De la transmission de la propriété et de ses démembrements par les conventions
Ally, Émile
impr. de J.-B. Gros, 1855

Faculté de droit de paris,
DE LA TRANSMISSION
De la propriété et de ses dëhembrehbnts
iun ïiiJs COXVIÎSITIOSH.

L’acte public sur les matières ci-après sera
soutenu
^^„_ le Samedi %'S août 185 !) , à neuf heures,
jjfUyA £IJY (NICOLAS- F R A N ç o I s - E MILE) 
fc i « 'C/^° * Grancey-le-Châleau (Côtc-U'Or).^v^iJ^' Président: M. UOXMEK, professeur.VALETTE } professeurs.COMIEÏ D’AAGE, |
DUVERG1EK (Suppléant).LQ candidat répondra en outre aux questions qui lui seront
faites sur les autres matières de Venseignen enl.ParisJ. B. GROS, IMPRIMEUR DKS TRIBUNAUXRUE DBS NOYEHS, 71.4 835A mon père,
A MA MÈRE.'

INTKODUCTION.

1. Transmettre la propriété d’une chose, c’est faire
sortir celte chose de son patrimoine pour la faire entrer
dans celui d’un autre qui en devient maître.

2. Le droit de transmettre la propriété se légitime
par l’idée de propriété elle-même, puisque si on analyse
les différents avantages qu’elle procure, celui qui
vient tout d’abord frapper l’esprit, c’est le droit de disposer
de la chose. Il se légitime aussi par ce mot des
économistes, qu’il permet Véchange du superflu de l’un
contre le nécessaire de Vautre.

3. Mais si toutes les législations ont sanctionné les
transmissions de propriété,, elles ne les ont pas toutes
soumises aux mômes règles. Il est peu de sujets plus riches
en données historiques, peu d’institutions civiles
qui aient suhi plus de variations. L’esprit mémo s’en
étonne tout d’abord et cherche quelle en peut être la
cause. Et cependant ces différences s’expliquent, car les
questions de transmission de propriété, comme la question
de propriété elle-même, dont elles ne sont qu’une
face, touchent tellement aux idées de droit public,
qu’on peut dire que la loi civile qui les régit est toujours
l’esclave de la loi politique. Chaque grand mouvement
social devait donc entraîner avec lui une révolution
soit dans la propriété elle-même, soit dans la transmission
de cette propriété.

4. Que si l’on voulait classifier les différents systèmes
de transmission de propriété qui ont été admis, il ne
2 INTRODUCTION,
faudrait pas trop vouloir les ramener à un petit nombre
d’espèces : il faudrait se méfier d’une généralisation
trop hardie. Chaque peuple, chaque époque nous semble
avoir donné à ses modes translatifs sou caractère cl
son génie propre. Chez les Romains, c’est l’idée de matérialité
qui domine, matérialité d’abord symbolique,
mais qui tend à se simplifier de plus en plus. Chez les
Francs, qui ont connu la propriété collective de la
tribu, nous rencontrons dans les transmissions l’idée
d’une délégation de propriété faite par la tribu a celui
qui veut devenir propriétaire. À l’époque féodale, la
transmission s’empreint des idées de dépendance où
les personnes et les terres sont enveloppées ; enfin, à
l’époque moderne reparaît la tendance romaine des
transmissions à se simplifier et même à se spiritualiser,
tendance a laquelle les économistes opposent l’idée de
publicité, d’où notre théorie actuelle si caractéristique
de transmission de propriété dédoublée, pour ainsi dire,
et s’opérant par la convention entre les parties, et par
la transcription à l’égard des tiers.

5. Telle est la marche des idées et tels sont les principaux
points que nous cherchons à faire ressortir.

Du reste, ce travail n’a pas pour but d’embrasser
toute la théorie des transmissions de droits réels : il est
circonscrit sous deux points de vue. Au point de vue des
modes de transmission, nous n’envisagerons que la transmission
par les conventions ; au point de vue des droits
transmis, nous n’envisagerons que la propriété et ses
principaux démembrements, laissant de côté les droits
réels accessoires, comme l’hypothèque, le privilège, le
gage, la rétention et d’autres encore.
i>ni:uii:iu: parti h. droit romain.
6. Si l’on passe en revue les principes de la législation
romaine, il y en a un qui frappe tout d’abord l’esprit
par les nombreuses conséquencesqui en découlent. Je
veux parler de cette règle que la volonté des parties,
non accompagnée d’un acte extérieur, est impuissante
à transférer par elle seule la propriété et ses divers démembrements
: C’est en vain que nos volontés se rencontrent
in idem placitum concurrunt (I) … C’est en
vain que nous consentons à transférer tel droit. Sans
doute la convention est valable on co sens qu’elle vous
lie, qu’elle vous oblige de me transférer le droit que
vous m’avez promis ; mais ce droit reste en dehors de
l’action de nos volontés : malgré elles il persiste solide,
et intact sur votre tête : traditionihus… dominia rc~
rum non midis pactis transferuntur (2). Pour cette
transmission il faut quelque chose de plus que la volonté
 ; il faut une sorte de matérialité dans l’acte, grande
idée qui traversera toutes les révolutions du droit romain,
et qui longtemps encore survivra a sa disparition.

(\)  C. I,§2, ff. Ulp., de pactis.
(2) G. <2, :t, 20, c. Diocl. et Max.4 PREMIÈRE PARTIR.
7. Mais il ne faut pas s’arrêter là pour bien comprendre
le cachet des idées romaines sur cette matière.
Etudions les grands traits do cette sorte de publicité.
Elle se caractérise par son but, par son mode. Quelle a
pu être à Rome sa raison d’être, quelle a été sa forme ?

8. Quant à son but, la matérialité des translations à
Rome n’est pas pour nous quelque chose de raisonné,
nous n’y voyons pas, comme on l’a prétendu, un moyen
inventé pour arrivera la publicité de la propriété. On
a souvent tort, pour expliquer telle ou telle institution,
de prêter au législateur des raisonnements qu’il n’a jamais
faits. Quant on étudie une législation, il est toujours
plus sûr de recourir aux moeurs du peuple qu’aux
idées de système pour avoir la raison des règles qu’on
y rencontre. Que nous dit en effet l’histoire ? — Elle
nous dit que si Rome dans ses commencements a voulu,
pour transférer un droit, quelque chose de plus que la
convention, c’est que Rome encore jeune (et c’est l’histoire
de tous les peuples à leur naissance) , s’est attachée
surtout à l’ordre des sens, à l’élément matériel, à la
forme dans tous ses actes juridiques, soit translatifs de
propriété, soit productifs d’obligation. Elle nous dit
ensuite (et ceci est particulier à la législation romaine) ,
que si Rome dans la suite est restée fidèle à cette idée,
c’est que Rome a toujours eu pour principe de respecter
ses vieilles traditions juridiques, tout en les épurant,
tout en les modifiant dans leurs formes, tout en les civilisant
pour ainsi dire. Voilà pourquoi Rome crée, et
voilà pourquoi Rome garde plus tard une sorte de matérialité
des translations de propriété. Mais la publicité
DROIT ROMAIN. 5
n’a jamais été son but : elle n’a été qu’un résultat ;
Rome veut une solennité et non une preuve.

9. En quoi consiste cotte solennité ?

Ici il faut distinguer les époques.

Dans les commencements, c’est l’idée du symbole
qui domine, il semble, en effet, que le symbole est l’apanage
particulier de l’enfance des peuples (I). Un
peuple crée à sa naissance les actes juridiques sans lesquels
il ne peut exister en société. Puis quand les relations
entre les membres de cette société se compliquent,
quand de nouveaux rapports apparaissent, comme désormais
les institutions primitives no suffisent plus, il
s’opère alors une double révolution ; ou bien pour le
même ordre d’idées on emploie fictivement ce qui jadis
était une réalité, ou bien pour un nouvel ordre de choses
ou recourt à des institutions analogues que l’on
détourne de leur application primitive. C’est ainsi que
naît le symbole ; c’est ainsi que nous verrons naître la
mancipation, fiction de l’ancienne vente romaine ; c’est
ainsi qu’apparaît la cession juridique, fiction des anciens
procès de Rome primitive.

Cependant une idée, qui a son germe dans la nature
des choses, commence à apparaître, (-'est que le signe
extérieur le plus naturel de la propriété* étant la possession,
il est au moins aussi logique et assurément plus
simple de faire consister la transmission de propriété
dans cette transmission de puissance. Et puis à mesure
(h V,, sur ces idées de symbole, le Traité de la symbolique du
droit, par M. Ducange ; et M. Ortolan, ln<t. de Just., Généralisation
du droit romain, part. I, lit. tu, § H ;>.S / VU EN 1ÈRE TARTIK.
que le peuple romain se civilise, le symbole avec ses
rites et ses pantomimes cesse de plus en plus d’être
compris (1) et ne parât bientôt plus qu’une entrave
ridicule, jusqu’à ce qu’enfin il soit formellement aboli
par les moeurs et par une disposition législative : triomphe
d’une transmission plusspiritualiste, triomphe de la
tradition,

10. Pour bien comprendre la théorie romaine, nous
aurons donc à oludier séparément et chacune en ellemême
les différentes transmissions de propriété ; puis,
dans un rapide historique, nous montrerons comment
la tradition envahit la sphère des autres transmissions
(quel est l’agent, quel est l’instrument de cette révolution) 
et enfin comment elle se substitue à elles. La
troisième et dernière partie de cette étude romaine
consistera à rechercher quels avantages ont pu découler
de ce grand fait historique.

CHAPITRE I.
Étude d« » différents mode* de tratiaunsNloud considéré »
en eux-mêmes.
Rome nous présente aux différentes phases de sa
législation trois modes de translation de propriété par
les conventions, et si l’on saisit bien le caractère de
chacun, on ne tarde pas à reconnaître que deux
d’entre eux nous apparaissent entourés de solennités :
tandis que l’autre consiste simplement dans la trans(l) 
In odinm venierunt, dit Gain ;?, en parlant des antiques applications
du symbole dans les procédures judiciaire ». Guius, Corn. 4, §30.DROIT ROMAIN, 7
mission du fait de possession, idée corrélative de la
transmission du droit de propriété. Les i\eux premières
transmissions, que nous nommerons solennelles,
portent dans la langue historique les noms de mancipation
et de cession in jure. Aux caractères que j’ai
indiqués pour la troisième, on a sans doute déjà reconnu
la tradition (1).

§ I. — Mancipation.

1-2. La mancipation (2) est mie vente symbolique
imauinaria quoedamvenditio. C’est une solennité par
la pièce d’airain et la balance, per as et libram.

i5. Origine. — Pour comprendre l’origine de la
mancipation, il faut interroger l’histoire primitive de
Rome. A quelque profondeur que l’on remonte en effet
dans la tradition de ce peuple, avant même que le
me'tai monétaire ait paru, l’idée d’un commerce apparaît
là, comme partout ailleurs, en même temps que
celle de société. Sans doute alors c’est le commerce
dans sa simplicité primitive, c’est l’échange de l’utile
de l’un contre l’inutile de l’autre : quando, dit Paul,
plerumque evenît ut quod alteri superest, alteri
décrit (3).— Mais bientôt la nécessité d’une monnaie,
d’un métal monétaire se fait sentir, quia nonsemper
nec facile concurrebat, ut cum tu habercs, quod ego
desiderarcm, invicemhabirem, quod tu acciporc relies.
(1) Singularium rermn dominia nobis acquiruntur : mancipaliono
traditione…, cessione injure. Ulp., reg. lib., lit. xix.(2) Proptia spcciesalienationisest mancipalio (Ulp . fragm. xix, §3).
ç\)  U. i. 2, tV, Pauli, de contrahenda eniptione.8 PREMIÈRE PARTIE.
Cependant, co ;nnio cette monnaie manque encore
d’une empreinte régulière qui en garantit la quantité ,
elle ne se comptera pas, mais elle se pèsera (1). —
C’est de cette pesée que va sortir Pacte juridique de
Rome primitive.

En effet ajoutez à cela des paroles solennelles qui
expriment les conventions que les parties y rattachent
et qui en font la loi (legem mancipii)  (2). Supposez en
outre la présence de plusieurs personnes que réclament
l’importance de l’acte et la nécessité de le solenniser
pour lui donner plus d’effet. Enfin, ajoutez que ces
témoins ne pouvaient être que des citoyens, chez ce
peuple qui comptait pour rien les étrangers, et qui se
considérait comme ne devant, hors des combats, avoir
aucune relation avec eux. — Et vous aurez cette forme
civile qui semble à elle seule absorber tous les faits de
la vie civile de cette époque (5)  ; vous aurez à côté de
la lance, ce type de l’acquisition violente et contestée,
le type qui fonctionne pour l’acquisition, la modification
(i) Eorumque nummorum visac potestas non in numéro erat, sed in
pondère, et plus loin :itaque si euidam ab alio pecunia solvenda erat,
is non numerabat cam sed appendebat. — Gaius, Coin. i,§ 122.—
Voir aussi un passage de Pline. Hist. nat., 33, 3. Populus Romanus ne
argendo qutdern signalo, anto Pyrrhum regem decrelum usus est…
qua consuetudino in his emplionibus, quaa mancipii sunt etiam nunc
libra interponitur.(2) Ciccro., Topic, 10. — De offic. m, 6. — Voyez aussi un vestige
de cette expression au Digeste, 50, 17, 73 ff. Ojuint. Mue, Scoevol.(3) H est remarquable, en effet, que cette môme solennité, qui sorvait
ù transférer le domaine romain, servait aussi à créer l’obligation
du droit civil : à une certaine époque, cet acte porte le nom générique
de nexus. Van on, De lingua lalina, liv. vi, §5.— Festus, au mot
nexum. — Ciccro, Pro Mnrena, 2. — fiai:, Corn. .' !. § 17. et plusieurs
te.vlcs au Digeste.DROIT ROMAIN. 9
et l’extinction pacifique de la propriété et de ses démembrements.
C’est le mancipium. (1) 

Cependant quand les monnaies curent commencé h
paraître avec une empreinte légale, la pesée n’eut plus
sa raison d’être, et l’usage sérieux de la balance se convertit
en usage fictif. D’un autre côté, la forme civile
du mancipium ayant été appliquée, même aux aliénations
à titre gratuit (2) , l’emploi do la monnaie
elle même devint simulé. L’institution de réelle était
devenue symbolique. La mancipation a succédé au
mancipium. Et c’est ainsi que Gaius la trouva à la
fin du règne d’Àntonin le Pieux, imaginaria quoedam
venditiOy disions-nous tout à l’heure avec cet auteur.

14. Formalités.—L’origine de la mancipation en explique
les gestes et la pantomime. Il fal’ait pour cette
mancipation, comme pour l’ancien mancipium, des
témoins, tous pubères, tous citoyens romains (3)  ; puis,
il y avait une autre personne réunissant les mêmes
qualités et tenant une balance de cuivre, ce qui lui
(1) Le mot mancipium ne signifiait pas seulement l’acte par lequel
on transférait le domaine ; il désigne quelquefois aussi l’idée du droit
de propriété civile (plus tard dominium, proprietas). Enfin, dans certains
cas, il désigne l’objet de la propriété elle-même V. Varron, vu,
§ 105, — et les iexicograpbes.(2) Elle s’appliqua même aux changements d’état dos personnes,
car émancipation vient do mancipation.(3) Ces témoins étaient au nombre de cinq. —Adhibilis non minus quam
quinque testibus, civibus Romanis puberibus. Schilling conjeclure ingénieusement
qu’il y a\ait quelque rapport entre cetto cérémonie et le
cens, aussi longtemps du moins que la mancip3tion fut une cérémonie
sérieuse. C’était ainsi uue constatation légale des mutations do propriété.
D’où il pense que ces cinq témoins représentaient probablement
les cinq classes de Servius Tullius.10 PREMIÈRE PARTIE.
faisait donner le nom de libripens (1). — Quant aux
formalités (au rapport de Gaius) , celui à qui la propriété
allait être transférée, prenait la chose avec la
main (manu capit)  et disait : « Je déclare que cette
chose est mienne parle droit desquùttes, et je l '« ê
achetée par ce cuivre et cette balance de cuivre (2)  »
En même temps (5) , il jetait sur la balance le morceau
de métal qu’il tenait à la main, oere perctdit libram,
et il le donnait au propriétaire ( quasi pretii loco) } de
qui il recevait la chose mancipée (4).

15. Cependant il fallait faire une distinction pour
les choses mobilières et immobilières. Pour les premières,
elles devaient être présentes ; celui qui prononçait
la formule, devait même les prendre comme l’indique
l’exemple de Gaius que nous avons suivi, d’où
on ne pouvait en manciper qu’autant qu’il est possible
d’en saisir avec la main ; pour les immeubles, au contraire,
il n’était pas nécessaire qu’ils fussent en présence
des parties ; aussi pouvait-on, dit Ulpien, man(1) 
Gaius, Com. i, § 122. — M. Giraud, dans ses recherches sur le
droit de propriété chez les Romains, avance quo ce libripens devait
autrefois être un magistrat ou un pontife.(2) Hanc ego rem ex jura quiritium mcam esse aio} caque mihi
emptn est hoc oere oeneaque libra. Ulp., xix, § 3 (certisverbis). —
Gaius, Com. t, § 119.(3) Varron, toutefois, nous rapporte que quand ces paroles avaient
été prononcées par l’accipiens, le mancipant disait raudusculo libram
fcrilo% mais cette formule ancienne était ignorée de Gaius. Var. » de
ling. lat., v, § 163.(4) H paraîtrait d’api us Varron (de ling. lat., vu, § 105) , quo ces formalités,
qui se justifiaient d’abord par la simple preuve testimoniale
{lcsti(ï<:atio< comme dit Porphyricn) , ont été ensuite constatées par des
actes {tabula ?) ', mai.sni Gains m Ulpien ne parlent de ces actes.DROIT ROMAIN. I 1
ciper à la fois et plusieurs immeubles et des immeubles
de plusieurs lieux différents (1).

16. Effets. —Quant aux effets delà mancipation, il
n’y a pas de difficulté. Le droit de propriété ou son démembrement
passe du patrimoine du mancipant dans
celui de l’acquéreur et cela d’une manière absolue. Ce
serait faire un singulier anachronisme que d’appliquer
ici des idées* que nous rencontrerons plus tard, de
distinction entre la translation à l’égard des tiers et celle
entre les parties.

Toutefois, de l’opposition entre les meubles et les
immeubles que nous venons de faire ressortir (2)  ; surgit
une question spéciale aux effets de la mancipation
des immeubles. La mancipation des meubles, en effet,
pourra souvent être une tradition avec des solennités
spéciales ; de sorte que cette mancipation aura pour
effet de transférer non seulement le droit de propriété,
mais encore la possession. Mais pour les immeubles, en
général, et pour les meubles, quand il n’y a pas tradition,
faudrait-il penser que la mancipation entraîne
par elle seule la transmission de la possession ? La
question pouvait faire doute avant la découverte des
Instituts de Gaius et celle des fragm. vat. Mais aujourd’hui
trois textes (3) nous démontrent clairement que
(1) Gaius, Com., i, § 121, fait parfaitement ressortir cette différence.
— Ulp., xix, G. Res mobiles non nisi proescnles mancipari possunt, et
non pLres quam quot manu capipossunt ; immobiles autem, etiam plures
simul et quoe diversis locis sunt, mancipari possunt.(2) N0 15.(3) G., 2, §20i ;3,'§UI,/</. -~ 1,§ 13. Val. J. v. fiagnt., § 13.12 PREMIÈRE PARTIE.
la mancipation et la tradition sont deux idées parfaitement
distinctes, puisque quand on a actionné un débiteur
pour se faire manciper on peut encore l’actionner
pour se faire mettre en possession.

§ 2. ■— Cession juridique.

17. La cession injure, que nous appelons avec
M. Pellat cession juridique^ est, comme la mancipation,
une transmission solennelle ; mais elle en diffère essentiellement
par la présence d’un magistrat qu’elle
exige. Ce n’est plus ici un acte où agissent des
témoins et des parties privées, une affaire de particulier
à particulier. Ici la société CvSt représentée ; un
magistrat intervient et c’est lui qui consacre la volonté
des parties. Du reste, ce sera du pouvoir judiciaire
qu’émanera celte consécration ; il y aura une espèce
de procès fictif, la partie qui veut acquérir réclamera
son droit ; l’autre partie n’opposera aucune contradiction
et le juge déclarera : déclaration qui, en définitive,
aboutit à une transmission du droit. D’où l’on
peut définir la cession juridique : la transmission d’un
droit réel sous la forme cVun acquiescement à lare*
vendwation(i).

18. Origine. — Pour comprendre les formalités de
la cession juridique, de ce procès fictif, il faut donc
avoir une idée de la justice à Rome. Ce n’est que fore
tard, que nous rencontrons à Rome une procédure qui
(lj M. Pellat: Principes du droit romain sur la propriété, § t’i.DROIT ROMAIN. 13
ressemble à celle dont l’Europe moderne a été dotée
(l). Deux systèmes de justice avaient précédé celte
révolution. Nous n’avons pas à nous arrêter sur le système
des formules (2)  ; espèce de justice démocratique
(introduite par l’agent des théories plébéiennes et humanitaires,
c’est-à-dire par le préteur)  ; procédure où
concourent d’une part le magistrat, d’autre part, le
juge (dont les deux sphères d’action sont alors si nettement
séparées). Mais il faut encore reculer nos investigations
et remonter au système primitif de la justice
romaine.

Ce'système primitif sous lequel la cession juridique
dut prendre naissance, peut se caractérisera un double
point de vue : au point de vue des pouvoirs judiciaires,
c’est une justice théocratique par le rôle qu’y joue le
pontificat ; aristocratique, par l’influence qu’y exerce
le patriciat. Au point de vue de la procédure, c’est une
justice pleine de rudesse originaire ; c’est une justice
où tout est simulacre et fiction, où actions, paroles, objets,
révèlent des actes d’un âge encore plus primitif:
c’est une justice symbolique (5).
(1) Nous voulons parler de la justice extraordinaire, qui d’une exception
devint la règle générale: d’abord dans les provinces sous Dioclénieit
(an 1047 do Rome, et 294 de J. C.) , ensuite par tout l’empire.(2) Ce système do procédure commeuce sinon en fait, du moins en
droit, à partir do la loi oebutia (6' ou 7' siècle de Romo, an 597 ou
583). C’est le système- le plus caractéristique du droit romain.(3) Si nous jetons, en effet, les yeux sur l’actio sacramenli qui, à elle
seule, caractérise le système judiciaire, nous voyons un simulacre de
combat entre les parties, une véritable guerre au petit pied. Quand les
parties sont devant le magistrat, si c’est un meuble, chaque partio veut
se l’arracher des mains ; si c’est un immeuble, la violence consiste dans
une lutte entre les parties pour s’expulser l’une l’autre ; puis le magis-14 PREMIÈRE PARTIS.
19. Formalités. —Ce fut dès l’époque de cette procédure
symbolique et probablement à Yactio sacramenti
que fut puisée la cession juridique. Nous trouvons, en
effet, les mêmes formalités que dans la revendication
par le sacramentum, sauf, toutefois, des modifications
résultant de cette idée, que les deux parties sont d’accord,
que ce n’est qu’une revendication convenue d’avance.
Ainsi nous trouvons le môme nombre de personnes ;
celui qui cède, c’est le maître ; celui qui
revendique, c’est la personne à qui l’on cède ; celui qui
déclare, c’est le préteur à Rome, et dan: % provinces
le président (1). Quand les parties étaicv ; devant le
magistrat, s’il s’agissait par exemple d’un meuble, c’està-dire
d’un objet mobile et facilement transportable,
l’une des parties, celui à qui on le cède (tenant, jadis
du moins, une baguette, vindicta)  (2) , saisissait d’une
main l’objet contesté et de l’autre apposant sur lui
la baguette disait : Hanc ego rem ex jure quiritium
meam esse aio. Je déclare que cette chose est à moi
d*après le droit des quîrites. Si c’eut été une revendi*
trat prononce le fameux millitc ambo, et alors s’engage un pari ; chaque
partie se provoque à risquer une certaine somme pour le cas où elle aurait
tort. Puis le magistrat renvoie les parties au juge. Tout cela, d’ailleurs,
avec un rituel de mots et do gestes.(\)  Injure cessio fit per 1res personas, cedentls, vmdicanlis, addicentis.
In jure cedit dominus, vindicat ts cui ceditur, addicit preotor.
Ulp., rcg. liber, xix, 9 et tO.(2) Cette baguette (vindicta, festuca) , était le symbole d’uno lance,
et la lanco était le symbole de la propriété chez ce peuple pour qui la
guerre ost te moyen d’acquisition par excellence :•— Festuca autem utobantur
quasi hastaj loco,signo quodam justi dominii : maxime enim sua
esse creclebant qua> ex hoslibus cepissent ; undc in centumviralibus
judiciis hasta proeponitur. Gnji, 4, § ic>.DROIT ItO.MAlX. lî>
cation sérieuse, l’autre partie en cul fait autant, se fut
saisi de l’objet et eut prononcé les mêmes paroles. Mais
ici, au dire de Gaius, le préteur demande alors au cédant
si de son côté non vindicet, et les parties étant
d’accord, celui-ci répond qu’il ne revendique pas ou
garde le silence (il cède, il recule, se retire, cedit)  ; alors
le magistrat déclare que la chose est au cessionnairc qui
a affirme en être le propriétaire et qui n’a point été
contredit (rem addieil eiqui vindicavit)  (1). Et c’est
ainsi que ce prononcé sôus l’apparence de déclaration
de droit aboutit à une véritable attribution de la chose
ou du droit réel réclamé. — Pour les immeubles, nous
savons moins comment les choses se passaient dans la
cession juridique. Gaius est muet à ce sujet. Dans l’exposé
qu’il nous donne de la procédure d’une revendication
récllo (2) , il parle de l’apport d’un fragment représentatif
de la chose et raconte que sur ce fragment
représentatif avaient lieu les mêmes formalités que s’il
s’agissait d’un meuble. Appliquait-on les mêmes règles
au cas de cession juridique (5)  ?
(1) Gaii, Com. u, § 24.(2) Gaii, Com. îv, § 17. Si'qua rcslalisorat ut non sine incommodo
possit in jus adforri vol adduci, velut si columna aut gtex alicujus
pecorisesset, parsaliqua inde sumebatur, doindô in eam partem quasi
in totam rem proesentem ficbatvindicalio.(3) Du reste, sur tous les détails de formalité do la cession juridique,
il nous semble qu’il faut fairo des distinctions selon les époques. Et on
effet, nous avons cru voir dans la cession juridique une imitation d
l’actio sacramenti ; mais cette cession juridique dont les caractères ont
été alors symboliques comme ceux do cette action, a dû se simplifier
par le temps. D’abord elle a dit suivre le mouvement do simplification
do l’action elle-même. Quand les actions do la loi eurent disparu,
qu’elles furent remplacées par la procédure formulaire, bien qu’encore10 PREMIÈRE PARTIE.
20. C’est ainsi, toutefois, que l’esprit ingénieux des
Romains sut arriver à un mode de translation de propriété.
Il faut bien se garder de le confondre avec l’adjudication,
autre mode translatif, mais qui n’a plus
rien de conventionnel et qui est la conséquence remarquable
de ce principe de la législation romaine que le
jnge peut, par une attribution directe, faire passer la
propriété de l’une des parties à l’autre, du moins dans
certains cas.

21. Effets. — Enfin ici comme pour la mancipation,
on peut se demander si la cession juridique conférait la
possession. Selon nous, il faut donner les mêmes décisions
que celles que nous avons déjà données pour la
mancipation. Il faut distinguer entre les meubles et les
immeubles et dire que si la possession des meubles est
souvent transférée à raison même des formalités de la
solennité, il y a tout lieu de croire qu’il n’en était pas
de même pour celle des immeubles.

§ 5. — Tradition.

22. Nous arrivons enfin au dernier mode de transmission
que nous rencontrions dans la législation roà
ce moment les auteurs reconnaissent dans cetto cession les caractères
d’une legis actio(G. n, § 24. etc.) , cependant ils no parlent déjà plus
de symboles, et il ne reste plus que les paroles solennelles. Ces paroles
solennelles disparurent-elles elles-mêmes ? C’est une opinion qui me paraît
assez probable, surtout dans le système de ceux qui pensent que la
cession juridique exista jusque dans la législation de Justinien. D’ailleurs
on peut raisonner d’analogie de ce qui se passa pour la manumission
vindicta, cession juridique oppliquéoaux esclaves. Et voyez le
frag. d’IIermogcnien, ff. ! 23 do acq. posscs.
l.iHOlT KOMALV. {7
mairie. Ici plus de symbole, plus de solennité même,
mais un simple fait matériel, l^c principe est simple,
c’est que l’acquisition de la possession, de la puissance
physique sur l’objet entraînera l’acquisition du droit de
propriété (1).

Arrêtons-nous mi moment sur la tradition pour cm
définir'l’idée. Il ne fendrait pas voir, dans la tradition,
un acte juridique à effet unique. —-Avant d’être un
acte translatif de propriété, la tradition est une translation
de la possession : possessionis datio% ci ce n’est
([oo dans certains cas, qu’accideuticlirmcnt, pour ainsi
dire, qu’elle transfère la propriété. Ainsi, par exemple,
si je vous livre le fonds Cornélien en gage, je ne vous
transfère pas la propriété, mais seulement la possession
(2). Rien plus, si partant pour un voyage je vous
donne en dépôt un meuble, non seulement vous n’ar »
quiérez pas la propriété, mais la possession elle-même
reste sur ma tête, et vous n’avez que la simple détention
(5). Si, au contraire, je vous ai vendu ou
donné ma maison, et que par suite de la convention,
(■J) On ne peut songer à la tradition sans que l’esprit s-c repoite à
l’occupation. La tradition, en effet, est une occupaiion avec un caractère
particulier, c’est-à-dire exercée sur ut-, objet qui est letombé dans
le domaine des choses nidlius par l’a.. ar.don du précédent propriétaire ;
mais celte pe.iiode. la pis-e^si. m, d’une >>;iit, el son acquisition d’autre
p-nt, sont tellement coi relatives (puis }■}■■.-■ l’une est h cause de l’autre) ,
quo dans la langue des jur-icoiisultos ou a cru convenable de spécifier
celte- cpè-'O ).a*liculu rc d’-iocuputioa, de lui donner ne i ;wi ! pv< pro
et de iui poser des rè-eUs p.Ttioirièi'CS. Tuutek>L-", le droit d\:ceu ; aliou
étant lo-'onnu lè^ti.me, la legiliuïilé de la liaditi^n ei leo.i^e iKCussaiioinent.(•) I.. Su. deu„ ;T.'. ;} I„ .1, 'i ■>[■. de !•■:,■--c .{8 PREMIÈRE PARTIE.
je vous la livre, le droit de propriété lui-même vous sera
alors acquis (t). D’où Ton voit que la tradition peut,
selon les hypothèses, produire des effets bien différents.

24. Toujours est-il que, dans ces différentes hypothèses,
il y a quelque chose de commun, c’est l’acte
corporel, le fait matériel de remise de la chose, l’appréhension
en un mot. Nous étudierons d’abord la tradition
sous ce point de vue, c’est-à-dire en elle-même
et indépendamment de ses effets, puis nous nous demanderons
quelles sont les conditions qu’elle doit réunir
pour transférer la propriété.

25. -Fait de Vappréhension. —Envisagée eu ellemême,
la tradition est, sous son point de vue le plus général,
le fait par lequel une personne transmet la possibilité
physique qu’elle a d’agir sur une chose à une autre
personne qui l’acquiert (2).

Mais comment s’opérera cette remise ? On a voulu
trouver h cet égard dans les lois du Digeste des règles
précises et formulées (3) , tandis que selon nous la
question de remise pour les jurisconsultes romains était
une simple question de fait qui revenait à celle-ci :
l’acquéreur a-l-il acquis sur la chose la possibilité physique
d’agir ? On ne peut donc donner sur celte matière
que des considérations générales. On pourrait, cepen(1) 
Code de nudo jure quir. — h. 31 de acquir. rerum dominio. —
Ulp.,reg. \% 1. —Gaius, 2, §20.(2) TYuttih'o est datio po$sessionis> disaient nos anciens commentateurs.(3) Nous voulons parler des commentateurs du moyen 6ge, sur lesquels
nous reviendions.DROIT ROMAIN. 19
dant, faire ressortir quels sont les faits dans lesquels
peut consister cette remise. Dans la théorie générale
de l’acquisition de la possession, on distinguerait la
possession acquise par transmission, de celle acquise
par un acte unilatéral (1). Dans le cas d’acte unilatéral,
ou dirait qu’il faut que ce factum soit plus manifeste,
plus patent, qu’il faut un contact immédiat de la personne
et de la chose (occupatio contrectatio, vis). Dans
le premier cas, au contraire, on partirait de cette idée
que le seul obstacle que rencontre l’acquisition de la
possession, c’est la volonté du possesseur actuel ; d’où si
cette volonté est acquise à celui qui veut posséder, la
possession le sera par là même, pourvu que le tradens
soit lui-môme possesseur, c’est-à-dire que la possession
soit vacua, comme disent les textes (2). Et comme il
n’est jamais bien certain que cette possession soit vacua,
la transmission devra s’en faire in re presenti, c’est-à.
dire alors qu’il est démontré que la chose n’est au pouvoir
d’aucune personne autre que le transmettant (5).
26. De cette théorie, il résulte que pour acquérir la
possession d’un immeuble il suffit que le transmettant
(1) Cet acte unilatéral peut être ou bien un aclo simplement constitutif
do la possession, soit d’un meuble (t. 6, § {, cil. b'o, de posses ) ,
soit d’un immeuble (V. Donellus, comment, juris. » liv. L, IV, chap., \0) }
ou bien un aclo qui dans sa forme constitue'lo vol nu la violence.(2) L. 5*2,§2, do posses.—L. 2, § 1, de action, empli vend.(3) Mûhlenbruch, quant à celte nécessité do la rei proesentia, distinguo
quant aux meubles et quant aux immeubles, et soumet seulement
la transmission des meubles à cotto présence rei. —Nous repous*
sons cette distinction comme non fondée. — Nous n’admettons aucune
ex.option à cette nécessité(nec obstat, pour les meubles, 1.18, §2, de
posses adquir.,etmultoe aliaî).20 ritEMIÈRK l’AllTIK..
nous l’indique à une certaine distance, d’où l’on peut
l’apercevoir (I).

27. Pour les meubles, la tradition aura lieu par cela
qu’on nous les remettra de la main à la main (2) , ou
bien qu’étant en présence de ces objets on déclarera
m’en faire remise (5) , puisque désormais quoique je ne
les détienne pas encore corporc, cependant ils sont en
ma puissance, à ma libre disposition.

28. Par une extension à peu près semblable, peu
importe si la chose est remise à un mandataire, à un
esclave (i) , et quoique ce soient euxqui aient la détention
réelle, cependant comme ils l’ont pour moi ci
comme la chose aux yeux de la loi est à ma disposition,
en ma puissance, la tradition sera réalisée.

Celte théorie en apparence si simple a cependant
soulevé bien des méprises et bien des erreurs ; mais
nous les négligerons, saur à y revenir plus tard.

29. Conditions pour que la tradition transfère ta
propriété. — Voilà la tradition étudiée dans ses caractères
les plus généraux. Reste à savoir quelles sont les
conditions qu’elle doit réunir pour transférer la propriété.


Nous ne citerons ({n’en passant la nécessité pour ce
iradcnsd’clro propriétaire (5) et depouvoir aliéner (0).
(1)  !.. 18, Ç 2, de posses.(î)  C’o->t, dans le langage des commentateurs, la tradition lécllo.
l’otb., Dclaprop., n9 10.").
(V, !.. 70, de eolut. — f>. 1, § 21, Paul, de posses. — L. 2, g 61, depos. Jav.
•'5) f.. 0 if. Gv.ii de posses -ione.(") ')  f,. ! ' ; If. de. IV ;IU !I- jurk—l« . 20 ff. Up., de adq. rer. dominio.
I'O) l.'îst. just. (j’iiliiH ulienarelkel vet non,$ 2.DROIT ROMAIN. 21
Si c’est ià un caractère qui distingue la tradition translative
de propriété de celle translative de possession et
de détention, c’est, du moins une règle qui s’applique
aussi bien à la mancipation et à la cession juridique
qu’à la tradition.

51. Arrivons de suite à ce qui touche l’intention
chez l’un d’aliéner et chez l’autre d’acquérir la propriété.
On pourrait croire que cette intention suffit
dans la tradition pour qu’elle devienne translative de
propriété, ce serait uno erreur. Et ici nous allons rencontrer
une différence essentielle, soit avec les traditions
de possession,'soit avec les transmissions symboliques.

En effet, la mancipation et la cession injure emportent
avec elles la preuve do l’intention de transférer
la propriété ; vouloir leur attribuer tout autre effet
serait se mettre en contradiction formelle avec la solennité,
avec le rituel des paroles qu’on piononec. Mais
pour la tradition il n’en est pas de meute ; par cela que
je vous livre un objet, que je vous mets en possession
d’une chose, ce n’est, pas à dire que je veuille vous
transférer la propriété (l). Ici l’intention est douteuse
et c’est pour cela que les jurisconsultes romains exigent
comme condition spéciale que l’on examine, pour
reconnaître cette intention, les eirumslanccs qui oui
précédé ou accompagné celte vémise do possession ;
c’est pour cela qu’ils veulent la juste utuse (2).
Lwjusta causa (le juste titre en droit français) peut
(1) Julian. frag. 3fi, do a Iquir. rcrum do m — Paul. » frag. ît $ I, de
oblig. et act. — V. Ulp., frag. 18, de reluis credi'is.(2) Nunquam nuda traditio transfert dnmiiiium, sed ita s’ \e:ut:tM22 MEM1RRE PARTIE.
être définie un acte juridique (I) qui fait nécessairement
supposer dans l’esprit des parties, chez l’une l’intention
d’aliéner, chez l’autre celle d’acquérir ; ainsi la
rente, la donation sont des justes titres (2). C’est en ce
sens que l’on dit qu’il y ajusta causa. Ce serait donc
mal interpréter ce mot que de croire qu’un titre putatif
ne suffirait pas, comme si je trouve dans le testament
de mon père un legs en votre faveur et que ce legs soit
révoqué par un codicille découvert postérieurement.
La tradition que je vous aurai faite en conséquence de
cette fausse opinion vous aura transféré la propriété,
sauf a moi 5 la répéter ensuite par la condictio indcbiti
(3). —Ce titre de même serait encore un juste titre
quoique le fait qui le constitue n’ait été déterminé que
par le dol de l’une des parties (4). — Enfin ce serait un
juste litre quand même il y aurait malentendu, Tune
des parties donnant pour telle cause (ex causa donatio -
aut aliqua justa causa proecesserit propter quam tradilio sequeretur. —L.31,f.
 Paul, de acq. rerum dom. — Ulp., reg. 19, 7. — Gaius, 2,
§20.(1) M. Warnkoenig s’est écarté de l’opinion commune dansunedis
sertation sur cette matière (in Archiv. fUr die civilist. Praxis, vol. 6, p. 3,
133) , et dans MÎS comment, sur le droit romain (tome. 1, p. 374 et
suiv.). Il entend par juste cause la volonté de transférer la propriété
par un fait quelconque. Cetlo opinion a quelque chose de plus général,
parce que c’est toujours en définitive la volonté de transférer la propiiélé
qui amène ta tradition, et lui donne ses effets. Mais tel n’est point
lésons que les jurisconsultes romains donnent au mot causa. Tous les
textes prouvent qu’ils entendaient par là le fait déterminant la volonté,
et non cette volonté elle-même.(2) Inst. just. dedivis, rerum, § 40.(3) Voyez Digeste, livre 12, litre 0 et litre 7.(4) C. i. 44-10.DROIT ROMAIN. 23
wi*) , l’autre recevant pour telle autre (ex causa mu(ui) (\).


CHAPITRE II.
Comment la tradition me mibflUtuo aux outre » mode*.
52. Les trois modes de transmission que nous venons
d’indiquer n’ont pas eu tous la même durée dans la
législation romaine. Les transmissions solennelles, que
l’on voit d’abord dominer, finissent par s’absorber dans
la tradition : tandis que la tradition, petite à ses commencements,
grandit bientôt, élargit sa sphère d’action
et finit enfin dans les temps du bas empire (2) , par
se substituer aux autres modes.

55. Cette révolution est sérieuse ; elle est la conséquence
d’un révolution bien autrement importante !
Je veux parler du triomphe de la philosophie du droit
sur les traditions de Rome primitive, du triomphe du
spiritualisme sur le matérialisme dans les actes juridiques.
La lutte fut vive et travailla Rome bien longtemps,
comme plus tard elle travaillera longtemps la France.
Mais à Rome elle avait, revêtu un caractère propre.
Elle se formula dans l’antagonisme du droit des gens
contre le droit civil. Nulle part, en effet, le mot cité,
le civis sum, \cjus civile n’a eu un sens aussi exclusif
qu’à Rome. C’est que Rome, dans les commencements,
(1) 41. 1-36-tf. Julian. — Secus, 12-1-18-ff. Ulp.(2) De nudo jure quiritium tollendo. Code."M PREMIÈRE l’ARTIE,
ne se trouvait en rapport avec les étrangers, ses voisins,
que sur les champs de bataille, et que, pour elle
alors, tons les porogrini étaient hostes (1). Mais quand
Rome eut soumis ses voisins, et que distinguant désormais
le sujet et Yhostis, il fallut donner un droit aux
peuples soumis ; quand d’un autre côté Home eut sous
ses yeux, dans son sein même, le spectacle d’un préteur
pereyrinus rendant la justice, d’après les règles
tl’un droit nouveau, il dut en surgir dans l’esprit àvii
Romains une comparaison involontaire entre ce droit,
quod naturalis ratio suadet (2) , et leur jus civile qui
n’a sa source que dans l’autorité, quodjussum est (5) :
c’était comparer une jurisprudence basée sur l’équité
et accommodée aux idées nouvelles avec un système
de législation resserré dans des formules étroites et
déjà trop vieux. Et puis, l’orgueil national s’affaiblissant
CÎI même temps que l’empire de Rome couvrait
le monde, c’est assez dire lequel des deux droits devait
succomber a la longue. La grande loi du progrès, là
aussi, devait triompher.

La lutte de la tradition contre les transmissions solennelles’n’est
qu’un épisode de ce grand mouvement
du droit humanitaire contre ie droit qu’uïlairc.

Le droit civil a ses représentatifs dans la mancipation
et la cession juridique. La tradition est ie champion
du droit des’geus’.

54. Nous diviserons cet histoire en trois périodes :
(1) -Voyez M. Ortolan dans son llist. du droit, p. 80.(2) Inst. just., lie. I. lit. 2, § 2 de jure naturali, gentium et civili.(3) Quod quisque popu !u> sibi roiisliUiil.
l’ROlT KuMAIN. &" »
Dans la première, nous étudierons les choses à ["'époque
de la loi des Douze labiés ; la deuxième s’étendra jusqu’au
.temps où vivaient Gaius et Ulpien ; et la troisième
finira à la législation de Justinien.

. j§ i. — Première icriodc.

55, Cette première époque, colle de la loi des Douze
Tables, nous présente un terrain historique peu sûr ; les
termes comme les principes sont enveloppés de nuages
au milieu desquels il est difficile de pénétrer it de découvrir
la vérité (1).
7S. Aussi une question fondamentale a-t-etlo été soulevée.
En consultant les fragments des lois des DouzeTables
que l’on ti pu recueillir dans les différents auteurs,
on n’a trouvé la mention que d’un seul mode
translatif do propriété. L mancipation (2). D’où on a
soulevé lu question de savoir si les deux autres modes
ne seraient pas postérieurs à cotte législation. Selon
nous, la question n’est pas sérieuse relativement à la
cession juridique. Outre que nous pourrions invoquer
le caractère de cette transmission, qui assurément porte
avec cita l’empreinte de l’époque primitive romaine,
(1) Nous n’avons, en effet, que des fragments de la loi des XII tables
Du reste, il ne faut pas s’étonner du peu qui nous reste et de l’obscurité
des fragments que nous possédons. Dès le ti« siècle de l’ère chrétienne,
on av3*it déjà beaucoup de peine à compreulro certaines dispositions
de cette loi. Gaius, qui l’a commentée, no parvient pas toujours
à y trouver un sens raisonnable. (V. Gaius, 3, lnst. t03.) (2) t’estus, au mot mmcupnia, nous dit en effet que la loi des XII
tables edictat — cum nrjum faciet mancipiumque, uti linynamincupassit
ita jus cslo.26 PREMIÈRE PARTIE.
nous avons des preuves matérielles en noire faveur
dans un fragment du Vatican (l) et dans l’antériorité
même à cette loi de la manumission vindicta (dans
laquelle la science aujourd’hui s’accordo à reconnaître
une cession juridique de la liberté) (2) , Mais la discussion
est plus vive à piopos de la tradition ; on invoque
de fortes raisons de douter ; ons’étonnesurtout do voir
dès ce moment un principe du droit naturel, avoir droit
d’entrée dans le jus civile. Heureusement la découvute
de nouveaux textes et l’étude attentive des anciens
vient de résoudre la question. Et c’est aujourd’hui
un point acquis à la science que la tradition existait dès
ce commencement (5).

57. Dès cette époque donc, les trois modes existaient,
mais quelle était, si je puis dire, leur compétence ? Pouvait-on
à son gré, selon sa commodité, user de l’un et
recourir à l’autre, ou au contraire, avaient-ils chacun
leur sphère propre ?

Cette théorie roule tout entière sur la distinction
(1) Frag. vatic, § SO. Et mancipalionem et in jure cessionem lex
xu Tab. confirmât.(2) On en est revenu do toutes les méprises auxquelles on s’était
livré sur cette manumission. Cette manumission est une simple fiction
de la causa liberaiis. D’ailleurs, uno note de Uoethius, sur les Topiques
de Cicéron, confirme ce système.(3) Et en effet, il y a un texte qui ne peut laisser de doutes ; c’estlo
| 57,Com. 2, Gaii. — MuUerisqucs in agnatorum tutelaerat res mancipi
usucapi non poterant, proelcrquam… id ita lege xu Tab. cautum.
—V. aussi G., 1, § 192 ; —2, § 80. — Ulp., reg.n,§ 27. — Inst.
deJust., t 2, §tl.— Val. i. r. frag. 259, et §§ 293, 311, 313, pour
l’existence dos choses mancipi et nec mancipi, ci, partant, de la tradition
à l’époque do la loi des XII tables (an 5ti0 de Home).UROIT ROMAIN’, 27
d’une part des choses mancipi et nec mancipi, d’autre
part sur celle des choses corporelles et incorporelles.
s 38, Choses mancipi et nec mancipi. — La première
distinction sépare le t’omaitie de la mancipation do celui
de la tradition ; les choses mancipi sont celles que
l’on acquiert par la mancipation, les choses nec mancipi
sont celles que l’on acquiert par tradition : c’est
assez dire que nous repoussons toute théorie qui voudrait
donnera celle distinction une importance qu’elle
n’a pas, et particulièrement qui aboutit à une assimilalion
entre la qualité do tes mancipi et la participation
du droit civil (I). Du reste, il faut le dire, c’est en vain
qu’on cherche dans les jurisconsultes romains une formule
générale pour déterminer quelles sont les choses
mancipi ; on no trouve que des ^numérations (2). Certains
auteurs de notre temps, plus curieux de la raison
des choses que les jurisconsultes romains, ont enseigné,
(1) Nous faisons ici allusion au systèmo que M, Giraud a exposé
« tans ses recherches sur le droit de propriété chez les Romains. Selon
M. Giraud, les choses nec mancipi seraient celles qui ne sont pas susceptibles
de propriété quiiitairc. Il s’appuio : 1* sur un passage do Cicéron
qui assimile les mancipi et les censui censendo (Cicero, pro
Flacco, § 32)  ; 2* surco que les fundi Italici sont mancipi, parce que,
dit-il, ils sont susceptibles do propriété romaine ; 3' sur co que les
choses étrangères aux habitudes nationales sont nec mancipi ; 4" enfin,
sur l’expression mémo mancipii, qui, selon lui, indique non pas l’acte
de mancipation, mais le droit de propriété qui en résulte. — Pour notre
opinion, nous invoquons Gaius, 2, § 196, et Ulp., 24, § 7, qui s’accordent
tous les deux pour nous parler de choses nec mancipi soumises au
domaine ex jure quiritium. D’ailleurs, cette opinion n’est concevable
qu’autant qu’on admettrait dès l’origine doux domaines : le domaino du
droit romain et celui de droit des gens, et nous verrous quo cette distinction
n’est arrivée que plus tard. Gaius, 2, § 40.(2) Voyez Ulpien, 19, 1.—Gaii, 2, 25 efsuiv.28 ( Î'KEMIÙU: VAUT in.
sinon comme règle, au moins comme considérations générales,
que cette distinction doit reposer sur l’importance
relative des choses au moment où elle apparut.
(I).

59. De cette distinction, fl résulte donc que la mancipation
et la tradition auront chacune leur sphère propre ;
Que si "Jne chose mancipi a éié livrée par tradition, lieu
n’est fait, le droit n’a pas été transféré (2)  ; toutefois le
cessionuaire ayant reçu la. possession-, sera apte par
cette possession prolongée à devenir propriétaire par
usucapion ; Que si, au eontiaite, c’est une chose nec
mancipi que l’on mancipo, il faut distinguer. Bien que
cet acte soit complètement nul et inutile, cela n’empêchera
pas, pour le cas où la chose serait mise en possession
de l’acquéreur, qu’il n’y eût dans le fait tradition,
et, par suite, translation de propriété (5' ; ; mais, hors ce
cas, la mancipation ne produira aucun effet sur les
choses nec mancipi.

40. Choses corporelles et choses incorporelles.-— En
face de ce partage de rôle entre la tradition et la mancipation,
on se demande s’il y a un ordre spécial de Irans(h
Voyez M. Ottolan. Général, du droit romain, quatrième édition,
p. 4S. — D.i teste, on ne compte pas moins de neuf systèmes émis
pour cette explication (Chtestom. de M. Boitdeau, tome 1, page 193
eUuiv.) (2 ; Gaii, Com., 2, § 10.(3) La tradition ne serait que plus pcttnte et plus incontestable,
puisqu’elle *e Couverait attestée pur des témoins. C’est ainsi que Pline,
voulant peindre le prix qu’on attachait à certaines grosses perles appelées
unions, dit qu’on les mancipe comme on ferait pour un fonds du
tene [in m<.mcipalum venit ut.prcedium aliquod). t’.iuc, Uisl, nal.,
Jiv. 9, e. 3'i in fine.
liItOlT HUMAIN’. 29
mission attribué à la cession juridique. — Un premier
principe d’abord à cet égard, c’est que la cession juri*
diques’applique également aux choses mancipi et aux
choses neo mnicipi (t) , c’est-à-dire qu’elle peut indif.
féremment fonctionner, soit pour la tradition, soit pour
ht mancipation —'Mais la cession juridique eut eu peu
d’importance à Rome, si elle n’eut fait ainsi que double
emploi avec les deux autres modes, surtout quand on
pense qu’il fallait l’intervention du magistrat dans cette
transmission, tandis que les aliénations par les autres
modes pouvaient, se faire comme affaires privées et en
présence d’anvs (2). Aussi la cession juridique, outre
qu’elle s’appliquait d’une part à toutes les choses transmissibles
par tradition et par mancipation, s’étendait
en outre à des transmissions pour lesquelles ces deux
modes ne pouvaient fonctionner, nous voulons parler
des choses incorporelles (5).

41. La distinction des choses corporelles et des choses
incorporelles dont nous retrouvons les traces dans
notre Code Napoléon (4) nous semble diiïîcile à légitimer
(o). Les choses corporelles, dit Justimen, sont
celtas quoe tangi possunt, comme les meubles, les
fonds ; les choses incorporelles sont de pures abstractions
qui ne tombent pas sous les sens, comme
(1) Ulp., regul.. liber six, § 9.(2) Gaius exprime très-clairement cette différence (Corn, n, § i'6)  :
Ipsi per nos prcesenlibus amicis agere possumus.(3) Ulp., regul., liber xix, § 11.(4) Art. 5(7 et527.(5) Voir, pour cette distinction. Gaius, Com. u, %\î, 13 et U. --•
Inst. de Just., liv. u, lit. u, do rébus incorpor.30 PREMIÈRE TARTIE,
l’usufruit (I) , ies servitudes ; c’est-à-dire qu’à proprement
parler, ce no sont pas des choses, mais des
droits qui existent sur ces choses (2). Cette distinction
aboutit donc déjà à opposer les droits et les objets des
droits : ordre d’idées complètement distinct. De plus,
même sous ce rapport, celte distinction paraît incomplète,
car il eut au moins fallu ranger la propriété parmi
.'tes choses incorporelles, et c’est ce que ies jurisconsultes
romains n’ont pas fait (5). Pour eux l’idée du
droit do propriété s’absorbe dans la chose qui en est
l’objet (4) , et au lieu de dire que telle personne a la
propriété, d’une maison, ils disent que telle personne a
telle maison, tel fonds (5). — Kn d’autres termes, dans
la propriété ils voient le caractère de choses corporelles ;
dans ses démembrements celui de choses incorporelles.


42. Cette distinction dut influer sur la théorie des
transmissions.

Et d’abord, la mancipation pouvait-elle fonctionner
pour la transmissions des choses incorporelles : pour
répondre a priori à cette question, il faudrait con(1) 
Nec ad rem pertinet… si p.uctus qui ex fundo percipiuntur
corporales sunt, ipsum jus utenii fruendi incorporais est. Inst. Just.
loc. cit.(2) Voir M. Ducaurroy, p. 263, tomei, n* 404.(3) Inst. Just., loco citato.(4) Cela tient probablement à ce que le dominium, en nous donnant
sur les chose ? un pouvoir exclusif et pour ainsi dire illimité (plenam in
repolestatcm,$ 4, deusuf., Inst. Just.) , semble nous les rendre tellement
propres que le droit se confond avec l’objet.(5) Comme on peut le remarquer dans les formules do l’action sacramenli
: liane ego rem… hune ego usumfructum.DROIT ROMAIN. M
naître le mot de la distinction des choses mancipi et dos
choses neo mancipi. Cependant, nous pouvons remarquer
que, en vertu de l’étymologic même des mots,
pour qu’une chose puisse être mancipéc (manu captum) 
(I) , il faut qu’elle puisse être saisie avec la main :
et que, par conséquent, en général, toutesles choses incorporelles
sont nec mancipi. Toutefois, nous admettons
des restrictions à ce principe : d’abord il y a une
première exception pour les servitudes rurales, puisque
Ulpien et Gaius les rangent formellement dans l’énumération
des choses mancipi (2). De plus, si l’on ne
peut transférer directement par la mancipation les autres
démembrements de la propriété, du moins, par ce
mode, on pourrait les déduire, c’est-à-dire se les réserver
en transportant le domaine (5). Car alors, ce n’est
que l’application de la règle des Douze Tables qui confirme
les conventions faites dans une maucipation (4).
La tradition plus encore que la mancipation est incompatible
avec l’idée de transmission des choses incorporelles
(5) , car la tradition repose sur l’idée de possession,
fait matériel, dit M. Pellat (6) , qui paraissait
(1) On a cependant donné une autre étymologie au mot mancipium -•
on le fait dériver de l’habitude qu’on avait do lever la main sur la tête
pour se porter surenchérisseur.(2) Ulp.. 19 ; Gaius, Com., \\,% 17. Fere omnia quee incorporalia
sunt nec mancipi sunt exceptls servitutibus proediorum ruslicorum.(3) Fragra. Vaticana, § 47, et Gaius, Comm., 11, § 33, si net.(I) L. 48 ff. do pactis. — On a probablement substitué le mot traâitionibus
au mot mancipalionibus.(5) Gaius, Com., 11, §28. Incorporâtes res traditionem non reciperc
manifeslumesl.(0) Principes du droit de propriété chez les Romains, n* 7.32 IRLMIÈtU ; l’AU'îtK.
aux jurisconsultes Humains ne pouvoir s’appliquer à
un droit (1)  ; aussi voyons-nous cette règle posée qu’il
faudra nécessaire m ont un autre mode que la tradition
pour transmettre tes fractionnements do la propriété
(t). Bien plus, ils ho pourront même être déduits
dans une tradition, malgré cette grande*règle que
la tradition n’opère jamais que conformément à la volonté
du propriétaire : bizarrerie qui s’explique par
celte idée romaine, que les démembrements de la propriété,
étant de véritables fictions juridiques, des créations
proprement dites de jus civile, ne pouvaient s’acquérir
que par un moyen du droit des gens (5).

Ce sont précisément ces choses incorporelles, ces
démembrements de la propriété qui ne sont susceptibles
qu’exceptionnellement de mancipation et jamais
de tradition : ce sont, dis-je, ces choses incorporelles
qui formeront l’apanage propre de la cession juridique
(4).

45. Oti voit donc qu’en résumé dans celte période,
chacun des trois modes de transmission a comme son
domaine propre : fa mancipation 'pour la propriété de
certaines choses désignées, la tradition pour la propriété
des autres, et la cession juridique pour les démembre(t) L.
3, princ. de possets. — Possidere auteni poasunt qaoe sunt corporalia.
L. 4, §27 dr us’jrp., quia nec possidire intelligitur jus incarporale.
L 43, § 1, ff. deacquer. lernm dominio.(2) Vatic. J- V. Fragm., § 17, Thémh. tome v, page 11. —Et Blondeaujus
auUjustiuium, paye 337.(3) Civilienimactione constitui pMest, r.on traditiono quoe juri ? wnti'jm
est. Paul, Vatic.vffoç. -îS.H) Gaius, Com.'ii, § 2'>. ' ,DROIT ROMAIN. 33
inents de propriété des unes et des autres, sauf toutefois
que la symétrie de cette sorte de cantonnement se
trouvo dérangée par la généralité d’application de la
cession juridique et par l’application de la mancipation
aux servitudes rurales,

§ 2. — Deuxième période.

44. A cet état primitif des choses, des modifications
ne vont pas tarder d’intervenir Dès le lendemain de la
loi des xu Tables, la tradition va gagner du terrain, et
quand nous arriverons au temps de Gaius et d’Ulpien,
elle aura presque tout envahi ; non que les deux autres
modes auront disparu (c’est le travail de la troisième
période) , mais la tradition aura élargi sa sphère, de telle
manière que désormais elle pourra fonctionner, soit
pour la mancipation, soit pour la cession juridique,
sauf toutefois à transmettre les droits moins parfuits,
moins complets.

45. Comment la tradition s appliqua-t-elle aux res
mancipi, — Un grand fait s’était accompli dans la législation
romaine ; nous voulons parler de l’apparition
de la propriété du droit des gens (t).

46. Rome, dans les commencements, ne concevait
qu’un seul domirium, le rfo/nimumaoquispar un mode
juris civilis dont le sujet devait être civis romanus, et
(1) Avant la découverte du Gaius de Vérono, le fait matériel de cetto
distinction entre la prop. du droit des gens et du droit quirit. ne nous
était connuo que par dos indications laconiques fournies par Ulpien (Ulp
regul. liber., lit. I, § 16) , et par Théophilo (tiv. I, lit. 5, § 94). Vico, et
après lui Schrader et Nielhur y avaient vu la trace d’une propriété noble
ou patricienne cl d’uno propriété roturière ou plébéienne.334 PREMIÈRE PARTIE.
l’objet ager romanut, du moins quand il s’agissait
d’immeubles (1). Rome aujourd’hui cédant à une influence
humanitaire, a admis à côté de ce domaine, un
droit moins complet, un dominium moins entier, celui
du droit des gens. De sorte que, dit Gaius (2) , on eut
désormais deux domaines ; Divisionem accepit dominium.
A côté du domaine quiritaire (5) se trouva le
domaine bonitaire (4). Et, chose remarquable, ces deux
domaines, ces deux droits de propriété pouvaient
exister sur la même chose (5).

Du reste il no faut pas s’effrayer de cette coexistence
d’un double droit de propriété sur le même objet, bien
que ce droit soit si absolu, qu’il semble, par définition
môme, ne pouvoir se dédoubler sans cesser d’exister.
L’embarras ne résulte que des termes ; car à prendre les
choses au fond, il n’y a pas plus de difficulté à comprendre
ces deux domaines qu’à comprendre la propriété dis*
tincle des démembrements ; chacun, en effet, de ces deux
droits a ses catégories particulières d’avantages (G).
(1) Gaius, inst. n, § 40. — Aut enim ex jurt quiritium unusquùqut
dominus erat, aut non intetiigebatHr dominus.(2) Gaius, toc. cil.(3) Le mot quiritaire ne se rencontre dans aucun auteur ancien.
C’est l’expression ex jure quiritium qui est toujours employée, soit par
Ulpien, soit par Gaius, soit par Théophile, soit par Justinien. Du reste,
les mois ex jure quiritium nous semblent dater surtout de l’époque où
on eut à opposer les deux domaines.(4) Cette propriété ne semble pas avoir porté à Rome de nom juridique
: on l’expliquait parle fait seulement in bonis habere. Mais Théophile,
dans sa paraphrase, l’appelle itizoxr^ 6<mTetpu »; ; d’où, pour les
commentateurs, la dénomination non romaine de propriété bonitaire.(5) Eslutalius possit, dit Gaius (loco cit.) ,ejc jure quiritium esse
dominus, alius in bonis habere.(6 Quand la même chose se trouvait in dominio chez une personneDROIT ROMAIN. 35
47. Di) l’apparition delà propriété bonitaire devaient
découler mille applications nouvelles pour la tradition,
attendu que ce domaine du droit des gens devait forcément
entraîner avec lui un mode de transmission sorti
de ce môme jus gentium.

Il devait en résulter une extension au point de vue des
personnes : les étrangers devenant désormais, aux yeux
des Romains, capables d’avoir une propriété, la tradition
sera pour eux le seul mode de translation (1).

Au point de vue des choses, comme on reconnaîtra
au sol des provinces (2) , sinon la propriété bonitaire
proprement dite, du moins quelque chose d’équivalent
(posàéssionem et usum)  (3) , ce sera encore une cause
d’extension de la tradition.
et inbonis chez l’autre, les jurisconsultes distribuaient de la manière
suivante les bénéfices qu’on pouvait retirer de la chose ; le pouvoir d’user
et de percevoir passait à celui qui avait la chose in bonis (Gaius 2,
88 — 3,166)  ; mais le pouvoir de disposer et de vendiquer restait à
celui qui avait le dominium, et encore celui-ci ne pouvait-il ni disposer
de la chose, ni probablement la vendiquer au préjudice de celui qui
l’avait in bonis. Enfin ce dernier pouvait, par un’ certain laps de temps,
arriver à absorber à son profit l’autre domaine, il était mis à même
d’usucaper. Mais remarquons bien que pour garantir ces avantages il ne
jouissait pas des prérogatives que la propriété tiro spécialement du droit
civil ; que ses droits n’étaient pas défendus par le jus civile ; c’était le
droit honoraire qui y suppléait par l’action publicienne. (Les manumissions
offrent un exemple remarquable d’application dé ces principes) ,(1) On peut arg, des vat. frag. g 47, où il est dit que la propriété
d’un esclave, quoique res mancipi, pouvait être transférée par un citoyen
romain à un perogrinus au moyen delà tradition.(2) Les fonds provinciaux appartenaient soit au peuple, soit à l’empereur
(stipendiâmes, tributaires). Les habitants de la province ne
pouvaient donc avoir sur eux un droit de propriété.(3) Cette possession des fonds provinciaux, garantie d’abord par les3G PREMIÈRE TARTIE.
Mais puisqu’au lieu du dominium quiritaire, la propriété
bonitaire est seule produite quand l’aptitude au
droit civil manque aux parties, ou manque à la chose
transférée, pourquoi cette'propriété bonitaire ne seraitelle
pas produite quand c’est au mode d’acquisition que
manque le caractère civil ? C’est ainsi (1 ) , ce nous semble,
que les jurisconsultes Romains arrivèrent à celte règle,
que si une chose mancini (c’est-à-dire, qui doit être transférée
par un mode sorti du droit civil) , est transmise
par la simple tradition, mode du droit des gens, elle
transférera au moins le domaine du droit des gens ; de
sorte que désormais, si la mancipation des choses
mancipi transfère le domaine quiritaire, la tradition
des mêmes choses transfère le domaine bonitaire (2).

48. Comment la tradition s’appliqua aux choses in-'
corporelles. Reste encore un point. Les choses incorporelles,
c’est-à-dire, les démembrements de la propriété
n’étaient pas susceptibles de transmission par
tradition. Comment disparut cette règle ? C’est dans la
jurisprudence du préteur que se trouve le germe de ce
changement.

49 L’idée de propriété bonitaire, des potsessiones
dans les provinces, dut amener l’idée de servitudes du
droit des gens, de possessions de servitudes (potsessio
interdits, l’a été ensuite par une action réelle. Mais quelle était cette
action réelle ? en quoi différait-elle, soit de l’action in rem civilis, soit
de l’action publicienne ? Les documents manquent.(1) Voir du reste, sur toute cette théorie de l’apparition du domaine
bonitaire, M. Giraud, page 235 et suiv., t. 1.(2) Gaii Com. n. § 41.DROIT ROMAIN, 37ususfructus)  (1). Les parties auraient pu sans doute constituer
sur ce sol provincial des servitudes, à titre de
créances (2) , mais ces servitudes n’auraient eu qu’une
existence précaire, puisqu’on définitive les tiers acquéreurs
n’étaient pas ton us de les respecter (5). Toutefois, le
prêteur dut se trouver arrêté par la difficulté d’un mode
de constitution de ces droits. Il ne pouvait, en effet,
recourir aux modes du droit civil (4) , et d’autre part,
la tradition ne pouvait servir. Car si les servitudes
avaient jusque-là échappé à la tradition, c’était nonseulement
parce qu’étant des créations du jus civile,
elles ne pouvaient se transmettre que par unpiodepur
de ce même jus civile (5) , c’était aussi parce qu’elles
n’étaient pas susceptibles de possession (6). Le préteur
dut donc, en face de cette nécessité, reconnaître
une sorte de quasi possession des choses incorporelles,
et c’est en effet ce que constatent les textes (7). Cette
quasi possession consistera dansl’usus et la patientia
du démembrement de la propriété. C’était admettre en
même temps la tradition, car l’exercice du droit par
ceux qui veulent acquérir une servitude, et la tolé(1) 
Jul. 1. 3, ff. Si ususf. petatur.(2) In provincialibus proediis, si quis… usumfruclum… constituere
velit, id efficeredébet pactionibus et stipulationibus. Gaii, Inst. u,§ 31.
T- Disons toutefois qu’il y a des auteurs qui voient là une constitution
de droit réel.(3) M. Pellat, Princ. sur le droit de prop., § 76.(4) Gaii, Inst., § 31, Com. u. —Quia ne ipsa quidem proedia mancipationem
aut in jure cessionem recipiunt.(5) Paul., frag. vot., g 48.(6) L. 3, Princip. de posses.(7) 4, 6, 23, S î, ff. Ulp. - 8, S, 18, ff. Ulp. —8, I, 20, ff. Jav.38 PREMIÈRE PARTIE.
rance par ceux qut veulent la constituer, équivaudront
à cette remise de possession. C’est en ce sens qu’il y
aura désormais des servitudes, tuitione proetoris (1)  ;
c’est en ce sens que, dans les,provinces, la tradition jure
pretorio (2) pourra désormais transférer les démembrements
de la propriété.

50. L’idée de servitude prétorienne, de servitude garantie
par la môme action que la propriété du droit des
gens, et transférée par la tradition, était née. Le droit
provincial ne devait pas tarder à réagir sur celui de
Rome. Aussi, si Labéon hésite et ne peut encore concevoir
qu’il y ait un moyen de prouver la libre possession
d’un semblable droit, Javolcnus, qui vivait sous
Trajan, dit, dans ses notes sur labéon, que l’exercice
du droit doit être considéré comme tradition (5).

Désormais donc, à côté de la cession juridique qui
transfère les servitudes jure civili, il y aura desservi*
tudes prétoriennes garanties par la publjcienne et qui
pourront être transmises par la simple tradition.

51. Ainsi la tradition a aggrandi sa sphère et elle
s’est étendue aux choses incorporelles, comme nous
l’avons vu déjà s’étendre aux choses mancipi. C’était
donc avec raison que nous disions qu’à la fin de
cette période, la tradition s’appliquerait désormais à tous
les modes. Mais remarquons-le encore, elle ne produit
que des droits imparfaits, des droits du jus gentium*
(1) L. 1, prine. ff. quibus modis ususf.(2) L. I, §9, de superf.(3) Javol, . 20, ff. de servit.
ï>ROIT ROMAIN. 39
§ 5. — Troisième période,

52. La révolution n’est pas achevée ; il reste quelque
chose à faire. Il faut que la tradition qui a envahi toutes
les transmissions de droit, continue sa marche progressive ;
que d’une part elle arrive à produire des droits
plus parfaits, que d’autre part elle efface complètement
les autres modes et les fasse disparaître de la législation
romaine.

53. Cette double révolution serait produite par cela
que le domaine quiritaire cesserait d’être et que le
domaine bonitaire deviendrait la seule et complète
propriété ; par cela enfin que le droit des Romains
ne serait plus le vieux droit quiritaire, mais le droit
des gens. C’est en effet ce qui arriva.

54. Le vieux dominium ex jure quiritium ne tarda
pas à tomber en défaveur. Tout y contribuait.

Rome s’en montrait moins jalouse depuis que les
droits de citéavaient reçu une extension si grande (I).

Et puis le dominium n’était plus dans les moeurs de
l’époque ; les symboles de ses modes de transmission
répugnaient aux esprits plus éclairés, plus spirilualisés(2).
Le caractère solennel des paroles n’était plus
regardé que comme un piège de syllabes tendu aux parties
(5).
(1) D’une pat t(Coracallaavait permis à tous les sujets de l’empire do
so dire citoyens romains, d’autre part le sol des provinces élail chaque
jour doté du jus italicum.(2) Gaï, 4, § 30. — Ciccro, pro Murena, 30.(3) Juris formula) , aucup:itionc sylbbarum iiisidiantcs cunctorum
actibus, radicitus imptitentur. Code 2, 38, |.40 ' PREMIÈRE PARTIE.
Enfin on commençait à s’apercevoir que le dominium
n’était qu’un mot, puisqu’en définitive il ne procurait
aucun profit réel (1).

55. La propriété du droit prétorien au contraire
répondait aux tendances humanitaires et sphïtualistes
du moment. Elle avait d’ailleurs absorbé tous les bénéfices
du droit de propriété : elle donnait la jouissance
(2) et si elle n’avait pas la garantie civile de la
revendication, elle avait une autre garantie, la publicienne,
que le propriétaire quiritaire lui-même préférait
souvent, parce qu’elle n’obligeait pas à justifier
du droit de propriété des auteurs (5).

56. Dans de telles conditions la propriété bonitaire
devait bientôt absorber la propriété quiritaire. Aussi
peut-on dire avec raison, que c’est dans les moeurs, par
la force des choses, que cette révolution se fit d’abord.
Quand Justinien, [dus tard, vient mettre sur la même
ligne le sol des provinces et le sol italique, et quand
il pose la règle qu’il ne reconnaît plus qu’une seule propriété,
il ne lait donc qu’inscrire dans la loi ce qui était
déjà m consuetudine, que confirmer l’usage. La const
titution même le prouve (4).

57. Avec le vieux dominium tomba la mancipation et
(1) V. M. Ducaurrov, n* 153.(2) Gaii, Com., I. §81.(3) V. M. Ortolm, t. 2, pagobll.(4) « Co nom do domaine ex jure quiritium, dit l’empereur, ne diffère
en rien d’une énigme. Vainement on cherche ce domaine, jamais
dans les affaires réelles on ne le rencontre, co n’est qu’un vain mot,
qui, dès leurs premières études, vient épouvanter l’e<prit des jeunes
gens, t (De nutlo jure, C. 7, 25, Const. Just.).WlOIT ROMAIN, ' 41
sans doute la cession juridique (I) : c’est-à-dire que la
révolution a abouti, et qu’on est arrivé à ce double
principe que d’une part la tradition sera désormais
l’unique mode de transmission de la propriété et de ses
démembrements, et que, d’autre part, la tradition appliquée
soit aux res mancipi, soit aux choses incorporelles,
transférera les droits complets, entiers, tels
qu’ils se comportent enfin dans la législation romaine.

§ 4. — Conclusion.

58. Telle, est selon nous, la conclusion de l’histoire
de Home sur les transmissions de la propriété et de ses
démembrements ; Rome est allée jusque-là, mais pas
plus loin. Cependant ce ne serait pas être complet que
dépasser sous silence une question qui divise aujourd’hui
encore les auteurs. Car si tous admettent la règle
que la tradition et la quasi tradition sont toujours suffisantes
pour opérer une transmission quelconque, ily en a
un grand nombre qui vont plus loin et qui admettent
qu’elles ne sont pas toujours nécessaires ; c’est-à-dire
que la convention suffirait pour transférer le droit réel.

59. C’est la question de savoir si sous Justinien les
servitudes peuvent s’établir par pactes et stipulais) 
Ducaunoy (page 200, tonio I) dit que cependant Justinien paraît
avoir voulu l ;i conserver, puisqu’elle n’est pas comme 1J mancipation
totalement effacée dans les Inst. et dius le.* Pand. (§ 3, de usuf.
« Pomp.,frag. Cf>, de juredotum. — Pap., frag. 12, do mortis causa
don.).42 PREMIÈRE FARTIE.lions (\)  indépendamment delà quasi tradition (2).

De Savigny (5) , Warkoenig (4) et Ducàurroy dans
des premières éditions (5) voient dans ces pactes et stipulations
la constitution^ du droit réel, absolument
comme ce qui se passe pour l’hypothèque.

Un autre système, celui de Muhlenbruch (6) consiste
à dire qu’en principe, sans doute, il faut, outre la
convention, qui règle les conditions, soit de concession,
soit d’exercice de la servitude, un autre acte concomitant
ou postérieur qui révèle l’intention de constituer
cette servitude. Mais cet acte qui consiste généralement
dans Yusus et la paticntia> peut aussi consister dans
une nouvelle convention qui ne laisse pas de doute sur
l’intention constitutive actuelle de la servitude (comme
la stipulation qui suit le pacte) (7).
(1) Théophilo nous explique (Paraph. ad § 4, de serv.) comment les
pactes el les stipulations n’étaient pas deux moyens distincts, dont l’un
ou l’autre pouvaient èlro employés, mais bien deux moyens qui concouraient
ensemble. Par le pacte on convenait de l’existence et des conditions
d’existence de la servitude. Par la stipulation, on créait une
obligation civile de clause pénale, qui garantissait le pacte (non obligatoire
par lui-même).(2) Cette question est donc la mémo que celle qui so soulève pour le
soldes provinces, n* 49. —Du reste, nous retrouvons dans Justinien la
môme expression que dans Gaius, jus con&tituerc.(3) Das Uccht des BesiUcs »édit. 1827 » p. 527, nol. 1.(4) Dissertât on dans archiv. f. d. civ., Prax., tome xn ; cl dans la
Thémis, t. x.(5) 2* et 3' édition.. (G) Mahlenbruch, Doct. Pand., §292, not. 16. —Ce système est
aussi adopte par Molitor, tome 1, p. 424.(7) Muhlenbruch invoque à son appui, outre les deux lextes des
Instit. qui parlent de la const. pactis et stipulai., les lois 20, ff. vu, l.
— 1, ff, Mil, 3 2o, ff, vin, |.DROIT ROMAIN. 43
Enfin d’autres auteurs (1) , et c’est la généralité, ne
voient toujours que la constitution d’un droit personnel
dans les pactes et stipulations. Selon eux, il faut la
quasi tradition, pour constituer le droit réel (2). Mais
ils se divisent ensuite à propos des servitudes négatives
pour lesquelles l’idée de quasi-tradition ne saurait avoir
de sens ; et les uns(5) , faisant exception à leur principe,
admettent la constitution par convention de ces
servitudes, tandis que les autres (4) , restant fidèles à
leur règle, proclament l’impossibilité de les constituera
titre de droit réel dans la législation romaine.

CHAPITRE III.
Avantagée do la HubMltutloit de lu tradtltott auxlramimU« lou« 
■olenncllcs.
60. C’est peu que d’avoir analysé le travail à l’aide
duquel le préteur parvint à faire delà tradition le mode
unique de transmission à Rome. Reste à juger cette
révolution. Y u-t-il eu progrès ? En quoi consistc-t-il ?
C’est la partie la plus intéressante de toute étude historique.
C’est le but de toute histoire.

CI. Ce grand mouvement peut être jugé au point de
vue économique et au point de vue juridique pur.
(1) Ducaurroy, 4* et 6* édition. — lïlondeau, Chrestom., pag. 412
1.1 ; —et plusieurs Allemands, Gans, Du Moi, Simmern, Fiasse.(2) Les principaux arguments de cette théorie sent exposés dans
M. Pcllat, Principes du tlroil romain sur la prop., n*' 75, 76,77,18 »
pages 62-08.(3) Franck, Wangerow.(î) Ducaurroy. — M, Ortolan, 4* édit., page J27.H PREMIÈRE PARTIE.
62*-Au point de vue de l’économie, la question est
de toute importance puisqu’elle touche aux idées fondamentales
de la société, aux idées de propriété. Mais
autant la question est grave, autant elle est difficile à
résoudre. Car si la tradition a pour elle la simplicité de
forme qui facilite la circulation des choses, les transmissions
solennelles n’ont-clles pas pour elles une publicité
qui sert de notification à la société du droit que
l’on acquiert ? Si le mode de transmission a gagné en
se spiritualisant, n’a-l-il pas en revanche perdu en devenant
plus occulte ? Question qui sortirait du but de ce
mémoire, et que nous devons par conséquent négliger.
05. C’est surtout au point de vue juridique que nous
ferons ressortir les bénéfices et les avantages de cette
révolution. Il y a trois améliorations surtout qui nous
ont frappé : ce sont trois véritables conquêtes, trois
progrès. D’une part, c’est que la volonté des parties
s’émancipe de la forme et devient toute puissante ;
d’autre part, c’est que l’idée d’intervention de tiers et
même de représentation, telle que nous la concevons
aujourd’hui, prend pied dans la législation romaine ; enfin,
c’est que la théorie des modalités s’améliore et que
ces modalités reçoivent une nouvelle extension dans
les transmissions de la propriété et de ses démembrements.


§ ••

(H. La tradition, disons nous, élargit singulièrement
la puissance d’action que la volonté tks parties doit
DROIT ROMAIN. 45
jouer dans tout fait juridique. La formule a cessé de
régner et c’est maintenant la volonté qui domine (1).
Cette idée perce partout, nous n’en donnerons qu’une
application, mais la plus remarquable.

C’est ainsi, en effet, que nous expliquons cette règle,
que la remise de possession, bien que faite avec une
justa causa, que la tradition, enfin, avec toutes les
conditions que nous lui avons exigées pour eu faire un
mode translatif de la propriété, ne la transfère cependant
pas à un acheteur tant que le prix n’est pas
payé (2). Car, si le donateur n’a que l’intention do donner
en livrant, le vendeur au contraire, ne transfère la
propriété que pour avoir le prix. Il n’a l’intention d’aliéner
que quand l’acheteur lui aura donné satisfaction
tant par le paiement que par l’accomplissement de toute
autre condition, dont celui-ci se contenterait (5) Et,
c’est cette intention qui fera loi. Du reste, par cela
même (pie tout dépend de la volonté du vendeur, il
peut aliéner immédiatement sans autre garantie que sa
foi dans la solvabilité de l’acheteur : c’est ce qu’on appelle
/idem emptoris sequi (û).

§2.

65. C’est surtout au point de vuederintervention des
(1) Nous connaissons en effet co grand principe que la tradition ne
produit d’effets que celui que les parties ont voutu qu’elle produise.(2) Inst. Just. § 41, tit. I. liv. 2 tic divisione rerum.(3) Si pretium solverit \>el alio modo salisfecerit ^Irist. Just.loc cit ) 
par exemple si le vendeur accepte un gage, un lîdéjusseur ou un expromissor
fidejussore vel expromissore <r\Uo, text. hic ; Gain ?, f. ?j3. do
contrah. empt.(4) Pomp. ff. 19, de contrah emplione.46 PREMIÈRE PARTIE.
tiers et de la représentation proprement dite dans l’acquisition
des droits réels, que la substitution de la tradition
aux transmissions solennelles amena des changements
à l’ordre primitif des choses.

66. Il y a h Rome un double principe qui caractérise
le droit dans cet ordre d’idées ; c’est que, d’une part,
tous ceux qui sont soumis au chef de famille par la potestas
veldominica vetpatria (I) , ne sont censés faire
qu’une seule et même personne avec lui ; d’où la règle
quidquid acquiritur ab eis, domino acquiritur (2)  ;
c’est que d’autre part, chacun doit agir par soi-même
dans les actes de la vie civile ; d’où la règle ntAt7 acquiritur
per exiraneam personam (5).

Ce double principe s’applique aux acquisitions de
droit réel comme aux acquisitions de droit personnel,
matière toujours si distincte dans la législation romaine.

67. On ne voit pas bien au premier abord quelle fut
l’influence de la révolution que nous étudions sur le
premier principe. Il fut vrai, après comme avant, que
les événements d’où découle la proprîêtêjbien qu’ils se
réalisent dans les individus in potestate, produisent la
propriété, non pour eux, mais pour le chef, parce que
(1) On peut ajouter: 1 » les esclaves sur lesquels nous n’avon3 quo
l’usufruit t î. les hommes libres et les esclaves que nous possédons do
bonne foi ; 3. ceux qui sont soumis au mancipium et ceux qui sont in
manu. Mais remarquons que Gaius tait observer quo pour toutes les
personnes alieni |uris, excepté du moins pour celles qui sont possédée »
de bonne foi, on discutait la question do savoir s’ils pouvaient acquérir
la possession pour leurs maîtres, quia ipsos non possidemus. § 90 et 94
com. H. La question est tranchée dans les inst. de Justinien.(2) Inst. Just., lit. ix, princip. per quaspersonas cuique acquiritur.
— Ulp., lit. xrx, M8.(3) ïnsl. Just., § !}.DROIT ROMAIN. 47
leur individualité se confond dans sa personne (perso ?ia,
masque). Cependant, là aussi cette révolution
eut son contre-coup.

D’une part, en effet, l’esclave (1) , aujourd’hui sans
aucun doute, peut figurer dans une tradition, et on peut
se demander s’il pouvait figurer dans les transmissions
solennelles (2). Ce serait là un premier progrès.

Mais en revanche, si le dominium est un droit dont
la loi peut investirles personnes sans leur consentement,
la possession au contraire est un fait, qui semble devoir
rester dans les termes du pur droit naturel, et en dehors
de toute attribution légale. Et comme pour acquérir la
possession, il faut outre le fait matériel (lequel peut se
réaliser par toute personne) l’animus, c’est-à-dire l’intention
d’acquérir, il semblerait en résulter que cette
possession, et par conséquent la propriété qui en découle,
ne peut être acquise au maître parles esclaves
sans son consentement (5). Et ce serait là une rigueur
que nous ne rencontrons pas dans l’acquisition de la
propriété par mancipation. Mais les jurisconsultes
romains avaient remédié aux principes par une grande
exception. Cette exception est relative à tout co quo
l’esclave possédait ou recevait en possession comme
(1) Ce que je dis do l’esclave est vrai aussi pour les personnes qui sont
in mancipio ou in manu. Gaii, Com. u, § 06,(2) Il nous semble qu’il faut, pour répondre a cette question, distinguer
entre la mancipation et la cession juridique. Nous pensons quo
l’esclave pouvait figurer dans une mancipation (Gaius, Com » u, § 87)  ;
mais Gaius nous dit formellement qu’il ne pouvait figarer dans uno
cession juridique : cimt enim servi nihil suum esse possit, conviriùns
est silkel ut nihil omnino vendicare possit, § 96,1. cit.(3) L 44, § 1, Pap. de poss. {ignoranti domino).48 ' PREMIÈRE PARTIE.
entrant dans son pécule. Le maître en acquérait môme
àfson insu la possession : parce qu’en lui accordant la
permission d’avoir un pécule, il était censé avoir la
volonté (1) de posséder en général tout ce dont se
composerait ce pécule (2).

68. Mais le second principe ressentit une secousse
bien autrement violente. A côté, en effet, de cette idée
que, dans la mancipation et la cession juridique, les
parties doivent agir par elles-mêmes, en face de cette
exclusion de représentation dans ces actes légitimes,
paraît dansla tradition l’intervention de tiers et même
de mandataires qui agissent, tandis que l’effet se
réalise sur la tête des parties.

1° Que l’on suppose, en effet, umjusta causa ; pour
que la propriété soit acquise outre l’intention, chez
l’une des parties d’aliéner, et chez l’autre d’acquérir, il
ne faut plus qu’une chose, c’est avoir l’objet en sa puissance,
avoir la possibilité physique d’agir sur lui. Or,
qu’importe que celte remise de la chose en notre puissance
se réalise par nos mains, ou par celles de celui qui
détient en notre nom (5) , puisqu’on définitive nous aurons
toujours cette puissance (4)  ?Cette intervention des
(1) Quia nostra voluntalc intelligunlur poisidere^ qui eh ptculiunx
habere permissimus. L. 1, § 5 de poss., et id. L. 3, § 12.(2) Papinien cherche l’utilité de ce droit exceptionnel, et dit qu’on a
voulu que le maître ne fût pas forcé do descendre à chaque instant dans
les détails de l’administration du pécule. L. 44, § 1, Pap. do poss.(3) Nous pouvons détenir, en effet, corpore noslro vel alieno. Voir
If. 9, de po^sess.(1) Hemarquons, toutefois, qu’il faut chez ce tiers l’intention (en général
du moins) d’acquérir pour nous ; —et, en outre, chez le tradens,
celle do lianmioltrc la possession, et, partant, la propriété à nous cl
non à co tiers-.DROIT ROMAIN. 49
tiers n’est donc que la conséquence naturelle des prin*
cipes.
24 Mais la législation romaine fera encore un pas de
plus, et c’est alors qu’elle touchera aux idées de mandat.
Si les principes, en effet, admettent quo le fait maté--
riclde livraison de la chose se réalise par d’autres mains
que les nôtres, ces mômes principes veulent au contraire
que ce soit l’acquérant lui-même qui ait Yanimust
Insoientia (l). En d’autres termes, comme nous
le disions tout à l’heure l’animus est essentiellement
personnel animo utique noslro (2). Ce fut ici qu’on dérogea
réellement aux principes, en admettant la possibilité
d’être représenté par un tiers étranger dans la
prise de possession : puisque, désormais, la possession
put être acquise non solum scientibus, sed et ignorantibns
(5).

Mais, tous les auteurs sont loin do s’accorder sur la
portée de cetle exception. Ils reconnaissent bien tous
que si quelqu’un, gérant nos affaires, sans que nous le
sachions, reçoit mio chose pour nous, la possession ne
nous sera acquise qu’au moment où nous en aurons
connaissance : de sorte qu’il faudra toujours un mandat.


Mais ce mandat doit-il être spécial ou suffit-il qu’il soit
général (4)  ? En d’autres termes, ignorantis possessio
signific-t-il la possession do celui qui n’a aucune connais(1) 
L. 44, § 1, Pap. do possess. acq.(2) Paul, ti, sent. 2, § 2.(3) Inst. Just., § B in fine per quas pers. acquiritur.(4) Voir M. dcSavigny, Traité de la possess., p. 333.50 PREMIÈRE TARTIE.
sauce do l’acte comme il arrive pour le dominus, dans le
cas où l’administrateur de ses biens achète un fonds, ou
bien le mot ignorons désignc-t-il seulement celui qui,
voulant acquérir la possession d’une chose, donne à cet
effet mandat spécial à un autre ,\mais n’est pas encore
instruit de l’accomplissement de ce mandat, c’est-à-dire
de l’appréhension effective (l)  ?

Une autre question que l’on soulève sur celte théorie
est celle de savoir comment s’est introduite celte dérogation
aux principes généraux. Généralement (2) on
pensé qu’elle a été introduite par une constitution de
Sévère et Antonio, erreur à laquelle ont sans doute
donné lieu Ulpien (5) elles Instituts(4). Il nous semble
cependant que les termes mêmes de ce rescrit (5) 
prouvent que cette exception aux principes était déjà
reçue depuis longtemps. D’ailleurs il n’csl pas étonnant
qu’Ulpien cite un rescrit do l’empereur régnant, lorsque
son dispositif ne fait que formuler ce texte de loi, qui
précédemment avait déjà cours ; et le passage des instilules
qui a peut être sa source dans le texte do ce
jurisconsulte, ne dit pas davantage que l’empereur Sé(1|
Nous pensons qu’un mandat général suffit. — Les deux textes
qu’on invoque contre nous (Paul, rocep. sent., I. 8, t. 2, § 2, et I. 12,
§1, de possess.) militent précisément en notre faveur. D’ailleurs nous
argumentons « simili de ce qui se passe dans le cas de pécule.(2) M. Ducaurroy, note A, page 347, n » B26.(3) X. 1J,§6, depigner. act.(4) §5, Inst..per quas.pcrsûnas.(5) C. i, deodqucr. vol am. poss. Per Uberam personam ignoranli
quoquû acquiri possessioncm, et postquam scientia inlcruncrit, usuca*
pionis condilioncm inchoari poste, lam rationc ulilitatis quam juris
pridem rcceptnm est.DROIT ROMAIN. bt
vèrc ait introduit cette règle, mais seulement qu’il
l’énonce dans une de ses constitutions.

Enfin il paraît parla constitution de Sévère et Antonio,
qu’on avait été plus sévère pour l’usucapion que
pour la simple acquisition de la possession. Ainsi, on
acquérait par son procureur la possession même à son
insu, du moment qu’on avait reçu la chose. Mais l’usucapion
ne commençait qu’au moment où nous avons
connaissance du fait (au moins dans le cas de mandat
spécial) (l). Cela tient sans doute à ce que l’usucapion
ne profite qu’au possesseur de bonne foi, et que, quand
on possède sans le savoir, on n’a ni bonne ni mauvaise
loi.

09. Arrivons aux modalités. Sous ce point de vue
deux améliorations vont s’opérer ;

70. !° Et d’abord, c’est singulièrement gêner Pin »
lent ton des parties que de repousser les modalités des
différents actes juridiques, et cependant tout porte a
croire qu’elles n’ont guère été admises dans les transmissions
solennelles. En effet, nous trouvons cette règle
générale, que les actes solennels consacrés par le trèsancien
droit n’admettaient pas de modalité (2). Toutefois,
nous distinguerons les termes et conditions résolutoires
des termes et conditions suspensives.
(1) Celle distinction entre le cas do mandat spécial et celui de mandat
général ou de pécule repose sur la L. <S do usurp. On peut, du reste,
l’expliquer rationnellement (Molilor, p. 98, de la possession). <(2) L. Ti ff. Papiniani de reg. juris t — § 320, Vatic. frag.52 PREMIÈRE PARTIE.
71. Il nous semble d’abord que cette règle s’appliquait
aux termes et aux conditions suspensives. D’une part,
en effet, on ne conçoit pas que la legis actio sohprodita
in futurum (I) , d’autre part, on no peut comprendre
que quelqu’un prononce le hoec res mihi cmpla est, sans
qu’il se constitue immédiatement propriétaire (2).

72. Mais la règle ne doit pas s’appliquer aux termes
et conditions résolutoires. On peut parfaitement les
comprendre dans laformule soit de la mancipation, soit
de la cession juridique, sans qu’il y ait contradiction.
C’est une simple loi que l’on ajoute à l’acte. Aussi Paul (5) 
le reconnaît formellement, et il appuie sa décision sur ce
que la loi des XII tables confirme expressément les pactes
ajoutés à la mancipation et à la cession juridique.

Mais si la règle est admise, — en principe du moins,—
les textes prouvent qu’elle est singulièrement restreinte
dans les faits, D’une part, en effet, elle ne saurait
s’appliquer aux servitudes prédiales ou urbaines qui
furent si longtemps considérées dans la législation
romaine comme une qualité attachée au fonds et par
conséquent perpétuelle (4) , De plus, si ces modalités
étaient admises dans les translations directes par la
mancipation et la cession juridique, on hésitait à les
(\\ Paul,vatic, fragm. 49. —Toutefois, Ulpien admet .une autre
opinion, au moins pour l’adjudication, I. 16, § 2, fam, creiscunda ?. —
Et Paul lui-môme ne fait guère que peneW vers notre opinion.(2) Que s’il s’agissait d’une déduction faite avec ces modalités. Vide.
Paul, vat., frag. 50.(3) Paul, frBg. vatic, 80. Il fait allusion au pass3go de la L. des XII
Tables, cum nexnm mancipiumque faciet… (vide suprà) d’où la L. 48
de pactis fprobab. interpolée).(4) L. 4, Pap.. ff, de servît.DROIT ROMAIN. 53
admettre dans les déductions qui pouvaient en être
faites par ces modes de translation (I).

Dans les transmissions solennelles, les parties n’étaient
donc pas libres d’imposer telle modalité qu’il
leur plaisait. Rien au contraire dans la nature de
la tradition ne s’oppose à l’admission des modalités.
Quand la tradition devint le mode unique de transmission,
ce fut donc déjà un premier progrès,

73, 2° Le second progrès touche aux effets de ces
modalités.

En effet, si la condition résolutoire a été admise de
tout temps, son effet n’a pas du être le môme dans les
transmissions solennelles et dans la tradition.

74. Rome, dans les commencements, ne concevait
pas une propriété d’existence incertaine : on était piopriétaireouon
ne l’était pas, Mettre une condition résolutoire
à une transmission de domaine, ce n’était donc
pas faire une réserve pour un temps postérieur. Sans
doutela réalisation de cette condition annulait la vente,
en ce sens que le vendeur n’était plus obligé, mais elle
ne faisait pas considérer comme nulle la translation de
propriété qui avait élé faite en vertu de cette vente (2) ,
C’était la conséquence de la formule de la mancipation
ou de la cession in jurey qui ie pouvait à la fois avoir et
ne pas avoir transféré la propriété.
(1 ) Paul, vatic., frag. 50.(2) Et comme la propriété n’était pas censée n’avoir jamais été aliénée,
il fallait une nouvelle retransmission, et les tiers à qui l’acquéreur
avait conféré des droits réels sur la chose ne pouvaient être inquiétés ;
en un mot, le vendeur n’avait pas l’action réelle.54 PREMIÈRE PARTIE, — DROIT ROMAIN.
75. Dans la tradition, au contraire, nous savonsque
c’est l’intention qui joue le plus grand rôle, La tradition
ne produit d’effet, que celui que l’intention des
parties a voulu lui faire produire. Partant de cette idée,
les jurisconsultes romains, ou au moins quelques-uns,
ont donc dû songer à des transmissions do propriété,
dans lesquelles on se réservait celte propriété pour un
temps postérieur. Et, en effet, c’est ce qui arriva. Du
reste, il faut dire que nous no trouvons cette manière de
voir citée au Digeste, que comme une opinion personnelle
(1) chez Ulpien (2). Dans le Code, la doctrine
d’Ulpien paraît avoir été adoptée par quelques rescrits
impériaux (5). Mais il nous semble que c’est celte opinionqui
est admise dans la législation do Justinien, car
ce codificaleur respecte les écrits qui suivent la théorie
d’Ulpien, et remanie et transforme ceux qui y sont
contradictoires (4).
(1) L. 41, de rei vindicat. ;— et 1. 29, do mortis causa donat.(2) Ulpien mémo cherche à s’appuyer de l’opinion de jurisconsultes
antérieurs, de Marcellus, I. 4, § 3, de in diem addict.(3) V. par exemple celui d’Alexandre, 1. 4,C, depact. int. empt.et
vendit.(4) Comparez en effet le §3, frag. vatic, avec la I. 2 Oode,dc donat,
iiu® sub modo.
i>i ;u\ii ;\iK PAivriK.
Ancien droit français.
7G. Les transmissions de Rome, entourées dans leur
commencement d’un si grand luxe de symboles matériels
et de formules consacrées en étaient arrivées
sous le Bas-Empire, à se dégager de leurs formes et de
leur solennité, et à n’avoir plus besoin, pour se réaliser,
que delà transmission matérielle des objets.
11. Ce progrès vers la simplicité subit un mouvement
do recul dans les commencements des peuples
modernes, quand les temps barbares furent revenus,
comme dit Vico (I)  ; les Cermains, en effet, et particulièrement
les Francs apportaient avec eux de nouveaux
principes, de nouvelles idées, desquelles devait
découler un système do transmission tout particulier,
tout original. Ensuite, la féodalité, avec
son cortège de fiefs et de censives, vint donner un
nouvel aspect aux choses. Enfin ce ne fut qu’avec la
période moderne, c’est-à-dire depuis le treizième siècle,
(1) Scienza nuova (science nouvelle) , traduction par M. Michclet,ÔÇ DEUXIÈME PARTIE.
que la tendance vers la simplicité reprit le dessus ; révolution
duc à la renaissance du droit romain, que
l’on copia d’abord, pour le dépasser ensuite lui-même,

78. Nous aurons donc à étudier la théorie des transmissions
de propriété à trois époques différentes ; à
l’époque franque, à l’époque féodale, à l’époque moderne,
Il est vrai qu’avant la première période ellemême,
c’est-à-dire avant l’invasion des Francs, ce que
nous appelons actuellement la France avait été d’abord
Gaule, puis province romaine ; mais nous ne nous arrêterons
pas à ces deux périodes ; pour la période
gauloise ou celtique, nous manquons à peu près complètement
de documents (1)  ; pour l’époque romaine,
nous devons penser que la province gauloise était régie
par les mêmes principes que ceux qui gouvernaient
les autres provinces de l’empire, et nous avons dit quelques
mots sur la législation du sol provincial (2).

CHAPITRE L
Période franque.
79. La transmission de propriété, à l’époque franque,
est assurément une des plus caractéristiques que nous
rencontrions dans l’histoire dés peuples. Ce cachet
(1) Les seules sources à consulter, sur cette époque, sont en effet :
1*les précieux mémoires de César ; V quelques renseignements de
Strabon ;3' et des idées éparses dans Pline et dans Ammien Marcellin.
—Nous ne parlons pas des couturniers gallois, source assez douteuse du
droit celtique.(2) Vide suprà. ne* i"i|ct n° 40 .ANCIEN DROIT FRANÇAIS, 57
d’originalité s’explique parle caractère spécial des idées
sous lesquelles les Francs connurent la propriété.

80. — 1° Constitution de la propriété chez les
Francs. #

81. Si nous nous transportons un moment dans la
vieille Germanie, avant les commencements de l’invasion,
Jules César (l) et Tacite (2) nous apprennent
qu’il y avait culture du sol, qu’il n’y avait pas propriété
individuelle des immeubles. « Nul parmi eux,
dit César, n’a de champs déterminés, ni de terrains
qui soient sa propriété (5)  ; mais tous les ans les
magistrats et les principaux distribuent les terres
aux peuplades, en tels biens et quantités qu’ils jua
gent à propos et les obligent à passer ailleurs les
« années suivantes. » Cette absence de propriété individuelle
tenait à la constitution guerrière des tribus
(4)  ; condition sociale assez semblable à celle des
sauvages de l’Amérique. — La propriété mobilière
celle des armes, des chevaux, des troupeaux, était
donc seule distincte, individuelle (5).
(1) De bello Gallico, vi, 22.(2) Germania,§§ 20 à 26.(3) Cassar, loc. cit. Neque quisquam agri modum certum aul fines
haletproprios.(4) Tous les ans, ils changeaient de lieux, dit César, afin de ne pas
oublier pour les occupations champêtres les durs travaux de la guerre,
et pour maintenir parmi eux la paix intérieure qui est presque toujours
la suite de possessions suffisamment égales. M. Giraud (roch. sur le droit
de prop., p. 14) remarque avec raison que dans ces hautes et éloquentes
considérations, il est plus facile do discerner la pensée et les préjugés
du vieux compagnon de Catilina, que le caractère original des tribus
gemaniques.(8) Aussi punissait-on levol de ces objets (Just., 2, 2).
î) 8 DEUXIÈME PARTIE.
82. Ce fut seulement 1 après leur entrée dans les Gaules
quo les Germains connurent la propriété immobilière
individuelle. Nous n’étudierons pas comment s’opéra
celle transformation, nous remarquerons seulement
qu’elle ne dut pas s’opérer instantanément ; car les
Germains, en arrivant sur le territoire de la Gaule,
apportèrent leurs habitudes guerrières, et ce ne fut
qu’en perdant peu à peu cet moeurs aventureuses,
qu’ils durent s’attacher au sol,

83. 2° Modes de transmission.
8\. Quant aux meubles, la transmission se faisait
probablement par la tradition, car Tacite qui nous
raconte que les chefs de tribus germaines (pour
récompenser leurs fidèles de leur courage) , faisaient
don de divers objets, n’aurait certes pas manqué d’observer
que celte transmission de meubles offrait
quelques singularités ; il est du reste conforme à la
nature des choses que dans toute société peu avancée
quelques signes extérieurs viennent indiquer qu’une
translation de propriété a eu lieu, et les Germains, pas
plus que les Romains, n’ont dû échapper à cette règle.
Enfin, tout autre signe que la tradition, en matière de
meubles, rendrait les transmissions de propriété d’un
usage impraticable, comme nous serons amenés à le démontrer
plus tard.

85. Quant aux immeubles, l’idée de propriété immobilière
s’étant individualisée, des modes de transmission
durent apparaître. Les textes de l’époque franque
nous parlent en effet d’une transmission s’opérant
solennellement, de la transmission in mallot inplacito.
ANCIEN WIOIT FRANÇAIS »' 89
Il paraît d’ailleurs qu’il n’y eut pas d’autre mode. Cette
transmission nous semble être une conséquence immédiate
de l’ancienne idée collective de la tribu ; mais
afin d’en mieux juger les caractères, cherchons d’abord
quelles en étaient les formalités, quels en étaient les
effets.

80. On entendait par malins (1) , l’assemblée du
canton. Le canton (2) était une division territoriale de
la Gaule. L’assemblée du canton qui se tenait communément
tous les quinze jours, ou, pour parler comme
nos ancêtres, toutes les quinze nuits (5) , était présidée
par le comte (I) (chef de canton pendant la guerre (5) ,
juge pendant la paix) , ou par son délégué, son lieutenant
(missus, vicarius) , ou encore par le cêntenicr
(chef de la centaine, subdivision du canton). Tous les
hommes libres du canton assistaient à cette assemblée
et même devaient y paraître sous peine d’amende (G)  ;
c’étaient eux qui acclamaient les lois, qui acclamaient
les jugements (7)  ; toutefois, entre le comte qui présidait
et la foule qui acclamait, se trouvaient des consultants,
des sages (judices, racliimburgi, sagibarones,
(1) Sur l’origine déco mol, voyez Grimm. —Les Allemands se servent
du mot ding.(2) Centcnaî, LL. Wisig, ix, 2. — llundred chez les Anglo-Saxons.(3) Tacite Germ., c. IL— Caîsar Gai. VI, 5.(4) Cornes, en allemand graf, chez les Anglo-Saxons, grève.(5) Voyez un diplôme donné par Cliarlemagne, elqui détaille les fonctions
de co magistrat. Raluzc, 1,250.(6) Cette amende était de 4 2 sous, si c’est le duc qui convoque, le
ban du comte est de 0 sous d’amende, celui du centenier est de 3 sous,
LexAlam.,3G, 1.(7) C’est l’usage du lever des mains. Il paraît que cet usage existait
encore un Italie au x » siècle. Canciani, 2,349.00 DEUXIEME PARTIE.asega) , versés dans les coutumes et dont l’avis était
d’un grand poids sur l’assemblée (I).

C’était devant cette assemblée que se faisaient les
formalités de la transmission de propriété. On peut
dire, en général, que celte mutation s’opérait par une
tradition symbolique accompagnée de rituels et de cérémonies.
Ainsi, la tradition s’opérait tantôt par le symbole
du bâton ( per festucam , infestucatiof scolatio,
dans les législations du nord) , tantôt par celle d’un
gant ou d’une touffe de gazon (c’est par une touffe de
gazon que Guillaume se saisit de l’Angleterre) (2). Du
reste, nous ne pouvons que donner des idées générales
et indiquer des traits principaux. Les détails variaient
selon les tribus et selon les lieux, et comme il
ne faut pas oublier qu’alors les lois étaient personnelles,
il fallait distinguer pour régler les formes du contrat,
qu’elle était la loi du vendeur (5).

87. Quant aux effets de cette transmission symbolique
inmallo, elle donnait la saisine (investitura, geicehr).
Celui qui livrait la chose déguerpissait la propriété (4)  :
celui qui la recevait avait main-garnie, et la possession
d’an et jour rendait la saisine inattaquable (5). Au con(1) 
Tuncomnis plebs,cum audierat concilium, tam principes quam
médiocres judicaverunt juslissimum judicium, Grimm.(i)  Galland a précieusement recueilli ces formalités (Franc alleu, p.
323etsuiv.).(3) Formula ? antiques ex veronensi codice, apud Canciani, 11.(4) Abdicare, werpire, exutum se werpîre.(5) Il faut s’entendre sur cette saisine de l’an et jour. Ce n’était pas
par elle qu’on devenait propriétaire, on l’était déjà ; et quand la loi
parlede.la saisine de l’an et jour, elle indique par quel délai l’acquéreur
aura purgé tous les droits réels qui appartenaient à des tiers avantANCIEN DROIT FRANÇAIS. 61
traire, la tradition faite sans ces solennités légales no
donnait pas la saisine ; cette saisine restait au vendeur,
seul propriétaire aux yeux de la loi. Aussi, quand on
traitait en dehors de l’assemblée de canton, on faisait
donner au vendeur caution de parfaire l’investiture devant
le comte. Il paraît môme que la loi Ripuaire(l) 
Veut, en ce cas, que la tradition soit faite en présence
de six on douze témoins, qu’on faisait accompagner
d’autant d’enfants ; de plus, la loi ordonnait à l’acquéreur,
après la tradition faite et le prix payé, de
donner un soufflet (alapas donet) , et de tirer les oreilles
aux enfants (et torqueat auriculas) , pour qu’ils lui rendent
un jour témoignage devant l’assemblée du canton
(ut cipost-modum teslimonium p ?'oebeant).

88. Ce qui caractérise donc la transmission in mallo,
c’est d’abord son caractère symbolique et ensuite la
présence de la tribu entière à cet acte juridique. On a
cherché quelle était l’origine de cette transmission
l’aliénation. On trouve dans les coutumiers Gallois et Bretons une institution
parfaitement analogue dans ses résultats avec cette saisine do
Pan et jour: nous voulons parler do l’appropriement, La tradition, en
effet, était chez les Gallois, sans autre formalité, le moyen naturel et ordinaire
de transmettre et d’acquérir les choses à titre singulier : et elle
suffisait (sans les formalités do l’appropriement) pour la translation
de propriété à l’égard des tiers, qui n’avaienf pas alors de droit acquis
sur l’immeuble. Mais l’appropriement était un mode de publicité destiné
à avertir les tiers.ayantsurle bien desdroits antérieurs à l’aliénation
 ;cet appropriement consistait en publications solennelles dites bannies.
Certains délais étaient accordés aux tiers pour former opposition ;
après quoi l’acquéreur, faute d’opposition, était saisi do sa propriété û
l’égard de tous. Ce système d’appropriement des Gallois, non plus quo
la saisine d’an et jour des Germains, n’a donc pas trait à notre matière ;
il se rattache plutôt à la prescription.
(1). Loi Ripuairc, tit. CO, de tradit. et lestibus adhibendis.1>2 DEUXIÈME PARTIE.
qui a un aspect si original. Ici encore, comme pour le
droit romain, on a voulu trouver la raison de ces formalités
dans la logique, On a avancé quo les Germains
avaient compris que le droit de propriété, droit opposable
à tous, devait être notifié à la société. Pour nous,
nos aïeux n’étaient ni de sages philosophes, ni de pro »
fonds politiques: c’est dans leurs moeurs que se trouve
l’explication do ces formalités. Et d’abord, le caractère
symbolique qui n’est pas spécial à l’époque franque,
mais que nous avons déjà rencontré dans les commencements
de Rome, et que nous reverrons encore persister
longtemps dans le droit français, s’explique simplement
par l’enfance, ou, pour dire le mot, par la barbarie
du peuple. Quanta la présence du Plaid ou Canton
qui caractérise surtout la transmission franque, il nous
parait, qu’elle dérive de ce fait, que les immeubles
ayant été autrefois la propriété collective de la tribu,
il advint nécessairement, pour individualiser cette propriété,
quo la tribu tout entière dut se dessaisir de son
droit ; dessaisissement qui n’a pu avoir lieu que dans
les assemblées générales. L’habitude aurait fait le reste
et la présence d’une assemblée aurait persisté, même à
l’époque, où les transmissions de propriété tombèrent
dans le domaine des rapports d’individu à individu.

CHAPITRE IL
l’ëriotle féodale.
89. Avec la féodalité apparaît un nouveau système de
propriété. A côlé du lien de protection et de fidélité où
ANCIEN DROIT FRANÇAIS. C3
chaque individu se trouvait enchaîné, le réseau féodal
avait englobé aussi les terres. La propriété allodiale
tendait à disparaître, et tout y concourait : la violence
des grands (I) , l’usage des vassalités et la pratique de la
recommandation (2)  ; enfin la France n’était plus composée
que de fiefs et de censives. Ce changement dans
le droit public de la propriété amena de profondes modifications
dans le droit privé, et spécialement eut une
grande influence sur les idées do transmission : c’est la
substitution de l’investiture par le seig). >r à la transmission
in mallo, Il faut étudier le caractère de cette
révolution,

90. Elle se résume en deux mots : continuation des
formalités symboliques, substitution do la présence du
seigneur à celle du canton.

91. Nous dirons peu sur ces formalités symboliques,
d’abord, parce qu’ici comme à l’époque franque, elles
varient avec les lieux, ensuite parce qu’elles ressemblent
presque complètement à celles do cette époque
précédente. Toutefois, qu’il nous soit permis de rapporter
la peinture naïve qui nous en est faite par l’ancien
coutumier de l’Artois :

« Quand li hom vent par l’assentiment de son hoir,
(1) lîaluze, 1,.485. (Cap, 3, ann. 811, cap. 3). « Toutes les fois quo
les paysans refusent de donner leur héritage à l’évoque, à l’abbé, au
 » comle, etc., ceux-ci cherchent aussitôt une occasion do les perdre ;
(f ils les font aller à l’armée jusqu’à co que, ruinés complètement, ils
• soient amenés de gré ou do force à vendro ou à livrer son alleu. »(2) La recommandation était le choix, que faisait le faible, d’un seigneur,
sous la protection duquel il planait son patrimoine. —V. Salvien,
les lois franques, etc.04 DEUXIÈME rARTIE,
t il convient premièrement qu’il soit su dou seigneur
« de qui fi hiretaigc est tenu, et des hommes qui ont à
jugier se li vonderes y a ou non fait aboutou assenc« 
ment, car se li sire et li hommes dient qu’ils ne sevent
c about, ne assenement, aller poet on avant ou vendage.

« Et convient le vendeur rapporter tout l’hiritaige
par raim et par baston, en le main dou seigneur,
pour adheriter l’achateur,

c Et convient que li hoir, si c’est fies, le rapporte
« aussi, et die quel droit il a en cel hiretage, ou que
en icclui li pooit échaer, et qu’il le raportc en le
main dou seigneur pour l’achateur, et le doit nommer.

« Le rapport fait en cesto manière, li sire doit con« 
jurer ses hommes, s’ils en ont tant fait qu’il n’y ait
« mais droit ; demander leur doit, qu’il en a à faire, et
a ils doivent dire par jugement, que li si sire en adhi« 
rète l’acateur,

« Li sire le doit tantôt adhircter, mais demander avant
c au vendeur s’il se tient porcepai, et lui seur dosa droi« 
ture, puis saisir l’achateur en disant : Je vous en
« saisi, sauf tous droits, en lui mettant le bâton en
mains, comme cette figure le monstre (l).

« Ce fait li sire doit conjurer ses hommes si rache« .
teuren est bien adhirctéctà loy: li hommes doivent
< dire qu’il en est bien adhireté et à loy.
(1) La figure qui se trouve au manuscrit (Bibliothèque du roi) représente
le juge assis sur son siège et tenant en sa main droite un bâton
dont l’acheteur, à genoux devant lui, tient de la main gaucho l’autre
bout. Derrière l’acheteur, et enfacodu jugo, sont qualro hommes,qui
représentent sans doute le vendeur et les hommes ou jugeurs,ANCIEN DROIT FRANÇAIS. G'5
« S’il en ensi fait, il est fait bien, et solemuoment et
si comme droit et coustumo le roquèrent.

« Et en ceste manière convient il faire de terre cen« 
sivo par les rentiers qui à jugier l’ont (I). i>

92, Arrivons à la substitution de la présence du seigneur
à celle du canton.

Des auteurs n’ont vu là qu’un changement de personnes,
qu’une modification insignifiante,

Pour nous cette substitution est um révolution de
toute importance. Nous y voyons un changement tout
entier de principe et do raison d’être dans les solennités
delà transmission ; nous avions compris ; en effet,
la transmission franque, comme la conséquence de
l’ancienne propriété collective de la tribu ; l’investiture
féodale, au contraire, nous paraît surgir et découler
directement des idées de dépendance, où étaient enveloppées
les terres.

On sait en effet que les fiefs et les censives ont eu
d’abord un caractère essentiellement personnel (2) ,
puisque la terre devait faire retour au seigneur à la
mort du bénéficiaire, et que celui-ci ne pouvait en disposer
Or, les fiefs et les censives ne perdirent pas instantanément
leur caractère personnel pour devenir
\ patrimoniaux' (3)  ; ils conservèrent longtemps un ca(1) 
Anciens usages d’Artois, publiés par Maillard, en tète de ses
Coutumes générales d’Artois. Paris, 1730, ch. 2i,p.29r(2) On pense mémo généralement que les fiefs ont été temporaires
avant d’être viagers.(3) Certains auteurs italiens ont compté jusqu’à huit "révolutions, quo
les fiefs auraient traversées avant d’être héréditaires. (Fcderigo Sclopis,
1833, p. 15. Storia dcW antica legislazione del Piemonte.) 66 DEUXIÈME T-AllTIE.
ractère mixte tenant tout à la fois de la personnalité et
de la patrimonialité. C’est à ce moment que dut apparaître
la présence du seigneur dans les transmissions.
Quand on commença,{ en effet, à admettre que le foudatairc
pouvait disposer de son fonds, il fallut que ce
feudataire, pour respecter le piincipe de l’ancienne
personnalité des fiefs, recourût à un mode détourné
d’aliénation. Il se désinvcstîssait entre les mains du
seigneur, priant celui-ci de vouloir bien investir l’acheteur,
elle seigneur vestissaiti c’est là l’origine de l’investiture
féodale (i). Plus tard quand la patrimonialité
fot’totit à fait conquise aux fiefs (*2) , l’investiture manquant
son but aurait dû disparaître ; mais il n’est pat
difficile de s’expliquer comment elle persista, quand
on sait que le seigneur percevait à chaque mutation des
droits pécuniaires (5). Les financiers do la féodalité n’avaient
garde de laisser échapper une occasion qui facilitait
si heureusement la perception de leurs droits (4).

CHAPITRE III.
l’èi'lode iitoilortte.
95 » L’époque moderne nous présente une théorie
nouvelle des transmissions que nous nous expliquons
(1) Merlin, Répctt. de jurtsp. au mot nantiss.
" (2) Généralement on fait dater cette patrimonialité de Charles lo
Chauve (817, Cap. ap.Carisiacum.cap. 10. Ualuze, u, 203.) (3) On a avur.cé quelquefois que l’invest. féodalo est une simple
mesure fUcalc. CVst aller trop loin. Voir Cooper. Londres, 1831.
{Traitéd, s fofmalites extrinsèques des actes translatifs de propriété.) (4) Viilo. M. Troplong dans la préface do son Com. sur les ptivil,
et hypot.ANCIEN DROIT FRANÇAIS. 07
par différentes influences, La civilisation, en effet,
avait fait un progrès immense, et le droit tendait à se
spiritualiscr de plus en plus. D’un autre côté, la féodalité,
en disparaissant, avait entraîné avec elle, dans sa
chute, toutsonentourage d’institutions. Enfin, un grand
fait s’était accompli dans l’histoire de la législation
française, la renaissance du droit romain. De toutes
ces influences il arriva que notre droit et particulièrement
la théorie des transmissions prit un nouvel aspect,
qu’il devait conserver jusqu’à la révolution de 1789.
C’est ce dernier état de l’ancien droit français qu’il nous
reste à étudier.

94. Sous le point de vue des transmissions de propriété,
les différentes coutumes do la France peuvent
se diviser en deux catégories. Dans les unes, nous
trouvons les formalités du nantissement comme mode
translatif dos droits réels ; ce sont les pays qui avaient
été le plus imprégnés des idées de la féodalité, et qui
ont le plus résisté à l’invasion des idées romaines. —
Chez les autres coutumes, la transmission de propriété
s’opère par la simple tradition ; ce sont, d’une part,
les pays de droit écrit, lesquels ont presque de tous
temps conservé la loi romaine ( l’ancien droit personnel
des Gallo-Romain* s’y étant territonalisô)  ; d’autre
part, c’est la plus grande partie des pays coutumiers,
lesquels se sont laissé entraîner aux idées que ta renaissance
du droit romain avait jetées dans le domaine
de la science.
C8 DEUXIÈME PARTIE.
§ 1er. Pays de nantissement.

95. Les pays de nantissement sont assez peu nombreux
 ; on peut cependant citer comme coutumes do
nantissement les coutumes du Roulonnais (1) , d’Amiens
(2) , de Péronne (5) , du Vermandois (4) , de
Saint-Quentin (5) , de Senlis (6) , de Reims (7) , de
Chauny (8) et quelques autres encore.

9G. Le mot nantissement se rencontre dès avant
l’époque moderne ; mais à partir de ce moment, il devient
plus fréquent dans les textes. Il exprime en général
les formalités, par lesquelles on prenait civilement
possession d’un héritage, pour en jouir à titre d’hypothèque
ou d’usufruit. Quelquefois aussi le mot s’emploie
pour indiquer le résultat de ces formalités, lesquelles
prennent alors la dénomination de devoirs de lois.

97. Quel est le caractère distinctif, quelle est l’origine,
la raison d’être du nantissement ? — Lo nantissement
est-il une continuation de ce que nous avons
appelé l’investiture féodale ? — Quand on pose cotte
question, il semble que la solution soit facile à donner »
puîsqu’à ce moment il existe des francs-alleux, et que,

(t) Art. m.
(2) Art. 137.

Ci)  Art. 264.
(4) Art. 28.
(6) Art. in.(6) Art. 132.(7) Art. 16G.(8) Art. 33.ANCIEN DROIT FRANÇAIS. 09
selon que ces francs-alleux sont ou non soumis au nantissement,
on peut conclure que cette formalité descend
ou non de l’investiture féodale. — Malheureusement,
parmi les coutumes de nantissement, les unes,
(celles dcPéronnc, du Vcrmandois, par exemple) , déclarent
qu’en franc-àlleu, il n’y avait pas nécessité
de recourir aux devoirs de lois. D’autres, au contraire,
comme celles du Hainaut (et il paraît même qu’on devrait
étendre celle jurisprudence à tous les PaysRas) ,
exigent qu’on recourt aux devoirs de lois ; mais
seulement, le nantissement au lieu de s’opérer par devant
le Railly et les hommes de fiefs, s’accomplissait
par devant cinq francs-allocliors. — En face de ces faits,
les auteurs se sont divisés.

— Merlin (1) ne considère que les premières coutumes,
et en conclut à l’origine féodale du nantissement ;
car, dit-il, puisque les francs-alleux ne sont pas soumis
aux formalités des devoirs de lois, c’est bien que la
nécessité d’y recourir, pour transférer d’une personne
à une autre la propriété des immeubles, n’est fondée
que sur la dépendance où est cet immeuble, de la
directe du seigneur.

D’autres auteurs, s’uppuyant surtout sur les autres
coutumes, ont vu dans le nantissement moderne, la
continuation de la vieille transmission in mallo.

Quant à nous> il nous semble qu’on s’entend d’abord
mal sur la question, — Veut-on parler eu ellet des formalités
du nantissement ? Les deux opinions alors nous

(l) Mcrlin, Hépeit, dedioit, v0 Nantissement, nB IV,
70 DEUXIÈME TARTIlî.
semblent vraies en même temps qu’elles nous semblent
d’accord ; puisque d’une part nous avons fait voir que
l’investiture féodale continuait les formalités de la
transcription in mallot et que, d’autre part, nous verrons
que le nantissement continue presque les formalités
de l’investiture féodale.

Ati contraire, veut-on parler du principe même de
la transmission, de sa raison d’être, delà raison de son
existence ? Ici encore les deux opinions sont vraies, en
ce sens du moins, que soit la tradition in mallo, soit
l’investiture féodale, avait habiluêà ne comprendre les
transmissions de propriété qu’avec des solennités extérieures,
et que la force de l’usage explique le nantissement
des terres féodales, la force de l’exemple celui des
francs-alleux ; mais, en revanche, elles nous semblent
l’une et-l’attire incomplètes, en ce sons qu’une autre influence
a dû aussi agir. Nous voulons parler d’une idée
qui commence à se faire jour » et qui plus tard recevra un
si grand développement, de l’idée raisonnéc d’une nécessité
de publicité dans ces t ransmissions, pour garantir
contre les évictions et les stellionals. Selon nous, cette
publicité, qui, jusqu’alors, n’avait été qu’un résultat
heureux des institutions, devient elle-même le but et la
cause d’institutions nouvelles et particulièrement i\u
nantissement des francs-alleux » Nous trouvons une
preuve irrécusable à l’appui de ce fait dans le placard do
Charles-Quint du H) février 1658, eltlans celui de Philippe
U du 0 décembre 1680 » qui, en établissant dans
les Pays-Bas l’impossibilité d’aliéner sans le secours du
nnntissemcn !, déclarent formellement que c’est pour
ANCIEN DrOlT FRANÇAIS. 71
prévenir les fraudes et slellionats, et garantir les tiersacquéreurs.


98. Quoi qu’il en soit, demandons-nous quelles étaient
les formalités du nantissement. Ces formalités étaient
presque toutes celles que nous avons rencontrées dans
l’investiture féodale. Cependant quelques modifications
se sont opérées.

Ainsi il semble que ces formalités se sont détachées
un peu plus de l’idée de symbole ; dans plusieurs coutumes
même, la forme symbolique avait tout à fait disparu,
et il suffisait d’une reconnaissance faite devant
les juges compétents ; de sorte qu’un acte dressé de
déclaration valait saisine et dessaisine sans autres formalités
(l). Dans les autres coutumes toutefois, comme
par exemple dans celles du Yermandois et de Reims (2) ,
l’ancienne forme symbolique subsiste, mais un peu
simplifiée Î le vendeur et l’acheteur devaient comparaître
dc\ant les officiers de la seigneurie dont î devait
le bien ; le vendeur mettait entre les mains du
chef de la juridiction un bâton, symbole de l’héritage,
et le juge le mettait à son tour entre les mains de IV
cheteur.

Déplus il s’était opéré un changement de compétence
dansle pouvoir, chargé d’opérer le nantissement » Ce n’était
plus seulement la cour seigneuriale qui était compétente.
Certaines coutumes déléguaient aussi ce

(1) Coutume de Péionue, art. 26t.

(2) Coutume de Vcrmandois, att. 1*6. — Coutume do Reims,
art. 165.
72 DEUXIÈME PARTIE.
pouvoir à la justice royale (1). Quand on se faisait mettre
en possession par les officiers du Seigneur, dont les
biens étaient mou vans on disait qu’il y avait propre"
ment cnsaisincmcnl, devoirs de lois. Quant au contraire
on était mis en possession par les juges royaux, dans
le ressort desquels les biens étaient situés, on disait
qu’il y avait main mise, main assise, mise de fait.

C’est aussi à l’époque moderne que nous rencontrons
un nouveau complément aux formalités des transmissions,
bien que l’on en trouve cependant des traces soit
dans l’investiture féodale, soit même dans la transmission
in malto (2). Nous voulons parler de l’enregistrement
des actes de nantissement an greffe des juges, qui
les avaient reçus. Il paraît toutefois que ces registres
n’existaient pas dans certaines coutumes (5).

90. Telles étaient, en quelques mots, les formalités
du nantissement avant la révolution de 1789 ; — formalités
qui garantissaient la publicité des transmissions
de propriété. Ce serait sans doute un travail curieux
que de comparer la solennité de ce nantissement avec
celle des vieilles traditions symboliques do Rome ;
(1) Cette compétence variait souvent selon qu’il s’agissait de fiefs ou
de lotures.(2) Gûldast, Formula) u. — Marculf,, II, 19, 20, 21.(3) Merlin dit qu’en Artois, plusieurs justices seigneuriales étaient
dans l’usage de ne tenir aucun registie des devoirs de lois, et il qualifie
ce fait d\ibus intolérable. Dans le llainaull, le Cambrées et la coutume
do, Valcncîcnnea, l’enregistrement n’était pas nécessaire. La coutume
de llainaull, par exemple, pot te quo « les convents et oeuvres de lois
* faits et |iotsé3par*de\ant bailli,.homme* deliefs etfioncs-olloOtiers,
« pourront être piouvéspar un record de loi. »(ltecorddeloi,c’cst-a-diro
rédaction par écrit qui te fait en jUi-ticc d’un acto quelconque, sur la
déposition des officiers publics, en présence desquels il a été passé.) ANCIEN DROIT FRANÇAIS. 73
mais celte comparaison dépasserait la longueur de ce
mémoire II est cependant un fait qui nous a singulièrement
frappé, cl que nous devons signaler, c’est que,:
d’après le texte de toutes les coutumes de nantissement,
les parties n’avaient pas besoin de comparaître en personne,
mais pouvaient se faire représenter par procureur.
A Rome, au contraire » nous savons que c’était
un principe, qu’un procureur ne pouvait figurer dans
les aclns legitimi (1)  ; et certes les devoirs de lois eussent
été rangés dans cette catégorie.

§ 2, — Pays non de nantissement,

100. Dans les pays de nantissement, l’idée de publicité,
de solennité avait marché (2) , ou au moins n’avait
pas reculé. Dans les autres coutumes, les idées se
tournent vers la simplicité. D’une part, la théorie romaine
avait frappé les esprits, et on l’avait admise avec
empressement, de sorte que la tradition était désormais,
pour ces coutumes, la seule formalité nécessaire à la mutation
de propriété ; d’antre part, la pratique avait singulièrement
dépassé la théorie romaine elle-même, et
elle marchait à la suppression des formalités de la
tradition. Tels sont les deux points sur lesquels nous
allons insister.
1* Théorie delà tradition dans Vancim droit français.
101. De l’admission de la tradition romaine dans les
(l) L. 123 I). Kegulisjuii*.
(2) Vide supià, n" 97 in fine.71 DEUXIÈME PARTI 13.
pays autres que ceux de nantissement, il semble résulter
que, poursavoir comment la propriété se transférait dans
ces provinces, on n’a qu’à remonter à la théorie que nous
avons donnée des principes du droit romain sur cette
matière (I)  ; mais les anciens commentateurs du droit
français n’avaient pas interprété comme nous cette
théorie du droit romain. Il en résulta que la tradition
de l’époque moderne prit une physionomie toute particulière,
cl sur laquelle nous devons nous arrêter.

102. Les anciens auteurs comprirent comme nous
les conditions particulières que nous avons exigées dans
la tradition, pour qu’elle soit translative de propriété (2)  ;
mais ils admirent des idées toules différentes des nôtres
sur la tradition envisagée en elle-même, dans son fait
matériel, en un mot sur l’appréhension. Et en effet,
quand on ouvre leurs livres, on y rencontre tout d’abord
la distinction de la tradition en tradition réelle
d’une part, et traditions feintes de l’autre (5) ,

On a vraiment peine à concevoir, à la première vue,
où les jurisconsultes de celle époque ont pu rencontrer
des fictions dans la théorie de la tradition romaine ; car
cette supposition est d’autant plus déplacée que la législation
romaine, ayant consacré dans maints endroits
des symboles et des fictions (4) , ces mots ont un sens
technique qu’il faudrait respecter. Voici quelle a été, ce
(l) Videsuprè, ivMSo 31.(2) Vide suprà, n » io.(3) Polluer, Traité de la propriété, n » 10t.(4) , Comme, par exemple, ceux do fa mancipation, ceux do Pactio
skramenti.ANCIEN DROIT FRANÇAIS, 7fi
nous semble, l’origine de cette erreur d’interprétation.
Au lieu d’admctlrc, comme nous l’avons fait, quo
c’est la possibilité do se saisir immédiatement de la
chose qui constitue l’appréhension, les auteurs de cette
époque ont tous {{)  cru trouver celte appréhension
dans un contact immédiat de notre propre corps avec
l’objet. De là ils étaient amenés à n’admettre en principe
que deux espèces d’appréhension, l’une consistant
à saisir de la main les meubles (2) , l’autre à mettre le
pied sur les immeubles (3). Mais des textes nombreux
dit Digeste reconnaissaient des translations de propriété
et des traditions accomplies en dehors de celte condition
de contact matériel (4). Comment les expliquer,
comment les concilier ? L’expédient auquel on recourut
fut précisément l’idée de fiction. On crut quo les jurisconsultes
romains avaient, dans ces différents cas, admis
des fictions par lesquelles la tradition était censée
opérée, et ainsi on fut amené à distinguer les tradi*
tions réelles et les traditions feintes i les traditions
réelles^ celles où il y a contact immédiat de notre propre
corps avec l’objet ; les tradilions/ttrifes, celles où
la possession s’acquiert, à la vérité, par des actes corporels,
mais sans qu’il y ait ce contact immédiat (5).
(l) EtmômeDoneau (liv. v, chop. 0) , celui d’entre eux qui, ou témoignage
do SaNigny* u le mieux écrit sur la tnalièrc.(2) Pothiér, Pànd., lit. m, p. 1Ô8, n » 43.(3) KL, n° 41, Arg. des lois, î C. de acquer. pose., et 12 C. de contrah.
emptionc.(t) V. Polluer, Paiul.,S§14.4b\ifi.
(t>) M. Savigny, Truite de la pOf>s.,§ 11.76 DEUXIÈME PARTIE.
105. Telle était la base de l’interprétation que le
moyen-agc donna delà tradition romaine. D’ailleurs,
comme c’est un principe que les fictions doivent être
restreintes aux cas pour lesquels elles sont laites (1) ,
on avait classifié tous les cas qu’on avait pu trouver
de traditions feintes, et on les avait rangés en quatre
classes. On distinguait la tradition longoe manus, celle
brevis manus, la tradition sgmbolique, et la tradition
feinte proprement dite (2) 

104. La tradition longw manus est définie parPothier,
celle qui se fait sans aucune préhension corpo.
relie de la cîiose, dont on entend faire la tradition, et
qui consiste dans la seule montrée, qui est faite de cette
chose à celui qui entend en faire la tradition (5). Certes
il n’y avait là aucune fiction, puisque la présence de
la chose nous met à même de la traiter à notre volonté,
de l’avoir en notre puissance, et que le droit romain
n’exige rien de plus. Mais pour nos anciens jurisconsultes
« les yeux de celui à qui on fait la montrée
do la chose, faisaient la fonction de ses pieds et do
a ses mains (4). » D’où il n’y avait pas appréhension
réelle » mais ficlion d’appréhension (5). Du reste » pour
(1) Kt ces restrictions qui no sont nullement indiquées dans les sources
elles-mêmes, nos jurisconsultes n’ont pas manqué de les ajouter.
—C’esl ainsi qu’on n’appliquait pas ces fictions dons le cas d’acquisition
par autrui. Zazius in I. 1, § 21, de poss, — Alciat, t. I » de poss.
•—Donneaii, Cpm,, 1, lj, et ».(2) Polluer, Traité do la propriété, n6 191.(3) Pothier, Traité de la prop,, n° 202,(4) Pothîer, id.(8) Cortiiiis auteurs modernes qui s’accotdenl en général ù repous-ANCIEN DROIT FRANÇAIS. 7i
distinguer celte tradition des autres, on Pavait décorée
du nom de tradition longa manu ; mots qu’on avait été
heureux de trouver dans une loi du digeste ( I ).

Géncralemcnton faisait rentrer dans cette fiction le cas
de remise d’un héritage, que l’on montre du haut d’une
tour (2) , et celui des remises de meubles, qui propler
magnitudinem ponderis moveri nonpossunt (5). « Et
t il paraît môme » dit Polhier, quo ectto fiction doit
« s’appliquer au cas ou un débiteur dépose la somme
c qu’il doit sur la table de son créancier (4). »

105. La tradition do brève'main était aussi une fiction
que reconnaissaient les anciens commentateurs, mais
qu’ils appliquaient à deux hypothèses biens différentes.

Et d’abord, cette fiction avait lieu pour eux dans le
cas où je veux transférer le domaine d’une chose à
quelqu’un, qui se trouve déjà l’avoir par devers lui (a
titre de prêt ou'de louage par exemple) (5). La fiction
sor oveo nousles traditions feintés, persistent ecpeudant,dans ta vieille
théorie, qu’il y a fiction dans cette tradition longa manu >. ilssVppuieht
sur la loi môme où se trouvent ces mots. Pour nous, ces mots n’ont rien
d’étonnant, parce que les anciens, rapportant tous les sens au loucher,
Considéraient comme une longue main t’organo de la vue, qui saisit les
objets plus loin quo tout autre sens, tën onlrc, peut-être bien que, dès,
le principe, l’idéo d’appréhension no so trouvait pas aussi nettement
formulée et conçue, et quo ce fut peu à peu quo les jurisconsultes
romaius la dégagèrent et étendirent son application, sans élargir to
moins du monde le principe. — Voir Troplong, do la rente, n* 267.(1) L. 10, de solut,(2) L » 18, § 2, do possession© udq.(3) L. 21, ff, deacqutr.(4) L. 79, do solut(« ) Pothier,Pand,, n* 47.— Traité de ta prop., n* 200.78 DEUXIÈME PARTIE.
dans ce cas consistait à supposer que ce tiers m’avait
rendu la chose qu’il tenait de moi, et que je la lui avais
livrée incontinent de nouveau, pour la posséder désormais
à titre de propriétaire. On trouvait la preuve do
cette fiction dans la loi 77 de rei vendicatlone ( I ). Quant
à nous, nous ne voyons dans cette loi qu’une conséquence
des principes: le rapport physique existait entre
la personne et la chose ; il suffisait donc de l’acquisition
de l’animus. Et c’est ainsi que nous expliquons les
autres textes analogues (2).

On faisait une autre application de la fiction brevis
manus dans le cas où pour vous prêter une somme
d’argent, je vous la fais compter par mon débiteur qui
me la doit (5) , Peut-être qu’ici les anciens commentateurs
avaient plus raison dé reconnaître une véritable
fiction. Dans cette hypothèse, en effet, les écus quo
l’emprunteur reçoit ne m’ont jamais appartenu, et
néanmoins il sera tenu envers moi, comme si la sommo
dont il s’agit avait été comptée d’abord, à moi par mon
débiteur, et eusnito par moi-même à l’emprunteur (4) ,
« Au lien de faire passer la chose de main en main » on
t la transfère donc une fois pour toutes à la personne
« qui doit l’avoir en définitive (8). » On fait deux aliénations
en une seule (ecteritate conjungendarum intet so
(1) C’est le second alinéa de cette loi qu’il faut rcmBiquer.(2) L. 9, de odquir. rcr. dom. — § U, Insl. Jmt., dérerumdlv.
— L 62. p. de evict. — L. 9, §9, derebus cioditis. — L 38, § », do
pos. adq.(3) Pothier, Traité do la prop. n" 207.(4) lilp., frjg. 13, do robu ? creditis,
(.') ) Du.ourroy, nB 390,ANCIEN DROIT FRANÇAIS. 79actionum unam occnltari (t). Du reste il faut dire que
les jurisconsultes romains n’étaient pas tous du même
avis, pour reconnaître cette solution (quoedam illa stn(jularia) 
(2).

100. La tradition symbolique était celle par laqoclle
on remettait entre les mains de la personne à qui on
entendait faire la tradition d’une chose, non la chose
même, mais quoique, chose qui la représentait. Comme
symbole on considérait généralement les clefs (5) , d’autres
considéraient aussi les titres (1).

Tons les anciens auteurs, d’ailleurs, n’étaient pas
d’accord sur le véritable caractère de cette fiction, de
ce symbole. Chez les uns la tradition qu’ils appellent
symbolique irest qu’une fiction, un acte dépourvu do
toute réalité, et cette tradition dans laquelle les clefs
ou bien les titres sont censés représenter la chose môme,
peut se faire hors de la présence de l’objet (5). Telle
était la doctrine do RrunemaniK do Tiraqticau et do
Pothier ('). D’autres admettaient une tradition symbo*
lique dans un autre sens. Selon eux, la prwsenda rei
était encore nécessaire (7)  ; la fiction ne consistait donc
plus en co que la remise des clefs seule équivalait à la
tradition, maison ce que la possibilité physique d’agir
(1) Ulp., ff, 3, §§ 12 et 13, do donat, inter virum ex uxorem.(2) Africani, ff, 34, mandat !.(3) L. 9, | 6, de adquir. rer. dominio.(4) L. 1, C. do inst.(6) L. 9, § 6, doacq, rcr. dom.
(0) Pothier, Vente, n° 214.(7) L. 14, de cotnt, empttonc, ff, Panin80 DEUXIEME l’ARTIE.
sur la chose remplaçait le contact matériel. Cette opinion
a été embrassée par Dumoulin (I) , Voct (2) , Vinnius(5) ,
Merlin (4).

Quanta nous, nous pensons d’abord, que soit qu’il
s’agisse de remise de clefs, soit qu’il s’agisse de remise
de litres, il faut la rei presentia (5). De plus quant aux
clefs nous pensons que si la remise transfère la propriété,
c’est, non pas parce qu’il y a là une fiction,
mais parce que quand les choses se trouvent dans un
lieu fermé, bien qu’on soit en présence de ces choses, on
n’a pas la possibilité physique d’agir sur elles, et que
cette possibilité commence avec la remise des clefs.
Quant à la remise des titres, jamais Rome n’a vu en
elle une tradition : seulement celte remise, comme beaucoup
d’autres faits, pouvait quelquefois faire présumer
que la tradition avait été faite (0).

107. Enfin nous arrivons à la tradition feinte proprement
dite. La tradition feinte proprement dite est
celle qui résultait do certaines clauses apposées au contrat
de vente ou de donation, et desquelles il advenait
que bien que le vendeur ou le donateur conservât la
possession, l’acheteur ou le donateur étaient censés
avoir reçu la chose et étaient propriétaires (7). Se faire
(I) Coutume de Paris, des fiefs, §20,glossc B, nM4.
(Y) Ad Pandectas, I. 12, tit. 1, n » b\(3) § 44, Inst. u, 1.(4) Hep. univers., v° Tradit. (6« édit., vol. 31).(ti) C’esl la théorie de M. Savigny, Traité de la poss., § 17, 18, 19.
(6) I. I. Code de don. Severe et Antonin son a donné de cette toi
peut-être vingt explications.
(1) Pothier n" 208.ANCIEN DROIT FRANÇAIS^ 8|
ainsi propriétaire de simple détenteur que l’on était ait
nom d’un autre, c’est ce quo les jurisconsultes modernes
ont appelé do la dénomination générale de
constîtutorium possessorium(\).

Le conslitut possess-nre est en quelque sorte la tradition
brevi mina renversée: carsi celle-ci rend le détenteur
propriétaire, le coustitut possessoirc transforme
en détenteur celui qui était propriétaire.

Les anciens jurisconsultes virent là encore une fiction
(2) , puisqu’ainsi l’acheteur était constitué propriétaire
sans qu’il y ait contact matériel de la chose. Cependant,
do môme quo la tradition breai manu-no s’écarte
en rien des règles ordinaires sur l’acquisition de
la possession (5) , ainsi le coustitut no s’écarte pas des
principes, et n’est qu’une application ordinaire de la
théorie des acquisitions du possession par un tiers (4).
En effet, lorsqu’on analyse cet acte, on y trouve i l°Lu
volonté déposséder par un tiers, qui est ici le transmettant
lui-même,' lequel manifeste l’intention de nous
transmettre sa possession ; 2" la volonté du tiers do
posséder pour autrui ; 5° la détention corporelle du
tiers qui préexiste à l’animus comme dans la tradition
brevi manu.
(1) Ce !>rmo ne so trouve pas dans les sources du droit Romain,
mais nous on trouvons le principe.(2) Kt môme une do* fictions les plus surprenantes dé l’acquisition
de la possession: lit est hoc unum mirabilc mundi (dit Azon).(3) Vide supra, n* 08. nolo 2.(4) V. Molitor. l) o la possession, n* 215.082 DEUXIÈME PARTIE.
2' Tendance à ta suppression des formalités de la tradition.

103. La tradition, telle que l’ancien droit la comprenait
dans les textes romains, aboutissait cependant,
quoique mal interprétée, presque aux mômes conséquences
que la véritable tradition romaine (11. Mais la
pratique allait spiritualiser cette tradition.

Et pour cela elle n’eut pas à faire violence aux principes.
Celle idée de tradition feinte, qui avait fait comprendre
des appréhensions sans fait matériel, allait être
exploitée et servir d’acheminement tout naturel, vers
la suppression de cet acte corporel.

109. Vi\ premier moyen que la pratique employa
dans ce but fut de rendre plus fréquent l’usage du
coustitut possessoire, dont elle tira un parti tout nou »
veau. — En effet, quand les parties à Rome faisaient
un coustitut possessoire, il semble que c’était toujours
dans le but sérieux de laisser la chose à titre d’usufruit
.(2) ou de précaire au vendeur (3). La transmission
de la propriété, par le fait seul do cette clause,
était sans doute un résultat produit ; mais là n’était pas
le but des parties. Et ce qui semble le prouver, c’est
que lesconslitulsne nousapparaissent guère dans cette

(1) Toutefois, comme les anciens commentateurs partaient de l’idée
de fiction dans différents cas, ils en concluaient que les fictions n’étaient
applicables quo dans les cas, dont les jurisconsultes romains au contraire
ne s’étaient servis quo pour expliquer l’usage pratique do leurs
règles. V. Alciatsurla 1.1 de posses. »n*66-61, Donneau, com. I. 8,
c. 9, et multi alii. Zasius, Vedes.

(2)  !.. 28, c. de donat.

(3) L. 17, de rei vendic princ.
ANCIEN DROIT FRANÇAIS. 83
législation que sous la forme de clause de rétention
d’usufruit, de précaire (l) etc. — Mais la pratique de
l’ancien droit français qui avait mis en relief ce coustitut
cnlc classifiaiit parmi ses traditions feintes, ne
tarda pas à remarquer qu’il y avait dans celte fiction
tout un moyen d’échapper aux formalités de la tradition
réelle. Aussi ce fut désormais comme moyen d’arriver
à celte simplification qu’elle l’employa. La translation
do propriété,, qui n’avait été à Rome qu’un résultat
accessoire des constituts, en devint le but immédiat.
Et en effet, nous le voyons apparaître dégagé des idées
derétenlion d’usufruit, de précaire, etc., et se formulant
nettement dans la clause par laquelle un simple
\endeurouun donateur, continuant de retenir par
devers lui la chose donnée ouvenduèt déclare qu’il entend
désormais ne la tenirquepour et au nom de l’acheteur
(2) , Celle clause devint donc déjà un premier
moyen d’éluder les formalités matériellcsdo la traditioh.
110. Un autre progrès plus hardi et plus sensible
allait se produire. L’idée des fictions, disions-nous,
avait fait fortune. Les coutumes furent amenées tout
naturellement à en créer de nouvelles. Une de ces fictions
les plus remarquables, que l’on rencontre dans ces
coutumes, fut celle de dessaisîne-saisinn (5) , Cette
clause est celle par laquelle le vendeur ou donateur déclare
simplement, qu*il se dessaisit de Chcritage^ et

(1) La L 38 § 1, de posses. nous semble être aussi un cas do const,
possessoire.

(2) Pothier, do la prop. » n° 208.

(3) Polluer, de la ptop., n » 213.
81 DEUXIÈME PARTIE.qu’il en saisit l’acheteur ou donataire. Ecoutons la
coutume d’Orléans art. 278. Dessaisincs et saisines par
devant notaire de la chose aliénée valent et équipai'
lent à tradition de fait et possession prise de la chosc^
sans qu’il soit requis autre appréhension. (\) ,

Toutefois, pour qu’on reconnaisse le caractère de
tradition feinte à cette clause, il fallait généralement
trois choses : — 1° que cette clause soit interposée par
un acte reçu devant notaire ; 2° que le vendeur ou donateur
qui déclare ainsi se dessaisir de la chose, soit
lors de l’acte, en possession réelle de cette chose ;
5° enfin, il fallait que, depuis l’acte, le vendeur ou donateur
ne soit plus demeuré en possession de l’héritage,
et qu’il l’ait laissé vacant (ce qui constitue une différence
entre cette clause et la clause de coustitut) (2).

Il est inutile de faire ressortir le pas immense que cette
clause faisait vers la simplification des formalités de la
tradition ; puisqu’au lieu de l’appréhension réelle que
Rome exigeait, une simple clause dans un acte notarié
produirait désormais le même effet. —Aussi cette clause
ne tarda pas à acquérir une immense popularité , et,
on peut dire qu’en 1789 elle était devenue une véritable
clause de style (5).
(1) Coutume d’Orléans, art. 278.(2) Pothier, de la prop., u" 213.(3) Voyez Marc, sur l’art. 1138.
TROISIÈME PARTIE.
Droit actuel.
CHAPITRE K
Idée » générale*.
111. La révolution de 1789 eut sur l’état de la
propriété en France une influence profonde. Cette influence
peut être étudiée à différents points (Je vue.
Ainsi, c’est de ce moment que date la disparition du
vieux domaine féodal, de ce qu’on appelle lanlôl domaine
direct, tantôt domaine de supériorité (l)..Aiosi
encore, la. propriété qui, jusqu’à ce, moment, avait été
resserrée dans les mains des grands corps de l’Etat,
la noblesse et le clergé, se divise et se morcelle. Au
point de vue juridique, le seul qui nous occupe maintenant,
des changements non moins importants, signalent
la grande révolution, et, entre autres innovations
qui apparurent, nous rencontrons une nouvelle théorie
des transmissions (2).

(I) Polluer, Traité do la pi op., n"3.
(î)  L. do brutn.an Vil.
86 TROISIÈME PARTIE.
112. L’idée dominante du nouveau système repose
dans une distinction de transmission entre les parties,
et de transmission à l’égard des tiers.

115. Etudions d’abord l’origine de cette distinction.

Cette innovation fut la conséquence des deux tendances
que nous avons signalées, celle à la publicité
(lans les pays de nantissement (l) , celle à la simplicité
dans le reste de la France (2).

D’ailleurs, le xvm* siècle avait passé par là, et il avait
scruté la matière des transmissions de propriété, comme
il avait scruté l’idée de la propriété elle-même.

Du côté de la simplicité dans les transmissions se
trouvaient les auteurs du droit naturel (5) , et même des
jurisconsultes comme Caillct. Secouant le joug du
droit romain et des vieilles habitudes françaises, non
seulement ils ne comprenaient plus des solennités
comme celles du nantissement, mais même ils avançaient
que le principe de la tradition romaine est un
principe arbitraire qui n’a pour lui que l’usage, mais
qui ne repose nullement sur les principes du droit naturel
 ; que, dans les purs termes du droit de la noture,
rien n’empêche que la propriété et ses démembrements
soient transférés par la convention. C’était avancer
déjà ce qu’un auteur récent vient d’exprimer en termes
plus tranchés : « Chez les Romains, dit M. Troplong,
l’élément démocratique du droit, c’est-à-dire la vo(1) 
Videsuprà, n° 98.(2) Vide suprè, n* 100.(3) Grolius, do jure pacis et belli. — Puffendorf, liv. iv, ch. « t, § 8,
du Droit de la nature cl des gens.DROIT ACTUEL. 87
« ïonté, ou, ce qui est la mémo chose, la liberté de
i l’individu, était loin d’avoir tout le développement
« compatible avec la raison et avec l’équité… Là où la
volonté a, à elle seule, une énergie assez forte pour
* abdiquer la propriété, la logique veut qu’elle suffise
« pour l’acquérir (1). » Et le dernier mot de ces spiritualistcs,
de ces apologistes de la volonté, était la
translation du domaine parla seule convention, indépendamment
de tout acte extérieur.

Mais à côté de ces idées, auxquelles Pothier était assez
embarrassé de répondre (2) , celles des placards de
Philippe II et de Charles IX (5) grandissaient de jour
en jour, et se produisaient de plus en plus par l’organe
des économistes Depuis longtemps on avait saisi cette
idée que, le droit réel, droit opposable à tous, doit se
révêler au dehors par une sorte de notification à la société.
Et puis les utihtuires venaient de donner à cette
idée sa dernière formule, et ils l’avaient développée à
son point de vue pratique. Ils demandaient qu’on garantît
les acquéreurs et les prêteurs sur gage : qu’on
les mît à l’abri des évictions et des stellionats, sortes
de poisons qui tuent la confiance dans les mutations
de la propriété. Avec de telles recommandations, l’idée
de publicité no pouvait manquer de prendre un grand
ascendant : et, en effet, elle ne tarda pas à devenir à
l’ordre du jour. C’est la seconde tendance qui s’est formulée
et dont le dernier mot est la transmission de la
(1) M. Troplong, Do la vente, t. i, préf.(2) Pothier, Do la propriété, n » 24t>.(3) Vidcsuprà, nu 97.88 TROISIÈME PARTIE.
propriété par un mode do publicité. Cette publicité i\u
reste devra, comme nous le verrons, varier pour les
meubles et les immeubles ; pour les immeubles, ce sera
une publicité de registre Kl) , pour les meubles, une publicité
de possession (2).

Sous ces deux influences, le législateur de la révolution
devait aboutir à une sorte de système mixte, et
c’est ce qui arriva. Il donna gain de cause au spiritualisme
en admettant en principe que la convention peut,
par sa seule énergie, transférer la proprié é et ses démembrements.
Muis pour satisfaire les partisans de la
publicité, il établit cet autre principe, que les translations
n’auraient d’effet à l’égard des tiers, qu’autant
qu’elles seraient portées à leur connaissance, sinon individuellement,
du moins collectivement. Ainsi donc,
translation secrète entre les parties, translation pu »
blique à l’égard des tiers, telle est désormais la distiuctinction
caractéristique de notre législation.

114. Le principe pose, et son origine expliquée,
reste à en étudier la légitimité. — La révolution admettant
deux translations qui s’opèrent chacune par leur
mode propre, admet forcément deux droits transmis:
par la convention, on transmet la propriété entre les
parties, coque nous appelerons la propriété relative —
par le mode de publicité, on transmet la propriété à
l’égard des tiers, ce que nous appellerons la propriété
absolue. — Or, que faut-il penser de celte sorte de dé*
(1) Vide infrn, n° U5.(2) Vidcinfrù, n° 110.DROIT ACTUEL. ' 89
doublement de la propriété ? On conçoit bien la propriété
absolue, mais que peut être cette propriété relative
ou transférée seulement entre les parties ?

On comprend qu’on ait fait une rude guerre à ces
idées. D’une part, en effet, si nous remontons à l’idée
de propriété, à son caractère de droit absolu, de droit
opposable à tous, il faut avouer que les mots, propriété
relative, sont vraiment inconciliables. Car, comme a dit
un auteur, dépouiller la propriété de son caractère
absolu, c’est lui enlever son essence même : on est
propriétaire ou on ne l’est pas. — D’autre part, si au
moins, passant sur la locution impropre, noiis trouvions
un sens raisonnable, une utilité à reconnaître
cette translation de la propriété entre les parties ! —
Mais quel avantage l’acheteur peut-il avoir dans ses
rapports avec le vendeur à posséder l’action en revendication
au lieu d’avoir l’action personnelle ?En obticndra-t-il
plus facilement le délaissement manu militari ?
— Si la chose est aliénée, (puisque, en tout cas,
l’action en revendication ne peut pas être opposée aux
tiers) , obtiendra-t-il davantage des dommages-intérêts ?
— Il est bien évident d’ailleurs qu’on pouvait sans
cette propriété relative, trancher les questions de responsabilité
du débiteur. — Ainsi donc, il semble tout
d’abord, qu’on ne doit voir qu’une pure subtilité dans
le principe de transmission de propriété relative, puisqu’il
est impossible, et de concevoir un pareil droit de
propriété, et d’en comprendre l’utilité.

Nous croyons que c’est là cependant aller trop loin,
Nous avouons que, sans aucun doute, la translation de
00 TROISIÈME TARTIE.
propriété par la convention serait un non sens, si cette
translation de propriété était sans effet au delà des relations
personnelles du vendeur et de l’acheteur » Mais il
ne faut pas taire dire à la loi ce qu’elle n’a pas dit. La
loi, en effet, ne s’arrête pas aux rapports du vendeur
et de l’acheteur ; pour elle, la propriété est transférée
aussi vis-ii-vis des créanciers de ce vendeur, et vis-à-vis
de toute autre personne qui n’a pas sur la chose un
droit réel et déterminé. Ce qui, certes, donne de l’importance
à la translation, et la rend au moins compréhensible.


Selon nous, le véritable reproche à faire au législateur,
c’est d’être tombé dans l’arbitraire en faisant ainsi
deux catégories de tiers, puisque la propriété sera
transférée pour les uns, et ne le sera pas pour les autres.
C’est en outre de rendre pénibles et embrouillées
les idées de transmission de propriété, qui jusqu’alors
avaient été si claires et si simples.

•115. Toujours est-il, que pour mieux entrer dans
les idées du législateur actuel, nous envisagerons d’une
part la translation do propriété entre les parties ; d’autre
part, la translation de propriété à l’égard des tiers.

CHAPITRE IL
Trattftmlaiitoti feutre le* parité ».
110. C’est.dans le Code civil que se trouve posé lo
principe qu’entre les parties la transmission de propriété
a Heu par la seule convention (1). - Et ce principe est
(1) Art. 711,938, 1138, 1b83.DROIT ACTUEL. 91
resté en vigueur jusqu’à nos jours. Quant aux transmissions
à l’égard des tiers, il y a eu, depuis la révolution,
plus de fluctuations dans la législation. A certains
moments, on a exigé quelque chose de plus que la convention
(l)  ; à d’autres, on a admis que la transmission
s’opérait môme à leur égard, par la seule énergie de
cette convention (2)  ; de sorte que les règles que nous
allons étudier, se sont appliquées tantôt seulement aux
rapports des parties entre elles » tantôt aux .rapports
des parties môme avec les tiers. — Actuellement, c’està-dire
depuis la loi do 1855 (5) , la convention n’ayant
plus d’effet translatif à l’égard des tiers, tout ce tpie nous
allons dire ne regarde que les parties contractantes.

117. Pour bien comprendre la théorio de la transmission
do la propriété entre les parties, nous étudierons
: la position du principe , son étendue » ses conséquences,
et enfin son influence sur différents points de
la législation.

g lc\ — Position du principe.

118. Nous savons où en était arrivée l’ancienne législation
des pays « on de nantissement (A) , — En passant
par les idées de tradition symbolique, on était arrivé
à la clause do dessaisine-saisine, véritable fiction,
par laquelle les parties pouvaient opérer la tradition
(1) Système do la loi du 11 brumaire an Vit, do la république.(2) Code do procédure, art. 834, 838.(3) Loi du 23 mars.(t) Vide supra, n" 9B à 100.02 TROISIÈME PARTIE.
sans autre condition que de déclarer dans un acte authentique
qu’ils le voulaient ainsi (I). — D’ailleurs,
avons-nous dit, ces clauses de dessaisine-saisine présentaient
une telle'facilité aux parties pour la circulation
do la propriété, qu’elles n’avaient pas tardé à devenir
clauses de style ; de sorte enfin que, dans le dernier
état de l’ancien droit, on peut dire que l’acte notarié
remplaçait la tradition réelle pour la transmission
du droit de propriété et de ses démembrements.

119. Que fit le législateur de 180i ? Los’ rédacteurs
du Code étaient, comme on l’a remarqué, plus praticiens
que thêoristes. Aussi, ri'ont-ils pas osé formuler
nettement lé nouveau principe qu’ils consacraient ; disons
mieux, ils n’ont pas compris toute la portée de leur
innovation.

Solonoux,cosora toujours la tradition qui' transférera
la propriété, et cette tradition, comme ils le li*
saient dans Pothier, pourra se faire parle consentement
dûment manifesté dans la clause de dessaîsinèsaisinè.
Mais cette tradition de droit, qui s’opère dans
Pothier par le consentement exprès, s’opérera désormais
parla volonlé présumée, c’est-à-dire quoi » supposera
toujours la clause de dessaisinc-saîsino dans
l’acte de translation. Tel est le seul pas fait en avant (2).

120 » L^innovation semble peu importante, et oc*
pendant elle est subversive de tous les anciens principes
 ; elle aboutit directement à la translation de pro(2) 
Pothier, Delà propriété, n° 213. — Coût. d’Orléans, art. 278.
(1) Hevue du droit fiançais et étranger. Kotedo M. Valette, p. 781,
tome ni ! Marcadé, Éléments du droit civil, tome ni, sous l’ait. 1138.DROIT ACTUEL 93
priété parla convention, par la volonté. Ce n’est plus,
en effet, seulement dire comme le faisait Pothier, que
la translation est opérée par une tradition feinte, qui
consiste dans la volonté manifestée expressément, par
la clause de dessaisinc-saisine. C’est dire que sans l’intermédiaire
de cette clause, de cette tradition feinte,
(puisque, étant toujours sous entendue, c’est comme si
elle n’existait pas) , la volonté, à elle seule, transférera
la propriété. Mais comme on le voit, les rédacteurs ont
parlé moins comme des législateurs que comme des
préteurs romains, « qui n’enlevaient jamais à un prin« 
cipe de droit civil sa réalité, qu’en lui conservant une
existence nominale. — Us ont maintenu en théorie,
tout en la supprimant de fait, la nécessité de,la tra« 
dhioii(l).

121. L’innovation du législateur ainsi entendue, il
il est facile de comprendre les termes dont il s’est servi.
— On comprend pourquoi, il nous dit que la convention
de donner no crée que Y obligation de livrer ; pourquoi
il nous dit quo l’obligaiion do livrer est parfaite,
c’est-à-dire exécutée, accomplie par le seul consente*
ment. Ainsi encore, on s’explique ces mots de l’art.
958, sans autre tradition, et ceux de l’art » 1885,
quoique la chose.., ; on n’est plus arrêté par les mots
de l’art. 1158, quo le créancier est propriétaire du
moment oà la chose a dà être livrée, parce qu’on les
traduit par ceux ci (2)  ! Du moment où elle est censée
(1) Marcadé, sous l’art. 1138.(2) Secùs Dclvincourt, Inst., tomo u, pago IBB, cl les notes sur celte
p.—Toullier, t. iv, n° 59 ; t. vi, n* 200 ; t. vu, n’ 3B. — M. Demantc,
Prog., n°273.04 TROISIÈME PARTIE.
être livrée par la tradition feinte présumée. Enfin on
s’explique comment les orateurs du gouvernement, en
présentant cet article, le donnent non comme nue innovation,
mais comme une simpb application, un complément
des principes de l’ancien droit fiançais (l).

§ 2, Etendue du principe.

122. Le nouveau principe de la transmission de
propriété par les conventions, est général. Il no faudrait
pas toutefois s’en exagérer l’application ; car
puisque cette règle de translation de la propriété par
la convention, est un effet de la volonté des parties,
que l’on présume manifestée (dans la clause tacite de
dessaisine-saisinc) , il en résulte bien que cette règle
n’aura d’application que dans les cas où cette volonté
pourra se présumer.

123. Pas de difficultés pour les trois cas qui suivent.
Ainsi il est bien évident, que si je vous promets ou si

je vous vends la maison d’un tiers, il n’a pas pu être dans
l’intention des parties de vouloir faire une tradition
immédiate. Supposer une clause de dessaisine-saisinc
serait déraisonnable, pour ne pas dire absurde. Cette
vente ou cette promesse ne suffiront donc pas pour
transférer la propriété (2).
De môme si la chose quo je vous vends n’est pas dé(1) 
Voyez, 1° exposé des motifs fait par Portulis, sur le litro do la
vente ; 2* exposé du titre des obligations, par Bigot Preameneu ;
V rapport do Favart Langlado au tribunal (titre des oblig.).(2) Mourlon, t. 2, sous l’art. 1138.DROIT ACTUEL. 95
terminée, si c’est une chose in getiere, il est bien évident
que la translation de propriété n’aura pas lieu,
puisqu’il n’y a pas d’individualisation de la chose et
qu’on ne peut supposer raisonnablement la tradition
feinte d’une chose incertaine (1).

Que si la chose est déterminée et appartient au vendeur,
maisqueles parties soient formellement convenues
que la mutation de propriété ne se fera que plus tard,
il est certain que cette volonté expresse et qui n’a rien
de contraire à l’ordre public et aux moeurs, exclutja
présence de la tradition feinte sous entendue, et par
conséquent doit être exécutée.

124 Ainsi point de doute pour ces trois hypothèses,
Mais il est des cas où cette volonté des parties, exclusive
de la présence des clauses de dessaisine-saisine, est
moins patente et plus douteuse.

Pour le cas d’une condition suspensive, mise à un
contrat, comme cette condition est une chance, une
incertitude mise à l’existence du contrat, il est évident
que, toutes les clauses de ce contrat et par conséquent
la clause (présumée) de tradition feinte n’étant faites
que pour le cas et pour le moment où la condition se
réalisera, c’est alors seulement que la propriété sera
transférée ; sauf toutefois la fiction de rétroactivité qui
fait qu’à l’égard des tiers acquéreurs et des héritiers,
la propriété est censée transférée depuis la convention
(2).
(2) Toullicr, t. vu, n° 460. — Duvergier, t. î, n* 38.—-Troplong
t i, n°38.
(I) Vide. Toullier, n’524à 510. -Troplong, sous l’art, 1484.% TROISIÈME r.VRTir.,'
Que s’il s’agit d’une condition résolutoire ; connue,
d’une part, le contrat doit avoir un effet immédiat
dans l’intention des parties, il y a présomption do tradition
feinte et transport de propriété ; comme, d’antre
part, il y a une éventualité de résolution, et que tonte
clause résolutoire appliquée à un .droit réel on traîne l’idée
d’une condition suspensive corrélative, nous pouvons,
en envisageant les choses à ce point de vue,
appliquer tout co que nous venons de dire eur celte
dernière condition (I).

Le terme mis à una vente n’exclut-il pas l’idée de
transmission immédiate de propriété ? Il semble au premier
aspect que la présence d’un terme apposé àla livrai,
son d’une chose, est exclusive d’une clause de tradition
feinte immédiate. Il n’en est cependant pas ainsi.
Quelle est en effet l’intention des parties dans une
vente oît le vendeur a stipulé un terme ? C’est que lo
droit réel soit transféré immédiatement, mais que la
délivrance de l’objet de ce droit soit retardé : c’est que
la vente soit immédiatement parfaite en droit, mais que
l’exécution n’ait lieu que plus tard. Et celte volonté de
mutation immédiate de propriété n’entraîne-t-elle pas
l’idée d’une clause de dessaisine-saisine actuelle ? On
confond la fiction de tradition feinte qui a pour objet la
translation de propriété, et la tradition réelle qui doit
mettre l’acheteur en possession. C’est l’erreur que nous
avons déjà relevée sur les mots de l’art. 1 158, dès
l’instant ou elle a dû être livrée (2).
(1) Marcadé, sous l’art. 1183.
(•2) Vide supra, n° 121.DROIT ACTUEL. 07
Enfin, supposons une vente alternative de deux objets
certains et dont le vendeur était propriétaire. « —
La propriété est-elle transférée à l’acheteur ? Notre avis
sur cette question vivement discutée, est qu’il faut assimiler
la vente alternative à une vente .^ous condition
suspen ivc(I).

§5, - Conséquences du principe.

125. Le nouveau principe que le législateur du code
ava« t établi à son insu pour ainsi dire, emportait avec
lui de nombreuses conséquences, en même temps que
par son influence il devait réagir sur plusieurs points,
comme nous le verrons, de la législation

120. II ne faudrait cependant pas trop se hâter de
conclure, puisque le contrat, par sa seule énergie, opère
la mutation de propriété, que, d’une part, comme le
vendeur n’est plus propriétaire (2) , il perd le droit d’aliéner
la chose en tout ou en partie, et d’autre part,
comme l’acheteur est devenu propriétaire, c’est lui
seul qui a désormais le droit de disposer de cette chose.
-— D’où on conclurait que si le vendeur, dans l’intervalle
du contrat à la vente, a concédé une hypothèque
ou un autre droit réel sur la chose vendue, ce serait là
une aliénation qui, au lieu dépasser à la charge de l’acheteur,
serait nulle à son égard —D’où encore, entre deux
(1) Vide Merlin, Questions, v° Donation, § 11.—Toullicr, t. 6, n° 699.
Du reste l’intérêt do cette question a ebangô depuis la loi de 1855.(2) ^â^fférjen^t^do l’ancieno règle qui nondum rem emptori tradidit/jWHic^ipsé
d^rninus est./^ î&.r- A- -LA i98 TROISIÈME PARTIE.
acheteurs du même immeuble, la préférence se réglerait
par la date du titre (l). Tout cela peut être vrai pour
les meubles, en principe du moins, et sauf l’art. 227i)  ;
mais assurément ces conséquences seraient fausses
quant aux immeubles. La transmission de propriété n’a
lieu en effet par la seule convention qu’entre les parties
(2). — A l’égard des tiers, elle s’opère par la transcription.
Nous verrons d’ailleurs te qu’il faut entendre
par tiers.

127 II faut donc d’abord restreindre les conséquences
de notre règle. Mais restant dans les rapports des
parties entre elles, cherchonssile principe des art. 1138,
711,958, n’a pas dû entraîner certaines différences
entre notre droit et la législation romaine, où la propriété
ne se transférait que par tradition (5). Ici nous
placerons deux articles qui ont été l’objet des plus
vives critiques.

128. 1° Dans le droit romain, la tradition en vertu
d’une obligation de transférer la propriété, en d’autres
termes le paiement de cette obligalionétait une véritable
aliénation de la chose. De là on concluait que pour la validité
du paiement, il fallait que la personne qui payait fût
capable de transférer la propriété de la chose payée (4).
— C’est-à-dire que le paiement n’était pas valable s’il
n’était fait par quelqu’un qui fût propriétaire de la
(1) Toutes ces conséquences étaient vraies avant la loi de 1855.—
Toullier, t. rx, n*92.—Duranlon, l. xvi, n° 19.—Duvcrg., t. î, n° 2&.
—Troplong, t. i, n^ 43.(2) Loi du 23 mars 1855.(3) Tradilionibus, Code, I. 20 de pactis.—L. 15 de roi vindic.(4) L. 51 de regulis juris.DROIT ACTUEL.* 99
chose donnée (1) en paiement et capable d’aliéner (2).
Mais aujourd’hui que la propriété est transférée par le
seul contrat, et que la tradition n’est plus que la remise
de possession, de jouissance (5) , on ne veit plus de
raison pour exiger chez le iradens soit la capacité
d’aliéner, soit la qualité do propriétaire. Rien plus le
vendeur, le donateur, Pulicnatcur enfin ne pourront
plus faire de paiement valable, si cette qualité de propriétaire
est toujours exigée, puisque par le seul effet
de la vente ou do la donation, ils ont cessé d’être propriétaires.
— Et cependant nous trouvons dans le Code
un art. 1258 qui édicté : Pour payer valablement, il
faut être propriétaire de la chose donnée en paiement
et capable de l’aliéner.

Que penser de cette disposition ?

On a prétendu que cet article ne s’appliquerait qu’au
paiement de choses in génère (4). Sans doute l’article
dira juste dans cette hypothèse ; on pourrait même
trouver d’autres cas où l’article s’appliquerait. Mais je
le demande, est-il probable que dans l’esprit du législateur,
la formule si générale de l’art. 1258. ne s’applique
qu’à quelques cas spéciaux.

D’autres ont été plus tranchants et ont vu une antinomie
entre les deux dispositions (5). Ce serait assez
notre avis. Cette incohérence d’ailleurs se comprend
(1) L. 94 de solut. et libérât.
(i)  L. 15 do solut. et libérât.(3) Art. 1601 Code Nap.(4) Troplong, Do la vente, n° 46.(5) Toullier, t. v, n< 6, et t. 7, n" 6 et suiv.100 TROISIÈME PARTIE.
facilement, puisque le législateur, comme nous l’avons
dit, n’a pas saisi lui-même la portée de l’innovation qu’il
faisait sous l’art. 1158. D’ailleurs, dit quelque part un
auteur, il ne faut pas avoir dans l’infaillibilité du Code
Napoléon une foi telle qu’on veuille l’absoudre de tout
reproche.

129. 2° Il y a encore au Code Napoléon un autre
article, dans lequel nous n’hésitons pas à reconnaître
une véritable distraction du législateur. Nous voulons
parler de l’art. !50"5, dont voici la disposition: « Lors« 
que la chose est périe, mise hors du commerce ou
* perdue sans la faute du débiteur, il est tenu, s’il y a
« quelques droits ou actions en indemnité par rapport
à celte chose, de les céder à son créancier. » Cet article,
en effet, pouvait être vrai quand le débiteur conservait
la propriété après la convention (l)  ; sansdoute,
il fallait alors une cession d’action (2). Mais aujourd’hui
que le créancier, l’acheteur devient propriétaire dès
l’ins’ant du contrat, c’est dans sa personne que ces
droits et actions naîtront (5)  : il les exercera de son
propre chef aux lieu et place du droit de propriété qu’il
a perdu. Et cette rectification est importante, puisque
si ce droit naissait dans la personne du débiteur, il
servirait dégagea tousses créanciers (4) , y compris
celui auquel la chose devait être livrée ; de sorte que
cet acheteur n’arriverait qu’en concours avec les autres
créanciers, au lieu d’avoir un droit exclusif.
(1) L. 49, § 1. do rei vin die.(2) Pothier, Traité des oblig., n° C69.(3) Troplong, de la vente n° 46.(4) Art. 2092 et 2093, Code Nap.DROIT ACTUEL. tOf
§ 4. —Influentes du principe sur d’autres théories
du Code.

150. Nous dirons à ce sujet quelques mots sur la
théorie des risques (1) , sur la vente de la chose d’autrui
(2) , cl enfin nous nous demanderons, pour couronner
celte matière, quels sont les effets qui restent à la
tradition dans notre droit actuel (5).

151.1° Question des risques. — La théorie des risques
a-t-elle subi quelque changement dû au nouveau
principe de transmission parla seule convention ?

132. Entendons-nous d’abord sur ce que nous voulons
désigner par le mot risques. La théorie des risques,
comme nous la comprenons, ne touche pas à ces contrats
où il s’agit de la restitution d’une chose dont la
détention ou l’usage a été concédé, et où le propriétaire
est en face de ceux qui ont la garde et l’usage de celte
chose (res périt domino)  (4). Elle ne touche pas non
plus à cette idée, que tout débiteur d’une chose individuellement
déterminée est libéré par la perte fortuite
de celte chose, attendu qu’il n’y a pas d’obligation
sans objet : Debitor liberatur interitu rei certoe (5).
Pour comprendre la queslion de risques, il faut suppo(1) 
Art. 1138, 1182, 1302 Code Nap.(2) Art. 1599 Code Nap.(3) Art. 1304, 1005,1606 Code Nap.(4) Const. de Diocletkn et Maxim. I. 9 C. de pignor. a cl.(5) L. 185 ff. de rcgulis juris.102 TROS1ÉME PARTIE,
ser une convention synallngmatique, dont une des
obligations vient à périr, faute d’objet (comme celle du
vendeur d’une maison, dans le cas où cette maison est
brûlée). Alors l’obligation corrélative, celle de l’acheteur,
est-elle égalcmentéteinto ou continuc-tellc d’exister ?
Le vendeur étant libéré de son obligation de livrer
la maison (I) , l’acheteur doit-il le prix malgré
cette perte ?

-152. Telle est la position de la question. Cherchons
la solution.

Voyons d’abord la solution romaine. Si nous supposons
une vente pure et simple d’une maison , si nous
supposons que les volontés des parties se sont rencontrées
cl sur la chose et sur le prix (2) , à ce moment où
la tradition n’est pas encore opérée et où la propriété
continue à reposer sur la tête du vendeur, qui supportera
la perte ? Est-ce l’acheteur créancier ou le vendeur
propriétaire ? Justinien nous répond : Periculum statim
ex emptione vendïtione ad emptorem pertinet, et
il ajoute, licet rem non fuerit nactus necesse estpretium
solvcre (5). C’était logique en droit ; car, en face
de deux créances distinctes, comment comprendre que
la perte de l’une puisse entraîner celle de l’autre, d’autant
que la cause de cette dernière se trouve être non
l’exécution, mais’a naissance de la première ? C’était
(1) V. Ducaurroy, inst.de Just. n 01041. — Troplong, de la vente 358.
— Molilor, traité des oblig. n° 282.(2) Cum autem emptio et venditio contracta sil, quod eflïci diximus,
simul atque de pretio convenerit. Ju<t. inst. 33, de emptione et veuditione.(3) Just. inst. id.DROIT ACTUEL. 103
bien raisonner en équité, parce que cet acheteur, étant
appelé à profiler des augmentations cl améliorations de
la chose vendue, doit également en supporter les détériorations
et les pertes : sicundum naturam est commoda
cujusque rei eum sequi quem sequunlur incommoda
( !).

Dans l’ancien droit, Cujas vint mettre en doute le
principe posé par Justinien. Cujas voit dans les textes
que nous citons une solution régulière (2)  ; mais il
avance qu’en fait ce principe doit céder à l’équité, Il
pose que ce n’est que quand la tradition aura eu lieu,
quand il y aura eu exécution du contrat, c’est-à-dire
translation de propriété, que l’acheteur supportera la
perte. 11 se base sur un texte d’Africain (5) , qui paraît,
en effet, contredire le nôtre. Il s’appuie, en outre,
sur la règle res périt domino (4) , qu’il détourne de
son véritable sens. L’opinion de Cujas n’eut pas le suffrage
des interprèles (o)  ; un camp s’éleva contre lui et
prit pour drapeau la règle debitor interitu rei certoe
libérâtur qui, assurément, ne touchait guère non plus à
la question. Les choses en ('nient là entre les commentateurs
du droit romain,  !es auteurs du droit na- »
turcl (6) vinrent se jetci „i discussion. Ils prirent
parti pour Cujas et pour la règle res périt domino. Je ne
(1) L. 10. de regulis juris.(2) Ad Africain tract. 8, recilationcsincodicem lib. îv, tit. xviu.(3) L. 33, ff. Afric, locati « ondftcti.(4) Dioclet. et max. c. 9. do pigner. act.(iî) Pothier par exemple, vente \\° 308, cherche à le réfuter.
(6) Puffendoif. Barbeyrac et surtout Grotius de jure paris et belli lib.
2,c. 18, n° 15.404 TROISIÈME PARTIE.
sache pas qu’ils aient bien formulé nulle part les raisons
de leur décision (l) , et cependant leur solution prit un
grand ascendant, On ne saurait se l’expliquer autrement
que parce que leur théorie semble être la traduction
de cette idée vulgaire, quo nous n’entendons
guère subir les risques d’une chose tant qu’elle ne nous
appartient pas, tant qu’elle n’est pas à nous dans notre
patrimoine. Toujours est-il que le droit naturel et le
droit civil étaient en contradiction.

Que fit le Code civil en face de cette contradiction ?
Il venait de poser son principe de transmission de propriété
par la seule énergie du contrat (2) : c’était une
heureuse occasion de mettre fin à la discussion puisque,
désormais, dans la personne de l’acheteur créancier
vient se joindre, dèslc moment du contrat, la qualité
du propriétaire, ou mieux encore, puisque la qualité
de créancier s’efface dès l’instant du contrat devant
celle de propriétaire. Frappé donc de cette idée que
l’acheteur est propriétaire, la seule règle que le législateur
pouvait admettre était la règle res périt domino.
Et c’est ce qu’il fit, conme le démontre l’art. 1138 (5) ,
comme le démontrent la discussion et les rapports, dans
lesquels on rencontre partout cet adage (4).

Nous pensons donc intimement que dans l’esprit du
(1) Vide. Pothier, n* 308.(2) Art. 1138 Code Nap.(3) Elle (l’obligation…) rend le créancier propriétaire et met la
chose à ses risques.(4) Vide, par exemple la discussion do 1585. Fcnet. tom. 14, p. 21 —
Voyez aussi le discours do M. Grenier, fait au corps législatif au nom
dn tribunat. Ponet, 1.1 S, p. 182, 183.CHOIT ACTUEL. t05
législateur français, c’est à la qualité de propriétaire
que se rattache la responsabilité des risques ; —■ que
pour savoir lequel, du vendeur ou de l’acheteur, les
supportera, il faut se demander si le vendeur est ou non
propriétaire (I).

155. Le principe est, comme on le voit, bien différent
do celui de Rome, puisqu’il Rome c’est le créancier
qui, en règle générale, est chargé des cas fortuits. Cependant
il ne faut pas croire que ces deux législations
si différentes dans leur principe aboutissent à des résultats
pratiques toujours contraires. Ce n’est que
dans quelques rares espèces que les conséquences du
droit romain et du droit français conduisent à des solutions
contradictoires.

154. Et d’abord, dans tous les cas où le nouveau
principe de la transmission instantanée de la propriété,
par la seule convention, s’applique dans notre droit, la
solution romaine et la solution française concorderont.
— Dans le Digeste (2) comme dans le Code Napoléon
(5) , ce sera l’acheteur qui supportera les risques ; à
Uome, parce qu’il est créancier, chez nous, parce qu’il
est propriétaire.

155. Quant aux cas où la propriété n’est pas transférée
par le contrat, tantôt les deux législations s’accordent,
tantôt elles sont en désaccord.

1° Elles s’accordent, pour le cas de vente d’une chose
in gencre ; et mettent toutes deux les risques à la
(l) Troplong, vente, n" 338. — Secus, Marcado et muU i..i.(2) L. 8. ff. de pericul et com. rei vendit ».(3) Art. 1138 Code Nap.106 TROISIÈME PARTIE.
charge du vendeur ; chez nous, parce que l’acheteur
n’est pas propriétaire ; à Rome, parceque le débiteur
ne peut voir son obligation s’éteindre (quia gênera
nonpcrcunt)  (1).

Elles s’accordent aussi sur le cas de vente sous condition
suspensive, au moins pour l’hypothèse où la chose
vendue a totalement péri. — Les risques sont pour le
vendeur. — J’avoue qu’à Rome (2) cette solution est
assez difficile à expliquer, puisque enfin, en droit, l’acheteur
est créancier,- au moins rétroactivement, quand
la condition s’est réalisée ; et qu’en équité, si les améliorations
sont- pour lui, il est difficile de comprendre
pourquoi il ne supporterait pas les pertes. On ne peut
sortir de la difficulté qu’en disant, qu’il n’y a pas à parler
ici de rétroactivité, parceque au moment de la réalisation
de la condition, le contrat est devenu impossible
faute d’objet, et que l’acheteur ne pouvant, à ce moment,
devenir créancier, ne saurait l’être rétroactivement.
Chez nous, l’art. 1182 donne la môme solution
qu’à Rome. Est-ce logique avec les autres principes de
notre droit ? Est-ce logique avec la règle res périt domino
 ? Je sais qu’on pourrait invoquer contre nous la
rétroactivité de la condition, et par conséquent du droit
de propriété de l’acheteur. Mais nous pourrions d’abord
répondre, que la rétroactivité du droit de propriété de
l’acheteur français, ne peut pas plus se comprendre dans
(1) L. u, Code si certum petalur. — incendiumecre alieno non ex lit
debitorem.(2) Pothier, traité des oblig. n° 2I9. — c 8, quod si subconditione
ff. Paul.DROIT ACTUEL. 107
le cas de perte totale de la chose, que la rétroactivité
du droit de créance de l’acheteur romain M). Il me
semble, en oulre, qu’il y aurait un moyen beaucoup
plus simple de légitimer la solution du droit français.
Ce serait de rappeler que le motif de la règle res périt
domino se trouve dans celte idée, toute vulgaire, que,
tant qu’une chose n’est pas à nous, dans notre patrimoine,
nous n’entendons pas en supporter les risques.
Et comme, aux yeux des parties, aux yeux de toute
personne qui n’est pas versée dans les théories de
droit, l’acheteur n’a pas la chose à lui, dans son patrimoine,
tant que la condition n’est pas réalisée, il n’est
donc pas étonnant que cette propriété rétroactive, toute
de fiction et toute d’abstraction, n’entraîne pas l’application
de la règle res péril domino.D’ailleurs, en fait,
comme les chances de détérioration et de pertes sont
beaucoup plus nombreuses que celles d’améliorations,
le législateur n’a pas du présumer qu’il pût
être dans l’intention de l’acheteur de prendre une position
si périlleuse.

2° Arrivons aux cas où la théorie romaine et la
théorie française sont en désaccord.

Un des plus remarquables est celui de vente sous
condition, quand la chose, au lieu de périr totalement,
a simplement subi des détériorations par cas fortuit. Ici
le droit romain n’hésite pas, l’acheteur est créancier,
rien n’empêche la rétroactivité d’avoir lieu, donc c’est
sur lui qu’incombent les risques (2). La solution du
(1) Marcadé sur l’art 1182.(2) On applique le § 2, inst, Just. de emptione et vendit.108 TROISIÈME PARTIE,
Code est différente (art. 1182). Et certes cette solution
est embarrassante pour ceux qui expliquaient, dans
l’hypothèse précédente, la non rétroactivité de la condition
par une impossibilité qui résulterait de la perte
totale de l’objet du contrat. Pour nous, la solution va
toute seule, puisque, en n’admettant pas que cette rétroactivité
ait d’effet quant aux risques, nous ne voyons-là
qu’une application logique de cette idée, déj i indiquée,
que nous n’entendons pas supporter les risques d’une
chose, tant que cette chose n’est pas à nous, dans notre
patrimoine (1).

Nous trouverons encore des solutions différentes en
droit romain et en droit français, pour le cas où, dans
une vente pure et simple d’un corps certain, les parties
ont, par une clause expresse, renvoyé à une époque
ultérieure la mutation de propriété. Comme l’acheteur
n’est que créancier, sans doute il sera tenu des risques
dans le droit romain ; mais il n’en sera pas tenu en droit
français, parce qu’il n’est pas propriétaire.

156. Tels sont les principes de la théorie des risques.
Une infinité de questions et d’hypolnèses douteuses
peuvent se présenter, Ainsi, dans le cas où je vends la
chose d’autrui (5) , dans le cas où je vous vends pour
1000 ft\, 50 heclol. du blé qui est dans mon grenier ;
ou bien encore dans le cas où je vous vends le blé qui
est dans mon grenier à raison de 50 fr. l’hectolitre (5) ,
(1) Vide supra, n6 132.(2) Art. 1599 Code Nap.(3) L. Cb § 5. contrah. empt. ; art »5i5,1586 Code Nup.DROIT ACTUEL. fOO
de môme enfin dans le cas de vente alternative (1).
Nous pensons que toutes ces ventes peuvent se ramener
à des ventes avec condition tacite, ou avec clause tacite
d’ajournement de la mutation de propriété : et nous
proclamons par conséquent, dans tous les cas, l’irresponsabilité
de l’acheteur.

157. Fente de la chose d’autrui, — Une autre influence,
due à l’idée de transmission de la propriété par
la seule énergie de la convention, est la grande règle
que, chez nous, la vente de la chose d’autrui est nulle (2).
La vente du Code Nap., en effet, ne diffère pas seulement
de la vente romaine, en ce que celle-ci n’engendrait
que l’obligation, rem uii licere (5) , tandis que
la vente française engendre une obligation de transférer
la propriété. Quand même à Rome on eût été
obligé de transférer la propriété, la vente de la chose
d’autrui eût été valable puisqu’on peut s’obligera trans •
férer la propriété de la chose d’autrui ; et que ce n’est
pas une vente nulle que celle qui produit une obligation
valable. Mais aujourd’hui que vendre c’est opérer
immédiatement la translation de propriété, c’est aliéner
et non plus s’engager (4) , il est clair que par la force
même des choses, je ne puis pas vendre ce qui no
m’appartient pas. La vente est nulle, nulle pour défaut
de cause, puisque l’acheteur n’a pas l’équivalent de son
(t) 1189, 1190 Code Nap.: 1. 34, § 4, do coutrah. emptiono
(2) Art. 1599 Code Nap.(3) L. 3) , %i. doact. ompt. et vend. I. Il, §2, doact. empli.
(4) Mourlon, rcp. écrites sous l’art. 1599. — Marcadé, Éléments do
droit civil, ort. 1599, n. Ci secus, Demahte. Prog. 3, n » 280.I 10 TROISIÈME PARTIE.
obligation ; nulla est venditio,\\ n’y a qu’une apparence
de vente.

158. Toutefois restreignons celte règle

Remarquons d’abord que la règle ne s’applique qu’au
cas où le vendeur a vendu la chose d’autrui en la pré »
sentant comme sienne. L’acte par lequel je vous vends
la chose de Titius, est un contrat innommé produisant
une obligation de faire, qui se résoud en dommages
intérêts en cas d’inexécution (I).

De plus il faut s’entendre sur le mot nullité. L’acte
ne sera pas nul dans tous les sens. Il donnera une action
pour exiger la chose vendue (2) , il donnera une action
en garantie (5) , enfin il servira de juste litre non
seulement pour prescrire par dix ou vingt ans (4) , mais
encore pour faire les fruits siens par la perception (5).
Mais l’acte sera nul en ce sens que l’acheteur à qui l’on
a vendu la chose d’autrui pourra, quoique n’étant pas
évincé, demander la résolution du contrat, môme
contre le vendeur de bonne foi (6).

159 Comme nous le voyons du reste, l’innovation
du Code semble avoir plus d’importance qu’elle n’en a
réellement ;'si bien môme que, sauf une différence, la
vente de la chose d’autrui déclarée nulle cri droit fran(1) 
A la différence du droit romain ou notre vente acluello eut été
un contrat innommé. L. 16, do cond. causa data, causa non sec. Pothier,
Pand,tom. 1,p.550, n° G.(2) Art. 1601,1624. Codo Nap.(3) Art. 1625,1610, id.(4) Art. 22HS, id.t ») Art. 648,5*9 et MO, id.(6) Art. 1653d*unepaH. —D*aulropart,l. 18,S l,dopericuloetcotn.,
et Pothier, vente, 48, 253.DROIT ACTUEL. I I I
çais, produit les mêmes effets qu’en droit romain, où
elle était valable.

140. Effets actuels de la tradition, — Enfin il est
une dernière question qui est ie complément nécessaire
de toute cette théorie ; c’est celle de savoir quelle est,
actuellement dans notre droit, le rôle de la tradition.

Et d’abord remarquons que nous n’envisageons le
rôle de la tradition que dans cette obligation de donner
dont parle le Code, et sur laquelle roule toute cette
théorie. Car, 'en dehors de ces actes translatifs de propriété,
la tradition peut encore servir, soit pour transmettre
des possessions, soit pour transmettre des détentions
(l).

Remarquons en outre, que nous no parlons pas de
l’effet de celte tradition feinte qui est sous entendue
dans toute convention, et qui a pour but précisément
de transférer la propriété (2).

141. Mais quand la translation de propriété est opérée,
l’obligation de donner n’est pas encore complètement
exécutée. K côté de cet effet de droit, il faut que
celui que aliène réalise en quelque sorte la mutation
de propriété. La tradition ou délivrance a précisément
cet effet ; elle met celui qui a acquis à même de se servir
de la chose, de l’employer à l’usage auquel il la
destinait, d’en disposer.

Voilà l’unique effet de la tradition.

Et cependant on a voulu lui en [donner d’autres. On
(I) Vide suptà, n*.
(2 ; Vide supa, n ». 119.112 TROISIÈME PARTIE.
trouve en efYet souvent écrit que la tradition est nécessaire
pour transférer la propriété des choses in génère.
C’est une erreur. La propriété chez nous se transfère
par l’effet de la volonté, et si cela n’a pas lieu dans ces
ventes in généré, c’est que l’objet est indéterminé.
Mais dès que cet objet sera déterminé par les parties,
la propriété sera transférée. La tradition ne transfère
la propriété qu’en tant qu’elle individualise l’objet du
contrat.

On signale une autre importance de la tradition, en
disant qu’elle détermine le moment précis", le point de
départ de la prescription des immeubles ou de la prescription
instantanée des meubles (l). C’est là encore, ce
nous semble, une confusion. La délivrance est un fait
purement relatif au vendeur et à l’acheteur, taudis que
la possession à l’effet de prescrire doit exister vis-à-vis
de tous, et réunir des caractères que la première no
comporte pas. Par la délivrance, le vendeur fait place à
l’acheteur ; mais c’est à celui-ci d’opérer l’occupation,
do sorte que la prescription pourra souvent ne pas
courir, quoiqu’il y ait délivrance complète, civice versa
La tradition et l’acquisition de la possession à l’effet de
prescrire sont choses parfaitement distinctes (2).

Tous les effets de la tradition dans une obligation de
donner, se résument donc, comme le dit du reste le
Code lui-môme, au transport de la chose vendue en ta
puissance et la possession de l’acheteur (5).
(l) Troplong(1-281, 282) , delà vente, — Duvergier, 251, 255.
(2) Marcadé, tom. 6, p. 224.
(3) Arl. 1601.DROIT ACTUEL. ||,1
142. Scseffestindiqucntsa forme. Les actes qui aboutissent
à ces effets seront précisément ceux que nous appellerons
constitutifs de la tradition. Du reste, ces actes
sont d’une variété infinie, et il est impossible de poser à
cet égard des règles de droit (1). Et cependant le Code
les énumère et Icsclassifie suivant la nature mobilière
ou immobilière, corporelle ou incorporelle do la chose
vendue. C’est que le Code copiait les erreurs de Pothier
sur.l’interprétation des textes romains,et malheureusement,
ce qui n’était qu’une erreur dans le livre de
Pothier, devient un non sens dans notre Code. Carsion
conçoit l’existence des traditions feintes de Pothier (2) ,
comme ayant pour effet de transférer la propriété ; aujourd’hui
qu’elles ne servent plus qu’à mettre l’acheteur
en possession, toutes celles qui n’auront pas cet
effet seront sans utilité, et elles sont nombreuses. Ainsi
par exemple, que sera-ce aujourd’hui que la tradition
par le simple consentement (5) , comme lorsque je vous
vends des bois qui sont loin d’ici, dans mon chantier, et
que je vous en opère fictivement la tradition ? D’une
part la propriété est transférée par la tradition de droit
sous entendue ; d’autre part on ne saurait prétendre
que c’est de ce moment que court la prescription, En.
fin il est bien évident que cette tradition n’aboutit pas
à la remise de ces bois en puissance de l’acheteur,
puisqu’il faudra plus tard quo ce vendeur laisse entrer
dans son chantier, lève tous les obstacles qui s’oppo(1) 
V. M. Demante. t. 3, note sur Pari. 1601.(2) Pandectes, t. 3, p. 108, iv> 43 et suiv., Pothier.(3) Art. 1606 Code Nap. alin, 3.H 4 TROISIÈME PARTIE.
sent à l’enlèvement, fasse enfin une nouvelle délivrance,
une nouvelle tradition.

CHAPITRE III.
Trnnanilsnlon h l’égard des tiers.
145. Nous venons de voir quels résultats avait produits
celte tendance à la simplicité, que nous avions
constatée chez le législateur de la révolution. Il nous
reste à examiner comment, en môme temps, on put
satisfaire à Vautre tendance, celle des économistes vers
la sécurité des transmissions.

144. Une sécurité parfaite serait celle qui garantirait
les acquéreurs et les prêteurs sur gage contre toute
éviction. Or, les évictions peuvent être de deux sortes.
L’acquéreur et le prêteur peuvent être évincés, ou bien
parce que le débiteur et le vendeur n’ont jamais été
propriétaires, ou bien parce qu’ils ne le sont plus, leur
propriété ayant été aliénée ou démembrée.

Comment arriver à cette double garantie.

145. Et d’abord, quant aux immeubles, c’est dans
la publicité de registres des transmissions qu’on a cru
trouver la solution de la dificulté.

Que si l’on recourt à ce moyen, et qu’on veuille garantir
contre la première catégorie d’évictions, il nous
semble qu’il faudra faire constater toutes les acqub
sitions de propriété, soit originaires, soit dérivées ;
afin qu’on ait ainsi sous la main une véritable généalogie
de la propriété, et qu’on puisse, en remontant
UROlT ACTUEL. Ml).
dans cette sorte de filiation, s’assurer que la propriété
est bien descendue aux mains du possesseur par
une série d’aliénations légitimes

Que si l’on veut garantir seulement contre la seconde
espèce d’évictions, celles qui proviennent d’aliénations
antérieures faites par le propriétaire, il nous semble
qu’il suffît d’exiger la publicité des aliénations qui favorisent
le plus celte fraude, c’est à-dire des conventions,
parce qu’elles peuvent être faites en secret plus que
toute autre aliénation.

146. Passons aux meubles Généralement, quand on
traite des garanties dans les transmissions de droits réels,
on ne s’occupe que des immeubles ; il semble que les
meubles, par ccia qu’ils sont étrangers aux théories de
crédit hypothécaire, doivent être mis à part et exigent
moins de sécurité. Oui, sans doute, dans une législation
sage et raison née, les garanties des transmissions
de meubles doivent différer de celles des transmissions
d’immeubles, Mais, pour elles aussi, il en faut à tout
prix, parce que sans cela le crédit commercial en souffrirait,
et que le commerce est quelque chose de nos
jours. Il en faut d’aussi complètes, plus complètes
même que pour les transmissions d’immeubles, parce
que les transmissions de meubles ne sont jamais constatées
par écrit, parce qu’elles sont si rapides, que si on
laisse se produire des évictions, chacune d’elles donnera
lieu à une chaîne infinie do recours. Mais la différence
existera dans les formes de ces garanties. Ici, il n’y
aura pas à songer à des formalités extérieures, à des
enregistrements par exemple, parce que ces forma-
116 TROISIÈME PARTIE.
lités tueraient précisément le commerce, en gônant la
rapidité qui lui est nécessaire. Il faudra donc une garantie
qui tranquilise les acheteurs et les prêteurs sur
gage, sans créer de lenteurs, sans créer de retards ;
nous verrons que la publicité de possession est à peu
près la seule qui réunisse ces différentes conditions.

147. Cela posé, arrivons au droit positif et lâchons
de comprendre, comment la loi a procédé, soit pour les
meubles, soit pour les immeubles.

CHAPITRE IV.
TrangmlMtoni de » meubles h l’égard de » tlcra.
148. La théorie des transmissions do meubles à l’égard
des tiers se trouve tout entière dans le Code Napoléon.


Le législateur avait déposé dans l’art. 1158 la règle
de transmission de propriété entre les parties. La question
de transmission des immeubles, à l’égard des tiers,
avait été débottue et renvoyée sous l’art. 1140. C’est
l’art. 1141, qui, dans le même ordre d’idées, tranche
la question pour les meubles.

Il est peu d’articles qui aient été plus vivement discutés
que l’art. 1141, et Ton conçoit l’importance de ces
discussions, puisque dans cet article se trouve la question
des garanties ,dont la loi protège les acquéreurs de
meubles.

149. Deux grands systèmes sont en présence l’un de
l’autre.
DROIT ACTUEL. M 7
Dans un premier système (l) , fart. 4141, qui ne
prévoit, en définitive, qu’une hypothèse, serait une application
de la règle que lu transmission des meubles a
lieu à l’égard des tiers par la tradition (2) Ce qui constituerait
déjà pour les acquéreurs une garantie contre
les aliénations secrètes, qu’a pu faire le vendeur, puisqu’on
définitive ce serait non pas le premier acheteur,
mais le premier mis eu possession, qui serait propriétaire
(3) , et que cet acquéreur n’aurait, pour être [tranquille,
qu’à demander cette mise en possession. D’ailleurs,
l’art. 2279 viendrait garantir par sa prescription
instantanée (4) , l’acquéreur contre les autres évictions,
c’est-à-dire contre celles qui proviennent de ce que le
vendeur n’était pas propriétaire.

Quant à nous, il nous semble que l’art. 1141, n’est
qu’une application directe de l’art. 2270 ; c’est-à-dire
selon nous, que si le second acheteur, mis le premier
en possession, est seul propriétaire, ce n’est pas parce
que la tradition lui a transféré la propriété, mais c’est
parce qu’il peut invoquer à son profit la règle, qu’en
fait de mcublvs> possession vaut titre (5).

150. Au premicrabord, on ne voit pas bien quelle dif(1) 
Delvincourt. Toullicr (iv, 61, et ru, 205). Zacharioe (i, p. 340).
Troplong, do la vente, n° 42.(2) On aurait conservé les anciens principes do Pothier à l’égard <ïw
meubles, sauf l’innovation, que la transmission a déjà eu lieu entre les
parties par la simple convention.(3) Co serait la loi quoties au Code do rei vindic.(4) En fait de meubles possession vaut titre.(8) Duvergicr, m, 359. — M. Déniante, a, 573. — Duranton,x, 131.
— Nbicadé, sous Part. Il H, t. 4, p. 100.
f f S TROISIÈME PARTIE.' •
férence existe entre les deux systèmes ; car, au point de
vue des garant ies de l’acquéreur, ils aboutissent presque
aux mêmes résultats. Qu’importe, en effet, que l’acquéreur
soit protégé contre les deux sortes d’évictions par
l’art. 2279 seul, on contre les unes par la tradition
(art. 1141) , contre les autres par la prescription (article
2279)  ? Cependant il y a une énorme différence entre
les deux opinions. Tandis, en effet, que les premiers
admettent que la convention de l’art. 1158 ne transfère
la propriété des meubles qu’entre les parties, pour
nous, la convention transfère la propriété à la fois et à
l’égard des parties et à l’égard des tiers. De là des résultats
pratiques très-importants. Le premier acheteur,
en effet, pourra, dans notre système, puisqu’il est propriétaire
et ne craint que la prescription, revendiquer
contre tous ceux qui ne peuvent pas invoquer la règle
de l’art. 2279, par exemple, contre ceux qui l’ont reçu
de mauvaise foi (i) , soit à titre de vente, soit à titre de
donation, soit à litre de gage. Une autre conséquence,
c’est que l’acheteur d’un meuble pourra, même avant
la tradition, le revendiquera la saisie de son vendeur,
cette saisie étant nulle comme faite super non domi(I) 
Ces derniers mots, écrits dans l’art 1141, soi.t précisément la condamnation
de nos adversaires ; car il prouvent que le second acheteur
devient propriétaire, non pas en vertu de la vente qui a été faite par
un non propriétaire, mais en vertu d’une prescription instantanée. S’il
tenait la propriélé de la vente, c’est que le vendeur était encore propriéloirc,
dès lors il pouvait transmeltro la propriété à qui bon lui semblait,
et il n’élait pu » nico^sv.ro que l’acquéreur fût de bonne foi pour
l’oblonir. — Li loi exige du second acquéreur la bonne foi, parce
qu’elle est nécessaire pour prescrire.DROIT ACTUEL. M 9
num(l). Enfin, si l’acheteur, dans notre système, peut
toujours revendiquer tant que la chose est restée entre
les mains du vendeur, il n’en est pas toujours de môme
dans l’autre système, du moins si l’on admet que la
tradition feinte, le coustitut posscssoiro de Part. 1600,
suffit pour transférer la propriété (2).

CHAPITRE V.
Transmission des Immeuble » a l’égard de » tiers.
151. A l’égard des immeubles, la prescription ne
pouvait évidemment plus suffire comme garantie delà
sécurité des acquisitions, puisque cette prescription ne
s’accomplit qu’au bout de trente ans. On dut donc recourir
à d’autres idées, c’est-à-dire, comme on lésait
déjà, à des formalités de registres, à la transcription.

152. Il est peu de matières sur lesquelles la législation
ait autant varié, depuis la révolution de 1789, quo
sur la matière de cette publicité. Disons quelques mots
de ces changements et passons en revue les différents
monuments législatifs qui ont traité de la matière ; ce
n’est qu’ensuite, quand nous connaîtrons les diverses
sources que nous devons consulter, que nous étudierons
l’état actuel de la législation.
(1) Orléans, 8 août 1838. — Tribunal do commerce do h Seine,
11 août 1844.(2) Dans l’ancien droit, Hourjon, Droit commun de la Fronce, t. 1
de l’achat des meubles, lit. m, chap., liv, lu. —Dans lo droit actuel,
llureaux, l’Hudes sur le code civil, 2'étude, p. 173, n" 125.
j&> TROISIÈME PARTIE,M.< 1JO* I.Variations do In législation sur la transcription.
155. Quatre monuments législatifs, depuis la révolution
de 1789, ont successivement touché à la théorie de
la transmission des immeubles vis-à-vis des tiers. Ce
sont la loi de brumaire an vu, le Code Napoléon, le
Code de procédure civile et la loi récente du 25 mars
1855.

g 1. — Loi du 11 brumaire an vu.

154. Quand la révolution eut éclaté, la suppression
des justices seigneuriales, par la loi du 4 août 1789,
devait tout naturellcmcntamener celle du nantissement.
Aussi la loi du 19 septembre 1790 le remplaça en
prescrivant la transcription des grosses des contrats
d’aliénation et d’hypothèques, sur des registres tenus
au greffe des tribunaux du district de la situation des
biens. Mais ce fut la loi du 11 brumaire an vu qui
vint organiser d’uue manière complète le principe de
cette publicité.

. 155.Cetteloi, comme son Htrc l’indique, était relative
au régime hypothécaire. Son but était.le rétablissement
du crédit foncier, et le principal moyen qu’elle employa
fut d’imposer aux créanciers la nécessité d’inscrire
leurs hypothèques et privilèges (l) , sauf à ne pouvoiries
opposer, soit aux autres créanciers, soit aux
(I) L. du 41 brumaire an vu, art. 2i &
tiers acquéreurs. Mais comme il ne suffisait pas de garantir
les prêteurs sur gage des hypothèques qui auraient
pu être concédées précédemment ; comme il
fallait en outre les garantir des autres aliénations
secrètes, qui pouvaient leur nuire, on fut ainsi amené
à compléter la publicité des hypothèques par celle des
transmissions de propriété, et on posa la règle que ces
transmissions devaient être rendues publiques par la
transcription (2). D’ailleurs, comme sanction de cette
publicité, tant que la transcription n’aura pas eu lieu,
le contrat ne pourra être opposé aux tiers.

156. Le législateur de brumaire était parti, comme
on le voit, de l’idée de la publicité d’hypothèque,
pour arrivera celle de la publicité de propriété. En
bonne logique, il nous semble qu’il eût du partir de sa
conséquence pour conclureàson principe, et dire que, la
propriété devant désormais être rendue publique, ses
démembrements et particulièrement l’hypothèque devront
aussi être portés à la connaissance des tiers.
Peut-être alors serait-il arrivé à organiser un système
de publicité plus Yastc et plus complet. — Il n’aurait
certainement pas réduit la nécessité delà transcription
aux seuls droits réels susceptibles d’hypothèque : peutêtre
môme eut-il soumis à la nécessité de la transcription
toutes les acquisitions de domaine, quel [qu’en soit,
le caractère, conventionnelles ou légales, originaires
ou dérivés.

(2) Art. 20,1. du II brumaire an vu.
421 TROISIÈME PARTIE.
§ 2, — Code Napoléon.

157, La loi debrumaireétaitdoncpeut’être incomplète,
mois assurément elle était claire, et « tous les points tou« 
chés l’avaient été de main de mailro(\) , > Le Code,
au contraire, sur la publicité des Iransmissiousdc droits
réels, ne présente que doute, hésitations et défaut d’harmonie.
Cela s’explique par ce fait que le conseil d’État,
d’où sortit le Code, était divisé sur l’admission même
du principe de la transcription (2)  ; et quo si la publicité
avait dans ce conseil ses partisans (5) , elle avait aussi
ses adversaires (4). Pour bien comprendre la théorie
du Code, il faut donc examiner comment les choses se
passèrent dans cette assemblée.

158. La question de transcription S3 présenta pour la
première fois dans la matière dés donations. La pratique
du reste offrait en cette matière une bizarrerie assez
singulière, qui demandait une solution immédiate ;
nous voulons parler delà nécessité simultanée de transcrire
et d’insinuer les donations d’immeubles. Le législateur
comprit qu’il y avait là double emploi de registralion.
Il devait donc faire un choix. Et tout, le texte
même delà loi (5) , l’exposé des motifs (fi) , le procès(1) 
Hureaux, 2e élude, transm. dp la prop , n°107.(2) V. Fenet, Discussions au cun*. d’Etat sur les art. 1140, 1583,
2181.(3) En tête se trouvent Treilliart (V. Biographie de Michaud) et
Jollivet.(4) En této se trouvent Trouchet et Malleville.(5) La loi, en effet, parle do transcription et non d’insinuation
(art. 939, 940,911).(6) M. Bigot Préameneu s’exprime ainsi  ; « Toute la législation sur.DH0T ACTCEt. <2J
verlial des séances (I) , nous portent à cioirc qu’il choisit
le système de la transcription (2) ,

Mais au litre des obligations, dans la théorie des effets
de l’obligation de donner, quant on eut posé la règle
do transmission entre les parties parla seule énergie
du contrat ; quand on vint à se demander ce qu’il fallait
décider pour la transmission à l’égard des tiers, c’est
alors que commença la lutte, et que les opinions se
heurtèrent, La discussion fut mémo si vive, qu’on convint
de conserver la question entière pour le litre do la
vente (5). Avec la passion qu’on avait mise dans la discussion,
j ! n’était guère probable qu’on s’accorderait
davantage au litre de la vente ; c’est ce qui arriva en
effet (4). Mais au titre des hypothèques, il fallut bien
prendre une décision, d’autant que le projet, contenait
un art. 91, qui n’était que la reproduction de l’art. 26
de la loi de brumaire ! La discussion en effet recommença ;
malheureusement elle ne tarda pas à s’égarer
• les insinuations est devenue inutile depuis que. p3r la loi du 12
« brumaire an xu, toutes les aliénations d’immeubles doivent être
■ renduespubliques par la transcription. »(1) « La majorité, y est-il dit, avait trouvé que la publicité était
assurée par co moyen (la transcription) , puisque la loi établit une
formalité qui doit être nécessairement remplio pour que la donation
€ ait ses effets. »(2) Merlin, Bépcrt., v* Donation, sect. 6, § 3. —Duranlon, t. 8f
n\502. —Troplong, llypoth., n* 904. — Zacharia) , tome 5, p. 324,
note 2. —Marcadc, Com., art. 939.(3) Do là, l’ait. 1140 qui n’est qu’un article de renvoi.(4) L’art. 1583 ne tranche en effet pas la question, puisqu’il dit
simplement que la propriété est acquise do droit à l’acheteur, à l’égard
du vendeur, dès que l’on e.-t convenu de la chose et du prix.\U TIlOlSltUE PARTIE,

sur des points secondaires (t) , Pointant on s’était mis
d’accord sur ces questions accessoires, la transcription
semblait admise, et le projet avait été renvoyé à la
section do rédaction pour y mentionner ces solutions.
Ce fut alors, dit un auteur, qu’un fait peut-être inoui
dans l’histoire du Code s’accomplit Le projet, quand il
ressortit des mains do cette section, n’avait plus son
art. 91 • Est-co oubli, inadvertance ? Cela est possible,
Est-ce escamotage (2) des adversaires de la transcription ?
Cela est encore possible. Toujours est-il que dans
les art. 2181 et 2182, la base du système de transcription
avait disparu (3) , tandis que, dans presque toutes
les autres dispositions du Code, on avait laissé subsister
les conséquences de cette nécessité de transcription
(4).

151). Tel est l’historique des dispositions du Code ;
restait à les comprendre, et l’on conçoit que la jurisprudence
dut hésiter.

Et d’abord, la disparition de l’art. 91 dovra-t-elle influer
sur les transcriptions des donations et des substitutions ?
Cette question, qui parut d’abord douteuse, ne
resta toutefois pas longtemps en suspens, et c’est depuis
ce moment un point arrête que, quoi que l’on pense de

(t) On se demande ce qu’il faudra décider sur les contrats do vente
' antérieurs à la loi de brumaire, — et encore quel sera l’effet des transcriptions
de ventes faites à non domino.

(2) L’expression est de M. Troploug. — Titre des privilèges et hypoth.,
préface,

(3) Art. 2180. Code Nap.

(4) \rt, 2108, 2180,2198, Code Nap
DROIT ACTUEL, iî'ô
cette disparition, du moins la transcription doit toujours
subsister pour les aliénations a titre gratuit (i).

Mais la question fut plus débattuo à l’égard des transmissions
h titre onéreux, Faudrat-il.de la disparition
du principe de la transcription dans le Code, conclure
h l’abolition des conséquences qui y subsistent ? Faudra-t-il,
de la consécration des conséquences, conclure
à l’existence du principe ? Deux systèmes étaient donc
possibles : le grand juge prit parti pour l’un (2) , lo
conseil d’Etat pour l’autre (3).

§ 3. — Code de procédure civile.

ICO. Il est probable qu’on ne se serait jamais accordé
sur le sens du Code si une disposition législative
n’était venue trancher la question, et consacrer logislativement
une solution. Cette mission interprétative
était réservée au législateur du Code de procédure.

161. Le Code de procédure ne consacra ni le système
absolu de nécessité delà transcription, ni celui de
son inutilité (4)  ; il adopta une opinion mixte qui avait
été proposée par l’administration de l’Enregistrement.

Et, en effet, comme sous la question de transcription
(1) SecusToullier(v,235àl40). — Vazeille (art. 941, n, i).(2) Plusieurs auteurs sont encore aujourd’hui do cet avis, que, sous
la législation du Code, la transcription est toujours nécessaire. V. surtout
Hureaux (H* étude sur leCode civil) , — Jourdan, Thémis, lome 5,
p. 481.(3) Cette opinion, qui dispense de la transcription, nous parait la
plus raisonnablo. —Avis du conseil d*Ktat très-développé, à la date du
H fructidor an xni. Cet avis fut approuvé par le chef du gouvernement,
mais il ne fut pas inséré au Bulletin des lois.(4) Art. 834 et 835, Code do proo.
t2ô TROISIÈME PAHTIE.
s’agitait une question de lise,.la régie de renregistrement,était
entrée dans la lice et avait avancé une
nouvelle opinion. Sa solution nous semble être,
sans contredit, celle des trois qui avait pour elle le
moins d’apparence en droit ; mais elle était fiscale et
devait grossir les recettes do l’Etat : c’est assez dire
qu’elle devait triompher. Eu 1806, çn effet (I) , le gouvernement
enjoignit au conseil d’Etat de lui faire
droit (2) , Le conseil d’Etat, qui avait pris parti pour la
disparition de la transcription (3) , se trouva assez embarrassé
d’adopter un avis précisément contraire à celui
qu’il avait émis ; il obéit, mais il sauva son amour-propre
en glissant sa nouvelle opinion dans une disposition
du Code deproc. (4) ,

162. La théorie de la régie, devenue la théorie désormais
législative par les articles du Code de proc, reconnaissait,
en principe, la transmission de propriété
par la seule convention. Tous les [droits constitués
postérieurement à cette aliénation par Pancien propriétaire,
ne pouvaient donc nuire à l’acquéreur. Mais à
côté de cette disposition, elle admettait que les privilèges
et hypothèques, concédés antérieurement au contrat,
pourraient encore être inscrits après le contrat
jusqu’à sa transcription, et môme pendant le délai de
quinze jours après cette transcription (5).
(1) Séance du conseil d’fttal, du 11 mars, au moment où l’on mettait
la dernière main à la rédaction du Code do procédure civile.(2) Locré (Esprit du Code de procédure, art. 834, 833, n° 1).(3) Voir l’avis du conseil d’État précité. Il se trouve en entier au
népert. dejurisp., t. 16, p. 484, col. 2.(4) Locré, loc. citato.(5) Art. 834 et 83îi du Code do procédure.UROIT ACTUEL. 127
En fait, sans doute, cette théorie à son bon côté, puisqu’elle
empoche un débiteur de, mauvaise foi d’annuler
par une vente immédiate, la concession hypothécaire
qu’il vient de faire à son prétour. Et, par conséquent,
nous n’enlevons pas tout mérite à la disposition du
Code dé procédure.

Mais, en droit, il me semble difficile de légitimer
cette solution, et nous avouons ne pas comprendre
comment la régie a pu faire sortir cette théorie du
Code Napoléon. Car, ou il faut encore la transcription
pour transférer la propriété à l’égard des tiers, et alors
jusqu’à celte transcription, non seulement les créanciers
hypothécaires antérieurs peuvent s’inscrire, mais
encore le vendeur peut concéder de nouvelles hypothèques ;
ou bien la convention a elle-même transféré
la propriété, et alors non seulement le vendeur ne
peut plus concéder d’hypothèques , mais encore, les
créanciers, dont les hypothèques sont antérieures au
contrat, ne peuvent plus s’inscrire, puisque ce n’est que
par l’inscription que l’hypothèque prend vie, et qu’elle
ne peut prendre vie sur un immeuble dont le débiteur
n’est plus propriétaire Je ne m’explique lathéorie de
la régie que parce qu’elle voulait donner à tout prix
uneutilité à la transcription, afin d’en continuer l’usage
et d’en percevoir les droits (1).
(I) Du reste, les deux arguments qu’elle invoquait nous semblent
sans force, 4" art. 2182 ; 2" art. 2198.
t ?8: TROISIÈME PARTIE,
§ 4—£01 duXo laars 1855,

165. La question do translation de propriété par la
seule convention était donc désormais, et sauf une irrégularité,
un pointacquis par les art, 854 et8ô5.

164. Mais la discussion n’était pas terminée au
point de vue législatif. Les partisans de la transcription
continuèrent d’élever de vives réclamations (1)  ; et
même le système hypothécaire en entier, auquel
cette question semble comme fatalement liée, fut attaqué
de toutes parts (2).

Le gouvernement s’en émut une première fois en
1841, et une enquête eut lieu sous la direction de M. le
garde des sceaux (3).

Un nouvel élan fut donné à la question en 1849,
quand on s’occupa de l’organisation des sociétés de
crédit foncier (4). Un grand travail, à la tôte duquel se
trouvait l’élite de nos jurisconsultes actuels, fut entrepris
etséricusemcnt élaboré. « On sait, dit l’exposé desmo« 
tifs de la loi actuelle, quel fut le sort de cet immense
« travail. La troisième lecture n’eut pas lieu: il
entraîna dans son ajournement indéfini le projet du
crédit foncier.

i GG.C’était au gouvernement actuel, qu’était réservée
(1) V, Troplong, préface sur son Corn, des privil. et hypothèques.(2) Lettres sur la législ., Decourdemanche (let. 8, p. 18 et 19). —
Revue de législ. et de jurisp., Wolowski ; t. \, p. 43.—Jourdani
Thèmes, lome 5.(3) Troplong, préf. corn, des hyp, et privil.(4) V. l’Exposé des motifs de la loi do 1855.
hnorr ACTUEL. ISO

) a mission d’accomplir cette grande réforme hypothécaire.
Ecoutons encore l’exposé des motifs de la loi actuelle
 ; « Le % décembre enfin vint luire sur la France,et

< non seulement il dissipa les craintes du présent,
% mais pour compléter ce grand acte de dévouement,
t le prince-président voulut signaler la dictature dont

< il fut investi en jalonnant un avenir plus éloigné
 »t d’améliorations et de progrès. Le crédit foncier fut
« institué par décret du 28 février 1852. » Puis ailleurs
: « Cette organisation, si nécessaire, des so<t
ciétés de crédit foncier, aurait dû être précédée de
« la réforme hypothécaire, c’est le contraire qui a eu
lieu. Cette marche n’a fait que confirmer les prê« 
visions de la théorie par les résultats de l’expé« 
rience (1) *. Ce ne fut en effet qu’en 1855 que parut
la loi sur la réformo hypothécaire.

165. La loi de 1855 est le monument législatif le
plus récent qui touche à notre théorie. Cherchons son
esprit général.

Si nous jetons un coup d’oeil sur l’ensemble de cette
loi, l’idée principale qui nous frappe, c’est l’agrandissement
du principe de publicité des droits réels. D’une
part, on complète la publicité de Thypolhèque en exigeant
son inscription pour des cas nouveaux ; d’autre
part, on soumet l’action résolutoire du vendeur à une
espèce de publicité. Enfin, on pose le principe de publicité
des transmissions de tous les droits réels.
(1) Moniteur univorsol, Corps législatif, annexe i, p. xxxiv, sup,,
31 mai 1854, n° 254.120 TROISIÈME TARTIE.
Le premier point était presque déjà compris par le
Code Napoléon ; cependant il y avait des lacunes, et la
loi nouvelle cherche à les combler. Ainsi l’hypothèque
légale des femmes, des mineurs et des interdits était
dispensée d’inscription d’une manière absolue. Cette
dispense se concevait pendant l’incapacité de ces personnes,
parce qu’il est naturel que l’intérêt des prêteurs
ou des acquéreurs qui, eu définitive, peuvent prendre
leurs précautions, passe après les garanties, dont la loi
doit entourer ceux qui ne peuvent pourvoir à leurs intérêts ;
mais comme celte dispense ne se comprenait
plus quand cesse cette incapacité, la loi de 1855 rétablit
la nécessité de l’inscription, soit quand ces incapables
sont devenus capables (1) , soit quand c’est un tiers qui
a été subrogé à l’hypothèque légale de la femme (2). Du
resté nous négligerons ce premier point parce qu’il
touche aux idées de transmission de droits réels accessoires,
que nous avons écartés de ce mémoire (3)  »

Nous laisserons aussi de côté le second point. Il resserre
dans d’étroites limites l’exercice de l’action résolutoire
des vendeurs, non pas dans les rapports de
ceux-ci avec l’acquéreur resté propriétaire de l’immeuble,
mais en faveur des tiers qui ont rempli les
formalités pour consolider leurs droits. Le législateur a
voulu que dans ce cas l’action résolutoire ne pût être
exercée à leur préjudice, lorsque le privilège du vendeur
serait éteint (4).
(1) Art. 8 de la loi de 4855.(2) Art. 9, eadem lego.(3) Videsuprà, n°5.(4) Art. 7,e&d.lege,DROIT ACTUEL 131
Le troisième point est le seul qui nous intéresse. Il
pose en principe la nécessité delà transcription (1) ,
de sorte que cette publicité du droit do propriété
qui, établie par la loi de brumaire, s’était obscurcie
sous le Code Napoléon pour disparaître sous le Code
de procédure, reparaît enfin sous la loi de 1855, Cette
loi sera-t-elle définitive ? C’est ce que l’avenir seul
pourra démontrer,

100, Tels sont les quatre monuments législatifs qui
ont paru sur celte matière.
ARC TIO* II.Monuments légUIntlfe artnclM sur la transcription.
107. Quatre monuments législatifs se sont succédé,
depuis la révolution de 1789, sur la théorie de la transmission
des immeubles à l’égard des tiers. De ces quatre
monuments, deux ont été formellement abrogés, la loi
de brumaire par la loi du 30 ventôse an XII (2) , les articles
854 et 835 du Code de proc. par la loi de 1855,
comme nous le verrons plus tard (3).

108. Il reste la nouvelle loi et Je Code Napoléon, La
première question que l’on doit se poser est donc celle
desavoir comment, il faudra combiner .ces. deux sources.
Lo Code voulait en effet la transcription des aliénations
à titre gratuit (4). Eh bien ! la nouvelle loi ne régit(1) 
Art. 1, 2, 3, 4, 5, G, cad. lego.(2) Art. 7 de la I. du 30 ventôse an xu.
(S) Art. 6 do la loi du 23 mars 1855.
(4) Secùs, Toullicr et Vazeillo (foc, cit.).132 TROISIEME PARTIE.
elle que les aliénations a titre onéreux ci laissc-t-eïle
subsister la disposition du Code, ou au contraire embrasse't-elle
toutes les aliénations à titre gratuit comme
a titre onéreux (1)  ? Il semble, au premier abord, que
la nouvelle loi embrasse, dans son ensemble, toutes les
aliénations à quelque titre que ce soit, puisque précisément
elle ajoute le mot entre vifs au mot acte pour
exclure les testaments, qui sont assurément des aliénations
à titre gratuit. Mais son art. 11 et dernier, contient
une disposition remarquable, « t // n’est point dérogé
aux dispositions du Code Napoléon relatives à la
transcription des actes portant donation ou contenant
des dispositions à charge de rendre ; elles continueront
à recevoir leur exécution, » Bien que les termes de ce
renvoi à l’ancien droit soient peu clairs et susceptibles
de divers sens, il nous semble qu’on a voulu dire par
là que tout ce qui concerne la publicité des donations
est exclusivement réglé par le Code Napoléon ; nous
le pensons d’autant plus qu’on ne saurait donner un
autre sens au renvoi que fait le même article à la théorie
des transcriptions de substitutions (2).

169. Nous devrions donc traiter séparément des donations
entre vifs et des aliénations à titre onéreux ;
mais comme la transcription des donations était soumise
à peu près aux mêmes règles que celles que nous
(\)  Nous verrons plus tard les nombreux intérêts de lu question.(2) Do plus, la nouvelle loi nous semble n’avoir eu qu’un but, c’est de
remplacer l’art. 9'' du projet du Code Napoléon. Enfin, il ressort du
rapport qu’on n’a voulu faire aucun changement aux dispositions du
Code Napoléon.DROIT ACTUEL, 433
allons trouver dans la loi de 1855, nous embrasserons
à la fois les deux matières, tout en ayant soin de faire
ressortir les différences quand nous en rencontrerons.

170. Nous étudierons :

1° Quels actes doivent être transcrits ;
2°Quelles sont les formalités de celte transcription ;
3° Quels sont les effets de la transcription ;
4° Et enfin quelle est l’influence de la nouvelle loi
sur lesdispositions’du Code Napoléon.
« ECTIOS III.Quel » actes doivent être transcrit* ?
171. Le rapporteur delà loi dit quelque part, que,
grâce au rétablissement de la transcription, l’état civil
de la propriété aura ses registres comme l’état civil
des personnes, et que son existence pourra être toujours
connue, toujours suivie dans toutes les mains par où
elle passera (l). A entendre celte phrase assez prétentieuse,
il semblerait que désormais on pourra, en consultant
les registres de transcription, savoir, à tout
moment donné, qui est propriétaire de tel ou tel immeuble
 ; mais pour cela il aurait fallu, ce nous semble,
que la loi ait ordonné la constatation de toutes les
transmissions, de toutes lesacquisitions, non seulement
dérive'es, mais encore originaires de la propriété et de
ses démembrements (2) et elle ne l’a pas fait. Elle n’a
(4) Rapport(leM.I) ebelleyme, Moniteuruniversel, supp.,3 ! mai 1854,
n » 854.
(2) Videsuprà, n*U4.434 TROISIÈME PARTIE.
songé à faire transcrire les mutations de propriété ni
par occupation, ni par accession, ni par succession, ni
par effet direct de la loi (1)  ; c’est que le but sérieux
n’a jamais été celui que le rapporteur veut lui donner.

172, Le but de la loi a été de garantir les acquéreurs
et les préteurs sur gage, des évictions résultant, non
pas de ce que le vendeur n’a jamais été propriétaire,
mais de ce qu’il ne l’était plus quand il contractait.
La loi a donc dû restreindre la nécessité de la transcription
aux actes qui peuvent plus particulièrement,
par le secret dont ils s’entourent, favoriser la fraude
(fraude qui consiste h se donner pour propriétaire
quand on ne l’est plus). Aussi cette transcription n’estelle
exigée que pour les conventions.

Cependant on conçoit que le législateur ait hésité
pour les testaments, Le but qu’on s’élait proposé semblait,
en effet, devoir y conduire, car le testament restreint
les droits de l’héritier, ab intestat et telle personne
peut se donner comme-propriétaire par succession
de tel ou tel bien, tandis qu’un testament lui à
peut-être enlevé sa propriété ou, au moins, les démembrements
do cette propriété. Ne devait-on pas garantir
celui qui contracte avec l’héritier contre les évictions
ex testamento ? La commission se déclara pour la dispense
de transcription, et le rapporteur allègue trois
motifs à cette décision. D’une part, comme le légataire
n’est pas partie au testament, il serait injuste de faire
(I) Comme dans iecas de l’acquisition d’usufruit légal des père et
mère, ou encore dans celui do constitution de servitude par destinalion
du père de famille.M\0 !T ACTUEL, 135
dépendre do rhôrilier la faculté de laisser son ignorance
se prolonger. D’un autre côté, exiger la transcription,
ce serait altérer singulièrement la toute puissance
que notre droit donne à la volonté du testateur,
puisque la validité du testament ne dépendrait plus
seulement de sa volonté dûment manifestée, mais encore
du fait d’un tiers. Enfin, la mise en pratique de la
transcription des testaments soulèverait do sérieuses
difficultés par la nécessité d’accorder un délai pour
transcrire (1 ).

175. La loi restreint donc la nécessité de la transcription
aux conventions, Reste à voirquellesconventionsdcvront
être transcrites(S) Pour résoudre cctle question,
(1) Ainsi le rapport no laisse pas de doute sur la dispense de transcription
pour les legs. — Malheureusement, te texte de la loi n’est pas aussi
explicite ; car la loi,après a voir soumis à la transcription les actes entre
vifs, translatifs de droits susceptibles d’hypothèques, l’impose ensuite
à tout acte translatif de droits réels non susceptibles d’hypothèques.
On pourrait, do cette généralité du mot acte dans l’art. 2, conclure
que les legs constitutifs de ces.derniers droits sont soumis à la transcription:
mais cette distinction n’aurait pas de raison d’être, et d’ailleurs,
sur uno observation qui lui fut faite, le rapporteur l’a repoussée
formellement, —Séance du 13 février 1855, Moniteur du 15.(2) Mais ici il faut tout d’abord faire une remarque: i Le but do la
« loi était, comme dit le rapporteur, de révéler d’une manière utile et
t pratique l’état vénal de la propriété. » — Or, sans doute, il fallait
en première ligne faire transcrire les actes translatifs do la propriété
et doses démembrements, mais il fallait en outre, ajoutc-t-il, a assujet■
tir à la transcription tous les actes qui, sans constituer des droits
i réels, imposent cependant à la propriété des charges qui sout de na•
turo à en altérer sensiblement la valeur : tels sont les baux à longs
« termes et les quittances anticipées de plusieurs années de loyer. »
Nous n’avons pas à nous occuper de la transcription do ces baux et do
ces quittances ; comme lo dit lerapportcur lui-même, c’est là uno invasion
faite dans le domaine des droits personnels, mature en dehors de
ce mémoire.136 TKOlSrÊME r-ÀRTIE.I i
nous aurons à examiner d’abord la nature do la convention,
ensuite la nature du droit transmis.

§ 1. — Nature de la convention,

174. La nature delà convention à transcrire peutêtre
envisagée h différents points dn vue : soit au point
de vue de sa cause gratuite ou onéreuse, soit au point
de vue de sa preuve, soit au point de vue de sa puissance
transmissive, soit au point de vue de l’actualité
des effets qu’elle produit.

175 Caractère gratuit ou orAreuxt « — Au point de
vue de leur caractère gratuit ou onéreux, les conventions
sont désormais indistinctement soumises » la transcription.
Par là donc tombent toutes les questions qu’on
a essayé de soulever, sur la nécessité de transcription
des donations onéreuses et des donations remunératoires
( I ). Toutefois, selon nous, il y aura encore intérêt
à savoir si ces conventions sont’soumises à la transcription
des donations ou a celle des aliénations à titre
onéreux.

176. Preuve. —Au point de vue de sa preuve une
convention peut être constatée par différentes sortes
d’écrits (2) ,

Cet écrit peut d^abord être authentique, et évidemment
les actes authentiques doivent être transcrits » Du
reste peu importe si L’authenticité vient d*un notaire ou
(1) Duranton, n » 88, n« 500. —Troplong, de la vente, n* 8. — IIureaux^'
élude, u1 H3.(2) On n’a pas à parler des conventions verbalesDROIT ACTUEL. 137
de toute autre personne compétente, comme par exemple
d’un juge de paix (1).

Mais les actes sous seing privé peuvent-ils être transcrits ?
Le législatcurhésitalongtempshadniettre,comme
précédemment (*2) , les actes sous seing privé à la transcription.
Des orateurs avancèrent que la transcription
de ces actes était un véritable danger pour ta crédit
foncier ; ils appuyaient surtout sur leur obscurité, sur
leurs fréquentes nullités et sur la possibilité de leur
altération. Aussi certains esprits radicaux, proposèrent
de n’admettre la transcription que pour les actes notariés,
D’autres, moins exclusifs, voulaient qu’on déposât
préalablement 11 leur transcription les actes sous
seing privé dans l’étude d’un notaire. Mais tous ces
systèmes qui, en définitive, aboutissaient à créer à côté
de l’obligation nouvelle de la transcription celle de
l’acte authentique furent repoussés, et les actes sous
seing privé furent comme les autres admis a la transcription
(5).

177 » Caractère translatif des conventions,—Au
point de vue de leur vertu transmissive de propriété, les
conventions de l’homme étant en nombre infini, il est
impossible de les prévoir toutes. Toutefois, nous trouvons
dans le Code uno certaine série de conventions
dont les caractères sont déterminés (4). Recherchons
(1) Si dos partie » en conciliation viennent à faire uno transmission
de propriété.(2) Troplong, sous l’art. 2181, tome i.(3) Rapport do M. Dcbdleymo: — (Moniteur, sup., 31 mai t8Bi) ,
et discussion, séance du 15 janvier.(1) Art. U06et U07 Code Nap.138 TROISIÈME. PARTIE.
quelles sont parmi elles, celles qui sont optes à trans
mettre des droits réels.

178. La loi semble distinguer les actes simplement
translatifs, les actes de renonciation et les jugements
(l).

179. 1° Quels sont les actes que nous rangerons dans
la première catégorie ?

180. Quant aux aliénations à litre gratuit, comme
elles portent toutes le nom générique de donation, et
qu’elles ne sont pas elassifiéis selon qu’elles ont pour
but de transmettre des droits réels ou de créer do
simples obligations, nous diions qu’il y a là uno simple
question de fait (2).

181. Mais si nous entrons dans les conventions a
titre onéreux, nous trouvons tout d’abord la vente et
l’échange. Nous les placerons en tête des actes de transmission.


Il n’y a pas à hésiter non plus, soit pour le paiement
(5) , soit pour lu dation en paiement d’immeubles(4).

On pourrait douter davantage pour la transaction et
la société.
(1) Art. I et 2,1. du 23 mars 1855.(2) Vide art. 939, Code Nap.(3) Du moins dans le casoù je devrais tant d’hectares de blé. Troplong,
de la vente, tome 1, n’ 7.^(i) Dans les rapports de matis et femmes, nous trouvons des exemples
remarquables de ces dations en paiement d’immeubles, soit qu’il
s’ogtsse des cessions de Part. 1595, soit qu’il s’agisse des prélèvement*
de Part. U72, faits par ta femme sur les biens personnels du mati. Co
serait à tort qu’on invoquerait ici l’idée de partage dont le ptélévement
n’est qu’une opération préparatoire. On ne saurait nier qu’il y a
mutation de propriété, et pir conséquent nécessité de la rendre publique
dans l’intérêt des tiers.DROIT ACTUEL. 139
La transaction est-elle un titre translatif de propriété ?
Nous savons comment on répond généralement
ïtcctle question. On distingue : la transaction est simplement
déclarative, quant aux droits qui faisaient l’objet
du différend sur lequel on a transigé : elle est translative
de propriété, quant aux choses qui ont été données
comme équivalent dos concessions obtenues.

Mais que penser do l’acte par lequel un associé apporte
dans la société tel ou tel immeuble ? Il nous
semble qu’il y a 15 un acte translatif de propriété. Cela
ne peut faire doute dans l’esprit de ceux qui admettent
une personnalité propre à la société civile. Au point
de vue do l’autre opinion que nous admettons, sans
doute il n’y a pas une translation de la propriété entière,
il n’y a qu’une mise en commun ; mais mettre
une chose en commun, n’est-ce pas aliéner contre un
droit indivis de propriété, la propriété absolue dont on
jouissait ?—N’cst-on pas dessaisi d’une portion indivise
acquise par l’autre sociétaire ?

Enfin il est un ncte sur lequel le doute n’eût certes
pas manqué d’apparaître si la discussion de la loi no
tranchait la question ; nous voulons parler de l’acte do
partage. Dans l’exposé des motifs, on avait proposé la
transcription de ces actes. L’intérêt de la question,
comme le fait remarquer le rapporteur, existe à l’égard
des créanciers ou acquéreurs de l’un des cohéritiers (I) ,
(1) Dans la discussion on ne s’est occupé que du partage d’une succession.
Nous pensons néanmoins que la question doit étte tranchée do
môme pour les partages de société ou de communauté : d’ailleurs, les
mots cohéritiers et coparlagcants du t° de l’ai 1.1 te prouvent suffisamment.UO TROISIÈME PARTIE.
et dans le cas où ce créancier ou acquéreur aurait inscrit
on transcrit » avant que le partage n’ait élô transcrit
lui-même. On assimilait le partage à la vente qui
n’est translative de propriété qu’après la transcription.
Mais on se décida toutefois, pour la dispense de cette
formalité, d’abord à cause do la fiction do rétroactivité
do l’art. 844,« et aussi.a cause de la faculté qu’ont
ces créanciers de former opposition au partage
(art. 882) (1).

182 2* Arrivons aux actes que la loi appelle actes de
renonciation

On peut renoncer soit à un droit de propriété, soit h
un démembrement delà propriété.

185. La renonciation h un droit de propriété est plus
proprement ce qu’on appelle la résolution volontaire,
la révocation par consentement mutuel d’une translation
do propriété (2). Nous savons que ces révocations
n’anéantissent pas rétroactivement la transmission
du droit, maîsconstituunt plutôt uno retranslation.
On devait donc les soumettre à la transcription.

184. La renonciation à un démembrement de la
propriété ou le rétablissement du droit complet de propriété,
est aussi soumis à la transcription. Cette renonciation
n’est, en effet, qu’une transmission do propriété
avec un caractère spécial.—Mais si l’on conçoit l’utilité
de cette transcription peut la renonciation à l’usufruit
et aux servitudes réelles, on peut se demander quel
intérêt il peut y avoir a co qu’un usager, par exemple,
(t) Happoil do M. Dchelleyme, Moniteur du 31 mai 1834.
(î) Vide art. HHCodeN’ap.DROIT ACTUEL. 141
porte sa renonciation à la connaissance des tiers. A qui
cette renonciation peut-elle nuire, puisqu’elle ne peut
que profiter à ceux qui contracteront avec le nu propriétaire,
et qu’elle est indifférente à ceux qui contracteront
avec l’usager, le droit d’usage n’étant susceptible
ni d’être cédé, ni d’être hypothéqué ? Art. ti5t,
654 Code Nap.

185. 2° Après ces deux séries d’actes, la loi cite les
jugements.

186. En principe, les jugements nesont pas assujettis
à la transcription, et la loi énumère spécialement ceux
que l’on doit transcrire. C’est la conséquence de cette
idée, que chez nous le jugement n’est pas translatif,
mais simplement déclaratif de propriété.

187. Toutefois, une première catégorie de jugements
devait être soumise h la nécessité de la transcription.
Ce sont les jugements qui constatent une convention
verbale, réunissant, d’ailleurs, les conditions nécessaires
pour être rangée dans les conventions transeriptibles
(1). Dans ce cas, on a considéré que la convention
ayant été purement verbale, aucune publicité n’avait pu
lui être donnée, la transcription ayant été matériellement
impossible. 11 était donc juste d’assujettir à cette formalité
le premieracto qui en révélait l’existence.— Il faut
avouer du reste que des conventions verbales de ce
genre sont rares, Mais souvent, comme pour éviter le
double droit, on produit comme conventions verbales
des conventions écrites, les jugements qui les constateront
devront être transcrits.
(1) Art. \, ntt 3, ot art. S, n » 3, toi nouvelle.Uî TROISIEME PARTIE.
En face des termes do la loi, nous n’hésitons pas 11
conclure que si le jugement constate une acquisition de
droits réels par tout autre moyen qu’une convention
verbale, comme en vertu d’une prescription, d’unesuccession,
etc., la nécessité de transcription ne s’appliquera
plus.

Mais on pourrait se demander ce que l’on décidera
d’un jugement qui déclarerait une convention dont il
existe un écrit ayant date certaine avant le Ier janvier,
la loi laissant sous l’empire de l’ancienne loi les actes
passés avant cette époque. Il nous semble que, comme
la loi n’a pas prévu ce cas, la transcription ne sera pas
non plus nécessaire (l).

188. Une seconde catégorie de jugements devait être
soumise à la transcription.

En effet, il était nécessaire de faire transcrire les jugements
qui, par exception, sont translatifs de propriété
(2) , C’est le but du 4° de l’art, 1" ; malheureuse(1) 
La disposition de la loi est trop restreinte à un autre point do
vue. Que décideraitnan, en effet, d’un acte de transaction, d’un octo
d’arbitrage qui déclarerait une convention vctbaîcdu mémo genre ? Ces
conventions n’ont pas été transcrites puisqu’elles étaient verbales ; d’un
autre côté, celte transaction, cet arbitrage n’est que déclaratif do propriété,
et par conséquent écbnppo au 1* de l’article. H faudrait donc
décider qu’elles ne seront pas transcrites \ mais alors ce sera un moyen
trop simple d’échapper à la loi, et puis, en définitive, cette transaction
est transmissivo à l’égard des tiers, puisque la transmission
jusque-là était comme non avenue à leur égard ?-2) On peut cependant sedemandersi, en fait, la transcription d’un
jugement d’adjudication par sui !c de saisie immobilière a de l’intérêt.
L’adjudicataire semble n’avoir rien à craindre puisque le saisi, à partir
de la transcription do ta saisie, no peut aliéner l’immeuble saisi au
détriment des saisissants, et qu’il ne peut évidemment recouvrer ectto
faculté optes l’adjudication, l’our comprendre l’intérêt de cette trans-
llHOIT ACTUEL. 314
ment ses termes sont loin de satisfaire. ïl établit, en
effet, que l’on, devra irati'criro tous les jugements
d’adjudication, c’est le principe, autres que celui rendit
sur licitation au profit d’un cohérilitr ou d’un coparlageanty
c’est l’exception.

Celte disposition nous semble pécher et par son
principe et par son exception.

Le principe, en effet, n’est pas assez large, attendu
qu’il y a des jugements qui sont translatifs de propriété,
et qui, cependant, ne sont pas des jugements d’adjudication
: nous voulons parler des jugements d’expropriation
publique (1).

Quant h l’exception, elle se conçoit, puisque le jugement,
étant une licitation, n’est qu’un partage judiciaire
et par conséquent soumis a la fiction de l’art » 844(2).
Mais cette exception nous semble aussi trop restreinte,
carquefaudra-Uil décider pour lo cas où un immeuble
hypothéqué, saisi et vendu par surenchères entre les
cription, on n’a qu’à supposer qu’un des autours du saisi ou le saisi lui*
mémo, avant la saisie, a vendu cet immeuble à un acheteur qui n’a pas
encore fait transcrire. L’adjudicataire aura intérêt à faire transcrire
avant cet acheteur : sans cela il ne Ferait pas propriétaire.(1) La nouvelle loi s’y appliquc.-a-t-ellc ? Il nous semble que décider
l’affirmative, ce sot ait faire do la législation et non du droit. Souvenonsnous
qu’en principe ne doivent être transcrits que les actes énutû5rés
par b loi. Sans doute, si le 4° do l’art. lct n’eût pas existé, l’affirmalivc
eût été certaine en vertu du 1*. Mais l’économie do la loi nous montre
quo c’est le 4" et non lo l°de l’articto qui poso ta règle pour les
jugements ; et ce 4° ne parle que des jugements d’adjudication.
— Dura (Va ;, sed lex.(i)  Cette exception restreinte nu cohéritier ou copartngçant, est im
argument do plus pour ceux qui pensent quo la rétroactivité du partage
no doit pas s’appliquer 5 la vente sur licitation faite au profit d’un
lie » s.Ui TROISIÈME PARTIE.
mains d’un tiers détenteur, est précisément adjugé it
cet ancien propriétaire ? C’est une conciliation que nous
ferons plus tard entre la loi nouvelle et l’art. 2189 du
Code Napoléon.

189. Actualité des effets produits par les conventions,
— Enfin il est un dernier point do vue sous lequel
nous devons envisager les conventions pour
savoir si elles doivent être transcrites ; c’ej>t le point de
vue de l’actualité des effets qu’elles produisent. Il y a
en effet certaines conventions qui ne créent immédiatement
aucun droit opposable aux tiers, et il est bien
évident qu’il n’y a pas à parler pour elles d’une transcription
immédiate.

190. Et d’abord les conventions à titre gratuit ou à
titre onéreux, faitessous condition suspensive, devrontel
es être transcrites immédiatement ? Il est vrai que
la propriété n’est réellement transférée que lors de la
réalisation de la condition, mais comme ce droit de propriété
est par rétroactivité opposable aux tiers ex con*
tractu, il est juste que ces tiers soient avertis, et qub la
rétroactivité ne remonte à leur égard qu’au jour de la
transcription (I).

191. C’est surtout parmi les aliénations h tilrc £ra.
tuit que nous tronvons certaines conventions d’un caractère
mixte, en ce sens que, quoique faites dans les
formes de donations entre-vifs, elles n’ont guère plus
d’actualité que les legs.

C’est pour ce motif que par à contrario de 1081 et
1091, nous pensons que les donations de biens à venir

(I) Duronton, t. 6, n* (10. Zacharîa ;, ibid.

ou institutions contractuelles, no sont pas assujetties à
la transcription (l) , puisque ces donations laissent aux
donateurs la faculté de disposer, au moins à titre onéreux,
des biens ainsi donnes (2).

S’il s’agit au contraire d’un partage d’ascendant par
acte entre vifs, comme ces partages sont soumis aux
formalités, conditions et règles prescrites pour les do.
nations entre vifs, ils seront transcrits quand ils auront
pour objet des immeubles.

Que s’il s’agit d’une donation cumulative de biens
présents et biens h venir, la transcription sera encore
nécessaire, h l’égard des tiers, au moins pour les biens
présents (3).

Quant aux donations entre époux faites pendant le
(1) Cette question n’est pas la mémo que celle dont nous avons parlé
iV 4T2 ; sans douUî, dans les deux cas, on s’occupe do transmission
mortts cauîd. Mais ici nous envisageons la question pendant !a vie du
donateur, là on l’envisageait après 8a mort.(2) Mais avouons toutefois, que sans les art. 1081 et 1091, comme lo
donataire de biens à venir pourra fairo valoir utilement son titre contre
un donataire postérieur, nous autions hésité.— Du reste, remarquez
que dans notre système la nouvelle loi ne peut exercer aucune
influence sur la question. Duranton, t. 8. n° 506. — Delvincourt, t. 2,
p. 427. —Grenier, t. S, p. 430. — Toullier, t. fi, n* 84B -— Zachari »,
t. ft, p. aas.
(3) Pour te cas où l’état des dettes et charges du donateur a été
annexé à l’acte, cela ne fait point d’b doute pui que lo donataire en  ?e>
décidant plus tard pour ta donation de biens présents pourra tio respecter
les aliénations ni u titre gratuit ni à titre onéreux, que lo défuna
faites des biens dont il était propriétaire au moment do la donationt
Quant au cas où l’état des dettes et charges du donateur n’a point été
annexé, comme te donataire alors n’est traité que commo un donataire
de biens à venir, nous ne savons pas de quel droit on pourrait le soumettre
à la nécessité de la transcription. —Duranton, t. 8, ne 307.
— Zacharia) t. Jj, p. 323.10■146 TROISIÈME rAUTIE.
mariage, on pourrait douter. Partant du l’idée que ces
donations sont essentiellement révocables, et que tout
les actes, h titre gratuit ou onéreux, que le donateur ferait
sur les biens donnés,, sont maintenus comme emportant
révocation dans la mesure des droits concédés ;
parlant, en d’autres termes, de Vidée que ces donations
ne sont jamais opposables aux tiers, on conclut à la
dispense de transcription comme inutile (1). Mais celte
inutilité n’est qu’une erreur, Qu’on suppose, en effet,
qu’une bypotbèque légale ou judiciaire frappe les immeubles
du donateur, ou qu’un usufruit légal vienne à
s’établir postérieurement h la donation, on concevra
alors, qu’il est faux de dire, que toute constitution nouvelle
d’un droit réel sur l’immeuble donné, entraîne
révocation de la donation ; et alors pourquoi cette donation
opposable aux tiers, no serait-elle pas, comme
toute autre soumise à la nécessité de la transcription
(2) ,

§ 2. —r Nature des droits transmis,

19*2. Examinons maintenant les droits qui doivent
être transcrits quand ils résultent des acles ou jugements
que nous avons ênumêrés ci-dessus, et que nous
avons cités comme soumis h la formalité.

193. La nouvelle loi semble faire trois catégories de
ces droitsÎ le droit de propriété immobilière^ les droits
susceptibles d’hypothèque, et certains autres droits
(l) l) u »anton, t. 8, nu 609.(2) AubryetBau, t. li, p. 32o, note 4. —Coin Delisle.
imoiT ÀCTUEL U ?

qu’elle énumère. La loi do brumaire parlait seulement
des biens et droits susceptibles Ù'hypothèque, et l’art*
i) 59 du Code Nap. ne pailc que des biens susceptibles
d’hypothèque. De celte différence de rédaction, faut-il
conclure il une véritable différence entre la loi de brumaire
et le Code d’une part (I) , et d’autre part la loi
de î855 ? Cela semble d*abord évident, puisque les
droits de servitude, d’usage , d^habitation * etc. »
dont parle la loi de ïîtôô dans sa troisième catégorie, ne
sont pas susceptibles d’hypothèque. On a cependant
soutenu que, déjà sous le système au moins du Code, la
transcription de ces droits était nécessaire. On dit en
équité, que le but dé la loi de brumaire où l’article a été
copié, est que les tiers soient garantis conlre les évictions,
provenant (^aliénations antérieures et inconnues
des droits réels ; et qu’il y a peut-être plus de raisons
d’exiger la transcription d’une servitude, que d’exiger
la transcription d’un usufruit, ce dernier droit étant
plus facilement connu par le fait de jouissance qu’il entraîne.
On dit en droit, quo sans doute ces biens no sont
pas susceptibles d’hypothèque dans la main du dona*
taire, mais qu’ils le sont quand on les considère dans la
main du donateur, puisqu’on les hypothèque au moins
aécessoircmcnt>cn hypothéquant la propriété a laquelle
ils sont joints. Cotte opinion, aujourd’hui soutenue par
les meilleurs esprits (¥2) , nous semble cependant en de(I) 

Car ces deut dispositions doivent, ce nous semble, avoir absolument
lo môme sons: c’est logique avec la théorie quo nous admettons,
qu’on a substitué la transcription de brumaire à l’ordoauancûde 1731 »

(î)  Coin Dclistc, n* U. — Grenier, t. 1, n* « 6-2. — Vaieille n* 4,
448 TROISIÈME MniE.
hors des termes de la loi. Et d’abord, il nous semble
que quand la loi parle de la donation de telle ou telle
chose, il est plus naturel de considérer l’objet chez lo
donataire, c’est-à-dire en lui-même, que de l’envisager
chez le donateur ; d’autant que c’est au donataire que la
loi s’adresse pour exiger la transcription. De plus, cet
art. 959 est copié dans la loi de brumaire, et est-il probable,
je le demande, que cette mémo loi qui, ît l’art.
6 avait pris soin de définir quels sont les biens susceptibles
d’hypothèque, donne un autre sens aux mômes
mots dans l’art. 20 ? D’ailleurs, qu’on examine l’économie
mémo du texte de la loi do brumaire. L’art. 26 est
sous le titre de la purge, et ces formalités de la purge
ne se rapportent évidemment qu’aux droits susceptibles
d’être vendus aux enchères. Enfin, il nous semble que
le but do la loi de brumaire a été de garantir les créanciers
hypothécaires seulement contrôla fraude de ceux
qui hypothéqueraient, mt un immeuble, soit un usufruit
déjîi aliéné, et non contre la fraude de celui qul
aurait seulement diminué le gage, qu’il olïro, par des
aliénations partielles ( l).

194. Decettediscussionctdu principe que nous avons
posé, que la loi de 1855 ne touche en rien aux dispositions
du Code Napoléon, nous conclurons donc qu’au
point de vue des droits h transcrire, il faudra distinguer
soigneusement les donations et les conventions si titre
— M. Bugnot, surPothier, t. 8, p. 385. Voyez en ce sens. Hiotn 23 mai
4842. —Cacn, 49 mai 1853.(l) Duranton, t. 8, n° M4. Zacharioe, 1.t>> p. 3Ï6, note 8. — Marcadé,
sur l’art. 939.DROIT ACTUEL. 149
onéreux. Bizarrerie déplorable, mais enfin qui existe !

195. Entrons dans l’étude de ces droits, et d’abord,
un mot de ceux qui devront être transcrits, soit qu’il
s’agisse d’une donation, soit qu’il s’agisse d’une con"
vcntion

Ce sera, en premier lieu, le droit de propriété, ce
qui comprend non seulement la pleine propriété, mais
cucorela propriété des mines (l) , cl les autres propriétés
supcrficiaîres.

Nous aurons, en outre, l’usufruit, soit qu’on Iodémembro
do la pleine, propriété, soit qu’on le transporte
sur une autre tête (u2).

196. Quant aux droits réels dont la présence dans les
conventions à titre onéreux seulement, entraînera la
nécessité de transcription, l’art. 2 de la nouvelle toi cite
ranlichrèse (5) , les servitudes (conventionnelles, bien
entendu) , et les droits d’usage et d’habitation (4).

Si nous examinons bien les motifs de cet art. % il
semble qu’il en découle uno autre différence entre les
donations et les conventions h titre onéreux. Il est dit,
en effet, dans l’exposé des motifs., à propos do cet
art. 2 (lequel, du reste, est présenté comme unoinno(t) L.(luSt
avril 1810.(2) Comme nous n’admettons pas que l’emphytêose soit susceptible
d’usufruit et môino soit un droit réel, nous pensons que i'emphytèoso
peut être opposée au tiers dans ta môme limite que les baux.—Aubry
etDau.t. 4,n 0 408. —M. Valette, prir. ethyp. t. 1, p. 49.(3) La toi donne par là raison à l’opinion do ceux qui soutiennent
que ranlichrèse est undroit opposable an tiers ; sans cela on se demanda
dans quel but la loi exigerait la publicité de ta transmission,(4) l.e droit de rétention sera donc opposable aux tiers sans qu’il y
ait besoin do transcription.150 TROISIÈME PARTIR.
yation sur la loi de brumaire, et, partant, sur le Code) ,
que toutes les raisons qui commandent, avec tant de
puissance, la transcription du contrat do vente, se reproduisent
avec la même force pour faire ordonner la
publicité de lous les démembrements et de toutes les
charges, qui altèrent la valeur vénale de l’immeuble, et
diminuent l’importance du gage offert au prêteur. Or,
la vente d’un immeuble par destination ne grèvc-t-cllo
pas la propriété foncière, comme la vente, d’un démem*
brement de cette propriété ? Cependant, nous n’hésitons
pas à dire qu’il n’y aura pas de transcription pour
ces aliénations ; nous nous appuyons sur rénumération
limitative du Code, Et d’ailleurs, qu’on ne dise pas (1) 
que, dans cette loi de 1855, l’art. 1er envisage la propriété
immobilière et les droits susceptibles d’hypothèque
dans les mains du donateur et non du donataire ;
l’art. 2 eût alors été inutile.
SlvCTlQS IV.Quelles dont le » rormnlitéfl tlo la (rmiAcription
197. La transcription, par opposition à l’inscription,
est la copie littérale d’un acte sur un registre spécial,
que toute personne peut consulter.

198. La transcription fut adoptée par la loi de brumaire,
a côté dp l’inscription des hypothèques, comme
mode do publicité des autres transmissions de droits
(4) Comme on a essayé de le fairo sousl’art. 939. Vide supra,, n* 193.DROIT ACTUEL, 451
réels (1) , et le Code Napoléon copia, comme nous lo
savons, la loi de brumaire (2).

En face d’un système de publicité à édifier pour les
aliénations à titre onéreux, le législateur do 1855 dut a
son tour se demander comment il mettrait ces aliénations
au grand jour. L’exemple de la loi de brumaire était
là. Maison avait aussi sous les yeux le code Bavarois (3) ,
et Todit Milanais (4) qui avaient adopté l’inscription.
Dans l’exposé des motifs, lo gouvernement pro*
posa un système intermédiaire. Repoussant le modo
d’inscription comme trop sujet à erreur, repoussant la
transcription comme mode incapable de la célérité
voulue dans l’intérêt des parties, on proposait le dépôt,
de l’acte à transcrire, par extrait sur le registre du conservateur
(5) , Mais la commission du Corps législatif
trouva celte formalité trop compliquée et lui reprocha
surtout ce fait, que la transcription no serait donc pas
mentionnée sur l’original du titre. À entendre le rapport,
la commission se décida donc pour le mode suivi
par la loi de brumaire (6) , pour la transcription.
(<) Art. 26, loi du H brum. an vit.(2) Merlin, Répert., v° Donation, section 6* $ 3. — Duranton, t ; 8,
n’ 50J. —Troplong,.hyp„ n’ 904. — Marc, art. 939.(3) Le Code bavarois a été rédigé par M. Goenner, savant jurisconsulte,
Thémis, t. 6, p. 193.0) § 445, Édit milanais.(5) Ce mode de publicité, sauf le dépôt, avait été proposé en 1851,
par la commission do l’Assemblée législative. C’était l’art. 2142 préparé
pour la troisième délibération.(6) Toutefois, remarquons qu’aucune disposition ne règle spécialement
les formalités de cette transcription. Si on suit les formalités actuelles,
nous ne craignons pas de déclarer que la loi est matérielle*
ment impossiblo à exécuter. En effet, lorsque dans l’état actuel des4Ô2 TROISIÈME PARTIE.
Il en résulte que, jusqu’à nouvel ordre, les formalités
de la transcription des aliénations a titre onéreux seront
celles de l’ancioimojtranscription des donations,

189. Notre dessein n’est pas d’entrer dans le détail de
cetteformalilé.Nousn’examinerons ni dans quels lieux
elle doit être faite (I) , ni quelles parties des actes doivent
être transcrites, ni quelles personnes peuvent la requérir
 ; ce sont là autant de points qui ont été éclairés et
par la doctrine et parla jurisprudence.

Nous ne nous arrêterons que sur deux points spé^
ciaux : sur la disposition de la nouvelle loi qui édicté un
moyen de constater, sur le registre <L\Q transcription,
la nullité des actes transcrits ; sur les dispositions du
Code Napoléon qui énumèrent certaines personnes qui
doivent requérir la transcription au nom des femmes,
des mineurs et des interdits. NGUS nous demanderons
ensuite si ces dispositions peuvent s’appliquer indistinct
tement aux translations à titre onéreux ou à titre gratuit,
quoique édictées spécialement pour une seule espèce
de ces aliénations (2).
choses, le cinquième des ventes est’transcrit, on attend quelquefois
quinze jours ou un mois la transcription d’un acte par le conservateur.
Combien de temps faudra-t-il attendre quand le nombre des actes à
transcrire sera augmenté dans une si grande proportion ? Heureusement
celle réglementation n’est pas nécessairement du domamo du Iégisla<~
leur. Il appartient à l’administration supérieure par un décret et par
des instructions adressées aux conservateurs, de prendre les mesures
nécessaires pour approprier le mode de transcription à l’extension quo
va recevoir cette formalité.(1) C’est la théorie de l’art. 2181 du Code Napoléon.(2) Vide la disposition de l’art. 939 in medio,IIHOIT ACTUBf.. 4M
g t. — Mention des jugements de nullité,

200. La disposition de l’art. 4 de la loi nouvelle, a sa
raison d’être dans le but même de la loi. La transcription,
en effet, a pour but de faire connaître aux prêteurs
et aux acquéreurs, dans uno certaine mesure,
l’état de la propriété foncière. Or, lorsqu’un jugement
a constaté la nullité d’une transmission ainsi transcrite,
n’était-ce pas atteindre directement lo résultat contraire
que do laisser les tiers se confier dans cette transmis*
son désormais mensongère (1)  ? D’ailleurs, cet avertis*
sèment ne pouvait consister dans une nouvelle transcription,
car on ne transcrit que les actes do mutation
(2)  ; et un jugement qui déclare un acte nul ne
transfère pas un droit nouveau, mais confirme le droit
de l’ancien propriétaire. On dut donc créer uno sorle
d’avertissement spécial donné aux tiers, et l’art. 4
édiclc que celte formalité consistera dans une mention
du jugement en marge de l’acte do transcription.

201. Tel est le principe de l’art. 4 dont la disposition,
simple en apparence, demande cependant quelques
mots d’explication.

202. Et d’abord si nous examinons, aux termes de la
loi, dans quels cas cette mention est ordonnée, nous
trouvons trois conditions exigées. — La première c’est
qu’il faut un jugement, puisqu’on parle d’avoué en
cause. — En outre il faut que le premier jugement ait
(I) Voyez le rapport de M. Debclleyme.
(S) Vide supra,n*177.454 TROISIÈME PAMiK.
été transcrit, sauf la dérogation de l’art, 11 ( !).-- Enfin
une troisième condition, c’est qu’il y ait une nullité,
uno rescision ou une résolution, prononcée par le jugement.
Du reste il nous semble que peu importe, s’il
s’agit de nullité ou d’annulabilité, cas quo la doctrine a
toujours si soin de distinguer, mais que les textes législatifs
confondent. Déplus, la loi ne fait aucune distinction,
cenoussemble,enlrelesrésolutionscn vertu d’une
clause résolutoire expresse (2) , et ceux en vertu d’une
clause résolutoire tacite (ô) , bien que dans le premier
cas l’utilité de la mention soit incontestablement moins
grande (4).

205, Mais qui sera chargé de faire faire cctlo mention
 ? Il eût été bizarre d’imposer cette obligation à
celui contre lequel on a obtenu ce jugement, puisqu’enfin
ce jugement lui nuit. Il était plus juste, peutêtre,
de l’imposer au bénéficiaire Mais quelle sanction
garantirait cette obligation ? Déclarer valables à son
égard les aliénations faites, depuis le jugement jusqu’à
la mention, par le prétendu propriétaire que lo jugement
vient de dessaisir ? Mais ce jugement déclare
nulles lesaliénations antérieures faites par ce même
(() ' Si l’acte n’a pas clé transcrit, la mention, quoiqu’utilé, n’est plus
si nécessaire.(2) Art. 4183C.Nap.(3) Art.M84C.Nap.(4) Mais ne semble-t-il pas qu’il failte distinguer entro les résolutions
(prononcées à litre de peine) qui sont sans effet à l’égard dos
tiers, et celles qui agissent môme à leur égard ? Ne scmblc-t-il pas quo
les premières doivent être transcrites, ies autres simplement mentionnées ?
Co qui aurait de l’importance pour la résolution d’usufruit en cas
d’abus de jouissance.DROIT ACTUJ ;I(, 155
individu ; au lieu de dessaisir ce prétendu propriétaire,
ce jugement l’aurait donc investi de nouveaux droits.
D’ailleurs, soumettro ce bénéficiaire à une amende,
c’est toujours arriver à ce résultat, qu’un jugement
rendu en sa faveur, peut lui nuire. — Eu dépit de
cause ce fut l’avoué qui fut chargé do faire cette mention
(1).

20-1. L’avoué devra remettre nn bordereau rédige
et signé par lui au conservateur qui lui en donnera
récépissé, Ce bordereau contiendra les noms et prénoms
des parties entre lesquelles le jugement a été
rendu, la désignation précise de l’immeuble litigieux,
la date et l’énoncé du dispositif du jugement (2).

205, Du reste, pouraccomplircetto formalité, l’avoué
a un moisj à dater du jour où le jugement a acquis
l’autorité de chose jugée (3). Ces mots peuvent avoir
plusieurs sons, soit qu’on envisage cette autorité de la
chose jugée, au point do vue do la présomption de vérité
qui résulte des jugements, soit qu’on se place au
point de vue de la force exécutoire qu’ils peuvent avoir.
Mais nous pensons que le législateur a employé ces
(1) Tout cela est résumé de la manière suivante dans l’exposé des
motifs, « la mesure imposéo par l’art. B (art. 4 de la loi) est un aver« 
tissement utile à donner aux tiers quo la transcription d’un acte
t pourrait tromper sur son existence apparente. Cependant comme au« 
cun péril ne menace le bénéficiaire du jugement, il fallait assurer• l’exécution de la mosurc par une pénalité contro l’officier ministériel• qui négligerait de donner cette publicité, d’autant plus nécessaire,• qu’elle doit détruire et effacer une publicité contraire précédemment
f donnée, »(2) Art. 4 delà nouvelle loi, al. V(3) Même ait.11) 6 THOILIÈME PAIlTIE.
termes dans l’acception qu’on leur donne généralement
aujourd’hui, c’est-à-dire qu’un jugement a l’autorité
de la chose jugée, quand il n’est point ou n’est plus
susceptible d’opposition ou d’appel (I).

206. La sanction de cette obligation imposée à l’a*
voué est une amende de 100 fr. On se demandera probablement
si sa responsabilité n’est pas en outre engagée
envers les tiers. Ces tiers qui ont contracté avec
le propriétaire dépossédé , parce qu’ils n’étaient pas
avertis de ce dessaisissement par la mention, ne pourront-ils
pas invoquer l’art. 1582 et réclamer des dommages-intérêts
à l’avoué ? Peut-être ces tiers seront-ils
ainsi ruinés par sa faute, et certes l’amende do 100 fr.
pour le fisc no rétablira pas leurs affaires. Néanmoins,
nous exclurons les prétentions de ces tiers, en nous
appuyant sur l’article de la loi ; la loi a cru, sans doute,
cette amende sulfisante pour assurer l’exécution do sa
volonté. D’ailleurs, quand ces responsabilités d’officiers
ministériels existent, la loi a soin de le dire expressément
(2).

§2. —De l’obligation de faire transcrire, imposée à
certaines personnes.

207. Arrivons au second point, à la disposition du
(1) D’où nous dirons que le jugement qui résout ou annuité un acte
transcrit doit être rendu public d jns le mois, à compter du jour où il a
été rendu, s’il est contradictoire et en dernier ressort, ou, dans lo cas
contraire, du jour de l’expiration des délais d’appel ou d’opposition.—
Remarquons que dans tes cas d’appel ou d’opposition, ce sera le jugement
d’opposition et l’arrêt d’appel qui seront transcrits. Toutefois, par
analogie de l’art. i72 C. proc , s’il y a sur appel confirmation d’un jugement
do restitution, c’est l’avoué du jugement qui transcrira.(2) V. lesott. 2108,1391, du Code N’ap.DROIT ACTUEL. 157
Code Napoléon, qui, dans le cas où l’acquéreur se
trouve être un incapable, oblige certaines personnes (t) 
à requérir la transcription (2) ,

208. La loi cite quatre catégories do personnes ainsi
obligées.

En tête, se trouve le mari. Le mari sera tenu de faire
transcrire les donations faites àsa femme, et cela môme
dans le cas où la femme n’aurait accepté qu’avec autorisation
do justice, puisque cela n’empêche pas lo mari
d’administrer les biens donnes (3). Mais si la femme
administrait elle-même sa fortune, comme dans le cas
de séparation de biens, le mari serait évidemment déchargé
(4).

Le tuteur devra aussi faire transcrire les donations
ftiites au mineur : il nous semble qu’il le devra, même
dans le cas où la donation serait faite par le tuteur luimême,
parce que, dès que les biens qu’il a donnés,
sont acceptés par le subrogé tuteur, ces biens sont tombés
sous l’administration tutélairc (5).

A côté du tuteur et du mari, la loi place ls curateur,
(I) Nous savons que toute personne peut requérir une transcription.
Cela tient à ce quo la transcription est un acte éminemment conservatoire,
et que, loin de pouvoir jamais nuire à l’acquéreur, elle no peut
que lui profiter. Ainsi pourront requérir la transcription, tes successeurs
à titro particulier do l’acquéreur, ses créanciers (H66) , tout mandataire
môme, en vertu d’un mandat verbal, la femme elle-même sans
autorisation (940) , le mineur, les parents ou amis du mineur (2139,
2191, etc.).
2) Art. 940.(3) Coin Uelisle, Toullier, etc.—Sccùs Marc, Éléments de droit
civil, sur l’art. 940.(4) Cette disposition se trouve dans l’ordonnance de 1731.
(0) Coin-Uelisle, n62l.
tbS TROtSIÈMIÎ PAUTiK.
Mais on s’accorde généralement à voir là une erreur ;
lo législateur aurait, voulu parler du curateur (aujourd’hui
tuteur) de l’interdit et non du curateur du mineur
émancipé (l) ,

Enfin les administrateurs doivent faire transcrire les
donations faites aux établissements publics, à la tête desquels
ils sont placés,

209, Si nous entrons maintenant dans la sanction de
ces dispositions, nous trouvons une double garantie au
profit des incapables,

En premier lieu, si les personnes obligées dé requé*
rir la transcription ont négligé de le faire, lo donataire
qui souffre de l’inexécution de l’obligation dont elles
étaient tenues, peut recourir contre elles (2) , La loi,
toutefois, ne parle pas des administrateurs publics^
mais il n’en faudrait pas conclure leur décharge complète
de responsabilité, MéJaubèrt concluait du silence
de la loi à leur égard* « qu’ils ho doivent être soumis
qu’à la responsabilité attachée à leurs fonctions (5) , »

Une seconde sanction vient se joindre à cette pre^
mière: c’est que, quand ces personnes auront ainsi négligé
la transcription, non seulement elles ne pourront
pas elles-mêmes opposer lo défaut dé transcription,
maislcùrs ayants causé seront dans la mémo impossi(1) 
Tout le prouve î l’ait. 942 qui 16 passé sous silence', et la côrréïativitô
des mots interdits et curateur, dans l’ait. 940. — Marcadé, sur
l’art. 940, tome 3, p. 570. ..,..",,,,(2) Mais il n’est pas restitué, nonobstant leur insolvabilité, côn(roles
conséquences qu’entraîne le défaut de transcription, art. 912 C. N.(3) Duranton, t. 8 n° 524. — Vazeilïe, sur l’art’. 942, n* 4, p. 277.
Grenier, t. \, n’ 160. — Delvincourt, t. 2, p. 269,
îmotT AcTi'Kt. 459
bililé (1). Cette sanction est conforme aux principes,
soit qu’il s’agisse do la personne négligente cllo-mêmo,
soit qu’il s’agisse do ses ayants-cause à litre universel,
puisqu’elle n’est que l’application do la règle, quemde
fvictionc tenel actio oumdcmrepellit exceptio(%). Mais
elle se légitime plus difficilement à l’égard des ayantscause
à titre particulier de ces maris tuteurs ou admi« 
njstratcurs ; car ceux-ci ne succèdent point aux obligations
de leur auteur, et l’adage en question ne saurait
leur êlre appliqué. Toutefois la loi ne distingue
pas (3).

§5.
Ces deux règles s’appliquent-elles indistinctement aux
conve ?itions à litre onéreux et à titre gratuit ?

210. Telles sont les deux théories spéciales que nous
avons cru les plus importantes, parmi celles des formalités
de la transcription. Mais reste une question do
toute importance, du moins pour nous, (c’est-à-dire
d’après la manière dont nous avons conçu la combinaison
de la loi nouvelle avec le Code Napoléon) (4).

L’art. 4 de la loi do 1855 s’applique-t-il aux dona »
lions ?
(1) Art. 941, in fine.(2) En d’autres termos, toute demande qui aboutit à une éviction
doit étro écartée, quand elle est forméo par celut-là mémo qui serait
responsable do l’éviction.(3) Secùs Marcadé, sur l’ait. 941, t. 3, p. 578.(4) Videsuprà, n° 168.ICO TROISIÈME PARTIE.
L’art. 940 et ses sanctions s’applique-t-il aux aliéna
tions à titre onéreux ?
211. A la première question il semble tout d’abord

qu’on doive répondre négativement, puisque nous
avons posé le principe que la loi nouvelle ne déroge
point aux dispositions du Code Napoléon. Cependant il
nous paraît que l’affirmative est plus dans le vrai. La
loi nouvelle, en effet, ne renvoie au Code Napoléon
qu’en ce qui concerne la transcription des actes translatifs
de droits réels, et dans l’espèce il s’agit de la publicité
d’un acte d’une autre nature, d’un acte confir.
matif d’une aucienne propriété. Le Code n’édictait rien
à ce sujet. La loi nouvelle règle donc ici une matière
autre que celle des art. 959, 940, 941, et elle devra
être appliquée (I).

212. Pour la seconde question, il nous semble que,
comme les articles du Code Napoléon ne proclamaient
que l’application des principes généraux , la règle de
l’art. 941 devra être étenduo à la loi nouvelle, non
pas parce qu’on est sous le coup de cet article, mais à
cause de la généralité même des principes (2). La première
sanction sera donc appliquée, ou moins dans lo
sens sous lequel l’entendait M. Jaubert, quand il parlait
des établissements publics. Quant à la seconde nous
l’admettrons aussi, en principe, mais nous ne l’appli(1) 
Ainsi la révocation pour cause d’inexécution des ebarges et celle
pour cause de survenance d’enfants devront être mentionnées. Au contraire,
quant aux révocations pour cause d’ingratitude, l’art. 958 continuera
d’être en vigueur.(2) Vide supra, n* 209.DROIT ACTUEL. 161
querons pas aux ayant cause à titre particulier,
parce que là, cette solution de l’art. 941 a semblé en
contradiction avec les principes, et que nous devons,
par conséquont, la traiter comme exceptionnelle (1).
KKC’TIO* V.v.ttctH do In trnitHf rlption.
215. Si nous voulons avoir une idée nette des effets
do la transcription, il faut d’abord se souvenir du principe
do l’art, 1158, Do même que sous l’empire du Code
la vente, aujourd’hui encore, se formera par le seul
consentement, et loin d’être viciée par le défaut do
transcription, elle transmettra même la propriété. Mais
cette transmission n’aura d’effet qu’entre les parties ;
à l’égard des tiers, l’acquéreur du droit réel ne sera
pas saisi, et le vendeur restera propriétaire jusqu’à la
transcription. Telle est la formule la plus générale du
nouveau principe, tel était aussi le principe de la loi de
brumaire, et par conséquent celui du Code sur la transcription
des donations.

214. Nous ne discuterons pas la légitimité delà sanction
imposée à la transcription. La dernière couse*
quence surtout de celte sanction avait effrayé certains
députés qui réclamèrent. Ils prétendaient qu’on ne
(0 On pourrait cependant soutenir que cette disposition de l’art. 941
est la conséquence do la règle nemo plus juris conferre potest quam
ipse habcl.M162 TROISIÈME PARTIE.
faisait que changer le caractère des fraudes (I) , et déplacer
le mal, que par ce nouveau système, on n’aboutirait
à rien moins qu’à co fait, que la propriété deviendrait
désormais lo prix do la course. Mais on ne
s’arrêta pas à ces considérations ; d’ailleurs, on répondit
que dans la pratique les choses se passaient différemment ;
que celui qui vend ou qui emprunte, ne reçoit
jamais immédiatement le prix do la chose von .'ne ou
la somme prêtée ; que ce prix reste ordinairement entre
les mains d’un tiers, d’un notaire qui ne le délivre quo
quand la transcription ou l’inscription a ou lieu, et qu’on
est ainsi bien assuré que le droit concédé est transmis
définitivement (2).

215. Entrons dans les détails do ces effets de la trans« 
cription

La loi de 1855 semble dédoubler celte théorie pour
(1) M. Lequien présentait, en effet, au Corps législatif l’hypotbèso
d’un homme qui, se proposant d’acbeter un immeuble, va s’iaformer
auprès du conservateur des hypothèques si tel individu qui se dit propriétaire
n’a pas déjà vendu. Le conservateur délivre un certificat négatif
et l’acquisition a lieu. Mais aussitôt après la délivrance de ce certificat
négatif, un tiers, qui a acheté ce mémo immeuble, présento son
contrat à la transcription. Le second acquéreur est donc dépossédé, par
ce seul fait qu’un autre acte a été transcrit dans le court espace du
temps qui sépare la signature et la transcription.(2) Peut-être y avait-il un moyen pour lo législateur de sortir des
difficultés, en fixant pour la transcription un délai qui rétroagirait au
jour du contrat. En 1841, lors de l’enquête faite par lo gouvernement,
on s’était beaucoup préoccupé de celte question de délai, et les opinions
s’étaient partagées. Mais le législateur de 1855 a préféré no faire produire
à la transcription l’investissement de la propriété qu’à compter
de sa date, sur les registres du conservateur. C’était aussi le système do
la loi de brumaire. Elle donnait effet à ta transcription, du jour de sa
date. Et ce système est, en effet, le plus logique. Quo produirait, en
effet, un délai, si ce n’e^t do l’incertitude pour les tiers pendant laDROIT ACTUEL 163
envisager d’une part les effets du défaut de transcription
(l) , et d’autre part les effets de la transcription (2).

Distinguons donc doux époques, celle qui précède la
transcription, celle qui la suit ; puis nous examinerons
particulièrement l’abrogation des art. 854 et 855 du
Code de procédure.

§ 1. — Effets des aliénations avant leur
transcription’

216. Un contrat qui n’est pas transcrit n’existe pas à
l’égard des tiers, puisque la propriété, comme nous l’avons
dit, est toujours censée résider sur la tête du vendeur
 ; reste à savoir ce qu’il faut entendre par tiers.
En d’autres termes, quels sont ceux a l’égard desquels
cette translation de propriété sera censée non avenue ?
quels sont ceux qui pourront opposer le défaut de transcription ?


217. Et d’abord, voyons les textes.

Quant aux aliénations à titre onéreux, nous ferons
une remarque sur la disposition même de la loi nouvelle.
La loi nouvelle dit, en effet, que cette aliénation
ne pourra être opposée aux tiers qui ont des droits
durée do temps donnée à un con’rat d’acquisition pour se manifester,
et par suite lo danger de traiter pendant lo mémo délai, ou
l’inconvénient, pour lo propriétaire d’immeubles, do perdre l’occasion
favorable qui s’offrirait à lut de vendre ou d’emprunter ? Lemarcis,
p. 23. :(1) Art. 3.( ?) Art. G.164 TROISIÈME l’ARTIK.sur Vimmenble légitimement conserves([). Or, il nous
semble que le rédacteur de celte disposition a eu un
très-grand tort, c’est de ne pas expliquer s’il s’agit non
seulement de droits acquis antérieurement à la vente,
mais encore de droits acquis depuis la vente jusqu’à la
transcription ; heureusement la discussion au Corps législatif,
et la généralité même do l’article ne peuvent
laisser de doutes (2). Nous entendrons donc cette dis.
position dans le môme sens que celle do l’art. 2G de la
loi do brumaire ; d’ailleurs ce sont presque les mômes
termes, sauf une différence de rédaction, que nous
expliquerons plus tard,

Quant aux aliénations à titre gratuit, l’art. 9il que
l’on s’attendrait, d’après ce que nous savons, à voir
aussi reproduire la disposition de brumaire, a cependant
une formule bien autrement générale: il édicté,
en effet, que le défaut de transcription pourra être opposé
par toutes personnes ayant intérêt, et il semble
qu’en face do termes aussi clairs il n’y a pas lieu de discuter
 ; toutefois, sur cette disposition* uno violente polémique
(5) s’est engagée, soit dans la doctrine, soit
dans la jurisprudence » D’une part, on a soutenu qu’on
avait voulu conservera celte disposition le sens qu’elle
avait dans l’ordonnance de 1751 (A) \ d’autre part, que
l’expression avait échappé, et qu’on avait voulu re(\) 
Art. 3.(2) Voyez à ce sujet la réponse quo fit au corps législatif M. ftouher
à la remarque do M » Duros. Moniteur du 17 janvier 185B.(3) La discussion a de l’intérêt pour les créanciers chirograp. elles
héritiers du donateur.(4) Duranton, t. 8, n° BI7. Zacharico, t. li, p. 333,Ï) 1\01T ACTUEL. 105
produire le système de la loi de brumaire (1). Notre
dessein n’est pas de répéter celte discussion , à laquelle
nous ne pounions rien ajouter ; mais, étant forcés de
prendre parti, nous déclarons nous ranger de l’avis de
ceux qui, au lieu de s’en rapporter à des termes copiés
par mégarde, remontent à l’esprit de la loi, et pensent
que le législat> voulu, ici comme pour le reste, appliquer
les règles do la loi de brumaire.

218. De là il résulte que pour notre question principale,
celle do savoir qui pourra opposer lo défaut de
transcription, il n’y aura pas à distinguer entre les aliénations
à titre onéreux et celles à titre gratuit.

£19. En tête des personnes à l’égard desquelles l’aliénation
non transcrite est censée non avenue, nous citerons
tous ceux qui, dans l’intervalle du contrat à la
transcription, ont en traitant avec l’aliénaleur, soit
acheté l’imnnublo aliéné, soitaequis sur lui des droits
d’usufruit, de servitude, d’usage ou d’habitation, à la
condition, toutefois, que ces acquisitions ont été trans »
cri tes (y2).

Los créanciers hypothécaires quand ils auront lait
inscrire leur hypothèque avant la transcription du premier
contrat pourront aussi réclamer lctirsdroits comme
si ce premier contrat n’avait pas.eu lieu.
(1) Grenier, bynotb. n" 300.— Coin Déiste, n" 9, li. — Maicadé
sur l’art OU.(2) DJ reste cette règle sera vraie quand mémo ces acquéreurs auraient
connu la première aliénation autrement que par la transcription,
cariant que cette aliénation n’est point transcrite, il y a présomption
qu’elle n’est pas connue, et cette pté>omption est invincible puisqu’elle
est du nombre di> celle* de l’ait. 1332 du Code Nap.166 TDOISIÎBMK rAtmb.
On pourrait hésiter davantage pour les donataires’ oit
\èk légataires. On pourrait soutenir qu’ils ne sauraient
bénéficier Sôit dé la loi actuelle, soit de la loi dé bî'uniairc(où
a été puisé, dans notre système, l’art* 941)  ;
car, dirait-on, ces lois n’otit été faites que pour faVô*
riser le crédit foncier, et protéger les^lroits des tiorsqùl
traitentouquionttraité à titreonéro ix (l).—Pour nous,
il nous semble que cette opinion est directement coutraire
à la généralité des textes, qui no font aucune dis »
tinctiou'(â). Kt en tout ci\s, je ne pense pas qu’il y aitlicù
do donner une solution différente pour le donataire ci
pour lo légataire : je n’ai jamais bien compris pourquoi
certains auteurs donnent le droit’d’opposer lo défaut do
transcription aux donataires tandis, qulte lo refusent
aux légataires (5).

220. Si nous plissons maintenant aux personnes qui
ne peuvent pas opposer le défaut de transcription, nous
en trôUVbns plusieurs catégories.
M d’abciid ce sera le donateur, phisque la tra'ns »
cription n’est qu’une formalité extrinsèque des contrats^).


De mémo, l’aliénation sera Valable à l’égard des
créanciers chirographaircs. Cola ne peut faire doute
pour les aliénations régies par la loi de 1S58, puisque
les termes mêmes de la loi, au dire du rapporteur, ont
(1) Merliu, quest, V. ttanscript, §6, n*3 —Marcadé sur l’art. 9 il »(2) tioin Delisle sur l’art. 941, n » 18. — Zacburiai t. B, § 107, —
Mourlon, p. 300 îla* e.Vamen, — Ourauton, t. 8, Q. »Mtit(3) Moui-lon, 1 examen, p. 300. —Coin Delislô sur l’art, 041,
n 610.(1) D’ailleurs ijr »t »m de cvkliontlehd atlio^uindem repellil cxccplio.IU101T ACTUEL. 167
été faits pour les exclure (1)  ; cela ne peut faire doute
non plus, du moins selon nous (2) , pour les aliénations
à titre gratuit, puisque le système de la loi do brumaire
dont nous voyons une application dans l’art. 941, leur
refusait également le droit d’opposer lo défaut de
transcription. — Toutefois, cette règle a besoin d’étro
comprise, car s’il est vrai qu’en principe, les créancière
chirographaires doivent subir tous les actes, mémo non
transcrits, qui émanent de leur débiteur, qu’il lésait
passés, soit avant qu’il fut obligé envers eux, soit depuis
l’époque où leur créance a pris naissance, cette
règle pourtant ne s’appliquera qu’autant qu’il n’existe
point dans les lois ordinaires quelque disposition rtpé*
ciale qui l’ait déclaré incapable do les faire à l’encontro
do leur intérêt. Ainsi, par exemple, si l’aliénation a été
faite après que la saisie était déjà transcrite, nous ne
doutons pus un ins’unique celte aliénation restera sans
effet à leur égard, quand mémo cette vente aurait été
transcrite (o) ,

Quant aux héritiers ou successeurs universels, nous
donnerons la même solution que pour les créanciers
chirographaires » soit sous la nouvelle loi, soit sous
l’art 941 (4). D’ailleurs cela no nous semble élro quo
l’application do la règle quem de eviclione tenet actio,
eumdem repellit exceptio,

tinfin souvenons-nous quo certaines personnes sont
(1) Moniteur du 51 mai 1851, sup.(2) Vide supfi.ii 1 » 10.1 et tiiS.
|3) Ait. (180, l !. du pioc.(K)  Vide supra, n1 IfiS.108 TROISIÈME PARTIE.
privées du droit d’opposer lo bénéfido de transcription,
comme sanction de la nécessité quo la loi leur imposode
faire transcrire dans l’intérêt de certains incapables (I).
§% — E/fetsdisaliènationsaprcslcur transcription,

2-21. Lo contrat non transcrit était dépourvu d’eifet
à l’égard des tiers, — quelle sera la force du contrat
une fois transcrit ?

22. liât d’abord il no faudrait pas croire que cette
transcription une fois opérée rélroagit au jour du contrat,
quoique cela paraisse résulter des termes de
l’art. 5. Ne sembhM-il pas en effet en lisant cet article,
que si lo contrat no peut être opposé jusqu’à la transcription
aux tiers qui dans l’intervalle acquièrent des
droits sur l’immeuble, du moins une fois la transcription
faite, il devient opposable à ces tiers. Mais nous
repoussons uno pareille interprétation qui serait subversive
de toutes les idées déjà acquises ; nous la
repoussons avec la dernière phrase de l’arlicle, avec
'Vxposé des motifs, le rapport et la discussion qui
tous militent contre uno telle opinion (2).

225, Il ne faudrait pas croire non [dus que la transcription
d’un contrat, rend ce contrat désormais inattaquable.
La loi de brumaire avait fait une disposition spéciale
qui revenait à dire, grosso modo, que la transcription
ne transfère à l’acheteur que les droits que le
(1) YideMiprà. n’ '201.(2) Voyez surtout le discours de M. Duclos (séanco du lb' janvier.
Moniteur du \1 du même mois) ,DROIT ACTUEL. 109
vendeur avait lui-même (1). La nouvelle loi n’a pas
d’article analogue. Mais elle reconnaît au moins implicitement
co principe dans son art, 4, où elle parle de
transcription d’actes, qui plus tard viennent à être déclarés
nuls (2).

C’est de co principe que nous forons découler la solution
de l’hypothèse suivante: soient un vendeur, deux
acheteurs, Pierre et Paul, cl un sous-achctcurdc Paul.
Si le sous acheteur a transcrit à la fois l’acte d’achat
de son auteur, et son propre acte de sous-achat, évidemment
ce sous-acheteur sera propriétaire à l’encontre
do l’autre acheteur. Mais supposons que lo sousacheteur
a seulement fait transcrire son acte de ventes
et non celui d« j son auteur, sera-til propriétaire à l’égard
de Pierre, qui ne fait transcrire que postérieurement ?
Or, appliquons ici notre principe. Ce sous-achcteur
a contracté avec Paul, lequel n’avait qu’une pro*-
prlélé relative. Puisque co sous-acheteur a fait transcrire
son contrat de vente avec Paul, sans doute celte transcription
a fait passer sur la tête de Jacques tous les droits
qu’avait Paul, c’est-à-dire la propriété relative , mais
comme la propriété absolue est restée sur la télo d »! vendeur
primitif, c’est la transcription par Pierre qui l’en
a dessaisi ; Pierre sera par conséqucntle seul et véritable
propriétaire (5).

224 Jusqu’à présent nous n’a vous parlé qued’elTots né
(1) Art. 28, —d’où est sorti notre art. -2182.(2) Vide supiô, n*200 à 207.(3) llurratik, n* 11) 7, p. 217, fttudes théoriques cl pi-, »tiijuM sur le
Gode Nap.170 TROISIÈME FAUTIF,.
gatifs do la transcription.. Si nous arrivons aux effets
positifs d’une aliénation transcrite, la propriété absolue,
est, avons-nous dit (1) , transférée: c’est-à-dire que
le vendeur est dessaisi et l’acheteur investi au regard
des tiers. Tel est le principe, et de là nous concluons :

— D’une part, à l’égard de l’acheteur (qui, tant quo la
transcription n’était pas opérée, no pouvait concéder
que des droits relatifs) , que désormais il peut disposer
do l’objet acquis à son gré et sans crainte du côté du
vendeur.

— D’autre part, à l’égard du vendeur, qu’à partir
de la date do la transcription, il no peut plus concéder
aucun droit réel sur Pimmeuble aliéné, ni, par conséquent,
l’hypothéquer.

^— A l’égard des tiers, qu’à partir do celte date, tons
les droits concédés mémo antérieurement par l’ancien
propriétaire, mais non rendus publics soit par la transcription,
soit par l’inscription* sont censés non avenus
vissWis du nouveau propriétaire.

225. Passons sur les deux premières conséquences
qui vont d’elles-mêmes Passons aussi sur l’effet do la
troisième relativement aux acquéreurs de droits réels
en général. Mais nous nous arrêterons davantage sur
les effets que cette dernière conséquence peut produire
quant aux créanciers hypo.héeairesou privilégiés.

C’est lu théorie de. l’abrogatlourdes art, 854 cl 855 du
Code de procédure, (art. 0 loi de 1855).
(1) Videsupio. u »s 21.1 ' t 210.
liltOlT ACTUEL. 171
§ 5. — Abrogation des art. $5bet 855 du Code de
procédure.

2i(). Nous ne rappellerons pas l’historique des dispositions
des art. 854 et 835 du Code de procédure ; mais si
nous résumons la législation telle qu’elle résulte do ces
articles combinés avec ceux du Code Napoléon (I) , c’està-dire
telle qu’elle existait avant la nouvelle loi de 1855,
l’acquéreur nous apparaît passible, non seulement des
hypothèques inscrites antérieurement à hulule de la
transcription, mais encore de celles pour lesquelles inseripiion
avuit été prise dans la quinzaine de la transcription.


La nouvelle loi revient aux principes do la loi do
brumaire. Kilo no permet plus de prendre inscription
après la transcription t c’est-à-dire que désormais pour
l’hypothèque, il en sera de môme quo pour tous les autres
droits réels VAX un mot, e'ost la transmission qui
transférera la propriété, mais elle la transférera, libre
de toutes les charges qui n’auront pas été rendues publiques
selon les moyens indiqués par la loi.
v2â7k Cette innovation, qui est de toute impur tance,
a été vivement combattue au sein du corps législatif ;
ses adversaires la considéraient comme funeste au
(l) Nous savons que tes hypothèques, sous lu loi do brumaire, pouvaient
s’inscrire jusqu’à la transcription, tandis que sous te Code Napoléon
(du moins dans lo système do eeu* qui admettaient que la mutation
s’opérait par la convention môme à l’eu, ;ird des tiers) , sous le Codo
Napoléon, dis-je, elles ne pouvaient plus ôtro inscrites môme après
lo contrat.172 TR01SIÈMK l’AUTlIÎ.
crédit en ce que le créancier, qui vient do prêter ses
fonds, est exposé à voir son emprunteur vendre aussitôt
et à être ainsi dépouillé du gage qu’il a obtenu (l).
Mais on répondit que le maintien de ce délai était
impossible, qu’on perdait sans doute de vue lo principe
nouveau introduit parla loi,et la différence radicale
qui sépare la transcription qu’elle prescrit et la transcription
telle qu’elle existait dans le Code Napoléon* où
elle n’était que lo premier acte par lequel le vendeur
pouvait arriver à la purge (w2). On ajoutait qu’en fait, lo
délai on cette matière est plus dangereux qu’utile ;
qu’il affaiblit le principe sans que les prétendus intéressés
puissent toujours profiter de tout le délai ; que
si l’aliénation est faite frauduleusement, on a soin de
faire opérer la transcription sans lui, on laisse ignorer
le point do départ do la. quinzaine accordée par
l’art. 854 du Code de Procédure, et les créanciers peuvent
rarement en profiter ; quo d’ailleurs en pratiquo
cette déchéance de l’hypothèque ou du privilège n’entraîne
pas de grands inconvénients, parce que généralement
les préteurs no lâchent leurs capitaux
que quand ils ont on main leur inscription hypothécaire
(5).

228. Tels furent les motifs sur lesquels on appuya
l’abrogation des art. 85iet 855 du Code de procédure,
il ta disposition passa.
(I) Voyez surtout la séance du IGjaivicr 1855. -- Moniteur du 18.
— Dis-cours :îe M. Higaud.(•2) Itêponse de M. Houland, conseiller d’filat, commissaire du gou.
vernement.(3) Ces idée* se trouvaient déjà dans l’e^xn’' des motifs.UllOlT ACTl’KL 173
Toutefois, par une faveur particulière, le vendeur et
le copartageanl furent admis à s’inscrire mémo après la
transcription, pourvu qu’ils lcfasscnl’danslcsquaranlc
et un jours de l’acte de vente ou de partage (l).

Remarquons en outre que celte loi ne s’occupe des
privilèges et des hypothèques qu’au point do vue du
droit do suite. La théorie du droit de préférence se
trouve toujours toute entière dans les dispositions du
Code Napoléon. Nous no nous on occuperons donc pas.
Nous laisserons particulièrement do côté les questions
qu’on pourrait se poser, do savoir si dans les différents
cas d’extinction que nous allons rencontrer pour le
droit de suite, si, dis-je, le droit de préférence est luimémo
aussi éteint, ou au contraire s’il survit à ces
extinctions.

229. Cela posé, arrivons à l’application de l’art. 0.
Nous nous occuperons d’abord du principe, puis nous
arriverons aux exceptions.

250. Principe. — Lo principe s’applique soit aux
hypothèques, soit aux privilèges.

251. Quant aux hypothèques, la règle est donc désormais
que la transcription purge do plein droit toutes
celles qui n’ont pas étc inscrites.

Mais remarquons pourtant quo co principe no s’appliquera
pas aux hypothèques quo la loi dispense d’inscription,
c’est » à-diroaux hypothèques des femmes mariées,
des mineurs et des interdits » Sous le système du
Code Napoléon, ces hypothèques par exception, suivi(I) 

Art. 6, in /lue, do la loi nouvelle.
174 TROISIÈME PAHTIli.
voient à l’aliénation pourvu qu’elles fussent valablement
inscrites dans les deux mois à compter du jour où
les personnes qui en jouissaient avaient été mises en
demeure par certaines formalités (|). L’art, 85't du
Code de procédure et notre art. 0 ont respecté cette
règle ; ces deux textes en effet, qui renvoient aux hypothèques
judiciaires(£125) etconycntionnelles (21272128) ,
ne rappellent pas l’art. 2|21 où il est parlé des
hypothèques légales (2).

252. Quant aux privilèges, noussavons qu’il faut distinguer
et ranger d’un côté les privilèges généraux et
ceux des architectes et ouvriers, d’un autre côté le
privilège du vendeur et celui du oopartageant. Voyons
ceux qui sont soumis à la règle générale.

255. Pour les privilèges généraux, tant que l’immeuble
reste dans le domaine du débiteur, aucune inscription
n’est nécessaire, car alors il ne s’agit que du
droit de préférence, et nous savons (5) que, sous ce
rapport, les créanciers privilégiés sont dispensés de
(1) Art. 219t.{%)  On pourrait môme aller plus loin et conclure que Part. 6 n’est
pas applicable, soit aux hypothèques do t’Ê.t&t, des commune » et des
établissements publics, soit à celles du légataire, soit à celles de 2113,
puisqu’il ne renvoie ni à l’art. 2141, ni à l’art. 1077, ni a l’art. 2M3.
Et comme l’art. 834 ne distinguait |pos non plus, comme d’ailleurs,
il est formellement abrogé par l’art. 6 quo nous éludions, on serait
forcé do remonter nu système du Code, à l’art, 2166, o'esUà-diro que
l’inscription do ces hypothèques ne pourrait ptus être prise même après
raliènatiou, id est lo contrat ; mais ce serait poser une règlo dont on
no voit pas de motif t d’autant que ta loi a dû garantir au moins autant
les hypothèques qu’elle crée directement quo celles qui résultent de
l’intention des parties,(3) Art. SI07 Code de proc.DROIT ACTUEL. 175
l’inscription. Mais à l’égard du droit de suite, ces privilèges
soumis d’abord (1) à la règle de l’art. 21G6 du
Code Napoléon, puis à celle de Tari. b54 i\u Code de
proc, tombent aujourd’hui sous le coup de la nouvelle
loi et devront doncôtre inscrits avant la transcrip »
lion. Disons quo cctlo disposition n’est peut-être pas à
l’abri de reproches ; car on peut s’étonner de voir
qu’aucun délai n’est accordé à ces privilèges, tandis
qu’on en accorde à ceux des vendeurs et copartageanls,
bien que ces derniers soient placés plus bas dans l’ordre
privilégié.

254 /V côté des privilèges généraux, nous rangerons
sous l’application do l’art. 6 le privilège des ouvriers.
Mais pour bien comprendre l’effet do la nouvelle disposition
sur co privilège, il faut bien se rappeler les principes ;
il faut surtout prendre décision sur la question
de savoir si, pour que ce privilège existe, le premier
procès-verbal doitétro inscrit avant lo commencement
des travaux (2) , ou si, au contraire, il peut être inscrit
plus tard, sauf à no valoir que comme hypothèque à
l’égard des créanciers inscrits depuis lo commencemont
des travaux (5). Go n’est pas ici lo heu de discuter
cette question ; mais, pour nous qui n’admettons le privilège
des ouvriers qu’autant que l’inscription du premier
procès-verbal, a précédé l’acte qui lui donne nais*
(1) On a cependant soutenu la négative (V. Mourlon, Examen critique
du Corn, do M. Troplong, n* 281).(2) M. Valette, de l’inscription des privilèges. — Mourlon (Kxam.
crit., n" 292, 203, t, 2) ,(3) Troplong, Corn, des priv. et hypoth,, \\H 310 et 320, — Tarrihto,
Priv., p, 40. —Grenier, tome 2, p. 256.170 TR01SIÈ1ËMB l’AHTIE.
sauce, et qui dans le cas contraire ne voyons puisqu’une
hypothèque au profit de ces ouvriers, le nouvel article
ne présentera aucune difiicullé. Car, si le premier procès-verbal
a été inscrit avant les travaux, le privilège
n’a rien à craindre do l’acte par lequel le débiteur a
disposé de l’immeuble amélioré, puisque l’inscription
est d’une date plus récente que l’aliénation. Dans l’hypothèse
contraire, c’est*à-dircsilcsouvriersontcommcncé
leurs travaux sans inscrire le procès-verbal de l’état
des lieux, c’est alors que leur droit tombe sous lo coup
de l’art. Il, et que le procès-verbal doit être inscrit
avant la transcription de la vente (l)  ; mais alors ce
n’est plus qu’une hypothèque comme nous le savons,

Il reste une question. L’inscription du second
procès-verbal doit-elle aussi précéder la transcription ?
11 semble a priori qu’il faille répondre par l’affirmative,
puisque l’inscription de ce privilège résulte, de la double
inscription , du procès-verbal d’état des lieux et do
celui do la réception des travaux, Mais admettre cette
solution serait faire la loi absurde, puisqu’un propriétaire
n’aurait pour anéantir lo privilège des ouvriers et
le faire passer dans son privilège tlo vendeur, qu’a
vendre et faire transcrire immédiatement cette vente,
avant que les travaux ne soient achevés, et par conséquent
que le procès-verbal de réception n’ait pu être
inscrit (2). 11 faut donc chercher ailleurs la solution. Or
(1) Car bien que cet art. tic viso expressément que les hypothèques
conventionnelles ou judiciaires, nous avons vu qu’il s’applique auss
aux hypoth. de l’art. 2113.(2) Troplong, Corn, des priv. et hypoth., tome 1, n* 32t.-Tarrib !e,
p. 48, nn 8.
dans l’art, 2105 nous trouvons quo les ouvriers ont au
moins six mois pour faire recevoir leurs travaux. Eh
bien, co n’est, il nous semble, que quand cette réception
des travaux aura pu élro effectuée, c’est-à-diro
après ces six mois, qu’on pourra faire courir contre les
ouvriers l’obligation do faire inscrire le second procèsverbal,
niais dans quel délai à partir do ces six mois,
l’inscription dcvra-t-cllc être prise ? Nous pensons que
'inscription devra être prise immédiatement, sauf des
questions de fait que les juges auront à examiner (1) ,

255. Exceptions. — Nous arrivons aux deux exceptions,
'une en faveur du vendeur, l’autre en faveur du
coparlageahl.

Disons d’abord quelques mots du privilège du coparlagcant.
La loi do brumaire ne s’en occupait pas, Le
Code, sous le point de vue du droit do préférence, le
Soumettait à la nécessité de l’inscription ; mais cette insfc
cription, prise dans les soixante jours, avait un elfe^
rétroactif au jour du contrat (2). Au point do vue du
droit do suite, il devait élro inscrit avant l’aliéna*
nation (5). Bous le Code do procédure, qui ne s’occu(1) 
Supposons que le propriétaire a vendu pendant le cours des travaux.
— Si l’acquéreur fait continuer les travaux, les choses so plisseront
comme s’ils avaient été commencés par son ordre et depuis son
acquisition. « - Mais s’il les interrompt, le* ouvriers auront six mois au
moins pour faire inscrire lo procès-vcrhal do réception. —Si l’aliénation
et la transcription do l’acte d’aliénation so placent aptes l’achèvement
des travaux, mais pendant les six mots do l’art. 2103, l’ouvrier
jouira du reste do soi » délai. —Mais si la réception des travaux a eu
lieu et qu’on no soit plus daus lo délai do six mois, tien no pourra s^u ?.
sairc les ouvitors aux conséquences lêiHilbnt du principo « 'Mabli.(2) Art. 2109 Code Nop.
(.1) Art. 21 CO Code Nop178 TROISIÈME PARTIE.
pail que du droit de suite, on no s’accordait pas sur le
sens de l’article et surtout sur lo sens du renvoi fait par
cet article ; tous s’accordaient h exiger l’inscription de
ce privilège dans les quinze jours h partir de la traits*
cription, mais, selon les uns, sauf la survie du droit do
préférence pour le cas d’inscription dans les soixante
jours (1) , selon les autres, sauf l’application au droit de
suite du délai de faveur que l’art. 2109 organise en vuo
du droit de préférence (2). Aujourd’hui, la loi nouvelle
décide que l’inscription de ce privilège, au point do vuo
du droit de suite, peut être prise tant que l’acte d’aliénation
n’a pas été transcrit par lo tiers acquéreur, et,
même après ta transcription, si le copartageant, auquel
le privilège appartient, se trouve encore dans les quinze
jours tt compter du partage (5) ,

257. Arrivons au privilège du vendeur. Rien n’était
plus simple, dans le système de la loi de brumaire, que
ce qui était relatif au privilège du vendeur. Partant do
cette idée qu’un privilège ne peut exister qu’à la condition
de sa publicité, la loi de brumaire avait fait en
sorte que le privilège du vendeur ( véritable retenue
qu’il fait sur la propriété aliénée ) soit mis au jour
en môme temps que l’aliénation, Do la, cette règle que
la transcription, en même temps quelle aliène la propriété,
conserve le privilège* Avant la transcription

(t) Troplong, Traité des priv. et hyp., tome 1, nM 315 et 316.

(à) Mourloth fêxamen critique, tome % n" S91.

(3) (testera toujours la question de savoir si le copartageant, 6 supposerqu*il
soitencorô dans les soixante jours à compter du partage, pourra
prendre une inscription à Pelîetde conserver son droit de préférence,
DROIT ACTUEL. 170
donc, point de propriété transmise, point d’effets produits
parle contrat. Après la transcription, mutation de
propriété opérée, mais retenue forcée de privilège. Tout
cela, soit au point do vuo du droit do préférence, soit
au point de vue du droit de suite. — Au point de vue
du droit de suite qui nous occupe particulièrement, il
en résultait que l’aliénation, môme transcrite, faite par
l’acheteur à un sous-acheteur, était indifférente au pri.
vilége du vendeur. En effet, la première vente avaitelle
été transcrite, le privilège était rendu public et le
sous-acheteur devait lo supporter ? La première vente
n’avait-elle point été transcrite, la sous-vente ne pou« 
vait transférer plus de droits au sous-acheteur que n’en
avait l’acheteur, c’est-à-dire que la propriété relative
était seule transférée, et il n’y avait pas à parler du privilège
du premier vendeur, puisqu’il était encore censé
propriétaire.

Le système de notre loi actuelle est loin d’être aussi
facile a saisir. Je déclare môme que, jusqu’à présent, je
no sais pas au juste ce qu’il a voulu dire. — En effet,
la nouvelle loi revient au principe que la transmission
de la propriété ne s’opère a l’égard des tiers quo par la
transcription. Alors il me semble que, comme sous la
loi de brumaire » puisque toutes les mutations précé"
dentés ont dû être nécessairement transcrites (autrement
la chaîne de la propriété absolue serait rompue
et lo dernier acquéreur malgré la transcription de son
contrat ne pourrait être qu’un acquéreur relatif) , alors
dis-jc, il mo semble que les privilèges des anciens propriétaires
seront tous conservés, étant forcément
ISO TROISIÈME PAIU'O-:.
révélés par celte série de transcriptions. Comment
donc se fait-il quo la loi nouvelle vienne concéder an
vendeur un délai de quarante-cinq jours à partir do la
transcription d’une sous-vente, pour venir prendre ins*
cri pt ion.

La difficulté avait été aperçue lors de la discussion
par M. Millet, qui remarque quo si le vendeur n’est
dessaisi que par fa transcription, il en devrait alors résulter
que tant qu’il n’y'a pas transcription, aucun
droit ne peut être créé par l’acquéreur au profit des
tiers. Mais alors, dit-il, pourquoi fa disposition de
l’art 6, qui frappe le privilège du vendeur primitif
faute d’inscription après la transcription d’une
seconda vente ?

L’erreur du légisslalcur nous semble découler do ce
qu’il a confondu l’effet de la transcription du Code,
alors qu’elle était simplement la première formalité de
la purge, avec le nouvel effet translatif de propriété
qu’il venait de lui attribuer

Mais toujours est-il qu*il faudra sortir do la difficulté ?
Et je ne connais guère que deux moyens possibles.

Ou bien il faudra considérer celte disposition de
l’ail. G comme non avenue, et revenir aux principes
de la loi do brumaire tels que nous les avons compris,
sans s’inquiéter du texte.

Ou bien il faudra déclarer que le bénéfice de l’art
2108, en veilu duquel la transcription vaut inscription’
est abrogé du moins relativement au droit de suite (1)  »
 !, !) Cet expédient serait, toutefois, d’autant plus nizarro, que l’art. f>
delà loi vise précisément l’ait. SioS. D’aillerns M, Kouhor disait au
iiROir Acrt’i:r.. 181Kuftueurft ih> In loi do 185S « ur l’cttKcmltlo du Ce Je ftupotéon.
"258. Le rapporteur de la loi de 1855 disait au commencement
de son rapport, qu’en rétablissant la transcription,
il n’était pas nécessaire de faire violence h la
législation actuelle. « Ce n’est pas une innovation de
nature à se heurter avec l’esprit on le texte du
- Code. Au contraire, loin d’en rompre l’harmonie ou
* la concordance, loin d’en troubler les principes, il
« semble par toutes les dispositions du Code qu’elle y
<t était attendue, et quo sa place y était marquée d’à« 
vaneo. L’harmonie do la loi reste entière ; c’est un
« vide qui se trouve comblé sans qu’il y ait à changer
tin seul mot, un seul article (\). »>

23î>. Le but de la dernière partie de co travail est
de rechercher la vérité de ces paroles, et plus généralement
d’examiner comment la nouvelle loi se combine
avec la législation du Code.
v2'it). Et d’abord la législation actuelle ail mettait,
comme nous le savons, la nécessité de transcription
pour les donations ($) , tandis qu’elle dispensait de celte
formalité les aliénations a titre onéreux. (El certes on
était assez embarrassé d’expliquer la raison de cette
différence). La nouvelle loi, en généralisant l’obligation
Corps législatif ; — « Alors que l’acquéreur fait transcrire « on iNMti'af,
*e vendeur n’a rien à faire t le conservateur dus hypothèques est oblige
d’imerire d’offu-c s-m priril^je. »
t (I) Itapporlilo M Adolphe licbolL/me, Mon. du 31 mai 1881,(2) Sceus M. Toullier, ut ja>>< Jktum.482 TROISIÈME PARTIE.
de transcrire, et en l’appliquant à tous les contrats indépendamment
do leur caractère gratuit ou onéreux,
favorise donc déjà cette harmonie de législation dont
parle le rapporteur. Désormais, on effet, nous aurons
un système de publicité, le même, à peu près, pour
toutes les conventions translatives de droits rdels.

241. Mais il semble au moins, que la nouvelle loi en
imposant la nécessité de transcription aux aliénations
à titre onéreux, a dû bouleverser la théorie du Code
sur ces aliénations, puisque la jurisprudence les en déclarait
dispensées par ce monument législatif. Eh bien,
non, encore ; rappelons-nous, on effet, quo si nous ne
rencontrons pas dans le Code le principe de la trans*
cription, nous rencontrons à chaque pas des articles
qui ne peuvent s’expliquer que comme conséquences de
ce principe (1). Si donc nous parcourons ces différents
articles, nous verrons quelle heureuse influence découle
sur eux de la législation nouvelle. Ces textes se rencontrent,
soit en matière do translation de propriété,
soit en matière de privilèges, soit en matière d’hypo
thèques.

§ 1. En matière de translation de propriété,

242. Et d’abord les principes relatifs à ces translations
ne recevront aucune atteinte, sauf qu’il en faudra
restreindre les effets aux parties.

243. Bien plus, les textes deviendront plus intelligibles »
On comprendra l’art, 1140 qui semble dire que la
question de translation de propriété n’est pas tranchée
(1) Vide suprà, n*' 188 et \m.DROIT ACTUEL. 183
toute entière par les articles précédents ; on comprendra
les mots de l’art. 1583 entre les parties… à lfégard
du vendeur, qui semblent indiquer qu’il faut autre
chose que le consentement, pour rendre l’acquéreur
propriétaire au regard des tiers

244. D’ailleurs l’art. 711 qui déclare la propriété
transférée par Yeffet des obligations, devra s’entendre
dans le même sens qu’on entend l’autre disposition du
môme article qui déclare la propriété transférée par les
donations entre vifs.

g 2. — En matière de privilèges.

245. Ici encore la nouvelle loi nous semble éclairer
la théorie du Code.

246. Cotte remarque est surtout relative au privilège
du vendeur. Quel quo soit en clîct la théorie que
le législateur ait admise sur ce privilège relativement
au droit do suite (le seul dont s’occupe l’art, 0 do la loi
nouvelle) , il nous semble que l’art, 2108 doit persister
et acquiert une opportunité toute nouvelle.

Sousla loi do brumaire, le rang de co privilège en
face des hypothèques concédées par l’acheteur ne pouvait
faire de difficulté, puisque sa publicité s’établissait
en mémo temps que le droit de propriété, et comme
l’acquéreur ne pouvait* jusqu’à ce moment, concéder
d’hypothèques, il en résultait quo le vendeur était toujours
tranquille,

Sous le système du Code, où la transcription n’opère
plus la mulation impropriété, on était plus embarrassé ;
184 '. TROISIÈME PARTIE.
tous les auteurs tendaient à faire primer par ce privilège
les hypothèques concédées du chef de l’acquéreur,
mais les uns admettaient que la publicité aurait un effet
rétroactif, les antres qu’il n’y aurait pas do publicité.


Aujourd’hui, comme la nécessité de la transcription
est de nouveau établie pour opérer la mutation do propriété,
il nous semble que l’art. 2108, au lieu d’être
aboli, redevient intelligible comme il l’était sous la loi
de brumaire, puisque la publicité du privilège sra do
nouveau concordante avec la mutation do propriété.
Jusque-là l’acheteur n’a qu’une propriété relative.
Comment alors les hyqolhèquos qu’il concède pourraient-elles
nuire au vendeur (t)  ?

247. Eutiu, en vertu de la loi nouvelle, il sera plus
vrai de dire avec l’art. 2l08q, ne le privilège entre les
créanciers ne produit d’effet qu’à compter de la date
de son inscription. Ce principe qui, selon nous, trouvait
déjà une application dans lo privilège des ouvriers (2) ,
deviendra vrai de nouveau, comme sous la loi do brumaire,
pour le privilège du vendeur.

$3. — En matière d’hypothèques.

248. C’est surtout pour l’intelligence de certains
points de la théorie des hypothèques, qu’il était utile de
(I) Pourquoi donc uno som-vente pouuait-ello hn nuiioV lit alors
pourquoi l’art. <> s-urco privilige du vcndourV Pourquoi une concession
d’Iiypothùqu’j par l’aclclour ne p nierait riuiro au vendeur, tandis
qu’utif, aliénation lui nuiitï( ;{ ;') Vide tvipra, a l’]\ ..DROIT-ACTUEL. • iHu
rétablir la nécessité de la transcription. A co sujet, di-,
sons quelques mots du chapitre de la purge (l) , et du
chapitre de la publicité des registres (2).

249. Purge. — La théorie de la purge, telle qu’elle
se trouvait dans le Code Napoléon, n’était pas toujours
logique.

250. Un premier point que l’on devait s’expliquer
difficilement* était en effet la règle que la transcription
est la première formalité de la purge

Parlant de l’idée quo la purge est un arrangement
qu’un acquéreur propose aux créanciers en offrant de
les payer jusqu’à concurrence du prix d’achat, on a cru
légitimer la nécessité de cette transcription, en disant
que le tiers acquéreur doit donner aux créanciers tous
les documents utiles, et entre autres publier l’acte d’achat,
alin que ces créanciers puissent délibérer, en cou*
naissance de cause, sur le parti qu’ils ont à prendre.
Comme si, après la transcription, le tiers acquéreur ne
devait pas notifier à ces mêmes créanciers co même
acte d’acquisition 1

D’autres auteurs ont procédé autrement : ne pouvant
trouver d’utilité à cette transcription, d’après les
principes du Code, ils en ont inventé une. ï) c celte obligation
de transcription imposée à ceux qui veulent purger,
tls ont conclu que celte transcription, qui ne Irans*
ferait plus la propriété sous le système du Code, avait
au moins, dans celle législation, l’effet d’arrêter les
(I) Co.lu Nap.,cliap. vin, lit. xvin, liv. ni.
( ?) Ood. Nap., chap. x, lit. ww, liv. m.486 TROISIÈME PARTIE.
inscriptions d’hypothèques et de privilèges. C’est la
théorie de l’enregistrement ; d’où la théorie du Code de
procédure qui donnait au moins cette utilité à la transcription,


Mais aujourd’hui, grâce à la loi actuelle, tout s’éclaircit
bien autrement, tout se lie. La transcription, en
effet, transmettant désormais la propriété, n’est-il pas
jnste.si je veux purger, de me rendre d’abord acquéreur
aux yeux de tous ? A quoi pourrait me servir de
faire disparaître les hypothèques et les privilèges si, le
lendemain de la purge, mon vendeur ou mon donateur
a encore le droit de constituer de nouvelles hypothèques,
de nouveaux privilèges ?

251. Non seulement, par la loi nouvelle, la transcription,
dans la matière de purge, se comprendra facilement
 ; mais cette nouvelle loi va mettre aussi fin à
une difficulté qui résultait de la procédure de cette
purge. Nous savons, en effet, que le droit do surenchérir
appartient non seulement aux créanciers inscrits
antérieurement à la transcription, mais encore aux
créanciers qui se sont inscrits postérieurement dans la
quinzaine de cette transcription, Or, aux termes do l’art.
855, l’acquéreur n’est pas tenu de faire à ces créanciers,
inscrits postérieurement, les notifications des art » 2183,
2184. Comment alors ces créanciers seront-ils mis à
mêmodo surenchérir, puisqu’ils manquent dos renseignements
que le tiers détenteur doit donner ? — De là grand
embarras. Comment sauront-ils quo le tiers acquéreur
est dahs l’intention do purger ? Comment obtiendrontils
les renseignements qui leur sont nécessaires, surtout

s’ils sont seuls créanciers inscrits, et s’il s’agit d’une donation
 ? Et puis encore, dans quel délai ces créanciers
devront-ils former leur réquisition de surenchère ? A
partir do quand courra ce délai ? Notre loi est venue
mettre fin à toutes ces difficultés, en établissant le principe
qu’après la transcription , aucune hypothèque ou
privilège ne peut désormais être pris (l).

252. Nous trouvons encore un article dans la théorie
do la purge, qui était inexplicable sous le système
du Code Nap. Nous voulons parler de l’art. 2189. Cet
article établit que dans le cas où co serait le tiers détenteur
de l’immeuble purgé qui serait adjudicataire, il
n’est pas tenu de faire transcrire son jugement d’adjudication.
Singulière disposition 1 Tout autre adjudicataire
devrait donc faire transcrire ? La jurisprudence,
sauf un arrêt, n’avait pas tardé à reconnaître là un article
inutile, et même dangereux par l’argument a contrario
qu’on en pourrait tirer ! Aujourd’hui cet article
se concevra » En principe, tout jugement d’adjudication
doit être transcrit ; mais il n’en sera pas de même
pour celui do l’art. 2189, par ce qu’il ne transfère pas la
propriété, parce qu’il ne fait que confirmer, purifier la
propriété antérieurement acquise (2).

(<) Toutefois, il faut dire que, sous lo môme point de vue, la nouvelle
loi crée aussi des difficultés. En effet, lo copartageant qui so trouvo
encore dans les quarante-cinq jours do Part. 6, pouvant s’inscrire mémo
après la transcription do la vente, on aura à se demander si l’acheteur
qui recourt au bénéfice de la purge devra tui faire les notifications
prescrites par les art 2183 et 2l 84 du Gode Napoléon. Gomme Part, S3ft
est formellement abrogé, il nous semble quo ;nous retombons sous
l’art, 4183, et que, par conséquent, ces notifications seront obligatoires
dans la législation actuelle.
iî)  Toutefois, si on prenait à la lettro l’art. 1, n » 4, do taloi nouvelle-
188 TROISIÈME: PART ! H.
265 Publicité des registres.— Knfin, toujours dans
la matière des hypothèques, au chapitre de la publicité
des registres et de la conservation des hypothèques,
nous trouvons encore d’autres dispositions qu l
vont désormais devenir régulières.

254. Ainsi les art. 2199 et 2200 empêchent toutes
lenteurs volontaires et remédient aux lenteurs forcées
quo le conservateur peut mettre dans les transcriptions.

Ces retards de transcriptions n’avaient presque pas
d’importance sous le code, et celle importance n’était
guère augmentée sous te système du Code do Procédure,


Aujourd’hui, au, contraire ces articles auront une portée
énorme, celle qu’ils avaient sous la loi do brumaire ;
ils garantiront les acheteurs contre les évictions
résultant des aliénations postérieures, qui pour*
Client être faites frauduleusement par le vendeur.

255. Le Code traitant de la responsabilité des conservateurs,
quand ils délivrent des certificats qui
constatent les charges inscrites, se demande à quel moment
l’acquéreur d’un immeuble doit aller chez le conservateur
pour obtenir un certificat régulier do ces
charges (\) , Il dit que cet acquéreur doit se présenter
après la transcription, C’était trop tard sous le système
de ce Code, puisque la propriété étant transférée parle
il sembla qui cet art, 2189 serait abrogé, puisque tout jugement d’adjudication
(sans distinction) doit dèsoimais être transcrit, Mais nous
pensons qu’ici co sera le cas d’appliquer l’adage spccialiâ gewalihui
derogant.
(1) Art. Un Code Nap.DROIT ACTUEL. 189
seul consentement ; des ce moment, non seulement
lo vendeur ne pouvait plus concéder do droits réels,
mais mémo les créanciers qui avaient des hypothèques
antérieures ne pouvaient plus les inscrire. C’était
trop tôt sous le Code de procédure, puisque les créanciers
pouvaient prendre inscription môme dans la quinzaine
qui suivait cette transcription. — Aujourd’hui
ce n’est ni trop têt ni trop tard,puisque d’une partie
vendour peut encore valablement grever do droits réels
l’immeuble vendu tant qu’il n’est pas transcrit, et que
d’autre part cette transcription purge tous les droits qui
n’ont pas été rendus publics, sauf toutefois celui thi copartageant.
« Tout se règle par la date de la transcription,
 » disait au Corps législatif le rapporteur de la loi
nouvelle.

l….,^ TOSITIONS. 491Positions.
DROIT ROMAIN.

I. —C’est la possibilité physique d’agir sur une
chose et non le contact matériel avec cette chose qui
constitue le fait d’appréhension nécessaire à l’acquisition
de la possession.

IL — La tradition des clefs, non plus que la remise
des titres, ne suffisent à elles seules pour transférer la
possession, et par conséquent la propriété,

III. — Le constitut possessoire n’est qu’une application
ordinaire des principes de l’acquisition de la
possession par un tiers,

IV. — Pour savoir si on peut dans la mancipation et
1& cession juridique constituer des servitudes à terme et
à condition, il faut distinguer si on les constitue directement
ou par déduction, s’il s’agit de servitudes prédiales
ou personnelles, et enfin, si ces modalités sont
suspensives ou résolutoires,

V> — Ce n’est pas comme droits réels mais comme

droits personnels que les servitudes s’établissent à Rome
pactis et stipulaiionibus.

VI. — Ce n’est que fort tard, en droit romain, qu’on
a pu, dans la tradition, constituer une servitude par
déduction.

VIL — Dans la législation de .iustinien, lo retour de
la propriété s’opère de plein droit par l’effet de la
condition résolutoire.

VIII. — Le mandataire général qui acquiert une
chose dans les limites de son mandat, acquiert par cela
même la possession de cette chose au mandant, celuici
n’eut-il aucune connaissance du fait de l’appréhension.


DROIT CIVIL FRANÇAIS.

I. —- Les héritiers du donateur ne peuvent opposer
le défaut de transcription d’une donation.

IL — La transcription des donations n’est nécessaire
que pour les droits qui sont susceptibles d’hypothèque
aux termes de l’art. 2118 du Code Nap.

III. —Une vente qui, malgré la loi du 23 mars 1855
n’a pas été transcrite, peut, néanmoins, servir de juste
titre pour la prescription vlcennalc.

IV. — Une transcription ne peut plus être faite
quand l’acheteur est tombé en faillite.

V. — Le copartageant qui, aux termes de l’art. 6 de
la nouvelle loi, a laissé son privilège se perdre au point
de vue du droit de suite, l’a* perdu en même temps au
point de vue du droit de pré érenec.

YI. —Lorsqu’un immeuble a été vendu à deux
acheteurs, puis par un des acheteurs à un sous-acheteur,
ce sous-acheteur qui ne ferait transcrire que son
acte et non celui de l’acheteur qui est son auteur, n’est
pas constitué propriétaire à l’égard de l’autre acheteur.
VIL —« Dans le cas d’une vente où les parties ont,
par une clause expresse, renvoyé à une époque postérieure
la mutation de propriété, les risques sont au
vendeur.

VI1L —L’action en rescision pour dol est une action
personnelle.

PROCÉDURE.

I. — Il n’y a pas besoin de la possession annale pour
pouvoir intenter l’action en réintégrande.

IL —Les juges ne peuvent prononcer d’office la
condamnation aux dépens, quand les parties ont omis
d’y conclure.

DROIT ADMINISTRATIF.

I. — La nouvelle loi du 23 mars 4855 ne change
rien à la théorie de la transcription des jugements
d’expropriation.

IL — Les chemins communaux non classés sont
prescriptibles.

HISTOIRE DU DROIT.

I. —La noblesse en France a son origine dans la
féodalité.

, IL—Là (Hme du moycn^âgcn’a pas une origine
romaine, bien qu’il y ail des dîmes cléricales et des
finies inféodées.

DROIT CRIMINEL.

1. —La chose jugée au criminel peut avoir autorité
sur le civil.

IL — Le notaire n’est pas tenu de révéler les faits à
sa connaissance, dès qu’il déclare que c’est dans le secret
de son élude et comme notaire, que ces faits lui
ont été racontés,
Vu par le Président de la tliese,
L. BOSXIKR.
Permis d’imprimer :Le Vico-Hecteur.
CAYX.
Vu par le l) uven de la Faculté.