence qui doit être reconnue partout, nous avons écarté l’idée
d’une, loi territoriale dont l’autorité s’arrêterait à la frontière. Ce
principe général doit être étendu aux sociétés commerciales. En
réalité, qu’il s’agisse d’une personne physique ou d’une personne morale,
il importe peu ; l’existence juridique d’une personne quelconque
prend toujours sa source dans la loi (1). Mais ce principe général cessera
exceptionnellement de recevoir son application, lorsque le législateur
croira devoir pour des raisons de sécurité et d’ordre public,
interdire par un texte formel l’exercice de leurs droits à certaines
sociétés commerciales. Nous aurons donc en ce qui les concerne à
développer le principe et l’exception (2).
453. — La législation française et la plupart des législations étrangères
ont divisé les sociétés en sociétés de personnes et sociétés de
capitaux. Le type des premières se rencontre dans la société en nom
collectif fondée entièrement sur l’intuitus personae, et dans laquelle
chacun des associés est tenu indéfiniment et solidairement. Le commerce
est entrepris sous une raison sociale qui constitue la signature'
delà société (3). De cette société il faut rapprocher la commandite
simple ou par intérêts, également basée sur l’intuitus personae et dans
laquelle certains associés, les commanditaires sont tenus seulement
jusqu’à concurrence de leur apport, tandis que les commandités restent
responsables sur tout leur patrimoine et solidairement (4).

Les sociétés de capitaux destinées à de grandes entreprises doivent
s’adresser au public pour se procurer les ressources dont elles ont besoin.
Elles sont de deux sortes ; si elles prennent la forme anonyme,
tous les associés sont dans une situation égale,leurs parts se nomment
des actions, et se transmettent par des procédés simples, le transfert,
l’endossement et la tradition, elles sont dites négociables. L’obligation
des associés est limitée à leur apport. Dans les commandites par

(1) Comp. Bohl, Code de com. italien, p. 191.
(2) Les auteurs qui refusent aux personnes morales en général, l’existence en
dehors du pays auquel elles appartiennent, ne méconnaissent pas cependant queles sociétés commerciales, même les sociétés par intérêts doivent être admises à
exercer leurs droits en France. Cette solution résulte d’un argument à contrario
tiré de la loi du 30 mars 1857. En effet, celte loi ne soumettait à l’autorisation
du gouvernement que les sociétés anonymes et les sociétés qui ont besoin del’autorisation de leur gouvernement, ou en doit conclure que les autres peuvent
fonctionner en France, indépendamment de toute autorisation (Comp. Weiss,Traité élémentaire de Dr. intern. privé (2me édit.) , p. 151.(3) Code de com., article 22 ; loi belge, article 17 et suiv. ; Code allemand, ar(4)  Code com,, article 23, loi belge, article 74, Code allemand, article 150.486 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS
actions, nous retrouvons ces caractères dans les parts afférentes aux
commanditaires, mais ils viennent se grouper autour de commandités
dont là position est la même que celle des commandités dans la commandite
par intérêts, et dont la liste forme la raison sociale (1).

454. — Ces idées générales rappelées, nous diviserons notre sujet
de la façon suivante : 1° nous rechercherons quand une société doit
être considérée comme française ou étrangère ; 2° nous examinerons
à quelles conditions les sociétés étrangères peuvent exercer leurs droits
en France et agir en justice, ce sera particulièrement l’étude de la loi
du 30 mai 1857 ; 3° continuant cette étude, nous insisterons sur l’exercice
des droits, et sur les actions en justice relativement aux sociétés
autorisées et à celles qui n’ont pas obtenu d’autorisation ; 4° nous dirons
quelques mots de l’émission et de la négociation des actions
ainsi que, 5° de la législation fiscale ; 6° une dernière partie sera consacrée
à un aperçu de législation comparée.
I 1DISTINCTION ENTRE LES SOCIÉTÉS FRANÇAISES
ET ÉTRANGÈRES455. Intérêts de la distinction. — 456. Des sociétés de capitaux. — 457. Des sociétés
de personnes.
455. — Si nous examinons notre législation, nous constatons qu’aucun
texte n’a indiqué ce qui distingue la société fançaise de la société
étrangère. Ce silence est regretté par certains auteurs qui émettent
le voeu de voir la loi actuellement attendue donner une définition
des sociétés françaises et étrangères (2). M. Martin-Feuillée dans lexposé
des motifs du projet de loi présenté au Sénat (3) , constate que
l’on ne s’est pas arrêté à cette idée, et que la question sera jugée par
les tribunaux suivant l’exigence des cas.

L’intérêt de cette distinction se présente à beaucoup de points de
(1) Code de com., article 29, loi belge, article 26 et suiv.(2) Lyon-Caen, Journ. des sociétés, année 1880, p. 41.(3) Journ. du Dr. intern. privé, année 1884, p. 218.DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS 487
vue. Une société, française en réalité, peut se dire étrangère soit pour
éluder les dispositions de la loi du 24 juillet 1867, soit pour se soustraire
à certaines dispositions de la loi fiscale. Il importe de rétablir
les faits et de rendre à cette société sa véritable nationalité. On peut
comprendre à l’inverse qu’une société réclame la nationalité française,
pour citer un étranger devant les tribunaux français (C. civ., art. 14) ,
ou pour être dispensée en qualité de demanderesse dans une affaire
civile, de fournir la caution judicàtum solvi (C. civ., art. 16, C. pro.,
art. 166).

Pour répondre à cette question il faut traiter séparément des sociétés
de capitaux et des sociétés de personnes.

456. — En ce qui concerne les sociétés de capitaux, les auteurs ont
proposé différentes formules que nous allons passer en revue. Il est
impossible de s’attacher au pays où la société s’est formée définitivement,
car il dépendrait des fondateurs en créant une société dans tel
ou tel pays de lui attribuer la nationalité qu’ils voudraient. On ne
peut pas davantage avoir égard à la nationalité des actionnaires,
puisqu’il s’agit ici de la personnne morale société distincte des actionnaires,qui
d’ailleurs peuvent appartenir à beaucoup d’États différents.
On a donc proposé de considérer le lieu où la société a son principal
établissement. Mais avec cette règle la question est loin d’être résolue
car l’accord ne règne pas sur le sens de ces expressions : principal
établissement. Sans doute si la société réunit dans un même endroit
son centre principal d’exploitation et son siège social, c’est-à-dire son
administration, ses bureaux, ses assemblées, etc., il ne peut y avoir
d’hésitation sur sa nationalité ; mais si le siège social est par exemple
en France, et le centre d’exploitation ailleurs, auquel faut-i1 donner
la préférence pour déterminer la nationalité de la société ? En présence
du silence de la loi, des inconvénients qu’il y aurait à faire
prédominer d’une façon absolue l’une des deux circonstances signalées,
nous pensons qu’il est impossible de donner une règle générale,
et que l’on devra s’attacher à celui des deux établissements qui doit
être considéré en fait, comme le principal. En effet, il ne faut pas
perdre dé vue d’abord qu’il s’agit la plupart du temps de déjouer une
fraude à la loi, et qu’à raison des procédés nombreux qui peuvent
être employés par les fondateurs pour la commettre, il est difficile de
poser une règle générale. Ensuite la préférence accordée à l’un des
deux établissements peut conduire à une solution inadmissible. Supposons
que l’on s’arrête au pays où se trouve le centre principal d’exploitation,
la solution est facile dans les hypothèses ou l’exploitation
aune connexité intime avec le sol, tel est l’exploitation d’un chemin
488 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTSde fer ou d’une mine. Elle présente plus de difficultés s’il s’agit d’opérations
qui peuvent être faites à la fois dans différents pays, telles
que des opérations de banque. Il faudrait envisager l’établissement,
principal au moment où s’est formée la société, car sa nationalité ne
peut changer si par suite de circonstances accidentelles une succursale
située dans un autre pays acquérait une plus grande prépondérance
(1). Enfin, elle devient tout à fait inacceptable, si par exemple
une société s’étant. formée en France pour exploiter un brevet d’invention,
et y ayant établi son siège social prend en fait des brevets dans
d’autres pays, et les y exploite sans faire en France aucune opération.
Française par son origine, elle est restée telle, quoiqu’elle ait établi à
l’étranger certains centres d’exploitation (2). Dans le même ordre
d’idées il serait également impossible de considérer la société formée
pour l’exploitation du canal de Suez, comme une société étrangère.Mais à l’inverse, si le siège social devait être pris uniquement en
considération, il est clair que la fraude serait trop facile, car il
dépendrait des fondateurs en le fixant dans tel ou tel pays, de déterminer
à leur gré la nationalité de la société, et de se soustraire à
l’application de la loi française (3).457. — Les sociétés de personnes éluderont rarement dans un but
frauduleux la nationalité française, car les conditions de formation
sont à peu près les mêmes dans les différents pays pour les sociétés
en nom collectif et les commandites par intérêts. Elles auront plutôt
aux points de vue que nous avons signalés, à réclamer la qualité de
sociétés françaises. Si nous en parlons séparément, c’est qu’à leur
égard on pourrait être tenté de suivre un autre principe. En effet,
leur existence est intimement liée à certains événements qui atteignent
la personne des associés indéfiniment tenus ; elles prennent fin
par le décès, la faillite, la déconfiture, l’interdiction des commandités,
ou de l’un des associés dans une société en nom collectif ; et
puisque leur sort dépend si étroitement du sort de certains associes,
il paraîtrait assez naturel de leur donner la même nationalité que
celle de ces associés. Cette observation s’appliquerait à la commandite
par actions qui est à la fois société de personnes et de capitaux.
De plus, si les associés auxquels nous faisons allusion sont des étrangers,
il peut sembler exorbitant de leur concéder le bénéfice des(1) Voy. Lyon-Caen, Journal des sociétés, 1880, p. 37 et 38.(2) Comp. Guillery, Les sociétés commerciales en Belgique, t. III, n. 1285.(3) Voy. Cass., 20 juin 1870, S., 1870, I, 373, et 21 novembre 1889, Journ du
Dr. intern. privé, 1889, p. 850. — Comp., en sens divers, Renault, Revue critique,
t. XLIX, p. 705, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 652.— Chrétien,
Journ. du Dr. intern. privé, 1889,p. 5l3.DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS 489
articles 14 et 16 du Code civil, qu’ils ne pourraient pas invoquer s’ils
agissaient en leur nom, car ces textes sont faits pour protéger des
intérêts français. Nous croyons néanmoins qu’il y a lieu de suivre
le même principe que pour les sociétés de capitaux. La société est,
une personne morale distincte de celle des associés. C’est une personne
morale française ; elle peut se placer sous la protection des
lois françaises, de même qu’elle doit en suivre les prescriptions. Par
sa présence sur notre sol, elle prête son concours à notre industrie,
elle en fait partie intégrante, et il est juste qu’elle soit protégée
comme l’industrie française. De plus, la nationalité des associés en
nom pourrait être différente, et il serait impossible, à moins de suivre
une règle arbitraire, de désigner l’associé auquel il faudrait s’attacher
pour déterminer la nationalité de la société. La question devra
donc être résolue en fait comme dans l’hypothèse précédente (1).
1 2
A QUELLES CONDITIONS UNE SOCIÉTÉ ÉTRANGÈRE
PEUT EXERCER SES DROITS EN FRANCE
458, — Loi du 30 mai 1857. — 459. Situation des sociétés anonymes étrangères
Bon autorisées dans leur pays. — 460. La loi de 1867 n’a pas supprimé la loi
de 1857. — 461. Condition faite aux sociétés en commandite par actions, —
462. Projet de loi. — 463, Application des lois nationales pour la constitution
des sociétés.
458. — Notre second point se réfère aux conditions imposées aux
sociétés qui veulent exercer leurs droits. En partant de l’idée précédemment
admise, que les personnes morales ont en principe les
mêmes droits que les personnes physiques, sauf exception formelleDent
établie par une loi, nous reconnaîtrons que la règle a été appliquée
sans difficulté aux sociétés en nom collectif et aux sociétés en
commandite par intérêts. Mais les sociétés anonymes et suivant certains
auteurs les sociétés en commandite par actions se trouvent
Placées dans l’exception. Nous n’avons donc rien à dire des deux

(1) Comp., Renault, Revue critique, t. LI, p. 603, Paris, 4 novembre 1886,
S., 1888, n, 89, note de Chavegrin
490 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMENÇANTS
premières elles pourront librement faire des opérations en France et
agir en justice.

Les sociétés anonymes avant d’être régies par la loi du 30 mai 1857
avaient soulevé une difficulté. Les sociétés anonymes françaisse
étaient aux termes de l’article 37 du Code de commerce soumises à
l’autorisation du gouvernement. Devait-on imposer la même obligation
aux sociétés anonymes étrangères ? Oui, disait-on, l’article 37 est un
article d’ordre public, et pour le prouver, on invoquait un passage de
Cambacérès où il est dit que : « l’ordre public est intéressé dans toute
société qui se forme par actions ». Telle était l’opinion de l’administration,
et on en concluait que les sociétés anonymes non autorisées
ne pouvaient se livrer en France à aucune opération commerciale,
ni faire valoir leurs droits en justice devant les tribunaux français
comme demanderesses. On ne pouvait pas admettre toutefois qu’elles
ne devaient pas figurer dans les instances comme défenderesses, car
il était impossible qu’elles pussent se soustraire à leurs obligations.
La jurisprudence en avait jugé différemment. Aux demandes formées
par ces sociétés, elle n’opposait aucune exception d’incompétence
c’était leur reconnaître une existence légale, autrement l’exception
touchant à l’ordre public, l’incompétence aurait été ratione materiae.

Les relations avec la Belgique ammenèrent la loi du 30 mai 18S7 ;sur
ce point l’historique de la législation belge se lie intimement à celui
de la législation française. Un arrêt de la Cour de cassation, rendu,
en Belgique en 1847, refusa aux sociétés anonymes françaises qui
n’auraient pas été autorisées par le Gouvernement belge le droit
d’agir en justice. Mais une loi belge du 14 mars 1855,promulguée à la
suite d’une convention annexée à un traité de commerce entre la
France et la Belgique, admettait les sociétés anonymes françaises
soumises à l’autorisation, et qui auraient obtenu cette autorisation
à exercer leurs droits en justice en Belgique, à la condition toutefois
que les sociétés belges légalement établies auraient le même droit en
France. C’est cette dernière condition qui souleva des difficultés. Les
tribunaux belges persistèrent dans leur jurisprudence, alléguant
que la réciprocité n’existait pas ; que si elle existait dans la jurisprudence
française, comme nous l’avons vu, elle n’existait pas dans la
loi française ; que cette réciprocité ne présentait pas de garanties
sérieuses, parce que la jurisprudence française pouvait changer.
Cette situation imposa au législateur français l’obligation d’intervenir,
il le fit par la loi du 3 mai 1857 qui contient deux articles. Article premier:
« Les sociétés anonymes et les autres associations commercia es
industrielles ou financières, soumises a l’autorisation du gouverne-

ment belge, et qui l’ont obtenue, peuvent exercer tous leurs droits,
et ester en justice en France, en se conformant aux lois de l’empire. »
Article 2: « Un décret impérial rendu en conseil d’État peut appliquer
à tous les autres ays le bénéfice de l’article 1er. » Il faut d’abord
remarquer que le droit concédé par cette loi d’accorder une autorisation,
n’est pas soumis à une condition de réciprocité. Si cette réciprocité
est désirable en fait, il était inutile de l’insérer dans la loi, car
il peut être avantageux, suivant les circonstances, de permettre l’établissement
de sociétés étrangères en France, même si les nôtres
n’étaient pas admises à l’étranger (1).

Pour les sociétés autres que les sociétés belges, l’autorisation, est
accordée par voie de décret, et d’une façon générale pour toutes les
sociétés appartenant à un pays. Il y a eu des décrets rendus pour un
grand nombre d’États. Ce procédé ne présente pas d’inconvénients,
puisque le gouvernement ne devra accorder d’autorisation qu’après
une étude minutieuse de la législation du pays auquel appartiennent
les sociétés qu’il veut autoriser. Elle a donc un caractère essentiellement
différent de l’autorisation prévue par l’article 37 du Code de
commerce, qui supposait un examen attentif des statuts d’une société
déterminée. Il va sans dire, du reste, qu’elle peut être supprimée
par un autre décret. Mais indépendamment de ce procédé, il
faut reconnaître que l’autorisation pourrait être concédée par voie
diplomatique ; c’est ce qui a eu lieu pour l’Angleterre par un traité
conclu le 30 avril 1862. La Cour de cassation s’est prononcée en ce
sens par un arrêt du 19 mai 1863 (2).

Le gouvernement pourrait-il agir par voie d’autorisation spéciale,
accordée seulement à une société étrangère ? Nous ne le pensons pas.
Avant la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés, l’administration pouvait
puiser ce droit dans l’article 37 du Code de commerce ; mais
depuis la suppression de ce texte (loi du 24 juillet 1867 art. 21) , ce
pouvoir ne lui est conféré par aucune loi, celle de 1857 ne permettant
qu’une autorisation générale, et comme cette dernière ne laisse
pas comme l’autorisation spéciale une place à l’arbitraire, on ne peut
Pas raisonner par analogie d’un cas à un autre (3).

459. — Les sociétés anonymes ont soulevé deux questions. L’une
est née de la suppression de l’autorisation du gouvernement, qui a

(1) Lyon-Caen, De la condition légale des sociétés étrangères, n. 1 à 18. —
Pont, Sociétés commerciales, n. 1856 à 1860. — Lescoeur, Essai historique et critique
sur la législation des sociétés commerciales, n. 135 et s.

(2) S., 1863, I, 353.

(3) Pont, op. cit., n, 1861 à 1863. — Lyon-Caen, Op. cit., n. 16 à 22.
492 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS
disparu, comme nous le verrons en parlant des législations étrangères,
d’ans un certain nombre de pays. L’article 1er de la loi
de 1857 auquel l’article 2 fait un simple renvoi se prête à. deux interprétations..Nous
y lisons en effet : « Que les sociétés anonymes et les
autres associations commerciales, industrielles ou financières qui
sont soumises à l’autorisation du Gouvernement belge et qui l’ont
obtenue, peuvent exercer leurs droits et ester en justice en
France. » Or ces expressions : qui sont soumises à l’autorisation
du Gouvernement belge et qui l’ont obtenue se réfèrent-elles à
la fois aux sociétés anonymes et aux autres associations commerciales,

ou visent-elles seulement les associations commerciales
autres que les sociétés anonymes ? Si elles englobent les sociétés
anonymes on arrive à cette conclusion, que les sociétés anonymes
étrangères appartenant à des pays où l’autorisation du gouvernement
a été supprimée (en Belgique par exemple) , ne peuvent
plus bénéficier en France de la loi de 1857, ou du décret général
rendu en vertu de cette loi, puisqu’elle ne s’applique qu’aux sociétés

anonymes qui doivent être autorisées par leur gouvernement,
Ce résultat a été admis par un jugement du tribunal de commerce
de la Seine (1) …

Nous ne pouvons pas adopter cette solution. Si les expressions que
nous venons de rappeler comprennent les sociétés anonymes, ce qui
ne nous paraît pas résulter nécessairement de la lecture attentive du
texte (2) , il est permis de croire que la pensée du législateur a été
d’autoriser par voie de décret général toutes les sociétés anonymes
qui seraient légalement constituées. Si la loi de 1857 a parlé des
sociétés anonymes autorisées, c’est qu’à cette époque l’autorisation
du Gouvernement, était, d’une façon générale, la condition fondamentale
de la formation des sociétés anonymes dans les diverses législations,
et il est naturel que son langage ait été en rapport avec le droit
en vigueur dans presque tous les pays. Mais cette condition ayant ete
remplacée par une réglementation plus sévère des sociétés anonymes,
il suffit que le Gouvernement français, avant de rendre un décret, examine
si la législation de l’État relativement auquel il est rendu, presente
des garanties suffisantes : garanties qui sont préférables à celles qui
(1) 14 octobre 4819. S., 1881,11, p. 171, en ce sens, Thaller, Journal des sociétés
civiles et commerciales, 1881, p, 50, 106 et 312.(2) Un passage des travaux préparatoires est en ce sens. Nous y tisons ce qui
suit : « La loi s’applique aux sociétés anonymes auxquelles par un motif facile
justifier on à' joint les autres associations qui, sans être anonymes, sont néanmoins
soumises à l’autorisation préalable comme intéressant l’ordre, la morale
et la sécurité publics, » S., Lois annotées, p. 30.
résultent de l’autorisation, car elles sont uniformes pour toutes les sociétés
appartenant à une même nation, tandis que l’autorisation gouvernementale
étrangère peut être refusée ou concédée arbitrairement à
telle ou telle société (1).

460. — On sait que la loi de 1867 a dans l’article 21 supprimé l’autorisation
du Gouvernement exigée par l’article 37 du Code de commerce.
Cette suppression entraîne-t-elle par voie de conséquence,
l’abrogation de la loi de 1857 en ce qui concerne les sociétés anonymes ?
La Cour de Paris a admis cette abrogation (2). Mais les
auteurs ont, avec raison, rejeté cette doctrine. Il est certain, en
effet, que la loi de 1857 n’a pas été abrogée expressément et
que son abrogation tacite ne pourrait résulter, que d’une inconciliabilité
absolue avec la loi de 1867. Or cette inconciliabilité n’existe
pas, et l’autorisation générale exigée par la loi de 1857 se comprend
très bien encore. Si l’autorisation exigée par l’article 37 a disparu
pour les sociétés anonymes françaises, elle a été remplacée par une
série de dispositions destinées à donner des garanties sérieuses aux
tiers. Il est indispensable que les sociétés anonymes étrangères, qui
veulent opérer et plaider en France, soient soumises à un contrôle,
et ce contrôle se rencontre précisément dans l’examen de la législation
étrangère fait par le Gouvernement français (3).

461. —Les sociétés en commandite par actions doivent-elles bénéficier
comme les sociétés en nom collectif et les commandites par
intérêts de la règle générale, ou sont-elles comprises clans l’exception ?
Les sociétés en commandite par actions, sociétés de personnes,
niais aussi et surtout sociétés de capitaux comme les précédentes,
présentent pour le public de sérieux dangers. L’expérience l’a démontré,
et les troubles qu’elles ont causés ont nécessité l’intervention
du législateur, qui, par les lois de 1856 et de 1867 a subordonné
leur formation à des conditions rigoureuses. Pour ces motifs, les
commandites par actions étrangères devraient, comme les sociétés
anonymes, être soumises à la surveillance du Gouvernement. Cependant
la loi de 1857 contient sur ce point une lacune regrettable. En
effet, il résulte de son texte d’une part, que les sociétés en commandite
par actions étrangères régies par des lois moins exigeantes que
notre loi de 1867, peuvent en principe s’installer en France et y

(1) V. Lyon-Caen, op. cit., nos 26, 26 bis et 28 et S., 1881, II, p. 169.
(2) 8 juillet 1881, S., 1881, II, 169, 15 fév. 1882, S, 1884, II, 214.
(3)  En ce sens, Lyon-Caen, op. cit.. n. 25 et S., 1881, II, 169. — Pont, Sociétés
commercaieles, n. 1867, Sur la condition des sociétés créées en Alsace-Lorraine
avant l’ annexion. V. Thaller, Journ. des sociétés civiles et commerciales, 1881,
p. 343 et S., 1884, IV, 17.
494 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS
exercer leurs droits sans l’autorisation du Gouvernement français,
puisque la loi de 1857 ne vise que les sociétés qui ont besoin de l’autorisation
de leur gouvernement et qui l’ont effectivement obtenue,
D’autre part, que la loi de 1857 impose la nécessité de l’autorisation
française, aux sociétés étrangères autorisées dans leur pays, c’est-àdire,
à celles qui précisément présentent le plus de garanties, Peuton
échapper à ce résultat ? On l’a essayé, et on est parti de celte idée,
que les lois qui réglementent en France les commandites par actions
sont des lois d’ordre public, qu’elles rentrent dans l’alinéa 1er de
l’article 3 du Code civil, et qu’à ce titre elles obligent tous ceux qui se
trouvent sur le territoire français. En 1837, le législateur connaissait
les désordres causés par les commandites par actions, ils étaient présents
à l’esprit de tous ; si la loi de 1857 n’a pas visé spécialement ces
sociétés comme les sociétés anonymes, ce n’est pas un oubli, c’est
parce que clans la pensée de ses auteurs la loi de 1856 contenait des
principes applicables même aux commandites par actions étrangères,
En d’autres termes, elle était une loi d’ordre public international.
Alors de deux choses l’une : ou la commandite par actions appartient
à un pays qui exige pour sa formation l’autorisation de son
Gouvernement, elle est régie par la loi de 1857 ; où elle se rattache
à une nation qui laisse les sociétés de. cette nature se fonder librement,
elle ne peut opérer en France et y plaider qu’en se conformant
aux prescriptions de la loi française (1).

Quelque regrettable que soit la lacune de la loi de 1857, le moyen
proposé pour la combler ne nous parait pas acceptable. Nous avons
rejeté toutes les formules proposées pour distinguer l’ordre public
national de l’ordre public international ; c’est une question qui doit
être tranchée en fait, d’après les circonstances. Ne perdons pas de
vue qu’il ne s’agit ici, ni d’émettre, ni de négocier des actions. Il
s’agit de savoir, si une société valablement constituée d’après les lois
de son pays, peut faire des opérations en France et figurer dans les
instances comme demanderesse, et si celte prétention constitue une
atteinte à l’ordre public. Si une telle société n’offre pas aux tiers qui
traiteront avec elle toutes les garanties que l’on rencontre dans noire
législation, il ne faut pas perdre de vue que parmi ses associés, elle
compte des commandités tenus indéfiniment et solidairement. Dans
ces conditions il est difficile de prétendre qu’une société porte atteinte
à l’ordre public. Le principe, nous le savons, est qu’une société vala(1) 

Thaller, Journ. des sociétés, 1881, p, 113 et 1882, p. 33- - Weiss, Traite de
Dr. intern. privé, p. 457.
DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS 495
blement constituée dans un pays, peut exercer ses droits dans un
autre, si le législateur n’en a pas décidé autrement d’une façon formelle.
Or la loi de 1856 et celle de 1867 ne contiennent aucune
disposition contraire sur ce point, et nous ajouterons que c’est avec
beaucoup de raison. Si les différentes nations élevaient une semblable
prétention, une société anonyme ou en commandite par actions,
qui voudrait établir des succursales dans différents pays, devrait
se conformer aux lois de tous ces pays, ce qui est inadmissible. Chaque
législation comprenant une série de dispositions qui sont loin d’être
les mêmes, la société ne pourrait se former qu’en adoptant toutes les
règles de protection et de rigueur imposées dans les pays où elle
voudrait s’établir. C’est une théorie qui ruinerait toutes les relations
internationales (1). Si, dit-on, en 1857, le législateur a omis les commandites
par actions étrangères, c’est que dans sa pensée elles étaient
régies par la loi de 1856 ; mais la loi de 1856 ayant été remplacée
par celle de 1867, il en résulterait que cette dernière aurait un double
caractère, elle ne s’imposerait pas aux sociétés anonymes étrangères
sous prétexte qu’elles sont soumises à un mode spécial de surveillance,
tandis qu’elle serait obligatoire pour les commandites par
actions étrangères. Cependant la loi de 1867 ne se.prête pas à cette
distinction ; et grâce à ce double caractère qu’on veut lui attribuer,
et qui serait une conséquence de la loi de 1857, les commandites par
actions moins dangereuses que les sociétés anonymes seraient traitées
avec plus de rigueur. Il faut donc reconnaître franchement qu’il y a
un oubli dans la loi, et cela tient à ce qu’en 1857 on a copié la loi
belge de 1855,sans y introduire les modifications qui auraient été nécessaires
(2).

La loi de 1857 est une loi de police et de sûreté. Elle ne subordonne
pas l’admission des sociétés étrangères en France, a telle ou
telle condition de formation ; elle ne s’occupe pas de leurs lois personnelles.
Elle autorise le Gouvernement à examiner si les sociétés
régulièrement constituées ne présentent pas de danger pour les tiers,
Elle est analogue à une loi qui admet les étrangers à exercer leurs
droits en France, mais qui soumet cet exercice a telle ou telle formalité
comme serait par exemple l’article 16 du Code civil.
462. — Le projet de loi voté par le Sénat, et déposé a la Chambre
des députés, a mis fin à toutes ces difficultés en appliquant purement
(1) Lyon-Caen, Journ. des sociétés civiles et commerciales, 1880, p. 33.
( ?) Lescoeur, Essai historique et critique sur les sociétés commerciales,
n.156.496 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS
et simplement, la loi de 1857 à toutes les sociétés par actions. L’article
90 est ainsi conçu : « Les sociétés étrangères par actions, constituées
conformément aux lois de leur pays, peuvent exercer en
France tous les droits accordés aux étrangers, lorsqu’un décret rendu
sous la forme de règlement d’administration publique a, par mesure
générale, autorisé les sociétés de ce pays à exercer tous leurs droits
et à ester en justice en France. »

Le projet dans l’article suivant fait une réserve pour les tontines et
les assurances sur la vie à primes ou mutuelles, qui a raison des dangers
spéciaux qu’elles présentent, restent soumises, comme les sociétés
françaises de cette nature, à l’autorisation et à la surveillance
du Gouvernement.

463. — Si, comme nous venons de le faire remarquer, les lois sur
la constitution des sociétés ne sont pas d’ordre public international,
nous en conclurons que les sociétés étrangères, non seulement anonymes,
ce que tout le monde concède, mais aussi en commandite
par actions, établies en France pour y faire des opérations commerciales,
seront régies par leurs propres lois, en ce qui concerne les
conditions fondamentales de leur existence. Il n’y aura donc pas lieu
notamment de se préoccuper des règles que nous trouvons dans la
loi du 24 juillet 1867, sur la nécessité de la souscription intégrale du
capital le chiffre minimum des actions en rapport avec l’importance
du capital, le versement d’une certaine somme, l’obligation de faire
évaluer les apports en nature et les avantages particuliers. C’est également
la loi étrangère qui doit être consultée, pour savoir qu’elle
forme il faut donner aux actions et à quel moment elles doivent être
mises au porteur. C’est à elle aussi qu’il faudra recourir pour connaître
le fonctionnement général de la société, et ses modes d’administration.
Enfin, elle détermine quand la société est une personne
morale.

Les règles relatives à la preuve sont régies par le principe locus
régit actum, et on pourrait en dire autant de celles qui concernent là
publicité, quoique à la rigueur ces dernières puissent rentrer dans les
conditions de constitution de la société (1). A cet égard le projet de
loi actuellement en délibération est entré dans une voie nouvelle
aux termes de l’article 94, les formalités de publicité imposées aux
sociétés françaises, doivent être remplies par les sociétés étrangères
qui établissent une succursale en France, à peine de nullité des ope(1) 
Lyon-Caen, De la Condition légale, etc., nos 44 à 83. — Pont. Des societés
civiles et commerciales, nos 1879 et 1880.DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS 497.
rations conclues en France. Mais les sociétés étrangères ne peuvent
opposer aux tiers ce défaut de formalités.
1 3EXERCICE DES DROITS ET ACTIONS EN JUSTICE464. Exercice des droits, actions en justice. — 465. Clause dérogeant à l’art. 14,
clause compromissoire. — 466. Nécessité de se conformer aux lois françaises.
— 467. Sociétés non autorisées.
464. —L’exercice des droits appartient, comme nous l’avons dit,
à toutes les sociétés commerciales ; pour les sociétés anonymes, et
pour les sociétés en commandite par actions qui dans leur pays
sont soumises à l’autorisation, et qui l’ont effectivement obtenue, cet
exercice est subordonné à cette condition que le Gouvernement français
ait rendu un décret général. Nous avons à rechercher maintenant
qu’elle est la portée de ces expressions de la loi de 1857, que les
sociétés commerciales « peuvent exercer tous leurs droits et ester en
justice en France en se conformant aux lois de l’empire ». Cette règle,
du reste, s’applique aux sociétés qui doivent être autorisées, et à celles
qui n’ont pas besoin d’autorisation.

S’il s’agit d’opérations commerciales, la formule de la loi ne mérite
aucune observation particulière.

Mais nous devons nous arrêter sur le droit de plaider. D’abord la
société agit comme demanderesse. Soumise aux lois qui régissent les
Etrangers, elle sera en toute matière autre que celles de commerce,
obligée de fournir la caution judicatum solvi (1). Si un créancier l’actionne,
elle pourra comme tout autre Étranger être traduite devant
les tribunaux français (2).

465. — Le pacte social peut contenir une clause en vertu de
laquelle la société devra être actionnée devant le tribunal dans le res(1) 
Article 16 Code dcivil. Par exemple, un procès peut s’élever à propos de l’acquisitiond’un immeuble(2) Article 14 Code civil. Limoges, 29 juin 1885, S., 1887, II, 81. Si la société
étrangère n’a en France ni son établissement principal, ni une succursale. elle sera
actionnée devant le tribunal du domicile du demandeur. Mais si elle a une succursale
en France, la Cour de cassation a considéré cette succursale comme une
résidence et juge que le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel se
trouve cette succursale (Cass., 4 mars 1885, S., 1885, I, 169. V, aussi 1885, II,32498 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTSsort duquel se trouve son siège social, une clause dérogeant
l’article 14. Incontestablement, elle peut être opposée à un actionnaire
qui agit en cette qualité, c’est-à-dire relativement à l’exécution ou
l’interprétation du contrat de société. Cela ne peut faire de doute
puisqu’en souscrivant, l’actionnaire a adhéré au contrat social ; sauf
à apprécier en fait, ce qui peut clans certains cas présenter quelque:
difficultés, si le procès est une contestation sociale. Si l’actionnaire
au mépris de la convention, cite la société devant un tribunal français,
celle-ci peut opposer l’exception d’incompétence (1). L’incompétence
dont il s’agit ici est assurément ratione personae ; la nature de
la juridiction et l’ordre public ne sont pas en cause, elle devra donc
être opposée in limine litis. D’après les règles reçues en cette
matière, les juges ne sont pas obligés de se dessaisir d’office d’une
question sur laquelle ils sont incompétents seulement ratione personne,
mais ils ne sont pas non plus obligés de l’examiner et d’y consacrer
le temps qu’ils doivent aux autres procès. En est-il de même
dans le cas qui nous occupe, et pourraient-ils se décharger d’une
question sur laquelle ils ne sont pas compétents ratione personoe ? On
peut soutenir que non ; en effet, lorsque l’incompétence ratione personae
a sa cause dans un texte, le juge est autorisé par la loi ellemême
a se dessaisir, si elle résulte non de la loi, mais d’une convention
en se dessaisissant sans en être requis, il statuerait sur un point
sur lequel les parties ne lui ont pas demandé de se prononcer.

Il peut se faire aussi que l’acte de la société contienne une clause
compromissoire, en vertu de laquelle il est convenu que les différents
entre la société et les actionnaires seront portés devant des arbitres.
En France, elle est généralement considérée comme nulle par la jurisprudence,
car l’article 1006 du Code de procédure exige, pour qu’un
compromis soit valable, qu’il désigne l’objet du litige et le nom des
arbitres, ce qui ne peut avoir lieu au moment, de la formation de la
société (2). Cette clause insérée dans les statuts d’une société étrangère
emporterait-elle pour un Français renonciation à se prévaloir du
bénéfice de l’article 14 ? Il a été jugé qu’elle n’était pas valable en
France par application, de l’article 1006, la clause étant nulle, le tribunal
français resterait, compétent (3). Cette opinion absolue doit être
écartée, il est impossible de voir dans l’article 1006 une règle d’ordre
(1) Cass., 24 août 1869, Sirey, 1870, I, 201.(2) Comp. Boistel, Précis de Droit commercial, n° 396.(3) Paris, 8 novembre 1865, Sirey, 1866,11, 117. — Rouen, 7 février 1879,
Journ. du Dr, intern. privé, 1880, p. 102. 5
public International, la question est douteuse même en France, et
avant 1856 l’arbitrage était la règle dans les sociétés (1).

Dans une autre opinion, il faut décomposer ce contrat, qui contient
d’abord une renonciation à l’article 14, renonciation parfaitement
valable, nous l’avons vu, ensuite une convention qui attribue le différent
à des arbitres. Cette seconde partie doit être validée comme la
première, car le tribunal français se dessaisissant, les tribunaux
étrangers respecteront la clause compromissoire, si elle est admise
par leur législation (2).

Il nous paraît plus sûr de rechercher d’abord l’intention de l’actionnaire
et de ne pas scinder la clause. La vérité est, croyons-nous, qu’il
y a renonciation à l’article 14, seulement dans le cas où la clause est
valable, mais que l’actionnaire n’a pas voulu avant tout abandonner
le bénéfice de la juridiction française. Quant à la validité de la clause,
elle doit être appréciée d’après les règles générales du droit international
privé (3).

Aux termes de l’article 59 du Code de procédure civile, une société
doit être assignée devant le tribunal du lieu où elle a son siège social et
peut l’être, en outre, devant le tribunal dans le ressort duquel elle â
son principal établissement, s’il ne se trouve pas au siège social (4).
Si dans la législation à laquelle appartient le société étrangère, il y
avait une disposition analogue à l’article 59 du Code de procédure
civil, serait-elle obligatoire pour un créancier français ? Non, pas
même pour un actionnaire, qui, ne la connaissant peut-être pas, n’est
pas censé y avoir adhéré.

La clause qui déroge à l’article 14 du Code civil ne peut obliger en
principe les obligataires ni les autres créanciers, à moins qu’elle n’ait
été acceptée dans la convention qui donne naissance à l’obligation,
ou que l’acte de société n’ait été rendu public (5).

466. — Pour l’exercice de leurs droits, les sociétés légalement étaMies
en France, qu’elles aient ou non besoin d’autorisation, doivent
se conformer aux lois françaises. Si on s’attachait aux travaux préparatoires,
les expressions de la loi de 1857 devraient être prises dans
leur sens le plus large et le plus étendu. Mais nous savons qu’il n’en est

(l) Comp. article 332 Code com.

(3)  Lyon-Caen, De la condition légale, etc., n° 57. — Paris, 11 janvier 1865.
Sirey, 1866, .Il, 147, et 9 mars 1887, Annales de Dr. commercial, ler année,
p. 142. - Trib. de commerce de la Seine, 21 février 1887, Journ. de Dr. intern,
privé, p. 478.

(3) En ce sens Chausse, Ann. de Droit comm. loc. cit.

(4) Lyon-Caen, Journ. des sociétés civiles et comm., 1880, p. 38.
(5) V. Lyon-Caen,. Condition légale étr., nos 30 à 37.— Pont, Sociétés civ. et
comm., nos 1875 à 1877,
500 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTSpas ainsi, et que notamment les lois françaises sur la formation des
sociétés ne s’imposent pas aux sociétés étrangères. D’après les principes
de droit international, les sociétés étrangères comme les individus
étrangers doivent se soumettre d’abord aux lois promulguées
spécialement pour elles et, en outre, aux lois réelles immobilières et
d’ordre public, ainsi qu’aux lois fiscales. Nous savons déjà que les
articles 14 et 16 du Code civil leur sont applicables, il faut en dire
autant de toutes les lois de procédure (1). Il y aura lieu aussi de tenir
compte de la distinction que nous avons faite entre l’ordre public
national, et l’ordre public international (n° 248).46 ?. — J’ai indiqué les sociétés qui avaient besoin d’autorisation,
en vertu de la loi de 1857, et celles qui n’y étaient pas soumises.
Quelle sera la condition légale des sociétés pour lesquelles l’autorisation
est nécessaire et qui appartiennent à un des rares pays qui
n’ont pas obtenu de décret général. On a dit (2) qu’avant 1857 les
sociétés anonymes étrangères qui n’avaient pas obtenu l’autorisation
du gouvernement, en vertu de l’article 37 du Code de commerce, pouvaient
agir en France, et c’est en effet ce qu’admettaient les tribunaux.
Mais elles étaient exposées à être privées de ce droit par suite
d’un changement dans la jurisprudence. Malgré la loi de 1857, elles
conservent la situation qu’elles avaient avant cette loi.
En supposant qu’avant 1857 la solution de la jurisprudence fût
exacte, il est incontestable qu’il n’en est plus de même depuis cette
époque, autrement la loi de 1857 serait dépourvue de sanction. La
prohibition pour les sociétés dont nous nous occupons de faire des
Opérations en France, serait en fait lettre morte, si elle n’était pas
sanctionnée par la défense de faire valoir en justice les droits qui
résultent pour elles de ces opérations. Mais si elles ne peuvent figurer …
dans les instances en qualité de demanderesses, on ne peut refuser
aux tiers le droit de les actionner. Cette distinction a paru choquante,
et on a fait le raisonnement suivant : si elles existent, elles
peuvent être demanderesses et défenderesses, si elles n’existent pas,
elles ne peuvent figurer à aucun titre dans un procès. Cette objection
ne porte pas ; en effet, d’une part si elles ne pouvaient pas défendre
à une action sous prétexte qu’elles sont nulles, il y aurait injustice
pour les tiers qui ont traité avec elles, et ce serait les admettre à se
prévaloir de leur irrégularité ; et d’autre part, si elles pouvaient(1) Lyon-Caen, op. cit., nos 55 et 56. - Pont, op. cit., nos 1881, 1884 et 1885.Amiens,
 13 juillet 1887, Journ. du Dr. intern. privé, p. 101. — Trib. de la Seine ,
op. cit., p. 818.(2) Alauzet, Cours de Code de commerce, tome 1er, nos 631 et 636.
intenter une action, la loi de 1857 serait comme nous l’avons dit
dépourvue de sanction. Ajoutons que pour nous ces sociétés ne doivent
pas être considérées comme inexistantes d’après les principes
que nous avons adoptés, les lois françaises sur les sociétés ne leur
sont pas applicables, et la loi de 1857 n’en prononce pas la nullité,
elle leur refuse seulement le droit d’intenter une action en justice.

L’obligation pour ces sociétés de répondre aux demandes dirigées
contre elles a fait naître quelques difficultés. D’abord, pourraientelles
former une demande reconventionnelle ? Nous l’admettons sans
hésitation, car c’est une défense à l’action principale. Nous dirons
même qu’elles peuvent mettre un garant en cause, c’est une conséquence
de l’action principale intentée contre elles ; c’est dans un sens
large un moyen de se défendre (1).

La personnalité morale d’une société commerciale autorise le
demandeur à assigner seulement les administrateurs, la forme de
sociétés par actions limite l’obligation des actionnaires à l’apport
promis. Tels sont les principes. Doit-on dire, sous prétexte que la
société est inexistante, que le demandeur est obligé de mettre en
cause tous les actionnaires, ce qui, en fait, serait impossible quand les
actions sont au porteur, et que tous les actionnaires, ou tout aumoins
les administrateurs, sont tenus personnellement et solidairement ?
A ces deux questions il faut répondre que l’assignation
adressée aux administrateurs suffit (2) , et que les actionnaires sont
tenus seulement jusqu’à concurrence de leur apport. En effet, le tiers
qui agit contre une société non autorisée invoque précisément le
contrat social, et il est indispensable d’en tenir compte, puisque ces’
sociétés, comme nous venons de le faire remarquer, ne sont pas
inexistantes (3).
14
ÉMISSION ET NÉGOCIATIONS DES ACTIONS
468, Cote à la Bourse.— 469. Projet de loi

468. — C’est seulement depuis une époque assez récente que les
effets publics étrangers ont été admis à la cote de la Bourse française.

(1) Code de procédure, article 175. — Garsonnet, Cours de procédure civile,

(2) L’assignation pourrait être faite au lieu où la société a son principal établissement

ou son siège social, car la société est considérée comme y ayant élu

domicile (Lyon-Caen, Journ. des sociétés civ. et comm., 1880, p. 38).

(3) Lyon-Caen, op. cit., nos 58 à 66. — Pont, op. cit., nos 1870 à 1874. — Les
coeur, Essai historique et critique sur la législation des sociétés, nos 148 et 151.
502 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS
Un arrêt du Conseil du 7 août 1785, défendait aux agents de change
de coter à la Bourse de Paris d’autres valeurs que les effets royaux et
le cours des changes. En 1823, une ordonnance du 12 novembre permit
d’admettre à la cote tous les emprunts étrangers. Enfin en 1834,
les actions des sociétés étrangères furent inscrites à la cote, sans que
cette inscription eût un caractère officiel. La loi budgétaire du 23 juin
1859 (1) soumettait les actions et les obligations émises par les sociétés
étrangères à des droits équivalents à ceux établis par la loi du
5 juin 1850 sur les valeurs françaises. Moyennant l’acquittement de
ces droits, elles pouvaient être cotées et négociées en France. Un
décret fut rendu le 22 mars 1858 en exécution de cette loi (2). Nous
ne nous arrêterons pas à ce décret qui a été supprimé par un décret
plus récent du 8 février 1880, actuellement en vigueur, et qui réglemente
la cote à la Bourse des valeurs étrangères (3). Ce décret est
général ; il comprend les actions des sociétés autorisées ou non autorisées
à agir en France ; ce sont là deux idées indépendantes, et l’autorisation
accordée à une société, par décret général et en vertu de la
loi de 1857, ne comprend pas le droit d’obtenir la cote officielle. Le
décret de 1880 qui confère aux Chambres syndicales des agents de
change de Paris ou des départements le droit d’accorder la cote à la
Bourse, des actions, obligations, titres d’emprunts des sociétés, corporations,
villes, etc., sous certaines conditions (4) , n’interdit pas toute
négociation de ces titres. Les Chambres syndicales admettent ou refusent,
suspendent ou interdissent l’inscription à la cote ; mais indépendamment
de cette formalité, la négociation peut avoir lieu, et même
le décret de 1880, supprimant celui de 1858 qui défendait aux agents
de change de s’interposer dans la négociation des valeurs des compagnies
étrangères qui n’avaient pas été admises à la cote officielle,
rend cette négociation plus facile, puisque les agents de change ont
maintenant le droit d’intervenir dans la négociation de ces titres.
Mais en fait, elles seront peu nombreuses, car le public se porte avec
moins d’empressement sur les valeurs qui n’ont pas été admises à la
cote officielle et qui inspirent toujours quelque défiance (5).
(1) Article 9, Sirey lois annotées, 1857, p. 46.(2) Sirey, lois annotées 1858, p. 66, ce décret, du reste, ne vise que les actions
et les obligations des chemins de fer étrangers.(3) Sirey, lois annotées, 1880,p. 583.(4) La Chambre syndicale se fait remettre les actes constatant l’origine de la
société, un certificat qu’ils sont conformes aux lois et usages du pays d’origine,
que ces titres sont cotés dans ce pays et toutes pièces qu’elle jugera nécessaires.Le ministre des finances, dit l’article 5, peut toujours interdire cette négociation.
(5) Les tribunaux ont eu à se prononcer sur deux questions qui se rattachent à
la négociation des actions. La loi du 15 juin 1872 sur les titres au porteur perdus
ou volés est-elle applicable aux titres étrangers qui circulent en France ? Peut-DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS 503
L’article 4 du décret subordonne l’admission à la cote officielle à
l’accomplissement par ces sociétés , de certaines conditions de formation
exigées par la loi du 24 juillet 1867. Les actions doivent être de
100 francs, si le capital n’excède pas 200,000 francs, et de 500 francs
s’il est supérieur. Elles doivent, en outre, être libérées du quart (1).

469. — Les rédacteurs du projet de loi se sont attachés à cette:
idée en l’aggravant, l’émission et la négociation des actions des sociétés
étrangères sont prohibées, si elles n’atteignent pas les chiffres etles
proportions que nous venons d’indiquer. En outre, toute négociation
est interdite, avant la souscription de la totalité du capital ; le
versement par chaque actionnaire du quart du montant des actions
par lui souscrites et la constitution définitive de la société (2). Il ne
s’agit pas, remarquons-le bien, de la cote à la Bourse, mais de toute
émission ou négociation, qui sont frappées de la même peine que
l’émission et la négociation des actions des sociétés françaises (3). Il
y a là, à notre avis,, une exagération. Exiger que les sociétés étrangères
se soumettent à certaines règles de formation des sociétés
françaises, c’est porter atteinte aux principes du droit international,
sans donner aux tiers pleine sécurité, puisque malgré l’accomplissement
de ces conditions, les sociétés étrangères qui émettent ou négocient
des actions en France, peuvent ne pas présenter toutes les
garanties désirables. La législation étrangère pourrait, par exemple,
ne pas exiger la vérification des apports en nature. Il aurait suffi de
frapper d’une pénalité l’émission ou la négociation des actions qui
n’auraient pas été autorisées par décret. Le Gouvernement procéderait
comme il le fait pour autoriser les sociétés étrangères à exercer
leurs droits en France ; il permettrait l’émission et la négociation
de leurs actions, après examen préalable de la législation du pays
auquel elles appartiennent (4).

L’article 93 du projet applique également aux sociétés étrangères
elle être étendue aux titres français qui circulent à l’étranger ? Voyez sur ces
deux questions : Vincent Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 686 et 1888, p..
343 - Trib. de Lyon, 8 aout 1885, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 528. —
Aix, 15 mai 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 688. — Trib. d’Amsterdam,
1er mai 1885, Journ- du Dr. intern. privé, 1887, p. 246.(1) Consuitez Amiens, 13 juillet 1887, Joum. du Dr. intern. privé, 1888, p. 101.
- Trib. correctionnel de la Seine, 20 mars 1888, Journ. du Dr. intern. privé,1888, p. 818.(2) Article 92 du projet. Au Sénat, on s’est contenté du chiffre de 50 francs si
le capital n’excède pas 100,000 francs.(3) Article 98 du projet. La Cour de cassation dans un arrêt du 15 juin 1885 a
jugé que les articles 1 et 2 de la loi du 24 juillet 1887, sanctionnés par l’article 14de la même loi n’étaient pas applicables aux sociétés étrangères. (S., 1885, I,
251 et les renvois).(4) V. Revue critique, 1889, p. 582.504 DES ACTES.DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS
une règle imposée aux. sociétés françaises, d’après laquelle les obligations
remboursables avec prime doivent rapporter un intérêt d’au
moins 3 0/0. Le législateur refuse de voir une loterie dans ce procédé,
à la condition toutefois que le bénéfice des obligataires ne consiste
pas uniquement clans une prime, mais qu’ils perçoivent, aussi
un certain intérêt de leur argent.
§5LÉGISLATION FISCALE470. Division. — 471. Impôt du timbre. — 472. Impôt de transmission. —473.
Impôt sur le revenu.
470. — Pour établir l’égalité entre les sociétés françaises et étrangères,
les dernières doivent nécessairement être soumises aux mêmes
impôts que les premières. Ces impôts sont de trois sortes : l’impôt du
timbre, l’impôt sur la transmission et l’impôt sur le revenu.

471. — L’impôt du timbre qui frappe le titre au moment où il est
émis, atteint tous les titres étrangers admis à la cote officielle. S’ils
ne sont pas cotés officiellement, l’impôt ne peut être perçu que dans
le cas où ils se révéleraient accidentellement, par exemple, par une
mise en vente (1). L’impôt du timbre a été créé pour les valeurs
françaises par la loi du 5 juin 1850, et étendu aux valeurs étrangères
par la loi de finance du 23 juin 1857 (art. 9) , dont nous avons parlé.
Les sociétés françaises ont deux procédés pour acquitter cet impôt ;
payer une somme fixe de tant pour cent (2) du capital nominal, ou
prendre un abonnement, qui les autorise à payer 0 fr. 05 chaque
année, du capital nominal. Ce dernier procédé est seul admis pour
les sociétés étrangères. De plus, comme l’impôt ne doit atteindre que
les titres étrangers mis en circulation en France, et comme il est impossible
d’en déterminer le nombre, il est fixé pour une durée de
trois ans par le ministre des finances, sur l’avis d’une commission,
mais il ne peut être inférieur à un dixième du capital nominal pour
les actions, et deux dixièmes pour les obligations (3).
(1) Toute négociation à la bourse ou en banque, toute mise en vente rend les
titres étrangers passibles des trois impôts dont nous nous occupons, (Cass.,
17 janvier. 1888, Journal du Dr. intern. privé, 1888, p. 270).(2) 50 centimes ou 1 franc 0/0 du capital nominal, somme augmentée du double
décime par la loi du 23 juin 1871,(3 Décret du 24 mars 1872,DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS 505
472. — Il y a deux espèces d’impôts de transmission pour les valeurs
françaises. Pour les titres nominatifs, 0 fr. 50 0/0 de la valeur
négociée. Pour les titres au porteur, dont la transmission est inconnue,
20 centimes 0/0 du capital. Le premier procédé n’est pas applicable
aux sociétés étrangères, car les agents du fisc français ne pouvant
pas vérifier les registres des sociétés étrangères, les déclarations
auraient été incertaines. Le nombre des titres qui doit être frappé de
cet impôt, est déterminé comme pour l’impôt du timbre (1).

473. — Les sociétés étrangères comme les sociétés françaises sont
soumises à l’impôt de 3 0/0 sur le revenu des valeurs mobilières. En
outre, cet impôt atteint les titres non cotés en France et qui n’y circulent
pas, mais qui ont pour objet des biens situés en France. Dans
ce cas le revenu est fixé par l’estimation du capital, faite dans
les termes du décret du 24 mai 1872(2). Mais comme les sociétés dela
première catégorie, c’est-à-dire celles qui n’ont pas de biens
en France, présentent peu de garanties, elles doivent avoir un
représentant français personnellement responsable des droits et
amendes (3).
1 6APERÇU DE LÉGISLATION COMPARÉE474. Division. — 475. Législations qui n’exigent pas l’autorisation. — 476. Législations
qui l’ont maintenue.
474. — Dans ce rapide aperçu, nous parlerons d’abord de législations
étrangères qui ont supprimé l’autorisation du gouvernement.
Nous traiterons ensuite de celles qui l’ont maintenue.
(1) Loi du 23 juin 1857, art. 6 et 9. Loi du 16 septembre 1871, art. 11. Loi du
30 mars 1872. art. I. Loi du 29 juin 1872, art. 3.(2)  Loi du 29 juin 1872, article 4. Décret du 6 décembre 1872, article 3. Les
sociétés étrangères doivent bénéficier de la loi du 1er décembre 1875 qui a supprimé
l’impôt pour les sociétés en nom collectif et l’a limité pour les commandites
simples au montant de la commandite. (Cass., 2 août 1880, S.. 1887, 1. 329.
- Sur l’article 4 précité. Voy. Cass,, 4 mai 1887, Revue internationale de Droit
maritime, Ill.p. 260.
(3)  Décret du 17 juillet 1857, article 10, et du 0 décembre 1872, article 3. On
a prétendu que la nécessité d’avoir en France un représentant ne devait pas être
imposée aux sociétés anglaises. Cette exception serait, fondée sur cette raison,
1857 sociétés britanniques peuvent agir en France non eu vertu de la loi de
 ; niais de la convention du 30 avril 1862 que nous avons citée ; or le légis-506 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS
475. —La loi belge du 18 mai 1873 et le code italien du 31 octobre
1882, ont consacré un certain nombre d’articles aux sociétés
étrangères (1).

Lorsqu’une société s’est constituée à l’étranger, elle est assimilée
aux sociétés belges et soumise entièrement à la loi de 1,873,.si elle a
son principal établissement en Belgique. D’après la loi italienne, l’assimilation
aux sociétés nationales a lieu lorsque la société constituée
à l’étranger a transporté en Italie à la fois son siège social et le principal
objet de son entreprise (2). Si les sociétés constituées à l’étranger
n’ont en Belgique,ou en Italie qu’une succursale, elle restent sociétés
étrangères et doivent observer seulement certaines dispositions des lois
belges et italiennes.

Nous n’avons pas à revenir sur ce qui s’est passé en Belgique, On
connaît les faits qui ont motivé la loi du 14 mars 1855. On sait aussi
que notre loi du 30 mai 1857 était conçue à peu près dans les mêmes
termes que la loi belge. Des faits analogues s’étaient passés en Italie,
sans entrer dans le détail de la législation antérieure à 1882 (3) 
Nous devons dire cependant qu’une loi du 27 octobre 1860, rédigée
dans le même esprit que les lois de 1855 et 1857, décidait dans son
article 1er que les sociétés anonymes et les autres sociétés commerciàles,
industrielles et financières, qui sont soumises dans l’empire
français à l’autorisation du gouvernement, lorsqu’elles l’auront obtenue,
pourront opérer dans l’État, y exercer tous leurs droits et
ester en justice, en se conformant aux lois de cet État. L’article 2 de
la même loi permettait en outre au Gouvernement d’accorder la
même faveur aux sociétés des autres pays. C’est ce qui fut fait pour
un grand nombre d’États. Depuis, les législations belge et italienne
sont entrées dans une voie tout à fait libérale. L’article 128 de la loi
belge du 18 mai 1873 admet que « les sociétés anonymes et les autres
associations commerciales, industrielles et financières constituées et
ayant leur siège social en pays étranger, pourront faire leurs opéralateur
ne peut pas par une loi modifier la teneur d’une convention. Barclay,Journ du Dr. intern. privé, 1888, p. 224. Sur la législation fiscale en générai.Voy. Lyon-Caen, De la Condition légale des sociétés, etc , n. 68 et suivWeiss,Traité de droit international privé, 2° édit., p. 173 et suiv.(1) Loi belge, art. 128 à 130, Code italien, art. 230 à 232.(2) La Cour de Rome, ayant au point de vue de l’impôt, à se prononcer sur ladistinction des sociétés italiennes ou étrangères, s’exprime ainsi : « Sont italienneset ne peuvent être régies par les lois étrangères, les sociétés qui, formèesà l’étranger, ont leur principal établissement en Italie et doivent y exercerla totalité de leur industrie. " Il est remarquable que la Cour ne se préoccupe enaucune façon du siège social, dont parle cependant la loi italienne dans l’ art.Rome, 17 septembre 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 510.(3) Voy. sur les sociétés étrangères en Italie. Guattiero Danieli, Journ. du Dr.intern. privé, 1888, p. 17 et 130, et Lefèvre, 1884, p. 234.DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS 507
tions et ester en justice en Belgique », sous la condition cependant,
comme nous l’avons dit, de se soumettre à la loi belge dans là mesure
indiquée, suivant qu’elles fixent en Belgique leur principal établissement
ou seulement une succursale. Même règle dans la loi
italienne, du 31 octobre 1882. Légalement constituées enpays étranger,
si les sociétés étrangères remplissent, d’après les distinctions que
nous venons de faire, certaines formalités, l’accomplissement de ces
formalités produit pour elles les conséquences légales établies pour
les sociétés nationales (art. 231). Désormais, un décret n’est plus nécessaire
relativement à l’État auquel appartient la société ; elle peut
se fixer en Belgique et en Italie, sauf à adopter totalement ou partiellement
la loi belge et la loi italienne. En cela, ces législations diffèrent
de l’article 90 de notre projet de loi que nous avons cité, et qui
maintient le décret général pour les sociétés par actions (1).

D’après la loi belge, toute société dont le principal établissement
est en Belgique, est soumise à la loi de 1873. Il peut être difficile
de savoir où se trouve le principal établissement’ ; ce sera une question
de fait (2).

Les sociétés constituées en pays étranger qui ont eu en Italie leur
siège et l’objet principal de leur entreprise sont considérées comme
sociétés nationales, et soumises même pour la forme et la validité de
leur acte constitutif, quoique stipulé à l’étranger, à toutes les dispositions
du code italien (art. 230). La dernière partie du texte déroge
d’une façon formelle à la règle locus régit actum.

Ces dispositions se justifient par les considérations suivantes : empêcher
que des nationaux n’aillent à l’étranger constituer des sociétés
véritablement belges et italiennes, pour se soustraire à l’application
des lois de leur pays. Protéger les sociétés nationales contre la
(1) Ce libéralisme n’a pas trouvé d’écho en France, et les jurisconsultes pensent
généralement qu’une telle facilité accordée aux sociétés étrangères est trop
dangereuse pour être accueillie chez nous. Thaller, Journ.Sociétés civiles et com.
1881 p. 318. Lyon-Caen, Sir., 1881, II, p. 171. Avant les lois belge et italienne
de 1813 et 1882, il s’était présenté eu Belgique et en Italie une question analogue
à celle que nous avons examinée pour la France. Elle était née de la suppression
de l’autorisation du gouvernement, pour la constitution des sociétés anonymes
françaises, par l’article 21 de notre loi du 24 juillet 1807. La Belgique et
l’Italie n’admettaient chez elles que les sociétés françaises régulièrement autorisées
par notre gouvernement ; quelle devait être le sort de nos sociétés françaises
établies conformément à la loi de 1867 ? La question doit recevoir une
solution semblable à celle que nous avons donnée pour les sociétés étrangères
établies en France. Au surplus, elle n’est plus évidemment de nature à se prêsenter
pour les sociétés fondées depuis 1873 et 1883. Voy. Laîné, note dans Sirey,
187, 4e partie, p. 1.
(2) Art. 129. Guillery, Traité des Sociétés commerciales en Belgique, t. III,n° 1 28 5.508 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTSConcurrence des sociétés étrangères qui pourraient être fondées conformément
à des lois moins rigoureuses (1).Si maintenant nous supposons qu’une société étrangère établit
seulement une succursale, elle devra, aux termes de la loi belge
(art. 130) , publier ses statuts et ses bilans, non le bilan de la succursale,
mais le bilan général de toutes les opérations qu’elle fait dans
tous les pays (2).En Italie, les sociétés en nom collectif et en commandite simple,
doivent rendre public un extrait de leur acte constitutif, par inscription
sur le registre des sociétés, affiches et insertions dans les journaux.
Un extrait des actes qui modifient le contrat social est publié
de la même manière. En outre elles doivent faire connaître le nom
des personnes qui administrent cette succursale. Les sociétés anonymes
et en commandite par actions rendent public l’acte constitutif
en entier, par inscriptions sur le registre et affiches. Un extrait est
publié dans le journal des annonces judiciaires, et l’acte constitutif en
entier dans le bulletin officiel des sociétés. On rend également publics
les actes qui modifient le contrat de société et le nom de ceux qui administrent.
S’il existait en pays étranger des sociétés dont la forme fût ;
inconnue en Italie, elles seraient soumises à la publicité imposée aux :
sociétés anonymes (art. 230 et 232).Dans les deux pays, les administrateurs sont responsables de
la même manière qu’ils le seraient s’ils administraient une société
nationale (3).Dans les États-Unis, il règne de grandes divergences dans la jurisdence,
la liberté semble toutefois l’emporter. Mais les sociétés françaises
sont reconnues par un traité du 6 août 1883 (4).

476. — Un certain nombre de législations ont maintenu l’autorisation.
Le code de commerce de Hongrie de 1875 a consacré quelques
articles aux sociétés étrangères (5). .

Lorsqu’une société par actions veut établir une succursale en Hongrie,
elle doit obtenir une autorisation du tribunal dans le ressort
duquel la succursale sera fondée, transmettre une copie de ses statuts
et fournir la preuve d’un certain nombre de faits destinés à donner
des garanties aux tiers. Du reste, la réciprocité doit exister avec la
nation à laquelle appartient la société. Lorsqu’il existe un traite,
(1) Guillery, Op. et loc. cit. — Guattiero Danielli, op. cit., p. 331.(2) Guillery, Op. cit., n° 1286 bis.(3) Loi belge, art. 130, Code de com, italien, art. 230. Comp,. art. 275 et 276
Journ. du, Dr. intern. prive, 1889, p. 015.(4) Journ. du Dr. intern. privé, 1880, p. 730.
(5)  Art, 210 à 217, 230, 461 et 462,
l’autorisation est donnée par le ministère. L’autorisation est rendue
publique (6).

En Grèce, les sociétés anonymes françaises sont reconnues par une
loi du 10 août 1861, sous la condition de réciprocité, condition qui à
été remplie par un décret du 9 novembre 1861, rendu en exécution
de la loi de 1857. Des traités ont également admis d’autres sociétés à
exercer leurs droits. Quand il n’y a ni lois ni traités, l’autorisation
du gouvernement est nécessaire (1).

Le gouvernement ottoman a promulgué, en 1887, un règlement
déterminant les conditions sous lesquelles les sociétés anonymes
étrangères peuvent établir des succursales en Turquie. L’autorisation
du gouvernement est requise (2).

En Allemagne, il s’est formé une théorie que l’on peut résumer de
la manière suivante : la jurisprudence et les jurisconsultes allemands,
prenant pour point de départ l’idée que les personnes juridiques
étrangères qui ont acquis dans leur pays une existence légale,' doivent
être reconnues en Allemagne, accordent à ces personnes morales
la faculté d’agir, en se soumettant plus ou moins complètement aux
lois locales, c’est-à-dire au code de commerce et à la loi du 11 juin

1870 (3).

Le droit allemand ne contient aucune disposition générale réglementant
les sociétés anonymes et en commandite par actions étrangères.
Seulement la loi d’empire du 21 juin 1869, qui vise l’exercice
des professions est applicable aux personnes juridiques étrangères De
plus, la loi du 11 juin 1870, qui supprime dans l’article 2 les lois locales
qui prescrivent l’autorisation de l’État, pour la formation des
sociétés en commandite par actions ou de sociétés anonymes, mainlient,

dans l’article 3, les prescriptions des lois locales, d’après lesquelles
l’objet de l’entreprise est soumis à l’autorisation de l’État et à
sa surveillance. Ainsi en, Prusse (loi du 21 juin 1861, art. 18) , les

personnes morales étrangères ne peuvent, à moins de convention
diplomatique, exercer un commerce ou une industrie sans une autorisation
de l’État. Dans le Wurtemberg (loi du 3 août 1865, art. 38) ,
l’autorisation de l’État est nécessaire pour les sociétés par actions
étrangères, lorsqu’elles veulent faire des opérations de banque, d’as(1) 

Beauchet, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 171.

(2) Voy. Euclidès, Journ. Dr. intern. privé, 1889, p. 65.

(3) Journ. de Dr. intern. privé, 1888, p. 019.

(4) La loi du 11 juin 1870 a modifié un certain nombre d’articles du Code
de commerce La loi du 10 juillet I884, qui a réglementé à nouveau les sociétés
anonymes et les commandites par actions, n’a rien changé à cet égard.
510 DES ACTES DE COMMERCE ET DES COMMERÇANTS
surances sur la vie ou contre l’incendie et les contrats de renies viagères.
Ces règles doivent être observées si la société veut seulement
faire en Allemagne quelques opérations, y avoir un représentant, y
plaider.

Si elle veut fonder une succursale, elle doit en donner avis au
tribunal de commerce du ressort dans lequel la succursale doit être
établie, pour qu’elle soit inscrite sur le registre de commerce. L’inscription
comprend de nombreuses mentions destinées à éclairer les
tiers sur les conditions de formation de la société (1). Enfin, il faut
admettre que les sociétés qui ont leur siège principal en Allemagne,
quel que soit leur lieu de formation, doivent d’une façon complète
observer la loi allemande (2).
(1) Code de commerce allemand. Traduction, Gide et Lyon-Caen, art. 21, 26,
152, 153, 179 et 212.(2) Voy. Wolf, traduction Beauchet, Journ. Dr. interv. privé, 1886, p. 134,272
et 641. Dans les Pays-Bas, les sociétés étrangères et les sociétés nationales sont
mises sur la même ligne, aucun texte de loi n’ayant statué sur les premières.
Molengraaff, Journ. de Dr. int. privé, 18S8, p. fi 19. Consultez sur les sociétés
françaises à l’étranger, Houpin, Traité des Sociétés par actions t. II, p. 54.Chapitre ii
DE LA LETTRE DE CHANGE
477. Notions générales. — 478. Division.
477. — De tous les contrats commerciaux, la lettre de change est,
incontestablement celui qui fait naître le plus grand nombre de conflits
de lois. L’émission du titre, son acceptation, les endossements
et les avals ne se produisant pas dans les mêmes pays, chacun de ces
actes peut être régi par des lois différentes. Les divergences des législations
sont encore sur ce point très accentuées. Les rédacteurs de
nôtre Code de commerce, craignant que la lettre de change ne fût un
moyen d’éluder certaines dispositions législatives, telles que la prohibition
de se soumettre à la contrainte par corps, l’ont envisagée
principalement, sinon exclusivement, comme un moyen d’exécuter,
le contrat de change. De cette idée, ils ont déduit certaines conséquences,
notamment la nécessité d’une remise de place en place,
que la pratique du reste n’observe pas avec une grande rigueur. En
1839, un jurisconsulte saxon, Einert, développait une théorie différente.
Pour lui, la lettre de change ne doit pas être considérée comme
un titre créé dans l’intérêt du tireur et destiné à éteindre une dette
antérieurement contractée, dette qui n’existera peut être pas toujours.
C’est une véritable monnaie émise surtout dans l’intérêt du preneur,
dont il se servira pour effectuer des paiements (1). C’est sous l’in(l) Voy.
Mittermaier, Revue étrangère, t. VII, p. 863 et 865. — Bergson, Revue
de Droit français et étranger, t. V, p. 111 et 112, t. VI, p. 420 et 423. — Comp.
Nouguier, qui justifie la théorie française de la lettre de change t. I, p. 11 à 29.
L’idée du jurisconsulte saxon, n’est pas étrangère à notre droit, comme le prouve
la nécessité d’insérer la clause, à ordre, dans la lettre de change, mais elle n’a
pas été la préoccupation principale des rédacteurs du Code de commerce.512 … DE LA LETTRE DE CHANGE
fluence de cette pensée dominante que fut rédiger, la loi allemande
sur le change de 1848. Par suite elle faisait disparaître la nécessité
d’une l’émise de place en place, l’indication de la valeur fournie, et
supprimait dans l’endossement toutes les mentions qui ne sont pas

strictement indispensables. Les lois qui furent votées plus tard sur la
lettre de change adoptèrent la même règle (1). Le système angloaméricain,
suit la loi allemande sur les points que nous venons d’indiquer,
mais à certains égards, il se sépare de cette dernière loi,
ainsi que du système français, particulièrement sur les délais de recours,
accordés au porteur. Celui-ci, doit agir dans un délai raisonnable
laissé à l’appréciation du juge. Depuis 1870, l’unification des
lois sur les lettres de change est un voeu qui a été, souvent formé par
des congrès tenus en Hongrie, en Danemark, en Angleterre etc., et
plus récemment en Belgique. Ce congrès dont nous signalerons plus
tard les travaux, s’est réuni une première fois à Anvers en 1885, et
une seconde fois à Bruxelles, du 30 septembre au 6 octobre 1888(2).
478. — Nous traiterons dans une première section, des règles de
capacité et de formes de la lettre de change. Une seconde section sera
consacrée aux effets des obligations qui résultent d’un effet de commerce.
Dans une troisième section nous étudierons le paiement et les
recours du porteur et des coobligés. Nous réunirons dans une quatrième
section ce qui a trait à la législation fiscale et aux chèques,

car ces titres régis en principe par les règles applicables aux effets de
commerce, s’en séparent surtout par des considérations tirées du
droit fiscal. Un aperçu de législation comparée formera une dernière
et cinquième section(3).
SECTION I
RÈGLES DE CAPACITÉ ET DE FORME
479. Application des principes généraux. — 480. La règle ne s’applique qu’aux
véritables incapacités. — 481. Importance de la forme. —482. Rappel des règles
générales. — 483. Les parties se trouvent dans des localités différentes.
479. — Les règles sur la capacité ne devront pas nous arrêter
longtemps ; elles ne sont, à part quelques observations, qu’un pur rap(1) 
Lois belge, italienne, hongroise, suisse, Scandinave.(2) Revue de Droit intern., année 1888, p. 521, sur l’unification de la lettre dechange, voy. Lyoa-Caen, Journ. du Dr. intern. privé, 1884, p. 348.(3) Les règles que nous allons tracer sur la lettre de change, sont applicablesau billet à ordre.DE LA LETTRE DE CHANGE 513
pel des principes généraux que nous avons posés plus haut. La capacité
de celui qui s’oblige par lettre de change en qualité de tireur
de tiré, d’endosseur, de donneur d’aval, est déterminée par sa loi nationale.
Cette règle, nous l’avons admise sans distinguer si l’obligation
à un caractère civil ou commercial. Mais dans le sujet qui nous
occupe, on doit, pour savoir si l’obligation est valable ou non, tenir
compte non seulement des incapacités générales, telle que celle qui
résulte de la minorité, mais aussi des incapacités spéciales, qui dans
quelques législations privent certaines personnes de l’aptitude à contracter
particulièrement par lettre de change. Ainsi, on sait que l’article
113 du Code de commerce enlève aux femmes et filles non négociantes
la faculté de s’obliger par lettre de change. Leur signature
n’a que la valeur d’une simple promesse. Si donc une incapacité de
ce genre se trouve inscrite dans quelque code étranger, nos tribunaux
devront la prendre en considération pour déterminer la valeur
de l’obligation, de même que les tribunaux étrangers devront s’attacher
à l’article 113 pour savoir dans quelle mesure une femme peut
être obligée par lettre de change. L’incapacité de l’article 113 atteint.
seulement les femmes françaises non commerçantes ; l’exercice du
commerce a donc, pour résultat de modifier la capacité, et comme
elle est fixée par la loi nationale, il faudra que la femme dans
quelque endroit qu’elle exerce un commerce, puisse d’après sa loi
propre acquérir cette capacité.

Le statut personnel ne comporte suivant nous aucun tempérament,
il doit fléchir seulement si son application était contraire à
une loi d’ordre public. Nous avons écarté particulièrement toute
considération tirée de la bonne foi des tiers vis-à-vis desquels.l’incapable

s’est obligé. Nous reconnaissons que le danger, est très grand
en matière de lettres de change, où il peut être très difficile de connaître
la capacité des obligés antérieurs. Mais outre que celui qui acquiert

un effet de commerce a plusieurs obligés, et spécialement son
cédant immédiat dont il peut vérifier la situation, ce danger n’a pas
arrêté le législateur qui a maintenu la protection due aux incapables
quand il s’agit d’un titre émis et négocié dans un même pays, quoiqu’
il puisse aussi être très difficile de s’enquérir de la valeur des si-,
gnatures antérieures.

480. — Mais il faut qu’il s’agisse d’une véritable incapacité spéciale,
destinée à protéger ceux que le législateur considère comme
inexpérimentés, et à les soustraire aux rigueurs toutes particulières
qui résultent des obligations contractées sous forme de lettres de
change. On ne saurait considérer comme telle, la prohibition faite
33.514 DE LA LETTRE DE CHANGE
à certaines personnes, par exemple dans quelques, pays aux membres
des familles régnantes, d’apposer leur signature sur un effet de commerce.
Une semblable prohibition est fondée sur des raisons de pure
convenance, et non de protection, et ne doit pas être assimilée à une
incapacité véritable (1).

481. — Dans la lettre de change, la forme a une importance toute
particulière, puisqu’elle donne au contrat l’existence même. En effet,
la lettre de change est un véritable contrat solennel, non seulement
elle ne peut être verbale, et un écrit est indispensable, mais il doit
contenir certaines mentions indiquées avec précision dans la loi, en
l’absence desquelles le titre perdrait son caractère.

482. — Cette observation n’aura pas pour résultat d’écarter les
principes que nous avons posés sur la règle locus régit actum. Ces
règles dont nous devons faire l’application sont les suivantes. Si la
lettre de change est rédigée par acte authentique, ce qui sera rare
mais non impossible, par exemple lorsqu’elle est accompagnée d’une

constitution d’hypothèque, la loi du pays où l’acte est rédigé s’impose.
Il en sera de même si, émise dans la forme sous seing privé, les deux
parties contractantes n’ont pas la même nationalité. Dans le cas contraire,
elles ont l’option entre la loi du lieu où le titre est souscrit et
leur loi nationale (2). Ces deux dernières lois sont les seules qui doivent
être suivies, et nous écartons notamment la loi du pays où le contrat
doit recevoir son,exécution(3).

Les règles que nous venons de rappeler en faisant particulièrement
allusion à l’émission de la lettre de change seront observées dans tous
les contrats qui interviendront par la suite : l’endossement qui dans
certaines législations transfère la propriété, même quand il est en
blanc, l’aval, l’acceptation dont les conditions de forme varient également
suivant les pays (4).
(1) Lyon-Caen et Renault, Précis de Droit comm., no 1311. —Despagnet, Précis
de Droit intern. privé, n° 459. — Chrétien, Etude sur la lettre de change, nos 5
et suiv. — Brocher, Revue de Droit intern. 1874, t. VI, p. 197.(2) Asser, (p. 209) , qui n’admet pas en principe la loi nationale des deux contractants,
la répudie particulièrement ici, parce que l’engagement n’est pas pris
vis-à-vis d’un porteur déterminé, mais envers celui qui sera le porteur à lechéance
 ; or. ce porteur légitime est inconnu, et on ne peut pas dire qu’il aura
la même nationalité que le tireur. Le principe est vrai,.mais il ne suffit pas pour
faire échec à notre règle. Le contrat intervient réellement entre le tireur et le
preneur, et on ne peut pas considérer comme participant au contrat, le dernier
porteur encore inconnu. Il y aura lieu d’en tenir compte dans le dernier contrat
d’endossement qui le rendra propriétaire. du titre.(3) En sens contraire, Lyon-Caen et Renault, Précis de Droit comm.,n° 1313
— Despagnet, p. 461. — Brocher, Revue de Droit intern., 1874, p. 198.(4) Sous cette expression de la forme de la lettre de change, nous comprenons
évidemment toutes les mentions que doit contenir le titre lors de son émis-DE LA LETTRE DE CHANGE 515
483. — L’application de cette théorie ne présente pas de difficultés
si les contractants se rencontrent dans le même endroit. Mais il
peut arriver que les parties ne se trouvent pas dans la même localité.
Une lettre de change est émise ou endossée à Paris, au profit d’un
commerçant qui habite l’Angleterre où elle est acceptée par le
tiré qui se trouve également en Angleterre. Doit-on s’attacher à la loi
française ou à la loi anglaise ? Pour répondre à cette question, il faut
s’inspirer des motifs qui ont fait admettre la règle locus régit actum
et voir en quel lieu le contrat doit recevoir sa forme (n° 190). S’il
s’agit de l’émission ou de l’endossement d’un effet de commerce, on
devra, dans l’hypothèse indiquée, suivre la loi française, car c’est là
que le tireur ou l’endosseur pourront, le cas échéant, s’entourer des
renseignements nécessaires pour que l’émission ou l’endossement ne
soient pas nuls. Pour les mêmes raisons, l’acceptation devra être
faite suivant les règles prescrites par la loi anglaise.
SECTION II
EFFETS DES OBLIGATIONS
484. Rappel des principes. — 485. Contrat entre absents, rapports du tireur et
du tiré. — 486. Rapports du tireur et du preneur. - 487. Contrat entre présents.—488.
Rapports du porteur et du' tiré, acceptation, — 489. Endossement.
— 490. Aval.
484. — Les règles de capacité et de forme déterminées, nous devons
rechercher dans quelles limites se trouvent obligés ceux qui.ont
apposé leur signature sur la lettre de change. La substance des obligations
sera gouvernée par le principe d’autonomie auquel je me suis
attaché ; c’est-à-dire qu’elle sera soumise à la loi choisie par les par
ties. Aucune difficulté ne peut s’élever si elles ont formellement exprimé
leur volonté, ou si cette volonté résulte d’une manière évidente.
des circonstances. En dehors de ces deux hypothèses, et lorsque le
juge ne pourra pas discerner la volonté des contractants, il devra recourir
aux présomptions de fait que nous avons posées dans un autre
chapitre (nos 222 et suiv.) , et dont nous allons faire l’application à
notre sujet (1).
sion de l’endossement, etc. Sans doute, il y a des conditions qui touchent au fond,
telle que la remise de place en place, mais elle se traduit dans la forme, en cesens que le titre doit mentionner le lieu de l’émission et celui du paiement.(1) En Allemagne, les auteurs ont proposé différentes solutions : les uns admettentla loi du lieu d’exécution, d’autres adoptent celle du domicile du débiteur. SuivantM. de Bar. (Das internationale Privat-und Strafrecht § 85) , la loi du lieu516 DE LA LETTRE DE CHANGE
485. — Le premier acte qui s’offre à nous est l’émission même
du titre. Cet acte fait naître de nombreux rapports et donne lieu à
plusieurs conflits de lois. D’abord, il contient un contrat de mandat
qui intervient entre le tireur et le tiré, par lequel le premier charge
le' second d’accepter la lettre de change et de la payer. Un mandai
analogue intervient entre le donneur d’ordre et le tiré, quand la
lettre de change est tirée pour compte d’autrui. Ce mandat peut se
produire entre absents ou entre présents, car toutes les législations
n’exigent pas que la lettre de change soit tirée d’un lieu sur un autre.
Dans le premier cas, quelle loi sera applicable ? Fidèle au principe
que nous avons adopté, nous dirons que si les parties n’ont pas la
même nationalité et n’habitent pas le même pays, la loi dominante
est la loi nationale du tireur. C’est lui qui rédige le titre, sa pensée
à dû se reporter à cette loi qu’il connaît particulièrement, et non à
celle du tiré qu’il ne connaît pas, ou qu’il connaît moins bien. Il a
dicté les conditions d’un contrat que le tiré accepte purement et simplement.
Si les parties ont la même nationalité, la loi nationale doit
être suivie, qu’elles habitent ou non le même pays. Si les contractants
de nationalité différente habitent le même pays, nous avons
pensé que la loi du domicile commun doit prévaloir.

486. — Les lois dont nous venons de donner l’énumération nous
serviront également à régler les rapports du tireur et du preneur,
si nous supposons, qu’ils ne se trouvent pas dans la même localité.
Quelles questions seront tranchées par ces lois au point de vue de
l’émission du titre ? En premier lieu la détermination de l’échéance,
qui est une condition constitutive du contrat, une véritable condition
de fond (1 . Des difficultés peuvent s’élever sur ce point si la computation
des jours n’est pas la même dans les deux pays ; si d’après
certaines lois la lettre payable en foire arrive à échéance la veille
de la clôture, et dans d’autres le dernier jour de la foire. Nous rattacherons
à la même idée l’obligation imposée au porteur de présenter
la lettre, soit pour déterminer l’échéance quand elle est
payable à vue ou à un certain délai de vue (2) , soit pour obtenir l’acceptation
quand la loi qui doit être observée exige qu’elle soit
acceptée.

où la lettre de change est datée, doit l’emporter. Beauchet du droit allemand sur .
les conflits de lois en matière de lettre de change, Annales du Droit commercial ;
1888, p. 61.
(1) Chrétien, n. 55. — Despagnet, n. 468. En sens contraire, Nouguier, n. 280.
— Massé, n. 628. — Lyon-Caen et Renault. Précis de Dr. com,, n 1318. — Asser,
n. 106.(2) L’article 160 du Code de commerce indique le délai dans lequel le porteur,
doit se présenter quand la lettre est payable a vue ou à un certain délai de vuDE LA LETTRE DE CHANGÉ 517
En effet, dans le premier cas cette obligation se rattache à la détermination
de l’échéance ; dans le second, elle est une condition souslaquelle
seulement le tireur à consenti à être obligé (1)  ; enfin, c’est
également d’après ces lois que seront fixées non seulement, comme
nous venons de le voir, les obligations qui incombent au porteur,
mais aussi les limites dans lesquelles le tireur se trouvera lié, si le
preneur n’obtient pas l’acceptation promise et le paiement à l’échéance.
Mais c’est un point que nous examinerons plus complètement
en parlant des recours.

487. — Les deux contrats dont nous venons de parler, au lieu de
se produire entre absents, pourraient se former entre présents. Dans
cette deuxième hypothèse les obligations prendront naissance aux
différents points de vue que nous venons d’examiner sous l’empire'
de la loi nationale des parties, si elles ont la même nationalité, dé
la lex loci actus si leur nationalité est différente. Nous savons cependant
que, si domiciliées dans un même pays elles n’appartiennent
pas à la même nation, il faut adopter de préférence la loi du domicile ;
ou la lex loci solutionis, dans le cas ou les deux étrangers se
trouveraient d’une façon tout accidentelle dans le pays ou ils contractent
(Nos 222 et suiv.).

488. — La lettre de change peut être complétée, le preneur peut
avoir le droit de demander l’acceptation au tiré. C’est à ce moment
que naîtra à la charge de ce dernier une obligation vis-à-vis du preneur,
et nous devons rechercher quelle loi s’impose à lui. La question
n’est pas sans importance, on sait que notre droit est très rigoureux
à l’égard de l’accepteur, et que notamment il n’est pas
restituable contre son acceptation, même si le tireur était tombé en
faillite à son insu avant qu’il ait accepté (Code com. art. 121.). Une
solution contraire pourrait être admise ailleurs soit par la loi, soit
par la jurisprudence. Ici encore l’acceptation peut être sollicitée
entre absents, par l’envoi du titre, ou entre présents par le preneur
lui-même ou son mandaire. Devons nous tenir compte comme nous
l’avons fait précédemment de ces deux situations, faut-il au contraire
comme le font certains auteurs soumettre l’acceptation quant à ses
Le texte primitif ne mentionnait que les lettres payables en France et tirées des
pays étrangers quelle que fût la localité ou elles étaient souscrites. Une loi du
19 mars 1817 a ajouté un paragraphe à l’article 160, aux termes duquel le même
délai est applicable au porteur d’une lettre de change tirée de France ou des
Possessions françaises sur un pays étranger. Ces deux dispositions sont inconciliables
au point de vue du droit international ; il faut opter entre la loi du lieu
du paiement et celle du lieu d’émission du titre. C’est à la dernière, commenousvenons de le dire, que nous donnons la préférence.(1) Chrétien, n. 47 et 50.
effets, invariablement à la loi du lieu ou elle est intervenue ? (1) Ce
n’est pas notre opinion ; quelles que soient les circonstances dans lesquelles
se produira l’acceptation, elle sera gouvernée par la loi qui
régit les rapports du tireur et du preneur. En effet, c’est entre ces
deux personnes que se forme le contrat ; ce sont-elles qui d’un commun
accord en fixent les conditions, et quand le tireur, rédacteur du
titre donne au tiré mandat de l’accepter, il le charge de l’accepter
dans les conditions ou il a été créé. Toute présomption de fait doit
céder devant celle-ci : que l’acceptation étant un acte qui vient compléter
la formation de la lettre de change, il faut supposer chez le
tiré accepteur l’intention d’adhérer purement et simplement au contrat
déjà formé. On ne peut supposer une volonté différente chez
celui qui n’étant pas désigné comme tiré se porte spontanément
accepteur par intervention. Il serait superflu de faire remarquer
que la solution devrait être la même si l’acceptation était demandée
par un cessionnaire du preneur.

489 — Ces notions premières nous ont fait connaître les lois qui
doivent régler les rapports de droit existant entre tous ceux qui participent
à la création de la lettre de change. Nous allons maintenant
envisager les différents contrats dont elle peut être l’objet après son
émission. Le preneur propriétaire du titre a le droit de le transmettre
par endossement ; un nouveau contrat intervient soit entre absents,
soit entre présents. Nous n’avons rien à ajouter au sujet des
lois auxquelles cette cession doit être soumise. Nous venons de les
rappeler, et il suffit de se reporter aux explications que nous avons
données sur la formation de la lettre de change. Quelques observations
seulement sont nécessaires relativement aux effets de l’endossement
vis-à-vis du tireur, ou des endosseurs antérieurs et postérieurs.
Notre principe sera le suivant : chaque cession est indépendante
de la création de l’effet de commerce, et des cessions antérieures
et postérieures, elle fait naître des obligations dont l’étendue
sera déterminée par les lois que. nous connaissons, et ne pourra
ni.aggraver, ni alléger la situation des autres coobligés fixée par
ces mêmes lois. Faisons quelques applications de ce principe pour
rendre notre pensée plus claire. Une lettre de change a été créée
et endossée sous l’empire d’une législation qui autorise les obligés
à donner caution, ou a rembourser immédiatement si le tiré refuse
l’acceptation, ou encore qui n’impose pas la solidarité aux différents
(1) Asser, n. 106.— Lyon-Caen et Renault, n 1317. — Chrétien, n. 50.DE LA LETTRE DE CHANGE 519
endosseurs. Transmise de nouveau, la transmission a lieu, supposonsle,
en vertu d’une loi qui ne permet pas au tireur et aux endosseurs
de donner caution si le tiré refuse d’accepter, mais les met dans la
nécessité de payer immédiatement, et de plus les place tous dans les
liens de la solidarité. La situation des anciens obligés ne sera pas
modifiée, et le dernier endosseur subira seul ces rigueurs nouvelles
À cela rien d’étonnant : d’une part, il aurait pu les assumer par une
convention formelle, elles résultent naturellement pour lui de ce
fait qu’il adopte une loi dans laquelle elles sont écrites ; d’autre
part, il n’a pas pu transmettre à son cessionnaire plus de droits
qu’il n’en avait lui-même. Prenons la situation inverse, c’est au
tireur et aux premiers endosseurs qu’est imposée la solidarité ou
toute autre obligation rigoureuse, par exemple l’impossibilité de
donner caution, et la nécessité de payer immédiatement, en cas de
refus d’acceptation. Le dernier endosseur seul s’y trouve soustrait
la circonstance qu’il a contracté dans des conditions plus favorables
ne saurait atténuer la position des autres. Ici encore l’adoption
d’une loi moins exigeante produit un résultat analogue à celui d’une
stipulation expresse. Or, il n’est pas. douteux que ce procédé pourrait
conférer au dernier endosseur des avantages qui n’appartiendraient
pas aux précédents. Mais tout en diminuant ses obligations,
il peut transmettre les droits qu’il a contre les précédents obligés
(1).

490. — La création, l’acceptation ou la transmission d’une lettre
de change peuvent être garanties par un cautionnement qui prend
le nom d’aval. Nous n’avons pas à insister sur la loi qui doit régir
la substance des obligations. Nous avons admis que les contrats accessoires
suivent les règles que nous avons tracées et dépendent de
la loi choisie par les parties. Toutefois il ne faut pas perdre de vue
que le juge obligé avant tout de rechercher la volonté des parties,
pourra facilement reconnaître que le garant a voulu s’obliger dans
les mêmes conditions que le garanti et conformément à la loi de ce
dernier. Mais si cette volonté n’apparaît pas les règles générales doivent
être observées.
(1) En ce sens, Lyon-Caen et Renault,op. cit., n. 1317. — Despagnet, n. 467. —
Chrétien, n, ,47, 53, 68. — Asser, n. 107. Une situation semblable se présente à
Propos d’une lettre de change dont tous les actes sont régis par une seule loi,
lorsque l’un des coobligés a inséré la clause de non garantie, cette convention
ne dispense ni les endosseurs antérieurs, ni même les endosseurs postérieurs
de garantir la solvabilité du tiré.Section iii
DU PAIEMENT ET DES RECOURS
491. Division.

491. — Nous avons examiné le titre dans sa formation, ainsi que
les contrats, dont il peut par la suite être l’objet. Nous allons
maintenant Insister sur les droits et les obligations du porteur et
sur ceux des coobligés qui ont payé.

Le porteur est investi du droit de demander l’acceptation et le
paiement à l’échéance ; s’il essuie un refus soit d’acceptation, soit de
paiement, il peut exercer un recours contre les différents garants ;
qui, à leur tour, peuvent avoir droit à.garantie. Mais l’exercice de ces
recours est soumis à l’accomplissement de certaines obligations auxquelles
ils doivent strictement se conformer. Deux hypothèses sont
donc possibles : l’acceptation ou le paiement sont obtenus ou au contraire
sont refusés.
1 1DU PAIEMENT482. L’acceptation et le paiement sont obtenus, principes généraux. —493. Concession
de délai, — 494. Questions relatives à la monnaie, absence de convention.
— 493. Convention sur la monnaie qui doit être payée. — 496. Lois quirégissent les poursuites.
492. — Nous savons que pour assurer le paiement, le porteur a
le droit de demander l’acceptation ; s’il Fa obtenue, il est satisfait sur

cette première obligation contractée par le tireur ; à l’échéance il
pourra exiger le paiement, et sur ce point les règles générales sont
connues, les effets du paiement sont soumis à la loi du contrat, mais

la loi du lieu d’exécution régit les modes d’exécution (n° 265). Ce
dernier point seul demande quelques explications.
DE LA LETTRE DE CHANGE 521
493. — Il peut arriver d’abord que le porteur s’étant présenté
à l’échéance, le tiré sollicite un délai. Notre législation refusé
tout délai de grâce (art. 135 et 137) , d’autres en concèdent. La loi du
lieu où le contrat doit être exécuté a seule autorité, puisqu’il s’agit
d’une question d’ordre public.

494. — Mais le tiré paie soit immédiatement, soit à l’expiration
du délai de grâce. Plusieurs questions se présentent relativement à
la monnaie qui doit être fournie (1). Il est passible en premier lieu
que la lettre doive être payée dans une monnaie qui a cours au lieu
du paiement. Mais il peut arriver que le débiteur ait la faculté de se
libérer au moyen de papier monnaie ou de billets de banque ayant
cours légal, et qui auraient subi une dépréciation. Le créancier
doit cependant les accepter pour leur valeur nominale, et cette solution
se justifie bien. Il n’est pas douteux que le souscripteur tiendra
compte de cette dépréciation pour augmenter d’autant le montant de
la lettre de change. Il est vrai qu’elle pourrait se produire après,
l’émission du titre et que le porteur se trouverait alors en perte. Mais
il faut considérer qu’il peut à l’inverse réaliser un bénéfice, et c’est
ce qui arriverait, si cette même dépréciation existant au moment de
la souscription a pris fin à l’échéance : la majoration dont le titre a
été l’objet constituera un profit pour le créancier.

On peut supposer ensuite que la lettre de change a été conçue dans
une monnaie qui n’a pas cours au lieu où le paiement doit être fait,
et que de plus aucune clause n’est intervenue sur la monnaie que le
débiteur est obligé de fournir. Ainsi souscrite en Angleterre et en
monnaie anglaise, elle est payable en France. L’indication de la:
somme à payer en monnaie anglaise peut être interprétée en ce sens
que les parties ont voulu fixer d’une façon exacte la valeur- que le tiré
devait payer. Sans doute il pourra s’acquitter en monnaie française,
mais il devra en donner en quantité suffisante pour que le preneur
puisse se procurer au cours du change une somme semblable, à celle
qui est indiquée dans le titre (2).
(1) On a prévu celle-ci : une lettre est tirée et payable dans deux pays où la •
monnaie porte la même dénomination, mais n’a pas la même valeur. Ainsi elle
est tirée en Hollande, payable en Autriche et conçue en florins. Les florins des
deux pays n’ont d’analogie que dans le nom. Ici il ne s’agit pas de l’exécution
du contrat, mais de sa substance, puisqu’il faut rechercher, la somme qui doit
être payée: C’est donc à l’intention des parties qu’on doit se référer, et comme
l’équivalent du titre a été fourni par le preneur en Hollande, dans le doute c’est
a lo. loi hollandaise qu’il faudra recourir pour connaître la somme que le porteur
peut exiger.(2)  En ce sens, Boistel, Précis de Droit commercial, n. 799.— Bedarride, n. 384.
- Laurin, Cours de Droit commercial, n. 679. La discussion qui s’est élevée
au sujet de l’article 143 confirme cette solution. M. Begouen dit que l’on paie .
toujours la lettre de change dans la monnaie exprimée ou dans une monnaie522 DE LA LETTRE DE CHANGE
495. —Mais qu’elle sera la valeur d’une convention exprimant
formellement que le paiement sera fait en une monnaie qui n’a pas
cours au lieu d’exécution, ou excluant l’une de celle qui a cours ?
Aussi il est, dit que le porteur sera payé en France en monnaie anglaise,
en or et non en argent, en monnaie métallique et non en
billets. Le but du créancier est évident ou il a intérêt à avoir une
monnaie déterminée, ou il veut éviter la perte résultant de la différence
de valeur entre l’or et l’argent, ou entre la monnaie métallique
et le papier. L’opinion généralement adoptée, c’est qu’il faut en principe
tenir compte de la convention, mais qu’il y a lieu de la considérer
comme nulle dans les circonstances, anormales, quand un pays traverse
une crise, et que pour cette raison le législateur a donné le cours
légal à un papier-monnaie (1). Assurément les textes ne manquent
pas à l’appui de ce système, notamment les articles 11 34, 1241 du
Code civil peuvent être invoqués en ce sens (2).

Nous pensons au contraire que la convention est nulle en l’absence
d’un texte précis qui la rende valable, comme nous le verrons dans
quelques législations. Les lois qui attribuent à une monnaie quelconque
le cours légal sont des lois d’ordre public, cela n’est pas douteux
 ; comme l’a dit très justement notre savant maître, M. Labbé, en
agissant ainsi, l’État veut maintenir l’équilibre entre les différentes
monnaies, il veut seconder l’office habituel et normal de l’une par
l’emploi auxiliaire de l’autre (3). Cette raison économique existe, que
l’on se trouve dans des circonstances normales ou anormales, en
temps de crise ou non. Si donc le créancier veut une monnaie autre
que celle qui a cours au lieu du paiement, tout ce qu’il peut
faire, c’est de stipuler qu’il lui sera tenu compte de la différence de
valeur entre les deux monnaies. Sans doute il pourrait peut-être
l’obtenir sans clause formelle, comme nous venons de le voir, mais
il sera prudent d’en insérer une pour dissiper tous les doutes à cet
égard. Si la pensée du créancier est d’exclure une des monnaies
qui ont cours légal au lieu du paiement, il aura soin de mentionner
expressément que s’il est payé en monnaie dépréciée, le
équivalente ; M. Jaubert demande que l’article exprime cette faculté ou qu’il
soit supprimé comme inutile. L’article est utile, répond M. Louis, parce quil
constitue la dette en monnaie qu’il faut donner sous peine d’indemniser de la
différence entre cette monnaie et celle dans laquelle on paie. Comp. article 338.
En sens contraire, Nouguier, n. 946. Lyon-Caen et Renault, n. 1199.(1) Aujourd’hui nous sommes encore sons l’empire du cours légal des billets
de banque, mais le cours forcé a disparu ; et si les créanciers doivent les recevoir
dans les paiements, la banque est obligée de les changer contre de la
monnaie métallique.(2) Boistel, op. cit., n. 069 et 799. — Lyon-Caen et Renault, op. cit., n. 1409.(3) Sirey, 1873, I, p. 97.DE LA LETTRE DE CHANGE 523
débiteur devra tenir compte du. change. Cette convention devrait être
respectée, car s’il appartient au législateur de donner cours légal aux
monnaies nationales, il sortirait de ses attributions en obligeant les
créanciers à les accepter pour leur valeur nominale. Allant plus loin,
nous admettons que cette dernière convention est tacitement intervenue
par cela seul que le titre exige en termes non équivoques un
paiement en telle monnaie déterminée (1).

496. — Si le créancier exerce des poursuites contre l’un des débiteurs
de la lettre de change, il est à peine nécessaire de faire remarquer
que la loi du lieu d’exécution en réglera les conditions.
Ainsi, c’est en vertu de cette loi qu’il pourra procéder à une saisie
conservatoire (Code com., art. 172) , et qu’il. userait de la contrainte
par corps dans les pays où elle existe encore.
I 2DES RECOURS497 Conditions du recours accordé au porteur. — 418. Obstacle résultant d’un
cas fortuit. — 499. Délais du recours. — 500. Conditions du recours (suite). —
501.Indemnité accordée au porteur. — 502. Retraite. —503. Recours des
coobligés.
497. — Si nous supposons que le porteur n’a obtenu ni l’acceptation
ni le paiement, nous devons rechercher ce qu’il doit faire pour
que son action soit efficace, dans quel délai il doit agir, et ce qu’il
obtiendra par le recours exercé contre ses garants. En premier lieu
lorsqu’une lettre de change est tirée à jour fixe, aucun délai n’est
imposé au porteur pour obtenir l’acceptation, mais le paiement doit
être réclamé à l’échéance. Si elle est souscrite à un certain délai
de vue ou à vue, le porteur doit la présenter dans un certain
espace de temps qui lui est imparti, pour faire courir le délai de
vue dans le premier cas, ou pour obtenir le paiement dans le second
(Code de com., art, 160). Ensuite le refus de paiement doit être
constaté. Mais de quelle manière ? Généralement ce sera par un protêt ;
mais certaines législations se montrent moins exigeantes, et se
contentent d’un avertissement donné à bref délai. Enfin le protêt doit
(1) Labbé, op. et loc. cit.524 DE LA LETTRE DE CHANGE
être levé dans un temps très court. A quelles lois ces différentes
obligations seront-elles soumises ? Suivant nous, à la loi du contrat, à
la loi choisie par les parties ou présumée choisie, car ces obligations
forment la substance même de la convention ; elles en constituent des
modalités, c’est sous la condition qu’elles seront strictement accomplies
que le garant a voulu s’obliger. Nous en conclurons que si une
lettre de change avait été souscrite en France par un tireur qui n’aurait
pas fourni la provision au moment de l’échéance, le porteur ne
serait pas déchu de son recours, parce qu’il ne se serait pas présenté
à l’échéance ou qu’il aurait négligé la formalité du protêt (1).

498'—La divergence des législations peut se produire sur un
autre point : les unes admettent que le porteur qui s’est trouvé dans
l’impossibilité de faire un protêt par suite d’une force majeure ou
d’un cas fortuit, n’a pas perdu son recours ; d’autres consacrent une
solution contraire. La raison, de décider sera la même, et la solution,
identique à celle que nous venons de donner. En effet, ici encore la
question se rattache à la substance même de l’obligation ; celui qui
s’est obligé sous l’empire d’une loi qui reconnaît comme une excuse
valable le cas fortuit ou la force majeure a consenti comme il l’aurait
fait par une convention formelle à prendre en considération ces
faits qui ont constitué un obstacle à la diligence du porteur (2).

Cependant sur cette dernière question une complication peut surgir,
La lettre a été tirée, supposons-le, dans des conditions telles, que
le garant peut ne tenir aucun compte, à raison de sa loi, de la force
majeure ou du cas fortuit. Mais elle a été endossée en vertu d’une loi
qui permet au porteur de s’en pré valoir vis-à-vis de l’endosseur, pour
éviter la déchéance. La circonstance que l’endosseur poursuivi ne peut
exercer aucun recours contre le tireur, puisque le protêt n’a pas été
fait, l’autorisera-t-elle à écarter l’action du dernier cessionnaire ? Incontestablement
non, nous savons que chaque contrat doit être interprêté
par la loi que les parties ont adoptée, et que les obligations
des différent coobligés peuvent n’avoir pas la même étendue (3).
(1) En ce sens, Fiore, n. 347. — Esperson, n. 30. — Despagnet, n. 469. — Chrétien,n. 51. Ce dernier auteur (n. 69) admet que la loi du lieu d’exécution réglele délai dans lequel le protêt doit être fait. Mais ce délai est comme l’obligationoù le porteur se trouve de le faire une des conditions sous lesquelles le garas’est obligé. Comp. Beauchet, Annales de Droit commercial, 1888, p. 64 et s.(2) Lyon-Caen et Renault, Précis, de Droit commercial, n. 1320. — Chrétien,
n. 71., — Despagnet, n. 470. Notre Code ne dit rien au sujet de la force majeure,
on avait proposé d’en tenir compte, mais cette proposition ne fut pas admise
« afin de ne pas ouvrir, la porte aux abus, en liant la conscience des tribunaux
par une règle trop précise ».(3) Certaines lois transitoires ont soulevé à ce sujet quelques difficultés. Dans
des circonstances critiques, les législateurs ont prorogé l’époque à laquelle les
traites devaient être payées. Nous citerons seulement parmi les nombreusesDE LA LETTRE DE CHANGE. 225
499. — La lettre présentée à l’époque voulue, le protêt fait conformément
aux règles que nous venons d’indiquer, le porteur doit
actionner ses garants dans un délai déterminé (1). Mais quelle loi le
fixera ? Il nous est facile de répondre brièvement à une question qui
se trouve tranchée par l’opinion que nous avons admise sur la prescription.
En nous référant à nos précédentes explications, nous devons
nécessairement écarter la théorie des auteurs qui subordonnent
l’exercice du recours à la loi du contrat (2). Parmi les nombreux
systèmes proposés au sujet de la prescription, nous avons choisi celui
qui donne la préférence à la loi du domicile du débiteur. C’est donc
cette loi que le porteur devra observer, s’il veut exercer son recours
en temps utile contre ses garants. Cette solution est conforme à l’article
166 de notre Code de commerce, qui détermine les délais dans
lesquels il faut agir contre les tireurs et endosseurs résidant en France,
relativement aux lettres de change tirées de France sur les pays
étrangers. Non seulement ces délais varient avec les différentes lois,
mais dans un même pays ils ne sont pas toujours les mêmes contre,
le tireur, lorsque la législation tient compte de la provision fournie.
Notre code admet que si le tireur n’a pas rempli cette obligation visà-vis
du tiré, il n’a plus à sa disposition qu’une prescription de cinq
ans. (Code de commerce, art. 170 et 189.) Mais s’il prouve qu’à l’échéance
la provision était entre les mains du tiré, il est sur la même
dispositions législatives rendues en ce sens, celle du 13 août 1870 complétée par,
un certain nombre de décrets du Gouvernement de la Défense nationale et par
la loi du 10 mars 1871. Les porteurs des effets de commerce pouvaient, en vertu
de ces lois qui concédaient des délais de paiement, remplir tardivement les obligations
qui leur étaient imposées, sans qu’on pût les taxer de négligence. Ils
étaient incontestablement à l’abri vis-à-vis des garants français, mais pouvaient
invoquer contre les garants étrangers la situation spéciale qui leur était faite ?
Un grand nombre de décisions ont été rendues sur ce point par les juridictions
des divers pays. Il nous est impossible de les. discuter, nous voulons seulement
indiquer en quelques mots le principe dirigeant en cette matière. Quand une'
loi semblable est promulguée, il faut rechercher, qu’elle est exactement la pensée
du législateur. S’il s’est borné à prolonger les échéances, c’est une modification
du contrat dont le porteur ne peut pas se prévaloir vis-à-vis du tireur et des
endosseurs étrangers, puisque la convention qui les lie est régie par une autre
loi. Mais la pensée du législateur, telle qu’elle résultera du texte ou des travaux
préparatoires, est peut-être différente. Il est possible qu’il ait voulu prohiber.
tout protêt pendant les délais qu’il a fixés, afin d’épargner aux signataires des
effets de commerce le dommage qui peut résulter pour eux d’une signature protestée.
S’il en est ainsi, il suffira au porteur de faire constater l’impossibilité où
il s’est trouvé d’accomplir cette formalité, et il aura conservé son recours contre
les garants obligés en vertu d’une législation qui tient compte de la force majeure
pour exonérer le porteur de l’obligation de faire le protêt. Voy. sur l’appréciation
de ces lois : Chrétien, n. 92. — Lyon-Caen et Renault, op. cit.,
n. 1331. — Brocher, Revue de Droit international, 1874, p. 215 et s., et même
Revue-Bulletin de la jurisprudence belge, p. 283.
(1) Aucun délai n’est fixé quand il s’agit du recours pour défaut d’acceptation,
(2) Chrétien, n. 73 et 74. —Despagnet, n. 472.526 DE LA LETTREDE CHANGE
ligne que les endosseurs, à l’expiration d’un temps très court sa libération
est acquise (art. 163, 167, 168) (1).

500.—Il ne suffit pas au porteur d’agir dans l’espace de temps

qui lui est imparti par la loi du domicile du garant, il faut encore

qu’à certains égards, il se soit montré diligent, et qu’il ait satisfait

aux prescriptions que nous avons indiquées. Ainsi son endosseur

avait contracté d’après une loi qui n’imposait pas la nécessité d’un

protêt, mais les endossements précédents, et la souscription du titre,
ont eu lieu dans des conditions telles que le protêt était indispensable.

Le porteur doit évidemment se conformer à cette formalité, car
il ne peut recourir contre son cédant immédiat, que si par sa diligence
il a su ménager à celui-ci un recours contre les endosseurs antérieurs
et contre le tireur. Cette solutionne contredit point celle que
nous avons donnée sur la force majeure et le cas fortuit Dans cette
dernière hypothèse une convention tacite résultant de l’adoption
d’une certaine législation, imposait au garant l’obligation de tenir
compte de ces événements. Au contraire, dans celle qui nous occupe,
c’est par une négligence imputable au porteur, que ce même garant
se trouverait privé de son recours (2).

501.—Il nous reste à examiner maintenant ce qui sera alloué
au porteur qui exerce son recours. On sait qu’il a à sa disposition
deux procédés : le droit d’intenter une action et celui de tirer une
autre lettre de change sur l’un de ses garants, lettre de change qui
prend le nom de retraite. S’il use du premier moyen, outre le montant
du titre, il obtiendra les frais, ainsi que les intérêts du capital et
des frais. Ici le désaccord règne encore au sujet de la loi qu’il faut

suivre pour connaître le taux de ces intérêts. Suivant quelques auteurs,
il faut pour le savoir consulter la loi du lieu d’exécution, c’est
le seul procédé de réparer exactement le préjudice que le porteur
éprouve, en ne recevant pas la somme promise au lieu ou elle devait
être donnée (3). Cette opinion se trouve écartée parla solution que
nous avons admise sur les intérêts moratoires. Rejetant la distinction
proposée entre les effets et les suites du contrat, nous avons subordonné
à la loi choisie par les parties toutes les conséquences résul(1) 
En sens contraire, Brocher, Revue de Droit international, t. V, année 1674,
p. 209 et suiv. Cet auteur tout en admettant que les obligations imposées au
porteur ont leur source dans la volonté des parties, et pourraient à ce titre être
régies par la loi du contrat, se range cependant à l’opinion qui les soumet a la
loi du lieu d’exécution, par cette considération que le porteur n’a pas du vouloir
prendre l’engagement de se conformer à toutes les lois différentes auxquelles
trouveraient subordonnés l’émission et les endossements.(2) En ce sens, Chrétien, n. 74.(3) Lyon-Caen et Renault, op. cit., n. 1318. — Chrétien, n. 77.DE LA LETTRE DE CHANGE 527
tant de l’inexécution, car les contractants ont dû prévoir cette inexécution
(1). C’est encore à cette loi qu’il faudra se référer pour savoir
si les intérêts courent du jour du protêt, ou du jour de la mise en demeure.


502. — Si le porteur veut se soustraire aux ennuis et aux complications
d’une action en justice, il peut user du second procédé et
tirer sur un de ses garants une lettre de change. Cette retraite comprendra
les sommes que nous venons d’indiquer, mais de plus, le
créancier aura le droit de faire figurer dans le compte de retour une
indemnité connue sous le nom de rechange. En effet, la lettre de
change étant négociée à un banquier, celui-ci déduira la somme correspondant
au cours du change, par suite le porteur est autorise à,
l’ajouter à la retraite pour être complètement indemnisé. C’est évidemment
la loi par laquelle le contrat primitif se trouve gouverné
qui fixera dans le cas où le porteur exerce une action en justice, le
taux des intérêts, l’époque à laquelle ils commencent à courir, et le
rechange que le porteur peut comprendre dans la retraite.

503. — Les recours des coobligés sont régis par des règles que
nous connaissons. En premier lieu, la lettre de change peut être
payée par le tiré ou par le tireur. Un recours naîtra nécessairement
si le premier a payé à découvert, ou si le second à payé après avoir
fourni la provision. Nous avons énuméré les lois qui dominent cette
hypothèse (n. 483 et 487) et distingué entre le cas où le contrat de
mandat intervient entre absents et celui où il est formé entre prescrits.
Si la loi française est en jeu, l’acceptation ou le payement
effectué par le tiré font naître contre lui la présomption que la provision
a été envoyée par le tireur (Cod. com., art. 117).

Si le paiement est fait par un endosseur, il a droit de recourir dans
les termes du contrat intervenu entre lui et son cédant, ou conformément
aux lois qui régissent l’émission du titre ou les endossements
antérieurs. Particulièrement ce sont ces lois qui nous guiderons sur
le point de savoir si cet endosseur qui a soldé le montant du titre
sur le recours exercé contre lui par le porteur, ou qui a joué le rôle
de tiré dans la retraite que ce dernier a créé, pourra comprendre
dans la retraite qu’il est autorisé à émettre à son tour un ou deux rechanges.
C’est qu’en effet notre Code de commerce, pour épargner
au tireur le paiement de tous les rechanges qui se seraient accumulés
par suite des recours successifs qui peuvent être très nombreux, a
Prohibé le cumul des rechanges (art. 182). La retraite faite par l’en(2) 

De Bar, p. 311. — Beauchet, Annales de droit commercial, 1888, p. 63.

dosseur n’en doit contenir qu’un. Mais certaines législations admettent’
ce cumul. C’est encore la loi du contrat qui indiquera à l’endosseur
lequel de tous ces rechanges il doit réclamer à son garant (1).

SECTION IV
LÉGISLATION FISCALE ET CHÈQUE
504. Législation fiscale. — 505. Duchèque.

504. — La loi du 5 juin 1850 impose le droit de timbre aux lettres
de change et aux billets à ordre souscrits en France et payables hors
de France, ainsi qu’aux effets venant de l’étranger et payables en
France (art. 3 et 9). Seulement ces derniers ne seront pas timbrés
lors de la création comme les premiers, mais seulement avant d’être
négociés, acceptés ou acquittés. Une loi du 23 août 1871 a soumis
au même régime les effets tirés de l’étranger sur l’étranger, négociés,
endossés, acceptés ou acquittés en France (art. 2,1°). La loi du 20 décembre
1872 a fixé ce droit à 0 fr. 50 par 2,000 francs ou fractions
de 2,000 francs (2). Les sanctions seront celles des articles 3 et 9,
mais il. est évident qu’elles ne peuvent être prononcées contre celui
qui a créé la lettre à l’étranger.

La seule question qui s’élève sur ce sujet est relative au cas où
une loi étrangère prononcerait la nullité d’un effet de commerce
pour défaut de timbre. Doit-on tenir compte de cette prescription, en
France, et considérer le titre comme nul, si elle n’a pas été observée
 ? A notre avis l’affirmative doit être adoptée ; c’est une condition
de forme imposée par la loi du lieu d’émission et il n’y a pas de raison
pour s’écarter de la règle locus régit actum (3).

Lorsqu’un protêt est fait en France, les effets de commerce doivent
être enregistrés ainsi que le protêt (Loi du 28 février 1872, art. 10.).
En dehors de ce cas, l’enregistrement n’est requis que s’il y a une
action intentée en France.

(1) Comp. Beauchet, op. cit., p. 63.

(2) Ce droit n’a pas varié avec les lois du 19 février 1874 et du 21 décembre
1878. Depuis la loi du 11 juin 1859, il est permis de faire usage de timbres mobiles.


(3) Lyon-Caen et Renault, Précis de Droit commercial, n. 1315. — Despagne
n. 474. En sens contraire, Brocher, Revue de Droit international, 1874, p.

505. — Les lois du 14 juin 1865 et du 19 février 1874 ont posé sur
les chèques des règles précises .(1). On sait que ce titre est particulièrement
destiné à éteindre des dettes, et à opérer des compensations,
et que pour cette raison le législateur l’a affranchi du droit proportionnel
qui frappe les effets de commerce en général, en le soumettant
seulement à un droit fixe du timbre. Mais pour empêcher que
l’on ne fasse usage du chèque à la place de lettre de change, et que
l’on élude ainsi les dispositions fiscales sur les effets de commerce,
le législateur à énuméré avec soin les règles auxquelles doit se conformer
celui qui émet un chèque. Lorsque les prescriptions de la loi
ne sont pas observées, il y a lieu à une amende et, au droit proportionnel
de timbre. La nécessité de réclamer le paiement du chèque
dans un délai de huit jours, sera souvent un obstacle à ce qu’il soit
employé d’un pays sur un autre, toutefois, il peut en être autrement,
eu égard à la rapidité des moyens de communication, et à la proximité
des pays. Ces notions brièvement rappelées nous ferons les distinctions
suivantes.

En premier lieu, le chèque peut être tiré de la France sur l’étranger,
dans ce cas les principes généraux doivent être appliqués ; il est
rédigé d’après la loi française, autrement il est frappé du droit proportionnel
de timbre.

Est-il au contraire tiré de l’étranger sur la France, dans cette
deuxième hypothèse le législateur s’est écarté de la règle locus régit
actum (loi du 19 fév. 1874, art. 9). Il a prescrit que le chèque fût soumis
à toutes les conditions de fond et de forme exigées par la loi
française. Cela était indispensable, autrement il eût été trop facile,
en se conformant à des lois moins rigoureuses que les nôtres, d’introduire
en France des titres qui, sous la dénomination de chèques, auraient
rempli l’office de lettres de change. Donc si le chèque est régulier
d’après la loi française, il suffira d’apposer le timbre fixe (20
cent.) , et cette formalité devra être remplie non au moment de la
création, mais à l’instant où le chèque pénètre en France. S’il n’est
pas conforme à notre loi, c’est alors le droit de timbre applicable
aux effets de commerce qui doit être acquitté.

Enfin, on peut supposer qu’il est tiré de l’étranger sur l’étranger,
Mais il est négocié en France, il y est seulement en transit ; cette hypothèse
étant restée en dehors des prévisions du législateur, à la dif(1) 
En dehors de ces règles spéciales, qui ont pour but d’empêcher que le
chèque ne soit employé comme lettre de change, les principes généaux que nous
connaissons s’appliqueront. Voy. Tribunal de Turin, 13 janvier 1887, Journ. du
Dr. intern. privé, 1888, p. 511.34
férence de ce qui a été dit pour la lettre de change, nous en devons
conclure, qu’il ne tombe pas sous l’application de notre loi fiscale
(1).

Pour l’enregistrement la règle est la même que pour les autres effets
de commerce.
SECTION V
APERÇU DE LÉGISLATION COMPARÉE
506. Principes généraux. — 507. De la capacité.— 508. De la forme. — 509. Des effets
des obligations. — 510. Du paiement. — 511. Des recours. — 512. Projet de
l’institut de Droit international.
506. — Nos explications sur ce point seront abrégées par les notions
générales de législation comparée, que nous avons données sur
la capacité des parties, la forme des actes, et les théories admises
dans les pays étrangers sur les effets des obligations. Nous nous bornerons
à citer les quelques dispositions spéciales que nous trouvons
dans les lois étrangères sur la lettre de change au point de vue international.


507. — Sur la capacité, la loi nationale des parties est le principe
que nous avons adopté ; à cette règle nous trouvons une dérogation
en matière de lettre de change, dans la loi allemande de 1848, devenue
loi d’Empire par l’article 2 de la constitution du 16 avril 1871.
L’article 84 admet d’abord que la capacité de s’obliger par lettre de
change est déterminée pour les étrangers par la loi du pays auquel
ils appartiennent. Mais il ajoute qu’un étranger incapable d’après les
lois de sa patrie de s’obliger par lettre de change, mais capable
d après la loi allemande, peut s’obliger par lettre de change en Allemagne.
Il résulte de ce texte que l’étranger qui contracte un engagement
de change en Allemagne est valablement obligé s’il est capable
d’après sa loi nationale, et incapable d’après la loi allemande ; mais
si à l’inverse la loi dont il dépend le rend incapable, l’obligation sera
valable, si au point de vue de la capacité il est dans les conditions
prévues par la loi allemande. Cette règle doit être appliquée non seu(1) 
Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 1359. — Despagnet, n° 475.DE LA LETTRE DE CHANGE 531
lement à l’émission du titre, mais à tous les engagements que l’on
peut prendre sur une lettre de change par voie d’endossement,
d’aval, d’acceptation, Cette disposition a été l’objet de vives critiques,
non seulement en France mais aussi en Allemagne, car elle détruit
l’unité qui doit exister dans la théorie du statut personnel. Imaginée
pour protéger lès intérêts allemands, elle est sans utilité, d’abord
parce, qu’il est facile de s’enquérir de la capacité de l’Étranger avec
lequel le contrat intervient, et qu’il y a négligence de la part de celui
qui contracte en Allemagne à ne pas le faire. Ensuite parce que
si cet étranger est coupable de dol, il doit réparer le préjudice qu’il a
causé par ses manoeuvres frauduleuses pour dissimuler sa capacité.
Cette règle tend à se généraliser, elle a déjà été adoptée par quelques
législations, et elle figure dans certains projets de lois (1). Ainsi étendue,
elle sera contre l’Allemagne une mesure de rétorsion (2).

Il était important de faire ressortir le caractère exorbitant de cette
disposition, car on peut admettre pour cette raison qu’il faut l’entendre
restrictivement. En conséquence, elle ne viserait pas les incapacités
de droit commun, telle que la minorité, mais seulement les incapacités
spéciales de contracter par lettre de change (3).

508. — Il règne peu de divergences au sujet de la forme ; cependant
nous devons encore signaler quelques particularités. L’article 85
de la loi allemande consacre au début l’application de la règle locus
régit actum. Les conditions essentielles d’une lettre de change tirée
en pays étranger, les mentions qu’elle doit contenir sont réglées par
la loi du pays où l’acte a été fait. Mais ce qu’il y a de spécial, c’est la
fin du même texte qui, s’occupant du caractère facultatif de notre
règle, semble l’admettre dans des termes trop restrictifs. En effet, si
deux Allemands contractent en pays étranger, ils peuvent suivre la
loi allemande. Rien de mieux assurément ; mais si deux étrangers
ayant même nationalité contractent en Allemagne, ils doivent observer
la loi allemande. C’est du moins le sens qui paraît se dégager de
(1) Elle se trouve dans l’article 84 de la loi Scandinave du 7 mai 1881 sur le
change, dans l’article 822 du Code fédéral suisse des obligations, dans le projet
de loi russe sur le change, art, 160. Cependant un projet de loi sur les lettres de
change et les autres effets de commerce pour les Pays-Bas (Rev.de Dr. intern.,
1886, p. 9) porte dans son article. 2 que « la capacité des Néerlandais est jugée
par la loi néerlandaise, celle des Étrangers par la loi de leur pays. ?(2)  Beauchet, Annales de Dr. com., p. 20 et suiv. — Lyon-Caen et Renault, op.
cit., n° 1131. - Despagnet, n° 459. — Chrétien, n° 59.(3) En ce sens Beauchet, op. cit., p. 26. —De Bar, Das internationale privatrecht,p. 303. — Brocher, Rev. de Dr. intern., t. VI, 1874, p. 303. Le tribunalde l’Empire a jugé par arrêt du 16 octobre 1885 (Journ. du Dr. intern. privé,p, 630quel’article 84 était applicable à toute obligation de change contractéeen Allemagne, même si l’exécution doit avoir lieu dans un autre pays532 DE LA LETTRE DE CHANGEce texte qui, après avoir posé une règle générale, admet une exceptionlimitée (1). Ajoutons que le deuxième alinéa du même article 85établit l’indépendance de tous les engagements qui peuvent être prisà l’occasion d’un même titre. Ainsi, si une lettre souscrite en paysétranger est nulle pour inobservation des formes prescrites et qu’ellesoit endossée régulièrement en Allemagne, la nullité de l’émissionn’entraîne pas la nullité de l’endossement.La loi anglaise du 18 août 1882 sur la codification des effets de
commerce mérite aussi d’être mentionnée. L’article 72, relatif d’abord
aux conditions de forme d’une lettre de change, admet comme principe
général la règle locus régit actum, non seulement pour l’émission,
mais pour tous les actes qui interviennent dans la suite. Seulement si,
en Angleterre, une grande diversité d’opinions s’est produite sur le
caractère facultatif de la règle (2) , il n’est plus admis depuis la loi de
1882 dans le sujet qui nous occupe. En effet, nous lisons dans la suite
du texte que si une lettre de change est émise clans la forme de la
loi anglaise, exceptionnellement cette lettre sera valable entre toutes
personnes qui se seraient obligées relativement à ce titre dans l’intérieur
du Royaume-Uni.Cette même loi considère comme valable une lettre de change souscrite
en pays étranger, quoi qu’elle n’ait pas été revêtue du timbre
conformément à la loi du lieu d’émission (art. 72). Cette dérogation à
la' règle locus régit actum est critiquée avec raison par MM. Barclay
et Dainville (3).509. — La substance des obligations n’a pas été réglementée par
la loi allemande sur le change, aussi a-t-elle fait naître un certain
nombre d’opinions, qui n’ont du reste rien de particulier à la lettre
de change, et que les auteurs ont proposées sur les effets des obligations
en général. Cependant nous devons faire remarquer d’abord
que la loi allemande s’attache au lieu d’émission pour déterminer
l’échéance. Si une lettre est tirée à un certain délai de date, dans un
pays où le calendrier n’est pas le même que dans celui où elle est
payable, il faut suivre la date indiquée par le premier calendrier (4).(1) En ce sens Chrétien, n°. 40. — Beauchet, op. cit., p. 30. Voy. Loi allemande
sur le Change, traduction Gide et Lyon-Caen.(2) The formalities required for a contract by the law of the place where it
was made are necessary for its validity in England. — Westlake, § 199. p. 231
Comp. Barclay et Dainville, Les effets de commerce dans le droit anglais, p. 175
et 266.(3) Op. cit., p. 177. Sur l’application de la règle Locus régit actum. Voy. Journdu
Dr. intern. privé, 1887, p. 751.(4) Loi sur le change, article 84. Eu ce sens, projet de Code néerlandais, article
55.DE LA LETTRE DE CHANGE 533
Ensuite la nécessité de présenter la lettre de change à l’acceptation,
quand elle est tirée à un certain délai de vue, dans l’espace de deux
ans à dater de l’émission du titre (art. 19 et 31) , n’est imposée avec
beaucoup de raison en Allemagne qu’aux lettres de change tirées
d’Allemagne sur l’étranger, à la différence de l’article 160 du Code de
commerce français qui fixe le délai de présentation pour les lettres,
tirées de l’étranger sur la France. Cette décision, n’est pas formellement
écrite dans les textes, mais elle résulte des travaux préparatoires
(1).

La substance des obligations a été l’objet d’une observation spéciale
de la part du législateur anglais, dans l’article 72 que j’ai déjà cité.
C’est à cette question que se réfère le deuxième alinéa qui subordonne
à la lex loci actus l’interprétation de la lettre de change, de
l’endossement, de l’acceptation ou de l’acceptation par intervention.
Nous verrons tout à l’heure combien la portée de ce texte se trouverestreinte
par les alinéas suivants (2).

510. — La jurisprudence étrangère admet que le porteur doit subir
la loi du lieu du paiement en ce qui concerne les délais de grâce
c’est, nous l’avons, dit, une règle d’ordre public (3).

Nous trouvons consacré, en général, le principe que les modes, suivant
lesquels le paiement doit être fait, sont indiqués par la loi du
lieu d’exécution. Les législations auxquelles nous venons d’emprunter
quelques textes statuent de la manière suivante à ce sujet. Si la
monnaie, indiquée par le titre n’a pas cours légal au lieu où le débiteur
doit s’acquitter, il peut se libérer dans la monnaie qui a cours
légal, en tenant compte du cours du change au jour de l’échéance, à
moins que dans la rédaction de la lettre le cours du change n’ait été
fixé (4). Quelques-unes de ces dispositions ajoutent qu’il en serait différemment,
s’il était formellement convenu par l’emploi du mot effectif
ou par quelqu’autre expression équivalente que le paiement devra
être fait en la monnaie indiquée par la lettre même (5).
(1) Comp. Beauchet, op. cit., p. 66. Code allemand et loi sur le change, traduction
Gide et Lyon-Caen.(2) Barclay et Dainville, op. cit., p. 177.(3) Cours de Leipsig, Rev. de Dr. intern., 1874, p. 404. Cours sup. des EtatsUnis,
16 novembre 1885, Journ. du Dr. intern..privé, 1886, p. 611. La loi anglaise
(art. 14) concède trois jours de grâce à moins qu’il n’en ait été disposé autrement.(4) toi anglaise, article 72. Barclay et Dainville, p. 94. Loi belge revisée,
article 33. Namur, t. 1er, p. 371. Loi allemande, article 37. Code de commerceitaliende1883, article 293 et 39.
(5) Nousavons pensé qu’en principe cette clause n’était pas valable.Les Cours
d’Autriche ont décidé qu’il fallait la tenir pour non avenue quand il était dit
que le paiement aurait lieu en monnaie métallique, et non en papier-monnaie ;en conséquence, le débiteur peut se libérer en papier-monnaie, et de plus, il doit534 DE LA LETTRE DE CHANGE
511. — Les recours, accordés au porteur qui n’a pas obtenu satisfaction,
sont subordonnés, comme on le sait, à l’accomplissement de
certains actes qui doivent être faits dans un délai déterminé. La nécessité

de faire un protêt est régie par la loi même du contrat ; les
formes, au contraire, sont dictées par la loi du lieu d’exécution ;
quant au délai dans lequel il doit être levé, il est suivant nous indiqué
par la loi du contrat. Cependant sur ce dernier point l’article 86 de la
loi allemande a fait naître quelques doutes. « Les formalités à remplir
sur une place étrangère pour l’exercice et la conservation des
droits résultant d’une lettre de change se déterminent d’après la législation
en vigueur dans le lieu où ces formalités doivent être remplies. »

Rien dans ce texte n’indique qu’il se réfère au délai du protêt, il n’a
trait semble-t-il qu’aux formalités extrinsèques. Cependant les
commentateurs l’entendent en ce sens, que le protêt doit être fait
dans le délai indiqué par la loi du lieu du paiement. En effet, le porteur
remet le titre à un huissier pour que celui-ci fasse le protêt
l’huissier ne connaît que la loi du lieu d’exécution ; appliquer une
autre loi, c’est exposer le porteur à une déchéance.

Le silence de la loi allemande sur le délai dans lequel le recours
doit être exercé contre les garants a renouvelé la controverse qui
s’agite, en général, sur la loi applicable à la prescription libératoire ;

aussi nous ne devons pas nous y arrêter ; nous avons adopté la loi du
domicile du débiteur, et l’article 321 du Code de commerce d’Italie est
conforme à ce principe (1).

La loi anglaise s’écarte sensiblement des principes généraux que
nous avons adoptés. Elle subordonne à la loi du lieu du paiement
d’abord la détermination de l’échéance, ensuite les devoirs du porteur
quant à la présentation, à l’acceptation ou au paiement (2) , à la
nécessité ou à la suffisance d’un protêt ou d’une notification de nonacceptation
ou de non-paiement (3). Le domaine de la loi du contrat
se trouve donc singulièrement réduit (4).
être accepté pour sa valeur nominale. Le projet russe est conçu en ce sens. Comp.
loi allemande traduct. Gide et Lyon-Caen, p. 407. —Barclay et Dainville.op. cit.,
p. 96.(1) Beauchet, op. cit., p. 68, Code de com. allemand cité, p. 424. Florence,
16 janvier 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 735, Il a été jugé (Palerme,
13 décembre 1886, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 554, et 1889, p. 333) 
qu’un chèque émis et payable en Angleterre était régi par la loi anglaise, même
en ce qui concerne le recours contre l’endosseur, quoiqu’il ait été endossé en Italie.(2) Un jugement du tribunal d’Amsterdam, du 12 février 1885., a décidé dans
le même sens qu’un Chèque payable à Londres et endossé à Amsterdam, avait
été dûment présenté et, que le porteur avait un recours contre l’endosseur
la présentation avait été faite conformément à la loi du lieu du paiement, La
loi anglaise de 1882 (art. 74) exige qu’il soit présenté dans un délai raisonnable.(3) Barclay,op. cit., p. 178 et 266.(4) Le projet néerlandais est conçu d’après les mêmes principes (Art. 4).
L’action que le porteur exerce contre un débiteur de la lettre de
change est, pour la procédure et l’exécution, soumise aux règles générales
que nous avons tracées ; nous devons cependant signaler une
disposition spéciale de la loi italienne. L’article 323 du Code de commerce
dispose que « dans l’exercice de l’action cambiale, la lettre
de change,a les effets de titre exécutif, selon les dispositions de l’article
554 du Code de procédure civile pour le capital et les accessoires
 ». Le législateur a voulu qu’elle pût procurer un paiement
rapide. Cette force exécutoire appartient-elle aux lettres de change
tirées de l’étranger sur l’Italie ? L’affirmative a été adoptée (1). Mais
cette solution a été contestée, car l’article 322 donne aux lettres de
change force exécutoire conformément à l’article 554 du Code de
procédure civile. Or, ce dernier texte ne vise que les actes passés en
Italie. Mais on peut admettre que si une lettre a été souscrite en pays
étranger et qu’elle ait été endossée en Italie, le cessionnaire peut
invoquer contre l’endosseur la force exécutoire que la loi italienne
confère aux lettres de change, l’endossement constituant un contrat
indépendant de l’émission, régi par une loi différente. C’est ce qui a
été décidé par la Cour de Florence (2).

512. — L’Institut de droit international, réuni en séance plénière le
10 septembre 1885, a voté un projet d’une loi uniforme sur la lettre
de change et les billets à ordre, qui forme 106 articles. Il a en outre
rédigé un projet de règlement international des conflits de lois en
matière de lettres de change et des billets à ordre. Nous ne donnerons
pas l’analyse de ce dernier projet, car il est conforme en général
aux solutions que nous avons présentées (3).
(1) Cour de Gênes, 16 avril 1886.(2) Arrêt de cass. du 16 janvier 1886, Journ. du Dr. intern. privé, 1886,
p.236 et. 1889, p. 735, Annales de Dr. comm., 1re année, p. 55. — Comp. Boh,
Code de comm. d’Italie, p. 235.(3) Annuaire de l’Institut de Droit international, 8e année, p. 79 et suiv.Chapitre iii
DE LA FAILLITE

513. Notions générales. — 514. Division.

513. — Rappelons à grands traits quelle est la marche générale
d’une faillite, et indiquons quelle est la difficulté principale qu’elle
soulève en droit international (1). On sait que sur la demande du
débiteur ou des créanciers, et aussi d’office dans certaines législations
comme la nôtre, le tribunal prononce un jugement déclaratif de faillite.
Le jugement produit des effets plus ou moins énergiques, dont
nous donnerons l’énumération ; entre autres le dessaisissement, quelquefois
l’attribution même des biens aux administrateurs chargés de
la gestion du patrimoine. Le jugement étend ses effets non seulement
dans l’avenir, mais aussi dans le passé, en autorisant la demande en
nullité de certains actes faits dans un espace de temps plus ou moins
long, antérieurement à la déclaration de faillite. Le débiteur peut
aussi obtenir un concordat, qui lui concède des délais, et lui accorde
la remise d’une partie de ses dettes (2). Cet arrangement voté par les
créanciers est homologué par le tribunal, et obtient à ce titre l’autorité
de chose jugée. Lorsque le débiteur n’a de biens que dans un
pays, il n’est pas douteux que la faillite ouverte devant un tribunal
englobe tous les biens meubles ou immeubles situés dans cet Etat ;

(1) Sur la faillite dans les différentes législations, voy. Thaller, De la faillite en
Droit comparé. Les observations de notre savant maître, M. Bufnoir, sur la
législation de la faillite en Allemagne et en Autriche, Bulletin de la Société
de législation comparée, 1888, p. 366. — Lyon-Caen, Exposé de la législation
anglaise sur la faillite, même recueil 1888, p 292, et traduction de la loi
anglaise sur la faillite.
(2)  En Angleterre, c’est seulement lorsque le concordat n’a pas été obtenu, ou
qu il a été annulé que la déclaration de faillite est prononcée.DE LA FAILLITE 537
sauf à rechercher quel tribunal sera compétent pour en connaître.
En est-il de même lorsque la fortune d’un commerçant se trouve
éparse dans différents pays ? Ici un établissement principal, ailleurs
une succursale, ou simplement des biens meubles ou immeubles,
suffit-il d’une seule faillite déclarée à l’établissement commercial le
plus important, et dont les conséquences se produiraient partout où ;
le débiteur a des biens, tout en tenant compte des lois territoriales
d’ordre public ? Doit-on au contraire localiser la faillite, de telle sorte
que, limitée aux biens situés dans l’État où elle est ouverte, les créanciers
devront, pour mettre la main sur la totalité du patrimoine, provoquer
autant de faillites qu’il y a de pays en possession des biens du
débiteur. Sur cette question capitale, autour de laquelle viennent se
grouper quelques questions secondaires, règne la plus grande, incertitude.


514. — Nous essaierons de la résoudre en examinant dans une première
section laquelle de ces deux théories nous semble la meilleure
au point de vue purement rationnel. Dans une seconde section, abordant
la législation positive, nous examinerons les conséquences pratiques
de l’unité de faillite. Une troisième section sera consacrée à
mettre brièvement en relief les résultats obtenus par le système qui
accorde la préférence à la pluralité de faillites. Nous donnerons dans
une quatrième section un rapide aperçu de législation comparée, et
nous dirons quelques mots du traité franco-suisse (1).
Section i
POINT DE VUE RATIONNEL
5) 5. Unité de faillite. — 516. Pluralité de faillites.
515. — S’il est permis d’hésiter à raison des difficultés pratiques
lue présente le système de l’unité, au point de vue théorique on doit
lui donner la préférence. Déclarer autant de faillites qu’il y a de pays
en possession des biens du commerçant, c’est en ce qui concerne la
(1) Les règles que nous allons poser relativement à la faillite s’appliqueront avec
loi modifications qu’elle comporte à la liquidation judiciaire introduite par la
faillite, la négation du droit international privé. On ne peut mettre,
en doute que celui qui dévient créancier a le droit de compter, pour
obtenir l’exécution de sa créance, sur l’ensemble du patrimoine de
son débiteur, en quelque lieu que se trouvent les différentes parties de
ce patrimoine. Par suite, pour quelle raison la faillite déclarée dans
un État n’embrasserait-elle pas l’ensemble des biens ? Pourquoi
enlever aux créanciers qui l’ont provoquée le droit d’y faire figurer
les biens situés dans un pays autre que celui où elle a été déclarée ?
Ils ont envisagé l’ensemble de la fortune et on ne peut comprendre
qu’une partie, du patrimoine soit prospère, tandis que l’autre est en
faillite (1).

Cependant on a dit, le jugement déclaratif de faillite a un caractère
particulier, il diffère du jugement de condamnation. Celui-ci
énonce une vérité susceptible d’être proclamée partout, le jugement
de faillite au contraire est un jugement d’exécution, il ordonne la
saisie des biens, et le droit d’exécution ne peut franchir les limites
du territoire (2). Mais le jugement qui prononce une condamnation
n’a pas pour but d’énoncer seulement une vérité purement théorique ;
s’il a été sollicité, c’est pour arriver à un résultat pratique, à une
exécution ; et dès qu’il aura obtenu dans un autre État l’exequatur
nécessaire, il deviendra un titre exécutoire qui autorisera une main
mise sur les biens situés dans cet État. Il en est de même du jugement
déclaratif ; il ne prononce pas, il est vrai, de condamnation, il ordonne
une exécution, mais s’il est revêtu de l’exequatur, pourquoi cette
exécution ne s’étendrait-elle pas à tous les biens du débiteur, quelle que
soit leur situation ?

On ne peut méconnaître les avantages pratiques que présente le
système de l’unité. C’est en effet au domicile principal que se trouveront
tous les renseignements, tous les documents nécessaires pour
mener la faillite à bonne fin, pour établir exactement le chiffre de
l’actif et celui du passif. Cette concentration évitera des frais et des
lenteurs, des contradictions dans les décisions qui pourraient être
rendues dans les différents pays ; la faillite déclarée dans un Etat,
refusée dans l’autre, ici le concordat, là l’union. Le règlement des
intérêts de chacun devient plus facile aussi. Le groupement des
deniers entre les mains des mêmes syndics permettra une répartition
plus équitable et exempte de toute fraude. Il empêchera que les divi(1) 
Carie et Dubois, la faillite dans le Droit international privé, nos 15 et s.
— Despagnet, Précis de Droit international, n° 253. — Weiss, Traité élementaire
de Dr. intern. privé, 2e édition, p. 858.(2) Thaller, Des faillites en Droit comparé, p. 353.DELA FAILLITE 539
dendes ne soient attribués d’après des bases différentes ; et que les
mêmes créanciers, figurant dans deux masses, n’obtiennent au moyen
de quelque subterfuge un double paiement. C’est là, à notre avis, lé
vice capital du système opposé ; sans doute, le premier syndic qui.
effectuera un paiement pourra faire mention sur le titre du dividende
attribué, mais beaucoup d’erreurs et de confusions sont possibles, et,
en matière commerciale, un grand nombre de créances ne sont pas
constatées par un titre (1).

516. — La théorie de la multiplicité des faillites fait valoir aussi
des raisons théoriques et des considérations pratiques. En partant de
cette idée déjà signalée, que les lois sur les faillites sont des lois concernant
l’exécution des biens, on peut dire qu’à raison de ce caractère
elles dépend ent du statut réel (2) , ou négligeant cette distinction du statut
réel et du statut personnel, soutenir simplement que toute voie d’exécution
ayant un caractère territorial, le jugement qui ordonne la
saisie générale des biens ne peut avoir aucune force au delà des limites
de l’État dans lequel il a été rendu, Les partisans de la pluralité de
faillites pourraient encore invoquer à l’appui de leur opinion, cette
considération que les lois qui la régissent sont des lois d’ordre
public et c’est ce que l’on trouve particulièrement dans un grand
nombre d’arrêts (3). Ce principe admis, elles seraient nécessairement
territoriales. Cette manière de voir ne nous nous paraît pas exacte, la
faillite a pour but d’établir l’égalité entre les créanciers, d’empêcher
certains actes qui compromettraient le patrimoine du failli ; elle a
en vue l’intérêt du débiteur lui-même qui peut obtenir un concordat(1) 
Le législateur autrichien a si bien compris ce danger, que la loi du 25 décembre
1868, qui autorise dans des circonstances déterminées l’ existence de plusieurs
concours même en Autriche et les créanciers à se présenter à l’un quelconque
de ces concours, a prescrit que les administrateurs doivent avoir une correspondance
soutenue, pour que personne ne puisse obtenir un dividende plus fort
que celui auquel il a droit. Carie et Dubois, op. cit , p. 79.On pourrait être tenté de justifier l’unité de faillite et les conséquences qu’elle
produit, en rattachant la faillite au statut personnel’ mais nous devons dire dès à
présent qu’elle ne dépend ni du statut personnel, ni du statut réel. Il est incontestable
que les lois sur la faillite ne rentrent pas dans le statut personnel, puisquelles
ne règlent pas l’état et la capacité de la personne. Tout le monde s’accorde
pour reconnaître que la faillite ne modifie pas la capacité du failli. Les
biens atteints par une saisie générale, sont seulement frappés d’indisponibilité visa-vis
dé la masse, les actes qu’il fait sont nuls à l’égard des créanciers qui la
composent. Il n’apparaît pas davantage qu’elles lassent partie du statut réel, car
le législateur dans la loi des faillites, ne se propose pas de régler la condition des
biens. Dans ces sortes de lois, il a en vue la sécurité du crédit accordé au commerçant,
l’intérêt des créanciers entre lesquels l’égalité est maintenue. Ce ne
sont pas les seules qui aient ce caractère, et nous avons vu qu’il en existe beaucoupd’autres, qui ne rentrent ni dans l’une ni dans l’autre catégorie.(2) Ripert, Revue critique de législation, 1877, p. 705.( 3)  Cass., 4 février 1885, Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 83. — Trib. de
comm. de Bruxelles, 7 décembre 1885 , même recueil 1887, p. 300.
Le caractère de lois de police et de. sûreté ne pourrait être reconnu à
de semblables lois que si la faillite était accompagnée de banqueroute
(1).

Au point de vue pratique, dit-on, le système de l’unité, quelque
séduisant qu’il paraisse est loin de donner des résultats satisfaisants.
Espère-t-on qu’une loi unique réglera la faillite ? Ce serait une illusion ;
il y a un grand nombre de circonstances dans lesquelles il faudra
nécessairement tenir compte des lois en vigueur dans les pays ou les
biens sont situés. Les lois qui régissent la propriété, les privilèges et
les hypothèques sont d’ordre public ; on ne peut passer outre et
appliquer la loi étrangère. Les divergences entre les différentes législations
peuvent porter sur d’autres points et devenir un obstacle à
cette unité. En Allemagne, le dessaisissement n’atteint pas les biens à
venir, quelquefois la période suspecte n’existera pas ou se trouvera
régie par des règles autres que celles du pays ou la faillite est déclarée.
Certains États, et même assez nombreux, permettent la déclaration de
faillite des non-commerçants. Dans tous ces cas l’unité sera détruite.
A ces difficultés soulevées à chaque pas, par les différences nombreuses
qui existent entre les législations, viendra s’ajouter la question
de la force des jugements rendus en pays étranger. Pour les uns,
Je tribunal doit constater seulement que le titre invoqué est bien un
jugement ; pour d’autres il a le droit de reviser au fond. Est-il permis
de croire que la théorie précédente procure à notre commerce
une protection efficace ? C’est pour le moins fort douteux. Il faudra
produire à une faillite ouverte à l’étranger, la provoquer même si le
centre du commerce s’y trouve établi, subir les partialités d’un tribunal
ou de syndics étrangers, souffrir l’arbitraire de mauvaises lois,
et laisser passer à l’étranger un actif facile à retenir en France, qui
formait un gage certain en vue duquel peut-être nos commerçants
français avaient contracté (2).

Ces considérations pourraient nous entraîner loin, et cette méfiance
à l’égard des législations et des juridictions étrangères n’est pas autre
chose que le.procès fait à tout le droit international privé.

Au point de vue rationnel, nous croyons que le système de l’unité
doit prévaloir, et les traités devront, comme nous le montreront,
aplanir les difficultés qui naissent des différences que nous rencontrons
dans la jurisprudence des divers pays.

(1) Lyon-Caen et Renault, précis de Dr. com., n° 3136. — Weiss, op. cit.,
p. 856. ■
(2) Thaller, op. cit., p. 343 et suiv.DE LA FAILLITE 541Section iiUNITÉ DE FAILLITE
517. Division.
517. — La déclaration de faillite nous occupera en premier lieu.
Nous aurons à rechercher ensuite quels sont les effets extra territoriaux
du jugement déclaratif et quelle loi est applicable à la faillite
ainsi concentrée devant une juridiction unique. Fixé sur ces points
nous étudierons la procédure préparatoire et les solutions de la
faillite.
§ 1DÉCLARATION DE FAILLITE518. A qui la faillite est-elle applicable. Qui peut la provoquer ?—519. Tribunal
compétent.
518. —Il est certain qu’un étranger peut être déclaré en fail ite
en France. Non seulement les créanciers ont le droit de la provoquer,
ou le tribunal de la prononcer d’office, car il serait inadmissible que
des règles protectrices créées dans l’intérêt des créanciers, ne puissent
être invoquées contre un étranger, tandis qu’elles le seraient contre
un Français ; mais on doit reconnaître que l’étranger peut lui-même
déposer son bilan et réclamer l’application des mesures législatives
prises dans son intérêt et dans celui des créanciers (1).

On reconnaît aussi que les créanciers étrangers peuvent comme
(1) En ce sens De mangeat sur Bravard, t. V, p. 10. — Lyon-Caen, et Renault,op. cit., n° 3l36. — Carle, op. cit., p. 50. — Weiss, op. cit. p. 851. — Cass., 24novembre 1857, Sirey, 1857, I, 65 et 4 février 1885, Journ. du Dr. intern. privé,1886, p. 83. Le premier de ces arrêts se fonde sur cette considération que la.faillite est d’ordre public.542 DE LA FAILLITE
les créanciers français provoquer en France la déclaration de faillite
d’un Français où d’un étranger, et y exercer les mêmes droits que
s’ils étaient Français (1). Ces deux points mis de côté, abordons les
conséquences de l’unité de faillite.

519. — Le principe de l’unité admis, la première conséquence
logique de cette idée, c’est que la faillite doit être déclarée par le
tribunal dans le ressort duquel se trouve situé le principal établissement
commercial du débiteur, et déclarée là, elle ne peut plus l’être
ailleurs ; la détermination de ce principal établissement étant dans ce

cas, comme dans celui où tous les établissements sont situés dans le
même État, une question de fait. On ne devrait pas s’écarter de cette
idée fondamentale, m ême dans l’hypothèse où les différents établissements
auraient à peu près la même importance et seraient régis
par des administrations tellement séparées, que les créanciers de
chaque pays auraient pu ne prendre en considération que les biens
situés dans chacun de ces pays suivant la maxime de Stracca: Unus
quisque creditor magis merci, quam creditori credidit. La distinction
des admininistrations m’empêche pas l’unité du patrimoine (2).

Cette solution est confirmée par quelques textes, les articles 39,
7° du Code de procédure, 438 et 635 du Code de commerce, sont
conçus en termes généraux, et les raisons qui les ont inspirés, et que
nous avons invoquées pour justifier l’unité de faillite, expliquent cette
manière de voir. Il faut avouer toutefois que l’article 14 du Code civil
est en contradiction avec cette théorie. On sait, en effet, qu’il permet à
un Français de citer un étranger devant les tribunaux français, non
seulement si cet étranger y a son domicile ou sa résidence, mais

aussi s’il n’y a pas de résidence. Le législateur a été entraîné par une
raison de défiance à l’égard des juridictions étrangères. Faut-il dire
alors que, dicté par cette considération, l’article 14 déroge à toutes
les règles de compétence ? Cette solution compte quelques partisans
(1) , Nous pensons, au contraire, que ce texte exorbitant doit
être entendu limitativement, et qu’il déroge seulement à la maxime
actor sequitur forum rei. En conséquence, il doit être écarté du sujet
qui nous occupe, ainsi que l’article 15 du Code civil qui, autorisant,
un étranger à traduire un Français devant un tribunal de France,
pour des obligations contractées par ce dernier en pays étranger, ne
(1) Thaller, Des faillites en Droit comparé, n. 233. - Lyon-Caen et Renault,
op. cit, n. 3137.(2) Carie et Dubois, n. 21 et 22. — Weiss, op. cit.,n. 864. — Despagnet, n. 628(3) Lyon-Caen et Renault, op. cit., n. 2136 bis, et 2138, la Cour de Pans par
deux arrêts du 7 juillet 1877, S., 18.8.0, II, 195, et du 7 mars 1878, S., 1879,
II, p. 164, a consacré cette opinion de la manière la plus formelle,
peut comprendre l’hypothèse d’une déclaration de faillite, si le Français
n’a pas en France son principal établissement commercial.
Permettre l’exercice d’une action isolée dans les conditions prévues
par ces textes, on peut à la rigueur le comprendre, mais autoriser la
déclaration de faillite dans un pays où le débiteur n’a pas le centre
de ses affaires, où il n’a ni domicile ni résidence, et où le juge n’a à
sa disposition aucun moyen d’information, c’est ce qu’il nous paraît
impossible d’admettre (1).

La règle que la faillite doit être déclarée devant le tribunal dans le
ressort duquel se trouve le principal établissement commercial, et
que, déclarée là, elle ne peut plus l’être ailleurs, est rigoureuse. Aussi
devons-nous penser que la convention des parties ne pourrait, par
une élection de domicile, y porter atteinte. C’est ce qui a été jugé
par la Cour de cassation, et sa décision rendue relativement à deux
juridictions de même nationalité doit être étendue à l’hypothèse ou
la juridiction choisie et celle désignée par la loi appartiennent à deux
pays différents (2).

§ 2
EFFETS EXTRATERRITORIAUX, LOI APPLICABLE
520. Effets extraterritoriaux. — 521. Droits politiques. ,— 522. Loi applicable.520. — Indépendamment des incapacités politiques, le jugement
déclaratif de faillite produit au point de vue du patrimoine de nombreux
effets. Quelques-uns résultent de plein droit du jugement, tels
que le dessaisissement, l’exigibilité des dettes, la cessation du cours
des intérêts, etc. D’autres sont contenus dans son dispositif, ainsi la
détermination de l’époque à laquelle les paiements ont cessé, la nomination
du juge-commissaire et des syndics. Si la faillite a été déclarée
en pays étranger, quelles seront en France les conséquences
de ce jugement ? Sur ce point nous trouvons dans les auteurs de
grandes divergences. Nous avons exposé précédemment les controverses
qui existent sur l’autorité de la chose jugée, en France, des(1) En ce sens, Berthault, Questions pratiques, p. 160. — Weiss, op. cit.,
p. 868.( 2)  Cass., 29 juin 1870, S., 1870, I, 417. — Weiss, Op. cit., p. 868.544 DELA FAILLITE
jugements rendus à l’étranger, et nous avons admis, contrairement à
l’opinion de la jurisprudence, que Les tribunaux français ne devaient
pas reviser au fond. Mais ces jugements ne sont pas susceptibles
d’exécution tant qu’il n’a pas été rendu une sentence d’exequatur ; ils
ont seulement l’autorité de la chose jugée ; or, il faut préciser si tous les
effets du jugement déclaratif ne peuvent se produire que si l’on a obtenu
préalablement l’exequatur, ou si quelques-uns de ces effets sont
la conséquence de ce jugement indépendamment de cette formalité.
L’opinion généralement adoptée distingue entre les effets qui dérivent
de l’autorité de la chose jugée (1) et ceux qui doivent être
considérés comme des actes d’exécution. Cette distinction doit être
faite relativement à chaque effet du jugement déclaratif, et pour en
avoir une idée exacte, il faut rechercher s’il y a lieu ou non de
donner un ordre à un agent de la force publique appartenant à un
État autre que celui où le jugement déclaratif a été rendu. Si aucune
injonction n’est adressée, l’exequatur n’est pas nécessaire. L’effet du
jugement est une conséquence de l’autorité de la chose jugée qui est
universelle. Il doit produire des effets analogues à ceux d’un contrat,
qui peut porter sur tous les biens du débiteur dans quelque pays
qu’ils soient situés. Si un ordre est adressé, l’exequatur s’impose, car
un État ne peut admettre qu’il soit donné à un de ses agents s’il ne
l’a pas préalablement autorisé.

En partant de ce principe, on arrive aux résultats suivants la
faillite déclarée dans un pays ne peut plus l’être dans un autre ; le
dessaisissement est général, car s’il renferme en germe une exécution
future, il ne comporte au début aucun ordre adressé à un agent de la
force publique. On comprendrait qu’il dérivât d’un contrat dont les
effets seraient généraux. Ce que nous disons du dessaisissement, nous
l’appliquons à la cessation des paiements, qui n’est en réalité qu’un
dessaisissement moins complet. A la seule autorité de la chose jugée,
il faut rattacher la cessation des poursuites individuelles ; le jugement
déclaratif servira d’exception contre un créancier qui voudrait
en exercer.La suspension du cours des intérêts, la privation du benéfice
de terme ont également leur cause dans l’autorité de la chose
jugée, comme elles pourraient l’avoir dans un contrat. Les syndics
seront-ils de plein droit investis des pouvoirs qui leur sont confères
par la loi ? La même règle doit nous guider ; ils pourront prendre des
(1). Ce qui caractérise le jugement déclaratif, c’est que, quoique rendu d’office
ou à la requête d’un ou de quelques créanciers, il a autorité de chose jugeerga omnes, et qu’il déroge à la règle, rex inter alios judicata, alns nequenocet, neque prodest. Ce caractère particulier doit être reconnu aux jugement jrendus en pays étrangers.DE LA FAILLITE 545
mesures conservatoires, poursuivre des débiteurs car il n’y a pas là

d’actes d’exécution proprement dits (1).

S’agit-il au contraire d’actes d’exécution, l’exequatur devient nécessaire.
Ainsi, il faut y recourir si on veut s’assurer de la personne du
failli, inscrire l’hypothèque légale que certaines législations confèrent
à la masse des créanciers (Code de com., art. 490) , procéder à la
vente des biens. Du reste, il va sans dire que le tribunal ne rendra pas
le jugement exécutoire s’il était contraire à l’ordre public ou à une

loi prohibitive.

Les partisans de la pluralité de faillites pourraient trouver une

objection dans le défaut de publicité qui résulte de notre théorie. Si

une faillite est déclarée en France, elle est rendue publique conformément
à l’article 442 du Code de commerce. Si on se borne à

rendre exécutoire le jugement étranger, aucune publicité n’avertit les

tiers. On peut répondre qu’une fois le jugement rendu exécutoire,
on peut lui donner la publicité exigée par l’article 442, dans tous les

endroits ou le failli a des établissements en France. D’ailleurs, il ne
faut pas exagérer cette publicité, car on sait quelle est toute locale,
et que les effets du jugement déclaratif se produisent même avant

qu’elle ait eu lieu. (2).
(1) Paris, 22 février 1872, S,, 1872, II, 90, 14 décembre 1875. S., 1876, II, 70.-Toulouse, 17 avril 1883, Journ. du Dr. intern. privé, 1883, p. 161. — Nancy,12 juillet 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 521. — Tribunal de commerce
de la Seine, 11 mai 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 670. —Paris, 16 juin 1887, Annales de droit commercial, 2e année, p. 36, et 18 février1888, p 134. En sens contraire, Paris. 31 janvier 1873, S., 1874, II, 33. —
Chambéry, 18 mars 1885, Journ du Dr. intern. privé, 1886, p. 82. Comme on le voit,
te arrêts sont très nombreux sur les pouvoirs des syndics et la jurisprudencemontre beaucoup d’hésitation. Cependant l’opinion que leur confère certainspouvoirs indépendamment de tout exequatur tend à prévaloir ce qui ne s’expliquépasde sa part, puisqu’elle n’admet casque les jugements étrangers aienten France l’autorité de la chose jugée. Aussi les hésitations ne sont pas moins ;■grandes quand il faut justifier cette décision. Généralement les tribunaux le font,en invoquant un prétendu mandat donné aux syndics par le failli. Opinion quin’ est pas fondée comme nous le verrons. Voy. Weiss, Annales de Droit commercial,
2e année, p. 36.(2) En ce sens, Carle et Dubois, n. 30 et suiv. — Weiss, op. cit., p. 870 et suiv.
- Despagnet, n. 634. — Dubois, Sirey, 1879, p. 161. — Boistel, Précis de droitcommercial,n. 899 bis. —Brissaud, Revue générale de droit, année 1881, p. 164.
- Glasson, Journ.du Dr. intern. privé, 1881, p. 126. —Humblet, Journ. duDr. intern. privé, 1883, p. 462. A côté de cette opinion qui formule une théorie
assez nette, on rencontre de nombreuses divergences, qui ont leur source dans
cette idée que les lois sur la faillite dépendent du statut personnel ou du statut.réel. Pour les partisans du statut personnel, l’état et la capacité du failli se trouvant
modifiés, les effets du jugement déclaratif s’attachent à la personne, même
si ce jugement n’a pas été rendu exécutoire en France, et sont nécessairement
universels. Ceux qui prennent en considération le statut réel limitent les conséquences
du jugement aux biens et aux actes faits sur le territoire de l’Etat ou la
faillite a été déclarée. Nous avons démontré que la faillite ne dépendait ni de
l’un ni de l’autre statut.En se plaçant à un autre point de vue, on est arrivé à étendre dans tous les35546 DE LA FAILLITE
521.— Nous n’avons pas à insister sur les droits politiques le
jugement rendu à l’étranger contre un Français ne produit aucun
effet a ce point de vue, mais une fois rendu exécutoire en France, aux
termes de l’article 15, 17° du décret du 2 février 1852, et de l’article
2, 8° de la loi du 8 décembre 1883 sur l’élection des juges consulaires,
les incapacités sont encourues (1).

522. — Fixe sur. ces" points, il nous faut rechercher qu’elle loi est
applicable a la faillite ainsi concentrée devant un tribunal unique. Il
y a un grand nombre de questions sur lesquelles aucune difficulté ne
peut s’élever. Ainsi, c’est incontestablement d’après la loi du pays où
la faillite a été déclarée qu’elle doit être, provoquée et rendue publique,
car c’est cette loi qui réglera toutes les formalités, conformément
à la règle locus régit actum. Le jugement déclaratif rendu, nous
savons quels en sont des effets, et suivant qu’elle distinction ils pourront
se produire en France. Mais quelle loi déterminera leur étendue ? Car
ils ne seront pas les mêmes dans tous les pays ? Aucun doute ne peut
exister sur ce point ; la loi de l’État où la faillite à été déclarée règle
nécessairement ses effets dans tous,les pays, non seulement en ce qui
concerne les pouvoirs des syndics, les attributions du juge commissaire,
la suspension du cours des intérêts, l’exigibilité des dettes qui
grèvent le failli, la cessation des poursuites individuelles, mais aussi
la nullité des actes qui seraient faits soit après le jugement déclara
Etats, certains effets du jugement déclaratif Nous faisons allusion à une doctrine
qui considère ce jugement comme un acte de juridiction gracieuse. Les
syndics doivent être envisagés comme les mandataires du failli ; la décision
du tribunal qui les désigne, ne fait que confirmer et rendre authentique
une procuration donnée par le failli. Ou si l’on veut le failli adhérant à la
déclaration de faillite, les syndics, doivent, être regardés comme ses mandataires,
puisqu’il approuve le choix fait par le tribunal. Les uns adoptent, cette
opinion d’une façon,,absolue, les autres la rejettent lorsque le failli a formé
opposition a la déclaration de faillite car il ne' peut plus être réputé y avoir
adhère. Les syndics ainsi, investis d’une procuration régulièrement dounée par le
failli peuvent alors procéder à la liquidation de sa fortune, en quelque lieu
qu’elle se trouve Si cette opinion était exacte, ses conséquences, seraient très
limitées, car elle n’aurait pas pour résultat de faire produire au jugement déclaratif
dans les Etats autres que celui ou il a été rendu la plupart de ses
effets habituels Mais elle est inexacte, parce que le jugement déclaratif est un
acte de juridiction contentieuse même si le failli n’a pas formé opposition. Il
avait incontestablement le droit de le faire, s’il à gardé le silence, c’est qu’il
n’avait aucun motif à, apporter à,l’appui de son opposition et son silence ne
peut être considéré comme une adhésion. C’est donc bien contre, son gré qu’il
subit ce jugement D’ailleurs les syndics sont aussi bien les représentants des
créanciers que du failli,et à ce titre leurs pouvoirs doivent leur être conférés par
la justice.On peut dire qu’en principe la jurisprudence n’admet pas les effets extraterritoriaux
d’un jugement déclaratif, elle se borne seulement, comme nous l’avons
dit a reconnaître aux syndics certains pouvoirs. — Voy. Dubois, Sirey, 1879, Il,
p 162 — Daguin, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 44. — Chausse, Revue
critique, 1886, p. 686.(1) Comp. Carie et Dubois, op. cit., p. 83. — Thaller, op. cit., p. 304.DE LA FAILLITE 547
tif, soit dans là période delà cessation des paiements. Cependant les
nullités, particulièrement celles des actes faits dans l’époque de la
cessation des paiements, ont fait naître quelques doutes dans l’esprit
de certains auteurs, mais à tort suivant nous.' Toutes les nullités, y
compris celles des actes faits dans la période suspecté, et qui dérivent
de là rétroactivité du jugement déclaratif, sont des conséquences de
ce jugement, et par suite elles sont soumises à la loi qui régit le jugement
qui les prononce. D’ailleurs, la situation égale qui doit être
faite à tous exige qu’il en soit ainsi.

Nous avons à peine besoin de faire remarquer que si des actions
en nullité, en rescision, en résolution, avaient une cause autre que

la déclaration de faillite, par exemple s’il s’agissait d’une résolution
pour défaut de paiement du prix, d’une rescision pour lésion, on devrait
dans ce cas suivre les principes généraux du droit international.
Il est de toute évidence aussi que l’inscription de l’hypothèque légale
qui appartient à la masse est faite suivant les formes du pays où l’immeuble
est situé (1).
§ 3SOLUTIONS DE LA FAILLITE523. Procédure préparatoire. —,521. Du concordat..— 525. Effets extraterritoriaux
du concordat. — 526. Sursis de paiement. — 527. Union, créanciers chirographaires.- 528 Créanciers hypothécaires. — 519. Créanciers gagistes. — 53 0.Créanciers munis d’un privilège général. — 531. Revendications. — 532. Restrictions
apportées aux droits de certains créanciers: — 533. Réhabilitation.
523. - Nous pouvons encore suivre la marche de la faillite pendant
quelque temps sans que l’Unité soit rompue. Eh effet, les syndics,
après avoir pris les mesures nécessaires à la conservation du patrimoine,
mesures qui constitueront ou non des voies d’exécution,
(1) Carle et Dubois, op. cit., n. 43 à 46. — Despagnet, 637 et suiv. On a proposé
de régir les effets de la faillite parla loi nationale du débiteur, ou par la loi
de son domicile, suivant que la législation à laquelle il appartient le place sous
la dépendance de sa loi nationale ou de la loi de son domicile. (Weiss, op. cit.,
p. 868). Cette opinion ne peut être acceptée, elle ne serait vraie que si la faillite
modifiait la capacité du débiteur, et se rattachait par suite au statut personnel.
Nous avons démontré qu’elle n’exerce aucune influence sur la capacité qu’elle
frappe seulement les biens d’indisponibilité vis-à-vis de la masse.548 DE LA FAILLITE
devront faire vérifier les créances. Or, sur ce point il faut admettre

que les formes d’avertissements donnés aux créanciers, les délais qui

leur sont impartis pour produire leurs titres, la procédure de vérification

sont réglés par la loi de l’ouverture de la faillite. Au contraire,

les conditions d’existence de chaque créance sont évidemment fixées

d’après les principes généraux du droit international. La seule difficulté

qui puisse se présenter sur ce point est relative à la compétence

du tribunal, dans le cas ou une créance serait contestée. A notre avis,

voici comment elle doit être résolue. La contestation porte-t-elle sur

un acte fait après le j ugement déclaratif, ou dans la période suspecté,

et que l’on prétend nul pour cette raison ? C’est le tribunal du lieu où

s’est ouverte la faillite qui doit être saisi, de môme que la nullité est

appréciée d’après la loi de ce pays comme nous venons de le voir.

La contestation a-t-elle une autre cause ? Il faut s’attacher aux règles

générales sur la compétence que nous avons indiquées ailleurs,.

524. — La vérification des créances terminée, il faut passer aux
solutions de la faillite, et d’abord statuer sur le concordat. La loi de
l’Etat ou la faillite s’est ouverte réglera, de l’aveu de tous, un grand
nombre de points ; les délais dans lesquels les créanciers sont convoqués,
ainsi que les modes de convocation, les conditions de formation,

c’est-à-dire les majorités indispensables, la nécessité de l’homologation,
ainsi que les conditions qui touchent à l’ordre public,
par exemple le refus de concordat en cas de banqueroute. C’est cette

même loi qui fixera également les formes de l’opposition, ainsi que
l’annulation ou la résolution. Voté d’après une loi déterminée, c’est
d’après cette législation qu’il doit être annulé ou résolu (1).
525. — La controverse s’agite au contraire quand il s’agit de
savoir quels sont les effets extraterritoriaux du concordat concédé en
pays étranger. Voici la théorie à laquelle nous nous arrêterons (2).
(1) Carle et Dubois, op. cit., n. 50. — Weiss, op. cit., p. 883, — Despagnet,n. 642 et 643.(2) Ici comme pour les effets du jugement déclaratif, beaucoup de systèmesont été proposés. Suivant les uns, lorsque les créanciers n’ont pas pris part au
concordat, il ne leur est jamais opposable, il ne peut pas être homologué par un
tribunal français, qui n’a pas suivi la faillite, et qui n’a aucune donnée certaine,sur la situation et le passé du failli. S’il est homologué par un tribunal étranger,un tribunal français n’a pas le pouvoir de lui accorder la force exécutoire, visà-visdes créanciers qui n’y ont pas adhéré, car il s’agit d’une convention, et un
jugement ne peut pas la rendre obligatoire pour ceux qui n’y ont pas pris part. Renouard,Des faillites, 3e édit., t.11, p 65. — Massé, t. I, n. 613, t. II, n. 811.Une opinion tout à fait opposée (Lainné, Des faillites, p. 225) , admet qu’ un tribunal
français peut l’homologuer et le rendre exécutoire, de telle sorte que le
tribunal français participe à sa formation. Ceux qui considèrent la faillite comme
relevant du statut réel pensent que le concordat oblige les créanciers de tous
les pays, mais qu’il ne peut recevoir d’exécution que relativement aux biens situés
dans l’Etat où la faillite a été déclarée, pour les biens situés ailleurs, il fautle rendre exécutoire.
Que le concordat soit opposable à tous les créanciers, à quelque nationalité
qu’ils appartiennent et. en quelque lieu qu’ils se trouvent,
c’est ce qui ne peut faire aucun doute à nos yeux, sans distinguer s’ils
y ont pris part, ou s’ils y sont restés étrangers. En effet, le concordat
voté par la majorité, homologué par le tribunal, a acquis par
cette dernière formalité l’autorité de la chose jugée. Le jugement

d’homologation, comme le jugement déclaratif, a une autorité absolue
 ; cela est conforme aux principes de la faillite. Pour l’un et pour
l’autre, il est dérogé à la règle res judicdta aliis neque nocet neque
prodest. Ajoutons qu’il ne pourrait être question de solliciter l’homologation
d’un autre tribunal. Dès l’instant que le droit de déclarer la
faillite appartient à une juridiction unique, ce tribunal est le seul qui

présente des garanties ; il a suivi la faillite dans toutes ses phases, il
a entre les mains des éléments d’appréciation, et seul il peut en connaissance

de cause accorder ou refuser l’homologation (1).
Mais cet effet extraterritorial ne peut-il être invoqué que si le jugement
d’homologation a été préalablement revêtu de l’exequatur ?
Nous pensons qu’à tout événement l’exequatur, est inutile (2).
Cependant, si cette règle générale s’applique à tous les cas, il y en a
de plus ou,moins douteux, et cette solution doit être justifiée par des
raisons spéciales à chaque hypothèse. Le concordat produit certains
effets connus de tous ; outre qu’il fait cesser le dessaisissement, il contient
habituellement des remises de dettes, et pour les dettes dont il
n’a pas été fait remise, le failli cesse d’être tenu civilement. Mais si
quelque créancier lui demande une somme supérieure à celle à laquelle
il a droit en vertu du concordat, le débiteur peut, sous forme
d’exception, lui opposer le concordat, et à ce point de vue il peut s’en

prévaloir sans requérir l’exequatur. Il n’y a ici aucune question d’exération

en jeu, il suffit d’invoquer l’autorité de la chose jugée (3).

Mais le concordat a restitué aux créanciers le droit d’exercer des
(1) Dubois, op. cit., p. 109 note 116. — Weiss, op. cit., p. 884. — Despagnet,
n.645(2) Voy. cepend. Cour d’appel de Paris, 9 mars 1887, Journ. du Dr. intern.
privé, 1888, p. 96.( 3)  Un jugement du tribunal de la Seine du 17 novembre 1886, admet que le
concordat concédé en France et homologué par un tribunal français, est obligatoire
pour tous les créanciers, et suffisant pour faire annuler une saisie pratiquée
sur des biens situés en pays étranger, en conséquence il ordonne la restitutionpar le saisissant de toutes les sommes excédant le dividende promis par le
concordat. Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 181. Quand il s’agit d’un concordat
obtenu en pays étranger, la jurisprudence le. considère en général comme'
obligatoire pour le créancier qui y a adhéré. Tribunal civil de la Seine, 18 juillet1884, Journ. du Dr. intern. privé ; 1884, p. 616, 26 février 1886, Journ. du Dr.intern. privé, 1886, p. 331. — Trib.de com. de la Seine, 6 mars 1886, Journ. du
Dr. intern. privé, 1887, p, 614.550 DE LA FAILLITE
poursuites individuelles ; or, lés créanciers qui voudraient à ce titre
procéder à des voies d’exécution devront-ils auparavant demander
l’exequatur ? Mais comme le jugement d’homologation n’est que la
conséquence du jugement déclaratif, il faudrait que. les deux jugements
aient été rendus exécutoires (1). Cette solution doit être écartée ;
en effet, les créanciers étaient avant la faillite, supposons-le
nantis de titres qui leur permettaient d’exercer des poursuites individuelles.
La déclaration de faillite a suspendu les poursuites individuelles,
le concordat ne fait que leur rendre ce droit, Pour détruire
l’effet produit par le jugement déclaratif, il n’a pas besoin d’être
rendu exécutoire, le jugement d’homologation, annule certains effets
du jugement déclaratif. L’opinion contraire ne serait exacte, à notre
avis, que si le concordat produisait une novation, ce qui est loin
d’être généralement admis, et ce qui ne doit pas l’être suivant nous (2).
C’est donc en vertu des titres antérieurs que les poursuites sont exercées,
et non en vertu d’un titre nouveau. Ce sont alors les titres anciens
qu’il faudrait rendre exécutoires s’ils ne l’étaient pas. Mais il
en serait différemment si les créanciers voulaient exercer des voies
d’exécution contre des cautions qui auraient accédé au concordat
pour le garantir, puisque dans ce cas ils n’ont pas d’autres titres.

526. — Nous ne voyons pas de raisons pour établir une différence
entre le concordat, et les. simples sursis de paiement, les. concessions
de délais, dès l’instant qu’une loi permet de les accorder.
La situation du.débiteur se trouve réglementée d’une façon générale,
et cette loi doit, rayonner dans tous les pays ou le débiteur à des
biens. Le jugement qui les accorde doit avoir comme celui qui homologue
le concordat l’autorité de la chose jugée dans tous les pays.
Il porte une atteinte moins grave que ce dernier aux droits des créanciers,
puisqu’il concède seulement des délais sans réduire les dettes,
Il s’agit bien entendu de sursis accordés en vertu d’une loi, et non
d’un simple délai de grâce concédé par un jugement qui n’aurait que
l’autorité relative de la chose jugée (3).

527. — Si le concordat échoue on procédera à la, liquidation des>
(1) Dubois, loc.cit. — Despagnet, n. 646. — Weiss, op. cit., p. 885. — Comp.
Daguin, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 45 et 46.
(2) Comp. Lyon-Caen et Renault, Précis de Droit comm., n. 2919.
(3) En ce sens, Carte et Dubois, p. 113. — Daguin, op. cit., p. 46. En sens contraire,
Asser et Rivier, p. 131.—Despagnet, n. 617. Il existé d’autres institutions,
ainsi en Californie l’abandon de ses biens par le débiteur, après que les réclamations
des créanciers ont été entendues, et qu’un jugement est intervenu je
décharge de ses dettes. La Cour de Toulouse, par arrêt du 4 fév. 1886. Journ.
du Dr. intern. privé, 1886, p.332, admet que ce jugement peut produire effet
en France. Comp. Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 470.
biens du débiteur, alors de nouvelles difficultés vont surgir.T outefois
si dans cette hypothèse la doctrine, qui tend à faire prévaloir
l’unité de faillite, se rapproche de la théorie de la pluralité des faillites,
elle ne se confond cependant pas avec elle. Les syndics investis
des pouvoirs nécessaires à la liquidation, à la vente des biens et à
la distribution des deniers, pourront concentrer toutes les ressources
du débiteur, et procéder à une répartition entre tous les créanciers,
à quelque nationalité qu’ils appartiennent, en quelque lieu qu’ils se
trouvent (1). Aucune complication ne peut donc se présenter s’il
s’agit de distribuer l’actif entre les créanciers chirographaires, la loi
du dividende sera strictement observée. Mais il est fait échec à cette
unité et à cette répartition générale, lorsque parmi les créanciers il
s’en trouve qui sont garantis par un privilège ou une hypothèque (2).
528. — Nous nous expliquerons d’abord sur les créanciers qui ont
une hypothèque ou un privilège spécial sur un immeuble, qui n’est
en réalité qu’une hypothèque privilégiée. En ce qui les concerne, il
va peu de différence entre la faillite déclarée en pays étranger, et
celle déclarée dans le pays ou sont situés les biens hypothéqués. En
effet, s’il est incontestable que l’hypothèque, comme tout ce qui'
touche à la constitution de la propriété, dépend du statut réel et doit
être réglé par la loi de la situation de l’immeuble, il est tout aussi
certain que les créanciers hypothécaires sont en dehors de la faillite,
qu’ils n’ont pas en principe à.se préoccuper de l’action des syndics,
et qu’ils peuvent avant la liquidation’ générale poursuivre la vente,
del’immeuble qui leur sert de garantie. Il leur importe donc peu que
la faillite soit déclarée dans tel ou tel pays. Voici cependant le point
qui peut soulever une difficulté. Il est possible que les créanciers
hypothécaires soient restés dans l’inaction, et que la faillite déclarée
en pays étranger soit arrivée à la période de l’union. La loi étrangère
comme la loi française (art. 572) peut prescrire qu’à partir de
ce moment les poursuites individuelles des créanciers hypothécaires
doivent cesser, et que désormais l’expropriation des immeubles hy(1) 
Il va sans dire que les syndics qui auront obtenu l’exequatur devront procéderà la vente des biens d’après la forme imposée par la loi du pays où ils
sont situés. Maison ne doit pas faire rentrer dans les conditions de forme, les
autorisations dont les syndics peuvent avoir besoin. Ainsi en France, ils nepeuvent vendre les immeubles que s’ils ont obtenu l’autorisation du juge-commissaire
(art. 572). Cette règle ne pourrait être imposée à des syndics dépendant
d’un Etat où elle n’est pas requise, ou d’un pays où il n’existe pas de jugécommissaire,
ce n’est pas une question de forme.(2) Tribunal de la Seine, 10 fév. 1889, Journ. du Dr. intern. privé, 1889,
p. 621. Nous n’avons pas à. nous occuper de la manière dont ces privilèges ou
ceshypothèques ont pris naissance, nous les supposons valablement établisd’après les principes généraux.552 DE LA FAILLITE
pothéqués revient aux syndics Devra-t-on tenir compte de cette
prescription, et appartient-il aux syndics de faire vendre ces biens en
se conformant, bien entendu, à la loi française ? On pourrait l’admettre
en laissant aux créanciers hypothécaires le droit de prélever.
sur le prix de vente la somme qui leur est due Nous hésitons cependant
à accepter cette solution. En effet, quoique la loi française soit
sur ce point, nous l’avons supposé, conforme à la loi étrangère, il,
n’en est pas moins vrai que la faillite se trouvant déclarée ailleurs
qu’en France l’exercice de l’action hypothécaire qui se rattache au
statut réel et qui par conséquent est d’ordre public se trouverait paralysé,
non par la loi française qui ne réglemente pas la faillite,
mais par la loi étrangère (1).

529 — Nous connaissons les difficultés qui se sont élevées sur la
constitution du gage. Lorsqu’il se trouve valablement établi d’après
les principes posés, le créancier se trouve dans une situation analogue
à celle des créanciers hypothécaires ; il peut donc procéder isolément
à la réalisation de son gage. Ce que nous venons de dire
s’étend également à tous les créanciers, dont le privilège est fondé
sur l’idée de gage tel que celui du bailleur de l’aubergiste. Enfin la
même règle doit être suivie relativement au créancier qui sans avoir
de privilège peut invoquer un droit de rétention, il est opposable à
la masse, et le créancier ne peut être contraint de se dessaisir de sa
garantie tant qu’il n’est pas payé (2) 

530. — La situation la plus difficile à régler est celle des créanciers
ayant un privilège qui porte sur la généralité des meubles
(art. 2101, Code civil). Le principe de l’unité de faillite permet aux
syndics de poursuivre la vente des’ biens meubles en. quelque
pays qu’ils se trouvent, en s’attachant aux formes prescrites dans
chaque État. Mais si parmi les créanciers il s’en trouve qui ont un
privilège général sur l’ensemble du mobilier, il ne faut pas perdre.
de vue que ce privilège est un droit réel qui affecte la propriété, et
que par conséquent la lex rei sitse doit être Observée. D’ailleurs, ces
privilèges ont pour cause des raisons d’ordre public, et les créanciers
ne peuvent pas être privés des avantages que notre loi leur
confère. Il faut donc admettre que ces créanciers peuvent, sinon
empêcher la vente des biens, du moins exiger que le prix soit verse
directement entre leurs mains jusqu’à concurrence de ce qui leur est
(1) Contra, Carle, n. 62.(2) Si la faillite est déclarée en France et qu’une distribution de deniers soit
faite avant la vente des biens hypothèques situés à l’étranger, il y aurait lieu
d’appliquer les articles 353 et 554. Carie, p. 126.DE LA FAILLITE 553
dû, et ne soit pas dans ces limites distribué par les. soins des syndics
étrangers. Cette décision ne peut être douteuse,, si l’on considère que
ces privilèges portent à la fois sur les meubles et sur les immeubles
(art. 2104, Code civil) et que la situation des créanciers ne peut varier
suivant qu’ils font valoir leurs droits sur les uns ou sur les autres.
D’ailleurs, s’ils n’exerçaient pas leur privilège,sur les meubles ;
la position des créanciers privilégiés spéciaux sur les. immeublés se
trouverait aggravée, puisque les créanciers privilégiés de l’article 2101
viennent subsidiairement sur les immeubles.
531.— Nous n’avons rien à dire des revendications proprement

dites ; ceux qui sont restés propriétaires peuvent incontestablement
les exercer et intenter leur action dans le pays où se trouve le bien
meuble qui leur appartient. Mais la loi française a dans le chapitre

des revendications consacré au profit du vendeur de meubles un
droit qui a soulevé des divergences entre les auteurs. L’opinion qui

l’emporte, c’est qu’il s’agit ici d’une résolution de la vente, subordonnée
à certaines conditions. Quelle règle suivre en ce qui la concerne
 ? Les auteurs admettent, et cette opinion nous paraît exacte-,
que nous sommes ici en présence d’une résolution qui a sa cause
dans la faillite ; en conséquence, on doit, pour en déterminer les conditions
et les effets, suivre la loi de l’ouverture de lafaillite, comme

on le fait, pour les nullités spéciales qui naissent de la déclaration de''
la faillite (1).

532, — Les textes qui suppriment ou restreignent en cas de faillite
les privilèges et les hypothèques de certains créanciers sont
également d’ordre public. Par suite ces créanciers ne pourront les

invoquer sur les biens situés en France que dans la limite tracée par

la loi française. C’est ainsi que le vendeur de meubles perd son privilège
(Code com., art. 550) , et que les droits de la femme du failli
subissent des restrictions considérables.

Cependant en ce qui concerne la femme du failli, des distinctions

peuvent être faites, et il est indispensable de s’expliquer à ce sujet.

On sait que ses droits sont diminués, soit qu’elle agisse comme propriétaire,

soit qu’elle se présente comme créancière. Comme propriétaire,

la revendication qu’elle veut exercer, qu’elle porte sur des
meubles ou sur des immeubles, ne peut réussir que si la preuve est
faite, suivant les modes prescrits par les articles 557 à 560 du Code

de commerce.

Veut-elle figurer à la faillite comme créancière ? Le législateur lui
(1) Carle et Dubois, n. 70. — Weiss, op cit., p. 880. —Despagnet, n. 641.554 DE LA FAILLITE
permet d’invoquer son hypothèque légale, mais ce droit subit deux
restrictions : l’une est relative aux immeubles grevés, l’autre à la
preuve spéciale que la femme est obligée de faire si elle veut invoquer
son titre de créancière hypothécaire (1) (art. 563, Code com.).
Dans tous ces cas, notre solution est que tout ce qui a trait à la revendication,
ou à l’hypothèque appartenant au statut réel, est nécessairement
régi par la lex rei sitas. Si la faillite est déclarée à l’étranger,
la revendication ne peut être exercée, et l’hypothèque
invoquée en France, que sous les conditions formellement imposées
par la loi française.
Mais indépendamment de ces restrictions, l’article 564 du Code de
commerce enlève à la femme, non seulement son hypothèque légale, mais

le. droit de réclamer même comme créancière chirographaire ses avantages

matrimoniaux. La décision doit-elle être la même que dans les
cas précédents ? Poser cette question, c’est demander si l’article 534

doit être considéré comme une disposition.d’ordre public. II y aurait
de bonnes raisons pour adopter l’affirmative. L’article 564 fait partie

d’une série de, textes qui semblent tous conçus dans le même esprit
(2). Nous hésitons cependant à suivre cette opinion. Il ne s’agit

plus ici d’un droit réel, niais d’un droit de créance ; le statut réel

doit donc être écarté. De plus, nous avons admis que les lois sur la

faillite en général ne sont pas d’ordre public, et. si ce texte s’impose
lorsqu’une faillite est ouverte en France, je ne crois pas qu’il en soit
de même lorsqu’elle est déclarée. à l’étranger, que la distribution

des deniers est. faite par les soins des syndics étrangers entre tous
les créanciers chirographaires, au nombre desquels se trouve la

femme, et sous l’empire, d’une loi qui ne contient aucune disposition

analogue à l’article 564 (3).
533. — Le tribunal qui a. prononcé la faillite a entre les mains
tous les éléments d’appréciation matériels et moraux pour statuer

sur la réhabilitation. Il nous paraît impossible que cette question
soit déférée à une autre juridiction qui ne pourrait pas juger en connaissance

de cause. Le jugement de réhabilitation, ne donnant lieu a
aucune voie d’exécution, aura dans tous les pays l’autorité de la chose
jugée, sans qu’il soit nécessaire d’avoir recours à l’exequatur (4).
(1) Nous supposons que la femme a suivant les principes que nous avons êtablis,ledroit de se prévaloir de son hypothèque légale en France.(2) En ce sens Brissaud, Revue générale du Droit, 1881, p. 18 et 159. — Weiss,op. cit., p. 880. —Trib. de Tunis, 18 nov. 1886, Journ. du,Dr. intern. prive,(3) Comp Marx. Etude sur les droits de la femme dans la faillite du mari,p. 103 et 104,
(4) Carle et Dubois, p. 145. — Despagnet, n. 648.DE LA FAILLITE 555
SECTION III

PLURALITÉ DE FAILLITES
534. A qui s’applique la faillite, qui petit la provoquer. — 535. Indépendance des
faillites. - 536. Conséquences de cette théorie.
534. — Nous connaissons le point de départ de cette seconde
théorie et les raisons qu’elle invoque. Nons devons rechercher maintenant
ses conséquences pratiques. Elle admet, comme le système de

l’unité, d’abord qu’un étranger peut être déclaré en faillite en

France. Seulement comme la faillite déclarée au domicile principal ne
met pas obstacle à une autre déclaration, les auteurs sont en désaccord
sur les conditions resquises pour qu’un étranger soit déclaré en faillite
en France. Pour les uns , la déclaration peut ête provoqueée contre
un étranger, pourvu qu’il ait sinon un domicile ou une résidence,
tout au moins un établissement commercial même secondaire (1).
Suivant d’autres, si l’étranger est autorisée, fixer son domicile en
France, conformmément à l’article 13 du Code civil, c’est devant le

tribunal de son domicile que la faillite sera demandée ; s’il n’est pas
en règle avec l’article 13, le créancier devra prouver que le débiteur

possède en France des biens même modiques (2).

On convient en second lieu que tous les créanciers même étrangers

peuvent provoquer cette faillite (3).

535. - Ces deux points rappelés, ce qui caractérise la seconde
théorie, c’est qu’il peut y avoir autant de faillites qu’il y a d’Etats en

possession des biens du débiteur. Une faillite est-elle déclarée dans
l’un, cela n’empêche pas qu’un événement de même nature se produise

dans un autre. Le jugement déclaratif ne s’adressant qu’aux

biens, c’est une mesure d’exécution forcément limitée à la fortune
(1) Lyon-Caen etRenault, Précis du. Droit com., n. 3136. Ces auteurs ne semblent
pas exiger même l’existence d’un établissement commercial, si la. faillite,est provoquée par des créanciers français, ils ont à leur disposition l’article 14.
du Code civil, qui n’appartient à des créanciers étrangers, que s’ils se sont conformésàl’article 13. Comp. n. 3137.(2) Thaller, Des faillites en Dr. comparé, n. 230.(3)  Thaller, op. cit., n. 233. — Lyon-Caen et Renault, op. cit., n, 3137.556 DE LA FAILLITE
située dans le pays ou la faillite est ouverte. A l’inverse l’indépendance
est telle que la chute d’un établissement commercial n’entraîne
pas nécessairement la ruine d’établissements similaires fonctionnant
ailleurs. Si ce dernier fait est rare, il n’est cependant pas impossible.
En effet, on peut comprendre qu’une succursale périclitant,
le débiteur porte tous ses efforts sur les autres pour y soutenir son
crédit (1).

Le jugement ne produit aucun effet extraterritorial, et nécessairement
chacune de ces faillites est régie par sa loi propre.
536. — Si nous reprenons rapidement la série des opérations déjà
examinées, nous constaterons qu’un certain nombre de difficultés se
trouveront aplanies par l’existence de ces faillites indépendantes.
Chaque groupe procède à part, et n’a plus a solliciter l’exequatur des
tribunaux étrangers. Dans chaque État il y a lieu à. une procédure
préparatoire à une vérification de créances. Chacune de ces faillites
peut avoir une solution différente ; là, le concordat sera, concédé et
restreint aux biens situés dans le pays ou il a été voté. Nous sommes’
délivré des controverses sur ses effets extraterritoriaux et sur les
conditions auxquels ils sont subordonnés. Ailleurs c’est l’union qui
prévaut ; alors, en faveur de chaque masse de créanciers s’ouvrira
une distribution de deniers provenant de la vente des biens compris
dans chaque faillite (2). Il convient toutefois de faire remarquer que
relativement aux droits réels dont le patrimoine du débiteur est
grevé, les résultats des deux théories ne diffèrent pas, puisque des
raisons d’ordre public commandent d’observer la lex rei sites dans la
doctrine à laquelle nous donnons la préférence. On reconnaît, du
reste, que si un jugement d’ouverture est limité aux biens situés dans
un pays, les créanciers ne. sont pas groupés exclusivement autour de
l’établissement avec lequel ils ont traité. Tout créancier peut produire
dans chaque faillite, puisqu’il a pour gage le patrimoine entier
du débiteur (3).
(1) Thaller, op. cit., n° 232. Il est presque impossible qu’un semblable résultat
ait lieu, puisque tous les créanciers à quelque nationalité qu’ils appartiennent
peuvent provoquer la faillite dans tous les Etats. Non satisfaits par les premiers,
dividendes, ils demanderont à d’autres établissements un paiement intégral, en
les faisant mettre en liquidation.(2) V. Nancy, 12 juillet 1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 521.
(3) Comp. thaller, op. cit. ; nos 232 à 235.DE LA FAILLITE 557Section iv
APERÇU DE LEGISLATION COMPARÉE, ET TRAITÉ
FRANCO-SUISSE
537. A qui s’applique,la faillite, qui peut y figurer ?. — 538. Question de l’unité et
de la pluralité de faillites. — 539, Traité franco-suisse.— 540. Congrès de
Turin.
537. — Pour compléter cet exposé, nous dirons quelques mots des
législations et de la jurisprudence étrangères. Reprenons les points
principaux que nous avons traités.

Un étranger peut-il être déclaré en faillite ? Quelques législations
répondent à cette question. En Allemagne, on peut déclarer en faillite
un débiteur qui y a son statut général de juridiction, c’est-à-dire son
domicile ou sa résidence. S’il n’y a pas son statut de juridiction, la
faillite est encore possible, à la condition qu’il ait en Allemagne un
établissement pour l’exploitation d’une fabrique, d’un commerce, ou
d’une autre industrie, ou une terre d’exploitation avec bâtiment, (1).
En Angleterre, depuis la loi du 25 août 1883 (art. 6) , la condition
du domicile est exigée, cependant la faillite peut être demandée
si dans l’année qui précède l’introduction de la demande le débiteur
a résidé ordinairement en Angleterre, ou y avait une maison d’habitation
ou le siège de ses affaires (2). Il faut donc une résidence d’une
certaine durée, et le séjour temporaire ne serait pas suffisant.
Si en France tous les créanciers, quelle que soit leur nationalité, sont
admis à figurer à la faillite, il n’en est pas de même dans tous les
pays. Ainsi on peut signaler les législations autrichiennes (loi du 25
décembre 1868, art,. 51) qui, établissant un régime de réciprocité,
admettent les étrangers a prendre part aux opérations, dans les conditions
où les Nationaux sont admis dans les pays auxquels ces étrangers
appartiennent.
(1) Loi allemande sur les faillites du 10 février 1877, g 208. — Thaller. op. cit.,
n. 229. - Wolf, Journ. du Dr. intern. privé, 1880, p. 619 ;(2) Loi anglaise sur la faillite du 25 août 1883. Traduction Lyon Caen. —Sur la
législation antérieure. Foote, Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 229… On
Français pourrait provoquer la déclaration de faillite d’un autre Français à
l’étranger, malgré un édit de 1778 qui doit être considéré comme abrogé.— V.
Labbé, Sirey, 1865, p. 217. — Carie, op. cit., p. 45,558 DE LA FAILLITE
En Allemagne, la réciprocité quoique moins accentuée existe ce

pendant dans une certaine mesure. Le principe est l’égalité entre les

nationaux et les étrangers. Mais le chancelier est autorisé par la loi,.

sur avis du Conseil fédéral, à exercer des représailles contre les étrangers

dépendant de pays qui traiteraient les Allemands avec trop de

rigueur (loi allemande citée, art. 4) (1).

538. - Sur la question principale, les législations étrangères n’adoptent
pas, en général, la doctrine de l’unité. En effet, si nous négligeons
en Allemagne la législation antérieure à la loi de 1877 (2) , nous
constatons que l’acte de Concours (§ 207) autorise des poursuites individuelles
contre un débiteur qui a des biens situés sur le territoire de
l’empire, et qui a été déclaré en faillite à l’étranger. Ce droit d’agir
individuellement indique que le jugement rendu dans un autre État
ne produit pas d’effets extraterritoriaux. Cependant il n’est pas sans
utilité, car iI dispense le créancier qui voudrait provoquer une autre
faillite en Allemagne ; de prouver la cessation des paiements (3).

Cette doctrine absolue n’est pas admise en Autriche, en Angleterre
et dans les États-Unis. En Autriche, la loi du 25 décembre 1868, § 61,
établit une distinction, entre les meubles et les immeubles. Les premiers
peuvent être englobés dans une faillite ouverte en payé étrangers
(4) , sous condition de réciprocité ; les seconds ne relèvent que
d’un jugement rendu sur le territoire de l’empire.
La même distinction est admise dans les deux autres États. La
(1) Thaller. op. cit., n° 233. — Lyon- Caen et Renault, op. cit., n° 3137.
(1)  Sur cette législation consultez Thaller, op. cit., n° 224 et Carle, de la faillite
en Dr. intern. privé, p. 74,.note.(3)  M. Thaller, op. vit, n° 229, fait remarquer que les commentateurs allemands
donnent à la loi de 1877 une toute autre portée. Et, en effet, l’exposé des motus
proclamé, dès le début, le principe de l’universalité de la faillite, v. Journ. du
Dr. intern. prive ; 1888, p. 110. Voici comment est conçu l’article 207. « Si un debiteur
sur les biens duquel une procédure de faillite a été ouverte à l’étranger,
possède des biens en Allemagne, l’exécution forcée est admissible sur ces d’erniers.
 » La jurisprudence l’entend autrement que la doctrine, elle l’interprète en
ce sens que la faillite déclarée à l’étranger n’empêche pas les poursuites individuelles
sur les biens situés en Allemagne. Déjà, avant 1877. le Reichsoberhandelsgericht
s’était prononcé en ce sens (deux arrêts, Revue de, Dr. intern., 1874,
p. 236 et 410). Le dernier de ces arrêts consacre également d’une manière formelle
le caractère territorial du concordat. Postérieurement à 1877 le tribunalde
l’empire par arrêt du 28 septembre I885, Journ. du Dr. intern. prive, 1888 ;
p. 112, s’exprime ainsi : « S’il s’agit d’une faillite ouverte en Suède, faillite qui,
d’après le droit allemand n’apporte aucune restriction au droit de poursuite
contre le failli sur le territoire allemand, " Un arrêt du 14 octobre 1887, admet
la déclaration de faillite d’une succursale, dont l’établissement principal a étè déclaré
en faillite à l’étranger. Journ. du, Dr. intern. privé, 1889, p. 307
égalt, p. 868, et même recueil, 1887, p. 87. — Comp. Wolf, traduction, Beauchet,
Journ. du Dr. intérn. privé, 1886, p. 648. — Kohler, Annales du Dr. com.,
1re année, p. 104.,(4) V. arrêt de la Cour, suprême d’Autriche du 11 juin 1884, Journ. du Dr.
intern. privé, 1888, p. 126.DE LA FAILLITE 559faillite déclarée dans un pays peut étendre son action sur les meubles
situés dans un autre (1). Les jurisprudences anglaise et américaine,
considérant que les meubles n’ont aucune assiette fixe,admettent que
la propriété mobilière est, attachée à la personne, elle devient une
personal property. Toutefois elles diffèrent eh un point, l’une et
l’autre reconnaissent que l’effet de la faillite est tel qu’il opère une
: transmission de la propriété des biens du failli aux snydics, au point
que Story compare celui qui est en état de Bankruptcy à une personne
dont la succession est ouverte (2). En Angleterre, cette transmission
est tellement énergique que les syndics sont autorisés à ne
tenir aucun compte des saisies pratiquées par les créanciers sur les
biens situés à l’étranger, depuis que la faillite est ouverte. Pour
arriver à ce résultat, on refuse au créancier qui a pratiqué des saisies
sur ces biens, le droit de figurer dans la faillite ouverte en Angleterre,
et d’y obtenir, un dividende, s’il ne restitue pas préalablement ce
qu’il a obtenu en pays étranger. Et même s’il est domicilié en Angleterre ;
il pourrait être, suivant certains auteurs, l’objet de poursuites
directes qui seraient dirigées contre lui par le trustee. En Amérique,
au contraire, les syndics ont seulement qualité pour se faire attribuer
la propriété et doivent, en conséquence, respecter les saisies pratiquées
avant cette attribution (3).

Dans les Pays-Bas, la Cour de cassation a jugé que la faillite déclarée
à Varsovie n’empêchait pas que le même débiteur fût déclaré
en faillite à Amsterdam (4).

En Belgique, nous trouvons un certain nombre de décisions qui reconnaissent
l’unité de faillite. Un jugement du tribunal de Neufchâteau
a prononcé la nullité d’une hypothèque qu’un commerçant
déclare en faillite en France avait consenti sur les biens situés en
Belgique, par acte postérieur au jugement déclaratif (5) , et le tribunal
de commerce de Bruxelles a rendu sur le dessaisissement une décision
en ce sens (6). Mais il est bon de faire remarquer que ce tribunal
(1) Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 878.(2) Comp. Sory, § 40 , loi anglaise de 1883, articles 54, 83 et 168.(3) Foote, Journ. du Dr. intern. privé, 1886, p. 231. — Thaller, op. vit., n° 228.
Carle, op. cit., n° 41.(4) 5 avril 1888, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 564. V. tribunal d’Arnhem,
16 mars 1885, Journ. du Dr. intern. privé, 1887. p, 243. Un projet de loi a
été présenté dans les Pays-bas pour la réforme de la faillite ; il admet que, dêclarée
en pays étranger, elle est reconnue dans les Pays-Bas, à moins que d’aprèsla
loi néerlandaise le juge néerlandais ne soit l’autorité compétente pour la
prononcer, Revue du Dr. intern. privé, 1887, p. 258.(5) Revue au Dr. intern., 1874, p. 280.( 6)  18 décembre 1885, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 216.
ainsi que la Cour de cassation (1) rattachent l’état de faillite au statu
personnel. La Cour de cassation suit le même principe en ce qui concerne
le concorat, la capacité du failli se trouve modifiée parle
jugement déclaratif ou celui qui homologue le concordat.
Il serait fort difficile de dire exactement à quelle règle s’est rattachée
la jurisprudence italienne ; dans des arrêts déjà anciens, écartant
toute idée d’incapacité, la jurisprudence adopte le principe du
statut réel, et nie nécessairement l’universalité des. effets du jugement
déclaratif (2). Cette doctrine se trouve reproduite dans un arrêt delà
Cour de Gênes (3) qui considère « qu’en droit pur, l’ouverture de la
faillite par un tribunal français ne serait pas un obstacle absolu à ce
qu’une nouvelle faillite fût déclarée en Italie, s’il s’y trouvait un établissement
commercial secondaire » (4). D’autres Cours, au contraire,
reconnaissent le principe de l’universalité, tel que nous l’avons admis,
et n’exigent l’exequatur que s’il faut procéder à une exécution (5).

539. — Cette tendance des législations et de la jurisprudence a
créer des faillites distinctes et isolées montre combien il est nécessaire
que l’entente se produise entre les différentes nations, pour
aplanir, par des traités, les difficultés qui naissent de ces questions
de faillite. Malheureusement ces traités sont, jusqu’à présent, très
peu nombreux, et en ce qui concerne la France, il n’en existe qu’un
conclu le 15 juin 1869 avec la Suisse. Jetons un coup d’oeil rapide sur
cette convention (6).

L’article 6 de ce traité consacre l’unité de faillite. « La faillite d’un
Français ayant un établissement de commerce en Suisse pourra être
prononcée par le tribunal de sa résidence en Suisse, et réciproquement
celle d’un Suisse ayant un établissement de commerce en
France, pourra être prononcée par le tribunal de sa résidence, en
France. » Ce texte assurément manque de précision, la faillite ne doit
être déclarée qu’une fois, et elle doit l’être par. le tribunal dans le
ressort duquel se trouve le principal établissement commercial. Cette
règle fondamentale de l’unité de faillite devrait être indiquée plus
nettement dans le traité et l’expression « résidence » n’est pas exacte.

(1) 23 Mai 1889, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 891 et 1878, p. 516. L’unité
de faillite est aussi admise en Norwège. — Hoiesteret, 29 janvier 1887,
Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 920.
(2) Norsa, Revue du Dr. intern. 1874, p. 272 et 273.(3) 6 juin 1886, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 336.(4) Cependant la même Cour admet l’effet universel du concordat, mais elle le
considère comme un acte extinctif d’obligations.(5) Milan, 15 décembre 1876, Sirey, 1879, II, 161. — Turin, 22 décembre 1884,
Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 557. — Gênes, 14 juin 1886, Journ. du Dr.intern. privé, 1887, p. 103.(6) Il existe une convention semblable entre la Prusse et l’Autriche.DE LA FAILLITE 561
Mais le principe n’a pas échappé aux tribunaux, nous lisons dans

un arrêt de la Cour de cassation : « Attendu qu’aux termes de l’article

6 de la Convention sus-visée, les tribunaux suisses sont compétents

pour prononcer la faillite d’un Français ayant un établissement

de commerce en Suisse ; qu’il en résulte qu’une fois le jugement

déclaratif de faillite rendu dans ces conditions par un tribunal

suisse, le même débiteur ne peut plus être déclaré de nouveau en

faillite par un tribunal français. » En Suisse, le tribunal fédéral avait

rendu une décision analogue en 1878 (1).

Si nous recherchons quels sont les effets dans l’un des deux pays,

du jugement rendu dans l’autre, nous trouvons dans l’article 6 la réponse

à cette question. « La production du jugement de faillite dans

l’autre pays donnera au syndic ou représentant de la masse, après

toutefois que le jugement aura été rendu exécutoire, conformément

aux règles établies en l’article 16, le droit de réclamer l’application

de la faillite aux biens meubles et immeubles que le failli possède

dans ce pays. » Ce texte a fait naître un doute. Nous avons admis que

les syndics peuvent, dans tous les pays, user des droits que le jugement

déclaratif leur confère, sans obtenir l’exequatur, à moins qu’il

ne s’agisse d’actes d’exécution. L’article 6 ne se prête pas à cette distinction,

et l’exequatur est exigé dans tous les cas. Il ne serait pas

impossible si l’on considère les divergences très grandes qui règnent

sur ce point dans la jurisprudence, et qui ont pu exercer une influence

sur les auteurs du traité, que tel fut son véritable sens. Cependant la

plupart des commentateurs pensent, que le traité n’a pas pu conférer

aux syndics des pouvoirs moins grands que ceux qui leur sont attribués

par l’unité de faillite (2).
L’exequatur doit être obtenu conformément aux articles 15 à 18

que nous avons développés.

L’unité de faillite proclamée par la convention diplomatique, aucune

difficulté ne peut s’élever sur la procédure préparatoire, qui est

suivie devant le tribunal de la faillite.
(1) Journ. du Dr. intern. privé, 1882, p. 372 et 1883, p. 615.
(2)  En ce sens. Weiss, op. cit., p. 878. — Despagnet, n. 612. — Chausse,
Revue critique, 1886, p. 680. V. Journ du Dr. intern. privé, 1886, p. 82. Le
tribunal fédéral par arrêt du 19 mars 1886 a jugé que le traité franco-suisse
était applicable même lorsque le débiteur n’appartenait à aucune des deux nations
contractantes. Dans l’espèce, le débiteur déclaré en faillite en France, était
Italien. La masse demandait l’exequatur en Suisse, pour mettre obstacle a une
saisie pratiquée en Suisse par un créancier. Celte décision ne semble pas conforme
au texte du traité ; toutefois elle peut se justifier par cette considération,
que la faillite était régie par la loi française, le domicile du commerçant se trouvant
en France, et non par la loi du pays auquel appartient le débiteur. Journ.
du Dr. intern. privé, 1887, p. 113 et les observations de M. Roguin.36562 DE LA FAILLITE
Mais il en est différemment du Concordat. L’article 8 ne le rend
obligatoire dans le pays où la déclaration n’a pas eu lieu que s’il est
devenu exécutoire. Cette décision est d’une rigueur extrême ; le jugement
d’homologation comme le jugement déclaratif doit obtenir

l’autorité de la clause jugée indépendamment de tout exequatur. Un
traité ne doit pas modifier dans le sens de la sévérité les avantages de
droit commun (1).
Quand il faut passer à la vente des biens, à la distribution des deni

ers, les syndics investis des pouvoirs que leur confère le jugement
rendu exécutoire (art. 6 et 16) , pourront procéder à la vente des biens
en suivant les formes de la lex rei sitae (art. 6, 2e et 3e al.) . Pour la
répartition des deniers une distinction est faite. Les sommes qui proviennent
de la vente des meubles et du recouvrement des créances
sont distribuées d’après la loi du pays où la faillite est ouverte,
entre tous les créanciers, sans qu’il y ait à tenir compte de leur nationalité.
Le prix des immeubles, au contraire, est réparti conformément
à la loi du pays où ils sont situés (art. 6, 4e et 5e al.). Cette
distinction ne se justifie pas, elle est un échec grave à l’unité de faillite
 ; en ce qui concerne les immeubles, il y a lieu de tenir compte
seulement de la lex rei sitae, pour l’attribution des deniers aux créanciers
munis d’un droit de préférence.

540.—Un congrès s’est réuni à Turin en 1880 et a rédigé un
projet d’unité qui ne diffère pas beaucoup des solutions que nous
avons admises. La faillite doit être déclarée, et la procédure doit être
suivie jusqu’à son issue définitive, par le tribunal dans le ressort

duquel se trouve le principal établissement commercial. Tous les jugements
rendus pendant la faillite, auront dans les autres Etats l’autorité
de la chose jugée, ils autoriseront des mesures conservatoires
et d’administration, pourvu qu’ils aient été rendus publics. Mais si on
veut procéder à des actes d’exécution ils doivent être revêtus de
l’exequatur. Les restrictions à la capacité commerciale seront fixées

par la loi du pays où la faillite est ouverte. Pour les droits réels et les
droits de préférence, on suit la loi de la situation des biens.
(1) En ce sens, Carle et Dubois, p. 111, note 18. — Despagnet, n. 646. —
Weiss, op. cit., p. 885. Ces auteurs pensent que le traité doit être suivi seulement
s’il s’agit de procéder à des actes d’exécution.Chapitre iv
DROIT MARITIME
541. Division.
541. —Il ne peut entrer dans notre plan, de traiter au point de
vue international, l’ensemble de droit maritime. Ce vaste sujet demanderait
de trop longs développements ; Nous laisserons donc de
côté toutes les questions qui peuvent être résolues à l’aide des principes
généraux que nous avons posés, telles que les difficultés qui ;
naissent des contrats, intervenus à l’occasion d’un transport par mer.
Nous limiterons nos explications aux sujets qui, à raison de leur nature
particulière, et surtout des nombreux conflits de lois qu’ils soulèvent,
exigent l’application de règles spéciales.

Dans une première section, nous traiterons des navires, de leur nationalité,
de leur nature, et des droits dont ils peuvent être grevés.
Nous insisterons particulièrement sur cette première partie, afin de
bien mettre en relief les motifs qui peuvent justifier l’application aux
principaux conflits de lois qui doivent nous occuper, de la loi du pavillon.
Dans une seconde section, nous nous occuperons des personnes
qui jouent un rôle dans le contrat de transport par mer, et à ce propos,
nous parlerons des propriétaires de navires et du capitaine/
Enfin, une troisième section sera consacrée aux dommages éprouvés
dans le commerce de mer, c’est-à-dire aux avaries et aux abordages.
564 DROIT MARITIME
SECTION I
DES NAVIRES ET DES DROITS DONT ILS PEUVENT
ÊTRE GREVÉS542. Division.
542. — Cette première section comprendra l’étude des navires, des
règles de droit auxquelles ils sont soumis, et dont l’examen nous servira
à montrer les raisons sur lesquelles on peut fonder le principe
spécial de la loi du pavillon, applicable à un grand nombre de conflits
de lois. Recherchant ensuite quels droits peuvent grever les navires,

nous verrons quelle est la situation des créanciers chirographaires,

hypothécaires et privilégiés.
§ 1DES NAVIRES543. Sens du mot « navire ». — 544. Identité et nationalité des navires. — 545.
Nature mobilière des navires. — 546. Modes d’acquisition des navires. —547. Construction. — 548. Vente. — 549. Prescription. — 550. Droit international,
loi du pavillon. — 551. Application de cette règle à la vente. — 552. Applicationà la prescription.
543. — Dans notre droit, l’expression « navire » désigne les bâtiments
destinés à flotter sur la mer, et encore ne s’applique-t-elle pas
aux embarcations de trop petite dimension. En conséquence, les
dispositions de droit maritime qui ont un caractère exceptionnel ne
régissent pas les autres bâtiments. La plupart des législations suivent
le même principe (1).

544. — La nationalité des navires doit nous occuper avant tout,
(1) Desjardins, Traité de Droit commercial maritime, t. I, n. 34, Rev. de Dr.
international, 1874, p. 239.DROIT MARITIME 565
mais elle suppose leur identité préalablement établie. Or, cette identité
résulte des faits suivants : un nom donné au navire (1) , que cerlaines
législations défendent de changer, son jaugeage et surtout
son port d’attache qui constitue son domicile. La nécessité du port
d’attache reconnue par les législations étrangères, a été, en dernier
lieu, consacrée en France par l’article 170 du règlement général du
7 novembre 1866. Un registre spécial est tenu à cet effet au bureau de
l’inscription maritime (2).

Si la nationalité est importante au point de vue du droit public et
de la protection que le navire peut invoquer, elle n’est pas sans intérêt
au point de vue du droit privé. Sans doute, la plupart de ces intérêts
ont disparu depuis la suppression de l’intercourse coloniale, des
droits de tonnage et des surtaxes de pavillon. Mais la pêche côtière
reste souvent réservée aux nationaux, ainsi que la navigation au cabotage,
et la loi du 29 janvier 1881 n’accorde de prime à la construction
et à la navigation qu’aux navires français.
Les conditions de la nationalité varient avec les législations. En,
France, l’acte de navigation du 25 septembre 1793 n’admettait à la
francisation, sauf exceptions, que les navires construits en France ou
dans les possessions françaises. Ce principe, écarté par un certain
nombre de traités, fut supprimé d’une façon générale par la loi du
19 mai 1866. Aujourd’hui un navire peut être français sans avoir été
construit en France. Mais la loi de 1881 réduit la prime, à l’armement,
pour les navires français construits à l’étranger. Quelques rares pays
ont maintenu le principe abandonné chez nous (3).
Le même acte de navigation exigeait que la propriété appartînt
pour la totalité à des Français. Depuis une loi du 9 juin 1845 le navire
est français si la moitié se trouve entre les mains de Français. Beaucoup
de législations étrangères se contentent également d’une propriété
partielle (4).

Enfin en France, depuis l’acte de navigation du 21 septembre 1793,
la nationalité française du navire est subordonnée à la condition que
les officiers et les trois quarts des matelots soient Français. Avec
quelques modifications, cette règle est suivie par les autres peuples
(3).
(1) Loi du 19 mars 1852. Merchant Shipping act de 1854, art. 4.
( 2)  L’article 455 du Code allemand, et chez nous quelques arrêts ont considéré
le port d’immatricule comme attributif de juridiction, et permettent d’y poursuivre
l’armateur quoiqu’il soit domicilié ailleurs.(3)  Desjardins, op. cit., n. 47.
(4) Desjardins, op. cit., n. 48.
(5) Desjardins, op. cit., n 50.566 DROIT MARITIME
La nationalité est constatée par la délivrance d’un acte appelé chez
nous acte de francisation, et qui doit se trouver à bord du navire (1).

Cet acte de francisation est délivré par l’administration des douanes,
qui transcrit sur un registre le nom, du navire son tonnage et le nom

du propriétaire ; on y mentionnera également, comme nous le verrons,
les translations de propriété et les constitutions d’hypothèques.

545.— Les législations s’accordent pour ranger les navires dans
la catégorie des biens meubles (2). Malgré cette qualification, ils sont
soustraits à quelques-unes des règles qui gouvernent les meubles.
Nous verrons bientôt qu’on refuse de leur appliquer la règle « en fait
de meubles possession vaut titre ». Depuis 1874 ils sont susceptibles

d’hypothèques.

546. — Indépendamment des modes spéciaux au droit commercial,
qui sont l’abandon dont nous parlerons bientôt (art. 216) , le délaissement
en matière d’assurance (art. 369) , l’attribution du tiers aux sauveteurs
(ordonnance de 1681, liv. IV, tit. 9 art. 27) , et des modes du
droit international public telle que la prise, l’acquisition de propriété
des navires à titre particulier, s’opère par la construction, la vente,
et la prescription (3).

547. —L’acquisition par construction ne doit pas nous arrêter.
L’hypothèse qui a présenté dans notre droit le plus de difficulté, est
celle de la construction à forfait, dans laquelle le constructeur
fournit à la fois le travail et les matériaux. La jurisprudence est
aujourd’hui fixée en ce sens que le contrat, dont la nature était
discutée par les jurisconsultes romains, est une vente. Et il en est
ainsi, même si le propriétaire fait au constructeur quelques avances
de capitaux, les avances ne lui font point acquérir les parties du navire
qui ont été construites. La tradition partielle est inadmissible ici,
elle serait contraire à la volonté des parties ; ce qui a été stipulé, c’est

une chose indivisible, un navire entier et complet. Si donc le constructeur
tombe en faillite, c’est à titre de créancier et non de propriétaire
que se présentera celui qui a fait construire le navire (4).

548. — La vente d’un navire doit être constatée par écrit (art. 195
(1) En Belgique on l’appelle lettres’ de mer, en Angleterre certificat of registry.
(2) Code civil, article 531, Code de commerce, article 190, Code italien, 480.(3) Nous ne parlons pas des modes d’acquisition à titre universel, nous ferons
seulement remarquer que la mutation en douane, dont nous allons traiter, est -,
exigée comme dans les modes à titre particulier, autrement la douane ne délivrerait
pas un congé à l’héritier.(4) Cassation, 17 mai 1876, Sir, 1877, II, 337. Ce contrat devra être constaté
dans les formes requises pour la vente, dans le lieu où la construction est faite
conformément à la règle locus regit actum. Voy. Code de com. italien de 188 2,
article 481.DROIT MARITIME 567
Code com. Cet écrit n’est pas exigé ad solemnitatem, mais seulement
ad probationem ; d’où la conséquence que là preuve résultant de
l’aveu et du serment ne pourrait pas être écartée(1). Même règle dans
les législations étrangères. Cela n’est pas suffisant ; l’article 17 de la
loi du 27 vendemiaire an II exigeait que la vente fût mentionnée sur
l’acte de francisation, et sur un registre tenu à cet effet par l’administration
des douanes ; l’article 154 du règlement général de 1866 a
reproduit ces deux formalités en les modifiant un peu (2). La jurisprudence
est aujourd’hui fixée en ce sens que la mutation en douane
est indispensable pour que la propriété soit transférée vis-à-vis des
tiers (3) , et par tiers il faut entendre l’administration des douanes
qui ne délivrera pas de congé si cette formalité n’a pas été remplie,
de telle sorte que le navire ne pourra pas naviguer sous le nom de
l’acheteur, il faut comprendre encore un deuxième acquéreur, et les
créanciers, non seulement privilégiés et hypothécaires du vendeur,
mais aussi les créanciers chirographaires qui ont un droit de suite
entre les mains de l’acheteur. La loi de vendémiaire a reproduit un
règlement dit de Strasbourg de 1681, qui exigeait l’enregistrement de
la mutation au greffe de l’amirauté ; faute de satisfaire à cette exigence,
Valin nous apprend que la propriété était réputée appartenir aux
mêmes intéressés que ceux déclarés d’abord. Si la loi de vendémiaire
avait incontestablement pour but de sanctionner la défense qui existait
alors de vendre des navires français à des Étrangers, il est permis
de supposer qu’au point de vue privé elle a été conçue dans le même
esprit que le règlement de Strasbourg. Le Code de commerce n’a pas
mentionné cette mutation en douane, mais il la suppose dans l’article
193, aux termes duquel le droit de vente ne peut disparaître que si le
navire navigue sous le nom de l’acheteur ; or, nous venons de dire que
ce résultat ne peut être obtenu avant que la mutation n’ait été opérée.
Nous citerons bientôt les textes les plus importants qui à l’étranger
ont consacré ce principe.

549. — L’acquisition des navires par prescription a soulevé dans
notre droit quelques difficultés ; la propriété étant constatée par écrit,
les auteurs en ont conclu qu’il fallait écarter l’application de l’article
2279 du Code civil, puisque l’acquéreur peut toujours demander au
vendeur la justification de sa propriété. Cette opinion est rigoureuse,
parce qu’il n’existe plus désormais de prescription abrégée en faveur
(1) Voy.Lyon-Caen, Sir.. 1872, 2, 185.(2) L’article 18 de la loi de vendémiaire, an II, prescrivait en outre que l’actede vente devait contenir une copie de l’acte de francisation.(3) Cass., 27 fév. 1877, Sir., 1877, I,209568 DROIT MARITIME
de celui qui a acquis en vertu d’un juste titre et de bonne foi. La
prescription de 10 à 20 ans lui échappe, puisque le navire n’est pas
un immeuble (art. 2265, Code civil). On a proposé une prescription
dont le délai serait invariablement de 20 ans. Celle de dix ans serait
écartée, car elle repose sur la situation de l’immeuble comparée au
domicile du propriétaire, mais la réduction du délai à 20 ans est basée
sur la bonne foi du possesseur (1). Cette opinion ne parait pas.
avoir été accueillie, car elle introduit dans notre droit une prescription
nouvelle, dont le délai est toujours fixé à 20 ans. Il ne reste
donc au possesseur de bonne foi que la ressource de prescrire par
30 ans. L’acquisition par prescription avec juste titre et bonne foi
sera assez rare, puisque la translation de propriété exige une mutation
en douane, mais elle n’est pas impossible ; on peut supposer

qu’un navire a été déclaré à tort innaviguable, et qu’il a été vendu
comme tel.

550. — Ces notions générales étaient indispensables pour mettre
bien en lumière la nature des navires et les règles qui les régissent.
Le caractère de biens meubles, que les législations leur reconnaissent,

pourrait logiquement conduire à les traiter comme des meubles,
dans les conflits de lois qui s’élèvent à leur sujet. Quand il s’agit de
meubles ordinaires, la lex rei sitae s’impose. Et en effet, quelle autre
loi suivre ? Ce ne peut être la loi d’un pays d’origine, car aucun lien
ne les rattache à un pays d’origine. Ce ne peut être la loi du domicile
du propriétaire, car leur propriété n’étant pas constatée par écrit, le.
propriétaire et le possesseur ne peuvent être distingués. Si donc on
veut donner aux tiers quelque sécurité dans les transactions, il faut

nécessairement placer les nombreux contrats dont ils sont l’objet,
sous la protection de la lex rei sitae. Mais ces raisons sont sans valeur
en ce qui concerne les navires ; ils sont meubles, il est vrai, mais précisément
comme nous venons de le voir, ces meubles diffèrent essentiellement
des autres. Non seulement même en l’absence de textes

formels on refuse de leur appliquer certaines règles des meubles, mais
à certains égards on les traite comme des immeubles. La nécessité de

rédiger un écrit pour constater le contrat de vente, d’opérer une mutation
en douane, l’acte de francisation ne peuvent laisser aucun
doute sur la propriété du navire. Malgré leur mobilité, leur identité

est parfaitement établie, et ils ont une situation fixe déterminée par
le port d’attache. Bien plus,comme aux personnes, on leur donne une
nationalité. Aussi a-t-on proposé de trancher les conflits de lois qu’ils
(1) Labbé, Sirey, 1870, t, 145.
DROIT MARITIME 569

font naître, en tenant compte de la loi du pavillon, et non de la lex
rei sitae. La loi du pavillon n’est pas contestable lorsque le navire se
trouve en pleine mer, en dehors des eaux territoriales d’une nation ;
il y aurait tout, avantage à la suivre lorsque le navire est en pays

étranger. Cette manière de voir nous paraît très exacte, et les difficultes
internationales qui naissent à l’occasion des navires doivent
en règle générale être tranchées de cette façon. Mais ce principe, spécial
au droit maritime, ne peut faire échec à la lex rei sitae, toutes les

fois que l’ordre public est en question ; aussi, pour cette raison, seronsnous
dans quelques cas obligé de faire retour à cette dernière règle.
Voyons donc dans quelle mesure il nous sera permis de faire l’application
de la loi du pavillon, soit en ce qui concerne l’acquisition de
propriété des navires, soit à raison des droits réels dont ils peuvent
être grevés.

551. — Relativement à la vente, aucune difficulté ne peut s’élever ;
dans quelque pays qu’elle ait lieu, c’est toujours au port d’attache que
la mutation doit être opérée. Si donc un navire étranger est vendu
en France, c’est à son port d’immatricule que la mutation devra être

faite. S’il dépend d’une législation qui n’exige aucune formalité, la
mutation de propriété sera complète, et produira effet vis-à-vis des
tiers, indépendamment de toute mutation en douane, qui ne peut
évidemment être opérée en France (1) , aucun receveur des douanes,
ne consentirait à la faire. Nous avons indiqué (n° 846) les personnes
qui devront être considérées comme des tiers.

D’après l’article 483, du Code italien de 1882, l’aliénation n’a d’effet
vis-à-vis des tiers que si elle est transcrite dans les |registres du but

reau maritime, où le navire est inscrit. Si elle est faite en pays étranger,
elle doit avoir lieu devant le consul royal, être transcrite dans les

registres du consulat. Le consul transmet une copie légalisée, de..
l’acte d’aliénation, au bureau maritime où le navire est inscrit. Elle
doit en outre, pour avoir effet vis-à-vis des tiers être transcrite sur
l’acte de nationalité (2). Une décision analogue se trouve dans l’article

573 du Code espagnol de 1885 (3) , seulement l’inscription des
navires est faite sur le registre commercial (art. 16). Si la vente a
lieu en pays étranger, le consul transmet copie authentique de l’acte

devente au registre commercial du port où le navire est immatriculé (4).
(1) Voy. en sens contraire, Rouen, 21 juillet 1876, Sir., 1878, t. 129, et la note
critique de M. Lyon-Caen.(2) Comp. article 489.(3) Comp. article 578.(4) Comp. Code de commerce roumain de 1887, traduction de Blumenthal, article493.
552. — Nous avons vu que l’article 2279 du Code civil n’est pas
applicable aux navires (n° 547). Il ne reste donc au possesseur de
bonne foi que la prescription de 30 ans. Dans certains pays, il y a
pour les meubles en général une prescription, abrégée, de deux,
trois, ou quatre ans. Quelques législations se sont même expliquées
spécialement en ce qui concerne la prescription des navires. Ainsi en
Espagne, elle s’accomplit par trois ans avec juste titre et bonne foi, si
ces conditions n’existent pas, par dix ans. Même règle en Italie quand il
n’y a ni juste titre ni bonne foi ; dans le cas contraire, elle est de cinq
ans (1). Quelle règle suivre en cas de conflit ? Devons-nous nous attacher
au principe adopté en cette matière et dire que la prescription
sera déterminée par la loi du pavillon ? C’est en effet l’opinion
qui nous parait la meilleure. L’application de la lex rei sitae, qui est
le principe général dans ce sujet (n° 173 et suiv.) , est nécessairement
écartée dans le cas où le navire se trouve en pleine mer. Il est préférable,
à raison des difficultés de fait qui peuvent s’élever, sur le
point de savoir dans quelles eaux se trouve le navire au moment
de la revendication, de suivre dans tous les cas la loi de pavillon.

§ 2DES CRÉANCIERS CHIROGRAPHAIRES553. Droit de suite des créanciers chirographaires. — 554. Concours des créanciers
du vendeur et des créanciers de l’acheteur. — 555. Conflits de lois.
553. — Il existe sur les navires au profit des créanciers purement
chirographaires, un droit d’une nature particulière, que nous ne
retrouvons pas ailleurs. D’après les notions générales du droit, l’aliénation
d’un bien faite par un débiteur, a pour effet de soustraire
ce bien à ses créanciers chirographaires. Ceux-ci n’ont à leur disposition
que les articles 1167 du Code civil et 446 et 447 du Code de
commerce, dans le cas où l’aliénation revêtirait un caractère plus ou
moins frauduleux. Sur les navires il en est autrement ; la vente qui
en est faite laisse subsister au profit des créanciers même chirogra(1) 
Code de com. espagnol, article 573 ; Code de com. d’Italie, article 918.
phaires un droit de suite qu’il leur est permis d’exercer entre les
mains de l’acquéreur, et cela même en l’absence de toute intention
frauduleuse ou de toute insolvabilité chez l’aliénateur. Nous n’avons
pas ici à prouver l’existence de ce droit singulier, elle a été contestée
mais à tort, et la jurisprudence ainsi que la majorité des auteurs en
ont trouvé la preuve dans la tradition et dans quelques textes du
Code de commerce. Nous ne chercherons pas non plus à le justifier ;
sa présence dans notre Code a été très critiquée, et les législateurs,

de 1865 dans la réforme projetée le faisaient disparaître. Beaucoup de
législations étrangères ne l’ont pas admis (1)  ; Mais nous devons

exactement en déterminer la nature et les effets, car cet examen

nous fera connaître quelle loi doit les régir en cas de conflit.
554. — L’aliénation d’un navire opérée, les créanciers du vendeur
conservent un droit de suite,qu’ils peuvent opposer à l’acquéreur.

Mais ce qu’il y a de particulier, c’est que le droit de suite, qui est habituellement
un des attributs d’un droit réel, n’est accompagné ici
d’aucun droit de préférence, spécialement concédé par la loi. Aussi
est-il assez difficile de définir d’une façon précise la situation des
créanciers chirographaires du vendeur lorsqu’ils se rencontrent avec
les créanciers de l’acheteur, et qu’une saisie ayant été opérée entre

les mains de ce dernier, il y a lieu de procéder à la distribution des
deniers. Sur ce point l’accord ne règne pas entre les auteurs. On a
dit: tout créancier du vendeur même chirographaire primera les
créanciers de l’acheteur, fussent-ils privilégiés (2). Cette prétention

n’est assurément pas admissible' ; les créanciers privilégiés de l’acheteur
passent incontestablement avant les créanciers chirographaires
du vendeur, et cela à raison de l’article 191 du Code de commerce,
qui ne distingue pas si la distribution du prix a lieu entre les
créanciers du même débiteur ou de débiteurs différents. Tout ce qu’il
est possible de soutenir, c’est que les créanciers chirographaires du

vendeur exerceront leur droit de suite entre les mains de l’acheteur
et seront payés avant les créanciors chirographaires de ce dernier (3).
Il faut du reste remarquer que ce droit de suite peut prendre fin
au moins par deux causes expressément mentionnées par le Code de
commerce. Ces causes sont : la vente en justice, faite dans les formes
tracées par les articles 197 et suivants ; où la vente volontaire suivie
d’un voyage en mer et aux risques de l’acquéreur. Mais les créanciers
(1)  Codes de com. allemand, italien, loi belge.(2)  Demangeat sur Bravard. tome IV, p. 102 et 103.(3) En ce sens, Lyon-Caen et Renault, Précis dé Droit com., n. 2282 et 2311. —Dufour, Droit maritime, tome II, n. 441 et 442.
du vendeur peuvent conserver leur droit au moyen d’une opposition (1) 

555. — Ces prémisses posées, nous pouvons nous prononcer

maintenant sur la difficulté spéciale qui peut naître d’un conflit de

législations. Cette difficulté se présente lorsqu’un navire appartenant

à une nationalité qui reconnaît le droit de suite aux créanciers chirographaires

du vendeur, est saisi et vendu dans un pays où ce droit

n’est pas admis. A nos yeux la solution ne saurait être douteuse, et

nous ne voyons aucune bonne raison pour écarter la loi du pavillon.

Les créanciers chirographaires de l’acheteur ne peuvent éprouver
aucune déception, la nationalité du navire a dû leur révéler la situation
de leur débiteur. Ils n’ignorent pas que celui-ci n’a acquis ce

bien que grevé d’un droit de suite, que la foi du pavillon conférait

aux créanciers même chirographaires du vendeur. L’ordre public

n’est pas mis en question, et les motifs qui justifient la loi du pavillon

ont toute leur force. C’est aussi cette même loi qu’il faudra consulter

pour savoir si aucune cause d’extinction ne s’est produite, et si les

créanciers du vendeur ont rempli les formalités nécessaires à la conservation

de ce droit.

Si nous supposons à l’inverse que le navire dépende d’un pays où
le droit de suite n’existe pas, mais qu’il soit vendu dans un port où la
loi le consacre, ce fait tout à fait accidentel ne peut évidemment
faire naître au profit des créanciers du vendeur un droit qu’ils

n’avaient pas primitivement (2).
§ 3
DES CRÉANCIERS HYPOTHÉCAIRES

556. Historique. — 857. Conflits de lois, —558. Publicité de l’hypothèque.-
Effets de l’hypothèque.

556. — L’hypothèque maritime est de création récente dans notre
législation ; elle a été introduite par la loi du 10 décembre 1874,
modifiée par celle du 10 juillet 1885. Avant 1874, le propriétaire d’un
navire ne pouvait en faire un moyen de crédit ; la prohibition de

l’hypothèque résultait nécessairement de ce que les navires sont

(1) Code de comm., article 193, 104 et 196. — Lyon-Caen et Renault, op. cit.,
n. 2:283 et suiv.
(2) Lyon-Caen, Journ. du Dr. intern. privé, 1882, p. 242 et suiv.
DROIT MARITIME 573
meubles, et de ce que dans notre droit les immeubles seuls sont
susceptibles d’hypothèque. L’unique ressource que la loi mettait à sa
disposition était le contrat de gage ; mais il n’y devait pas songer,
car la mise en possession est indispensable pour qu’il produise effet
vis-à-vis des tiers (1). Or le débiteur ne pouvait pas se priver de
l’usage du navire, en l’immobilisant entre les mains du créancier.
Pour remédier à cet inconvénient, la pratique avait eu recours à des
moyens détournés. Au lieu d’une constitution de gage, on faisait une
vente du navire au créancier, la vente était suivie d’une contre-lettre,
dans laquelle on établissait que le premier contrat n’était qu’apparent,
qu’en réalité il n’y avait qu’un contrat de gage, et que le débiteur
conserverait la possession du. navire. On avait ainsi imaginé un
procédé qui se rapprochait davantage de l’hypothèque ; il consistait
à mentionner la constitution du gage sur le registre de la douane ; on
cherchait ainsi à lui donner une publicité équivalente à celle qui
résulte de la mise en possession (2).

L’hypothèque des navires se retrouve dans d’autres législations,
notamment en Angleterre, sous le nom de mortgage. Introduite par
le « Merchant Shipping act » de 1854, elle a été réglementée particulièrement
par la coutume. La loi belge du 11 août 1879, tout en
reconnaissant que les navires sont meubles, admet qu’ils sont susceptibles
d’hypothèque (3).

557. — Toutefois la diversité des législations dont les unes peuvent
reconnaître le principe de l’hypothèque et les autres le rejeter
ou ne le consacrer qu’avec certaines restrictions (4) , donne naissance
dès le début à une question principale. Une hypothèque a été constituée
sur un navire appartenant à un pays ou un semblable droit est
admis. Mais le navire est saisi et vendu en dehors de son port d’attache
et sous l’empire d’une loi qui ne reconnaît pas l’existence de ce
droit réel ; ou ce qui revient au même, le navire est d’une contenance
inférieure à vingt tonneaux, mais il porte le pavillon d’une nation
qui permet l’hypothèque sans distinction, et puis les actes d’exécution
ont lieu en France ou l’hypothèque d’un navire d’aussi faible ton(1) 
V. Trib. supérieur hanséatique, 20 janvier 1885, Journ. du Dr. intern.privé, 1887, p. 632.(2) V. Labbé dans Sirey, 1871, II, 51. — Lyon-Caen et Renault, op. cit.,
n.2399(3) Desjardins, Traité de Droit com. marit., tome V, n. 1206. — Comp. Code
de com. italien, article 485.(4) Aux ternies de l’article 36 de la loi de 1885, les navires de 20 tonneaux et
au-dessus sont seuls susceptibles d’hypothèque.
nage n’est pas admise (1). Doit-on tenit compte de ce droit de préférence
pour l’opposer aux créanciers chirographaires ? N’est-il pas
préférable au contraire, étant donné que tout est de droit étroit en
cette matière, de revenir au principe général, et de régler l’exercice
de ce droit hypothécaire par la lex rei sitae ? Nous croyons que dans
cette hypothèse la loi du pavillon doit prévaloir. En effet, dans toute
législation, que l’on emploie la forme du gage ou celle de l’hypothèque,

le droit des créanciers chirographaires peut être diminué au

profit de certains créanciers qui ont stipulé des sûretés spéciales.
Seulement le public doit être averti qu’il ne peut plus compter sur'
certains biens déterminés ; or, on a suffisamment satisfait à cette
condition lorsqu’un navire faisant partie du patrimoine du débiteur
a été hypothéqué, et que le droit réel qui le. grève est porté régulièrement

à la connaissance des tiers par une inscription au port d’attache.
La nature spéciale des navires et les développements donnés
à ce sujet justifient à merveille cette solution (n° 548). Ils ont une
assiette fixe, et les tiers peuvent sans difficulté connaître, en ce qui
concerne ce bien, la situation exacte du propriétaire. Il ne leur est
pas plus difficile de se renseigner à cet, égard que de savoir si des
immeubles situés à l’étranger, et qui constitueraient comme le navire
une partie notable de la fortune du débiteur, sont grevés d’hypo-,

thèque. J’estime donc que dans le conflit qui s’élève entre les créanciers

hypothécaires et les créanciers chirographaires, ceux-ci
seraient mal venus à se plaindre d’un droit de préférence dont il leur
était facile de connaître l’existence. L’application de la loi du pavillona

l’avantage incontestable d’assurer l’effet de l’hypothèque. Si elle
devait disparaître, par cela seul que les poursuites ont lieu dans un
pays où cette garantie est inconnue, le hasard ou même la volonté
des créanciers chirographaires, qui choisiraient le lieu de saisie,
amèneraient l’extinction d’un droit sur lequel les créanciers hypothécaires
pouvaient légitimement compter (2).

558. — Si la loi du pavillon impose aux créanciers chirographaires
l’obligation de respecter un droit de préférence qui n’est
pas reconnu, ou qui est reconnu dans les conditions différentes dans
(1) La question s’est présentée avant 1874, on avait saisi et vendu en Franceun navire grevé d’un mortgàge en Angleterre, la Cour de cassation a jugé quece droit était nul comme hypothèque, et qu’il ne valait pas davantage commenantissement, le créancier n’ayant été ni réellement ni fictivement nanti de lapossession. Cass., 19 mars 1872, Sirey, 1872, I, 238.(2) En ce sens, Lyon-Caen, Journ. du Dr. intern. privé, 1882. p. 246. — LyonCaenet Renault, Précis de droit com., n. 2514. — En sens contraire, Desjardins,Traité de Droit com. maritime, tome V, n. 1237. — Laurent, Le Droit civil int.,n. 387.DROIT MARITIME 575
le lieu ou les poursuites sont exercées, à plus forte raison est-ce

d’après cette même loi que devront être remplies les formalités
nécessaires à la conservation de ce droit. La question présente

quelqu’intérêt, car les formalités de publicité ne sont pas les mêmes
partout ; tandis que dans certains pays une inscription faite sur un
registre tenu au port d’attache est suffisante, ailleurs il faut en outre
une mention sur l’acte de nationalité (loi du 10 juillet 1885,art. 6). On
a prétendu cependant que le droit hypothécaire étant un droit réel,
dépendant par suite du statut réel, les créanciers ne pouvaient l’invoquer
que s’il était conservé conformément au mode de publicité fixé
par la loi du lieu où la saisie était opérée (1). C’est à peine s’il est
nécessaire de faire remarquer combien une semblable idée est inacceptable.
Le créancier hypothécaire ignorant dans quel lieu la saisie
sera opérée, ne peut évidemment pas se conformer à loi en vigueur
dans cette localité, et d’ailleurs le sût-il, que l’inscription ne pourrait
être prise dans le pays de la saisie, puisqu’il s’agirait d’un navire

étranger qui n’y serait pas immatriculé. On ne peut pas supposer
davantage qu’elle puisse être prise au port d’attache du navire conformément
à la loi du lieu de la. saisie : les fonctionnaires chargés dedonner
la publicité à l’hypothèque suivront strictement les formalités
imposées par la loi nationale du navire (2).

559. — Si de la publicité nous passons aux effets de l’hypothèque,
la même règle devra nous guider. C’est encore la loi du pavillon qui
fixera le rang que chacun des créanciers hypothécaires doit occuper,
(1) Aix, 22 mai 1876, S., 1880, I, 257. « Attendu, dit la Cour, que si l’hypothèque
donnée sur un navire en pays étranger peut aujourd’hui produire des effets
en France, ce ne peut être qn’à la charge par le créancier de se conformer aux
prescriptions de la loi française. »(2) Cass., 25 novembre 1879, S., 1880, 1, 257. - Grenoble, 11 mai 1881, S.,1881,
II 225. — Lyon-Caen, op. cit., p. 240. — Lyon-Caen et Renault, op. cit.,
n. 2518. —Desjardins, op. cit.,n. 1239. Nous n’avons mentionné que les règles.… de publicité, et nous avons constaté que, sur ce point, il faut observer la loi du
pavillon. En ce qui concerne les formes dans lesquelles la constitution d’hypothèque
doit avoir lieu, on ne doit pas s’écarter des principes généraux que nous
avons tracés sur la forme des actes. Une observation est cependant indispensable
relativement à l’article 2128 du Code civil. Nous avons expliqué par suite de
quelle confusion ce texte avait pris place dans notre Code.On s’est demandé s’il était
applicable à l’hypothèque maritime, et si la saisie ayant lieu en France, l’hypothèque
constituée en pays étranger ne devait être considérée comme valable en
France que si on se trouvait dans les condition exigées par l’article 2128 du Code
civil. La négative doit prévaloir sans hésitation. D’abord, s’il s’agit d’un navire
étranger, il ne rentre pas dans les termes de l’article 2128, il est considéré
comme une portion du territoire dont il dépend ; ce n’est pas un bien de
France. Mais il y a plus, ce texte doit être écarté même en ce qui concerne les
navires français. D’abord, parce que c’est une disposition qui ne s’explique pas
rationnellement ; ensuite, parce que la loi du 10 juillet 1885 (art. 2) le suppose
inapplicable, en admettant que la constitution d’hypothèque peut avoir lieu par
acte sous seing privé. (Comp. Lyon-Caen, loc. cit.) 576 DROIT MARITIME
c’est elle qui nous indiquera quelle est au juste l’étendue du droit du
créancier.C’est que, en effet telle législation peut, pour donner plus de
valeur à l’hypothèque, subroger de plein droit les créanciers hypothécaires
à l’indemnité d’assurance ; c’est ce qui avait été fait par le législateur
de 1874 (1). Mais cette subrogation n’a pas été maintenue par
la loi du 10 juillet 1885 (2).

C’est enfin à cette même loi qu’il faudra s’attacher pour connaître
les modes d’extinction de l’hypothèque (loi du 10 juillet 1885,
art. 18).
§ 4DES CRÉANCIERS PRIVILÉGIÉS560. Droit des créanciers privilégiés sur un navire. — 561. Conflits de lois.
560. — Les navires sont grevés au profit de certains créanciers de
nombreux privilèges, dont l’énumération nous est donnée par l’article
191 du Code de commerce. Mais comme ils sont classés par la loi/
au nombre des biens meubles, il en résulte qu’ils sont en outre grevés,
des autres privilèges qui affectent les meubles en général, et dont
la liste nous est fournie par les articles 2101 et 2102 du Code civil.
Du reste, quelques-uns des privilèges indiqués par l’article 191 du Code
de commerce ne sont que la reproduction des privilèges de droit commun
mentionnés dans le Code civil.Il existe cependant entre ces deux
catégories de privilèges une différence importante. On sait que les créanciers
privilégiés du Code civil sont investis seulement d’un droit de,
préférence, mais ils n’ont pas de droit de suite. Il en est différemment
des privilèges de l’article 191 ; ils confèrent un droit de préférence et
un droit de suite, qui prend fin comme le droit de suite des créanciers
chirographaires, par la vente en justice faite conformément aux
articles 197 et suivants du Code de commerce, et par une vente volontaire
suivie d’un voyage que le navire a fait en mer sous le nom et
aux risques de l’acquéreur, et sans opposition de la part des
créanciers.
(1) Quant il s’agit de l’hypothèque sur les immeubles, la jurisprudence décide
que le droit des créanciers hypothécaires ne peut pas être exercé sur l’indemnité
d’asssurance qui est la représentation des primes payées par l’assuré.
(2.) Sur cette suppression, voy. Laurin, Revue internationale de Droit maritime,
t. III, p. 231.
561. — Nous trouvons ici une question analogue à celle que nous

avons rencontrée à propos des créanciers chirographaires et hypothécaires.
Un navire est vendu dans un port qui ne dépend pas de la
nation à laquelle il appartient. Suivrons-nous pour les privilèges la
loi du pavillon, ou la lex rei sitae, la loi du pays où les poursuites
sont exercées ? Cette question se pose à beaucoup de points de vue.

D’abord, quelles créances seront privilégiées ? A cet égard des différences
existent entre les législations. En second lieu, comment classer
les divers privilèges ? Les divergences sont non moins saillantes. En
troisième lieu, quelles causes en entraîneront l’extinction ? Enfin, à
quelle loi faudra-t-il s’attacher pour savoir si le créancier qui veut se
prévaloir de son privilège a justifié sa créance d’une façon suffisante ?
Sur ce point l’article 192 du Code de commerce impose aux créanciers

des conditions assez rigoureuses (1).

La question serait promptement résolue, si nous pouvions, comme
nous l’avons fait dans les deux hypothèses précédentes,suivre la loi du
pavillon dont l’application, au cas qui nous occupe, semble au premier
abord se justifier par les considérations que nous avons développées
(2). Mais en ce qui concerne les privilèges, nous ne pouvons
pas adopter cette solution, et la lex rei sitae doit, croyons-nous, l’emporter.
En effet le législateur exige impérieusement que telles

créances soient privilégiées, et de plus, il veut que toutes le soient
dans un ordre qu’il a spécialement déterminé. Cette observation vise

non seulement les privilèges compris dans l’article 191, mais aussi"
les privilèges de droit commun dont il faut tenir compte, et que

l’on doit combiner avec ceux du droit maritime. On ne peut songer
à faire un choix entre les différents privilèges, pour subordonner les,
uns à la loi du pavillon, et les autres à la lex rei sitae. Il faut opter
entre l’une de ces lois relativement aux privilèges qui doivent être
concédés à leur mode d’extinction et à leur classement. Or, à notre
avis c’est la deuxième qui s’impose. Nous reconnaissons volontiers
qu’il y a là une cause de déception pour certains créanciers, dont le
privilège existera ou n’existera pas, obtiendra tel ou tel rang, si la
vente a lieu dans tel pays et, non clans tel autre. Mais la territorialité/
des lois qui règlent les privilèges est inflexible.Nous avons tenu compte,
il est vrai, de la constitution d’hypothèque faite conformément à la
loi du pavillon, et nous refusons d’appliquer la même loi à certaines
constitutions tacites de gage faites dans les mêmes conditions. Mais
( 1)  Voy. notamment Code de commerce italien, article 675. Code de commerce
allemand, article 757.(2) En ce sens, Lyon-Caen, Journ. du Dr. intern. privé, 1882, p, 253.37578 DROIT MARITIME
cela tient à ce que ces gages se trouvent englobés et classés, dans un
ensemble de privilègesque la loi territoriale règle à sa guise et
d’une façon impérative.

Il reste un point sur lequel nous devons nous expliquer. Nous avons
été obligés de subordonner l’admission des privilèges et leur classement
à la lex rei sitae. Mais le créancier ne pourrait-il s’en prévaloir
que s’il justifie de sa créance conformément à cette même loi (1)  ?
Lui imposer cette obligation, c’est exiger de lui une chose impossible
puisqu’il ignore dans quel pays la saisie sera pratiquée. Quand un
législateur soumet l’exercice du privilège à une justification précise,
sa pensée est d’exiger des garanties, soit quant à l’existence même de
là créance, soit, quant à sa date, d’où peut dépendre l’extinction du
privilège, soit d’empêcher que des contestations multiples ne retardent
la liquidation. Il suffira donc pour répondre au voeu de la loi que
là justification présente un caractère de certitude, assez grand, pour
qu’aucun doute ne s’élève sur l’existence de la créance ou sur sa date.
La preuve devra donc être faite conformément à la loi qui régit la
preuve de la créance. D’ailleurs, qu’on veuille bien le remarquer, un
certain nombre de créances prenant naissance dans le lieu même de
la saisie, il serait souvent impossible aux créanciers de se conformer
à la loi du pavillon.

SECTION II

DES PROPRIETAIRES DE NAVIRES ET DU CAPITAINE
562. Division.
562. Cette section comprend, on se le rappelle, l’étude des personnes
qui jouent un rôle dans le contrat de transport par mer. Nous
nous occuperons seulement des propiétaires de navires et du
capitaine.
(1) Article 192 Code de commerce, article 677 Code de commerce italien.DROIT MARITIME 579§ 1DES PROPRIÉTAIRES DE NAVIRES563: Dans quels cas l’abandon est permis.— 564. Conflits de lois.
563, — La situation des propriétaires de navires a fait naître/quelques
questions sur lesquelles nous avons à nous arrêter. Nous voulons
faire allusion à la responsabilité qui grève le propriétaire d’un navire
à raison des actes du capitaine. Cette responsabilité se trouve engagée,
par les obligations contractées par le capitaine mandataire du
propriétaire armateur (C. civ., art, 1998) , et par les délits et quasi-/
délits qu’il commet dans l’exercice de ses fonctions (C. civ., art. 1384) /
Mais ce qui donne particulièrement naissance à des conflits de lois,,'
en cette matière, c’est la disposition spéciale de l’article 216 du Code
de commerce, dont le principe est reproduit dans les autres législations.Cette
disposition autorise le propriétaire à se libérer des obligations
qui pèsent sur lui du chef du capitaine par l’abandon du navire
et du fret. (1) Le texte de l’ordonnance de 1681 avait, par son obscurité,
fait naître une controverse. Tandis que Valin soutenait que l’abandon
du navire et du fret n’était possible que pour les dettes résultant
des délits commis par le capitaine, Emerigon prétendait qu’il était
permis même pour les obligations naissant de contrats. La controverse
n’avait pas cessé sous le code de commerce de 1807, qui ne
présentait pas plus de clarté ; elle fut tranchée seulement par une loi
du 14 juin 1841, qui donne la préférence à la doctrine défendue autrefois
par Emerigon.

Quelqu’exorbitante que soit une semblable faculté, nous la trouvons
cependant consacrée par les législations étrangères en général. Avec
quelques différences, elles se rapprochent beaucoup de notre article
216 (2). Celles qui s’en écartent le plus sont les lois anglaise et
américaine. D’abord elles ne limitent pas les obligations du propriétaire
quand elles dérivent des contrats passés par le capitaine.

(1) Voy. De Valroger, Revue internationale de Droit maritime, t. II, p. 483.
(2) Code de commerce italien de 1882, article 491. Le Code de commerce allemand
énumère les dettes pour lesquelles le propriétaire n’est tenu que jusqu’à
concurrence du navire et du fret, article 452, 502. Loi belge du 21 août 1879,
article 7.580 DROIT MARITIMEEn ce qui concerne les délits,l’article 54 de la loi de 1862 contienµt une
décision bizarre: s’il s’agit de mort ou blessures, les propriétaires ne
sont responsables que jusqu’à concurrence de quinze livres par tonneau
de leurs navires, et de huit livres s’il s’agit d’avaries à un bâtiment
ou à des marchandises. C’est donc une somme fixe déterminée
par le tonnage du navire. En Amérique, depuis une loi du 3 mars 1851,
les obligations résultant de délits sont limitées à la valeur du navire
et du fret (1).564. — Ces différences, comme on le voit, sont assez profondes ;
il importe donc de savoir à quelle loi il faut se référer en cas de conflit.
Aucun motif ne s’oppose à l’adoption du principe que nous suivons
toutes les fois que des raisons impérieuses ne nous obligent pas
à nous en écarter. La loi du pavillon fixera ici l’étendue de la responsabilité
du propriétaire, responsabilité que l’on ne peut faire varier,
avec les localités où le navire se trouve accidentellement ; et cela est
important, par exemple, pour un tiers qui a pour obligé un propriétaire
anglais ou américain. Malheureusement la loi anglaise et la jurisprudence
américaine se prononcent dans certains cas contre
l’unité de principe, qui devrait prévaloir partout. L’article 54 de
l’Act de 1862, que nous avons déjà cité, se référant à des obligations
de délits, est applicable aux propriétaires de navires anglais et étrangers,
de telle sorte que si, à raison d’un délit, une demande est formée
contre un propriétaire étranger devant une juridiction anglaise, ce
propriétaire se libérera en payant une somme de quinze ou huit livres
par tonneau de son navire, suivant la distinction que nous avons faite.
La jurisprudence américaine, interprétant la loi du 3 mars 1851, admet
la même règle. Mais l’inconvénient est moindre, car cette loi
contient le principe de l’abandon du navire et du fret, qui se retrouve
dans presque toutes les législations (2).§ 2DU CAPITAINE565. Fonctions du capitaine. — 366. Conflits de lois. — 567. De la visite. — 568.
Du congé. — 569. Du droit de pilotage. — 570. Du rapport de mer. — 571Actes
faits par le capitaine en cours de voyage.565. — Le capitaine préposé à la direction du navire, est investi
de fonctions multiples. A bord, il est armé d’un pouvoir disciplinaire.(1) Desjardins, Traité de Droit commercial maritime, t. Il, n. 311 et 312.
Voy. Joum. du Dr. intern. privé, 1889, p. 884. . . , .(2) Desjardins, op. cit.,-a. :>82, 306, 310,312. — Lyon-Caen et Renault, Précis ae
il peut dans certaines circonstances remplir les fonctions de juge

d’instruction et d’officier de l’état civil. Nous avons à l’envisager ici
comme représentant du propriétaire et à rechercher les conflits de
lois que peuvent faire naître ses pouvoirs et les obligations qu’il doit
remplir, avant le départ du navire, en cours-de voyage, et à larrivée..
Notre pensée n’est pas cependant de passer en revue tous ces ;
points dans notre droit et dans les législations étrangères.. D’une
façon générale, il suffit de savoir que c’est au capitaine qu’incombe le
choix de l’équipage (1) , le pouvoir et l’obligation de munir le navire
de tout ce qui est nécessaire à la navigation (2) , de faire opérer, la -

/visite du navire avant qu’il prenne, la mer ; il doit en outre être.

/pourvu dep certaines pièces avant d’entreprendre un voyage (3) , l’acte. ;
de nationalité, le rôle de l’équipage, etc. v.

• En cours.de voyage, il était nécessaire de lui conférer des pouvoirs

 ; assez '. étendus pour subvenir à des besoins imprévus (4) ou pour. :
vendre un/navire devenu innavigable (5).
A l’arrivée, l’obligation principale consiste à faire un rapport de '

.-mer ; c’est toutefois une question sur laquelle toutes les législations’
ne sont pas d’accord, quelques-unes n’exigeant cetteformalité que s’il

i'y a naufrage ou avaries (6). :

. 566. — Prenons parmi ces fonctions que nous venons de rappeler, ;
celles qui sont susceptibles de soulever des conflits de lois, et vojrons./

:, qu’elle'loi devra être adoptée, puisque toutes les législations n’ont pas
les mêmes exigences. Nous supposerons, pour la solution de cette'
question, qu’un navire étranger se trouve dans un port français, et

- nous rechercherons si le capitaine doit remplir, certaines dès formalités
imposées par la loi française. Évidemment on ne peut songer à/
prendre en considération la règle locus régit actum,- puisque nous de-,
yons savoir, non dans quelle forme certains.actes doivent être faits,.

 ; mais s’ils doivent ou non être accomplis. Si la loi du pavillon doit.

, rester notre règle générale, nous ne pouvons pas l’adopter invaria--
Hement et sans examen, car un certain nombre de prescriptions denôtre
loi reposent sur des raisons d’ordre public, et par suite sont
Droit comm., n. 1661.— Lyon-Caen, Joum ; du Dr. intern. privé, 1882, p. 257. —

Asser, et Rivier, n. 110. — Rennes, 21 décembre 1887. —Sir, 1888, II, 25.

(1) Article 223, C. comm., article 499. C. comm. ital., article 149. — Merchant

Shipping act de 1854.

(2) Article 232.

(3) Article 224, 226, C, comm., 503, C. comm. ital.
(4) C. comm, article 234 et 298, C. comm. allemand, article 490 à 498.
(5) C. comm., article 237.

(6)  C. comm. allemand, article 490 et suiv.
582 DROIT MARITIME
obligatoires pour les capitaines étrangers. Nous devons donc étudier
séparément chaque hypothèse et voir quelle loi il y a lieu d’observer
(1).

567. — L’obligation pour le capitaine étranger de faire visiter son
navire avant d’entreprendre un voyage a rencontré des partisans(2)  ;
et cela se comprend, puisqu’il y a dans cette formalité un motif de
sécurité, par conséquent d’ordre public. C’est en ce sens que s’estprononcée
la législation anglaise dans la loi du 15 août 1876 (3). Le
board of trade peut prononcer l’arrêt d’un bâtiment même étranger.
Cependant la raison qui a déterminé le législateur anglais a été moins
un motif de : sécurité que le désir de-ne créer aucune inégalité entre
les navires anglais, et les navires étrangers. En France, l’opinion qui
prévaut est celle qui donne la préférence à la loi du pavillon. On
considère d’abord que le Code disciplinaire de 1852. dont l’article 83
frappe d’une amende le capitaine qui n’a pas fait opérer la visite,
n’est applicable qu’aux capitaines français. Or, cette sanction supprimée,
il n’en resté plus contre le capitaine étranger. En effet, l’article
226 du Code de commerce qui prescrit au capitaine d’avoir à
bord les procès-verbaux de visite est inapplicable ici, puisque les
pièces dont le capitaine doit être muni sont déterminées par la loi .
du pavillon. Il est vrai aussi que la remise du rôle de l’équipage n’est,
faite que sur la représentation des procès-verbaux de visite, mais cette
sanction manque encore, puisque le rôle de l’équipage n’est pas délivré .
en France. Ilfaut donc, faute de sanction, renoncer à imposer cette
/obligation aux Capitaines étrangers (4).

568. — L’article 161 du règlement général du 7 novembre 1866
mentionne le congé. Il est délivré par la douane et a pour objet,
nous dit le texte, d’affirmer l’identité du navire auquel il est délivré
avec celui qui fait l’objet de la francisation. Cette raison suffirait pour
démontrer qu’il ne peut être question de congé pour les navires étrangers.
Du reste, l’article 162 du même règlement ajoute qu’aucun bâtiment
français ne peut prendre la mer sans congé.

569.— Aucun doute ne peut exister sur le droit de pilotage ; on
sait que le capitaine qui entre dans un port sans être obligé de
(1) Nous laissons de côté ce quia traita la police, sanitaire ; un décret du 22 février
1876 a statué sur ce point, et il n’est pas douteux que les précautions prescrites
par ce décret doivent être observées par tout navire qui entre dans un
port français.
(2) Laurin et Gresp, II, p. 580. — Demangeat sur Barvard, II, p. 207.
(3) Annuaire de législation étrangère 1877, p. 51 et suiv.(4) En ce sens, Lyon-Caen et Renault, Précis de Droit comm., n. 1804. — Desjardina,
Traité de Droit commercial maritime, II, n, 408. — De Valroger, II.
n. 170. —Lyon-Caen, Journ. du Dr. intern. privé, p. 490.DROIT MARITIME 583
prendre un pilote est obligé de payer des droits de pilotage. La mesure
prise par la loi est donc purement fiscale, et comme toutes les
dispositions législatives qui ont ce caractère, elle est obligatoire pour
toutes personnes ou toutes choses qui se trouvent sur le territoire
français. Ajoutons que la loi du 29 janvier 1881 sur la marine marchande,
en dispensant des droits de pilotage tous les navires qui n’excendent
pas 100 tonneaux, et en modifiant sur ce point le décret du
12 décembre 1806, a assimilé par la généralité de ses termes au point,,.
de vue de l’exemption les navires français et étrangers. Si l’exception
comprend tous les navires, on peut dire que la règle les com- ;•'■
prend tous aussi.

570. — Le rapport que le capitaine doit faire à son arrivée, et
connu sous le nom de rapport de mer ou consulat, a fait naître une
controverse sur laquelle l’hésitation . est permise. Des interprètes,
forts de la tradition, le considèrent comme une mesure d’ordre pu- ',,-
blic, C’était en effet la décision que Valin donnait sur l’article 4 du
livre II, titre X, de l’ordonnance de 1681, qui prescrivait à tous

maîtres et capitaines de navires de faire leur rapport au lieutenant
de l’amirauté dans les 24 heures, après leur arrivée au port. « Cet article
et les suivants, disait Valin, concernent les étrangers comme les
Français. Il importe en effet qu’aucun navire n’entre dans un port
qu’on ne sache de quelle nation il est, d’où il vient, s’il est en règle,
ce qui lui est arrivé dans la route, etc. » Pour justifier cette obligation,
on fait remarquer que le rapport est destiné à empêcher le déchargement
de marchandises qui, à raison de leur provenance, pourraient
être une cause de contagion. Aussi le conseil d’État (1) a jugé que tant
que le rapport de mer n’était pas fait, les marchandises ne pouvaient
pas être déchargées, et aucune place ne pouvait être assignée au navire

à cet effet (2).

Cependant si l’on s’en réfère aux textes du Code de commerce, on
est obligé d’adopter la solution contraire, sous peine d’établir des

règles tout à fait arbitraires. Les articles 242 et suivants qui ont statué
sur ce point prescrivent au capitaine de faire son rapport dans les
24 heures de son arrivée, en France devant le tribunal de commerce
ou le juge de paix ; à l’étranger, devant le consul français. Or, en cette

matière, la réciprocité doit régner ; et puisque c’est devant nos consuls
que les capitaines français font leur rapport à l’étranger, il est juste

d autoriser les capitaines étrangers à procéder en France devant leur
(1) Décision du 24 janvier 1873. —Dalloz, 1873, III, 94. ,(2 Laurin sur Cresp, t. 1er, p. 596, 599, 600. — De Valroger, n. 478 et 484.
consul. Cette décision est équitable, mais elle est aussi inconciliable
avec toute idée d’ordre public, car nous n’aurions aucun moyen de
nous assurer que l’obligation a été remplie, dès l’instant qu’elle ne
l’est pas devant une autorité française (1).

La solution que nous venons de donner s’appliquera sans difficulté
au petit rapport que le capitaine est obligé de faire en cas de relâche
forcée ou de naufrage.

571. — Dans le cours du voyage, le capitaine peut être dans la
nécessité ou d’emprunter, ou de vendre des marchandises pour subyenir'aux
besoins de la navigation. Mais ;, ce pouvoir devait trouver
/un tempérament dans les formalités qui lui sont imposées, et qui sont
destinées.à constater la nécessité où il se trouvait de faire des dépenses
exceptionnelles. Ces formalités sont indiquées par l’article
234 du Code de commerce, et il est remarquable que ce texte s’oc-.
cupe non seulement du cas ou l’emprunt à lieu dans un port français,
mais aussi de celui ou tout se passe dans un port étranger.

Ainsi en ce qui concerne les formalités qui doivent être remplies/laloi
française régit les navires français à l’étranger.

De là nous pouvons tirer plusieurs conséquences.
D’abord le législateur à écarté ici la règle locus regit actum ; ensuite,
la loi française s’appliquant au navire français à l’étranger, nous

devons admettre par une juste réciprocité que la loi étrangère gouvernera
à ce point de vue les navires étrangers en France ; c’est une

application à ce sujet de la loi du pavillon. Cette conclusion se justifie
d’autant mieux que l’article 234 est une disposition restrictive

des ; pouvoirs du capitaine prise dans d’intérêt du propriétaire ; or, les
pouvoirs du capitaine sont déterminés par la loi du pavillon. Il faut

donc écarter en cette matière la loi du port de destination qui n’aurait,
du reste, aucune raison d’être (2).

On peut admettre aussi que le capitaine qui veut faire constater
l’innavigabilité du navire, pour le faire vendre, doit le faire en se
conformant à la loi du pavillon.

(1) , Lyon-Caen et Renault, Précis de Droit comm., n. 1838. — Desjardins, op.
ait:, II, n. 543. — Lyon-Caen, op. cit., n. 494. Le même principe a été consacré
en Italie. La Cour d’appel dè.Naples, infirmant un jugement du tribunal de commerce
reconnaît à un capitaine étranger le droit défaire son rapport devant
son consul, 7 mai 1887, Journ. du Dr. intern. privé,-1888, p. 147. Mais le contraire
a été jugé par la Cour de Milan, 7 février 1888, Journ. du Dr. intern.
privé, 1889, p. 132. L’article 517 du Code de commerce dit la Cour, exige que le
rapport soit fait devaut les tribunaux de commerce. Dans ce dernier sens, tribunal
de Middelbourg, 16 décembre 1885, Journ. du Dr. intern. privé, 1889, p. 742

(2) Lyon-Caen et Renault, Précis de Dr. com., n. 1831, de Courcy, questions. 1re,
série p. 12 et suiv. — Lyon-Caen, Journ. du Dr. intern. privé, 1882, p. 196
Section iii
DOMMAGES ÉPROUVÉS DANS LE COMMERCE DE MER
572. Division.

572. — Cette troisième et dernière section comprendra l’étude
des règlements d’avaries et des abordages.

DES RÈGLEMENTS D’AVARIES
573. Division des avaries. — 574. Conflits de lois.
573. — L’article 397 du Gode de commerce nous donne la définition

des avaries. Il est ainsi conçu : « toutes-dépenses extraordinaires,

faites pour le navire et les marchandises, conjointement ou séparément,

tout dommage qui arrive au navire et aux marchandises

depuis leur chargement et départ jusqu’à leur' retour et déchargement

sont réputés avaries ». Ces événements ont leur source première

dans un cas fortuit, dans le fait d’un tiers ou dans la guerre

maritime.

Parmi les divisions que l’on peut donner des avaries, la plus importante

est la division en avaries communes ou grosses, et en avaries

simples ou particulières. En général, un dommage est supporté ;

et une dépense est faite par le propriétaire, sauf son recours s’il y a

lieu contre un tiers, et c’est ce qui se produit pour les avaries sim-,

 ;;ples ou particulières. Mais il peut arriver qu’en présence d’un dan.ïgeràuquel

le navire et la cargaison sont exposés, le capitaine agis-'

, ;|8.nt dans l’intérêt des deux, fasse un sacrifice qui porte seulement

jurle navire ou sur la cargaison. Ainsi, pour alléger le navire-menace/par

la/tempête, il jette à la mer une partie de la cargaison, qu-'dër_/truit

une partie des mâts. Ce sacrifice, fait dans l’intérêt commun,/
-586 -<-'vV''/V//-"': 'V. ;.r'/',' ;PROlT:"MARITIME/',/^:' , :'■'.,'■ • ;■,' -.-,".'- " '- ;v ;
doit être supporté a la fois par le navire et par la cargaison. Il en
est de même d’une dépense faite pour l’un et l’autre.

Il est facile de comprendre que si cette division générale se re-/
trouve partout, certaines législations peuvent cependant considérer,
comme avaries communes ce que d’autres rangent dans les avaries
' particulières..Sur ce premier point la divergence existe ; elle existe
aussi quand il faut fixer la part qui doit être supportée par ceux
qui ont profité du sacrifice. En premier lieu, une partie de la perte
est attribuée aux chargeurs dont les marchandises ont été conservées..
Et puis une autre partie est mise à 1# charge du propriétaire du
navire quia sauvé par là noii seulement son navire, mais aussi le
fret qui ne serait pas dû. si la cargaison avait été perdue (art. 302,
■ C. com.). Le navire et le fret contribuent donc au sacrifice, mais la
proportion pour laquelle ils’figurent dans le règlement varie avec les
différentes législations (1).

574 ; —. Nous devrons donc rechercher à quel principe il faut
s’attacher pour trancher ces conflits (2).

L’opinion dominante parmi les auteurs et la j urisprudence (3) est

que le règlement se faisant au port de reste (C. com. art. 414) , il

- fallait suivre également la loi du port de destination, à moins que

tous les intéressés n’aient la même nationalité : dans ce cas c’est leur.

loi commune qui doit prévaloir.

La.raison principale invoquée en faveur de cette opinion est toujours
que les navires sont meubles, ils. sont comme tels régis par la
lex rei sitae.. Nous avons écarté cette loi pour y substituer la loi du
(1) C’est surtout la loi française qui diffère des principales législations, et qui
fait au propriétaire du navire une situation exceptionnellement favorable. Les
avaries communes portent sur le moitié du fret et sur la moitié du navire, suivant
sa valeur au moment du déchargement. En Angleterre, le navire contribue
pour sa valeur au port de reste, et le fret pour son montant brut, déduction
faite dés dépenses qui n’auraient pas’ eu lieu si le navire avait péri. Beaucoup ap
législations se rapprochent de la législation anglaise ; elles en diffèrent seulement
en ce qui concerne la part contributoire du fret. Cependant l’article ty
du Code de commerce italien de 1882 a reproduit la loi française. Voyez la
er tique de la loi française, dans M.de Courcy, Questions de Droit maritime,
1re série, p. 229.2) On a essayé a plusieurs reprises de tracer des règles générales à cet égard.
L’association pour le progrès et la codification du Droit des gens en a rédigé
un certain nombre qui, à raison des endroits où elle a tenu ses séances, ont pris
le nom de règles d’York et d’Anvers. Mais cette tentative est restée infructueuse,
et aucune législation ne les a adoptées. Voy. de Courcy, op cit., p. 265
et suiv.(3) Asser et Rivier, n. 119. — Govare, Avaries communes, chap. V, n. 71. —
Jug. du trib. supérieur de commerce de Leipsig, 23 déc. 1872, Journ. du Dr.
intern. privé, 1874, p. 133 et Rev. de Dr. intern., 1874, p. 243. Comp. Code decom. allemand, art. 729 et 839. Arrêt de la Cour de la Haye du 11 fév. 1878.Journ, du Dr. intern. privé, 1879, p. 311.DROIT MARITIME 587
pavillon, toutes les fois que l’ordre public n’est pas intéressé ; or il
est incontestable qu’ici il n’est pas en question. Nous resterons donc

fidèle à notre principe général. Cette solution se justifie d’autant
mieux que lès parties ont pu très naturellement avoir cette loi en vue ;

et que d’ailleurs le port de reste n’est pas toujours fixé à l’avance.
Dès événements fortuits peuvent empêcher le navire de continuer son
voyage, et sa destination définitive n’est pas dans tous les cas connue
au moment du départ Arrivé dans un port, le propriétaire, du navire

ou les chargeurs indiqueront souvent au capitaine quelle route

il doit suivre. Il est inadmissible que des faits accidentels, ou même

la volonté des parties intéressées puissent ainsi faire varier la loi
qui doit procéder au règlement d’avaries. Il va sans dire que les

parties peuvent faire une convention d’après laquelle le règlement

aura lieu suivant une loi déterminée à l’avance, ou conformément

aux règles d’York et d’Anvers (1).
Si la loi du pays auquel le navire appartient, doit être choisie
pour régler les conflits que nous avons signalés, c’est évidemment..
la loi du port de reste qui doit être adoptée, pour régler ce qui est
relatif à la forme, conformément au principe locus regit actum. C’est

de tribunal du port de reste qui nommera les dispacheurs, qui homoléguera

le règlement et qui statuera sur les difficultés qu’il pourra
soulever, Et encore il en serait différemment pour un navire français,

si, à l’étranger, il y avait un consul de France(2).
§ 2DE L’ABORDAGE575 Conflits de lois possibles. — 576. Quelle loi fixe la réparation du dommage
éprouvé. — 577. Quelle règle détermine les formalités à remplir, — 578. Projets
de réformes.
575.— L’abordage, dans le sens qui doit nous occuper, est le choc
d’un navire contre un autre. Ce choc peut causer un dommage aux
(1) S’il est convenu que le règlement se fera « en son temps » on peut supposer,
que les parties ont choisi la loi du port de destination, même si un accident
oblige le capitaine à interrompre son voyage, et si le navire est vendu dans
un port où la législation n’est pas la même que celle du port de destination.
Hoiesteret, 25 mars 1886, Journ. du Dr. intern. privé, 1888, p. 151.
(2)  C. com., articles 414 et 416. En ce sens Lyon-Caen et Renault, Précis de
Dr. com., n. 2000. — Lyon-Caen, Journ. du Dr. intern. privé, 1882, p. 593.588 DROIT MARITIME
personnes, aux navires, ou aux marchandises. Dans ces trois hypothèses,
les règles à suivre ne sont pas exactement les mêmes, comme
nous le verrons. Mais il importe avant tout d’être fixé sur les points
qui font naître des conflits de lois. Ces points peuvent être ramenés à
deux. Quand un abordage a causé un dommage, quelle loi doit être/
suivie pour déterminer la réparation de ce dommage ? Quelle loi doit
régler les formalités à" remplir pour conserver le droit à une indemnité
 ?
576.— Sur la première question, nous devons faire une distinction.
Si le dommage est causé aux personnes ou aux marchandises, l’accord
existe entre les différentes législations. Est-il le résultat d’un
cas fortuit ? Aucune indemnité n’est due. A-t-il sa cause dans une
faute ? Le dommage doit être réparé par celui qui en est l’auteur,
ou par les personnes qui répondent de ses actes : c’est-à-dire par le
capitaine et le propriétaire du navire civilement responsable.
Ces règles sont également admises lorsque le dommage est causé
aux navires ; mais dans ce deuxième cas, certaines législations comme
la nôtre (C. com. art. 407) , ont reconnu en dehors de l’abordage
fortuit ou fautif (1) dont nous venons de parler, une troisième sorte
d’abordage appelé abordage mixte ou douteux. Il y a abordage mixte
lorsque le douté existe sur la cause réelle de l’abordage, ou sur les
personnes qui ont pu en être les auteurs ; Dans ce cas il eût été logique
de le traiter comme l’abordage fortuit, et de laisser à chacun la
charge du préjudice qu’il a éprouvé, puisqu’il est impossible de sa-/
voir s’il y a une faute imputable à quelqu’un. Ce n’est pas ce qu’à
décidé le Code ; d’après l’article 407, le dommage est réparé à frais
communs, et par égales portions par les navires qui l’ont fait et souffert.
Cette théorie spéciale, qui a été vivement critiquée, donne une
certaine importance à notre première question (2).
A quelle loi faut-il donc recourir lorsqu’on se trouve en présence
d’un abordage mixte ou douteux ? Il y a une hypothèse dans laquelle
on est d’accord. Lorsque l’abordage a lieu dans les eaux territoriales
d’un pays, on suivra la loi de ce pays. En effet, lorsqu’un fait délietueux
ou quasi-délictueux est commis, il est soumis à la loi en vi(1) 
C’est évidemment à celui qui prétend qu’un capitaine est en faute à en
faire la preuve. Mais le capitaine est présumé en faute s’il n’a pas observé les
règlements qui lui imposent des obligations relativement à la direction de son
navire. Règlement international du 1er septembre 1884 rapporté dans Autran,
Code international de l’abordage maritime, 1890, p. 79. Pour le cas où le navireest confié à la direction d’un pilote à l’entrée d’un port, Voy. Autran, op. cit.,
p. 127. — Laurin, Revue int. de Dr. maritime, t. I, p. 548, Journ. du Dr. intern.privé, 1888,p. 115.
(2) Sur le cas ou la faute est commune aux deux capitaines) voy. Autran, op.
cit., p:. 117 et suiv.DROIT MARITIME 589
gueur dans le pays où il a été commis (1). En conséquence, la disposition
exceptionnelle et arbitraire de l’article 407 sur l’abordage
douteux doit être appliquée au cas ou l’abordage a eu lieu dans les/
eaux françaises, à quelque nationalité que les navires appartiennent.
La difficulté est plus grande s’il s’est produit en pleine mer. Dans
cette seconde hypothèse, on doit distinguer suivant nous. Si l’événement
s’est passé entre deux navires appartenant à la nationalité française,
nous ne voyons aucune raison sérieuse pour écarter l’application
de notre loi ; quelque critiquable qu’elle soit, elle doit rester la
règle entre nos nationaux qui ne peuvent s’en plaindre. Mais entre

deux navires de nationalité différente, il faut suivre la règle adoptée
par le droit commun des nations et trancher la contestation par les
principes que l’on trouve dans les législations, en général sur l’abordage
fortuit et fautif (2).

577. — Notre deuxième question à fait naître des débats plus vifs
encore. La législation française s’est montrée très rigoureuse à l’égard
de celui qui, victime d’un abordage, veut obtenir une indemnité.
Pour ne pas perdre son droit, les articles 435 et 436 du Code de

commerce lui imposent l’obligation de faire une. protestation qui/

doit être signifiée dans les vingt-quatre heures ; en outre, la protestation
et la signification doivent être suivies dans le mois, d’une demande
en justice. Mais toutes les législations ne se montrent pas si
exigeantes. Aussi est-il fort important de savoir à quelle loi le capitaine
abordé doit se conformer pour se ménager une action en dommages
et intérêts. L’opinion généralement adoptée (3) , c’est qu’il faut

suivre la loi du tribunal qui sera saisi, sans qu’il y ait lieu de tenir
(1) Lyon-Caen et Renault, Pr. de Dr. com., n° 2028. — Lyon-Caen, Journ. duDr. intern privé, année 1882, p. 600. — Desjardins, Traité de Dr. com,, t.. V,n° 1121. c’est en ce sens que s’est prononcé le tribunal de commerce d’Anvers ;le 28 mai 1883, Recueil d’Anvers, 1883, I, 35. C’est la loi belge qui doit être appliquêe.« Quant aux conditions même de l’existence du quasi-délit, et aux con-_.'séquences qu’il entraîne, en un mot pour tout ce qui concerne le fond dudroit. » Sur l’abordage dans les eaux intérieures, voy. Reichsgericht, 30 mai 18.88,.Journ.du Dr. intern. privé, 1889, p. 856. Comp. arrêt du tribunal de l’Empire,Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 339.(2) On a proposé d’autres solutions: les uns admettent le droit commun des
. nations,, même si les deux navires sont français. D’autres considèrent que.si.les
rw«  qui- régissent les deux navires s’ont semblables, il faut leur appliquer non le
'droit commun maritime, mais ces deux lois concordantes ; si elles diffèrent, la
préférence doit rester à'ia loi du navire abordé. Dans le, cas d’abordage douteux,,
.test la loi qui s’éloigne le moins du droit commun maritime qui l’emporte. En-„
fin un arrêt de la Cour de Paris du 16 février 1882, s’en tient à la loi du tribunal
saisi, Journ. du Dr. intern. privé, 1883, p. 145. — Comp. Lyon-Caen et Desjar- ;
dins, op. cit.(3) Montpellier, 31 mars 1873, Sir., 1873, II. 165. — Douai, 16 juin 1876, Journ:'
du Dr intern. privé, 1876, p. 336. — Tribunal de commerce de Hlarseille, 17avril.,1887, Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 744.590 - D’ROIT MARITIME.
compte de l’endroit où s’est produit l’abordage et de la nationalité

des-navires. En conséquence, les’ articles 435 et 436 doivent être observés
si la contestation est portée devant un tribunal français. Cette

doctrine peut rendre très variable la loi dont le capitaine doit tenir
compte, car la pratique a reconnu la compétence d’un grand nombre
de tribunaux. Régulièrement, la contestation appartient au tribunal

du domicile du défendeur. Elle peut être aussi portée devant le tribunal
du domicile du demandeur, en vertu de l’article 14 du Code civil/ ;
s’il est Français et si, le défendeur est étranger. Mais en outre, et en ;
dehors des règles strictes du droit, la jurisprudence a, admis la com-/
pétence du tribunal le plus rapproche du,lieu où s’est produit l’abordage,
celle du tribunal du port de destination, et enfin du lieu où le
navire abordeur peut être saisi (1).
Cependant on essaie de justifier cette opinion, en disant que les. lois:,
qui règlent là compétence des tribunaux déterminent également les
conditions sous lesquelles les actions sont recevables ; que d’ailleurs,
les articles 435 et 436 sont inspirés par cette raison qu’un trop long

retard apporté dans la réclamation mettrait le juge dans l’impossibilité

de savoir si le dommage a sa cause dans l’abordage ou dans un
événement postérieur (2).

Ces considérations ne sont pas décisives ; sans doute les lois qui déterminent
la compétence, d’un tribunal fixent également les formes
dans lesquelles les plaideurs doivent procéder devant lui. Mais les formalités
imposées par les textes que nous avons cités sont d’une toute
autre nature ; elles sont étrangères à la procédure, et on peut comprendre
qu’un tribunal puisse être saisi quoiqu’elles n’aient pas été

remplies. Mais ce qui frappe particulièrement dans le système que
nous combattons, ce sont les difficultés qu’il crée au capitaine d’un
navire abordé et l’incertitude dans laquelle il le place. D’abord, par-/
venu dans un port où il devra agir dans un bref délai, il peut ne pas

connaître la loi en vigueur dans l’État où se trouve le tribunal qu’il
saisira ; et puis, quel tribunal saisira-t-il ? C’est une question difficile,
- (I) Un arrêt de la Cour d’Aix du 28 février 1889, Joum. dû Dr. intern. privé':":.
1889,p. 798 écarte la compétence du tribunal- d’un port de refuge du de relâche/ /(2) L’accord n’existe pas entre les partisans de ce système, tous reconnaissent ;
qu’iiy a lieu de faire les réclamations indiquées par les articles 435, et 436, que '
la forme de ces réclamations dépend du lieu où elles sont faites, conformément/.
a la règle locus régit actum. Mais suivant les uns, les délais dans lesquels elles ;;
doivent être faites se lient intimement à la forme et sont également régis par 'a…,,
maxime précitée. ; Suivant:d’autres, au contraire, les délais sont indépendants’de. . ;■
la question de forme, et,seraient fixés parla loi du tribunal saisi. Cette dernière/ ;;
opinion est incontestablement.préférable, les formes instrumentaires observées v
dans tel pays s’imposent à celui qui veut y faire un acte, mais rien ne l’empêche /
de le faire dans un délai qui n’est pas celui de la loi du lieu où il se trouve. En
ce dernier sens, Journ, du Dr. intern. privé, 1887, p. 55.
qui peut dépendre de beaucoup de circonstances, et sur laquelle il est
impossible de lui imposer l’obligation de se prononcer Immédiate 1
ment (1).

Cette opinion écartée, une autre a été défendue, qui donne au capitaine
plus de latitude. Si on lit attentivement les articles 435 et 436, on
reste convaincu que ces textes sont dans la plupart des cas tout à fait
inapplicables. En effet, les déchéances prononcées contre le capitaine
ne le sont pas d’une façon générale ; elles sont encourues lorsque
l’abordage s’est produit dans un lieu où le capitaine du navire abordé
a pu agir C’est par exemple dans un port que le dommage a été
causé, rien n’empêche celui qui a souffert le préjudice de protester
immédiatement et de signifier sa protestation au capitaine du navire
abordeur. Les moyens ne lui manquent pas, ils sont à sa disposition,
la loi ne peut paraître trop rigoureuse dans ce cas. Que l’on suppose,
au contraire, un abordage en pleine mer : il est évident tout d’abord
que le capitaine ne peut agir tout de suite, les auteurs et la jurisprudence
ne lui en font, pas une obligation (2)  ; seulement aussitôt qu’il
sera entré dans un port, en contact avec les personnes dont le ministère
lui est indispensable, il devra formuler ses réclamations. C’est
un tempérament nécessaire apporté à la loi qui, entendue autrement,
ne pourrait pas être observée. Mais ce tempérament n’est
autorisé par aucun texte. En effet, la loi ne nous dit pas que la
déchéance est prononcée, si la victime du dommage est restée inactive
pendant un certain délai à partir du moment où elle a pu agir,
elle nous dit, ce qui est bien différent, qu’il y a déchéance si le
dommage a été causé dans un lieu ou le capitaine a pu agir, Mais
enfin arrivé dans un port, le capitaine a protesté, cela ne suffit pas,
il faut signifier sa, protestation ; or il est possible et même probable
que le navire, abordeur a gagné d’autres parages e que la significaton
dans un aussi bref délai soit chose tout à fait impossible. Il peut
même arriver que le capitaine abordé ne connaisse pas le navire
abordeur ; pour une cause quelconque, il n’a pas pu reconnaître son/
pavillon. La conclusion est donc que la loi s’exprimant en termes restrictifs,
les articles 435 et 436 ne sont pas rédigés pour l’hypothèse ou
le dommage a été causé dans un lieu où le capitaine n’a pas pu agir,
par exemple en pleine mer. Cette hypothèse n’ayant pas été prévue par
la loi, le juge reste maître d’apprécier si le capitaine a protesté dans
un délai raisonnable, et s’il a fait preuve de diligence. En l’absence
d’une loi positive, le magistrat doit statuer suivant « le droit des

(1) Voy. en ce sens, note dans le Journ. du Dr. intern. privé, 1884, p. 281.
(2) Journ. du Dr. intern. privé, 1887, p. 55.
592 DROIT MARITIME
gens, le droit commun des nations maritimes, la raison humaine ».
C’est l’invitation qui lui est adressée par le législateur lui-même dans
l’article 4 du Code civil. La Cour de cassation s’est prononcée en ce
sens dans un arrêt du 29 décembre 1857 (1). Elle a jugé dans un cas
semblable que les articles 435 et 436 ne sont pas applicables, mais que
« pour être sainement appréciée, cette action doit être exercée dans
un délai moral dont il appartient au juge du fait de mesurer l’étendue,
selon les diverses circonstances dans lesquelles elle est introduite
(2)  ». Si les lois positives ont laissé de côté un cas qu’il est
difficile de régler, il n’y a pas a trancher de conflit de lois, et le juge
doit, toutes les fois que le navire abordé se trouve dans de semblables
conditions, décider d’après le droit naturel (3).

Une troisième opinion plus simple, et qui prévoit toutes les hypothèses,
adopte la loi du navire abordé :1e capitaine ne peut se plaindre
qu’on lui applique la loi qu’il doit particulièrement connaître (4).
578. — Les difficultés spéciales que fait naître l’abordage ont
provoqué de la part des jurisconsultes des projets de réformes.
C’est en effet un des points sur lesquels l’unification des législations
est particulièrement désirable. Il nous est impossible d’entrer dans
des détails à ce sujet. Nous signalerons seulement deux rapports présentés
à l’Institut de droit international, et nous donnerons sur les
points les plus importants, et que nous avons examinés, les conclusions
de ces rapports.

Le premier (5) statuant sur l’hypothèse où il y a faute commise à
bord des deux navires, pose en principe qu’aucune indemnité ne
peut être réclamée pour le dommage causé à l’un des deux navires,

(1) S., 1858, I, 45.
(2) Cette opinion a été développée par notre savant maître, M. Labbé, dans lerecueil de Sirey, 1875 ; I, 97. Elle devrait être suivie si les deux navires étaient
français, car il est vrai de dire dans ce cas que la loi française n’a prévu quel’hypothèse ou l_e dommage a été causé dans un lieu où le capitaine a pu agir. En
sens contraire, Douai, 5 juillet 1886, Annales de Droit commercial, 2e année,p. 113.(3) Il faut reconnaître toutefois que certaines lois, notamment la loi italienne,
contiennent une disposition applicable à l’hypothèse ou l’abordage a lieu en pleine
mer. L’article 665 exige pour que l’action en dommages et intérêts soit possible
qu’il y ait une réclamation portée dans 3 jours devant l’autorité du lieu où l’événement
s’est produit ; ou du lieu de la première relâche. Cette réclamation n’implique
ni action en justice, ni signification.— Comp,: Bonl, Code de commerce
d’Italie, p. 418. Le Code roumain de 1887 exige, au contraire que ce soit l’action
qui soit portée dans les trois jours devant l’autorité du lieu de la première relâche.
C’est du moins ce que nous lisons dans l’article 677, traduction Blumenthal.j(4) En ce sens, Lyon-Caen et Renault, Précis de Droit commercial, n. 2027.
Voy., aussi les intéressantes études de M. Lyon-Caen que nous avons souventcitées, et auxquelles nous avons fait de fréquents emprunts dans le cours de ce./travail.(5) Ce rapport est dû à. M. Sacerdoti Rev., de Dr. intern., année 1888, p. 349.DROIT MARITIME 593
ou à tous les deux. Mais les deux navires répondent solidairement
pour le dommage éprouvé par le chargement et par les personnes.
Les fins de non-recevoir sont les suivantes: toute action en indemnité
doit être intentée dans le délai d’une année, à dater du jour
où l’abordage a eu lieu, c’est le délai maximum ; et dans le mois à
dater de la connaissance acquise de l’événement par les intéressés.
Le projet de loi statue en dernier lieu sur le tribunal compétent, et
il attribue la compétence au juge du port le plus voisin du sinistre,
du port de destination du navire, de la première relâche ou d’attache
du navire abordeur.

Le deuxième rapport (1) distingue d’abord entre l’abordage qui a
lieu dans les eaux, intérieures d’un pays et celui qui se produit en
pleine mer. Dans le premier,quelle que soit la nationalité des navires,
la loi de ce pays doit être appliquée pour déterminer qui supportera
le dommage, dans quel délai les réclamations doivent être formées,
quelles formalités doivent remplir les intéressés pour la conservation:
de leurs droits, et quels sont les tribunaux compétents pour en connaître.
Si l’abordage a lieu en pleine mer, une distinction doit être
faite. Entre navires de la même nationalité, c’est la loi du pavillon
qui tranche toutes les questions nées de l’abordage. Entre navires de
nationalités différentes, la loi du pavillon de chaque navire sert à
déterminer qui doit supporter le dommage causé aux navires et aux
cargaisons. Cependant le demandeur ne peut faire une réclamation
qui ne serait pas justifiée par la loi de son pavillon. Les réclamations
doivent être formées dans les délais prescrits par la loi du pavillon
du demandeur, et après accomplissement des formalités qu’elle exige.
Elles peuvent être portées indifféremment devant un tribunal compétent
d’après cette loi,, ou d’après celle du pavillon du défendeur.
L’auteur du rapport établit une différence entre l’abordage qui se
produit dans les eaux intérieures d’un État, et celui qui a lieu dans
les eaux, territoriales. Dans ce dernier cas, ce sont les mêmes règles
que pour l’abordage en pleine mer (2).
(1) Présenté par M. Lyon-Caen, op. cit., p. 487.(2) Le 26 juin,1889, la Chambre des députés adopte la modification suivante a
l’article 436 du Code de commercé: « Art. 436. Toutes actions en indemnité pour
dommages’provenant d’abordage sont non recevables, si elles n’ont été intentées
dans le délai d’un an à compter du jour de l’abordage. »
Appendice
LOI BELGE DU 16 JUILLET 1889 SUR LA NATIONALITÉ (1) 

La loi belge du 16 juillet 1889 apporte des modifications à l’article
9 du Code civil et à l’article 4 de la loi du 6 août 1881 sur la
naturalisation. Voici les principales dispositions de cette loi.

Nous avons vu précédemment que la Belgique obéissait encore à
l’article 9 du Code Napoléon de 1804, qui permet à l’enfant né en
Belgique de parents étrangers d’acquérir à sa majorité, la nationalité
belge par le bienfait de la loi (2). Si l’enfant réside en Belgique, il
doit y établir son domicile en déclarant son intention à cet égard,
S’il réside en pays étranger il doit faire soumission de fixer son domicile
en Belgique, et l’établir effectivement dans l’année à compter
de l’acte de soumission :

Ceci posé, la loi belge nouvelle vient permettre l’acquisition de la
nationalité par le bienfait de la loi à l’enfant mineur dont nous parlons,
pourvu qu’il soit parvenu à l’âge de 18 ans. Voici comment, en
effet, s’exprime le texte : « La déclaration pourra être faite dès l’âge
 » de 18 ans accomplis avec le consentement du père, ou, à défaut
 » de père, de la mère, ou, à défaut de père et mère avec l’autorisa(1) 
Cette loi a été promulguée au Moniteur belge des 16, 17 août 1889.
(2) V. ci-dessus, p. 59, note 1.
 » tion des autres ascendants ou de la famille, donnée suivant les con »
ditions prescrites par le mariage au chapitre I du titre V du livre I
 » du Code civil. »

Cette disposition législative peut être rapprochée de celle de l’article
9 du Code civil français, tel qu’il a été modifié par la loi de 1889
sur la nationalité. Elle en diffère toutefois, en ce qu’elle exige, au
contraire de la loi française, pour que l’acquisition de la nationalité
puisse être réclamée pendant la minorité, que l’enfant né d’étrangers
sur le territoire ait atteint l’âge de 18 ans (1).

La loi belge nouvelle a aussi apporté des modifications à la loi du
6 août 1881 sur la naturalisation (2). Cette loi, dans son article 4,
réserve aux enfants mineurs de l’étranger naturalisé en Belgique, qui
conservent leur nationalité primitive malgré le changement de nationalité
de leur auteur, le droit d’acquérir, à leur majorité, la nationalité
belge plus facilement que ne le peuvent des étrangers ordinaires
(3). La loi belge nouvelle a étendu cette faveur aux enfants
mineurs du naturalisé, dès l’âge de 18 ans, pourvu qu’ils soient habilités,
c’est-à-dire qu’ils obtiennent : « le consentement du père, ou, à
 » défaut de père, celui de la mère, ou, à défaut de père et de mère,
 » l’autorisation des autres ascendants ou de la famille, donnée sui »
vant les conditions prescrites par le mariage. » Cette faveur appartient
également, d’après la loi belge de 1889, a tous les jeunes gens
qui, en vertu de tout autre loi en vigueur, ont le droit d’opter à
leur majorité pour la nationalité belge. »
Chez nous, depuis la loi de 1889, nous savons que les enfants mineurs
de l’étranger naturalisé Français deviennent ipso facto Français
par contre-coup de la nationalité du chef de famille (4).
(1) V. ci-dessus, n. 39, p. 56.
(2) V. ci-dessus, n. 53.
(3) V. ci-dessus, n. 74.
(4) V. ci-dessus, n. 78.Table des matièresINTRODUCTIONNuméros PagesNotions préliminaires 1 à 3. 1 à 4§ 1.— Définitions. . 4 9 4 10§ 2. — Aperçu historique 10 19 11 27■§ 3.—Aperçu critique.. 20 25 27 39.§ 4. — Conflits de lois. —Conflit ressortissant
du droit international privé.Éléments de sa solution.. 26 30 40 45§ 5. — De la nationalité . 31 106 46 113/A. De la nationalité d’origine 32 46 47 62B. Du changement de nationalité 47 94 62 1001° Influence du mariage sur la nationalité48 62 642° Naturalisation . 49 83 64 923° Des démembrements de territoire. 84 94 92 100C. Perte de la nationalité à titre dedéchéance 95 102 100 105D. Du recouvrement d’une nationalitépar les individus qui l’ont perdue
et de la condition faite à leursenfants 103 107 105 111E. Conclusion 108 112 et 113598 TABLE DES MATIERESNuméros Pages.§ 6. — Condition des étrangers au point de
vue de la jouissance des droitsprivés………. 109 138 114 à 1421° Aperçu rationnel. 111 et 112 115et 1162° Aperçu historique……. ….. 113 à 115 116 à 1203° Droit français moderne… ….. 416 128 120 1364° Aperçu de législation comparée… 129 135 136 1405° Personnes morales étrangères…. 136 138 140 142LIVRE PREMIERDROIT CIVILCHAPITRE PREMIER. — Des personnes envisagées au
point de vue de leur état et deleur capacité… 139 158 145 166§ 1. — Point de vue rationnel 142 144 147 151.§2. —Droit positif. 145 155 151 164A. Législation française 145 151 151 1591° État et capacité des Français en,pays étranger.. 146 147 151 1532° État et capacité des étrangers enFrance .. 148 151 153 159B. Aperçu de législation comparée…… 152 155 160 164§ 3. — Influence sur la loi personnelle d’un
changement de nationalité ou dedomicile 156 à 158 164 à 166CHAPITRE II. — Des biens . 159 178 167 176§ ler. — Détermination de la règle qui doit
régir les biens envisagés ut singuli. 160 164 167 172§2. —Portée pratique de la règle qui faitrégir les biens par la lex rei sitoe … 165 178 173 1861° Immeubles 166 170 173 1782° Meubles . 171 176 178 1833° Classification des biens ; 177 et 178 183 186CHAPITRE III. — Des actes juridiques volontaires etspécialement des contrats ., 179 à 273 187 264Section 1. — De la capacité des parties 180 182 187 191Section II. — De la forme des actes 183 215 191 219§ 1er.—Etendue d’application de la règleLocus régit actum …… 188 203 197 210§ 2. — Caractère juridique de la règle Locusrégit actum 204 210 210 216TABLE DES MATIERES 599Numéros Pages§ 3.—Aperçu de législation comparée….. 211 215 216 219Section III. — Des conditions intrinsèques devalidité et des effets des actes juridiques… 216 263 219 256_'''-.§ 1er. — Principe d’autonomie 217 236 220 236A Actes juridiques intervenus entre
personnes ayant même nationalité
223 223 225B. Actes juridiques intervenus entre
personnes de nationalités différentes
. 224 236 225 236A. Contrats entre présents 225 227 225 227B. Contrats entre absents 228 236 227 236§2. —Portée pratique du principe d’autonomie
… 237 253 236 251§3.—Aperçu de législation comparée…. 254 261 251 253§4. — Quasi-contrats, délits, quasi-délits .. 262 et 263 254 256.Section IV. — De l’extinction des obligations.. 264 à 273 256 264§ 1er. - Paiement 265 et 266 257 259§ 2. — Compensation 267 259et260.§ 3. — Prescription libératoire 268 à 273 260 à 264CHAPITRE IV. — Des droits de famille 274 329_ 265 328 ;Section L — Du mariage.. , 275 303-265 299§ 1er. — Conditions de forme -du mariage… 276 286 266 277§ 2. —Conditions de fond du mariage….. 287 293 277 287§-3.—Effetsdu mariage entre époux 294 297. 287 '290§ 4. — De la séparation de corps et dudivorce 298 303 291 299Section II. — De la paternité et de la filiation.. 304 316 299 315§ 1er. - Filiation légitime 308 202 304§2. — Filiation illégitime 309 311 304 308§ 3.—Légitimation . 312 314 308 313§ 4. - Adoption 315 316 312 315Section III.—De la puissance paternelle 317 à 320 315 à 319Section IV. — De la tutelle et des autres mesuresde protection des incapables 321 326 319 325Section V. — De l’obligation alimentaire 327 329 325 328CHAPITRE V. — De l’absence 330 334 329 332CHAPITRE VI. — Des biens dans leurs rapports avecles personnes 335 375 333 384Section I. — Des successions. 336 353 334 355§ 1er. — Historique 338 et 339 337 340§ 2. — Législation française moderne 340 à 350 340 354§3.—Aperçu de législation comparée 351 353 354 et 355Section II. — Du contrat de mariage et. des600 TABLE DES MATIERESNuméros Pagesactes juridiques entre époux. 354 375 356 à 384§ 1er. — Du contrat de mariage 354 372 356 381A. Historique ……… …. 356 361 358 364B. Droit moderne………. ……. 362 372 365 381' a. Les époux ont rédigé un contratde mariage… . 363 368 365 376b. Les époux sont mariés sanscontrat…… ….. .369 372 376 381§ 2. — Des actes juridiques qui peuvent intervenirentre époux au cours dumariage… 373 375 381 384CHAPITRE VII. — Des privilèges et hypothèques 376 387 385 393CHAPITRE VIII. — Des droits intellectuels……… 388 394 396 409 |§ 1er. — Propriété industrielle.. 389 391 396 401§ 2. — Propriété littéraire et artistique 392 394 401 409/LIVRE DEUXIÈMEPROCÉDURE CIVILECHAPITRE PREMIER.—De la compétence judiciaire.. 395 à 416 413 à 452|§ 1er. — Débats entre nationaux et étrangers. 396 407 414 438a. Etranger défendeur 397 402 414 427b. Etranger demandeur… … 403 407 427 438§ 2. — Débats entre étrangers.. 408 413 438 449§ 3. — Caractère juridique des lois de compétence. 414 416 449 432CHAPITRE II.— Des formes de procédure et despreuves 417 424 453 461CHAPITRE III. — Des jugements . 425 443 462 474§ 1er. — Législation française 425 437 462 470§ 2. — Conventions diplomatiques …. 438 440 470 et 471 ? 3. — Aperçu de législation comparée 441 471 à 473§ 4. — Sentences arbitrales, actes authentiquesreçus par des officiers publicsétrangers…. 442 et 443 473 et 474LIVRE TROISIÈMEDROIT COMMERCIALCHAPITRE PREMIER. — Des actes de commerce et descommerçants. …… 444 à 476 477 à 510Section I. — Des actes de commerce 445 et 446 477 479Numéros PegesSection II:— Des commerçants……… 447 à 451 480 484Section III.— Des sociétés commerciales…… 452 476 484 510§ 1er. — Distinction entre les sociétés françaiseset étrangères 455 457 486 489§2.— A quelles conditions une sociétéétrangère peut exercer ses droits enFrance 458 463 489 497§ 3.—Exercice des droits et actions enjustice 464 467 497 501§ 4.—Emission et négociation des actions. 468 et 469 501 504§ 5. — Législation fiscale 470 à 473 504 et 505§ 6. — Aperçu de législation comparée …. 474 476 505 à 510CHAPITRE II. — De la lettre de change 477 516 511 540Section 1. — Règles de capacité et de forme … 479 483 512 515Section II. — Effets des obligations 484 490 515 519Section III.—Du paiement et des recours…. 491 503 520 538§ 1er. — Du paiement 492 496 520 523§ 2. — Des recours 497 503 523 528Section IV. — Législation fiscale et chèque … 504 et 505 528 530Section V. —Aperçu de législation comparée . 506 à 512 530 535CHAPITRE III. — De la faillite 513. . 536Section I. — Point de vue rationnel….. 515 516 537 540Section II. — Unité de faillite 517 540 541 562§ 1er. — Déclaration de faillite 518 et 519 541 543§2. —Effets extraterritoriaux, loi applicable..520 à 522 543 547§ 3.—Solutions de la faillite….. 523 533 547 554Section III. — Pluralité de faillites 534 536 555 et 556Section IV.—Aperçu de législation comparéeet traité franco-suisse … 537 540 557 à 562CHAPITRE IV. — Droit maritime 541 578 563 593Section I. — Des navires et des droits dont ilspeuvent être grevés … . 542 562 564 578§ 1er.— Des navires 543 552 564 570§2. —Des créanciers chirographaires …. 553 555 570 572§3. —Des créanciers hypothécaires . 556 et 557 572 576§4.—Des créanciers privilégiés 560 561 576 578Section II. — Des propriétaires de navires et ducapitaine…. 562 à 571 578 584§ 1er. — Des propriétaires de navires 563 et 564 579 et 580§2. —Du capitaine 565 à 571 580 à 584Section III. — Dommages éprouvés dans le602 TABLE DES MATIERESNuméros Pagescommerce de mer…..,.,.,………..,. 572 578 585 593§ 1er. — Des règlements d’avaries………. 573 et 574 585 587§ 2. — De l’abordage 575 à 578 587 593APPENDICE. —Loi Belge du 16 juillet 1889 sur lanationalité ,  » 594FIN DE LA TABLE DES MATIÈRESSAINT-QUENTIN. — IMPRIMERIE J. MOUREAU ET FILS


SAINT-QUENTIN. — IMPRIMERIE J. MOUREAU ET FILS