De la lésion en droit romain et en droit français
Anglès, Paul
impr. de Schneider frères, 1878

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SOUTENUE
devant h Faculté de Droit de Lyon, le 17 juillet 1878
PARv paul angles: AVOCAT A LA COUR o'APPEt DE LYONLyonIMPRIMERIE SCHNEIDER FRERES
Quai tte l’Hôpital, 121878


imiFE%siTÉ m: PWNJCK — ^C^IDÉMII-: VK LYO-TI de la lésion en/droit komain et en droit français these pour le doctoratSOUTENUE
devant la Faculté de Droit de Lyon, le 17 juillet 1878
f'ARPaul amglhsU'OCAT A LA COl’R 1) Al’PEL DE LYON
/ LYON
IMPRIMERIE SCHNEIDER FRERESQuai Je l’Hôpital, 121878Faculté de droit de lyon
MM. CAILLEMER ji », doyen, professeur de Code civil ;
MABIRE, professeur de Code civil ;
GARKAUD, agrégé, chargé du cours de droit criminel ;
APPEETON’, agrégé, chargé de cours de droit romain ;
BRÈMOND, agrégé, chargé du \ Durs de procédure civile ;
FLUKER, agrégé, chargé du cours de législation industrielle ;
THALI.KR, agrégé, chargé du cours de droit commercial ;
AUDIBERT, agrégé.

ROL’GIKR, chargé du cours d’économie politique ;
MORIN, chargé du cours de Code civil ;
HNOÙ, chargé du cours de droit administratif ;
GIRAUD, secrétaire, agent comptable.
Membres du jury
MM. CAILLEMER, président.
MABIRF.
GARRALD

APPLETOX sttffragiwts.
BRÈMOND
Fl.l’RF.KA MON PÈREA MA MÈRE
IntroductionAlltrum non Ixdert.
l’Ipien, lib. i régit).
Pour que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites,
il faut que les volontés d’où elles résultent aient été éclairées et libres. La
volonté n’est pas suffisamment éclairée lorsqu’une erreur l’égaré ou qu’elle
est surprise par do ! ; elle n’est pas suffisamment libre lorsque la partie se
plaint de voies de fait ou de menaces exercées dans le but de la déterminer
à consentir (art. 1109). Ce n’est pas tout. Il est un autre vice du consentement,
que la loi indique par son effet, la lésion (1).

La lésion, lato sensu, est tout préjudice qu’éprouve une personne dans
son état de (ait ou dans son état de droit. Hàtons-nous de dire que la lésion
do fait n’est pas une lésion dans le sens juridique du mot. Toute action
suppose une lésion de ce genre. La lésion de droit, qui est la seule que
nous ayons à étudier, consiste en un préjudice qu’entraîne l’amoindrissement
ou l’altération d’une situation juridique, antérieurement acquise à la
personne lésée.

Comme tout préjudice, la lésion suppose la coexistence de deux personnes,
l’une sujet passif, l’autre sujet actif, retirant un profit, une certaine
satisfaction de ce dont la première est privée (2). Elle a pour cause, dans
la personne de l’obligé, tantôt la faiblesse de l’âge, tantôt la pression de
(1) A parler exactement, on ne saurait dire qu’une lésion constitue un vice du consentement ;
elle en peut être le signe, rien de plus.(2) Le dépouillement d’une chose par un fait non humain et dont personne ne profite immédiatement,
n’est pas un préjudice, mais une perte.— a —
circonstances impérieuses, la tyrannie de la nécessité. De la part de la personne
qui a cherché a retirer un profil, elle est généralement le fruit d’une
combinaison égoïste et coupable.

' Quand on étudie la lésion, on est lrappé de la différence des points de
vue sous lesquels l’ont envisagée les diverses législations antérieures à notre
code. La loi des Douze Tables en repousse le principe. Interprète de
l’équité, le préteur l’admet pour les mineurs. Les constitutions de Dioctétien
retendent ensuite aux majeurs dans certains cas. — Dans notre ancien
droit, un capitulaire de Charlemagne repousse la rescision de la vente
pour viletô de prix, comme l’avait repoussée déjà la loi des Wisigoths(l).
Ce n’est que vers la fin du xie siècle que la doctrine romaine reparaît,
appuyée sur le droit canonique. Nos anciennes coutumes l’acceptent (2).
Arrive le droit intermédiaire, suppression nouvelle, fttifin, après de longues
discussions, le Code civil consacre définitivement le principe de la rescision
pour lésion.

Que si maintenant on jette un regard sur les législations actuelles des
pays voisins, on peut voir que l’action en rescision, qui en principe est
presque universellement admise, n’est pas partout accordée aussi libéralement
que chez nous. Le Code civil hollandais et le Code civil italien
appliquent aux mineurs la disposition de l’article 1313 de notre Code,
portant que « les majeurs ne sont restitués pour cause de lésion que dans
les cas et sous les conditions spécialement exprimées dans le présent
Code. Ï Ils ne mentionnent dans leur section correspondant à la nôtre, la
lésion, que pour renvoyer aux cas prévus par la loi : « Du chef de la lésion,
(1) Cap. 362 du liv. 5.Placuit (n vtnditions hane formant servari, ut teu rti, « u manclpia, tel quodlibet gtnut
animalium venu » tur, nemi propler hoc vendiUonis firmUattm irrumpat quoi dicit « vili
prelio vtndidisit.(2) Les juristes étendent la constitution de Dioclétieu on dehors de ses termes et l’appliquent
dans presque toutes les matières importantes. Mais en sortant des termes de la loi, ils tombent
dans l’arbitraire et les controverses se multiplient.
- 3 -

dit l’arlic’" 1480 du Code hollandais, il ne peut y avoir lieu a la rescision
des engagements des majeurs et des mineurs, que dans les cas spéciaux
prévus par la loi. » Et pareillement le Code italien,dans l’article 1308,
n’admet l’action en rescision, même lorsqu’il s’agit de mineurs — ancorchè
si tratti di minori — que dans les condizioni speciaîmente espresse
nélla îege(\) , »

Enfin, en ce qui touche les majeurs, il est des pays, notamment
l’Angleterre et le Danemark, où il n’est pas question de la lésion, oi'i elle
est repoussée comme chose dangereuse, et contraire a la sécurité des
affaires (2). Le Code italien n’est pas aussi absolu ; il ad.net la rescision
pour lésion des partages et des ventes d’immeubles, mais en môme temps
il a le soin de restreindre l’action dans d’élroilcs limites. Il décide :
1° que l’action eu rescision, dans les cas où elle est admise, ne produit
pas d’effet au préjudice des tiers qui ont acquis des droits sur les
immeubles, antérieurement à la transcription de la demande en rescision
(art. 1308)  ; 2* que les actions en nullité ou en rescision d’un contrat ne
durent que cinq ans, dans tous les cas où elles n’ont pas été limitées à un
temps plus court par une loi particulière (art. i.SOO).

Que conclure de ces variations et de ces différences d’appréciation que
nous rencontrons soit dans les législations qui ont précédé la nôtre, soit
(1) Mais ces deux Codes déclarent le mineur incapable de contracter, et non pas seulement
d’être lésé. Voici les dispositions formelles par lesquelles ils frappent de nullité les actes du
mineur, indépendamment de toute lésion. Art. 11S2 (Code hollandais)  :« Tous engagements
contractés par d ;?s mineurs ou par des personnes en curatelle sont nuls de droit…. Les engagements
contractés par des femmes mariées et par des mineurs qui ont obtenu l’émancipation
sont également nuls de droit à condition qu’ils dépassent leur capacité. » Art. 1303 (Code
italien) : « Dans les obligations des mineurs, l’action en nullité est admise: 1" lorsqu’un mineur
non émancipé a fait seul un acte, sans l’intervention de son légitime représentant ; 2° lorsqu’un
mineur émancipé a fait se.n un acte pour lequel la loi e\ige l’assistance du curateur ;
3° lorsque les formalités voulues par une disposition particulière de la loi n’ont pas été observées
à l’occasion d’un ac !e intéressant un mineur. » Dans ces deux législations, le mineur est secouru
non tanquam I.TSUJ, SIJ tanquavt mlnor.(2) Ânthoint de Saint-Joseph, V édition, 185C.
- * -

dans certains Codes étrangers ? L’action en rescision est-elle injuste, ou
bien est-elle dangereuse dans son application ?

L’action en rescision, a-t-on dit, entraine des inconvénients incontestables.
C’est une menace qui plane sur la propriété et qui parlant porte
une grave atteinte au crédit public et aux droits des tiers. Elle est périlleuse
pour les parties elles-mêmes <t elle éloigne, dans la suite, de contrats
semblables.

A la vérité, ces considérations ont de la force ; mais on peut invoquer,
en faveur du système du Code, des raisons qui ne sont pas moins sérieuses.
Et d’abord la rescision pour lésion est assurément juste. Qu’on voie dans
la lésion une erreur dans le consentement, on un défaut de liberté, une
violence morale, ou une inégalité dans les équivalents, peu importe ; à quelque
point de vue qu’on l’envisage, il est juste d’y remédier à l’aide de la
restitution L’équilé dans les contrats c’esl, comme le mot l’indique, l’égalité
entre les parties. — En second lie, elle n’entraîne pas dans son exercice
des dangers aussi sétieux qu’on veut bien le dire. L’incertitude dont
la propriété est frappée, l’anéantissement même du contrat ne causeront
au crédit .public et aux droits des tiers le plus souvent qu’une légère
atteinte. Si c’était là, d’ailleurs, une considération décisive, il faudrait
maintenir les contrats entachés d’erreur, de dol et de violence. Les rédacteurs
du Code ont compris les inconvénients que l’on nous signale el ont
cherché à les atténuer autant que possible. Aussi ont-ils déterminé, avec
plus de soin que ne l’avaient fait les lois romaines et l’ancienne jurisprudence,
les conditions de l’action rescisoire pour lésion et les effets qu’elle
produit. La limitant sagement dans sa durée, la restreignant expressément
a certaines personnes el à certains contrats, ils me paraissent l’avoir mise
à l’abri de critiques sérieuses.
Droit romain
Au uerceau de la législation romaine, aucune protection n’était accordée
contre la lésion, non plus que coatre l’erreur, la violence ni le dol. « VU Ihigua
nuncupassit itajus esio, » telle était une des rigoureuses sentences de cette loi
des Douze Tables qui ne reconnaissait pas les vices du consentement.

Cette indifférence de la loi romaine peut, au premier abord, paraître étrange
et même coupable.

Comment s’expliquer, en effet, que chez un peuple où le jeune homme, a peine
pubère (l) , est jeté brusquement au milieu des affaires et pleinement capable
de s’obliger, aucun secours ne soit donné, aucune mesure de protection ne soit
prise contre les actes les plus impudemment do !osifs(2). Dira-t-on que l’enfance
d’un peuple est un âge naïf, aux moeurs simples et candides ; que les premiers
légis.uteurs n’ont pas prévu le mal parce qu’ils l’ignoraient, et, dès lors, n’ont pas
songé au remède ? Mais celte donnée, outre qu’elle est contestable, ne nous
expliquerait pas l’absence totale de dispositions sur la lésion h l’époque classique,
alors que l’ancienne simplicité des moeurs avait disparu sous l’influence
de l’accroissement de la richesse individuelle et do l’envahissement du luxe.

La véritable raison, nous la trouvons dans 1<> caractère formaliste h l’excès
d’une législation qui rattachait à une fornnle concise et sacramentelle, jamais à
l’intention des parties, la aurt avilis de l’obligation.

Sans doute, on proclaaiait bien que le consentement était le fondement de
tout contrat : « Aulium esse conlraeltim, nullam esse obliyalionem qit’e non
habeal in se conv ?nlio.iem(3). » Mai-* ?i le consentement était esseitiel à la
formation du contrat il ne suffisait pas h lui seul pour produire des obliga(1) 
La puberté avait été considérée comme M limite naturelle au delà de laquelle l’homme
était réputé capable de s’obliger. Relativement .> la iivation de cette époque, une controverse
bien connue s’était engagée parmi les jurisconsultes. Les uns, les Sabiniens, voulaient que la
puberté fût appréciée individu* llcmcut, d’après le développement physique. Les Proculéien »,
au contraire, pour éviter l’incertitude, lixaient invariablement la puberté à quatorze ans pour
les hommes et à douze ans pour les femmes. Une troisième opinion exigeait les deux conditions
d’âge et de développement physique : ut ex annorum raliont "i ex habita eorporis stat
comprobalur (Strv. ad Virg., Ecloj. vin, 39]. Juslinien confirma l’opinion des Proculéiens,
qi>i d’ailleurs parait avoir prévalu longtemps avant lui.(2) Au reste, les hommes étaient seuls exposés aux périls de celte capacité prématurée ; les
femmes étaient protégées, à cette époque, par une tutelle perpétuelle.(S) L. I, § 3, l). — Départis, n, 14.
— 6 —

tions civiles : « Nudapaclio obligalioncm non parti (l). » 11 était indispensable,
en principe (2) , qu’a l’élément consensuel vint s’ajouter l’élément matériel, la
m, les verba, les liiteroe. Bien plus, une fois ces formes accomplies, le
consentement était présumé : on ne concevait pas que derrière ces fo.'mcs il
pût y avoir autre chose que la volonté dos parties.

Peu importait que le promettant ne fût amené a contracter q-ic par suite de
manoeuvres frauduleuses du stipulant ; peu importait qu’il fût victime d’une violence
ou d’une erreur « Si metu coaclus, aul dolo induclus, aul errorc lapsus,
sdpulanti Titio promisisli, palam est jure civili te obligation esse (3). »

Il a prononcé les paroles sacramentelles, tout est consommé ; désormais
aucune place ne reste à l’interprétation de sa volonté véritable.

Un pareil droit était trop rigoureux et conduisait h des résultats trop évidemment
injustes pour que l’on no cherchât pas h en corriger les excès. Ce fut
l’oeuvre des préteurs ; ils comprirent qu’il importait de ne pas abandonnera
lui-n.Ame le jeune Romain, qui, d’un état d’incapacité absolue, passait sans transition
\\ une capacité sans limites ; qu’il était jusb de le protéger contre son
inexpérience des affaires, contre ses propres entraînements, et peu à peu ils
réussirent a faire fléchir, en faveur de l’équité, la rigueur du slriclumjus.

En vertu de leur jus edicendi, ils en arrivèrent à suppléer, à compléter, à
corriger, par mille moyens ingénieux et détournés, ce droit civil qu’a rcriginc
ils s’étaient contentés d’appliquer « Jus proelorium est quod’ proelores inlroduxc~
runl adjuvandi, vel supplendi, tel eorrigendi juris civilis gralia, propter utili'
tatem pttblicam (4). »

Ajoutons que cette jurisprudence des préteurs fut ensuite heureusement
secondée par les constitutions impériales.

Dans la première partie de notre élude romaine, nous parleroir » des mineurs
de vingt-cinq ans, et après avoir passé en revue toutes les protêt tions qui leur
furent successivement accordées, nous nous arrêterons plus spécialement sur
Vin inlcgrum rcslilulio ob wlalan.

Dans une seconde partie, nous traiterons do la rescision pour *.AUSG do lésion
en cas de majorité.
(1) L. 7, § 4, D. — De paetit, H, 11.(2) Les quatre contrats consensuels formaient autant d’exceptions à Rome.(3) Inst. § 1. — Dt except., 4-13.(4) L. 7, g 1, D. — Dt juitit. tt jure, 1-1.Première partie.
DE LA LÉSION A L’ÉGARD DES MINEURS.

CHAPITRE PREMIER.

HISTORIQUE DES MOYENS DE PROTECTION ACCORDÉS AU MINEUR
CONTRE LA LÉSION.

Déjà la loi elle-même dc3 Douze Tables avait prévu et puni le dol du tuteur
envers son mineur a Scd si ipsi lutore » rem pupilli furali sunt, videamus, an
ca aclionc, quoe proponilur ex lege duodecim labularutn advenus lulorcm in
duplum, singuti in solidum lencantur ? (I)  »

Cette loi ne visait que les malversations du tuteur dans l’administration des
biens de son pupille. En dehors de ce cas tout spécial, le mineur n’était nullement
protégé, et spécialement, avons-nous dit, lorsqu’il sortait de tutelle il so
trouvait tout 'a coup à la tète de sa fortune, en disposait à son gré, sans que
rien ne vînt le prémunir contre la fragilité de son jugement. « Obligari potesl
pater (amilias sua poleslatis, compos menlis. (2)  »

Le premier rcmêdo a une pareille situation fut apporté par un plébiscite
connu sous le nom de lex Ltvtoria ou Phvloria. On ignore l’époque précise à
laquelle cette loi fut portée ; on sait seulement qu’elle était en vigueur au temps
de Piaule, c’est-à-dire au sixième siècle de Rome ; un personnage de Pseudolus
y fait une allusion évidente (3).

La loi Plcctoria établissait une poursuite criminelle rentre tous ceux qui, en
traitant avec un jeune homme mineur de vingt-cinq ans (4) , l’avaient entraîné
par des manoeuvres Irauduleuses à consentir h un acto contraire a ses intérêts.
C’est ce qui résulte de dc.iv passages de Cicércn, tirés, l’un du De officiis :
(1) L. 55, § I, D. — De admin. tt perte., ÎC-7.(2) L. M, D. U-7.(3) Pscud., acte i, scène ni., v. 8i.La date d<! la mort de Piaule nous est donnée par Cicéron (Urutus, 15) , qui la reporte à
l’année 570. La toi dont nous parlons ne peut donc étro postérieure h cette époque. — V. sur
ce point Bonjean, ti, p. 451.(1) La loi fixait h la vingt-cinquième année Page auquel le pubère cessait de jouir du bénéfice
qu’elle lui assurait, On verra que cette « légitima estât » fut conservée dans tes institutions
nouvelles qui vinrent remplacer, en la perfectionnant, la loi Plaetorta.
— 8 --
« Alque isle dolus malus eliam legibus erat vindicalus, ut Mêla ex xtt l"'ntlis, cl
circumscriptio adolescentium lege Ploeloria », l’autre de son traité de Xalura
deorum : a Inde judîciwn publicum rei privaloe lege Ploeloria (1). Nous voyons
par ce dernier texte que, pour assurer une sanction plus efficace h la protection
accordée &JX mineurs, et bien qu’il ne s’agit ici que d’un intérêt privé, on
avait permis à tout citoyen de se porter accusateur comme dans les causes
criminelles ou coaime dans l’action de tutelle.

L’individu condamne était frappé d’infamie, et d’après la Table d’Héraclée
(2e fragment) , devenait incapable de remplir les fonctions municipales. Mais le
contrat était-il annu'.é dans l’intérêt du mineur ? Les textes ne 'e disent pas ; il
ne nous est donc pas permis de prononcer une nullité que rien ne révèle. Nous
estimons que la condamnation était purement infamante et pécuniaire ; co qui
était fait subsistait. Toutefois, si la condamnation intervenait avant que l’acte
entaché de dol lui exécuté, et si la partie condamnée avait l’audace de réclamer
l’exécution de cet acte, le mineur pouvait vraisemblablement se défendre h
l’aide d’une exception (2).

11 faut remarquer que le dol seul « circumscriptio adolescentium » était
réprimé cl que le jeune homme était laissé sans dofense contre les nombreux
dangers auxquels l’exposait, môme en l’absence de fraude, l’inexpérience et
la faiblesse de l’âge.

Ce premier système de protection était donc très-imparfait, puisque d’une
part le mineur était protégé seulement contre le dol et non contre la lésion
simple ; qu’il se trouvait dès lors dans la nécessité de démontrer la mauvaise
foi des tiers, et que, d’autre p*rt, suivant l’opinion communément reçue, il
n’était pas dédommagé, au moins par voie d’action, du préjudice que l’acte
dolosif lui avait causé. Il y a plus: cette loi n’était pas seulement imparfaite,
elle était encore dangereuse en ce qu’elle enlevait tout crédit au mineur, ainsi
que l’atteste le dialogue suivant du Pseudolus de Plaute :

Le jeune Callidorê s’écrie :
Nimis miser sumNummum nusquam reperire argentl queo :
Ita miser et amore pereo et inopia argentaria.(1) D » offic, lib. m, c. 15. — De natura deor., lib. », 1, c. 30.(2) L. 7, § 1, D. — Dt except., 44-1.Le jurisconsulte Paul, dans ce fragment, parait faire allusion à l’exception de la loi Ploeloria.
Après avoir énumèré les exceptions rei cohérentes qui passent a ce titre au fidèjusseur, il arrive
A se demander si le fidèjusseur d’un m’neur de vingt-cinq ans peut exciper de la minorité du
débiteur principal. Il répond ! oui, si le mineur a été ttrcumsertptus,' non, s’il n subi une
nimple lésion (si deceptut ait in re). — Or, quelle est cette exception donnée au minor rfrtumserlptui
et a son fidèjusseur, sinon celte de la loi Ploeloria ?- D —
Et plus loin :
Perii ! annon lum lex me perdiiit quina vieenaria ?
Metuunt credere omnes.
Son interlocuteur Ballion lui répond :
Eadem’st mihi lex : metuo credere (i).
Il est vrai que ce dernier inconvénient avait été prévu par la loi elle-même.
Les mineurs pouvaient, en effet, ainsi quo nous le verrons par un texte de
Julius Capitolinus, demander pour chaque affaire un curateur spécial dont
l’assistance fût une garantie pour les personnes qui voudraient traiter de bonne
foi avec eux.

Reste toujours le reproche d’imperfection quo l’on peut a bon droit adresser
au système de protection organisé par la loi Ploeloria.

Ajoutons que lorsque l’édit d’Aquilius Gallus « quoe dolo malo facta esse diccntur
si de his rtbus alia aclio non ait, tt jusla causa esse videbilur, judicium
dabo » vint proscrire le dol dm:* tous les contrats, les mineurs de vingt-cinq
ans se retrouvèrent dans la position commune ; l’exception de la loi Plretoria
disparut en se fondant dans l’exception générale du dol (-2).

Les préteurs imaginèrent une protection beaucoup plus efficace en créant la
reslitulio in integrum. L’acte juridique est accompli ; il est valable d’après le
droit civil, mais ii cause un préjudice au mineur ; le préteur permet alorâ d’agir
comme si Pacte n’était p ;s intervenu. De toutes les créations du droit honoraire,
ce fut peut-être la plus hardie. Le préteur ordinairement se garde de
heurter de front le droit cl\i' ; il se contente de le côtoyer en ciéant des exceptions
contre certaines rigueurs, en accordant des actions ficlices ou utiles. Ici
il se départit de sa timidité habituelle, et en faîcur d’une personne qui lui parait
digne d’intéiêt il déclare q,ie le droit commun ne recevra pas son application.
Aussi le jurisconsulte Paul dit-il avec raison de l’îii integrum restilutio qu’elle
est magis itnperii quam juridictionis (S).

On ne demandera plus au mineur de vingt-cinq ans d’administrer la preuve,
souvent difficile, du dol ; l’engagement tombera pour cause de simple lésion.
C’était évidemment un progrès. Mais h un autre point de vue, celte nouvelle
(l) Plaute. PseuJolu", acte i, scène m.(J) L. 1,8 1,D. — De dolo malo.Avant l’édit, il était utile de distinguer, parmi les personnes capables, les mineurs de
vingt-cinq ans et les majeurs. En clTet, le dol, en général, et sauf dans les contrats de bonne
foi, devait être prévu par une stipulation particulière : rfofum abatt abfuturumiut. Au contraire,
vis-à-vis des mineurs, la loi Plrctoria produisait ses etTets sans stipulation.(3) Paul, I. xxvi, pr. D. —Ad munieip,, 50-1.
- 10 -

mesure de protection n’était pas a l’abri de toute critique. Nous avons déjà
signalé le danger en parlant de la loi Ploeloria. Ce danger, le discrédit des
mineurs, fut encore augmenté n h restittttio in integrum f la protection était
trop énergique pour ne pas c r les tiers: ou ils ne traitaient pas, ou ils
se faisaient payer le danger qu’ils couraient. C’est pourquoi nous voyons que
les magistrats, s’inspirant des intérêts bien entendus des mineurs, n’accordaient
la reslilutio in integrum qu’avec la plus grande circonspection Ne
magno incommoda hujus wlatis hommes (mineurs) adficianlur, nemine cum his
contrahente (1).

Les modifications que les empereurs apportèrent à la condition des mineurs
de vingt-cinq ans eurent une salutaire influence. Elles les protégèrent plus
intelligemment en rassurant les tiers qui traitaient avec eux.

Marc-Aurèle leur permit de demander un curateur général. Cette idée de
curatelle n’était pas nouvelle ; déjà, en vertu de la loi Ploetoria, le mineur
pouvait être pourvu d’un curateur, mais les pouvoirs de ce curateur n’avaient
trait qu’à l’affaire au sujet de laquelle il avait été nommé « reddilis causis. »
Sous Marc-Aurèle, au contraire, au lieu d’une succession de curatelles temporaires,
on eut une curatelle permanente. Pour la première fois, la capacité
même des mineurs ne tarda pas à être assimilée à celle des impubères ; peutêtre
le fut-elle même dès Marc-Aurèle.

Voici en quels termes s’exprime Julius Capitolinus, le biographe de MarcAurèle
: « De cttraloribus, ct’tm anlca non nisi ex lege Ploeloria, vcl proplcr
lasciviam, vel propter demenliam darcnlur, ita statvil (Marc-Aurèle) tif omnes
adulti curalores acciperenl non reddilis causis (*2). »

Certains auteurs, qui se refusent à voir dans la loi Pltctoria un germe de la
curatelle des mineurs, entendent ainsi ce texte : « Avant Marc-Aurèle, il n’y
avait lieu à l’ouverture d’une curatelle que sous le prétexte do prodigalité ou do
folie (non nisi vel proplcr lasciviam, vcl propter demenliam)  et cela, par une
suite naturelle de la loi Ploetoria (ex lege Ploeloria). A cette époque, le mineur
no parvenait à obtenir un curateur qu’en simulant la folie. Depuis Marc-Aurèle,
lo mineur peut demander un curateur en invoquant uniquement son état de
minorité, sans rien feindre, non reddilis causis.

La plupart des interprètes (3) admettent au contraire, avec raison, quo le texte
de J. Capitolinus désigne trois sortes de curatelles distinctes : la curatelle
des agnats, donnée en vertu de la loi des Douze Tables, propter lasciviam (aux
prodigues) et propter demenliam (aux fous) , et une troisième curatelle donnée
aux pubères mineurs do vingt-cinq ans pour des affaires spéciales, en vertu do
la loi Ploeloria.
(1) L. 2 », § I, D. — Dtmin., 4-i.(2) i, Capitolinus, lu vita Slarcl Anton. Cap. x,(3) V. notamment Heineccius, antiquités romaines, liv. t, lit. 23, §§ 6 et 8.
- 11 -

foute l’innovation de Marc-Aurèle consiste en ce qu’il permit aux mineurs
do demander un curateur général et permanent, non reddilis causis, à la différence
de celui qu’admettait la loi Ploeloria.

Le curateur, en principe, n’était donné aux mineurs que sur sa demande ; la
loi le lui offrait mais ne lui imposait pas. C’était à lui de voir s’il se sentait
assez fort, assez expérimenté pour s’en passer, ou si, doutant de soi-même, il
jugeait bon d’y recourir.

Le caractère facultatif de cette curatelle, qui ne devint obligatoire que par
exception, est incontestable 'a toutes les époques. « inviti adolescentes, disent
les institu tes, curalores non accipiunl(\). »A ce passage des institutes, il convient
d’ajouter la loi 3 C. de in inl. rtslit. ou Dioclétien oppose le minor curalorem
habens au minor sine curalore constitutifs : et cette phrase de Papinien, dans la
loi 13, S 2. De lulor. cl curai. : « Minoribus annorum desiderantibus curalores
dari soient. » Enfin, toute idée de contrainte disparaît en présence des textes
où l’on prend la peine do nous dire que pour figurer dans un procès, recevoir
un paiement ou un compte de tutelle, le mineur pouvait cire contraint par
la partie adverse de se faire désigner un curateur. Ces textes, spécialement
écrits pour indiquer une exception considérable, respectent et contirment en
même temps la règle. En voilà assez pour écarter le système qui croit voir la
nécessité absolue de la curatelle dans les mots de J. Capitolinus sur Marc-Aurèle :
o lia statuit ut omnes adulli curalores acciperent, » mots qui n’expriment qu’un
droit (2).

Donc, en principe, la curatelle était libre, mais par exception, avons-nous dit,
et lorsqu’il s’agissait : 1° de soutenir un procès ; 2J de recevoir un paiement (3)  ;
3 » de recevoir des comptes de tutelle, l’adversaire au procès, le tuteur ou le
débiteur pouvait, pour sa sûreté personnelle, exiger que le mineur se fit nommer
un curateur (4).

Toutefois, si en dehors de ces trois hypothèses la curatelle demeurait facultative,
il est vrai do dire qu’en fait le nombre des jeunes gens qui y curent recours
fut considérable. Dans cet état do choses, nous pouvons nous demander en
(1) Inslit. § 3. De curatoribus ti-Ji).(2) Certains auteurs ont argué aussi des termes de la loi 1,8, 3. D-i-S. « Et Uho hoditin
hane usque .rtatem adolescentes curatorinn cuxllio reguntur : née antt rei suit administralio
eis commitll dtbebit, quamvli bene rem suam gerentibus. » Mais cette phrase Tlpien n’a pas
I ? portée que nos adversaires semb'ent lui attribuer.(3) Dans l’hypothèse d’un paiement h recevoir, Juslinien ajouta une formalité. H exigea que
le débiteur, pour avoir toute sécurité, payât ex juticiali sententla.(4) Dans les deux premiers cas, les fonctions de curateur cessaient avec l’accomplissement de
l’acte pour lequel il avait été nommé. Ce n’est qu’en cas de reddition de comptes de tutelle
que le curateur, nommé pour assister le mineur, continuait à exercer ses fondions jusqu’à la
pleine majorité du mineur sorti de tutelle.
- 12 —

quels cas le mineur devra arguer encore d’une lésion subie, et invoquer la
resiitulio in integrum. Nous retrouverons la même question et nous y répondrons
plus loin à propos des mineurs en tutelle ; disons, dès à présent, qu’en ce qui
concerne les actes passés soit par le curateur lui-même, soit par le mineur,
avec le consensus curatoris, Vin integrum reslilutio ne se trouve pas écartée
par l’action directe ou contraire de curatelle, mais concourt avec elle. Ce point
est expressément établi par deux constitutions formant au code les lois 2 et 3
(titre : Si tutor vel curât. intervenerit,2—2$)  sur lesquelles nous aurons bientôt
l’occasion de revenir. Qu’en ce qui concerne les actes consentis par lo pubère
seul, ils durent naturellement avoir le sort des actes passés par le pupille, 4111e
auclorilale lutoris, du jour où l’assimilation de tous Ie3 mineurs de vingt-cinq
ans fut complète. La difficulté est de savoir à quelle époque précise on peut
assimiler d’une manière absolue les mineurs en curatelle aux pupilles et aux
prodigues interdits.

Nul doute que sous les empereurs Dioctétien et Maximien l’obtention d’un
curateur général n’entraîne avec elle l’incapacité du mineur. La loi 3 (C. 2, 22) 
l’affirme en termes précis : « Si curp.lorem hahens minor quinquect viginti annis
post pipillarcm oelatem vcn:licUsli, hvnc conlractum sercari non cporlcl : cum
non absimilis ci habeatur minor curatorem habens, cui, à proelore curalore dato
bonis interdiction esl. Si veto sine curalore comtilulus conlractum fecisti:
implorarc in integrum mlitutiomm. si needum lemporc pnrfmla creesserint,
causa cognita non prohiberis (1). »

Personne n’hésiterait à faire remonter cette doctrine jusqu’à Marc-Aurèle,
n’était la loi 101, de verborum obligationc, de Modestin qui contredit le reseril
des empereuis: « Pubères sine curatoribus suis possuntcxs’ipulalu obligariÇÏ).- »

[I est difficile do concilier celte décision de Moucsiiri avec h constitution de
Dioclétien ci de Maximien.

MM. de Savigny et de Vaugerow (3) ont essayé de mettre d’accord ces deux
textes en les interprétant littéralement ; ils distinguent les aliénations do la
capacité de s’obliger.

La loi 101 déclarerait valables les obligations contractées par le mineur sans
l’assistance de son curateur et la constitution 3 frapperait de nullité seulement
les aliénations ; de telle sorte que sous Marc-Aurèle comme aussi sous Dioclétien
et Maximien, le pubère mineur de vingt-cinq ans, pourvu d’un curateur
général, peut bien s’obliger mais non pas aliéner sans l’assistance de ce curateur.
Les défenseurs de ce système oublient que la vente romaine n’engendre
(1) L. 3, C. de in integr. reslit. (11 -2ï).(2) L. 101, D. de itrb. oblig. (xn-1).(3) Savigny, l’erm. Schrift., t. 11, n9 IS ; Vaugerow, Lthihuch, t. 1, § 291.— Ces auteurs
ont reproduit la doctrine soutenue par Cujas, sur !e titre de vtrb. obllg., I, loi.
- 13 —

que des obligations et ne dessaisit nullement le vi .deur de la propriété. Au
reste, le texte même du rescrit suffirait à écarter cette première opinion: Que
disent les empereurs ? Que le mineur en curatelle ne diffère poiatdu prodigue
interdit, non abshnilis ei cui bonis interdiction est ; qu’est-ce à dire, sinon que
à l’exempte du prodigue interdit, le mineur, curatorem habpm, ne peut pas plus
3'obliger qu’il ne peut aliéner.

Une seconde doctrine (t) distingue les contrats par lesquels un mineur engage
sa personne, comms lorsqu’il promet ses services de ceux par lesquels il
engage son patrimoine. Mais elle no prend pas garde qu’engager sa personne
c’est en réalité engager son patrimoine. Il est bien évident qu’une obligation de
faire non exécutée se résout en dommages et intérêts et engage alors les biens
eux-mêmes.

Quelques interprètes plus hardis sont rnème allés, dans l’intérêt d’une conciliation
à tout prix, jusqu’à corriger arbitrairement le texte de la loi 101. Les
uns avec Doneau (2) insèrent une négation dans la phrase de Modçstin, à la
place du mot suis et lisent : sine curatoribus sox possunt. D’autres avec
Noodt (3) changent obligeai en-obligare.

Il en est enfin qui acceptent la phrase de Mo destin telle qu’elle est et qui,
convaincus apparemment que l’on peut faire tout signifiera un texte habilement
entendu, se sont livrés aux interprétations les plus fantaisistes. La loi 101 .
viserait exclusivement les mineurs qui ne sont pas in curaiione constiiuti, qui
n’ont pa3 un curateur général. Ceux-là peuvent s’obliger. C’est dire en d’autre3
termes quo l’assistance d’un curateur, nommé pour une seule affaire, n’est pas
nécessaire aux mineurs pour s’obliger dans une autre. L’idée est vraie ; mais ce
n’eût vraiment pas été la peine de rexprirr :.

Tout aussi inadmissible csi l’opinion à< : JX qui entendent ainsi le texte : les
pubères (à la différence des pupilles) n’ont pas besoin de la présence de leurs
curateurs au moment même où ils contractent. Le jurisconsulte romain aurait
simplement voulu signaler la différence de Vauclorilas tuloris et du consensus
curatoris. Il faut avouer que cette interprétation est divinatoire (4).

Nous croyons qu’il vaut mieux accepter le désaccord qui existe entre ces
deux lois et chercher à l’expliquer historiquement plutôt qu’à le faire disparaître.
La constitution impériale consacre uno règle nouvelle, amenée tout naturellement
par l’innovation de Marc-Aurèle. « Dans l’origine, dit M. Machelard
(s) , on ne priva pas le mineur de la capacité de s’engager malgré la
(1) Gluck, t. iv, p. 7.*>.(2) Doneau, Comment., liv. xit, chip, XXIÎ, S 50.'(3) NooJt, de pact, el transact., chip. xx.(1) Ytnniut ad hist., liv. m, lit. 20, $ 29 ; Puchta curs. des inst,, t. il, g 202, — Note a a.
(5) Oblig. natur., V* partie, § 2, art. 4, '
- 14 -

nomination d’un curateur ; on se contente de lui retirer l’administrition de ses
biens. Tel était sans doute l’état du droit à l’époque de Modestin, où les conséquences
de la curatelle générale introduite par la constitution de Marc-Aurèle
n’avaient pas encore atteint leur développement légitime. Puis la force des
choses conduisit à ce résultat : que celui qui ne peut administrer ne doit pas
pouvoir s’obliger, système logique, admis de bonne heure pour le prodigue à
l’égard duquel la curatelle était une institution fort ancienne. — L’assimilation
était rationnelle…. aussi est-elle formellement exprimée par Dioctétien et Maximien.
 » (1) 

11 faut donc dans l’étude de la capacité du mineur distinguer deux époques :

1" ÉroQiE. — La présence ou l’absence d’un curateur n’a aucune influence
sur la capacité du mineur. Cela se comprend : le mineur de vingt-cinq ans
était, d’après les Douze Tables, pleinement capable. Par respect pour le vieux
droit on fie lui enleva pas la capacité de s’obliger. La présence d’un curateur
général n’avait d’autre résultat que de lui retirer l’administration des biens et
de rassurer les tiers ; le magistrat accordait plus difficilement la restitulio in
integrum s’il y avait un curateur que s’il n’y en avait pas. La curatelle n’était
donc rien de plus qu’un moyen pratique d’éviter tout dommage au mineur, et
de lui épargner des recours souvent illusoires pour lui, et toujours désastreux
pour le crédit public.

Le sênatus-consulte de Septime-Sévère vint diminuer un peu cette capacité
en prohibant les aliénations des proedia ruslica vel suburbana. (2) 

2« ÉPOQUE. — Bas-Empire, peu avant Dioclétien.

Le mineur pourvu d’un curateur permanent devient incapable de consentir les
actes par lesquels il rend sa condition pire. Dans celte seconde période, une
différence capitale s’établit dans la situation juridique des mineurs de vingt-cinq
ans, suivant qu’ils sont pourvus d’un curateur général, ou qu’au contraire ils
n’en ont pas demandé.
i"cas: Le mineur n’a pas de curateur, il aune capacité entière, mais il a le
secours de la reslilutio in integrum.

2« cas: Il a un curateur permanent, il est dans une situation analogue à celle
du pupille, c’est-à-dire il est capable de faire tous les actes par lesquels il rend
(1) Voir dans le même sens, MM. Démangeât, tr. de dr. roui,, t. i, pages 408 et 407.—
Accarias, précis de dr. rom., t. i, pages 380 et 387, Labbè, à son cours.(2) L. 1, § 2, D. — 27-9. Mus tard, Constantin généralisa celte prohibition el étendit la
nécessité de l’autorisation du magistrat à tous les objets appartenant aux mineurs, en exceptant
seulement ceux dont la conservation eût été évidemment onéreuse ou nuisible. —. L. 22, C, de
adminlst. tut. 5 — 37.
-Irisa
condition meilleure. Les actes par lesquels il fait sa condition pire sont nuls.
Comprenons bien cela : supposons qu’un mineur de vingt-cinq ans, in curalione
constitutus, contracte une obligation. Dans la première période, il s’oblige et
devient débiteur, mais il est protégé par h rcstitulio in integrum. Dans la
seconde période, l’acte est nul de lui-même.

De là, les différences suivantes :

1* Sous Justinien, la resiitiitio n’est recevable que pendant quatre ans. La
nullité est perpétuelle ;

2* La restilutio exige la preuve de la lésion. La nullité exige seulement la
preuve de l’existence du curateur et l’absence de son consensus ;

3" La restilutio donne liberté d’examen au magistrat. La nullité doit nécessairement
être reconnue, si elle existe.

- 16 -

CHAPITRE IL
DE LA RESTITUTION DES MINEURS. — PAR ET CONTRE QUELLES PERSONNES
LA RESTITUTION PEUT ETRE DEMANDÉE.
Nous n’avons pas à nous occuper de toutes les causes de restitution. Nous
bornant à l’étude de ia restitution accordée aux mineurs de vingt-cinq ans ou
pour saule cause de lésion, nous laisserons de côté ce qui est spécial aux
•restitutions pour cause de violence, de dol, d’absence et d’erreur. Sans doute,
c’est bien à l’occasion de la lésion que le Romain se fera restituer contre la
violence, le dol, l’absence ou l’erreur ; mais prenons-y gardo : c’est moins la
lésion qu’une do ces quatre circonstances qu’il devra prouver au magistrat.
Sans doute, dans ces quatre cas la lésion est une condition à la restitution, mais
c’est une condition accessoire à d’autres ; au contraire, la restitution ob oetalem
est fondée sur la lésion seule. Le préteur ne restitue pas les mineurs comme
mineurs — ils sont capables jure civili — mais comme lésés ; ce qu’exprime
l’adage bien connu : Minor non resliluitur tanquam minor sed lanquam loesus.

« Qu’une restitution, dit M. de Savigny, soit demandée pour epuse de violence
ou pour cause de minorité, le fait de la violence doit sans doute être prouvé
comme le fait de la minorité ; mais le fait de la violence une fois constaté, le
vice de l’acte juridique est par là même établi, tandis que lo fait de la minorité
ne prouve nullement que l’acte doive être annulé commo l’oeuvre de la légèreté
• et de l’irréflexion (I). »

SECTION PREMIERS. — PERSONNES QII PEUVENT RECOURIR A LA RESTITUTION ob
wlalcm.

Voici les termes de l’édit : « Quod cum minore quam viginli quinque annis
nalu geslum esse dicelur, uli quelque res erit, animadvertam (2). »

La première condition pour obtenir la restitution est donc d’être mineur de
vingt-cinq ans ; la vingt-cinquième année accomplie, cette protection cesse ;
l’homme est, à cet âge, présumé avoir une complète intelligence des affaires,
une pleine maturité dj jugement. Dès lors, il est important de pouvoir préciser
exactement le moment où l’homme arrive à cet âge que les textes appellent
txlas légitima, perfecta wtas.

Ordinairement, le temps se conr.to par jour et non par heure, de telle sorte
qu’on no considère déjà plus comme mineur celui qui est entré dans le dernier
(1) De Savigny, dr. roui. § 323.(2) L, t, § I. D. De minor, 4-4,
— 17 -

jour de la dernière année, bien qu’il ne soit encore qu’au matin de son vingtcinquième
anniversaire. « Jam minor non est qui diem supremum agit anni
vicesimin, nous dit Ulpicn, qui interdit d’affranchir avant vingt ans (1).

Même mode de calcul pour apprécier la capacité de tester ; h la première
heure de sa quatorzième année, lo jeune Romain peut valablement faire son
testament (2).

Ici, par un privilège spécial, le temps de la majorité se compte de momenlo ad
momenlitm « cl ila eril dicendum ulà momenlo ad momcnlum tcmpusspcclelur($). »
Jusqu’à la dernière heure de sa vingt-cinquième année, le mineur est restituable.

Cette exception à la règle ordinaire se justifie par la faveur duc à la minorité ;
ce sont autant d’heures pendant lesquelles le jeune homme sera encore
protégé.

Certains textes (4) prévoyant le cas où la personne dont on recherche l’état
de minorité ou de majorité est née dans un jour ou dans un mois intercalaire (5) ,
donnent à ce sujet des solutions curieuses.

Le préteur ne soumet h la restitution que le cum minore gcslum. L’ado d’un
majeur échappe au secours prétorien, encore bien qu’il ait été commencé en
temps de minorité. C’est au moment où l’acte a pris fin qu’il faut se placer p.,m*
savoir si oui ou non il tombe sous le coup do l’édit. L’auteur de l’acte ev' -
il encore mineur, il sera écouté dans sa demande ; est-il déjà entré en majorité,
il ne peut plus invoquer la restitution. Ainsi, lo décide Ulpien dans la loi 3,
par. 1, D. de minor. Néanmoins ce jurisconsulte ajoute que si l’adversaire, par
calcul, calliditate, a traîné les choses en longueur pour mettre à l’abri de toute
attaque l’acte suspect, la restitution doit être admise, d’autant mieux que le
restituable est tombé dans le piège alors qu’il était mineur.

Supposons qu’un mineur a géré les affaires d’un majeur. Dans ce cas, le majeur
peut se faire restituer et se faire céder pour cela l’action du mineur. S’il en
(1) L. 1. D. Dt manum.(2) L, 5. D. Qui test, facere postunt, 28-1.(3) L. 3, §3. D. De min. 4-i.(4) L. 98, § t.I). 1-10. — L. 3,g3. D. 4-4.(5) Cher, les Romains, le mois de février avait vingt-huit jours. Le 23 s’appelait Terminalia,
le 14, Itegifuglum. Cet état normal changeait tous les deux ans ; le mois de février était alors
réduit à vingt-trois jours ! entre les Terminalia et le Reglfugium on insérait un menifi intercalaris
de vingt-deux ou ving-trois jours auquel on ajoutait les cinq jours retranchés de février
a partir du Rcgifugiiim. Ce mois avait ainsi tantôt vingt-sept, tantôt vingt-huit jours. Dans
sa réforme du calendrier, César substitua à ce mois un jour intercalaire qui se présentait tous
les quatre ans. Ce jour ne recevait aucun numéro d’ordre et ne dérangeait en rien la conciliation
ordinaire des jours de février, bien qu’en fait ce mois fut ainsi porté à vingt-neuf jours.
[Sueî, Juliùt, c,-4o i Macrob, Saturn. 2.-C-I3  ; Centorinus d« dit natalt, c-20 j Soltnut, 3.) 
— 18élait

autrement il recourrait contre lo mineur par l’action ncgotiorum gtslorum
et celui-ci supporterait en définitive le dommage.

Si, au lieu de se porter gérant d’affaires, le mineur se porte mandataire, le
résultat sera différent. Pourquoi ? Parce que dans le premier cas, dans le cas de
gestion d’affaires, le majeur ne pouvant assurément souffrir d’une gestion qu’il
ignore, rejetterait la perte sur lo gérant d’affaires mineur ; au contraire, dans le
cas du mandat, le mandant a voulu l’opération et par l’action mundali sera tenu
de l’accepter tout entière ; il en supportera les risques quels qu’ils soient.
Néanmoins, nous dit Paul, si l’insolv milité du mandant rendait inutile au mineur
l’action du contrat il faudrait alors admettre l’intervention du préteur (I).

Renversons les hypothèses :

Col un ni3jeur qui est gérant d’affaires ou mandataire d’un mineur. Peut-il
dcmandei lu restitution ? Non, s’il s’est porté gérant d’affaires ; car il y a là acte
de majeur. Non encore s’il a agi en qualité de mandataire, car les idées romaines
empêchent de voir dans ce second cas comme dans le premier un acte de
mineur.

Toutefois, si lo mandataire était insolvable et ne pouvait indemniser le mineur
des suites du mandat, la restitution serait possible. Mais remarquons que si dans
certains cas exceptionnels le majeur a droit à la protection prétorienne, c’est
qu’il importe de sauver le mineur de la lésion ; c’est toujours l’intérêt de ce
dernier qu’il faut examiner.

La restitution est accordée à tous les mineurs sans distinction.

Peu importe quo le mineur soit ou non pourvu d’un curateur. Nous avuns
déjà indiqué que le droit romain n’avait pas vu dans l’organisation de la curatelle
un motif suffisant pour écarter C’Hte protection subsidiaire (-')  ; il obéissait
h uno vérité constante, à savoir que l’on n’est jamais si bien servi par autrui
que par soi-même ; du reste, où élait le danger ? Les tiers qui traitaient avec le
mineur n’ava'nnt-ils pas pour garantie de la sécurité du contrat la sage appréciation
du magistrat ? : VU quoeque res erit animadveriam.

Peu importe que le mineur soit alicnijuiis ou en tutelle. C’eût été une inconséquence
de restituer le mineur contre les actes lésionnaires où il avait figuré
avec son curateur et à laisser le pupille sans défense contre les faits de son
tuteur. La responsabilité de celui-ci pouvait être illusoire, et dès lors le pupille
avait un grave intérêt à faire tomber les actes qui lui portaient préjudice. Aussi
la restituiio est-eile appliquée dans les termes les plus décisifs aux actes passés
par le tuteur ou avec son autorisation (3).

Nous supposons que les formalités légales ont été remplies, san3 quoi les

(1) Loi 23, D. de min., 4-4.

(2) Lois 2 et s., C. 2-25. — Si Mot vel « un ini>

(3) Lois 2 et s., C, 2-25. — Si tut. — Et au digeste, lois 29, 38,47, Dt min., 4-4,

- 19 -

actes seraient nuls d’eux-mêmes et le pupille n’aurait pas besoin de ce secours
particulier (I).

De même, si lo pupille a agi seul, il a le droit de réputer non avenus, en
vertu do sa seule incapacité, les actes par lesquels il a rendu sa condition pire.
(Iml. pr. de aucl. luior.) 

Les impubères se trouvent donc avoir en même temps pour garanties de leurs
droits, et la restilutio, et l’action tutelin contre leurs tuteurs. Il semblerait qu’en
pareil cas la restilutio lût exclue par cette dernière ac 'on, qui est une voie de
droit ordinaire. Il n’en est rien pourtant, et il n’est pas même besoin, pour
l’admissibilité de la restitulio, de supposer, ainsi que l’ont fuit certains interprèles,
finsolvabiliié du tuteur. Nous retrouverons plus loin celte question et
nous la discuterons.

La jurisprudence, s’inspirant de cette même idée, qu’il importe de protéger
efficacement les personnes dont les intérêts sont confiés à un étranger, étendit
l’application de l’édit aux respublicoe : Rcspublica minorum jur* uti solel, ideo~
que aiuilium nslilutionis implorare potc-U (2). Toutes les corporations politiques
ou municipales, et plus tard les corporations religieuses, les églises ^3) et
les cloîtres eurent droit à la restitution.

Plusieurs auteurs (4) , exagérant le motif de cette protection, ont posé en
règle générale que tous ceux dont les intérêts sont, par une nécessité légale,
administrés par autrui peuvent recourir à la restilutio in integrum. Mais celte
doctrine ne saurait être admise ; nous devons rester dans les termes précis
des lois que nous avons citées, et n’accorder le bénéfice exorbitant de la restitution
qu’autant qu’une disposition expresse nous le permet.

Les mineurs, fils de famille, furent compris, eux aussi, parmi les mineurs de
vingt-cinq ans auxquels était applicable la disposition générale de l’édit.
De tout temps, ils eurent un .intérêt considérable à être secourus ; sans doute,
à l’oiigine, ils acquéraient tout h un père qui absorbait tous les droits en sa
personne. Mais n’oublions pas qu’ils pouvaient s’obliger seuls, et qu’à raison
de leurs obligations ils pouvaient être actionnés en justice : « Filius famitias
ex omnibus causis lanquam pater familias obligalur, cl ob id agi cum eo (anquam
cum paire familias polesl (b).
(1) L. 3, C. De in integ. resl. minor.Même remarque pour certains actes qui excèdent les pouvoirs du luteur, tels que donation,
affranchissement en dehors des cas où la loi Senlia l’autorise, etc.(2) L. 4, C. 2-54.(3) L. 22, § 2, D. 4-G. — L. 29, D. 12-0. — L. 8, § 1. — L. Il, D. 27-9. — 1.19,
D. 42-5. — L. 4, C. 2-54. — L. 3, C. 11-29. — L. 23. C. 1-2.(4) Voct ad Paud., 4-5, par. 55. Gluck, C, par. 465.(5) L. 37, D. 44-7.11 faut avouer que c’est un singulier débiteur que le fils de famille, car comment le créancier
- 20L’intérêt

h la restitution s’accrut pour eux du jour où, par l’introduction des
pécules, leur personnalité se détacha de la personnalité de leur père.

Il faut ici observer une double règle : 1* lo lits, pour être restitué, doit avoir
été personnellement lésé ; 2" le pèro de famille ne peut ni invoquer la restitution
ni en profiter.

Ainsi, lo mineur sera restitué sans conteste contre les faits relatifs à son
peculium castrense, patrimoine qui lui est entièrement propre ; il le sera aussi
s’il a renoncé à un legs ou à un (ldéicommis qu’il devait recueillir à la mort do
eon père ; ou bien si, étant institué héritier sous la condition qu’il serait émancipé
dans les cent jours, il a négligé d’en donner avis à son père, qui était
tout prêt à l’émanciper ; ou bien encoro s’il a refusé un droit puremont personnel,
tel qu’un legatitm mililùe. En ce cas : polesl dici in integrum restituai'
dum quoniam ipsius interesl propter spem legali (1).

La restitution au contraire est inadmissible si le mineur néglige d’acquérir ou
répudio une chose qui d’après les principes généraux du droit aurait fait retour
h son père.

En effet, en aucun cas la restitution ne doit profiter à celui-ci.

En somme, pour savoir si oui ou non il y a lieu h restitution, il faut rechercher
si le fdius familial y a un intérêt personnel, ou s’il est lui-môme obligé.

C’est par application de ces principes quo le fils qui a contracté l’obligation
jussu pairis pourra se faire restituer et que le père tenu de l’action quodjussu
ne pourra invoquer le bénéfice du fils et sera poursuivi fit solidum : « Si igilur
filius conveniatur, poslulit auxilium: si patrem convtnial credilor, auxilium
cessât…. (2)  » Ulpien semble présenter toutefois une exception à la règle qu’il
pose on ajoutant immédiatement : ….excepta mului dationu ; in hac enim, si
jussu patris muttiam pecuniam accepil, non adjuvatur. — Certains interprètes
ont vu dans ces termes précis : non adjuvatur, une raison invincible d’écarler
absolument le secours prétorien ; et ils confirment leur opinion par un argument
« contrario qu’ils tirent d’un rescrit de Gordien formant la loi 2 au Code 11-23.
Le rescrit est ainsi conçu : « Si (rater luus cilm muluain pecuniam acciperel, in
patris fuit potcstale, NEC JUSSU EJUS nec contra senaliis-consultum cohlractum csl,
propter lubricum oetalis adversus cam caulionem in integrum restitulionem poluil
posiulare. » L’empereur décide que le mineur a droit à la restitution contre un
prêt d’argent, si l’emprunt n’a été fait ni jussu palris ni au mépris du SénatusConsulte
macédonien. C’est donc, dit-on, que le rcslilutio n’existe pas pour celui
qui a emprunté j’imu patris !
pourra-t-il agir ? Sur les biens ? mais, eu règle générale, le fils n’a pas do biens. Sur la personne ?
mais cette personne appartient au père, Le créancier ne pourra, donc pas faire exécuter
la condamnation.(1) L. 3, $ 1 et L. 10, D. 4-1.(2) L. 3, S 4, in fine, D. 4-4.
- 21 -

Cet argument à contrario est dangereux dans l’espèce Nous sommos en présence
d’un rescrit. L’empereur évidemment avait été sollicité de répondre à la
question de savoir si un mineur ayant emprunté nec jussu patris nec contra
senaïus-consultum était restituable et, dans sa réponse, il reproduit tout naturellement
les faits qui lui avaient élé exposés dans la requôto. Il s’agit d’un
emprunt contracté non jussu patris et, dans cette hypothèse, Gordien accorda
la restitution. Mais ce n’est pas à dire qu’il l’aurait refusée si lo pèro avait ordonné
l’emprunt.

Le rescrit n’est donc pas une arme bien forte entre les mains des partisans
de cette première opinion. Resto à expliquer lo passage d’Ulpien : in Me enim…
non adjuvatur.

, Les interprètes, M. de Savigny notamment (I) , qui n’admettent pa3 en matièro
de prêt une dérogation au droit commun, prétendent quo le secours n’est pas
refusé au fils mais au père. La règle serait écrite pour lo père qui serait proiégé
ou non, suivant qu’il n’aurait pas ou qu’il aurait ordonné l’emprunt. Pater serait
le^ujet sous-entendu de non adjuvatur et Ulpien aurait exprimé cette idée quo
le socours du sénalus-consulte macédonien (il devait y songer en arrivant à
parler du prêt) est refusé au père en cas do jussus. Le texte alors se traduirait
ainsi : le fils actionné pourra demander la restitution ; mais si on attaque lo
père, celui-ci n’aura droit à aucun secours (auxilium cessai)  à moins pourtant
qu’il ne s’agisse d’un prêt, car alors il faudrait son jussu » pour lo priver du
secours du sénalus-consulte.

Dans ce système, la phrase en question se rapporterait au pèro et non au
fils de famille ; et olle ferait allusion, non point à lïn integrum restilutio qui
doit s’appliquer au inu(uu »t absolument comme à tout autre acte fait par le
mineur, mais à l’exception du sénalus-consulte, spéciale au prêt d’argent et
qui peut être invoquée par le père aussi bien que par lo fils, pourvu que l’emprunt
n’ait pas été contracté par son ordre.

Tout en partageant la manière de voir de ces derniers interprètes, je diffère
sur l’explication à donner du membre de phrase d’Ulpien. Il me parait bien
difficile d’admettre que les mots non adjuvatur se rapportent au père. H suffit
de lire lo texte pour se convaincre que c’est du fils dont veut parler Ulpien.
Mais, si je ne me trompe, j’arrive à la même solution, en proposant une traduction
qui me paraît beaucoup plus naturelle. Je lis ainsi le membre de phrase : en
matière de prêt d argent, le fils qui a emprunté, jussu pairis, n’est pas restituable.
Est-ce à dire qu’Ulpien lui refuse absolument la restitution ? Nullement ;
comprenons bien la pensée du jurisconsulte. Eu arrivant à parler du prêt d’argent
comme cas d’exception, Ulpien s’est dit : La restitution est inutile, non
adjuvatur, puisque le fils de famille a déjà le secours du sénatus-consulte macé(1) 

Pendant longtemps l ?s auteurs ont unanimement vu dans le texte d’Ulpien une exception
aux principes. M. de Savigny est le premier qui ait refusé d’admettre l’ancienne doctrine.

- 22 -

donicn. — Cela est vrai, dans la plupart des cas, mais certaines circonstances
peuvent so présenter où l’exception du sénalus-consulte fasso défaut. Ainsi lo
prêteur d’argent prouvo uioignoranco légitime do la qualité do fils de famille (I)  ;
lo mineur qui no peut invoquer l’exception du Sénatus-Cônsulto sera-t il
donc abandonné ? Ou bien encore lo créancier peut feindro son ignorance, sans
supposer qu’il la prouve, et soulever un procès ; uno pareille éventualité no
motivera donc pas une restitution ?

Il faut répondre que dans ces différents cas, il n’y a aucune raison pour no
pas accorder au mineur lo bénéfice de la restitution ; et que ce sont là des circonstances
exceptionnelles qui ne sont pas présentées à l’esprit du jurisconsulte.
La question demeure donc entièro. Il faut suivre ici, commo en tout
autre matière, les principes généraux, et accorder au fils de famille la restitution,
toutes les fois que pour uno raison quelconque, la voie do droit commun
lui sera fermée ou sera insuflisanto à lo garantir.

En dehors des deux textes, dont on a inexactement étendu la portée, quelles
sont les objections que l’on peut élever contre notre solution ? •

Peut-on prétendre quo ce serait compromettre la dignité paternello que do
prononcer la restitution conlro un prêt ordonné par le père ? Si tel était l’ordre
d’idées où fût entré Ulpien, il aurait donné une solution semblable pour les
autres actes ; or, dans lo môme paragraphe, il restitue, de l’aveu do tous, hors
du cas d’emprunt, lo fils obligé, jussu palris.

Peut-on, avec Mudoeus et Puchta (2) , refuser d’une manière absolue la restitution
sous le prétexte quo l’intervention et l’obligation accessoire du père sont
uno suffisante garantie pour le fils ? J’admets, que la plupart du temps lo pèro
en intervenant dans l’affaire empêchera le fils de faire un acte préjudiciable.
Mais les choses no seront pas toujours ainsi ; le père peut être irréfléchi, imprudent ;
répondons donc avec M. ds Savigny, qu’on no comprendrait pas « pourquoi,
précisément pour cet acte, l’ordre du père aurait uno efficacité absoluo,
tandis que pour tout autre acte juridique on examinerait si les circonstances
particulières doivent faire admettre ou refuser la restitution (3). »

L’exception proposée qui, à la rigueur, pourrait se soutenir par les deux
textes que nos adversaires invoquent est, on lo voit, sévèrement prescrite par
les principes de la matière ; nous pouvons donc conserver à notre proposition
sa forme absolue et dire que les fils ''.3 famille sont restitués comme les mineurs
suijuris toutes les fois qu’ils ont un intérêt personnel à la restitution, et qu’on
no la leur refuse que lorsque c’est à leur père qu’en reviendrait le profit.

(1) Lois 3 et 10, D. de Sen. Maced., 14-6.

(2) Vorlesungen, p. 213.

(3) De Savigny, D. rom. Appendice 18,

-23 -

11 est aujourd’hui admis que la fdia familias pouvait, en général (l) , s’obliger
par contrat. — Ce que nous avons dit pour los obligations des fils de famille, en
matière de restitution, trouvera donc son application à l’égard des (due familias.

A la différence des fils de famille qui, bien que soumis à la puissance paternelle,
sont libres et citoyens, les esclaves ne sont pas considérés comme des
être capables d’avoir ou de devoir des droits « Servus autem ex conlraHibus
nonobligalur (2). » — o In penonam scrtilem nulla cadit obligatio (3). » Du moment
qu’ils n’ont rien, qu’ils ne s’obligent pas, il n’y a pas de lésion possible,
et il n’y a pas lieu à parler do restitution « Servus autem minor XXV annis
nullo modo restitui poteril (4). »

Si déshérités qu’ils soient, ils ont encore l’ospérance de recouvrer un jour la
liberté ; c’est leur seul bien. — Qu’on suppose qu’un esclave mineur compromette
l’exécution d’un fldéicommis d’où dépend sa liberté, la loi 5, D. 4-4 l’admet
au bénéfice do la restitulion. Mais c’est là un cas exceptionnel.

Le droit à la restitution, uno fois né dans la personne du mineur, est transmissible.
Il passe à ses héritiers et à ses successeurs universels. Ulpien le dit formellement
: « Xon sotum autem winoribus verum successoribus quoque minorum
datur in integrum reslilulio, etsi sinl ipsi majores (9). » Ces héritiers n’auront
pour agir que le temps qui restait au mineur lui-même.

Ce droit est également cessible. La cession est comprise de plein droit, s’il
y a transmission du patrimoino à titre universel ; elle l’est aussi dans une disposition
à titre particulier, lorsqu’elle en est en quelque sorte l’accessoire. X est,
je suppose, légataire ou (.juatairo d’un bien grevé d’une servitude dont l’acte
de constitution émane d’un mineur et est entaché de lésion ; il pourra, sans nul
doute, poursuivre la rescisijn de cet acte, car le donateur ou lo testateur est
présumé lui avoir transféré lous les droits qu’il avait sur l’objet du legs ou do la
donation. Ce que je dis du légataire ou du donataire, je le dirai aussi de l’acheteur
qui a reçu le bien libre de toute charge et de toute servitude, « (/ optimus
maximus.

Si les héritiers ou les cessionnaires du mineur peuvent invoquer la restitution
du chef do leur auteur, c’est parce qu’ils continuent sa personne ou qu’ils lo
représentent en ce qui concerne le bien cédé. Mais, ne l’oublions pas, le droit
à la restitution est attaché à la personne du mineur, et, en dehors des successeurs
b titre universel ou h titre particulier, nul no peut se prévaloir ni profiter
du bénéfice prétorien. Scévo'a, posant lo principe à propos de deux covendeurs
(I) Elle ne pouvait pas s’obliger tx doits diction ». — .Frag. Vatie. 99.
(1) L. 43, D. 44-7.(3) L. 32 pr.,D. 50-17.(4) L. 3, § il, D. 4-4.(5) L. 18, § 5 ; L. 3, § 9, D. 4-.: L. 8, D. 4-f, L. 2 et 4, C. 2-53 ; Loi unique, C. 2-84.
- 24 -

dont l’un est mineur et l’autro majeur, so demando : « An eatenus vendilio
rescendenda s’il, quatenus adolescentium pro parle fundus communis fuit ? » Et il
répond : « Eatenus rescindi (\). » Lo covendeur mineur no peut so faire restituer
quo pour la partie du fonds dont il était propriétaire ; son. intérêt est la
mesure de la protection. Lo covondeur majeur n’a rien à prétendre Scévola
ajouto : bïsi si emplor à loto conlraclu velit discedi quod parlem emplurus non
esset, sauf à permettre h l’acheteur de restituer la totalité de l’immeuble quo
peut-êlre il n’eût pas acheté pour partie.

Nous venons d’examiner l’hypothèse où l’opération dans laquelle lo mineur
est lésé, et qui lui est commune avec un majeur, porto sur une choso parfaitement
divisible.

Quo décider, si l’objet du contrat est indivisible, s’il s’agit par exemple d’une
servitudo réelle consentie sur un immeuble indivis, entro un majeur et un
mineur ?

Le mineur peut se (aire restituer, et en ce cas, le contrat sera rescindé pour
le tout. Il est à remarquer que lo communiste majeur ne pourrait pas prendre
l’initiative et demander lui-même le secours de la restitution en so fondant sur
l’âge de son copropriétaire ; que s’il profite do la restitution obtenue par lo
mineur, c’est par la force des choses qui no permet pas qu’une servitude soit
exercée sur uno part indivise d’un fonds et ne le soit pas sur l’autre. C’est là un
résultat de l’indivisibilité de la servitude. 11 faut donc se garder de voir dans la
loi 5, D., 8-6 une contradiction h notre principe que le droit à la restitution
est un droit éminemment personnel.

Etant donné ce caractère de personnalité, on s’est souvent demandé si les
débiteurs accessoires participaient ou non au bénéfice de la restitution concédée
au mineur. Sur ce point, les textes f emblent se contredire ; tandis que les
uns permettent au fidèjusseur do profiler de la restitution obtenue par le mineur
débiteur principal : « Sed an hoc auxilium palri qmque prosit, ut solel INTERDUM
fidejussori ejus prodesse, videamus. (2)  » Les autres lui refusent ce bénéfice :
qui sciais prudensque se pro minore obligavit, si id consulto consilio fecit, liccl
minori succurralUFj ipsilamen non succurrelur (3).

Ces divergences nous montrent qu’il n’y a point ici de règleabsolue J les décisions
que donnent les textes se rapportent à des espèces différentes. Parfois
(1) L.47,§1,D. 4-4.(2) Loi 3, $ 4, D., 4-4.(3) Paul Sent. 1, 9, g 6. — Voir aussi la loi I, C, dt fid » minor (2, 24)  : « Postquam in
integrum xtatis beneficio restitutus es, pericutum venditionis emptori, cui prtedium ex bonis
paternis vendidistl, prxslare non cogeris ; sed ea res fidejussores qui pro tt intervenerunt
excusart non potest. » La loi 2 C, eod. lilul. : uSitaqux tibt vendldit possessions Merposito
deertto prxsidis tetatls tantummodo auxilio juvt’ur non est’dubium (idejassorem ex
pertona sua obhoxium e$st contractui. »
- 25 -
interdum, le fidèjusseur pour invoquer lo bénéfice de la restitution, parfois il ne
lo pourra pas. Par conséquent, la question se réduit à déterminer dans quels cas
il le pourra, dans quels cas il no le pourra pas ; et ce sera là une question do
fait ; on devra avant tout tenir compte des circonstances dans lesquelles la fidéjussion
s’est produite.

Il est possible — et c’est co qui se présentera lo plus fréquemment — que le
créancier, prévoyant non-seulement l’insolvabilité du débiteur principal, mais
encore la possibilité d’une restitution, ait pris soin de prévenir par l’adjonction
d’une sûreté spéciale, toutes les éventualités mauvaises, tous les obstacles au
recouvrement de sa créance ; qu’on un mot la fidéjussion soit intervenue, ix
OUNEM C.USAV, sans aucuno restriction — que te fidèjusseur do son côté so soit
engagé, SCIBNS PRUDENSQUB, pour mettre le créancier à l’abri des dangers quo
pourrait lui faire courir l’âge de son débiteur. En celte hypothèse, pas de difficultés.
La caution a été prise précisément comme garantie contre les chances
d’une restitution ; elle-même est intervenue en connaissance de cause. Quoi do
plus juste que le créancier conserve la sûreté qu’il a cherchée, et que le fidèjusseur
ne puisse se souslraire à l’engagement que sciemment il a accepté ?

Mais les choses ne so passeront pas toujours ainsi. Lo fidèjusseur peut avoir
ignoré en s’obligeant la minorité du débiteur ; il est alors justement présumé
n’avoir entendu garantir que sa solvabilité ; il profitera de la restitution et sera
dégagé de son obligation, puisque le recours contre l’obligé principal sur lequel
il comptait lui fait défaut (1).

Ici encore, notons-le, nous n’avons pas uno exception à la règle formulée
plus haut : que lo bienfait de l’édit s’attache à la personne du mineur. Si la caution
qui a ignoré la qualité du débiteur pour lequel elle est intervenue a le droit
do se faire relever do son- obligation, c’est en vertu de ce principe que les
majeurs sont restituables, on ERROREM.

11 est bien entendu que dans ces diverses hypothèses lo mineur est restitué
tout aussi bien contre la caution que contre le créancier ; l’intérêt de la question
est donc do rechercher qui, en définitive, du créancier ou de la caution
doit supporter la perte. « In summa, nous dit Ulpien, perpendendum eril proelori
eut polius subvnniat ulrum creditori on fidejussori : nain minor caplus neulri
lenebilur (2). » Ulpien ajoute qu’on se montrera plus sévère envers le mandator
pecunioe credendoe qu’envers la caution ordinaire : facilius in mandatorc dicendum
crit Tion debere ci subvenire : hic enim velut adfirmator fuit el suasor ut cum
minore conlraherelur. Le mandator pecunia) credendoe, en effet, en conseillant
l’opération, en décidant le créancier à contracter, est censé s’être soumis à une
responsabilité entière.

Si, maintenant, au lieu d’un fidèjusseur garantissant l’engagement d’un mineur,
(1) Voir L. 51, D., ifoprocur. — L. 89, D., dé acq. vel omit !, heredilale,(2) L. 13, D. 4-4,
- 2a -

nous supposons deux co-fidéjtisseurs, l’un majeur, l’autro mineur, garantissant
la même dette, et, si nous recherchons quelle devient la situation du majeur
vis-à-vis de son co-fldéjusseur mineur qui a obtenu la restitution, nous userons
des mêmes distinctions et nous donnerons les mêmes solutions. Si le mineur,
dit Papinien, qui prévoit l’hypothôso, ne s’est engagé qu’après coup, postérieurement
à la fWjussion émanée du majeur, celui-ci no pourra pas invoquer la
restitution et supporter tout le fardeau do la dette. Mais il en serait autrement si
les deux cautions s’étaient engagées simultanément(l). Il faudrait alors permettre
à la caution majeure d’invoquer la restitution accordée h son co-fldéjusseur,
à moins qu’elle n’eût précisément entendu garantir le ci "-Mer contre les suites
de cette restitution. Ce serait le cas d’appliquer la dé..jion que nous avons
donnée plus haut pour lo cas où l’obligé principal est un mineur qui a été
restitué.

Nous connaissons ceux qui peuvent se prévaloir do la restitution ; voyons
ceux qui peuvent être obligés do la subir. La règle est que le mineur peut
demander la restitution contre toutes personnes avec qui il a traité. On alla si
loin en co sens que le fisc même y fut soumis : « Si Probus, in minore oeiatc
constituais, circumvenlus à liufino, dispensalore noslro, vcndilionem rei, pnveipili
animo, prelio longe minore contraire (eslinavil :juris public ! fiscus nosler,
IN INTEGRUM REsmuTiONisj’ure sequetur aucloritalem (2). »

Que décider si l’obligé est lui-mê ;no un de ceux que la loi entoure d’une protection
particulière, comme un mineur ou un fils placé sous la puissance paternelle ?
S’il s’agissait do deux mineurs, les jurisconsultes romains n’étaient pas
d’accord. Pcmponius pensait que la restitution en entier ne devait pas être
accordée: Pomponius, nous dit Ulpien, simpliciler scribit non reslitucndum.QaMl
à Ulpien, il distinguait : Ptito inspiciendum, ajoute-t-il, à pnetore quis caplussit.
Suivant lui, le préteur devait venir au secours de celui des deux mineurs qui
avait souffert un dommage. Que si tous deux avaient été lésés, si ambo capti
essenl, comme tous deux en co cas combattaient de dvnno vitando et étaient in
pari causa, le magistrat devait donner gain de cause au défendeur et refuser la
restitution.

Un mineur a-t-il prêté de l’argent à un fils de famille majeur, il pourra,
nonobstant l’exception du sénalus-consulte macédonien, se faire restituer contre
ce prêt et rentrer dans ses fonds « ut magis oetalis ratio quant senalusconsulli
hahealur(Z). »

La faveur duo à la minorité l’emporte également sur la protectir^ que lo
sénalus-consulte velléien accorde à la femmo ; do telle sorte que le iw.'uv qui,
animo novandi, accepte à la place d’une créance l’engagement d’ui. Tomme,
(I) L. 48, § I, D. dtfid.(J) L. 1, G. Si adr. fisc. (2-37).(3) L. 11, §7, D. 4-4.
- 27 -

pourra actionner sa nouvel’ » débitrice, sans crainto du sénatus-consulto velléien,
à moins pourtant que le débiteur originaire no soit solvable. « Si apud minorent
millier pro alio intei cesserit non esl ci aclio in mulierem dandat. sed prrinde atoue
coeteri, per exceptionem summoveri débet, scilicet quia communi jure in priorem
debitorem ei aclio reslituilur. Jhvc, si solvcndo sit prior debitor « alioquin millier
non utelur senalus consulti auxilio (I). »

Néanmoins, la personne de l’adversaire écarte parfois la restitution. Si lo mineur
est en face de son ascendant ou de son patron, il ne peut se faire restituer.
La question avait été discutée avant Justinien ; cet empereur, bannissant les
anciennes distinctions admises par les jurisconsultes, décide qu’en pareil cas la
restitution est toujours inadmissible sans qu’il y ait lieu d’examiner le degré
d’honorabilité do l’ascendant ou du patron, l’importance do la lésion.— Vel ex
magna causa, vel advenus turpem corum personam. — Et il donne de sa décision
la raison suivante : ut maneal in omnibus honor parenlibus, palrono vcl
palronoe itlibalus atquc intactus (2).

Quelque généraux que paraissent ôtro los termes de cette décision, gardonsnous
de la prendre à la lettre. Dans la loi 2 au Codo 2-42, Justinien se propose
seulement de lover les doutes qui s’étaient élevés sur le point de savoir : an liberi
parentes suos vel libcrli patronos in querimoniam deducere possenl, quasi non
rite in cos versatos. b'd refuse d’entendre le fils dans sa plainte c’est p ir respect
ou déférence pour le père. Lors donc que la reverentia n’est pas engagée, la
restitution sera possible. Elle le sera notamment contre uno adrogation préjudiciable
: dico debere cum audiri in integrum se rcslituentem (3). Ici il n’y a pas à
parler de manque de respect, puisque la demando formée contre une adrogation
est précisément la négation des liens de la puissance paternelle. Il faudrait
donner la môme solution pour une demande formée contre un jugement rendu
à la requête du père et portant qu’il n’y a pas eu émancipation (i). Il en serait
encore de même si le père était demeuré étranger à l’acte lésionnaire. Soit
l’espèce suivante : un fils est institué héritier, il répudie, le père accepte. Plus
tard le fils veut se faire rosti'/i ?r contre sa répudiation. Sa demande devra être
accueillie, in integrum restilulionis auxilio minime ei denegando (5) , nous dit le
texte. Elle n’est pas contraire, en effet, au respect filial. Le pèro, il est vrai, est
bien l’adversaire ; mais il est étranger à la lésion dont se plaint le fils.

Nous nous sommes placé jusqu’à pré ?ent dans l’hypothèse où le mineur sollicite
le secours du préteur contre les personnes avec lesquelles il a directe(1) 
L. 12, D. 4-4.(2) L. 3, C. 2-42.(3) L. 3, § 6, D. 4-4.(4) {,. 2,C. 37-2.(5) L. 8,§ 1, C. 6-61.
- 28 -

■ ment contracté ; uno question nous reste à examiner, celle do savoir si la
restitution atteint les  !ors si ello s’exerce uniquement, comme dit M. do Savigny,
contre des personnes déterminées ou bien aussi contre des personnes
indéterminées dont on no pouvait prévoir la mise en cause à l’époque do la
lésion (1) , contre un sous-acheteur, par exemple. En d’autres termes, la restitution
est-ello in rem ou inpersonam.

Il est certain qu’il y a des cas où elle ost donnée in personam, qu’il en est
d’autres, au contraire, où elle opère m rem et a un effet absolu. Paul nous dit
dans ses sentences : Inlegri restilutio aul in rctr :nnpetil aul in personam (2).
La môme idée est exprimée par Ulpien dans so ;. u .>mentaire sur l’Edit : Interdum
el in rem datur minori (3).

La présence de ces textes qui paraissent donner au préleur un certain
pouvoir discrétionnaire dans la mesure du bénéfice qu’il accorde, on ne saurait
poser une règle invariable. Toutefois, on peut dire quo quand il s’agit d’un
contrat ordinaire, d’une vente, par exemple, la restitution est m personam.
Elle n’atteindra le tiers acquéreur quo s’il a connu la vonte faite par lo mineur,
ou si le premier acheteur est insolvable. Telle est, d’après Ulpien, l’opinion
de Labéon et do Pomponius : Pomponius scribil Labeonem existimasse si minor
viginti quinque annis fundum vendidit el tradidit, el emptor rursus eum alienavit,
siquidein emptor, sequens scit rem ita geslam, restilutionem advenus cum faciendam}
si ignoravil, et prior emptor sotvendo est, non esse faciendam : si vero non
esseï solvendo, oequius esse minori succurri ctiam advenus ignorantem, quamvis
bona fide, emplorem C4).

Mais qu’au contraire la restitution est in rem, peut être opposée à tout lo
monde indistinctement, toutes les fois qu’elle donne au mineur une qualité qui,
de sa nature, peut être invoquée à rencontre do personnes diverses et
indéterminées. Telle est la restitution contre une usucapion, contre la répudiation
ou l’acceptation d’une hérédité (5).
(1) De Savigny, D. rom., § 343.(2) Paul, sent., t-7, § 4.(3) L. 13, §1. D. 4-4.(4) L. 13. D. 4-1.(5} L. 17 pr. etl. 30, § l.D. 4-4.
- 29 -
CHAPITRE III.
CONDITIONS DE LA RESTITUTION.
Avec M. do Savigny, nous distinguerons deux sortes de conditions :

1* Existence d’une lésion ;

2° Absence de dispositions légales excluant la restitution.

S 1". — Existence d’une lésion (I).

II faut prendre le mot lésion dans son sens le plus étendu et entendre par
celte expression tout changement préjudiciable de l’état de droit du mineur.

Peu importe la source de ce changement désavantageux ; qu’il résulte de la
diminution proprement dite du patrimoine du mineur, ou seulement de la perte
d’un droit ou même des modifications que ce droit subit dans ses qualités.
Ainsi, il y aura lésion si le droit, de certain et incontestable qu’il était, se
transforme en un droit conditionnel ou litigieux ; une poursuite entraîne
toujours des frais et expose à perdre le procès a cùm inlersil minorum litibus
et sumplibus non vexari (2).

La lésion peut môme provenir d’une omission ; le mineur a-t-il laissé échapper
un gain dont il lui était possible de profiter ? il sera restitué « Hodie cerlojure
ulimur ut el in lucro minoribus succurrelur (3). »

Ainsi, un bien appartenant à un mineur a été vendu pour un certain prix,
alors qu’il se présentait un second acheteur offrant un prix plus élevé ; en pareil
cas « nous voyons tous les jours les préteurs, nous dit Ulpien, accorder la
restitution (4). »

Sera encore restituable : le mineur qui heredilatem sibi delalam non adierit (S) ,
(1) La lésion est suffisante, il n’est pas nécessaire qu’il y ait eu fraude, comme pour l’application
de la loi Plaîtoria ; quant aux expressions lapsi, circumventl, capti, clrcumscripti, qu’on
rencontre si souvent dans les textes qui traitent de la restitution, elles n’impliquent pas le dol
de l’adversaire, mais bien plutôt l’erreur du mineur et le préjudice qu’il a éprouvé par suite
de son inexpérience ou de sa légèreté. — V. de Savigny, dr. rom. cliap. iv, g 318.(2) LoiC. D. 4-4.(3) Loi 7, § C. D. 4 4.(4) Même loi, § 8.(5) Lois et 2 C. 2. 40.
- 30 -

le mineur qui a répudié un legs, celui qui a livré la plus précieuso do doux
choses qu’il avait promis de donner à son choix (1) , etc.

Enfin, on admettait même la rescision pour lésion d’affection « implorons in
integrum rcslitulionem audietur, si ejus interesse emplum ab eo rem fuisse
adprobelurt veluti quod majorum cjus fuisset (2). »

En soinmo, lo mineur sera lésé et, partant, sera restituable : sive contraclus
sit, sive quid aliudcontigit (3). »

Les textes ne fixent pas la quotité de la lésion. On peut dire, toutefois, que
lo préjudice doit présenter une certaine importance. « Scio illud obstroatum
ne propter salis minimain rem si majori rei privjudicelur, audialur is, qui
restilui postulai, » dit CallUtrate (4). C’est le cas d’appliquer la maxime : De
tninimis non curai prtvior. Mais co n’est pas là une règle rigoureuse à laquelle le
magistrat soit tenu nécessairement d’obéir. Il est souverain appréciateur,
d’après les circonstances, do l’intérêt du mineur et du dommage qui pourra
résulter de la restitution.

Parfois, comme dans la loi 33, il suflira d’un souvenir de famille, d’un simple
intérêt d’affection ; dans d’autres cas, au contraire, prévus par les lois 9 et 49,
D. 4-4, il faudra un préjudice énorme, une grande damnum.

Une autre condition de la lésion, c’est qu’elle ait pour cause l’acte lui-même
contre lequel le mineur veut se faire restituer. Si l’opération attaquée est en soi
un acte de sage administration, si le préjudice est le résultat d’événements
postérieurs et fortuits, il n’y aura pas lieu à restitution.

Un mineur a acheté un esclave qui lui était indispensable ; l’esclave vient à
mourir, le mineur ne saurait être admis à se plaindre ; en effet, on le protège
contre sa propre faiblesse, son imprudence, mais non contre la fortune.
« …. non resliluelur qui sobrie rem suam administrons, occasione damni non
inconsulle accidentis, sed fato, velit restilui : nec euiin evenlus damni reslilutionein
indulgel,sëd inconsulla facilitas, etc. (5). »

De même encore, le mineur ne pourra pas so faire restituer si une succession
avantageuse, lors de l’acceptation, devient onéreuse par suite de la destruction
d’un ou de plusieurs immeubles, de la mort ou de la fuite des esclaves. Car ici
encore on ne peut lui reprocher aucune imprudence. Et quod falo contingit
euhis pairi familias, quamvis ditigenlissimo, polest contingere.

Ulpien ajoute cependant que la restitution sera possible si les maisons étaient
en mauvais état, si les esclaves étaient nombreux. 11 eût alors été facile de

(0 Loi 1, § ?.
(2) Loi 35, D. 4-4.(3) Loi 7, pr. D. 4-4.(4) L. 40. De in integrum restilutio.(5) L, 11. 3 »-4" »-D. 4-4.
~ 31 -
prévoir que plusieurs des esclaves pouvaient mourir, que les bâtiments pouvaient
s’écrouler (I).

Il faut que le fait juridique d’où résulte la lésion ait été librement consenti
par le mineur et ne consiste pas dans une obligation légale. Si le mineur a agi
sous l’empire du droit commun et qu’ensuito par l’effet d’uno circonstance malheureuse
il éprouve un préjudice, comme par exemple si créancier il a divisé
son action entre tous les fidéjusseurs solvables lilis contestais tempore cl que plus
tard il souffre de l’insolvabilité de l’un d’entre eux, il ne pourra pas obtenir la
restitution : « non enim deceptus vidulvr qui jure communi sii'ususÇi). »

Le magistrat se refusera encore à voir une lésion dans les actes que les convenances
réclament. Ainsi pas de restitution contre une donation propter
nuptias, pas de restitution non plus contre uno dot qu’une femme mineure se
constitue h condition toutefois que la donation et la constitution de dot aient été
faites congruenli moderalione (3).

11 serait difficile de donner une énumération complète des actes contre
lesquels le mineur est restituable. La lésion, en effet, peut se produire dans la
plupart des rapports de droit ; contentons-nous d’indiquer les principaux cas
de restitution ob oetatem.

On peut citer dans le domaine du droit des choses toutes les manières d’aliéner
la propriété ou les autres droits réels. L’usucapion surtout présente de
nombreuses hypothèses qui donnent lieu h restitution (4).

Dans le domaine des obligations, nous trouvons des applications multiples de
la restitution ; elle est accordéo contre toute espèce de contrats engendrant
des obligations préjudiciables, qu’il s’agisse d’un achat ou d’une vente, d’un
louage ou d’un contrat de société, d’un prêt, d’une transaction, d’un compromis,
d’un cautionnement ou d’une constitution de dot excédant le patrimoine de la
femme ou contenant une clause défavorable, etc. (5).

Elle est accordée aussi contre tous le3 actes extinctifs d’obligations ; que ce
soit une acceplilation, une novation, un paiement à faire ou à recevoir, uno
. dalio in solution, etc. (C).

Il n’est pas jusqu’au droit de famille lui-même où nous no trouvions un
exemple de restitution. Le mineur qui a été adrogé peut se plaindre de l’adrogalion
si elle lui est préjudiciable (7).
Nous retrouvons la restitution dans le droit successoral. Un héritier mineur a
(l) Loi II, §5. D. 4-4.(2) L. 61, §4, D. 40-1. defldéj.(3) L. 9, § I, D. 4-4. — L. 1, C. 2-30. L. unui, C. 2-31.(4) L. — L. 45 et 47, pr. D. 4-4. L. 1, C. 2-35. Si ado. usuc.(5) YoirL. 7,§ 1 et 3 ; L. 9,§1 ; L. 23 ; L. 24, §4 ; L. 34, § 1 ; L. 49 ;L 5Q, D. 4-4.
(0) Voir L. 7, § 7 ; L. 25 pr. ; L. 27, § 2 et 3 ; L. 40 pr. et § 1, D. 4-4.(7) L. 3, § 6, D. 4-4.
*- 32 -

accepté une succession onéreuse ; il pourra s’en faire décharger. H a renoncé
à une succession avantageuse ; il pourra la recouvrer. Il a négligé d’accomplir
la condition sous laquelle il était institué, il a laissé passer les délais fixés
pour recueillir une succession prétorienne ; il pourra se faire restituer (1).

La procédure offre aussi de nombreuses applications de l’Edil. Il était juste
do secourir le mineur contre les déchéances qu’une simple méprise, pouvait
entraîner au temps de la procédure formulaire. Aussi lo mineur était-il protégé
contre l’oubli d’une exception dans la formule, l’omission d’une pnvscriplio qui
eût empêché l’épuisement de l’action, la plus pclilio, etc. (2) , toutes choses du
reste qui motivaient une restitution pour erreur. Plus tard, sous Justinien, la
restitution « ut encore utile au mineur qui a laissé expirer le délai d’appel, qui
n’a pas produit une pièce au procès, ou qui a fait défaut, etc.

Ce moyen de recours est recevable advenus sentenliam ex quacumque causa
contra minores lataoi el advenus cujuscumque judicis sentenliam (3). La restitution
contre un acte judiciaire produit des edels analogues à ceux de l’appel,
quod enim appcllatio interposila majoribus proeslat, hoc beneficio ivtalis eon.equvnlur
minores (4). A l’exemple do l’appel, cite entraîne un nouvel examen
de l’affaire et s’il y a lieu la modification du jugement. Mais il y a cette différence
entre ces deux moyens de recours, que tandis que l’appel est motivé sur l’injustice
du jugement, la restitution se fonde uniquement sur l’imprévoyance du
demander mineure ! sur la lésion qu’il éprouvo: différence qui explique que
des sentences inattaquables par la voio de l’appel peuvent être réformées par la
voL ?d-'i la restitution.

Le mineur peut faire annuler une restitution qu’il a obtenue ; pour cela il en
réclamera une nouvelle. Toutefois, cetle secondo restitution lui serait inutile si
la première n’avait produit aucun effet. L’exception du droit commun lui sufltrait
: quia unicuique licel contemnerc fuve quw pro se inlroducla sunt (S).

Il peut so faire restituer contre le refus d’une restitution s’il fonde sa demande
sur des moyens nouveaux. S’il n’a pas de nouveaux moyens, il ne peut introduire
une seconde demande en restitution ; un seul recours sera possible :
l’appel (0).

S 2. — Absence d’une cause d’exception.

Alors même quo la lésion subie par le mineur présente les caractères indispensables
pour qu’elle puisse provoquer la restilutio in integrum, il se peut que
(1) Voir sur tous ces points : L. 7, g 10 ; L. 22 et 2t, S 2 ! L. 29, § 2 ; L. 30 et 3l, D. 4-4.(2) Lois 7, 8, », 12 ; I. 18, $ I, 2 et 3 ; 1. 29 et 30, I). 4-4 ; 1. 0, D. 4-1.(3) Lois 10, $ 5 ; 17, 18 pr. $ I et 2 j 29, S 1 ; i2 ; I). 4-4.
\\)  L. 42,1) , 4-4.lM L. 7, $ 9 ; 1. 41, t). 1-4.
lO Lois I, 2 et 3, C. 2-t4. '*- 33 -
le préteur rejette la demande ; le préteur n’accorde, on effet, le bénéfice de la
restitution qu’à titre à'cxlraordinarium auxilium, h défaut de tout autre voie
susceptible de procurer le résultat souhaité ; il aura donc tout d’abord àso
demander si les moyens ordinaires du droit ne suffisent pas pour réparer le
préjudice : In cousin cognilione hoc etiam vcrsabitur mon forte alia aclio possit
compclere cilra in integrum reslilulionem ; nain si commuai auxilio cl mcro jure
munilussit, non débet ei Iribui cxlraordinarium auxilium (I).

Ainsi pas de restitution contre les actes par lesquels le pupille a fait sa condition
pire sine auctoritate tutoris, contre la vente d’un immeuble rural consentie
sine decrclo, en violation du sénalus-consulte rendu sous Septimc-Sévère ; et
d’une manière générale concluons que la restitution sera refusée comme superflue
dans tous les cas où l’acte concernant le mineur est nul : generaliler
probanilum est ubi contractas non valet, pro certo proelorcm se non debere inlcrponeie
(2).

Il faut en dire aulent des déchéances qu’on voudrait opposer au mineur et
dont il est relevé directement par la loi. Il n’a pas besoin d’être secouru contre
la prescription de cinq ans de la quercla inofliciosi tcstamenli, ni contre les
presciiptions de dix ou vingt ans puisqu’elles ne courent pas contre lui (3).
Dans le dernier état du droit, il n’y a même plus à parler de restitution en cette
matière. Par la Constitution V insérée au Code In quibus causis necessc non esl,
Justinien décide que les prescriptions qui, autrefois, couraient contre les
mineurs, mais pouvaient être effacées par Vin integrum restilutio, seront désormais
suspendues à leur profit : humanius est latins eaindem legis intcrprelalionem
extenderc in omnibus casibvs in quibus vêlera jura currerc quidem temporates
prtvscriptionr-s advenus minores eoncesserunl per in integrum autem rcslilutionem
eis subveniebant, cas ipso jure non currerc : melius est eniiu intacla
corumjura servari quant posl causant vidneratam remedium qiuvrcrc (\).

La rôglo quo nous venons d’étudier et en vertu de laquelle le mineur nî peut
obtenir la restitution, quand il lui est possible d’agir par les voies ordinaires,
ne s’applique pas aux cas où l’action de droit commun offre à la partie lésée
(1) L. 10 pr., D. 4-4.(2) L. 10, S 1 et 3, D. 1-î.(3) L. 2, C. 24-11 L. 3, C. 7-35.(4) Justinien laisse courir contre les mineurs, sans restitution possible, certaines courtes
prescriptions que l’ancien droit laissait déjà sans remède. Ce sont les prescriptions de soixante
jours donnés au mari pour l’accusation d’adultère et de cinq ans donnés pour constater l’état
d’un défunts ce sont aussi les prescriptions des actions pénales. Il convient d’ajouter les prescriptions
de trente et de quarante ans, cl deux nouvelles prescriplions établies par Justinien :
1 » une prescription de douze ans empêchant le mari actionné en rtstilulion de dot d’opposer
l’exception non numéral* dotls ; 2 » la péremption d’instance par trois ans contre laquelle le
mineur ne pourra se faire restituer que dans le cas d’insolvabilité du tuteur ou du curateur,3
-34 -

une protection moins complète ou moins sûre ; car nous avons dit quo la restitution
n’a pas seulement pour but de garantir le mineur contre une perte, mais
aussi contre la transformation d’un droit certain en un droit incertain et litigieux.


Ainsi, le mineur fils de famille a, contre le prêt qu’il a reçu, la restitution,
si, pour une raison quelconque, l’exception du sénalus-consulte macédonien
est insudlsante h le protéger contre les chicanes de son créancier. •

Ainsi, le mineur mandataire pourra se faire restituer cintro ses actes si l’insolvabilité
de son mandant rend illusoire l’action mandati contraria.

Ainsi, le mineur, victime d’un dol ou d’une violence, pourra invoquer la
restitution concurremment à l’action doli et à l’action quod mcius causa. L’action
quod melus causa peut sans doute lui être plus avantageuse puisqu’elle
entraîne uno condamnation au quadruple ; néanmoins, le mineur fera bien en
général do lui préférer la restitution, car il n’aura pas à administrer la preuve,
souvent difficile, du fait de violence. L’intérêt se comprend mieux encore pour
le dol en particulier ; l’action de dol n’atteint pas tes tiers.

C’est par les mêmes motifs que les impubères et les mineurs lésés par la
négligence de leurs tuteurs ou de leurs curateurs ont, en outre de l’action
luteloe directe et negoliorum geslorum utitis, la restilutio in integrum. Ils peuvent
choisir entre ces deux recours et peuvent même revenir sur leur choix,
sans qu’on ait besoin de supposer, ainsi que l’ont fait certains interprètes, l’insolvabilité
des tuteurs ou des curateurs. Les textes sont précis et ne comportent
aucune distinction : « A'** cis duplex quoddam sttbsidiumt et per rcstilutionem
et per viam conlra négligentes lulorcs vel curalores (I) — minores lum
restilui quant lutorum vel curalorum damna sequi, nullo cis proejudicio per
electionem generando placuit (2). » C’est aussi la loi 3, au même titre, qui
restitue les mineurs, liccl personnli aclione à tutore vcl curalore jus suum
consequi possinl.

Les auteurs qui n’acceptent pas cette doctrine et qui ne donnent, si le tuteur
est solvable, quo l’action de droit commun, font valoir en faveur de leur système
des arguments de différente nalure.

Ils s’appuient d’abord sur la loi 13, S H, C. De judicis qui, dans un cas spécial,
exige l’insolvabilité, et ils en généralisent la portée. Mais il est facile de
répondre qu’une scmbable extension serait arbitraire et irrationnelle. Le toxto
que nos adversaires invoquent a été édicté relativement h la péremption d’instance
pour un motif d’ordre public et il est impossible d’en tiror un argument
à simili.

Ils invoquent en second lieu la loi 23, D. de minoribus. Lo mineur, dit Paul
dans ce texte, ne devra être écouté lorsqu’il demandera la restitution contre
(l) Nov. l.chap. iv, § l.2) L. 5, C. 2-25. L. 3, même titre,
-33 -

son mandataire majeur, quo si le mandataire est insolvable mis ! si mandatu
ejus gestum cril nec à procuralore servari rcspossit. Or, disent-ils, les tuteurs ef
curateurs sont des mandataires ; donc il y a lieu de leur faire l’application de
la loi 23. Le raisonnement serait juste si on pouvait assimiler complètement le
tuteur au mandataire ; mais il n’en est rien. Car de deux choses l’une : ou le
tuteur est intervenu en donnant son auctoritas et l’acte est bien évidemment
l’oeuvre personnel^ du pupille, qui seul est en scène, ou le tuteur a agi comme
) i<v7ofio>'ton geslor et nous devons voir encore un gestum cum minore ; de bonne
heure, dès la fin du second siècle, on avait admis ici une représentation réelle
de la personne (I) , et on avait vu derrière l’aclo du tuteur ou du curateur un
acte du mineur. Au contraire, le mineur avait-il un mandataire ordinaire, lo
principe de non-représentation subsistait ; l’acto était et demeurait acte de
majeur, soustrait à h restitution à moins d’insolvabilité du mandataire.

Ils ajoutent enfin quo le mineur ayant une action do droit commun, esl mero
jure munilus ; qu’il n’a rien h craindre dans lo cas où son tuteur est solvable ;
que dès lors il no petit recourir à Vin integrum reslitittio, secours extraordinaire
accordé seulement h qui n’est pas protégé par les voies communes du
droit. A cela, je réponds, que sans doute le mineur, par l’action de tutelle,
pourra obtenir de son tuteur solvable ce qui lui est dû, mais que cette action
sera la plupart du temps d’un exercice moins suret moins avantageux que la
restilutio ; qu’il vaut beaucoup mieux pour lui, on le comprend aisément, obtenir
immédiatement le rétablissement do l’état de choses antérieur en montrant
qu’il a soutien un préjudice, que de fournir avec les lenteurs elles complications
do la procédure ordinaire, la preuve de l’imprudence ou de la négligence
coupable do son tuteur (2). A ce premier point do vue général, l’utilité do
Vexirtiordinarium subsidium n’est pas douteuse. L’intérêt devient plus évident
eniore, si l’on se place dans l’hypothèse où un mineur méconnaît une aliénation
malencontreuse faite pas son tuteur: tandis qu’en actionnant celui-ci, il n’obtiendrait
qu’une satisfaction pécuniaire, il rentrera par la restitution en possession
des objets aliénés (3).

Je crois avoir montré que les objections élevées contre le système que jo
défends ne sont pas fondées, et que, dans tous les cas, alors même quo lo
tuteur est solvable, lo mineur peut avoir un intérêt considérable à se fairo
restituer. J’ai app.iyê cette doctrine sur différents textes, entre autres sur la
loi 3 si précise qui accorde la restitution aux mineurs i liccl pcrsonali aclione
(1) L. — L. 2,5, 7 et 8, D. 28-9.(2) V. M. de Savigny, Dr. rom. vit, § 331.(3) Ajoutons que dans le cas spécial où le tuteur est fils de famille, le recours par l’action
directe serait aussi complètement illusoire que si le tuteur était insolvable, puisque le fils de
ramille n’a point de patrimoine et en principe n’oblige pas sou père. Il en serait autrement si« tuteur filiut familias se trouvait a la tète d’un pécule, ou si la gestion avait profité au père,
- 30 -

ri lulorc vel curalore jus suum consequi possinl. Veut-on savoir comment le3
.partisans du système contraire interprètent ces derniers mots qui les condamnent
formellement ? Ils les traduisent ainsi : a Bien que par l’action personnelle ils
(les mineurs) puissent obtenir jure mais non effeclu ce qui peut leur être dû. »
De sorte que la loi 3 viserait le cas d’un tuteur insolvable. Les mineurs auraient
le droit d’actionner leur curateur, mais en fait ce serait sans aucun profit, ils
n’obtiendraient rien. — Celte interprétation est trop subtile pour être vraie cl
suffirait, il me semble, à ruiner lo système. En bon lalin, censequi signifie
obtenir ; cl do cetui qui n’obtient rien il est impossible de dire qu’il obtient
jus suum.

La restitution est refusée aux minjurs contre les conséquences des délits
dont ils se sont rendus coupables. Que les délits soient publics (1) ou soient
privés, ôi delictis minor non merelur in integrum reslitulioncm. Leur âge peut
sculeme.it déterminer lo juge à user d’indulgence (2). La restitution serait
cependant possible si le délit avait été commis sans intention, sans Vanimus ; si,
par exemple, lo mineur avait do bonne foi omis de payer les droits de douane,
le délit constituerait uno simple faute que pourrait effacer lo remède prétorien.
Pour savoir donc quels sont les délits ou quasi-délits qui obligent le mineur
sans restitution possible ou sauf restitution, il faut s’attacher à l’intention.
Y a-t-il eu dol ? le mineur n’c3t pas restituable ; il le sera, au contraire, si on
ne peut lui reprocher qu’une simple culpa.

La distinction qui vient d’être faite paratt bien avoir été établie par uno conslitut’"n
uo Sdvèi'.î et d’Antonin.dont voici les termes: « Incriminibus quidem
tvlalis suffragio minores non jitvanlur ; elenim malorum mores inflrmitas animi
non excusai. Si tamon delielum non ex animo sed extra vcnil,noxia non commitlitur,
etiamsi poenoe causa pecunioe daniniim irrogelurt cl ideo tninoribus in
hac causa in integrum restilulionis auxilium compelil (3). » — Les mots du
texte : sed extra, doivent s’entendre de la culpa. Quelques auteurs, Cujas,
Haloandcr, ont voulu corriger le texte, et sur la foi des BASILIQUES (4) , au lieu du
mot cxlra lisent ex contracta. Mais celte correction, qui n’est autorisée par
aucun manuscrit du Digeste, ne saurait être acceptée. C’est h tort qu’on oppose
lo délit intentionnel, dclictum ex animo, au délit résultant du contrat, ex
contracta venions, car l’idée de contrat n’exclut pas lo moins du monde
l’intention frauduleuse ; et nous allons voir précisément quo dans les obligations
(li Pour les délits publics, il y avait cette raison toute particulière, qu’ils ne rentraient pas
dans la juridiction du préteur, au moins depuis la loi Calpurnia.(2) L. 9, §2iL. 37, 8 I.D. 4-4.(3) L. I. C. Si adv. delict. 2-35.(4) Voici le texte des Basiliques, édition lleimbach :
A) X Sri ta Apipr.UiX pu o !w tyv/f, ; ixvjr.çx ;, à).) , ino <}wx) )Jyo.x:a ; t’outrai.

- 37 -

résultant de contrats, la restitution est inadmissible si le mineur s’est rendu
coupable de dol. Divers exemples sont donnés par les textes. Ainsi, le mineur
qui aura commis un dol dans un dépôt, dans un commodat, restera soumis, quo
le dol lui ait ou non profité, à toutes les suites de l’obligation, sans pouvoir
espérer le secours du préteur ; ainsi, est également indigne de la protection de
l’édit, le mineur de vingt-cinq ans qui s’est laissé vendre frauduleusement comme
esclave, pour partager ensuite le prix de la vente. 11 faut en dire autant du
mineur qui a trompé la personne avec laquelle il contractait en se faisant passer
pour majeur(1). Malilia supplct oetalem. Cependant, dans co dernier cas, lo
magistrat accorderait la restitution si le co -contractant savait ou élait en mesure
do savoir par lui-même à quoi s’en tenir sur l’état de> minorité du prétendu
majeur (2).

Depuis Justinien tout paiement fait entre les mains d’un tuteur ou d’un curateur
est irrévocable, s’il a été précédé d’une décision judiciaire ; le débiteur
n’a rien à craindre : Sequilur hujusmodi causant plcnissima sccurilas, ut nemo
in poslerum inquietelur. Non aiim débet quod rite el secundum leges ab initio
factum est ex alio cvenlu resuscitari (3). Déjà Ulpien disait: « Quid tamen si
proetor décernai solvcndam pecuniam minori sine curatoribus et solverit ? An
possit isse securus, dvbitari potest. Pulo autem, ii allegans minorent esse,
computsus sit ad solulionem, nihil ci imputandum : nwf forte quasi advenus
injuriant oppcllandum quisci pulet. Sed credo proetorcm hune minorent, in integrum
reslilui voli'utem, audilurum non esse (4).

Il n’y a pas de restitution contre l’affranchissement ; c’est un fait qui do sa
nature est irrévocable. « Semct privstitam libellaient revocari non licet (5). »
Sauf au mineur à agir contre qui de droit et à obtenir des dommages-intérêts si
l’affranchissement n’a pas élé librement consenti et est le résultat d’un dol (0).
Cependant dans de graves circonstances (ex magna causa)  le mineur peut
s’adresser au prince et se lairo restituer contre un affranchissement prejudi|l) 
Voir L. », $8 2 cl4.D. 4-4.—Lois 1 et 2, C. 2-13.(2) L. 7,C„ 2-22.(3) L. 25, C. 5-37.M. de Savigny parait penser que la judiclalis stnlenlia, tout en rendant plus rares et presque
impossibles tes chances de perle n’excluait pas absolument la restitution : « Celte formalité
nouvelle, dit-il, donnait aux débiteurs une garantie de plus contre les chances de perte et le
besoin de la restitution disparaissait ainsi de soi-même. » Savigny, D. rom., chap. iv, $ 323.—
Suitant le savant romani>te, la constitution de Justinien aurait exclu de fait la restitution,
sans pourtant la supprimer de droit.\\)  L. 7, $2, l). 4-1.15) L. 20, C. 7-10.(6) L. 48, $ 1,1). 1-1 ; Lois 2el3,C. 2 31.
- 33 -

ciable. Mais il devra appuyer sa demande sur des motifs sérieux, sur la nécessité
absolue, par exemple, où il se trouve de conserver son esclave (1).

J’ai eu en vue jusqu’ici un affranchissement consommé, judiciairement prononcé.
Mais la restitution est admissible s’il s’agit d’un acte juridique ayant
pour objet un affranchissement futur. Ainsi, un mineur accepte un legs qui lui
a été fait sous la condition d’affranchir tel esclave (2). Il peut se faire relover
contre l’acceptation du legs, et en renonçant au legs il gardera l’esclave.
Il en serait de même du mineur qui a vendu son esclave sous la condition qu’il
serait affranchi et qui a eu la précaution do former sa demande avant la manumission
(Aj.

Dans lo silence des textes, les auteurs enseignent unanimement quo la restitution
était inadmissible contre un mariage contracté. C’est là un lien solennel
qu’il importait de no pas briser pour un simple préjudice. Pour certaines causes
plus graves et spécialement déterminées, les Romains avaient la ressource du
divorce.

A côté de la religion du mariage, il y a aussi la religion du serment. Lo
mineur qui, en consentant uno vente, a juré qu’il la respectera, n’est plus
reccvabloà l’attaquer. Décider autrement, dit l’empereur Alexandre, ce serait
autoriser le parjure (4). Au reste, le serment no liait indissolublement lo
mineur qu’autant qu’il était régulier en la forme, qu’il était prêté par un mineur
pubère, non per vint neque per justum melum. Alexandre-Sévère, dans sa
Constitution, exigeait qu’il fût accompagné d’un rite extérieur, qu’il fût prête
corporalitcrj mais cette condition no se retrouve pas dans la Constitution do
l’empereur Frédéric (5).

Les mineurs qui avaient obtenu h venia oelitlis cessaient d’èlrc restituables.
C’était une sorte d’émancipation, une dispense d’ago quo l’empereur so réservait
d’accorder à l’homme après vingt ans, à la femme après dix-huit ans, dont la
conduite justifiait celto faveur. La venia wtatis donnait à l’adulte la condition d’un
majeur et lui en assurait le crédit. Elle ne laissait subsister l’influence do l’agc
que ?ur'un point : les dispositions du sénalus-consulte rendu sur la proposition
doSeptime-Sèvère, demeuraient applicables comme auparavant: « ui similis
fit in cà parle, dit Justinien, condilio minorum omnium sive pelita iil sive nonwtatis
venia (C). En dehors de ce cas particulier, l’adulte était absolument semblable
à un majeur. Plus de curatelle ; s’il en existait une, cllo prend fin. Plus do
restilutio in integrum en ce qui concerno les actes à venir, quelque désastreuse
(1) L, 10, I). 4-1.(2) L. 33, D. 4-1.(3) L. Il, D. 4-1.(4) L. I, C. 2-28.(5) Fcud. 2, lit. 53, $ 3.(6) L. 3, C. 2-15.- 39 -
que puisse ètro l’administration du mineur ; car, sans cela, le bénéfice qui lui
était accordé eût été un piège tendu à la bonne foi des tiers : « Ne Ai, disait
une Constitution d’Aurélicn, qui cum eis contrahunl principali aucloritale circumscripti
esse vidcantur (1).
(I) L. 1, C. 2-45.L’obtention de la tenta glatis était sujette à restitution, car, à l’époque où le décret avait
été rendu, le bénéficiaire était mineur. En tout cas, la restitution ne portait i< lement atteinte
aux actes passés par le mineur dans l’intervalle de temps où il avait eu, aux jeux des tiers, la
condition d’un majeur.
- 40 -
CHAPITRE IV.
EFFETS DE LA RESTITUTION.neslilucrc in integrum, c’est rétablir uno personne dans l’intégrité antérieure
do ses droits ; on considèro comme non avenus les actes qui ont eu lieu,
et les conséquences qu’ils ont légalement produites. Le minevr obtient-il la
restitution, chaque partie se retrouve dans la position qu’elle occupait avant
l’acte rescindé : « Ilcslitutio autem ita (acicnda csl ut unusquisquc in integrum
jus suum recipial(\). » Celte réciprocité que le texte proclame est commandée
par l’équité ; sous lo prétexte de protéger lo mineur, on no peut pas lui permoilro
do retirer un bénéfice injuste ; il doit donc >'cndro tout ce dont il a
relire profit « qui restiluitur in integrum, sicul in damiiu morari non débet, ita
nec in lucro ; cl ideo quidquid ad cum pervenit ex contracta, hoc débet reslilucre.
 »

Lo principe posé, examinons rapidement les cas les plus importants
d’application.

Un mineur a fait un emprunt qui lui porte préjudice parce qu’il a perdu ou
dissipé la sommo reçue. Uno restitution intervient. Il sera dégagé de l’obligation
do rendre. S’il a prêté lui-même la somme à une personne insolvable, il sera
libéré vi3-à-vis do son créancier en lui cédant son action contre le second
emprunteur ; s’il l’a employée à une acquisition désavantageuse, la vente sera
résolue, le vendeur reprendra sa chose et rendra le prix, ita ut sine altcrius
damno cliam creditor àjuvene suum coniequatur (2).

Un mineur a vendu à des conditions onéreuses : 1 » il recouvrera la chose
vendue au-dessous de sa valeur et les fruits produits dans l’intervalle do la
vente à la restitution ; 2 » il sera dispensé do rendre le prix si déjà il l’a dépensé
sans en être enrichi. Comme le Util remarquer M. de Savigny (3)  : il y a ici deux
restitutions, l’une contre la vente, l’autre contro la réception du prix.

Si le mineur n’avait pas dissipé le prix reçu, il serait tenu de le restituer avec
les interèu dont il aurait profité.

Il devra à l’acheteur les dépenses nécessaires et utiles faites sur l’immeuble,
les unes pour le tout, les autres jusqu’à concurrence de la plus-value qui en sera
résultée. Mais il no supportera pas les dépenses voluptuaircs qui resteront à la
(1) L. 21, $ 1,D. 4-1.
(3) L. 27, $ 1, D. 4-4.(3 ; Dr. rom., $ 321.
- Il -

charge de l’acquéreur, sauf à ce dernier à enlever les sumplus qui ab oedifiçio.
ita auferri possunt ut in facie prislina oedificium esse possil (1)..

Rappelons que si la chose avait déjà été aliénée par l’acheteur, l’actio in rem
no serait donnée contre le tiers de bonne foi (2) , que si le premier acheteur
était insolvable.

A l’inverse et s’il s’agit d’un achat, lo mineur rentrera dans ses déboursés et
rendra la chose avec les fruits dont il aura profité (3).

Le3 mêmes principes s’appliquent à la dalio sotulum (4).

Le mineur qui aurait accepté un débiteur sans ressources aux lieu et place
d’un débiteur solvable, sera restituable contre une novation aussi préjudiciable ;
il recouvrera ses droits contre le premier débiteur avec toutes les garanties ot
sûretés primitives (5).

A l’inverse, s’il 3'est porté caution, ou s’est chargé do la dette d’un tiers, il
pourra se faire libérer des engagements qu’il a imprudemment pris. Mais l’obligation
accessoire seule sera effacée ; la dette subsistera. Lo créancier reprendra
son action contre le débiteur originaire, mais avec toutes les limitations qu’elle
comportait au moment où est intervenu lo mineur. Si, à cette époque, quelques
jours suffisaient pour que l’action fût prescrite, ello so prescrira par lo même
délai (il).

Si ia restitution s’exerce contre une usucapion, le mineur recouvrera la chose
avec tous les fruits produits dans l’intervalle (7).

S’agit-il d’une transaction, la restitution fera revivre, ex antiqua causa, pour
chacune des parties, ses prétentions primitives (8).

S’agitil d’un jugement rescindé, la restitution n’annulera pas nécessairement
toutes les clauses. Lo dispositif peut être divisible, auquel cas les clauses qui ne
sont pas atteintes expressément subsisteront entières (u).

Un mineur se lait restituer contre uno adition d’hérédité désavantageuse ;
en droit il ne cesse pas d’être héritier: semel hères, semper hercs ; mais en fait
il sera traité comme s’il était étranger à la succession ; il aura lo pouvoir do
s’abstenir « abstinendi poteslas ci iribuitur » (10). il devra rendre tous les biens
qu’il aura recueillis, devra compte de tous ceux qu’il aura négligé d’acquérir
(I) L. 32, $5,1). 26-7.
(2) L. I3,§I,D.4-1.(3) L. Il) L. 27, § l,D. 4-1.(4) L. 40, S 1,D. 4-1.
(5) L. 27, §3, D. 4-1.(6) L. 50, D. 4-4.(7) L. 22, § fletL. 20, D. 4-0.(8) Lois I et 2,0. 2-32.
(0) L. 29,8 I, D. 4-1.(10) L. 21, S 5, D. 4-2.- 42 -
et de tout ce qui n’aura pas péri par oetatis suoe imbecillitalem (1). En cas d’acquittement
de legs ou de dettes de la succession, en cas d’affranchissement en
vertu d’un fidéicommis, il ne devra aucune indemnité h celui qui prend sa
place (2).

Un mineur renonce à une succession avantageuse, ou bien, n’ayant pas
accompli une condition, il se trouve déchu de son droit. La restitution ne lui
rend pas son titre d’héritier — proetor heredes faccre non polcsl. — Il recevra
seulement au moyen d’actions utiles toutes les actions qu’il aurait eues en
qualité d’hôritîo,r. Mais il devra respecter les actes légalement passés par
l’héritier ayant la restitution (3).

Si, au lieu d’une succession ordinaire, il s’agit d’une bonorum posscssio, les
règles sont les mêmes : Idem et m bonorum possessione vel alia successione (4).

Nous n’avons pas à revenir sur les effets de la restitution vis-à-vis .des successeurs
des parties, du père du filius fanilias, des communistes, des débiteurs
accessoires, vis à-vis enfin des tiers. Nous renvoyons sur ces différents points
aux développements où nous sommes entré précédemment.

La restitution laissait subsister uno obligation naturelle ; nous n’avons pas,
à vrai dire, un texte qui le décide expressément. Cette solution nous est commandée
par un argument d’analogie ; la plupart de3 jurisconsultes romains
admettaient que lo pupille qui contractait sans Vauciorilas luloris était obligé
naturellement bien qu’il ne se fût pas enrichi (5). Il est raisonnable d’étendre
cette doctrine au mineur restitué dont la position est analogue. Et la preuvo
qu’il n’y a pas ici une libération absolue, c’est que l’engagement des débiteurs
accessoires persiste le plus souvent. Décidons donc que l’obligation rescindée
du mineur pourra, comme toute obligation naturelle, servir de baso à une sûreté
réelle ou personnelle ou à uno novation, qu’elle s’opposera à la répétition si
elle est exécutée plus tard par le mineur devenu majeur (6).
(1) L. 7,§&,D. 4-1.(2) L. 31, D. 4-4.(3) L. 23, D. 4-4.(4) L. 7, § 5, D. 4-4.(5) VofrL. 127, D. 45-1 ; L. 05, § 2 et 4, D. 46-3jL. 25, § I, D. 38-2 ( L. I, § 1, D. 46-2 ;
L. 3. §4, D. 3-5 ; L. 21, D. 35-2.(6) Voir sur celte question M. Machelard, Obligal. naturelles, Impartie, $ 2, art. 4.—
a Nous appliquerons des lors, dit M. Machelard, à l’obligation naturelle qui subsiste chez le
mineur de vingt-cinq ans, nonobstant la restitution, les ciïels limités que nous avons attachés
a l’obligation naturelle du pupille. »13 -
CHAPITRE V.

MOCÉDUIIE ET COMPÉTENCE.

« Omnes in integrum restituliones causa cognila à proelore promilluntur .•
sciticct vl justiliam carum causarum cxaminet an veroe sinl, quorum nominc
singulis subvcnit([). »

Lo mineur qui désire lo secours do Tôt integrum restilutio n’intentera pas
une aclio pour obtenir, en application du droit, le renvoi devant un judex ;
mais il sollicitera uno cognitio ; l’instance s’engagera se poursuivra et se terminera
devant le préteur lui-même ; c’est là ce qu’on appelle uno instance extra
ordinem.

Do même, s’il est poursuivi en vertu d’une obligation par lui contractée, il ne
demandera pas une exception comme le voudrait lo droit commun. Pour
employer la restitution comme moyen de défense, il réclamera du préteur le
refus immédiat de l’action(2) et so pourvoira ensuite en restitution.

On ne procède, on le voit, ni par action ni par exception. On comprend que
les règles ordinaires do la procédure soient ici sans application, puisque la
reslitutio loin d’avoir pour but d’appliquer la loi, comme le fait une sentence,
la combat et la renverse au nom de l’équité. Uno pareille mission appartient au
magistrat investi do l’imperium — totum enim hoc pendet ex pnvloris cognilione
(3).

Lo préteur, qui seul à l’origine accordait ou refusait la restitution, partagea co
droit sous la République avec les proconsuls et propréteurs qui furent donnés
aux provinces conquises.

Sou3 l’empire, do nouvelles magistratures apparaissent ; les prêteurs et les
magistrats provinciaux ne sont plus les seuls à pouvoir prononcer la restitution ;
la compétence en celte matière est étendue au préfet de la ville (4) , au préfet
du prétoire (5) , à l’empereur lui-môme (6) , enfin à tout magistrat inférieur à qui
ceux-ci ont délégué leurs pouvoirs (7).
v'l)  L. 3, D. 4-1.(2) L. » ;, $I,D. 4-4.(3) L. 24, 8 5, D. 4-1.(4) L. 18, 5 5, D. 4-4.(5) L. 17, D. 4-4.(6) L. 18, $2, 3 et 4, D. 4-4.(7) L. 2, $3,C. 11-17.- 44 -
Mais en dehors de ces magistrats nul n’a une juridiction suffisante ; de sorte
que si dans le cours d’une instance devant le judex ou devant un magistrat
autre qu’un de ceux énumérés plus haut, apparaît uno demande incidente en
restitution, les parties doivent se retirer et aller devant le magistrat compétent.

Le demandeur emploiera les voies ordinaires pour faire comparaître son adversaire
in jus ; il pourra demander la restitution par lui-même ou par un mandataire
muni à cet effet d’un mandat spécial ; une procuration générale serait ici
insuffisante (I).

S’il s’élève quelque doute sur l’existence du mandat, le procureur devra
fournir la caution ralam rem dominum habiturum (2).

Au demandeur incombera le fardeau de la preuve d’après la règlo : ci incumbil
probalio qui dicil non ei qui ncgal. A lui d’établir l’importance do la lésion,
cette circonstance quo l’acte attaqué s’est produit en temps de minorité, et que
les délais utiles pour a^ir ne sont pas encore expirés.

Le défendeur à la demando en restitution est celui cum quo gestion est ou
toute personne qui a profité do l’acte et qui a intérêt à le faire maintenir. « La
personno de l’obligé, en matière de restitution, dit M. de Savigny, n’est pas
aussi facile h déterminer que celle du titulaire, vu la multiplicité des rapports do
droit que peut embrasser le rétablissement d’un état do choses antérieur. Si lo
préjudice résulte d’un contrat, souvent il no s’agit quo de lui enlever sa force
obligatoire ; alors l’autre partie contractante est seule tenue do souffrir la

restitution comme dans le cas d’une action personnelle Si la restitution

résulte de l’acceptation ou de la répudiation d’une succession, on doit considérer
comme obligés tous ceux avec qui le demandeur est lié par un rapport do
droit en sa qualité d’héritier (3). »

L’adversaire peut défendre par l’intermédiaire d’un représentant qui doit
donner caution juduatum solvi (4). Mais il ne peut, en faisant défaut, arrêter
le cours do l’instance, dès qu’il a élé régulièrement assigné. Si la restitution est
demandée contre une acceptation do succession, le demandeur devra mettre en
cause tous les créanciers héréditaires (3). Si elle ost réclamée contre uno
péremption de procédure, elle pourra être accordéo sans qu’il soit besoin
d’entendre l’adversairo (0).

Le préteur peut, s’il lo jugo convenable, si l’intérêt de3 parties ou dos tiers
lo commande, employer des moyens d’instruction préparatoire pour élucider
certains points obscurs du débat, et pour former sa conviction ; et c’est ainsi
(1) L. 25,8 t,D. 4-1.(2) L. 28, § l.D. 4-4. ;3) De Savigny, dr. rom , S 336.
(1) L. 26, §2. D. 4-4.
(5) L. 20, §2. D. 4-4.
(« ) L. 2. C. 2-37.
- 13 -

qu’il rendra parfois plusieurs décrets successifs sur les points soumis h son
appréciation (I).

L’instruction terminée, il accordera ou refusera la restitution ; il a pour cela
un pouvoir souverain que caractérisent suffisamment ces mots do l’édit : uli
quoique res erit animadvertam.

Nous avons dit que toutes les demandes en restitution étaient de la compétenco
du préteur ; nous devons ajouter que ce magistrat n’était pas obligé de résoudre
lui-môme toutes les questions qui s’y rattachaient. Lo but de la restitution,
suivant les cas, pouvait être atteint de deux manières: ou bien le décret du préteur
rendu après une simple cognitio terminait tout (la restitution des mineurs en
offre beaucoup d’exemples) , ou bien il ne faisait que rendre possible l’exercice
d’une action ou d’une exception destinée à donner satisfaction à la partie lésée,
et, en pareil cas, la condamnation était prononcée par le juge. Il y avait là deux
procédures bien distinctes dont l’existence résulte manifestement de la loi 13
quo nous avons déjà eu plusieurs fois l’occasion de citer : « Interdum lamen
reslitulio el in rem datttr minori, id est advenus rei ejus possessorem, licel cum
co non sit contraction. Vtpula rem à minore cmisli el alii vendidisti : polcst
desiderarc interdum possessorem restilui, ne rem suant perdat, vel re sua carcat :
et hoc vel cognitione proeloria, vel rescissa alienalionc dalo in remjudicio (2).

Ainsi donc, le magistrat était maître d’accomplir par lui-même l’oeuvre de la
restitution en évoquant tout à lui « cognitione proeloria » ou de donner, après
avoir rescindé l’aliénaiion « rescissa alienatione » un judicium in rem « dato in
rem judicio » et do renvoyer lo mineur devant le juge. Au premier cas, une
seule instance qui termine lo litige ; au second cas, une procédure à deux
phases qui respecte la séparation du judicium et du jus (3).

M. de Savigny pense qu’avant la suppression de Vordo judiciorum, la procédure
par actio rescissoria fut la plus usitée ; qu’on devait y recourir h moins
qu’un motif grave no recomnandiït une autre marche (4).

Sous le système do la procédure extraordinaire, le juge se confondit avec lo
magistrat, et dès lors il n’y eut plus quo des cogniliones exiraordinarioe, Omnia
judicia facla sunl exlraordinaria (8).
(I) L. 39, §0, D. 3-3 ; D. 4-4.(1) L. 13, 81. D. 4-1.(J) Les interprètes désignent cette procédure à double face par les expressions de Judicium
rescindais ni judicium rtsclssorium. Lo judicium rescindens, c’est la voie directe, ou c’est la
pr.rlorla cojullto qui permet l’usage du moyen de droit perdu ; lejutictum resctssorlum, c’est
le litige qui suit la restitution.(4) De Savigny, Dr. rom., § 337. En sens contraire V. Voét, 3 '■ » 4-1. ttacchovtus tract,
d » act, 3-20. Vin NI' »» ad § 5. Inst. de art. n° 5.(5) tint, pr. de tuccess. subi. (3-12).En 291, les empereurs Diorlètien et Maximien avaient invité les gouverneurs des province !- 41'. -
CHAPITRE VI.
DES FINS DE NON-RECEVOIR.
Deux causes peuvent éteindre le droit à la restitution : la renonciation du
titulaire du droit (ratification ou désistement) et lu prescription.

1 » Renonciation. — La renonciation peut élre expresse ou tacite ; dans tous
les cas, c’est une approbation volontaire donnée à l’acte préjudiciable, un désistement
au droit de l’attaquer. La renonciation expresse, à part la question de
validité, n’offre pas de difficultés. Il a'en est pas de même de celle qui se présume
des circonstances ; elle peut donner lieu à de nombreuses contestations
de fait. On ne saurait en fait de rèf-es qu’affirmer le large pouvoir d’appréciation
du magistrat et citer des exempies. Ulpien indique le cas d’un mineur qui
sollicite une restitution pour obtenir la bonorumpossessio contra tabu'as, perdue
par sa négligence. Si ce mineur devenu majeur, dit le jurisconsulte, réclame un
legs en vertu du même testament, il ne pourra plus se faire restituer, car en
réclamant le legs, il a approuvé la validité du testament et confirmé la volonté
du défunt ; il est donc non-recevable à invoquer la restitution à laquelle il a
tacitement renoncé. « Cion electo judicio defuncli (I) répudiation beneficium
preeloris existimarelur. »

Mais ailleurs le même Ulpien semble donner une décision contraire dans
l’espèce suivante : un mineur de vingt-cinq ans s’était immiscé dans l’hérédité
paternelle et, devenu majeur, avait poursuivi les débiteurs de cette hérédité ;
puis il invoquait le bénéfice prétorien afin de pouvoir se retirer de la succession ;
on lui opposait les poursuites qu’il avait dirigées depuis sa majorité contre les
débiteurs héréditaires et on prétendait qu’en agissant ainsi il avait renoncé à la
restitution, quasi major factus comprobassel quod minori sibiplacuit. Néanmoins,
Ulpien accordo la restitution inêjae dans cette hypothèse : Pttlavimus tamen
resliluendum in integrum, initio inspeclo (2).
. Faut-il dire que cette décision d’Ulpien est en contradiction avec la loi 30,
à connaître eux-mêmes, autant qu’ils le pourraient, de toutes les affaires qui leur étaient
soumises. Quelques années plus tard, en 322, l’empereur Constance consomma la révolution
en abolissant toutes les formules : Jurti formula aueupationt tyllabarum insidiantes cunclorum
aclibus,radicitùs amputentur. L. I, C. 2-58.(I) L. 30, D. 4-4.j2) L. 3, § 3, D. 4-4.
- 47 -

au même titre que nous venons de citer ? (1) On peut, il me semble, concilier
les deux textes en faisant observer avec Irnéiïus et avec Pothier (2) que le fait
de l’héritier devenu majeur d’avoir poursuivi les débiteurs de la succession, est
moins une ratification qu’une conséquence, une suite nécessaire du premier
acte fait en minorité ; quo le fils, dès l’instant où il s’est immiscé, a dû poursuivre
les débiteurs dans le but de préserver l’actif de la succession et que, ce
faisant, il a agi en qualité de gérant d’affaires ; qu’on en arrive à celte interprétation
raisonnable en s’atiachant à l’acte qui sert de point de départ, initio
inspeclo.

Un mineur engage un procès ; le jugement n’est rendu qu’après sa majorité
et il lui est défavorable. La restitution, dit Ulpien (3) , no sera pas possible à
moins toutefois que l’adversaire n’ait fait traîner l’instance en longueur et différer
la sentence par des manoeuvres déloyales ; en ce cas, en effet, la continuation
de la procédure n’est quo le résultat de manoeuvres blâmables ; on ne
peut assurément y yoir une ratification tacite : le majeur, majeur depuis peu,
n’a pu se prémunir contre l’éventualité d’une condamnation qu’il ne soupçonnait
pas.

Ces quetques exemples montrent que la question de savoir s’il y a eu ou non
ratification ou désistement, se résout en une question de fait qui est souvent
lort délicate à apprécier.

Quoi qu’il en soit, la renonciation n’est opposable au demandeur en restitution
que si l’acte dont on la fait résulter est intervenu depuis la majorité ou
depuis la venia oelalis du restituable ; autrement, la restitution s’appliquerait à
l’acte confirmatif lui même (4).

2° Prescription. — Ce mode d’extinction repose sur un motif d’ordre public :
il fallait, pour ne pas jeter le trouble et l’incertitude dans tous les droits, limiter
le temps pendant lequel le mineur pût invoquer la restitution.

La prescription de la restilutio a bien plus d’analogie avec une péremption de
procédure qu’avec la prescription des actions ordinaires dont elle se sépare par
les trois différences suivantes :

1* Dans les autres matières de droit, les actions se prescrivent, les exceptions
sont perpétuelles ; lemporalia ad agendum, perpétua ad excipiendum. Ici la prescription
court contre la restitution considérée comme moyen de défense aussi
bien que comme moyen d’attaque (5). On a cherché à expliquer cette différence
en disant que la restitution, alors qu’elle est opposée comme moyen de défense,
(1) En ce sens, M. de Savigny, D. rom., 8 358.t2)  Pandect. iv, t. iv, 8 73.(3) L. 3, 8 1, D. 4-4.(1) L. 20, S I, D. 4-4 j L. 1 et 2, C. 2-lG.(5) L.9, §4,D. 12-2.
- 18 -

a bien plutôt Vapparence que la nature d’une exception, qu’elle n’est jamais, en
effet, une arme purement défensive entre les mains du mineur, puisqu’il ne peut
s’en servir qu’en formant lui-même une demande en restitution ;

2° L’absence suspend les prescriptions des actions ordinaires ; elle no suspend
pas la prescription de la restitution. Ainsi le décide Ulpien à propos d’un
banni (I). Pourquoi ? Parce que l’absence n’était pas un obstacle à la restitution.
Rien n’empêchait l’absent de saisir de sa demande le président de la province
qu’il habitait et d’obtenir ainsi cognitio et restitution ;

3* La prescription des actions s’interrompiit ordinairement par la simple
postidalio, par l’insinuation de la demande qui, sous l’empire de la procédure
extraordinaire, tenait lieu d.i litis contestatio. Au contraire, l’instance en restitution
devait être commencée et terminée sous peine do déchéance dans lo
délai de la prescription. Il n’y avait d’autre interruption que l’achèvement du
litige. L’est ce que décide expressément Justinien: t<( ista continuaiil lemporis
obset vetur ad inlcrponendam conteslalionem finiendamque lilem (2). Celte disposition,
dont les anciens jurisconsultes semblent avoir admis le principe'(3) est
contraire à la règle que la litis contestatio rend perpétuelles les actions temporaires.
M. de Savigny l’explique par ce motif, que la demande en restitution no
suivant pas la marche des actions ordinaires, et s’instruisant par une simple
cognitio devant le préteur, la procédure devait êtro très-expéditivo(4).

La délaide la prescription de la restilutio fut à l’origine d’une année utile,
annus ulilis (5). Il fut augmenté par Constantin qui le fixa h cinq ans à Rome,
quatre ans en Italie et deux ans continus en province (G). A son tour, Justinien
modifiant la législation de ses prédécesseurs, établit pour tout l’empire un délai
uniforme de quatre années continues (7).

La prescription, comme tout délai de déchéance, repose sur une présomption
de renonciation ; par conséquent, elle ne doit commencer à courir que du jour
où a cessé l’état anormal qui donnait lieu à la restitution, c’est-à-dire du jour de
la majorité ou de la venta oelalis.

Dans ce dernier cas, le délai pouvait dépasser quatre années, puisque h restitution
est toujours possible jusqu’à la vingt-cinquième année. J’ajoute qu’une
augmentation de délai de trois ans est accordée au mineur pour accepter l’héré(1) 
L. 20, D. 4-4.(2) L. 7, C. 2-53.(3) V. L. 39, D. 4-4.(4) De Savigny, Dr. rom., § 310.(5) L. 19, D. 4-4(6) L. l’i.Codc théod. 2t-6.(7) L. 7 pr., C. 2-53.
- 40 -

dite paternelle répudiée (1) , et que la nullité des ventes d’immeubles faites sans
décret se couvre par un délai de cinq ans (2).
t Si l’ayant tiroit vient à mourir, l’héritier pourra demander la restitution du
chef do son auteur. Mais dans quel délai ? Il faut user do distinctions, suivant
quo lo titulaire du droit est mort en temps de minorité ou de majorité, suivant
que l’héritier est lui-même majeur ou mineur: I* l’héritier est majeur ; il aura
pour agir la laps de temps qui appartenait au défunt ; ce sera quatre ans si le
de cujus était mineur au moment du dé' es, sinon ce sera lo délai qui lui restait
encore. Dans tous les cas, la proscription courra immédiatement du jour do
l’adition d’hérédité ; 2° l’héritier est mineur ; même compulation dans le délai.
Mais la proscription ne commencera à courir que du jour do la majorité de
l’héritier (3).

La prescription court alors même quo l’ayant droit n’a pas eu connaissance
de la lésion. La loi ne pouvait l’admettre à faire valoir son ignorance ; arrivé à
sa majorité, il doit prendre connaissance do ses affaires, et, s’il ne le fait pas,
il est en faute. On a essayé (4) , mais en vain, de soutenir le contraire. Constantin
employait en substituant des délais CONTINUS à Yannus itlilis des termes de nature
à dissiper tout doute ; c est ainsi que, pour le délai de quatre ans, quo Justinien
adopta ensuite commo uniforme pour tout l’empire, Constantin disait : Vsque ad
pnem anni vicesinù noni, gio TRANS.ICTO TF.MPORE manifeste omnes sciant légion
sibi PtiNcrrs PHKSIDIA DF.NF.CAM ( !j). A défaut de ce texte, n’aurions-nous pas le
motif général d’ordre social que Justinien exprima en ces termes à propos de la
prnscriplio longi lemporis ; « N’alla scienlia vel ignorantia spcclandtt, ne altéra
dubilalionis inexlricabilis orialur occasio (<i). Reconnaître le système opposé,
c’eût été ouvrir la porte à des questions do (ait inextricables.
(I) L. 6, C. 3-31.(2) L. 3, C. 5-74.(3) L. 19, D. 4-1 ; L. 5, C. 2-5.:.(t) Gluck, v. p. 442.(5) L. 2,C. Iheod.2-I0.(6) L. 12, in fine, C. 7-33.
- SO -
Deuxième partie.
DE LA LÉSION ENTRE MAJEURS.

Pendant longtemps, la lésion ne produisit, dans toute espèce de contrats,
aucun effet entre majeurs. Nous trouvons, il est vrai, dès l’époque classique
un texte d’Ulpien permettant à la femme qui, en matière de dot, souffre d’une
estimation erronée, de la faire corriger (1)  ; plus tard un rescrit de Dioctétien
accorde lo même droit au mari (2)  ; nous voyons aussi que dans un cas particulier
un rescrit d’Adrien relève un majeur de l’acceptation d’une hérédité (3)  ;
mais ce n’était là que la timide manifestation du principe contraire et en dehors
des cas tout exceptionnels que nous venons de citer, la lésion était chose absolument
méconnue quand elle était éprouvée par une partie majeure. Cette
règle certaine b l’origine reçut des exceptions ; à quelle époque ces exceptions
ont-elles pris place dans la législation romaine et sont-elles entrées dans la
pratique du juge ? Quelle a été la portée du double rescrit des empereurs
Dioctétien et Maximien ? Nous touchons dès le début h l’une des questions les
plus controversées et les plus obscures de la matière. Quatre systèmes ont été
soutenus :

1 » Système deCujas. —Suivant Cujas, le rescrit n’a pas introduit un droit nouveau
 ; il n’a fait que reproduire une règle ancienne. Même avant Dioctétien il y
avait lieu à rescision pour cause de lésion en matière de vente ; et le taux était
le même que celui qu’indiquait ce prince ; il fallait que la lésion dépassât la
moitié du juste prix.

En un mol, les empereurs Dioctétien el Maximien ont consacré purement et
simplement un droit préexistant.

2* Système de Thomatsius. — Un docteur allemand du dix-huitième siècle,
Christian Thomassius, entend tout autrement l’histoire de la lésion en notre
matière. La lésion a été de tout temps impuissante à vicier un contrat pur de
dol et d’erreur. Le principe a toujours été que les parties pouvaient se circonvenir
l’une l’autre : « A'aluraliler licere conlrahentibus se circumvenire (4). »
Les successeurs de Dioctétien (Constantin, Gratien, Valentinien, Théodose,
(1) L. 12, 8 L D. de jure dot., 23-3.(2) L. e, C. soluto matr., 5-18.(3) Jnsl., S 8, dt htred. qualit.(4) L. 16, 8 4, D. tfemtn., 4-4.
- 51 -

Arcadius et llonorius) le proclament formellement (I). Mémo doctrine sous
Justinien, témoin la loi 8, dont fhomassius relrancho la dernière phrase inisi
minus dimidiujuslipretii, etc., la réduisant à n’être qu’uno paraphrase de la
maxime lied se circumvvnirc ,- témoin encore la loi 10 où l’empereur semble ordonner
au juge de ne pas s’inquiéter de la vilité du prix : a Dolus empior'u
qualitttle facti, non quanlilate pretii testimatur, » Reste la loi 2. Thomassius
s’en débarrasso par un procédé commode. Il retranche tout d’abord le dernier
passage, celui qui fixe le taux de la lésion ; c’est évidemment, selon cet auteur,
une addition de copiste. Puis, comme la loi 2 ainsi diminuée donnerait toujours
l’action en rescision au vendeur lésé, ce qui est invraisemblable, Thomassius la
considère comme arrachée par surprise aux empereurs, ou bien encore comme
étant d’une authenticité douteuse. Il s’en tient donc à la disposition de la loi 8,
modifiée conformément aux besoins de la discussion.

Ces deux premiers systèmes reposent sur des bases évidemment trop fragiles
pour être acceptables.
3eOpinion de Voëi et N’oodt. — C^tte troisième opinion se rapproche du système
professé par Cujas en ce qu’elle admet la rescision pour cause de lésion
en matière de vente avant Dioelélien, mais elle s’en sépare en reconnaissant
qu’aucun taux de la lésion n’avait été fixé avant ce prince. Selon Voêt et Noodt,
la vente, contrat de bonne foi, a toujours échappé aux rigueurs du droit strict.
Le juge prononce ex oequo ei bono ; donc, en vertu do ses pouvoirs, il peut, au
nom do la bonne foi, ramoner dans une vente l’égalité violée, sortir dos termes
du contrat pour rentrer dans les termes de l’équité. Il protège le majeur contre
le dol personnel au moyen de l’exception doli, toujours sous-entendue dans la
formule ; pourquoi n’aurait-il pas le pouvoir de lo protéger contre la lésion, le
dolus in re ipsa ? Ce régime de Xarbilrivm judicis, étendu à tous les contrats
de bonne foi, fut remplacé pour la vente, pour la vente seulement, par les deux
rescrits de Dioctétien et de .Maximien.

D’après ce système, la lésion dans la vente a donc été, bien avant les lois 2 et
8, au code 4-44, une cause de rescision, * mais les anciens, dit Noodt, n’avaient
pa* déterminé à quel chiffre commencerait la lésion : ils s’en étaient remis sur
ce point à l’appréciation du juge de l’action de bonne foi. Dioctétien et Maximien,
les premiers, ont fixé ce chiffre. A partir de ces deux princes, il y a lésion
si le prix payé n’égale pas la moitié du juste prix. Ainsi, il n’y a pas là innovation
de Dioclétien. La lésion, déjà avant lui, a joué un rôle dans la vente comme
contrat de bonne foi, en vertu du pouvoir discrétionnaire que la formule donnait
au juge. La seule innovation de Dioelélien fut de préciser et de fixer le
taux de la lésion, auparavant indéterminé et laissé à l’appréciation du juge. »

Nous rejetons cette opinion, quoiqu’elle soit défendue par de très-bons
esprits. Aucun texte ne nous autorise à croire que les seuls principes qui décou*

(1) Lois 1, 4 el 7, C. Ihtod, dt tonlr. mpt.

- b2 -

latent de h bona (ides entraînassent la rescision des contrats pour cause de
lésion, A défaut d’arguments directs, nous n’avons pas mémo d’arguments
d’analogie. Les textes cités par nos adversaires, les lois 0, S 2, De jure dotium ;
79, Prosoch} 2, Deposiii, sont loin d’êlro topiques ; un seul d’entre eux, le
dernier, a trait à la vento, encore est-ce pour déclarer le contrat valable dans
l’espècel Enfin, comment expliquer, dans ce système, que les constitutions de
Constantin et do ses successeurs ne fassent aucune allusion à un principe qui
aurait antérieurement formé le droit commun et pris ses racines dans l’essence
même desjudicia borne (idei ?

Reste enfin un quatrième système, qui est admis par la majorité des interprètes,
et qui est aussi le nôtre :

4* Opinion commune. — Suivant l’opinion commune, la rescision de la vente
pour lésion fut inconnue jusqu’à Dioelélien. Dans la législation primitive et dans
la législation classique, le contrat de vente librement consenti était inattaquable,
quelle que fût la différence entre le prix et la valeur de la chose. Les lois
2 et 8 introduisirent un droit nouveau ; elles permirent la rescision de la vente
quand la lésion dépassait la moitié de la valeur de l’objet vendu.

Les raisons que nous apportons à l’appui do notre opinion sont celles que
nous venons de faire valoir en combattant le système de Noodt. S’il était vrai,
avons-nous dit, que la vente fût rescindable pour lésion dans le droit des jurisconsultes,
nous trouverions très-certainement au Digeste des traces non équivoques
de celte cause de nullité. Or, dans la compilation si volumineuse, si
détaillée des lois romaines, aucune mention précise n’est faite de l’action
rescisoirc. Ce silence suffirait. Mais bien plus, nous avons des textes qui déclarent
que dans la vente il est libre aux parties de se circonvenir — licel contrahenlibus
se circumvenire — et que cette faculté est de droit naturel —
naluraliter licel.

Voici donc en résumé ce que nous prenons pour la vérité historique : avant
Dioclétien la rescision pour lésion non-seulement n’est pas réglementée, mais est
complètement inconnue. Le rescrit rompt avec le passé et établit une règle
nouvelle.

Cette règle proscrite en termes formels par les lois 1,4,7 du code Théodosien
fut remise en vigueur, par Justinien.

SECTION PREMIÈRE. — DE LA RESCISION DE LA VENTE.

Les deux rescrits des empereurs Dioclétien et Maximien qui forment les lois 2
et 8 au Code, sous lo titre de rescindenda venditione (4-44) , et qui règlent la
matière sout ainsi conçus : « Rein majoris pretii si tu vel paler (uus minoris
distraxerit, IIUMANIM EST, ttl vel prelium le restituent emploribus, fundum venumdalum
recipias, aucloritale judicis inlercedenle s vel si emptor elegerit, quod

_ 53 -
dcett juslo prelio, recipias. Minus autem prelium esse videlur si NEC DIMIDIV PARS
VERI PRETII solula sit (Loi 2). » a Si volunlate tua fundum luum filius luus vcnumdedil,
dolus ex calliditale alque insidiis emptoris argui débet, vel mctus
tnortis vel trucialus corporis imminent delegi, ne habcalur rata venditio. Hoc euim
sol uni, quod paulo minore prelio fundum vendilum significas, ad rescindendam
vcnditionem invalidant est. Quod si videlicet contraclui emptoris alque vendiiionis
cogitasses subslantiam et quod emptor viliore comparandi venditor cariore,
dislrahendi volum gerenles, ad hune contraction accédant, v'uquc posl militas
contenliones, paulalim vcnditore de ro quod paierai ditrahenle, emptore autem
hinc, quodobluleral addenle, adcerlum consenliantprelium: profcclopenpiceres,
neque bonam (idem, quoe emplionis alque vendiiionis convenlionem tuclitr, pâli,
ncque ullam rulionem concedtre, rescindi propter hoc consensu finition contraction,
vcl stalim, vel posl pretii quantitalis disceplalionem : nisi minus dimi liajusli
prelii quod fueral tempore vendiiionis, dation essel, elcctioue jam emptori
pruslita scrvanda (Loi 8). »

La loi 2 s’applique expressément et uniquement à la vente « si tu vel pater
luus minoris distraxerit, >> mais ne s’applique pas à toutes les ventes. Les
ventes d’immeubles sont rescindables, cela n’est pas douteux ; quid des ventes
de meubles ? La question est controversée. Les partisans de la négative argumentent
des textes qui ne parlent que de ventes de fundi (I). On ne peut,
disent-ils, en sbandonner la lettre. Ils ajoutent que la différence entre les
meubles et les immeubles so justifie par la grande valeur et la fixité des immeubles.
Les défenseurs de cette première opinion se séparent ; tes uns
soutiennent que les ventes seules d’immeubles sont sujettes à rescision pour
lésion ; d’autres, avec Cujas, s’appuyant sur un passage de Pline, qui parle
d’une perle mise au nombre des res mancipi, étendent la disposition de notre
loi aux meubles précieux.

Dans le sens de la négative, on répond : 1 » que l’argument de texte n’est pas
probant ; que si la loi 2 so ecrt du mot spécial fttndus, le mot plus général res,
comprenant à la fois les meubles et les immeubles, se trouve en tête du rescrit ;
que, dès lors, ta décision des empereurs, mise sous le mot fundum, n’est qu’une
application pour un cas particulier d’une règle générale qu’accuse déjà le
mot rem ; 2* que la distinction des biens en meubles et en immeubles est plus
française que romaine ; 3° qu’il n’était pas exact que les immeubles fussent
plus précieux que les meubles, sous Dioclétien, alors que le pressentiment des
invasions des barbares et l’énormité des impôts fonciers avaient considérablement
déprécié la richesse territoriale. — Enfin, à ceux des défenseurs du premier
système qui, en excluant les meubles en général, se refusent néanmoins
h exclure les meubles précieux, il est facile de répondre qu’une pareille distinction
est tout à fait arbitraire, et qu’il faut nécessairement accepter de ces deux
(l) L. 2, 4, 8, 15, Code, dt resc. vend.
- 34 -

opinions l’une: ou restreindre aux Immoublcs la loi 2 ou l’dtondro aux meubles
quels qu’ils soient.

La rescision pour lésion n’a pas lieu dans les ventes dont l’objet est incertain
et indéterminé. — Telle est la vente d’uuo hérédité sans spécification des biens
qui la composent (I). Tello est encore la vente d’un coup do filet, d’uno
carrière ou d’une mine non encore ouverte. Ce sont là des ventes aléatoires ;
elles échappent à la rescision, parce qu’il serait impossible do déterminer la
quotité de la lésion.

La loi 2 est encore sans application si lo prix de vente a été fixé par un tiers.
— La loi 15, code, deconlr. empi., semblo, en effet, excluroles réclamations
des parties qui ont choisi un arbitre « si quidem ipse qui nominalus csl prelium
d"finieris,omni modo secundum ejus oeslimalionem el pretiapersolvi el venditionem
ad affection ptrvcnire (2)  » Du reste, à défaut do ce texte dont on a contesté
la portée, lo caractère aléatoire d’uno pareille venlo suffirait pour la mettre à
part. En convenant d’un arbitre, les deux parties s’exposent à une perte, le
vendeur à une fixation trop basse, l’acheteur à une fixation trop élevée ; aucuno
d’elles no peut donc se prétendre lésée au jour du contrat.

Il est probable qu’à l’époque de Dioelélien les ventes aux enchères publiques,
faites par décret du juge, en exécution d’un jugement, n’étaient pas rescindables
« nant fiscalis hasloe (ides facile convelli non débet (3). » — Il en serait
autrement si la vente judiciaire avait lieu sans les solennités do la lance, sans
décret du juge, par la seule et libre volonté d’un propriétaire chargé de
dettes (4).

Mais nous inclinons à croire que plus tard toutes les ventes aux enchères
publiques purent, comme les autres, être rescindées pour cause do lésion. Cela
nous semble résulter d’une constitution des empereurs Valenlinien, Théodose
elArcadius qui, exigeant certaines gaianties dans l’intérêt du débiteur, dit:
« Rei qualitas cl redituum quanlitas oeslimelur ; nec sitb nomine subhastationis
publicoe locus (raudibus relinqualur- ut possesiionibus viliore prelio dislraclis,
plus exaclor ex gralia quant dcbitor'ex prelio consequatur (5).

Qui peut demander la rescision de la vente ? C’est d’abord le vendeur qui
peut agir soit en personne soit par procureur ; ce sont ensuite ses héritiers,
ses cessionnaires, ses créanciers, en cas de cession volontaire ou forcée.
Les interprètes sont d’accord sur ce point. Mais quid de l’acheteur ? Lui accorderons-nous
le bénéfice des lois 2 et 8 qui ne partent que du vendeur ? De
(1) L. 14, D., de hertd. vel. ad. vend.(2) L. 15, C, de contrat, empt,(3) L. 8, C, de remit, pig., 8-2« .(t) L. 3, Code, dtjurt dom. imp. ; L- 16, Code, de rei. C. vend. ; L. 2, Code, de fide et jure
hasta,
(5) L. 16, C. 4-44, de rescind. vend.
- 55 -

nombreux romanistes (1) permettent la récision à celle des deux parties qui a
été lésée, à l’acheteur comme au vendeur. A l’appui de leur opinion, ils invoquent
plusieurs arguments. Dans la vente, les deux parties ont des obligations
réciproques, elles doivent donc avoir les mêmes droits. Il s’agit d’un contrat
de bonne foi où les parties doivent avoir une position égale ; l’idée d’humanité
sur laquelle est fondée la rescision milite aussi bien pour l’acheteur que pour le
vendeur ; « sunt eoedem causas », dit Doneau (2). Voct va même plus loin. La
loi i, selon lui, n’avait pas besoin d’accorder expressément h l’acheteur un droit
qui lui appartient à fortiori. Car si l’ignorance du juste prix est excusable chez
le vendeur qui avait la chose dans son patrimoine, elle l’est à plus forte raison
chez l’acheteur qui n’en était pas propriétaire, qui, par conséquent, n’a pas eu
autant de moyens de l’apprécier.

Par d’autres arguments, Noodt se décide pour la même opinion, « 11 ne faut
pas, dit-il, expliquer les lois 2 et 8 comme on explique les lois générales : ce
sont des rescrits n’ayant trait qu’à des faits déterminés. Des rescrits.do ce
genre, ceux qui tirent des arguments à contrario, ou par analogie, vont le plus
souvent contre l’intention de l’auteur et h font porter h faux. Si les empereurs,
dans ces deux rescrits, n’ont parlé que du vendour, ce n’est pas qu’ils voulussent
refuser à l’acheteur dans un cas semblable une faveur semblable, mais
consultés sur un vendeur ils ont répondu sur le vendeur…. ; consultés sur un
acheteur ils auraient répondu la même chose. »

Il est facile de répondre. Les deux textes précités ont, nous l’avons déjà dit,
consacc une innovation qu’il faut resserrer dans les limites qui lui ont été
assignées ; ils sont limitatifs aussi bien quant aux personnes que quant aux
choses. C’est donc le cas d’appliquer l’argument à contrario.- 7111' rffcii de uno
negal de allero.

Voët n’est pas plus heureux quand il prétend que la rescision Accordée au
vendeur est duo àforiiori à l’acheteur dont l’ignorance du juste prix se comprend
mieux. Ce n’est pas, en effet, l’ignorance du juste prix qui fit rescinder la vente
h aucune époque du droit romain. Le but que se propose Dioclétien, c’est de
venir au secours d’un vendeur qui a cédé à un pressant besoin d’argent, à une
nécessité impérieuse. Ce n’est pas ta justice, ce n’est pas même l’équité qui sert
de base h cette faveur exceptionnelle, c’est ta commisération ; humaaum est.
L’acheteur n’a pas droit à la pitié ; rien ne le fore lit d’augmenter son patrimoine.
Ce qui presse le vendeur, c’est la « nécessitas rei familiaris », a fait observer
Cujas, qui te premier a réagi contre la doctrine que nous combattons ; tandis
que l’acheteur est mû « affeclione opporlunitatis, vel vicinitatis, vel cali (3). »
(l) Pothier. Parj. n« 373 ; Peresius, Gluck, t. 17, p. 27 ; Joannès Roberlus, Voêt,<f« rese.
vend. 1-5, Noodt, de rese. vend. 1, p. 411, Doneau.(1) Doneau, com.n. ad kanc ttg, : a tribuitur enlm beneficium id ut vendilort, non quia
vendit or est, ted quia Issus est. »(3) Cujas,obs.L. xii, ch. 18. — Voy. aussi Motitor, I, n°52t, p. 651, oblig.
- 36 -

Eu attribuant à l’acheteur et au vendeur des rôles dilïérents nous no contredisons
pas lo moins du monde les principes do la vente. Celte prétendue corrélation
cnlro les droits et les oh'ir, • .',um des deux parties n’a jamais existé quo
dans l’imagination do certains cuuimentatcu's. Si, en eff« H, dans la vente les
prestations sont mutuelles, elles sont diverses : tandis quo l’acquéreur est tenu
de transféror la propriété des écus, il suffit que lo vendeur garantisse uno
possession paisible « VI rem cmptori haberc liceat, non etiam ut ejus facial, n

Pour que la rescision soit possible, il faut qu’il y ail lésion au delà de la moitié
du juste prix « Hlinus autem prelium esse videlur si nec dimidit pars veri pretii
sol nia sit. » Pour estimer l’objet, il faut se reporter au jour même du contrat,
tempore vendiiionis (I). C’est l’application do la règle : Tempus speclatur quo
contrahimus. La valeur du fonds sera déterminée par sa naturo, les revenus
qu’il peut produire, les circonstances de temps et de lieu susceptibles d’eu
accroître ou d’en diminuer le prix. Mais il ne sera pas tenu compte do l’affection
particulière qu’avait le vendeur pour le fonds. Peut-être était-ce une terre
à laquelle le rattachaient des souvenirs d’enfance ou do famille, peu importe,
c’est l’opùiion commune qui servira de mesure : Prelia rerum non ex affeclu
nec utililate singulorum, sed communiter finguntur.

La preuve de la lésion incombe, d’après les règtîe* du droit commun, au
vendeur qui se prétend lésé. Il fera sa preuve comme il fenlendra, par témoins,
par la notoriété publique, etc. De son côté, le juge pourra s’entourer de tous
renseignements qu’il jugera convenables.

Pour ceux qui accordent à l’acheteur l’action en rescision, une difficulté
s’élève : quelle est à son égard la lésion requise ? Cette question fut, entre les
anciens interprètes, l’objet de vives controverses ; nous n’avons pas à nous en
occuper du moment que nous avons restreint au seul vendeur ou à ses représentants
le bénéfice de la toi 2. Ces controverses, dont nous ne trouvons pas
trace dans les monuments du droit romain, sufiiraient à démontrer que Dioclétien
<H Maximien n’ont jamais voulu étendre à l’acheteur lo privilège accordé
par eux au vendeur.

Comment le vendeur obtiendra-t-il la rescision de la vente ? Si la délivrance
n’a pas eu lieu, il opposera une exception à l’action empli. Mais si le contrat
a été exécuté, quelle voie lui sera ouverte'^Sera-ce la reslituiio in integrum ?
Nous ne le pensons pas ; la restilutio est un remède extraordinaire, inutile
quand le droit commun suffit. En outre, la loi 2 fait intervenir le juge a auctoritate
judicis intercedente, » lequel n"a pas compétence en matière de restitution.
Cujas et Noodt vont plus loin : ils pensent que la vente entachée de lésion
est çulle de plein droit, et accordent au vendeur contre l’acheteur ou tout tiers
détenteur une action en revendication. Ils argumentent des lois 3, S 3, D.Pro
socio ; 57, S 3, D. Deconi. empt. ; S, S 2, D. De auct. tut. Ces textes sont loin
(I) L. 8, Cod. De rese. vtni.
- 57 -

d’être concluants : los expressions nihil action fuisw, nullius momenti que l’on
nous oppose no sont pas employées dans leur sens rigoureux. En veut-on uno
preuve ? Lu loi 57, D. De i\ni. empt., vise le cas d’une vente entachée de dol et
dit qu’en pareille hypothèse nihil action est, et la toi 5, Code Do rese. vend., dit
qu’une semblable vento sera résolue : rescimti venditionem. Cette loi ajoute que
lo vendeur lésé ne pourra plus attaquer lo contrat s’il l’a approuvé. C’est donc
que la vente n’est pas nulle de plein droit. Et puis ne serait-ce pas aller contre
l’intérêt du vendeur, quo l’on a eu en vue do protéger, quo d’admettre une
nullité absolue ? Supposons que l’objet vendu subisse, après la vente, une dépréciation
considérable ou périsse même par cas fortuit, lo vendeur n’en resterait
pas moins débiteur du prix reçu. Les anciens commentateurs ont donc commis
une erreur manifeste ; et longtemps après eux lo premier consul se trompait
également lorsqu’il disait « qu’il n’y a pas de contrat de vento lorsqu’on no
reçoit pas l’équivalent de co qu’on donne. »

Décidons, conformément aux principes, quo le vendeur agira par l’action
ex vemlito. 11 peut paraître étrange de voir l’action d’un contrat employée à le
faire résoudre ; mais le fait n’est pas nouveau. Il en est ainsi quand la chose
est affectée de vices rédhibitoires(l). De mémo, en cas d’addictio in diem, lo vendeur
trouvant une offre plus avantageuse, peut, d’après les Sabiniens, agir par
l’action venditi pour recouvrer son immeuble. Ainsi le décide Alexandre
Sévère (2) , qui se place dans l’hypothèse spéciale d’un pacte de réméré. L’espèce
prévue est celle-ci : une vente a été (aile avec clause de réméré à exercer
soit dans un temps déterminé, soit à un moment quelconque. Le vendeur est
mort. L’un de ses héritiers veut invoquer lo pacte, mais l’acheteur refuse do
satisfaire à la condition résolutoire prévue dans le contrat. L’héritier du vendeur
aura alors pour agir contre l’acheteur le choix entre l’action prescriplis
verbis et l’action venditi. Cette doctrine, par laquelle un choix est donné entre
deux actions au vendeur, est lo produit d’uno lutte entre des opinions contraires.
Les Sabiniens prétendaient que la vente existait encore et que par
conséquent il fallait se servir des actions venditi et empli, actions de contrat
nommé. Les Proculiens ne voulaient donner que l’action prwscriptis verbis,
parce que, suivant eux, la vente n’existait plus et qu’il ne s’agissait que d’un
contrat innommé. La controverse se continua jusqu’au rescrit d’Alexandre
Sévère, qui, ainsi que nous l’apprend la loi 4, D. 18-3, tout en consacrant les
deux doctrines, admit dans la pratique l’action venditi: Sed jam decisa quoeslio
est, ex vemlito aclionem compelere, ut rescriplis imperatoris Antonini et Severi
dcclaralur (3).

L’action on rescision pour lésion peut être exercée : 1 » par le vendeur, agis(1) 
L I, 88 10 et 11 ; L. 2, D ?Decrtdilit. tdicto, 21-1.(2) L. 2, C, 4-54.(3) L. 4, D. 18-3.
- 58 -

sant en personne ou par lo ministère d’un procureur ; 2* par ses héritiers : la
loi 2 est formelle : Si lu vel pater tans ; 3* par ses cessionnaires, qui l’intentent
au nom du cédant, mais pour leur propre compte (I) , (procuraiores in rem
suam) } 4° par le créancier qui l’aurait reçue en gage (2)  ; 5 » par tes créanciers
ordinaires, à condition qu’une cession intervienne entre eux et leur débiteur.
Ils auront, du reste, le droit d’exiger celte cossion si le vendeur est insolvable,
et peuvent, même en ce cas, obtenir du préteur une action utile. S’ils peuvent
établir un concert frauduleux entre te vendeur et l’acquéreur, ils auront l’action
Paulienne et ils auront avantage à l’exercer ; ils feront rentrer le bien aliéné
dans le patrimoine d°> leur débiteur.

Cette action peut être exercée coniro l’acheteur et ses héritiers. Peut-elle
l’être contre tes tiers acquéreurs ? Si l’on admettait l’opinion que la vento entachée
de lésion est nulle de plein droit, l’afilrmaiivo ne serait pas douteuse. La
vente étant nulle, la propriété serait demeuréo entière entre les mains du vendeur.
Mais tout autre a été notre manière de voir. Nous avons soutenu que le
vendeur avait, pour obtenir la rescision do la vente, l’action môme de son contrat.
Or, comment, jo le demande, cette action personnelle produirait-elle dos
effets réels ? 11 faut décider qu’il y a eu vente dans le passé, que le contrat
n’est pas annulé rétroactivement, et que, dès lors, les tiers acquéreurs ne sauraient
être inquiétés (3). J’ajoute que l’action de dol est certainement personnelle,
et que l’on no comprendrait pas que le vendeur lésé méritât une situation
plus favorable que la victime du dol.

Cependani, si l’acheteur, étant insolvable, avait agi en fraude du vendeur et
avec la complicité du tiers acquéreur, ce dernier pourrait être poursuivi par
l’action Paulienne, dont les conditions se trouveraient réunies. Voêt estime même
que la complicité du tiers acquéreur n’est pas nécessaire : « En effet, dit-il,
l’acheteur, le jour où il a revendu à vil prix en fraude du vendeur, peut êtro
considéré comme ayant fait au tiers acquéreur une donation dans la mesure de
ce dont la valeur de la chose revendue dépasse le prix qu’il en a reçu : or,
l’action Paulienne cesse d’exiger la complicité de l’acquéreur toutes les fois que
l’aliénation, faite en fraude des créanciers, est une donation, puisque, à titre
égal, on favorise celui qui lutte pour éviter une perte plus que celui qui lutte
pour faire un bénéfice (4). » Malgré l’autorité de Voët, nous croyons qu’il faut,
pour l’exercice de l’action Paulienne, que le sous-acquéreur ait été complice
(1) L. 2, D. Depositi.(2) L. 4, Code, QUB res pign.(3) En droit romain, sauf les cas exceptionnels a-'irjis par Marcellus, Ulpien et Paul (V, m.
Glasson, Donat, à cause de mort, n » 105, à la no'e) , la résolution, l’annulation du contrat
n’enlraiuail pas la chute de l’aliénation qui en avait été la suite, mais il fallait qu’une nouvelle
tradiction fût opérée par l’acheteur.l4) Voët, xvin, v. S, 6.
- M) -

do la fraude ourdio par lo premier acheteur ; q'.'O, s’il a été de bonne foi, ses
intérêts, tout aussi sacrés que ceux du vendeur lésé, so placent sous la protection
de la maximo : In pari coûta potior est causa possidentis.

L’action en rescision prévaudra-t-ello contre los droits d’hypuhèqucs, les
servitudes et autres droits réels ? De nombreux interprètes soutiennent avec
Noodt que si l’acheteur a hypothéqué lo fonds ou Ta grevé d’une servitude,
l’hypothèque ou la servitude disparaît quand la vente est rescindée. Ils argumentent
par analogie de la loi 4, S 3 : de in diem add. et aussi de la loi 31 : de
pign. d hyp., d’après laquelle » le droit de gage s’éteint s’il a pour objet un fonl3
vecligal, qui a été vendu pour défaut de payement de prestations périodiques (I).
Il ne s’agit plus ici, disent-ils, d’un droit de propriété succédant h un droit de
propriété, ayant une existence principale et distincte, no procédant du droit
générateur quo dans une mesure restreinte, et n’étant plus, pour ainsi dire,
solidaire des vices qui pouvaient entacher une propriété désormais éteinte.
Il s’agit de deux droits coexistants : l’un principal, l’autre accessoire. Il est de
principe quo l’accessoire disparaisse avec le principal : accessorium sequilur
principale. Nous préférons cependant l’opinion contraire, car l’hypothèque ou
ta servitude a été légalement établie par celui qui avait la propriété pleine et
absolue ; le contrat n’est pas éteint ipso jure. Ulpien, d’après Marcellus, décide
que si un fonds a été vendu sous cette condition « nisi emplori displicuisset »
le droit de gage subsistera, bien que plus tard l’acheteur, usant de la faculté
qu’il s’est réservée, révoque la vente (2 ;. Pourquoi ne pa3 accepter la môme
doctrine dans notre hypothèse infiniment plus favorable, puisque la vente a
été faite purement et simplement, sans condition ? Pourquoi ne permettrionsnous
pas à l’acheteur de constituer valablement une hypothèque ou une servitude,
nous, surtout, qui respectons la vente qu’il aurait consentie ?

L’acheteur poursuivi par l’action en rescision .aura le choix entre deux partis :
restituer la chose, ou fournir le supplément du juste prix, « Vt vel prelium te
reslituenle emptoribus, fundum venumdalum recipias, oMctoritale judicis inlercedenle
: vcl si emptor elegerit, quod dcesl juslo prelio, rccipiai (L. 2).'Ce choix
lui est céféré par la sentenco du juge : t> Quate sit arbilrium judicis videamus.
Et in re quidem distracla deferri condilio débet emplori, utrion malit rem
emptam habere juslo prelh an vero se dheederc prelio recepto (3).

Malgré l’opinion de M. Savigny (4) , l’obligation de l’acheteur me parait être
simplement facultative et non pas alternative. J’en trouve la preuve dans les
expressions de la loi 2 : Si emptor elegerit. La restitution do la chose est seule
in obligatione ; le supplément du prix n’est qu’m jacultale solulionis.
(l) L. 13, D. xx-1.(J) L. 3, quib. moi. pign., sol, D. xx-6.(3) L. 1,8 13, D. 38-5.(I) Oblig., t. l,ch. 1,8 38.
- 80Nous

allons examiner successivement les deux cas qui peuvent se présenter
au choix de l’acheteur, en ayant soin de rattacher à chacun d’eux les questions
accessoires qui s’y rapportent ; puis, nous dirons un mot de l’hypothèse, assez
rare d’ailleurs, où la chose a péri par cas fortuit.

1 » L’acheteur restitue. — l.e temps, pendant lequel il a eu par devers lai la
chose, donnera lieu, i« plu> couvent, à un règlement de comptes ; améliorations,
fruits, dégradations, tels en seront les éléments ordinaires. Le législateur n’a
pas tracé les règles à suivre en pareil cas. Le juge s’inspirera de l’équité et des
solutions quo les textes donnent dans des cas analogues.
Améliorations. — H est possible que l’acheteur ait fait sur l’immeuble des
réparations et des dépenses considérables. Aura-t-il droit à une indemnité ?
Oui, si les impenses ont été nécessaires ou seulement utiles. — Dans ce dernier
cas, elles no seront remboursées que jusqu’à concurrence de la plus-value qui
en est résultée pour l’immeuble. Non, si ce sont des dépenses courantes, qui
peuvent être considérées comme une charge des revenus ; non encore, si ce
sont des dépenses voluptuaircs, sauf, en co cas, à l’acquéreur à reprendre co
qu’il a ajouté à la chose restituée, sine detrimento rei. Le défaut do lois spéciales
a fait dénier à l’acheteur le droit d’exiger le remboursement de ses
dépenses nécessaires ou utiles. On a dit qu’il devait s’imputer la pci qu’il
souffrait en rendant un fonds amélioré par lui, puisqu’il avait la faculté de fournir
un supplément de prix et de retenir l’immeuble. Cette argumentation est loin
d’être concluante, et Voët en fait justice en ces termes : Si un vendeur restitué
comme mineur doit rembourser les dépenses faites par l’acheteur, malgré toute
la faveur qui s’attache à l’Age et à !a cause des mineurs (I)  ; si, en cas à'addictio
in diem, lo vendeur qui reprend sa chose doit rembourser à l’acheteur les
dépenses nécessaires, bien que cet acheteur ait pu, en dépensant ainsi, so faire
taxer d’imprudence, puisqu’il devait savoir tout ce qu’avait de précaire une
propriété grevée de cette condition ; si, enfin, l’héritier fiduciaire, grevé d’un
fldéicommis h terme, doit être rendu indemne des dépenses qu’il & faites pour
reconstruire des maisons brûlées, encoro qu’il dût savoir qu’il n’avait qu’une
propriété temporaire ;2)  ;n’y a-t-il pas des raisons bien plus fortes encore,
quand une vente est rescindée pour lésion, do rendre h l’acheteur les impenses
qu’il prouve avoir faites do bonne foi sur un bien dont un titre d’achat semblait
lui assurer l’entière et perpétuelle propriété ? C’esl ce qui a lieu"dans le cas 0(1
une vente est rescindée pour vices réd’ùbitoires (3).
Dégradation*. — Par les mêmes raisons, il faut décider que l’acheteur n’es*,
point responsable des dégradations qu’il a commises, sans intention de nuire au
(t) L. 39,8 '. de min.(2) L. 40,8 l,V.d« cond.<ndct.
(S)  L. 27 \ L. 29, § I 1 L. 30, § 1 j L. 31, D. dt xdil, tdich. — Voët, dt rue, vend., n » 8.

- 61 - '

vendeur et sans profit. Il était en droit de se croire propriétaire. Qui rem quasi
suam negtexit, nulli quereloe subjeclus est (I).
Fruits. — Un point sur lequel on est d’accord, c’est que l’acheteur, comme
le possesseur de bonne foi, est comptable de tous les fruits qu’il a perçus
depuis ta litis conlcs’.aiio. Mais devra-t-il également les fruits recueillis entre
l’époque de la livraison et celle de la litis contestatio ? Le possesseur de bonne
foi ne garde que ceux qu’il a consommés (2)  ; nous déciderons que l’acheteur
les garde tous sans distinction, même si, au temps de la litis contestatio, ils
existent encore en nature. Il s’établit une sorte de compensation entre ces fruits
el les intérêts du prix qui resteront aux mains du vendeur. Le vendeur ne devra
à l’acheteur que les intérêts qu’il a touchés depuis la litis contestatio. On comprend
que l’acheteur soit traité plus favorablement encore que le possesseur
de bonne foi, car si celui-ci est presque aux lieu et place du véritable propriétaire
(quod ad (ructus atlinel loco domini pêne est) , celui-là, en fait, a été vraiment
propriétaire, et avait le droit de se reposer sur la foi du contrat (3).

2 » L’acheteur fournit le supplément du juste prix. — Il doit payer le supplément
intégral du juste prix. D’anciens commentateurs, entre autres Joannès
Robertus, ont soutenu qu’il suffisait h l’acheteur, pour se soustraire à l’éviction,
de compléter ce qui manque, non pas au juste prix mais à la moitié du juste
prix. En effet, disaient-ils, il n’y a lésion quo lorsque le préjudice dépasse cetle
moitié. Cette singulière opinion se réfute d’elle-même ; si tel était le sens de la
loi 2, l’option serait dérisoire ; il est évident que l’acheteur se contenterait
toujours de parfaire la moitié du juste prix (4). Avec le supplément, l’acheteur
devra les intérêts du jour de la litis contestatio. Le vendeur n’a aucun titre pour
exiger ceux du temps antérieur ; il n’y a ni convention ni mise en demeure. Cujas
objecte que l’acheteur ne peut avoir tout à la fois la jouissance de la chose et
celle du supplément ; il est facile d<* répondre que c’est là une conséquence
toute naturelle du retard du vendeur, qui aurait dû intenter immédiatement
l’action en rescision, a Dans notro espèco, dit Pothler, l’acheteur qui a payé le
prix convenu a payé tout co qu’il devait. Il n’a commencé à devoir ce qui manquait
pour le juste prix que depuis la réformation du contrat. »
(i) L. 31,8 3, de htred. pet.(2) L. 23, C, dttttvfnd.(3) On a objecté que te contraire avait lieu dan* l’adJictto in die m et le pacte commtssotré.
Mais la situation de l’acheteur n’est plu* la un’ine ; dans te cas d’addlctlo in dlein, il a connu
la clause contemporaine de la vente cl a du prévoir qu’elle se réaliserait \ dans le cas de lex
fommlisordi, il est en faute de n’avoir pas payé le priv dan* le temps Iké, et ne peut assurément
pruliterd’un contrat dont il a violé les conditions.\\)  C’est ce que fait observer l’éréiius ! a Qutdni mnltt potlai dlmtdtum supplere, quam
totam rem restituent » — (In cod. de r« e, vend, n » 12.) - (ri -
3 » Une dernière hypothèse est possible: LA CHOSE VIENT A vÈm PAR CAS roRTirr.
— Nous avons admis que l’obligation de parfaire le prix ou de rendre la chose
était pour l’acheteur une obligation facultative. L’immeuble seul est dû ; s’il
périt sans la faute de l’acheteur, celui-ci est libéré: Debilor ccrioe rei intérim
ejus libération. Ceux qui voient dan3 l’acheteur un débiteur obligé sous une
alternative, ont été naturellement conduitsà déclarer que la perte par cas fortuit,
loin de libérer l’acheteur, change son obligation, d’abord alternative, en obligation
pure cl simple de payer le supplément du juste prix. Les deux erreurs
s’enchaînent.

Toutefois, nous ne donnerions pas la même décision si la chose n’avait péri
qu’entre les mains d’un sous-acquéreur. Le caractère de bonne foi de l’action
venditi nous oblige à dire que l’acheteur devrait tenir compte au vendeur de la
différence entre le prix de son achat et le prix de sa revente. Le déclarer libéré,
ce serait l’enrichir aux dépens do son vendeur.

Le vendeur peut-il renoncer au bénéfice de la rescision ? Il faut distinguer. ~
Nous déclarerons valable la renonciation faite postérieurement au contrat, en
toute connaissance de cause, et sans effet celle qui l’accompagne. Celte solution
me paratt conforme à l’esprit de la toi 2.

L’action en rescision s’éteindra aussi par la prescription. Les commentateurs
sont en désaccord sur lo laps de temps qui sera nécessaire. Le3 uns accordent
au vendeur quatre ans seulement pour agir ; ce délai convient au système qui
voit dans l’action une rctlitutio in integrum. Les autres qui, comme nous,
accordent au vendeur lésé l’action personnelle do son contrat, fixent lo délai
commun de trente ans.

SECTION DEUXIEME. — DE LA LÉSION DANS LES AUTRES CONTRATS.

I » Partages d’hérédité. —. SI la lésion vicie la vente, h plus forte raison elle
doit vicier le partage. La vente est un trafic où chacun des contractants cherche
à faire son affaire sans se soucier si l’r.utt’c lait la sienno ; te partage, au contraire,
s’éloigne de cet « ,'soïsmo d’intérêt :. c’est une opération de famille où
aucune spéculation ne peut légitimement trouter place.

Nous ne dirons rien de la lésion qui résulte dans le partage du concours d’uno
personne qui n’avait aucun droit. Il y a eu erreur dans ce cas, et il n’est pas
douteux que les choses attribuées à celui qui a été considéré faussement commo
véritable succcssible ne puissent être réclamées par la condictio indebili (I).
Occupons-nous seulement de l’inégalité des lots qui constituent la lésion véritable


Si l’inégalité, qui est la conséquence de manoeuvres frauduleuses, provient du*

(I) L. î>, D,, dtstal. Rom,

- 63 -

dol de l’un des héritiers, nul doute, dit Voët, que le juge ne doive rétablir
l’équilibre, en vertu des pouvoirs qu’il puise dans la formule de l’action de
bonne foi. Il le doit non-seulement si la lésion est énorme et d’outre-moitié,
mais même si elle est beaucoup moindre, pourvu cependant qu’elle existe encore
dans une mesure qui donnerait l’action de dol dans un contrat de droit strict.

Mais quid si tous les co-parlageants ont été de bonne foi ? La loi 3 au code
Corn. utr. judic. décide que le préjudice sera réparé. Mais cette loi n\. pas pris
soin de déterminer, comme la loi 2 de rese. vend, l’a fait pour le vendeur, à
quelles conditions le partage pouvait être attaqué.

Sufllra-t-il d’une lésion quelconque, pourvu qu’elle soit nolab'e ? ou faudra-t-il
prouver au juge une lésion d’outre-moitlé ? Je crois que cette dernière opinion
est la plus acceptable.

On peut objecter quo l’hypothèse du partage est aux yeux du législateur bien
plus favorable encore que celle de la vente, et qu’il serait étonnant que dans
les deux cas la lésion exigeât le même chiffre ; que la loi 3, si'elle ne s’explique
pas sur le taux de la lésion, permet au juge d’apprécier, dans sa sage.*so, la
valeur du dommage : quod inoequaliter (aclum est, IN MELIUS nnonvuDinn.

A cela, je réponds quo la loi 1 de notre titre assimilo le partage à la vente,
et qu’il faut emprunter à l’un des contrats les règles qui n’ont pas été tracées
pour l’autre, alors qu’aucun texte n’en exclut l’application. Si Dioclétien et
Maximien avaient voulu introduire une règle nouvelle pour le partage, ils s’en
seraient positivement expliqués, ".attachons donc la loi 3 comm, utr. jud. à la
loi 2 de resc. vend., qui est l’oeuvre des mêmes empereurs, et complétons-les
l’une par l’autre. L’inégalité, quod inoequaliter (action est, dont veut parler la
loi 3, est celle qui est requise dans la vente.

L’estimation se fera, comme en matière de vente, en se plaçant au jour du
contrat.

 »

Comme la vento, le partage est irrévocable s’il renferme une aléa ou s’il a eu
lieu en justice.

Il y H alca si les parties s’en sont remises au sort pour la composition des
lots et leur attribution h chacune d’cllo-, ; aucune rescision n’est possiblo ; personne
ne peut se dire lésé: la môme Junce de gain a plané sur tous. Il en
serait autrement si les cohéritiers avaient cru les lots égaux et n’avaient voulu
laisser à la fortune que le soin de désig 1er à qui ils devaient aller.

Le partage fait en justice est inattaquable pour cause de lésion. Telle est
l’interprétation que nous donnons à la 'oi 3 : majoribus ctiam, per fraudent t>./
dolnm, vii i-crperam sine jndicio faclis divhioitibus, sokl subvenu i. Nous traduisons
: perperam sine judkio faelis divisionibus, par ces mots: un partage
amiable, mal (ait. Certains auteurs et notamment Voët, ont prétendu quo sine
judkio était synonyme de sine consilio et no faisait que renforcer l’expression
pirperant’, que, par conséquent, Il n’y avait pas lieu de tenir pour définitif lo
partage fait en justice. Mais cette interprétation nous parait insoutenable, parce

- fit -

qu’elle est fondée sur une traduction manifestement inexacte des mots employés
dans le texte.
Partage d’ascendants.—La loi 3 demeura toujours étrangère aux partages
d’ascendants, quelle qu’en fût la forme ; la lésion ne produisait aucun effet à
moins qu’elle ne dépassât les limites fixées par la loi au droit de disposer par
institution ou par legs.

Quelques anciens commentateurs ont étendu la loi 2 à une foule d’autres
contrats, à l’échange, au louage, à la transaction elle-même. Sans doute, le
louage et l’échange ont plus d’un rapport avec la vente (1) < toutefois, ce n’est
pas là un motif suffisant pour leur appliquer le même droit, d’autant qu’il n’y a
pas les mêmes raisons et qu’en présence d’uno règle exceptionnelle nous devons
rester dans les termes précis de la loi et no oas l’étendre à des cas qu’elle n’a
pas prévus. Dans les contrats de bonne foi le juge fera ce qu’il faisait avant la
loi 2 : il s’inspirera de l’équité.

Cependant, avant Dioelélien, la lésion avait été exceptionnellement admise
dans certaines hypothèses, comme cause de nullités. Il ne reste plus qu’à les
examiner.
Estimation de dot. — « Si in dote danda circumvenlus sit alteruler, eliam
tnajuri annis viginti quoique succurrendum est, quia bono cl icquo non convenial
aul Ittcrari aliquem cum damno allcrius, aul damnum senlire per alterius
lucrum (2)  » « Si millier se dical circumvenlain minoris rem oestimasse, ut
pula lervum, si quittent circum in hoc venta est quod servant dédit, non tantum
in hoc quod minoris oestimavit, in eo acluram, ut servus sibi restiluaturs enim
vero si in wstimalionis modo circumventa est, eït arbilrium mariti, ulrum
juslam oeslimalionem, an potius servum pnvslcl. Et tuée, si servus vivilt quod si
decessit, Marcellus ait magis tvstimalioneni pra'slaiulam, sed non juslam, sed cam
qitiv facta est, quia boni considère millier débet, quod fujl oestimalus : coetcrum si
simpliciter dedisset, procnl dubio periculo ejus morerctur, non mariti. Idemque
cl in minore circumventa Marcellus probal (3).

Si l’un des conjoints a été lésé dans l’estimation do la chose donnée en dot,
il est secouru par la loi, qu’il soit majeur ou mineur. Le juge est autorisé, par la
formule même, à déterminer d’après l’équité ce que lo mari devra restituer ; ce
sera une somme supérieure à l’estimation si elle est trop faible, inférieure si
elle est trop élevée. La loi 12, dans son paragr. 1", renferme à l’égard de la
femme une application du même principe. Remarquons que ce texte offre déjà
au mari l’alternative que Dioclétien devait plus tard offrir à l’acheteur. Lo mari
pourra ou rendre la chose ou parfaire le prix. Erit arbilrium viri ulrum justam
ustimationem au potius servum proeslel, SI la chose (l’esclave dans l’espèce) 
(1) L. 2, D. l4-2tL 2,1). 14-3.(2) L, 0, 8 2, D. 18-3.(3) L. 11,8 I, 18*3,- fliJ —
n’existait plus, lo mari rie devrait quo l’estimation qui en a été faite - oeslimalionem
non juslam sed eam quoe facla est, Noodt, en vertu du principe qu’estimation
vaut vente, croit que pour fixer ici le taux de la lésion il faut appliquer
la loi 2, de vie. vend. ; que la lésion doit ètro d’oulre-moitié. Cujas pense au
contraire que si l’estimation de dot équivaut à la vente, elle en diffère en ce
point. Dans la vente on ne restitue que la lésion d’outre-moitié ; dans l’estima*
lion de dot, on restitue la lésion de moins de moitié.
Société. — Les associés peuvent très-bien convenir do parts inégales ; le
contrat est inattaquable à moins toutefois que l’un d’eux ne soit exclu de toute
participation aux bénéfices (I). Mais s’ils s’en remettent à un tiers pour le
règlement des parts, la décision de cet arbitre doit ne pas choquer l’équité, sous
peine, non pas d’entraîner la nullité de la société, mais d’être réformée. Môme
si les coassociés n’ont pas agi frauduleusement, l’associé lésé obtiendra réparation
du préjudice. Cette, disposition n’est pas applicable au cas où les arbitres
statuent en vertu d’un compromis ; en ce cas, la décision quelle qu’elle soit
devra êtro respectée. « Arbitrorum enim gênera sunl duo, union ejusmodi, ut
sive oeqiium sit sive iniquum, parère debeaints ; quod observalur cum ex comproviisso
ad arbitrant itum est ; allerum ejusmodi ut ad boni viri arbilrium redigi
debeat  ;telsi nominatim ptrsona sil comprehensa cujus arbitrait ! fiai (2). »
(1) Insl, 8 I, de Societ. ; L. 29 In fine, t). pro soeto.(2) L. 7(5, D. pro socio, 17-2. Voir au même titre lois 78 et 79,
Gode civil
La lésion, porte l’article 1118, ne vicie tes conventions que dans certains
contrats ou à l’égard de certaines personnes. Il y a donc, en quelque sorte, deux
espèces de lésions : l’une, attachée à certaines personnes, indépendamment de
la nature des obligations ; l’autre, attachée à certains contrais, indépendamment
des personnes. Et par là, se trouve divisé le sujet de notre travail en droit
français comme en droit romain : t » lésion soufferte par les mineurs ; 2 » lésion
spufferto par les majeurs. Aux premiers, un secours général ; aux seconds, un
secours exceptionnel.

-68PREMIÈRE
 partie.
DE LA LÉr.iuN A L’ÉOARD DES MINEURS.
♦
Nous allons étudier successivement dans trots chapitres : 1 » dans quel cas
et à quelles conditions il y a lieu à la rescision pour lésion ; 2° quelles sont
les fins de non-recevoir qui peuvent être opposées à l’action ; 3° quelles en
sont les suites juridiques.

CHAPITRE PREMIER.

DES r:AS ET DES CONDITIONS DE LA RESCISION.

Les personnes dont parle l’article II 18, à l’égard desquelles la lésion, indépendamment
do sa qiotité, vicie les conventions, sont les mineurs, émancipés
ou non, soumis h la tutelle ou à l’administration légale. L’article 1303 pose le
principe en ces.termes : « La simple lésion donne lieu à la rescision en faveur
du mineur non émancipé, contre toutes sortes de conventions ; et en faveur du
mineur émancipé, contre toutes conventions qui excèdent les bornes de sa
capacité, ainsi qu’elle est déterminée aux titres de la Minorité, de la Tutelle et
de l’Emancipation. »

L’action en rescision est inutile aux personnes incapables qui puisent dans
leur propre incapacité le moyen de faire tomber l’acte dont elles se plaignent ;
l’action en nullité lotir suffit, et elle existe en leur faveur indépendamment de
toute lésion.

Ainsi, la femme mariée qui, sans autorisation de son mari ou de justice, a
contracté une obligation, pourra purement et simplement la faire annuler ;
l’acte sera nul et non pas seulement rescindable, de telle sorte qu’il ne sera pas
nécessaire qu’il y ait lésion. La femme n’aura pas h prouver que l’engagement
ainsi contracté lui est désavantageux ; lo fait seul du défaut d’autorisation en
entratnera la nullité.

Ainsi encore, les actes faits par les interdits, et par les personnes pourvues
d’un conseil judiciaire, sans l’assistance de ce conseil dans les cas où elle est
requise, sont nuls pour défaut de capacité ; et ces personnes peuvent se prévaloir
de leur seule incapacité, sans articuler le préjudice* causé.

En est-il de même des mineurs émancipés ? Peuvent-ils se retrancher derrière
leur seule qualité de mineurs, ou doivent-Ils démontrer qu’ils ont été
lésés ? Nosont-cc pas aussi des incapables, pulsqu’aux termes des articles 1121

- 69 -

et 1123 il3 peuvent, comme les interdits et les femmes mariées, attaquer leurs
engagements dans les cas prévbs par la loi ? Et, dès lors, ne semble-t-il pas que
la lésion ne soit pour eux une circonstance inutile, à moins qu’on ne leur permette
de demander la rescision des actes consentis par leurs tuteurs ? Mais,
d’autre part, l’intérêt bien compris du mineur no commande-t-il pas de respecter
l’acte d’un tuteur qui a reçu de la loi le droit d’administrer ? Ce n’est
pas tout: aux termes de l’article 1311, « le mineur n’est plus recevable à
revenir contre l’engagement qu’il avait souscrit en minorité, lorsqu’il l’a ratifié
en majorité, soit que cet engagement fût nul en la forme, soit qu’il fût seulement
sujet à restitution. » Comment concilier ces diverses dispositions et
déterminer le sens de chacune d’elles ? Quels sont les actes qui sont sujets h
rescision pour lésion, quels sont les actes qui ne te sont pas ? Celle question
restée fameuse a donné lieu a cinq systèmes : deux systèmes tout à fait opposés
et trois autres qui ne sont que des modifications des deux opinions contraires.
Premier système. — Dans un premier système, on soutient quo les actes
dans lesquels le mineur a figuré seul, au lieu d’être représenté par son tuteur,
sont annulables pour cause d’incapacité, sans qu’il y ait lieu de rechercher s’ils
apportent aux intérêts du mineur une lésion quelconque ; sont seulement rescindables
pour lésion les aotes régulièrement passés par le tuteur, à moins
qu’une disposition de la loi n’ait fermé celte voio de recours, soit expressément,
soit implicitement en prescrivant des formalités spéciales.

Le mineur qui a contracté seul, dit-on dans co système, a une action en nullité
pour incapacité. En effet, aux termes de l’article 1108, la capacité est l’une
des quatre conditions essentielles à la validité des conventions ; or, les articles
H24 et 1123 placent le mineur parmi les incapables, à côté des interdits et des
femmes mariées. L’assimilation du mineur à l’interdit est encore consacrée par
l’article 309 : « L’interdit est assimilé au mineur pour sa personne et pour ses
biens ; les lois sur la tutelle des mineurs s’appliqueront h la tutelle des interdits. »

Donc, los actes des mineurs sont comme ceux des interdits et des femmes
mariées, annulables pour cause d’incapacité.

C’est co quo prouve l’art. 2012 du Codo civil, qui porto qu’on peut cautionner
« l’obligation, encore qu’elle puisse être annulée par une exception personnelle
à l’obligé, par exemple dans le cas de minorité. »>

L’existence de l’action en nullité ressort encore des termes de l’art. 802 combiné
avec l’art. 509, déjà cité, qui assimile le mineur à l’interdit. L’art. 302 est
ainsi conçu : « L’interdiction ou la nomination d’un conseil aura son effet du
jour du jugement. Tous actes passés postérieurement par Pintordit ou sans
l’assistance du conseil seront nuls de droit. »

Ce système, njoute-t-on, concorde parfaitement avec lo caractère de la tutelle
française. A la différence du droit romain, notre législation enlève nu pupille
toute action, toute coopération aux faits juridiques qui l’intéressent. Dans notre
droit, te tuteur seul est en scène ; aux termes do l’art. ISO « il représente lo
mineur dans tous les actes civils » lo pupille doit se tenir à l’écart ; s’il intervient

-70 -

seul, l’ado sera nul en la (orme, puisque aujourd’hui la forme essentielle d’un
acte concernant un mineur est d’être passé partie ministère du tuteur. Aussi
l’art. 13(1 dislingiie-t-il les actes nuls en la (orme des actes sujets seulement à
restitution. Ceci posé, tous les actes faits par le mineur seul, étant nuls en la
forme, sont annulables pour vice de forme, indépendamment d’une letton quelconque,
et cette nullité so confond ici tout naturellement avec l’incapacité personnelle
du mineur.

M. Troplongqui a accepté ce système, fait valoir enfin uno considération qui
lui parait décisive. Suivant le savant auteur, décider quo le mineur non émancipé
peut contracter valablement, sauf l’action en rescision pour lésion, c’est en
arriver à ces deux conséquences inadmissibles : 1* quo le mineur en tutelle
serait moins gêné, moins surveillé dan3 ses actes, moins protégé que le mineur
émancipé ; 2* que la déchéance d’émancipation prononcée par l’ail. 483 ne serait
d’aucune efficacité puisque le mineur, même rentré en tutelle, pourrait contracter
encore comme pendant son émancipation.

L’art. 4SI (2* alinéa) a trait, on le sait, à la réduction que les tribunaux peuvent
faire de dépenses qui ont été exagérées. Ce droit de réduction n’est pas
fondé sur une lésion. Dans l’espèce prévue par l’art. 484, bien que la chose
achetée ne soit pas payée trop chèrement, bien que le prix du bail soit raisonnable,
tas tribunaux pourront annuler ces aptes s’ils sont immodérés.

Ceci dit, supposons, dit M. Troplong (1) , quo le mineur puisse faire seul,
sauf l’action en rescision, les actes que la loi n’a pas soumis h des formalités
spéciales do précaution ; que, par exemple, il puisso acheter. Dans quel contresens
n’allons-nous pas être jetés ? Voilà ce mineur qui achètera à crédit des
chevaux de luxe et des meubles somptueux, qui louera un magnifique appartement
et se créera en un mot un état de maison beaucoup au-dessus de sa
fortune. Si tous ces engagements sont contractés pour des prix juslesel modérés
il ne faudra pas parler do rescision. Mais d’un autre côté, le mineur ruiné par ses
prodigalités ne pourra pas invoquer l’art. 484, car II n’a pas été fait pour lui ;
il no lui est pas applicable. Il y aurait là une Inconséquence.

Qu’on rcmarquo de plu< quo lo premier alinéa de l’art. 484 assimile pour
certains acles l’émancipé au mineur en tutelle, par exemple pour la vento et
l’aliénation do ses immeubles, etc En ne parlant dans le paragrapho suivant
que des actes permis au mineur émancipé agissant seul, notre article suppose
à contrario que lo mineur en tutelle n’est pas invcsli du même droit.

Il n’a été question jusqu’ici que de l’action en nullité pour incapacité ; mais
l’art. 1303 parte d’une action en rescision pour lésion. A quels acte* doit-on
l’appliquer ? Ce n’est pas aux actes faits par le mineur seul puisqu’ils sont nuls,
nuls en la forme ou si l’on ycut pour Incapacité ; l’action en rescision ne peut
donc être accordée que contre les actes valablement faits par le tuteur.
(i) Vente, n » io« .
- 71 -

Celte seconde proposition pourrait être considérée comme établie par la démonstration
de la première, mais il est facile d’en faire la preuve spéciale
et directe.

Il y a en premier lieu un argument historique. Le principe de la restitution
pour lésion s’appliqua, dans notre ancienne jurisprudence, à l’imitation de co
qui n’avait pa3 tardé à être admis à Rome, aux actes valablement faits par le
tuteur. « Le mineur, disait Domat, est restituable de ce que le tuteur a fait en
sa qualité de tuteur s’il se trouve lésé par le fait du tuteur, car le pouvoir do
ce dernier est borné à ce qui peut être utile au mineur. » — « La loi, disait
Duplessis, accorde la restitution au mineur toutes les fois qu’il souffre quelque
préjudice, soit par son fait >c ; par le fait de son tuteur. » La restitution pour
lésion fut étendue même « v.. ; /ctes entourés des formalités protectrices des
intérêts du mineur tels que la vonte d’immeubles (1). « Vainement, remarquait
Henrys, on aura observé les formalités, avis des parents, rapports d’experts,
décret du magistrat, tout cela n’empêchera pas que le mineur ne puisse rentrer
dans son bien s’il se trouve quelque lésion, » et il ajoutait : R 11 n’y a pas d’as*
surance plus grande que d’acheter l’immeuble du mineur plus cher qu’il ne
vaut. »

Tel était l’état de notre ancienne jurisprudence, qui, on le voit, environnait
de garanties exagérées ta situation des mineurs. Qu’a fait le Code ? Il a voulu
ramener la protection des mineurs dans de justes limites, tout en maintenant le
principe. Il a conservé l’ancien système ; il n’a fait qu’en retrancher quelques
applications abusives. C’est ainsi, et nous arrivons h l’argument de textes,
qu’il n’admet pas la simple lésion dans les aliénations d’immeubles (art. 1314) ,
les partages (art. 4(56 et 1314) , les acceptations de succession (art. 4CI) ou de
donation (403) , les transactions (art. 407 et 2072) et les conventions de mariage
(1309 et 1398)  : actes qu’il faut assimiler aux actes faits par tes majeurs lorsque
les formalités requises ont été observées. Mais si le législateur prend la précaution
d’énoncer pour chacun de ces actes que la minorité n’est pas un motif
pour se prévaloir de la lésion, c’est bien évidemment que dans ces dispositions
spéciales il no procède que par exception, et que la règle générale est que,
quoique l’acte soit valable en la forme, le mineur pourra se faire restituer s’il
y a simple lésion. Celte règle est consacrée par l’art. 1303, qui est nini conçu :
« La simple lésion donne lieu h la rescision en faveur du mineur non émancipé
contre tontes sortes de conventions » Peut-on soutenir, par une comparaison

de l’art. 1303 avec ceux qui le suivent et le précèdent, qu’il doit être limité aux
actes passés par le mineur seul ? Mais « les articles cités embrassent uno série
d’hypothèses différentes les unes des autres et ayant pour but de prévoir toutes
les positions où le mineur se trouve placé. Tantôt la loi le considère seul, contractant
sanj assistance, ou même commettant un délit (art. 1301,1307, (308,
(l) Argon. Instit., t. 2, page 479, — Henrys, liv. 4, ch. vi.
^72T-.
13I0,-13II)  ; laritôt elle le suppose environné do toutes tes garanties et muni
de l’assistance de ceux dont la protection lui est nécessaire (art. 1301,1309,
1311,1314) (1). » Dès lors, il n’y a aucun argumenta tirer de ces différents
textes. Rien ne nous autorise £or.ch croiro quo les rédacteurs du Code aient
abandonné les errements de l’ancienne jurisprudence ; bien au contraire, ils
ont été, comme nos anciens auteurs, constamment guidés par l’intérêt du
mineur. Or, cet intérêt serait, compromis si le tuteur pouvait faire, au nom de
son pupille, des actes que celui-ci serait obligé d.o respecter, quelque dommage
qu’il en éprouvât. La loi n’a pas voulu que le patrimoino d’un mineur pût jamais
péricliter entre les mains de son représentant. Cest ainsi qu’aux termes do
l’art. 2232, C. civ., elle ne soumet pas les mineurs à la prescription ; que, dans
l’art. 481, C. pr., elle les autorise h attaquer les jugements par la voie do la
requête civile au cas où leurs intérêts n’auraient pas été suffisamment défendus.

Tel est le premier système. En résumé, il distinguo trois sortes d’actes :

l » Actes dan3 lesquels le mineur a figuré seul, annulables.pour cause d’incapacité
indépendamment de toute lésion ;

2 » Actes régulièrement faits parle luieur dans la limite de ses pouvoirs ; à
ceux-là seulement s’applique l’action en rescision pour lésion ;

3« Actes pour lesquels des formalités spéciales ont été exigées (1314, 401,
403, etc.)  : inattaquables si les formalités ont été remplies, nuls pour défaut de
formes si elles ne l’ont point été.
Deuxième système — Touiller (2) allait plus loin. Il regardait comme rescindables
pour lésion los actes même passés suivant les formés requises si un texte
exprès ne fermait celte voie de recours. Les auteurs qui ont repris son système
no l’ont pas suivi dans cette conséquonce extrême que j’indique et ont refusé
l’action en rescision contro tous hs actes soumis à des formalités spéciales. (3) 
Tandis que Toullicr argumentait à contrario des articles qui déclarent certains
actes non rescindables, ils ont argumenté avec raison à pari, en so fondant sur
celto considération quo les formalités prescrites sont par elles-mêmes suffisamment
protectrices de l’incapable. Comme au resto dans la plupart do ces cas,
la lot exclut la rescision pour lésion par des dispositions formelles, celle
seconde opinion diffère pratiquement 1res peu de la première ; le dissentiment
est h peine saisissablc. Quant aux actes iradminisiralion du tuteur et à ceux
passés par le mineur seul, loideix systèmes se confondent ; contre les premiers
ils accordent l’action en rescision ; contre les seconds l’action en nullité
pour incapacité.

(1) Troplong, vente, 8 l« 8.

(2) Toullicr, vt, S 105 et suiv. et vit, 8 573 cl sutv.

(3) V. le premier système.

- 73 -
Troisième système. — M. Demante qui dans la première édition de son ouvrage
avait accepté la doctrine précédente, a modifié plus tard en un point son enseignement
 ; il refuse l’action en nullité contre les actes accomplis par le mineur
seul ; il les assimile aux actes passés par le tuteur dans la limitodo ses pouvoirs
et accorde indistinctement contre ces deux classes.d’actes l’action en
rescision. Cette assimilation dont M. Demante avoue lui-même « la bizarrerie »(l) 
est évidemment contraire à la pensée du législateur. Elle aurait pour résultat
de mettre sur ta même ligne les actes faits par le mineur seul et ceux régulièrement
accomplis par le tutoui', et de rendre ainsi à peu près inutiles les règlos
de la tutelle.
Quatrième système. — D’après Merlin (-2)  et Mai-beau (3) , les mineurs n’auraient
dans tous les cas qu’une seule action, l’action en rescision. Les autres systèmes
s’accordent tous à reconnaître la distinction fondamentale faite par l’art. 1311
entre les actos du mineur nuls en la (orme et ceux qui sont seulement sujets à
restitution ; seule cotte quatrième opinion subordonne toujours à l’existence
d’uno lésion l’annulation des actes concernant un mineur, qu’ils soient ou non
soumis do par la loi à des formalités particulières. Cette doctrine, qui repos 3
sur une fausse application de Pari. 1303 aux actes faits par les mineurs sans
l’observation des formalités prescrites par la loi, a été abandonnée du reste
par Merlin lui-même ; ce jurisconsulte admet au report. (4) Sannulabililè des
ventes d’immeubles appartenant à des mineurs, faites sans l’accomplissement
des formalités légales. {
Cinquième système. — Un dernier système adopté par la presque unanimité
des auteurs et par une jurisprudence désormais constante peut so
résumci dans les quatre propositions suivantes : 1° lo mineur a passé lui-même
un acte que le tuteur aurait pu faire sans accomplir aucune formalité. Cot acte
est valable s’il n’es: on rien préjudiciable au mineur ; mais il est rescindable
pour simple lésion (1303)  ; 2 » lo mineur a passé un acte que lo tuteur n’aurait pu
fiirc qu’en remplissant certaines formalités. L’acte est nul en ta forme \fr\o
tulcur a fait un acto d’administration ou bien il a accompli les formalités dans
les cas où elles sont exigées. L’acte est Inattaquable, aussi valable quo s’il
émanait d’un majeur ; 4° le tuteur a procédé irrégulièrement, il n’a pas rempli
les formalités prescrites telles que l’autorisation du conseil de famille et l’homologation
du tribunal. L’acte est 1111/ en la forme.

Ainsi les actes Intéressant les mineurs sont rescindables pour vice do formo
(I) T. ». 270.(l) Ouest, de droit, v. hypolh,, S 4.iS) Trans. 11 » 42. —En ce sein, Met*, 0 avril 1813.(1) V. mineur, S 3, 4-0.
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ou rescindables pour lésion, mais jamais annulables pour incapacité. Cette doctrine
est conforme aux précédents historiques et au texte du Code.

En droit romain, l’incapacité du pupille n’était pas absolue ; il pouvait faire
valablement seul tous les actesjqui rendaient sa condition meilleure : Placuil
metiorem quidem suant conditionem licirc eis faccre, cliam sine tutoris auctorilate(i).
A quel instant l’acte était-il dépourvu de valeur ? C’était lorsqu’il
empirait la condition du pupille, lorsqu’il lésait ses intérêts. Quant au pubère
mineur lésé de vingt-cinq ans, pleinement capable d’après le droit civil, il était
secouru par le préteur, non pas comme mineur, mais comme lésé, lanquam loesus.

Notre ancienne jurisprudence, ne reconnut pas non plus au mineur une incapacité
absolue. Elle déclara qu incontestablement les actes faits par le mineur
ne seraient point annulables pour cause d’incapacité, par le seul fait de l’absence
de l’intervention tulélaire, mais seulement pour cause de lésion. Les
textes les plus précis abondent qui établissent nettement ce point. La restitution
des mineurs, dit Domat, est fondée sur leur état de faibtesse, et, comme
cet état les expose à se tromper, les lois les relèvent de tous les actes où leur
minorité les a engagés dans quelque lésion… (2) Leur incapacité, ajoute-t-il, est
bien différente de celle des interdits : ceux-là sont incapables de toutes sortes
de conventions ; les mineurs seulement de celtes qui leur nuisent (3).

Pierre de Fontaines et Beaumanoir expriment la môme idée dans leur vieux
français (4). « Tu me demandes molt très-bien, disait Pierre de Fontaines en son
conseil, se un soz aagiez(mineur) nvoit fet aucun marchiélà où sespreuz fust tôt
apertement et après demaniasl restablissemcnt/ ;« r sa voleniê auroit le il ? Et certes
nenil, car lois et usage ne prent pas garde tant à lor volonté à faire comme à leur
preu, et à garder les qttil m soimt déevu ; car se ainsi n’estoit n »u ne marchanderait
à cis de tour choses, et einsi recevreroient-ils sovent grans damages. »
L’intérêt bien compris do l’enfant : voilà ce qu’avait en vue Pierre de Fontaines,
on le voit, en enseignant cette doctrine. Beaumanoir s’exprimait presque dans
les mêmes termes.

Le texte d’IIenrys que j’ai cité dans la doctrine contr « « t loin de combattre
cette manière de voir ; il ne prouve qu’une choso C’CM , le le principe do
la restitution pour lésion avait été étendu aux contrats passés par le tuteir,
étendu môme aux acles entourés de formalités protectrices tels que la vento
d’immeubles (S) , doctrine peu intelligente qui souleva les plaintes do la plupart
do nos anciens auteurs, de Ilcnrys, notamment.

Un point bien acquis c’est que dans l’ancien droit il n’y a pas h parler d’inca(1) 
Intl. dtauct. tut. pr.(2) IM*civiles, part. 1, liv. iv, lit, vi, sect, 2, S t.
(8) Domat, lois civile*, liv. i, lit. i, sect. 6.(4) Pierre de Font., ch ?p. xiv, n° 24 ; Beaumanoir, chap. xvi, n » II,(5) Arg'ou, Intl., I, il, p. 479.
- 73 -

parité absolue. La mesure de l’incapicité du mineur, c’est la lésion qu’il •
éprouve ; annulable pour incapacité no peut donc signifier autre chose pour lui
(oi'annulabte pour lésion.

Si nous passons aux travaux préparatoires du Code, nous retrouvons la même
théorie. Dans l’exposé au Corps législatil dos motifs des art. 1304 et suivants, .
M. Bigot de Préameneu disait: « Il résulto de {'incapacité du mineur non émancipé
qu’il suffit qu’il éprouve une lésion pour que son action en rescision soit fondée.
S’il n’était pas lésé, il n’aurait pas d’intérêt à se pourvoir ; et la loi lui serait mémo
préjudiciable, si sous le prétexte iCincapacité, un contrai qui lui csl avantageux
pouvait être annulé. Lo résultat de son incapacité est de ne pouvoir être lésé et
non de pouvoir contracter : « minor resliluilur non tanquam minor, sed tanquam
loesus (1). »

Dans son rapport au tribunal, M. Jaubert n’est pas moins clair : « Pour ce
qui est des femmes mariées non autorisées et des interdits, ils n’auraient besoin
que d’invoquer leur incapacité. » A l’égard des mineurs, ces explications étaient
nécessaires, li est bien vrai qu’en règle générale un mineur est déclaré incapable
de contracter ; mais un mineur peut être capable de discernement ; le lien
de l’équilé naturelle peut se trouver dans un contrat passé par le mineur. —
Voilà pourquoi la loi a dû distinguer. — S’il s’agit d’un mineur non émancipé, la
simple lésion donne lieu à la rescision en sa faveur. Il ne sera pas restitué comme
mineur, il pourra l’être comme lésé (2).

Est-il besoin, enfin, de rappeler dans quels termos M. Duveyrier distingue le
mineur des autres incapables : « L’incapacité de la femme, dit-il, ne ressemble
point à celte du mineur. La nullité ou la validité des actes qu’elle fait seule
ne dépend point, en effet, du dommage ou de l’utilité qu’ils peuvent lui apporter ;
ils ?ont nuls par cela seul qu’ils sont faits par un incapable (3). »

Ces témoignages, je le demande, sont-ils assez formels ? Mais, en outre, les
textes viennent très-clairement à l’appui de la théorie qu’a suivie la jurisprudence.


Art. 1121: « Les incapables de contracter sont: les mineurs, les interdits
et les femmes mariées, dans les cas exprimés par la loi, et généralement tous
ceux à qui la loi interdit certains contrats. » Art. 1123: « Le mineur, l’interdit
et la femme mariée ne peuvent attaqu ?r, poar cause d’incapacité, leurs engagements
que dans Us cas prévus par la loi. »

Deux textes qui, d’uno manière générale, affirment l’incapacité de ces diverses
personnes, sauf limitation ultérieure. Sans doute, le mineur est déclaré
incapable, mais l’art. 1123 nous fait déjà pressentir qu’il ne pourra invoquer
(l) Fend, I. XIII, p. 2SJ.— Voir aussi le discours de M. Bigot de Préameneu sur l’art. 1124.^2) Fend, I. 13, p. ÏÎ2.il) Uuvcyrirr, Discours sur le contrat de mariage.
- 70 —
son incapacité que dans certains cas. Quels sont ces cas ? L’art. 1303 va nous
l’apprendre.

Art. 1303 : « La simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur
non émancipé contre toutes sortes de conventions, et en faveur du mineur
émancipé contre toutes conventions qui excèdent les bornes de sa capacité,
ainsi qu’elle est déterminée au titre de la minorité, de la tutello et de l’émancipation.
 »

L’art, 1303 énonce nettement la règte que c’est dans le cas do lésion que le
mineur pourra faire annuler son engagement. Cet article est décisif, à moins
que nos adversaires ne prouvent qu’il ne suppose pas la convention conclue
par le mineur lui-même, mais se rapporte aux actes passés par lo tuteur. Or,
comment le prétendre ? L’art. 1303 ne fait aucune allusion au cas d’un tuteur
agissant pour son pupille ; il semble, au contraire, n’e s’occuper que des contrats
passés par le mineur lui-même, en comprenant dans uno seule et même
disposition les mineurs non émancipés et les mineurs émancipés, c’est-à-dire
ceux qui ont un tuteur et ceux qui n’en ont pas. Du reste, si cet article ne se
suffisait pas h lui-même, tous ceux qui le précèdent ou h suivent, soit pour l’expliquer,
soit pour y déroger, en limiteraient bien la portée. Les articles 1304,
d’une part, 1300 et suivants, d’autre part, ne parlent que du mineur. Notamment
l’art. 1307, où il est dit que R la simple déclaration de majorité, faite par le
mineur, ne fait point obstacle à sa restitution, » met bien évidemment en scène
le mineur traitant seul et sans assistance (I). Ces dispositions s’enchaînent les
unes les autres, et il suffît de les lire attentivement pour rester convaincu que
dans toutes il s’agit d’une même hypothèse : celle où le contrat a été passé par
le mineur en personne.

Il est enfin un puissant argument que font valoir MM. Aubry et Rau : le silence
gardé par l’art. 1303 sur les interdits : R Si le législateur, disent-ils, avait voulu
s’occuper des obligations consenties par le tuteur, il aurait dû placer l’interdit
sur la même ligne que les mineurs, ainsi qu’il l’a fait dans l’s articles 1312 (2) 
cl (314, et l’omission que nous signalons serait inexplicable. Celte omission, au
contraire, se comprend fort bien en supposant, comme nous le faisons, qu’il
ne s’agit, dans l’art. 1303, quo des obligations consenlies par les mineurs euxmêmes ;
puisque les obligations passées pur les interdits étant frappées de nullité
(art. 302) , il no pouvait en être question dans un article qui so borno à
ouvrir une action en rescision » (3).
il} L’art, 1314 est le seul qui, dans cette section, si ri fore à un acte passe par le tuteur.
Mais il faut remarquer : 1° qu’il est séparé des articles précédents par l’art. 1313, lequel parle
même des majeurs et tonne ainsi le sujet} 2 » que cet art. 1314 n’existait pas d’abord dans le
projet, et n’y a été introduit que daus le cours de la discussion, sous forme d’amendement.(2) Suivant MM. Aubry el Rau, l’article 1312 se réfère a un acte passé par le tuteur.iS) Cours de dr. civ,, t. 4, 3 335, note 4.
- 77 -

On insiste et on nous oppose l’article 309, qui parait assimiler le mineur à
l’interdit et entraînerait, par suite, l’application au mineur de l’article 502. Mais
celte disposition n’a pas le sen3 absolu qu’on lui prête s nos contradicteurs sont
obligés de reconnaître eux-mêmes qu’en bien des points la situation du mineur
diffère de celle de l’interdit. Ainsi, le mineur peut tester à l’âge de seize ans,
ce que ne peut pas faire l’interdit. Le mineur peut se marier ; l’interdiction
forme par elle-même, au moins suivant certains auteurs, un empêchement
dirimant du mariage (1)  ; et cette différence se justifie par celte idée que l’incapacité
de l’interdit est fondée sur l’absence réelle ou légalement présumée de la
raison, tandis que la loi ne déclare le mineur incapable que lorsqu’il a manqué
de prudence. D’ailleurs, l’article 309 lui même détermine, dans son second
alinéa, les limites de l’assimilation qu’il annonce, « les lois sur la tutelle des
mineurs s’appliquent à la tutelle des interdits. » On le voit, c’est à l’égard de la
tutelle que l’assimilation est faite ; c’est aux prescriptions des art. 430 et suivants
que l’art. 309 renvoie, et nullement aux art. 1124 et 1303 qui, du reste,
n’étaient pas encore écrits.

Rappelons enfin l’argument déduit des art. 4S4 et 483 du Code civil. Quel
secours, dit-on dans le système adverse, accordez-vous au mineur en tutelle
quia contracté des engagements non lêsionnaires, mais excessifs ? Ce n’est pas
l’action en lescision pour cause de lésion, puisqu’il n’y a pas lésion ; ce n’est
pas non plus l’action en réduction, puisque l’art. 483 n’est fait que pour le
mineur émancipé. Ne voyez-vous pas que cet art. 483, en permettant au mineur
émancipé d’acheter sous condition seulo de rescision, suppose nécessairement
que le mineur en tutelle n’a point lo même droit, car, autrement, le retrait de
l’émancipation serait illusoire. '

La réponse est facile à faire : nos adversaires oublient, en premier lieu, que
le simple défaut d’utilité lèse le mineur tout autant que le défaut do proportion
entre ce qu’il donne et ce qu’il reçoit. Ils nous reprochent, h tort, en second
lieu, de rendre ineillcace le retrait de l’émancipation. Le mineur émancipé a
l’action en réduction ; si, perdant le bénéfice de l’émancipation, Il retombe en
tutelle, il aura une action dont le secours sera beaucoup plus énergique :
l’action en rescision. Cette dernière action, en effet, annule l’obligation excessive
 ; l’action en réduction, au contraire, no fait que réduire, et encore les
tribunaux peuvent-ils, à raison de la bonne foi des co-contractants, ne pas
prononcer 11 réduction. Donc, en remettant l’émancipé en tutelle, nous le protégeons
utiUment ; nous lui rendons l’action en rescision, c’est-à-dire lo droit
de se prévaloir de la simple lésion.
il) V. Duranton, I1-27 et 23j Pohl, lltvue de législation, 1845, — III, p. 23yct sniv.jDall.
J. IL, mariage, 1). p. i.ï-l-y », note I, — Kn sens contraire, MM. Aubry et Hau, § 404, t. 5,
et les autorités qu’ils citent,
- 78 -

Ainsi, est exposée et justifiée en même temps la théorie du Code civil, en ce
qui concerne l’incapacité du mineur.'

Cette importante question se présenta, en 1844, devant la cour de cassation,
à l’occasion que voici : un mineur de vingt et un ans, le sieur Ronel, était
convenu avec un sieur Simon dp lui payer G30 fr., à titre d’assurance contre les
chances du tirage au sort. Le sieur Ronel, actionné en paiement par le sieur
Simon, soutint que la convention était nulle comme faite par un mineur seul. Un
jugement du tribunal de Saint Did déclara la convention valable. Pourvoi, du
sieur Ronel, en cassation, pour violation de l’art. 1124 ; arrêt conforme. L’arrêt
de la cour de cassation, reproduisant la plupart des arguments que nous avons
invoqués, est fondé sur les considérants suivants : Attendu que, si le mineur
a été mis, par l’art. (124, au rang des personnes incapables de contracter,
l’art. 1123 porto qu’il ne peut attaquer, pour cause d’incapacité, ses engagements
que dans les cas prévus par la loi ; attendu que l’art. (303, placé au
titre do l’action en nullité ou en rescision des conventions, déclare que la
simple lésion donne lieu b la rescision en faveur du mineur non émancipé
contra toutes sortes do conventions ; attendu que les dispositions de cet article
sont applicables aux actes souscrits par le mineur non émancipé, sans intervention
de son tuteur, cl à l’égard desquels des formes spéciales ont été déterminées
par la loi ; attendu que tout ce que la loi a voulu dans les dispositions
où elle s’occupe des intérêts de ce mineur, c’est non pas qu’il ne pût jamais
contracter seul, mais qiCil ne fût pas lésé par un contractant. »

Passons maintenant à la seconde catégorie d’actes intéressant lo mineur ;
parlons des actes régulièrement faits par le tuteur et montrons qu’ils sont Inattaquables.


Cela résulte déjà de .l’interprétation que nous avons donnée de l’art. 1303,
en montrant qu’il viso seulement les actes passés par le mineur lui-même. En
veut-on une preuve directe et spéciale ?

Aux termes de l’art. 430, « le tuteur représente le mineur dans tous les actes
civils, » c’est-h-diro il est Institué son mandataire par la loi elle-même. Or,
d’après l’art. 1998, « le mandant est tenu d’exécuter les engagements contractés
par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné ; » donc, tant
que le tuteur se renferme dans son mandat, il a toute capacité pour agir au nom
du mineur, qui est tenu de respecter ses actes. Ce qui confirme encore cette
interprétation, c’est que l’art. 430 lui-même, deuxième alinéa, imposant au
tuteur la charge d’administrer les biens du mineur, en bon père de famille,
ajoute qu’il « répondra des dommages-intérêts qui pourraient résulter d’uno
mauvaise gestion. » Comment dire que l’administration du tuteur peut léser le
mineur si celui-ci, n’étant pas lié par cette administration, pouvait se faire
restituer contre les tiers du préjudice souffert ?

On nous objecte deux textes : l’art, 2232, C. civ. et l’art. 481, C. proc.

L’art. 2232 suspend les prescriptions en faveur du mineur. Pourtant c’est le
tuteur qui les a laissé courir. Le mineur est donc restituable contre le fait du
tuteur. — Il est facile de réfuter cet argument. L’hypothèse de cet article n’est

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pas la nôtre. Il s’agit d’une négligence, d’une omission, et non pas d’un acte
régulièrement passé par te tuteur. Entre ces deux cas, il y a une différence
radicale qui écarte tout argument d’analogie.

L’article 481, C. proc, ouvre la voie de la requête civile aux mineurs qui
n’ont pa3 été défendus ou qui ne l’ont pa3 été valablement. On annule donc,
disent nos adversaires, le fait du tuteur I — A cela, nous répondons que c’est
une disposilion toute exceptionnelle, d’où l’on ne peut rien conclure sur la
question qui nous occupe. Le même article ouvre aussi la même voie à l’Etat,
aux communes et aux établissements publics ; et, pourtant, aucun auteur n’a
jamais prétendu que ces personnes morales puissent faire rescinder, pour cause
de lésion, les actes régulièrement passés par leurs administrateurs.

Reste enfin un argument à contrario déduit des articles 1314,1309, 403. Si le
législateur, dit-on, prend la peine de soustraire à la rescision pour lésion
certains actes, tels que les partages, les aliénations d’immeubles, les conventions
de mariage, c’est certainement que l’acte émanant du tuteur est, en règle
générale, rescindable Autrement, ces articles seraient.inutiles. « Nous croyons,
répond M. Demolombe, qu’il est impossible de méconnaître plus profondément
les intentions du législateur et toutes les règles de l’interprétation juridique.
Deux points, on se le rappelle, étaient certains dans le dernier élat du droit
qui a précédé le Code civil ; d’une part, l’action en rescision pour cause de
lésion n’était plus admise contre les actes d’administration proprement dits,
consentis par le tuteur seul et sans formalités (1)  ; d’autre part, cette action
était admise contre les actes de disposition et d’aliénation consentis par le
tuteur, même avec l’accomplissement de toutes les formalités prescrites parla
loi. En cet étal, que font les rédacteurs du Code ? Ils déclarent que les actes
même les plus importants, les aliénations d’immeubles, les partages, etc., contre
lesquels l’ancienne jurisprudence admettait la rescision pour cause de lésion,
n’en seront plus désormais susceptibles. Et parce qu’ils n’ont rien dit des actes
ordinaires d’administration, des baux, des acquisitions, etc., on prétend en
induire qu’ils ont rétabli à cet égard celte action en rescision dont l’ancien
droit lui-même avait été forcé de les affranchir, par la piissance de l’opinion
et tes nécessités de la pratiquo (2) 1 » Ainsi tombe l’objection, et l’argument
qu’on opposait h notre système pour le renverser nous fo îrnit une arme pour
le défendre. Si lo législateur a cru nécessaire de parler de certains actes
importants, c’est qu’il a craint que, vu leur importance, o\\ ne fût tenté de les
(1) Potliicr enseignait que «  les mineurs ne sont pas restitués pour cause de lésion contre
les actes qu’ils ont faits depuis leur émancipation, ou contre ceux que leurs tuteurs ont faiU
avant leur émancipation, lorsque ce sont des actes de pure administration nictssaire… », sentant
combien il es’ désirable a dans l’intérêt même des mineurs » qu’ils soient dégagés d’une protection
à outrance d’où il résulterait « qu’ils ne trouveraient que difficilement des personnes
qui voulussent contracter avec eux,…  »(2) Demolombe, Dt la minorité, 11-822,
- 80 -

soumettre a l’action en rescision ; mais il n’avait pas h s’expliquer à l’égard des
actes d’administration, tellement l’argument à fortiori à tirer était évident l

La théorie que nous venons de défendre, est-il besoin d’en faire la remarque ?
est conforme à l’intérêt sagement entendu du mineur. Qu’arriverait-il, en eflet,
si les actes du tuteur étaient soumis à ta rescision pour lésion ? La protection
accordée par la loi aux/mineurs serait évidemment environnée de garanties
exagérées, et l’abus entraînerait un mal dont eux-mêmes seraient les premiers
à souffrir. On ne traiterait avec eux qu’avec une extrême défiance. Lo mineur,
du reste, n’a-1-il pas de sérieuses garanties dans la présence du subrogé-tuteur,
dans le contrôlé du conseil de famille, dans la destitution possible du tuteur,
dans le recours en dommages-intérêts (430) , dans l’hypothèque légale enfin qui
assure co recours ? N’a-t-il pas là une sauvegarde de ses droits préférable à celle
qu’il trouverait dans la rescision d’actes régulièrement accomplis par son
représentant ?

Il ressort de celte longue discussion qu’il y a trois degrés de force pour les
actes Intéressant les mineurs :

1 » Actes rescindables pour lésion. — Ce sont seuloment les actes que lo mineur
a faits lui-même, et lui seul, et quo le tuteur aurait pu faire sans remplir aucune
formalité ;

2° Actes annulables pour vice de forme. — Ce sont les actes pour lesquels la
loi a prescrit certaines formalités qui n’ont pas été observées ; peu importe
qu’ils émanent du tuteur ou du mineur seul, qu’il y ait lésion ou non. Ce sont
les actes nuls en la forme dont II est question dans Part. 1311 ;

3' Actes inattaquables. — Ce sont les actes régulièrement faits par le tuteur
au nom de son pupille (I).

Nous appliquerons cette doctrine, et par les mêmes motifs, au mineur
émancipé. Ainsi, nous lui permettrons de demander la rescision des obligations
qu’il a consenties, sans l’assistance de son curateur, dan3 les cas où cetto
assistance seulement est requise ; nous déclarerons inattaquables les contrats
qu’il a passés avec l’assistance de son curateur, et pour lesquels la loi n’exigeait
pas d’autres formalités, et ceux qu’il a consentis seul dans les limites de sa

(I) En ce sens, MM. Aubry cl IUu, 4, § 335 j Larombière, art, 1305 ; Marcadé, art. 13851
Colr&et de Santerre, 5, n* 2*0 bis ; Demolombe, mfnor., n° 812 et suiv. | Duranton, S, n° 574
et 10, n°> 270 à 237 ; Dalloi, oblig. ne> 383 et 2392.

Le code civil hollandais cl le code civil italien ont tranché différemment la question i
l’une et l’autre de ces deux législations déclarent nuls par eux-mêmes, indépendamment de
toute lésion, les actes passés p..r le mineur seul, et mettent .4 l’abri de toute attaque les actes
régulièrement faits par leurs représentants, art. 148a (code hollandais) , et art. 1301 (code
italien). Leurs mineurs, on le voit, sont assimilés à nos interdits,

-81capacité(l).

Quant aux actes dont la validité dépend de certaines formalités
spéciales, telles que l’autorisation du conseil de famille, l’homologation du
tribunal, ils sont nuls, conformément à l’art. 1311, si les formalités n’ont pas
été remplies ; valables, si elles ont été observées. Nous renvoyons sur tous ces
points aux développements que nous avons donnés plus haut.

Aux termes de l’art. 1303, la « simple lésion » suffît pour entraîner l’annulation
do l’acte. Il faut’donncr pourtant à ces mots : simple lésion, un sens
raisonnable. Ce sera là un point abandonné h l’appréciation du juge (2) , ainsi
que le fait observer Jaubert : « La loi dit simple lésion ; elle n’en détermine pas
la qualité ; cependant co mot lésion emporte avec lui l’idée d’un dommage un
peu remarquable : c’est au juge à prononcer sur ce point. »

Lo juge s’inspirera des principes du droit romain « in celte matière. Il se
gardera, autant quo possible, de rompre une convention pour un Intérêt modique
et souvent Inappréciable : de minimis non curai proetor,

La lésion peut consister dans un profit manqué, dans une perte éprouvée,
dans les embarras d’un procès ; elle peut résulter, nous avons déjà eu l’occasion
de le dire, de Vexcès des dépenses, encore bien que les objets aient été achetés
« à des prix justes et modérés.  » Ainsi, un mineur qui a fait des dépenses
exagérées, qui, par exemple, a acheté des chevaux de luxe en nombre excessif,
pourra se faire relever de son contrat, bien que le marché en lui-même ne soit
pas mauvais, et retrouver des sommes qu’il pourra consacrer à un placement
productif. Dans tous les cas, le Code, commit le droit romain, ne corrige qu’une
lésion, qui est la conséquence du contrat, qui lui ck contemporaine ou, tout
au moins, a pu être prévue à ce morne U-là. « Le mineur, dit l’art. 130(1, n’est
pa3 restituable lorsque la lésion ne résulte que d’un événement casnel et
imprévu. » Si, donc, une maison achetée par lui à un prix raisonnable périt
ensuite par cas fortuit, H n’a pas le droit do se plaindre. Il y a là force majeure.
Les faits des tiers doivent être aussi considérés comme des événements casuels
cl imprévus. Mais le mineur a conlro les auteurs du dommage une actton en
réparation civile. Il n’en est pas de môme, en général, des faits du mineur ; un
mineur achète uu immeuble qu’il dégrade, il dissipe un capital qu’il a touché.
La restitution Sera possible. Pourquoi ? parce quo cet accident, imputable à la
légèreté, h l’inexpérience du mineur, a pu être raisonnablement prévu par
1'aulre paille.

Il ne suffît pas, pour que le mineur obtienne l’action de rescision, qu’il ait été
lésé ; il faut encore qu’il ne se trouve pas dans une de ces circonstances exceptionnelles,
prévues par ta loi, qui écartent l’action.

(1J Saut pour ces derniers, l’action en réduction dont il est parlé dans l’art. 484.

(2) La question de savoir si te mineur a été ou non lèse est une question défait, et.la décision
des tribunaux, sur ce point, échappe h la censure de la cour de cassation,

— 82 —

Le dol du mineur est en France, comme à Rome, un obstacle à la restitution.
En droit romain, te mineur qui, mensongèrement, salait déclaré majeur en
contractant, n’était pas restituable Notre ancienne jurisprudence, tout en
maintenant le principe, se$nontra plus réservée, 'et ne trouva pas que l’erreur
de l’adversaire fût suffisamment attestée par la simple déclaration de majorité.
« Nous ne suivons pas cette disposition de droit, dit Pothier en parlant de la
. loi 2, C. (Si minor se majorent dixerii) , parce qu’elle ouvre une voie dèluder la
rtsiituiion en entier. Ceux qui contracteraient avec des mineurs feraient insérer
dans l’acte qu’ils se sont dits majeurs et diraient toujours que le mineur les a
trompés, quoique souvent co serait plutôt un artifice pratiqué de leur part ime
de celle du mineur ; c’est pourquoi, dans notre jurisprudence, on n’a point
d’égard h la fausse énonciation de majorité pour exclure les mineurs de la restitution ;
c’est à celui qui contracte à s’informer de son âge: « Qui cum alio
conlraliit vel est, vcl débet esse non ignarus conditionis ejuscum quo contra.hil(l). »

Les rédacteurs du Code ont suivi la même doctrine. L’art. 1307 est ainsi
conçu : « La simple déclaration de majorité faite par le mineur ne fait point
obstacle à sa restitution. » Mais la restitution ne serait certainement pas admissible
si le mineur avait usé de manoeuvres frauduleuses, d’attestations mensongères,
si, par exemple, il avait présenté à son co-contractant un faux acte de
naissance. Cela résulte par à contrario de l’art. 1307. Du reste, le mineur
n’est-il point responsable de son dol personnel (1311)  ? no doit-il pas, en pareil
cas, des dommages-intérêts h la personne qu’il a trompée. Et la réparation la
plus naturelle ne consiste-t-elle pas dans le maintien de la convention ? « Si,
néanmoins, dit \l. Bigot de Préamencu dans son exposé des motifs, celui qui
veut se prévaloir de la déclaration de majorité prouvait que le mineur l’a
trompé ; s’il prouvait, par exemple, que le mineur a représenté des actes faux,
ce ne serait plus cette simple déclaration dont parle la loi. » — « Notre projet,
dit le tribun Jaubcrt, se bornant h dire que la déclaration de majorité, faite par
le mineur, ne fait point obstacle h la restitution, décide par cela seul qu’il y a
obstacle h la restitution lorsqu’il y a plus quo la simple déclaration de majorité,
et laisse aux juges le soin d’apprécier le principe suivant les circonstances
(2). »

Le mineur commerçant, banquier ou artisan, n’est pas restituable contre les
engagements qu’il a pris, à raison de son commerce ou .de son art (1308)  »
Celte exception est suffisamment justifiée par cette considération quo le crédit
est le lien du travail et du 'capital, la base de touto prospérité commerciale, et
qu’il importe de te conserver au mineur. Déjà l’art. 0 de l’ordonnance de (073

(i) Pothier, proc. civ., part. 5, chip. 4, art. 3, § I. — Les déclarations do majorité étaient
tellement devenues de style qu’un règlement de Paris, dit 2 mars 1800, f]t défense aux notairet
d’insérer dans les contrats ces sortes de déclarations,

(1) Locrè, 12, p. 391 et p. 405,

- 83 -'

disait : « Tous négocianis, marchands en gros et en détail, comme aussi les
banquiers, seront réputés majeurs pour te fait de leur commerce et banque,
sans qu’ils puissent être restitués sous prétexte de minorité. »

Les art. 487 et 1303 du Code civil reproduisent les anciennes pratiques. Le
mineur commerçant dont il est question dans ces articles est celui qui fait le
commerce conformément aux dispositions de l’art. 2, C. comm., c’est-à-dire,
c’est le mineur émancipé, âgé do dix-huit ans accomplis, qui est autorisé à faire
le commerce (1\

• L’art. 1308, déclarant l’artisan non restituable contre les engagements qu’il
a pris, à raison de son art, va plus loin en ce qu’il ne s’applique pas seulement
au mineur émancipé, puis en ce qu’il s’étend au mineur artisan, au lieu d’être
borné au mineur commerçant. Pour les artisans, il ne peut plus ôlro question
d’autorisation, lo simple fait d’exercer un art Suffît. Ce n’est qu’au point do vue
de la validité des engagements que j’assimile les mineurs aitisans aux mineurs
commerçants ; !i la différence du mineur commerçant, le mineur artisan n’est
pas réputé majeur ; en conséquence, il ne pourra ni transiger, ni compromettre ;
il ne pourra pas non plus engager, ni hypothéquer ses immeubles
comme le ferait un majeur.

Le mineur n’e3t pas restituable cordro les conventions portées en son contrat
de mariage, lorsqu’elles ont été faites avec le consentement et l’assistance
de ceux dont le consentement est requis pour la validité du mariage (art. 1303).
Celle exceplion est une application du principe : habilis ad uupliat, habilis ad
pacia miplialia. Mais l’exception ne porte que sur les conventions matrimoniales
proprement dites. L’art. 1309 serait inapplicable si la convention avait
par elle-même une existence indépendante et pouvait être détachée du contrat
de mariage (2). Il en a élé jugé ainsi par la Cour de Bordeaux (3) , relativement
à une vente do droits successifs insérée dans un contrat de mariage. — Uno
exceplion est faite aux dispositions des art. 1J0J et 1398, par l’art. 2140, aux
termes duquel la femme mineure no peut pas consentir, dans son contrat de
mariage, la réduction de son hypothèque légale

J’arrive enfin à une d:rniôre classo do faits qui ne peuvent donner lieu h
aucune restitution au profit du mineur. Je veux parler des obligations qui so
forment malgré l’incapacité personnelle do l’obligé. Telles sont toutes les obligations
légales (art. 1370) , par exemple, les obligations que la loi impose aux
propriétaires voisins. Telles sont encore, suivant MM. Aubry et Rau, les obligations
dérivant des quasi-contrats formés par le fait d’un tiers (4). —
(l) En ce sens, arrêt de la Cour d’Aix, 10 ma » l !l".
(î) Art. tSoOet 1198, Comb.(3) |« 'fèvr. 1820.(4) Dans une autre opinion, le mineur est restituable contrtt le* obligations qui procèdent
v - 84 -

C’était l’opinion de Poihier. — Telles sont très-certainement les obligations qui
naissent d’un délit ou d’un quasi-délit (arl. (310). La loi ne pouvait autoriser le
mineur à nuire impunément à autrui, « 11 ne s’agit point ici, disait avec raison
M. Bigot de Préameneu, d’une convention dans laquelle la personne qui aurait
traité avec l’incapable aurait eu un profit à son préjudice : elle ne profite point,
elle no fait que recevoir l’indemnité : et quiconque peut se rendre coupablo
d’uno faute doit en subir la peine. » Los Romains disaient : Et placet in deliclis
minoribtts non subvenir ! (().

Si le mineur a transigé sur tes dommages-intérêts résultant de son délit, il
pourra demander ta rescision de la transaction pour cause de lésion, car te
préjudice qu’il éprouve provient alors de son contrat. De môme lo mineur pourrait
se faire restituer contre l’aveu et la reconnaissance de son délit, car il y a
là un fait auquel l’art. 1310 n’est pas applicable. Mais l’aveu étant déclaré non
avenu, reste toujours l’obligation résultant du délit, contre laquelle il n’est pas
restituable.
du fait d’autrui, sauf a être tenu de l’action de in rem verso, si l’affaire a été gérée utilement.
Celte opinion s’appuie sur l’autorité des jurisconsultes romains :Si pupllli tut negolla gtsstro, non mandatu tuo, sed ne tuttlx judlclo tentarls: negotlorum
gettorum tt habebo obltgatumi ttd et puplllum modo si locuptellor fueril faclut (v. lois 8 et 37,
D., de reg. gesl.) (I) L. 9, § 2, D. de min.
- 83 -

CHAPITRE II.

FIN DE NON-RECEVOin.

L’action en nullité soit pour lésion, soit pour vice de formes, n’appartient qu’au
mineur ; elle est essentiellement relative, comme l’est l’action en nullité pour
incapacité ouverte au profit des autres incapables, à la différence des nullités
absolues dont peut se prévaloir tout intéressé. « Les personnes capables de
s’engager no peuvent opposer l’incapacité du mineur, de l’interdit ou de la
femme mariée avec qui elles ont contracté  », art. 1123, 2* alinéa. C’est au
mineur, demandeur en rescision, à prouver la lésion sur laquelle repose son
action. Les auteurs qui voient’dans l’action du mineur une action en nullité
pour incapacité ne lui imposent qu’une preuve : la preuve de sa minorité.
Nous avons dit longuement dans le chapitre précédent qu’elles sont les raisons
qui font écarter cette opinion.

La première fin de non-recevoir que l’on peut opposer au mineur est celle
qui résulte de la ratification expresse ou tacite de l^'acte sujet à rescision. « Il
(In mineur) n’ost plus recovablo h revenir contre l’engagement qu’il avait
souscrit en minorité, soit que cet engagement fût nul en la forme, soit qu’il fût
seulement sujet à restitution (art. 1311). La confirmation no peut avoir lieu avec
efficacité qu’après la cessation de la cause qui viciait l’obligation à confirmer ;
autrement elle se trouverait infectée du même vice que l’obligation elle-même.
Voilà pourquoi l’art. 1311 exige que le mineur ait ratifié son engagement en
majorité.

La confirmation peut être expresse ou tacite : expresse, elle doit, suivant
l’art. 1338, résulter d’un acte contenant « la substance do l’obligation, la mention
du motif de l’action en rescision, et l’intention de réparer lo vice sur lequel
celte action est fondée. » En l’absence do l’une de ces indications, l’acte ne
constitue plus qu’un commencement de preuve par écrit (arl. 1347) rendant
possible, mats ne suppléant pas les autres preuves ; tacite, elle doit résulter
avec évidence d’un acte d’exécution volontaire librement consenti.

La question de savoir si tel fait constitue ou non une ratification tacite est
très-délicate souvent h décider ; c’est un point de fait soumis h l’appréciation
souveraine des tribunaux qui, en pareil cas, s’inspireront des circonstances dans
lesquelles le fait d’exéculion s’est produit, de son degré plus ou moins grand
de nécessité, etc.,etc. Dans lo doute, le mineur doit obtenir gain de cause.

Lu seconde fin do non recevoir résulte de la prescription. L’art. 1304 rôglo
h durée el te point de départ de l’action en rescision qui est accordée au
— 86 -
mineur. Cette action dure dix ans, et ce temps no commence à courir quo du
jour do la majorité.

La mort de l’ayant droit fait commencer s’il était encore mineur, continuer
san3 l’augmenter s’il était majeur, mais encore dans les délais, la prescription
contre son héritier.'

Mais si l’héritier est lui-même mineur, y aura-l-il suspension de la prescription
jusqu’à sa majorité ? Quid si l’héritier est interdit ; les dix ans courentils
pendant "l’interdiction ? En d’autres termes, le délai dont parle l’art. 1301
est-il un délai préllx et invariable ou une prescription proprement dite à
laquelle doivent s’appliquer toutes les causes de suspension mentionnées dans
les articles 2231 et suivants ? Certains auteurs ont prétendu que le délai de dix
ans établi par l’art. 1304 n’était pas une proscription proprement dite, mais un
délai invariable. Ils invoquent d’abord le texte de la loi ; la loi ne parle pas do
prescription ; elle dit dans l’article 1301 : « Dans tous les cas… cette action
dure dix ans. » Cet arliclo a eu pour but, disent-ils, do réduire à un temps raisonnable
la duréo autrefois trop longue de l’action. Par suite do suspensions
l’action pourrait durer fort longtemps : trente, quarante ans, peut-être ; or, ce
serait aller contre la pensée du législateur que"de permettre ce résultat. Puis,
ajoutent-ils, l’art. 2264 renvoie pour les matières spéciales aux textes qui leur
sont consacrés ; or, l’art. 1304 ne parle nullement de suspension. Ils invoquent
enfin par analogie les art. (663 et 1676 d’après lesquels le délai du réméré et
celui de la rescision pour lésion en matière de ventes d’immeubles ne sont
point soumis aux suspensions ordinaires. Celto opinion est réfutée par cette
considération que l’ait. 1304 fixe seulement le point de départ de la proscription,
qu’il ne s’occupe nullement dos événements qui peuvent surgir pendant lo
coure de la prescription commencée, qu’il n’avait pas h s’en oôcuper puisque
ce point rentre dans les principes généraux ; que dans l’art. 2261 les rédacteurs
du Code n’ont pas voulu dire que les articles où il est question do prescription
se suffisent àcuxmêmes, et exclure l’application des règles générales contenues
dans lo titre de la prescription ; quo la disposition de cet art. 2264 doit être
prise en ce sens que le Code n’a pas entendu abroger les règles spéciales
établies dans d’autres titres sur la prescription de certains droits particuliers.
Quant aux arguments tirés des art. 1663 et 1673, il faut répondre que l’argument
à contrario est ici beaucoup plus légitimo puisqu’il nous ramène au droit commun
d’où s’écartent nos contradicteurs. Cette dernière opinion était du reste
celle de Pothier (I).

On s’est encore demandé si la prescription éteint l’exception aussi bien que
l’action. Primus a contraoté, pendant sa minorité, sans l’assistance do son
tuteur, uno obligation envers S ?cundus ; cette obligation lui est préjudiciable,
mais au lieu d’en demander immédiatement ht rescision, Primus attend d’être
(i) Procéd. liv. iv, art. J, $ 6. — V. Aubry et tliu, g 214, note 0, et Colmet de Santerrc,
v, 265 bis, m .4 v.
- 87 -

poursuivi par Secundus pour le repousser par uno exception. S’il s’est écoulé
plus de dix ans depuis sa majorité, pourra-t-il faire valoir ce moyen de défense ?
C’est se demander, en d’autres termes, si l’on doit appliquer oui ou non dans
le droit actuel l’ancienne règle : Quoe tcmporalia siml ad agendum, perpétua
sunl ad excipiendion. Les bornes que nou3 avons fixées à notre sujet ne nous
permettent pas d’oxposer et de traiter cotte question très-vivement controversée.
Disons seulement que si la doctrine est divisée, une jurisprudence fortement
établie décide que le Code a maintenu la maxime: Quoetemporalia…. Elle
s’appuie sur l’art. 1304 qui, ne parlant que de3 actions en’nullité ou en rescision,
ne peut être étendu aux exceptions de cette nature. L’esprit de la loi est favorable
à cette interprétation du texte, car, si te délai expiré, te mineur, devenu majeur,
est présumé avoir ratifié l’acte rescindable, encore faut-il, pour l’application
de cette présomption, qu’il ait eu quelque intérêt à agir. Si, comme nous le
supposons, le contrat n’a pas été exécuté, ï'oxceptlon suffît à garantir le mineur ;
il n’a pas besoin do l’action, pourquoi le forcerait-on à en faire usage ? Ainsi
jugé par deux arrêts des cours de Paris et Rouen, que le mineur peut même,
après dix ans écoulés depuis sa majorité, demander la nullité ou la rescision des
obligations par lui consenties en état de minorité, lorsqu’il l’oppose par voie
d’exception à la demande formée contre lui à fin d’exécution de ces obligalions(l).

Les actes que l’article 1311 déclare nuls en la forme sont ceux, avons-nous
déjà dit, pour lesquels des formalités particulières, telles que l’autorisation du
conseil de famille, l’homologation du tribunal, etc., requises par la loi, n’ont
point été observées. Nous savons quo ces actes ^peuvent être ratifiés, mais
faut-il les assimiler de tous points aux actes annulables seulement, et, par suite,
les soumettre h l’article 1301 ou décider, au contraire, qie la nullité, au lieu
d’être prescriptible par dix ans à compter de la majorité, est perpétuelle ?

M. Duranlon (2) enseigne que lo contrat passé par le tuteur, en dehors des
formes prescrites, est absolument nul ; car lo tuteur n’est qu’un mandataire
légal, et II est de principe que lo mandataire qui, en contractant, dépasse ses
pouvoirs, n’oblige en aucune manière celui qu’il était chargé de représenter, et
fait un aclo absolument nul. Une vento Immobilière, par exemple, consentie
sans l’accomplissement des conditions exigées par les articles 437 à 439 no
serait pas plus opposable au mineur que ne le serait la vente d’un de ses
immeubles faite par un étranger ; dans cette opinion, le mineur aurait une
action en revendication.

Dans une autre opinion que je crois préférabte, ces sortes d’actes sont
annulables seulement, el, par suite, soumis h la prescription décennale de

II) Paris, 21 avril I83S ; Rouen, Ojanv, 1833. Kn ce sens, Aubry et Rau, t. iv, p. 278, $ 339,
2* in fine, — Dalloz, oblig. n » 2935-2938 ( Contrai Marcad*, art. 1394} Durant., 12, n« 5l9
et »uiv. /

(2) Durant., 3, 59 » t 10,282 t il, M5.

— 88 —

l’art. 1304. Ou fait remarquer avec raison que la doctrine contraire reposo sur
une fausse assimilation entre lo tuteur et un simple mandataire. Il est bien vrai
quo lo mandataire ordinaire qui ne se renferme pas dis les limites do son
mandat ne représente plus le mandant, et qu’au (, u.t do co dernier l’acte
irrégulièrement consenti est tout aussi nul que s’il avait été fait par un tiers
dépourvu de mandat. Et il en est ainsi, parce que lorsqu’il s’agit d’un mandat
conventionnel, les formalités prescrites constituent une condition restrictive du
mandat, do tello sorte que la qualité do mandataire est subordonnée à leur
observation. Le tuteur,- nu contraire représente toujours le mineur dans les
actes de la vie civile ; s’il n’agit pas d’après les règles <|uo la loi lui impose, il est
représentant négligent ou infidèle, mais il est toujours représentant. Faction
tuloris, faction pupilli. D’ailleurs, le silence du mineur prolongé pendant dix ans
n’est-il pas une ratification tacite (UI5j ?(l).
(I) En ce sen<, Aubry et Hau, t. iv, p. 27V. — V. la note et Marcadé, art. 1311.S’J -
CIIAWTHK 1IL

EFFETS DE LA HESt:iSIOX.

Si la rescision est prononcée, le contrat est elfacé rétroactivement. Les
partie*, replacées dans la situation qu’elles avaient avant la formation du
contrat annulé, so doivent coinpto de co qu’elles ont reçu, capital, fruits et
intérêts. Aucuno difficulté sur ce point. Mais, quant au mineur, la loi a établi
deux dérogations aux règles ordinaires. Cela résulte de l’art. 1312: « Lorsque
les mineurs sont admis, en cette qualité, à so 'aire restituer, contre leurs engagements,
le remboursement de co qui aurait été, en conséquence do ces engagements,
payé pendant la minorité, né peut être exigé, à moins qu’il ne soit
prouvé que ce qui a été payé a tourné h leur profit. » On le voit, les mineurs
ont un double privilège : 1° ils ne sont tenus do restituer que co dont ils so sont
enrichis, tandis que les majeurs doivent rendre tout ce qu’ils ont reçu ; 2* c’est
à leurs adversaires à prouver qu’ils ont profité du payement qui leur a été fait,
tandis qu’en général c’est à celui qui invoque la perte de co qu’il a reçu, pour se
dispenser do le restituer, a prouver celte perte. Mais, pour que l’incapable
puisse so prévaloir du privilège do l’art. 1312, il faut .que ce soit à la suite d’un
acte fait endant la minorité qu’il ait reçu quelque chose. Si c’était en conséquence
non plus d’un acte sujet à rescision, mais d’un acte inattaquable,
co ne serait plus l’art. 1312 qui serait applicable, mais bien l’art. 1241. Il faut,
en second lieu, que ce qui a été payé, en consequei.ee do ces engagements,
l’ait élé pendant la minorité ; l’ex-mineur ne pourrait pas se prévaloir dos dispositions
de l’art. 1312 si, au moment où il a reçu lo paiement, il n’était déjà plus
mineur. L’art. 1312 s’applique au cas où le tuteur a reçu le paiement. Le
mineur ne devra alors que w qui a tourné à son profit ; seulement, l’adversaire
du pupille aura action contre le tuteur pour le surplus qu’il aura payé (I).

Le mineur doit restituer tout ce qui a tourné à son profit : qui resliluitur
sicul in damno morari non débet, ita nec in Utero. C’est au moment où l’action
en rescision a été intentée qu’il faut se placer pour calculer ce profit, à concurrence
duquel lo mineur est obligé. Il y a profit, si le mineur a encore dans son
patrimoine ce qu’il" a reçu, ou s’il l’a employé en dépenses nécessaires. « Si le
mineur n’eût pas employé à les faire la somme qui lui a été payée, il eût fallu
qu’il y eût emptoyé d’autres sommes, qu’il a, par ce moyen, conservées : Hoc
ipso quo non est pauperio, fadas, loaupletior est (2). » Les pertes et les dété(I) 
Larornbière, art. 1304, n° » 3 et 5. — Dalloz, oblig. 2977.
\ï)  Poth., ol>! ;\, n » 501.
— 90 —

riorations résultant d’événements casucls et imprévus restent à la charge du
mineur, par analogie de l’art. 1306. Si, par exemple, le mineur a lait des
réparations nécessaires à un immeuble et quo cet immeuble vienne à périr plus
tard, à la suite d’un événement do force niajeuro, l’adversaire aura droit, après
Ir rescision du contrat, à se faire rembourser les sommes employées à l’exécution
des travaux. Toutefois, dans le cas où la somme a été employée à des
réparations utiles, on décide que la restitution n’en est due que pour lo montant
do la plus-value, et que si, par conséquent, lo bien réparé a péri fortuitement,
le mineur est libéré do toute obligation de restituer (I). Le mineur supporterait
également les détériorations qui proviendraient de sa malice, et non pas seulement
do sa négligence. Il y aurait, en co cas, un quasi-délit, dont il serait
responsable, aux termes de l’art. 1310.

La rescision no profile qu’au mineur, et ceux qui l’ont cautionne, qui lui ont
donné uno hypothèque ou un gage ou qui se sont obligés solidairement avec lui,
restent tenus malgré l’annulation de l’obligation. Ils ont connu ou dû connaître
l’âge de leur co-ohligé. Nemo ignoras esse débet condilionis ejus cum quo contraint.
Mais l’annulation leur profiterait si la chose qui leur est coinrnuuo avec
lo mineur était indivisible. Enfin, si les co obligés avaient été victimes d’un dol
ou d’une erreur, il faudrait leur accorder une demande en rescision contre leur
propre engagement.

L’action en rescision, appartenant au mineur, est une action personnelle qui
doit être dirigée contre ceux avec qui le demandeur en rescision a contracté
ou contre leurs héritiers, el qui doit être portée devant le tribunal du domicile
du défendeur. Mais il faut la qualifier d’action mixte et donner au demandeur
lo choix entre la juridiction du domicile et celle du territoire lorsqu’il s’agit de
cas spécial d’action en nullité, de vente d’immeuble, dirigée contre l’acheteur
nanti.

Nous en restons là des effets de l’action en rescision à l’égard des mineurs.
Nous renvoyons, pour plus de détails, à lu seconde partie de notre travail.
il) V. Larombière, sur l’art. 1312, n » 8.01Seconde partie.
HE LA LESION A L’EGARD DE CERTAINS ACTES OU DE LA LESION ENTRE
PERSONNES MAJEURES ET CAPABLES.

A la différence du dol, do l’erreur et de la violence, qui sont des vices du
consentement et des causes générales de nullité des contrats, la lésion, en principe,
laisse aux contrats leur validité. A côté de l’intérêt de la partie lésée il y a
l’intérêt des tiers qu’il importait de sauvegarder. L’est pourquoi lo législateur
n’a permis aux majeurs de se plaindre utilement de la lésion que dans certains
actes exceptionnels qu’il a pris le soin de déterminer. Ces actes sont la vente
(1074 à 1C85) , le partage des choses communes (887 h 891 ; 1070 ; 1470 ; 1854.
1872) el l’acceptation des successions (783j.

Il semblerait naturel de commencer notre élude par l’art. 783, qui est le premier
où il soit question de la rescision pour lésion ,- toutefois, nous en rejetons
l’examen à la fin, parce que la disposition qu’il contient est, parmi celles que
nous avons à traiter, celle qui comporte le, moins do développements, et nous
abordons immédiatement la vente, où se trouvent posées la plupart des règles
générales de la matière.

CHAPITRE PREMIER.

DE LA RESCISION DE LA VENTE.

La rescision de la vente pour cause de lésion prend sa source dans la constitution
des empereurs Dioclétien et Maximien que nous avons eu l’occasion
d’examiner longuement. Uejetée, on se le rappelle, par le code theodosien, puis
rétablie par Justinien, la rescision passa dans le droit canon telle à peu près
qu’elle existait à Rome. Les décrétâtes des papes Alexandre III et d’Innocent 111
ne sont que h reproduction des lois 2 et 8 au Code de rese. vend. A/ vendeur
le droit défaire rescinder lo contrat pour lésion d’outrc-moilié ; à l’acheteur
celui de le maintenir en complét ?nt le prix ; enfin, estimation de la chose d’après
sa valeur a'j jour de la vente : telles sont, en substance, tes dispositi- ns do ces

— 'M —

deux textes, dispositions qui, sous l’influence du droit canon, devinrent do
droit commun en France et dans tous les états méridionaux (1).

Le droit intermédiaire vint renverser violemment le principe. Un décret de la
Convention, voté sur la proposition de Lanjuinais, du (4 fructidor an m (31 août
1793) , est ainsi conçu :

Art. 1". — L’action en rescision des contrais de vente ou équipollents à vente
entre majeurs pour lésion d’ontre-moilié, est abolie à l’égard des ventes qui
seront faites à compter do la publication de la présente loi.

Art. 2. — Toute action et toute instance en rescision do contrats do vento ou
équipollents à vente, pour causo de lésion d’outre-moilié, demeurent provisoirement
suspendues. La Convention renvoie à son comité do législation pour ce
qui concerne l’exercice de ladite action à l’égard des ventes actuellement
existantes.

En cVictant cette loi, le législateur cédait bien plus aux tristes nécessités du
moment qu’aux critiques dont le principe de l’action rescisoire était l’objet.

La fortune, en France, n’avait h cette époque aucune valeur fixe ; elle subissait
do jour au lendemain de telles fluctuations qu’il était impossible dïtîi'jlir
aucune proportion entre lo prix convenu et la valeur réelle de la chose. Ce n’est
pas tout : il ne faut pas oublier qu’on procédait alors h la vente des bien ? nationaux.
Or, quelle est la personne qui aurait osé traiter ea présence d’une menace
de dépossession que pouvait faire craindre lo prix souvent peu élevé de ces
ventes ? Il fallait donc, pour rendre l’opération possible, annoncer bien haut quo
les acquisitions seraient irrévocables. Oa a voulu voir, dans la loi do l’an m, uno
condamnation, au point de vue des principes, du régime que nous avait légué le
droit romain. Je r.e dis pas assurément que les critiques très-vives, dont l’action
en rescision pour lésion était l’objet, n’aient été pour rien dans la mesure ; mais,
avant tout, la toi de l’an in fut une loi a'urgeuce, née de circonstances exceptionnelles
et attestant un désordre financier inouï.

Quoi qu’il en soit, cet état de choses ne fut pas de longue durée. Moins de
deux ans après, la crise était passée, les assignats n’avaient plus cours forcé el
alors fut promulguée la loi du 3 germinal an v (23 mars 1707) , dont il me
parait utile de citer les considérants et le texte: « Le Conseil considérant
que le papier-monnaie n’ayant plus cours forcé, les motifs de la suspen(l) Uu
capitulaire dcCharleniagoe décida d’abord que la lésion ne pourrait pas,entre majeurs,
être une cause de resei>ion de la vente ; les uns attribuent la décision de ce capitulaire à l’influence
du code tlu'odosien, seul connu alors ; les autres y voient, au contraire, une allusion aux lois
2 et 8 de Justinien que ce capitulaire aurait pour but d’abroger. Quoi qu’il faille en penser,
cette règle ue tarda pas à disparaître devant l’autorité du droit canon.
~ 93 -
sion de toute action en rescision deviennent sans objet…., décrète:

« Art. \". — La suspension provisoiro do toute action cl de toute instance en
rescision de contrats de vento ou équipollents à vente pour cause do lésion
d’outre-moitié, ordonnée par l’article 2 de la loi du 14 fructidor, est levée.

« Art. 2. — Dans les délais fixés par les lois pour la prescription, ne sera pas
compté lo temps qui so sera écoulé depuis la publication do la loi de suspension
jusqu’à la publication de la loi qui interviendra sur la présente résolution. »

Cette loi rétablissait l’action rescisoire pour les ventes antérieures au décret
du 11 fructidor an m, mais pour les ventes consenties postérieurement à co
décret, elle maintenait l’abolition do la rescision.

Par une nouvello loi, rendue le 19 floréal an M (8 mai 1708) , on détermina la
marche à suivre pour constater la lésion dans les ventes entre particuliers, faites
à prix d’assignats, depuis lo I" janvier 1701 jusqu’au décret de fructidor. De
plus, pour rassurer les acquéreurs des biens nationaux dont les achats, so plaçant
dans la période visée par la loi du 0 floréal, ava'ent presque tous été faits à vil
prix, on décida (loi du 2 prairial an vu) que « les ventes de biens originairement
nationaux ne pourraient être attaquées en rescision pour cause do lésion, en
quelque valeur que le prix en ait été stipulé. »

Telle était la législation en vigueur lorsque le Code civil fut élaboré. Les rédacteurs
du Code admirent sans difficultés dans le partage la lésion de plus
du quart ; en cette matière les lois révolutionnaires n’avaient porté aucune
atteinte aux anciens principes. Mais la discussion s’éleva lorsqu’il fut. question
de la vente. Deux systèmes contraires étaient en présence: l’un so recommandait
par une longue pratique c.' l’autorité du droit romain ; l’autre trouvait un
appui dans la loi de fructidor qui était encore appliquée. La lutte devait nécessairement
se produire. Plusieurs séances s’écoulèrent en débats acharnés,
Berlier surtout attaqua le principe de la lésion. Soutenu par Hegnault do SaintJean
d’Angêly, Real, Defermon, Bérenger, il engagea la discussion avec une
grande vivacité sur le mérite juridique, sur l’utilité sociale de la rescision en
matière de vente :

« Elle est contraire à l’intérêt public, puisqu’elle tient la propriété en suspens
pendant le délai donné pour la rescision ;

« Ede est contraire au crédit privé et à la foi publique puisque les créanciers
seront exposés à voirie gage échapper des mains de leur débiteur ;

« Elle est injuste et inégale en ce qu’on veut qu’elle n’existe que pour le vendeur
qui vend à trop bon marché et non pour l’acquéreur qui achète trop cher ;

« Elle n’est qu’une funeste amorce pour les vendeurs considérés en général,
car sur vingt individus qui espèrent réussir et se pourvoient, il en est dix-neuf
qui succombent et il resté fort douteux que le succès du vingtième soit fondé
sur la justice ;

« Elle est une source de tracasseries enlre la masse des acquéreurs que l’on

- 91 -

menacera d’un procès afin d’en arracher quelques sommes dont ils voudront
bien faire lo sacrifice à leur tranquillité ;

« Enfin et surtout elle a pour inconvénient notable de faire dépendre le sort
d’un contrat d’une périlleuse expertise (I). »

M. Berlier faisait ensuite remarquer que si l’on admettait lo principe de la
rescision pour lésion, il n’y avait aucune bonne raison pour n’en pas faire bénéficier
l’acheteur. La position est égale ou plutôt l’acheteur est plus favorable que
lo vendeur, car lo vendeur doit être raisonnablement présumé connaître beaucoup
mieux la chose qu’il vend que l’acheteur la chose qu’il achète. Et M. Berlier
citait à l’appui de son opinion les art. SO et CO du Code prussien, qui admettaient
la rescision pour l’acheteur lésé et la refusaient au vendeur. Mais, ajoutait-il,
il y a mieux à faire que cela, Il vaut mieux refuser l’action en rescision
au vendeur et à l’acheteur. C’est lo meilleur moyen de ne pas blesser la réciprocité
à laquelle chaque partie a droit et le respect dû aux conventions.

MM. Bigot de Préameiieu, Cambarcérès, Pottalis, répondirent à M. Berlier,
on invoquant surtout l’équité: « A Dieu ne plaise, s’écriait M. Portalis,, que
nous veuillions affaiblir lo respect qui est dû à la foi des contrats ! Mais il est
des règles do justice qui sont antérieures aux contrats mêmes et desquelles les
contrats tirent leur principale lorec. Les idées du juste et de l’injuste ne sont
pas l’unique résultat des conventions humaines : elles ont précédé ces conventions,
et elles en doivent diriger les pactes. » Et encore : « S’il était permis
de tromper impunément quand on contracte ou quo l’on traite avec ses semblables,
si la lésion la plus énorme ne pouvait être utilement dénoncée, il n’y
aurait plus de honte ni de pudeur dans les engagements publics ; le plus.fort
ferait la loi au plus faible ; la morale, bannie de la législation, le serait ausssi de la
société ; car si quelquefois les moeurs suppléent les lois, plus souvent encore le ?
lois suppléent les moeurs. » L’autorité du premier consul acheva do faire triompher
la cause do l’action rescisoire, dont la plupart des tribunaux avaient, au
reste, demandé le rétablissement (2). Sa parole fit évanouir toutes les hésitations.
« Il n’y a pas de vente (3) , dit-il, lorsqu’on ne reçoit pas l’équivalent de
tli Berlier, Disant, an Cons. d’Ètul. l’enct, l’i, p. 51.(2) De tous les tribunaux de la République, un seul, celui de Rouen, avait cxpriiiu- une
opinion contraire à celle du projet. Il n’établissait même aucune distinction entre la vente et
le partage. — Fenet, loin. 5, p. ' »S5, 542 et 513.(î) Théorie évidemment inexacte. Si la vente entachée de lésion était nulle faute de cause,
le vendeur lésé pourrait, même après les deux ans que lui donne l’art. 1070, invoquer la nullité.
C’était revenir à la doctrine des anciens auteurs, qui déclaraient nulle de plein droit la vente
entachée de lésion.Ce n’est pas, du resle, la seule erreur que nous ayons à relever dans les remarquables paroles
prononcées au cours de la discussion par le premier consul, qui, à l’in« tinct des solutions
justes, mêlait souvent une ignorance bien excusable des principes du droit,
- 05 -

ce qu’on donne, quand la séduction des passions ou lo besoin ont décidé un
propriétaire à céder sa chose pour rien. » Peut-il être dans les principes de la
justice civile de sanctionner un acte par lequel un individu sacrifie, dans un
moment de folie, l’héritage de ses pères et le patrimoine de ses enfants à l’oniporlemeiit
de sa passion ? S’il a cédé au besoin, pourquoi la loi no prendraitelle
pas la défense du pauvre opprimé contre l’homino riche, qui, pour le
dépouiller, abuse de l’occasion et de sa fortune ?

La loi de la rescision l’obligera à payer du moins le bien la moitié de sa valeur.
Cette loi pourra quelquefois être éludée, mais plus souvent elle retiendra l’injustice,
et précisément parce qiCelle existera il y aura moins d’occasions de
l’invoquer.

Ce sera surtout l’avantage que les moeurs tireront de la loi ; on craindra l’action
en rescision et l’on n’osera se permettre une lésion énorme. Si cette action
n’existe pas, la fraude n’a plus do frein et osera tout entreprendre.

Mais au profit de qui tournerait donc l’exclusion de l’action en rescision dans
le cas Je lésion énorme ? Au profil do quelques agioteurs. Et ce serait pour
protéger un pareil intérêt qu’on foulerait aux pieds les moeu.'s et les principes
de la justice civile ! (1)  »

L’action rescisoire fut admise ; on en organisa l’étendue et l’exercice dans la
séance du 7 pluviôse an xu (18 janvier 1804) , où le premier consul prit encore
une pan très-active à la discussion.

Mais les adversaires obligés de l’admettre en principe, l’attaquèrent sur des
points de détail et s’efforcèrent ainsi d’atténuer et d’amoindrir les résultats d’un
triomphe qu’ils n’avaient pu empêcher. Celle résistance explique dans une certaine
mesure les limitations que le Code civil apporta à l’exercice de l’action :
lésion des sept douzièmes du juste prix, délai de deux ans, etc.

SECTION PREMIÈRE. — DES VENTES QII PEUVENT ÊTIIE RESCINDÉES roi'n IÉSIOS. —
CONDITIONS DE LA RESCISION.
Les conditions auxquelles le Codo a soumis la rescision du contrat de vente
sont au nombre de trois. « Si le vendeur, dit l’art. 1074, a été lésé de plus des
(l) En présence de ces considérations, la pensée peut se reporter à la question si vivement
débattue de nos jours, relativement ù P.iboliliou de la loi du 3 septembre 1807 sur l’intérêt
de l’argent. Même argument peut être présenté en faveur de cette règle de ju>tice et de moralité
publique. Les deux questions peuvent être rapprochées à juste titre, car si « la loi relève
le vendeur d’une iniquité que, dans >a détresse, il a été forcé de subir, c’est, remarque M. Demolombe
(contrats, t. 1, n° 197) , par une protection semblable à celle qu’elle accorde à l’emprunteur
qui a consenti ù payer des intérêts usuraires. »
- 9o -

sept douzièmes dans lo prix d’un immeuble, il a le droit do demander la rescision
de la vente… »

Ainsi il faut pour que l’action en rescision soit admissible :

( » Que la lésion ait été éprouvée par le vendeur ;

2° Qu’il s’agisse d’un immeuble ;

3° Que la lésion soit supérieure aux sept douzième ? de la valeur de l’immeuble.

Quand ces trois conditions sont réunies, la loi permet île faire résoudre lo
contrai.

En premier lieu, disons-nous, il faut nue la lésion ait été éprouvée par le vendeur.
— L’art. 1074 ne parle quo du ve. 1 ur seul et non de l’acheteur. Do plus,
l’ait. 1083 dit: « La rescision pour lésion n’a pas lieu en faveur de l’acheteur. »
Dans l’ancienne jurisprudence, la question était controversée, Dumoulin,
Polluer accordaient l’action rescisoiro à l’acheteur ; Cujas la lui refusait. Les
rédacteurs du Code ont suivi la doctrine do Cujas ; mais, afin do prévenir toute
difficulté, ils ont cru devoir s’expliquer par. une disposition expresse. La raison
de cette différence, aujourd’hui comme en droit romain, c’est que nul n’est
jamais contraint d’acheter, tandis quo dans certaines circonstances fâcheuses,
on peut être obligé à vendre. « Le vendeur a été violenté parle besoin, disait
le premier consul (1) au conseil d’Etat ; il a dépouillé sa famille,- l’acheteur, au
contraire, était parfaitement libre ; rien noie forçait d’acquérir ; il a tous les
profits du contrat. »

L’action en rescision accordée au vendeur n’est pas uniquement attachée à sa
personne. Elle passe à ses héritiers qui peuvent l’exercer s’ils sont encore dans
les délais (deux ans). Elle se transmet aux cessionnaires ; c’est un droit pécuniaire
qui peut être transmis à litre gratuit ou onéreux. Elle peut être exercée
par les créanciers eux-mêmes en vertu du principe doctrinal de l’art. (100. En
cas de vente solidaire, chacun des vendeurs peut intenter seul l’action en rescision.
S’il y a plusieurs co-vendeurs ou qu’un vendeur unique décède laissant
plusieurs héritiers, quelles sont les règles à suivre ? L’art. 1083, le dernier de
notre section, prévoyant ces hypothèses spéciales, renvoie aux règles posées
par les articles 1008 et suivants applicables au réméré. Nous ne nous arrêterons
pas aux solutions contenues dans ces articles ; elles ne sont que l’application
des principes généraux du droit.

En second lieu, il faut qu’il s’agisse d’une vente d’immeubles. — Le vendeur
d’un meuble n’a pas l’action rescisoire. Ce fut la raison politique donnée par le
premier consul qui détermina les conseillers d’Etat. « La loi de la rescision,
disait-il, est une loi de moeurs qui a pour objet le territoire. Peu importe comment
un individu dispose de quelques diamants, de quelques tableaux ; mais la
(1) Séance du 7 pluviôse an xli.
- 97 -

manière dont il dispose do sa propriété territoriale n’est pas indifférent à la
société. C’est à elle qu’il appartient do donner des règles et de* bornes au droit
de disposer… (1) * C’est le reflet de l’ancienne maxime: Yilis mobiliumposwsio.
M. Porlalis, dans l’exposé des motifs, donnait une seconde raison : « On conçoit,
faisait-il remarquer avec raison, que les fréquents Déplacements des effets mobiliers
et l’extrême variation dans lo prix de ces effets, rendent impossible un
système rescisoire pour cause do lésion dans la vente et l’achat, à moins qu’on
ne veuille jeter un trouble univeisel dans toutes les relations commerciales et
qu’on ne veuille arrêter le cours des opérations journalières de la vie. »

L’ancienne jurisprudence dérogeait quelquefois à cette règle en faveur des
objets mobiliers d’uno importance considérable, comme les diamants et les
bijoux. Lo Code n’a pas reproduit celte exception qu’il faut rejeter aujourd’hui.
M. Porlalis lo dit eneoro formellement : « Nous avons cru devoir écarter cette
exception qui pouvait apporter des gênes trop multipliées dans la circulation des
effets mobiliers, et entraîner des diseussions trop arbitraires, pour savoir si un
objet est plus ou moins précieux. »

M. l) uranton(2) a soutenu que la rescision n’était possible que pour la vente
d’un immeub'e corporel, et a cru trouver la justification île son opinion dans les
termes dos articles 1075, 1081, 1082. Cette théorie ne nous parait pas acceptable.
L’article 1074 est général ; il ne distingue pas et il doit être interprété par les
articles 517 et 320. Conformément à Pothier, nous déclarerons donc la vento
d’une servitude sujette à rescision. MM. Aubry et liait ne pensent pas, néanmoins,
que la vente d’une emphytéose soit rescindable parce que, suivant eux,
la jouissance de l’cmphytcosc n’est plus aujourd’hui qu’un droit mobilier (358,
à la note). Mais la solution contraire doit être admise par ceux qui considèrent
cette jouissance comme constituant encore un droit réel, immobilier (3).

Que dire d’une vente faite pour un seul et même prix et comprenant à la fois
des meubles et des immeubles ? En pareil cas, il y a eu, en réalité, deux ventes ;
il faudra les distinguer, et, à l’aide d’une ventilation, déterminer la portion du
prix qui doit vraisemblablement so rapporter aux objets mobiliers, dans l’esprit
des contractants, et la portion qui s’applique aux immeubles. On calcule sur cette
dernière, si, eu égard à la valeur des immeubles, il y a eu lésion suffisante pour
entraîner la rescision.

Si les ventes d’immeubles sont seules rescindables, elles ne le sont pas toutes.
Aux termes de l’article 1084, la rescision « n’a pas lieu en toutes ventes qui,
(1) Fenel, t. « v, p. 57 et 58.(2) Duranton, 1C. — n° 444. — Eu ce sens Xachariv il, p. 515,(Z)  Si la rescision n’a pas lieu dans la vente d’un usufruit, c’est parce que l’usufruit est quelque
chose d’incertain srrns le rapport de la durée. Ikmarquons que si la vente était faite pour une
rente annuelle, évidemment inférieure à la valeur jks fruit.^ le. rrtoyen de rescision serait proposable.
— V. Troplong. — Vente, n » 793. A^' / \
- 98 -

d’après la loi, no peuvent ètro faites que d’autorité do justice » telles que les
ventes sur expropriation forcée, les ventes de fonds dotaux, celles des biens de
mineurs et d’interdits (I). « Quand la justice intervient entre les hommes, a dit
M. Porlalis, elle écarte tout soupçon de surprise et do fraude. » De nombreuses
formalités sont exigées, dans l’intérêt du vendeur, uno grande publicité est
donnée à la vente pour attirer les acheteurs et faire monter les enchères. Ceux
qui ont acheté sous l’emploi de ces nombreuses formalités, ont te droit d’espérer
une entière sécurité (2).

A quelles ventes fait allusion l’art. IG84 ? « Tout so réduit, disait le tribun
Grenier, à examiner si la vento a pour principe la volonté libre de ceux dont les
biens sont vendus ou si l’intervention de la justice était absolument nécessaire,
d’après la loi, pour que la vento eût. son cfïet, si c’est, en un mot, la justice qui
vend pour suppléer au défaut de volonté ou do capacité de la part de celui dont
la propriété est vendue. »

Ainsi, celles-là seules seront inébranlables qui no peuvent être faites quo
d’autorité de justice. La vente resterait h l’abri de la rescision lors même qu’elle
aurait été faite devant un notaire commis. Ce renvoi ne change pas lo caractèro
do la vente ; il reste essentiellement judiciaire C3). Mais si, pour aliéner la chose,
je vendeur n’était pas forcé de recourir à Injustice, si c’est volontairement qu’il
a fait apposer des affiches et a vendu aux enchères, la rescision peut avoir lieu.
Ainsi en est-il quand des co-propriétaires, capables et présents, vendent en
justice un immeuble reconnu impartageable : ils pourraient (art. 'J85, C. pr.) 
s’abstenir des voies judiciaires ou les abandonner en tout état de cause, et
s’accorder pour procéder de telle manière qu’ils aviseraient. Si ces ventes
n’étaient pas exclues fje l’exception de l’article 1084, les acheteurs exigeraient
une mise en vente en justice et parviendraient ainsi à éluder les dispositions de
la loi.

Nous avons dit que les venu * < i meubles ne sont pas sujettes à rescision.
Li jurisprudence a fait uno application de ce principe aux traités sur les offices.
Déjà l’ancienne jurisprudence, bien qu’elle déclarât les offices immeubles, ne permettait
pas généralement d’en rescinder la vente pour lésion (4). De nos jours,
,.#(1) Aubry et « au, t. 4, § 358. — Troplong.— Vente, 35C. — V. Colmet de Santerre sur
l’art. IGS4.(2) M. Troplong part d’un autre point de vue. Il fait remarquer qu’il n’y a pas de plus mauvaises
ventes que celles qui se font d’autorité de justice, et que c’est plutôt parce que la viletè du
prix n’est que trop ordinaire dans ces sories de contrats qu’on n’a pas voulu permettre d’inquiéter
les acquéreurs.(3) Douai, !• » août 1838. — Sir., 4C-2-2I.(4) Loysc.au repoussait la rescision de ces sortes de ventes « pour ce que le juste prix des
offices est incertain et sujet à changement continuel, comme consistait de tout en l’opinion et
affection, voire en folio des hommes. »
— 99 —

celle solution est d’autant plus incontcstab'.o que les offices doivent être considérés
comme meubles. Qu’est co qui est dans le commerce ? Lo droit do présentation.
Or, n’est-il pas mobilier, puisqu’il a pour objet une somme d’argent ?
(I) 

La troisième condition quo nous avons indiquée est uno lésion qui dépasse
les sept douzièmes de la valeur do l’immeuble. Ainsi, In vendeur doit avoir
touché moins des cinq douzièmes de la valeur du bien qu’il a fendu. Si la chose
vaut douze, il (aut qu’il ait reçu moins do cinq. MM. Berlier et fiérenger qui
avaient combattu l’action rescisoire, essayèrent d’en restreindre l’application,
en proposant d’exiger une lésion des deux tiers. Ils ne réussirent qu’à faire
augmenter d’un douzième ie taux Wxé par la loi 2 (C. 4, 44).

Pour savoir s’il y a lésiim, il faut comparer le prix payé par l’acheteur A la
valeur réeile du bien vendu, le juste prix (2). La différence entiv le prix réel et
le prix conventionnel constitue la lésion. Pour connaître le prix conventionnel,
il sufiir3 en général de consulter l’acte de vente. Est-ce à dire que les juges
devront toujours ajouter foi aux énoncialions qu’il renferme ? Non, sans doute.
L’acheteur a pu, pour éluder II loi, y mentionner un prix supérieur au prix convenu.
Le vendeur, qui ne doit pas souffrir d’une pareille fraude, pourra attaquer
le contrat comme frauduleux et ûirblir lo prix convenu en réalité.

Dans le prix, " ! i't>-\ faire entrer en ligne de compte tous les engagements
accessoires : les puis de vin, deniers à Dieu, etc., que le. vendeur aura stipulés
et dont il aura profité. On prendra aussi en considération les payements faits
par l’acheteur à la décharge du vendeur, ceux, par exemple, qui auraient servi
à désintéresser des créanciers ayant des droits réels sur l’immeuble. Mais il no
laudra pas imputer sur le prix les frais d’acte ni les droits d’enregistrement ;
car le vendeur n’en a pas tiré profit.

Pour connaître le juste prix, la valeur du bien vendu, il faut se placer au
moment même de la vente. Vienne une circonstance postérieure qui double ou
triple la valeur de l’immeuble, il n’y a pas lésion. Le vendeur ne fait que
manquer une occasion de gain. Réciproquement, la valeur est-elle diminuée
par uno circonstance imprévue, le vendeur conserve son action si, au jour du
contrat, il a pu se dire lésé de plus des sept douzièmes. Pour savoir s’il y a
lésion de plus des sept douzièmes, dit l’art. lG7ii,il faut estimer l’immeuble
suivant son état et sa valeur au moment de la vente. Suivant son étal… c’està-dire
suivant sa configuration matérielle, sans avoir égard aux accessions qui
auraient pu accroître l’étendue ou l’importance du fonds. Suivant sa valeur…
pour la déterminer, il faudra réunir les circonstances propres à révéler le
juste prix, consulter les différents titres de vente, rechercher si le contrat
(1) Troplong, 11, 789 ; lleq. rej., 17 mai 1832 ; Sir. 3", 1, 849.(2) « Le prix conventionnel n’est que l’ouvrage* des volontés privées qui ont concouru à le
fixer. Le juste prix est le résultat de l’opinion commune (Port.itis, exposé des motifs). »
— 100 —

tenferme des clauses qui tendraient h diminuer la valeur du fonds, eto. (1).
Ajoutons que les immeubles étant soumis, comme toutes choses, à la hausse et
à la baisse, leur valeur vénale, à un temps donné, peut dépendre des circonstances
politiques et économiques de cette époque. Voilà autant d’éléments qui
peuvent servir de base à uno sage appréciation.

Faut-il comprendre la clause de réméré parmi les clauses qui peuvent influer
sur la valeur de l’immeuble ? Polluer(2) décidait qu’une pareille cause était
indifférente. Ce n’est pas mon opinion. Quand uno chose est vendue à réméré,
l’incertitude de la propriété fait évidemment perdre au bien une certaine partie
de son prix.

Le trésor (3) ou la min^ découverts depuis la vente ne seront pas estimés. Ignorés
au jour de la vente, ils n’ont pu accroître la valeur du bien. C’est une bonne
fortune pour l’acheteur.

Que décider des fruits pendants lors do la vento ? La cour de cassation (arrêt
du 13 décembre (830) (4) a décidé avec raison que les fruits pendants par
branches ou racines devaient être estimés, et leur valeur comprise dans
l’appréciation du fonds ; que tant qu’ils n’étaient pas détachés do l’héritage, ils
ne faisaient qu’un avec lui et participaient de sa nature immobilière : fructm
pendenles pars fundi esse videnlur.

Si ta rescision n’est possible qu’autant que le vendeur a éprouvé une lésion
de plus des sept douzièmes, il s’ensuit que la vente, pour être rescindable, ne
doit pas présenter le caractère d’un contrat aléatoire. C’est qu’en effet, les
ventes aléatoires offrent des chances réciproques de perte et de gain qui ne
permettent "pis de calculer d’uno manière précise la proportion du prix à la
valeur de la chose vendue. Portalis disait dans l’exposé des motifs du titre des
contrats aléatoires : « Il ne peut pas y avoir de mesure absolue pour régler les
choses incertaines ; aussi l’action rescisoire a toujours été refusée dans les
contrats aléatoires, c’est-à-dire dans tous les contrats qui dépendent d’un
événement incertain. »

La vente peut être aléatoire soit dans son objet : droits successifs, immeuble
litigieux ; soit dans le prix : rente viagère ; soit à la fois dans l’objet et dans le
prix : vente d’un usufruit pour une rente viagère.

La vento de droits successifs faite entre cohéritiers est soumise à des règles
particulières que j’étudierai à propos du partage Faite à un étranger, elle n’est
pas sujette à l’action en rescision. En vendant mes droits successifs non
liquidés, je vends, en effet, un droit incertain quant à sa valeur ; il se peut que
(1) Telle serait, par exemple, une stipulation de non-garantie.(a) Pothier, vente n9 347 ; Troplong, vente, 11, n« 817, dans le même sens.(3) C’était la doctrine de noî anciens auteurs : « Le trésor que l’acheteur a trouvé au fonui
vendu n’est pas considérable en cette lésion. » (Despeisset, part. I, tit. i, secl. iv, n° o>.(4) Sir., 31-1, 33.
- (01 -

l’émolument apparent de la succession soit absorbé par des dettes inconnues (I).

Si l’immeuble vendu est litigieux, la rescision est encore impossible. Sans
doule, le prix iera vil si le bien était réellement la propriété du vendeur. Mais
si l’acheteur en est évincé, le vendeur réalise un bénéfice considérable.

Un usufruit ayant une durée incertaine, la vente n’en est pas rescindable
pour cause do lésion. Comment, en effet, estimer la valeur de la chose ?
L’usufruitier peut vivre encore quarante ou cinquante ans, mais il peut aussi
mourir dans le mois. Une pareille vento présente donc, au premier chef, un
caractère aléatoire.

J’appliquerai la même décision à la vente d’une nue-propriété. La cour do
Montpellier s’est prononcée avec raison en ce sens, par arrêt du C mai 1831
« attendu, dit-elle, que la valeur d’un droit de celle nature, dépendant d’un
événement incertain, l’époque du décès de l’usufruitier n’est pas susceptible
d’une appréciation exacte, qu’ainsi la cession a un caractère aléatoire (2). »

Si le prix d’une vente consiste (n une rente viagère, impossibilité encore
d’admettre l’action rescisoiro. Le vendeur, selon qu’il vivra fort peu ou fort
longtemps, peut éprouver une énorme lésion ou, au contraire, réaliser un bénéfice
considérable.

Toutefois, dans’ecs différentes hypothèses, l’action eu rescision reste ouverte
si l’aléa n’est pas sérieuse, si les chances de perte et de gain ne sont qu’apparentes.
Ainsi, me plaçant dans le cas de la vente d’une nue-propriété, je suppose
que je vous vende pour 10,000 fr. un immeuble qui en vaut 120,000. Il est
éviient quo l’usufruit quf » je me suis réservé ne donne rien d’aléatoire à notre
contrai. N’eussé-je que 25 ans quand j’ai traité avec vous, et dussé-je vivre
jusqu’à 100 ans, l’aléa n’exiite pas sérieusement. Vous n’avez aucune chance à
courir : en mettant les choses au pis, vous êtes sûr de ne jamais rien perdre.
Si donc je me prétends lésé, vous ne pourrez pas m’opposer uno fin de nonrecevoir.
De même, en cas de rente viagère, qu’un vieillard do 80 ans vende,
moyennant 1,000 fr. par an, un immeuble de 1,200 fr. de revenu net et valant
50,000 fr. : il y a lieu à rescision. Le vendeur vécût-il 100 ou (10 ans, serait toujours
lésé de plus des sepl douzièmes (3).
(I) Il en serait autrement si, dans le contrat, tout à la fois, je garantissais mon acheteur de
l’éviction des immeubles et prenais les dettes à ma charge. Il n’y aurait plus ni incertitude,
ni risques pour mon acheteur. Les règles de la rescision reprendraient leur empire. — Voir
Duvergier, 2-75.12) MM. Duranton, xvi, n » 442, el Troplong, n. n » 790 et suiv., sont d’uno opinion contraire,
par la raison que la loi ne distingue pas et que l’art. 1674 s’applique dans sa généralité à un
immeuble dépouillé de l’usufruit aussi bien qu.'à un immeuble dont les fruits appartiennent à
l’acquéreur. Ils ajoutent qu’il n’est aullement impossible d’estimer un usufruit, qu’il y a une
foute de cas on fou est obligé d’en faire l’appréciation. Tel est le cas de l’art 917, relatif à
l’option du réservataire.(3) V. Marcadè, art. 1G74, n.
— 102 —.

Dans cette double hypothèse que je vien3do citer, il y a contrat aléatoire ; on
110 peut le nier. Mais l’aléa est indifférente à la question do lésion. Nous déciderons
donc, empruntant les termes d’un arrêt puissamment motivé de la cour de
Nancy « qu’il est des cas où un contrat, même aléatoire, doit être rescindé ;
lorsque, par exemple, il est établi d’une manière certaine que l’acquéreur à rento
viagère, soit à raison de l’âge ou de l’état de santé du vendeur, soit à raison do
la modicité de la rente comparée au revenu de l’immeuble aliéné, n’avait aucune
chance de perte à courir ; que, dans ces circonstances, la vente, quoique rangée
dans la classe des contrats aléatoires, n’en reste pas moins soumise au principe
général de la it-scision, qui atteint sans exception, pour cause de la vileté du
prix, toutes les aliénations d’immeubles, faites n’importe sous quelles conditions ;
qu’on ne concevrait pas, en effet, pourquoi motif la loi aurait affranchi de faction
en rescision les contrats aléatoires qui porteraient avec eux les signes certains
de lésion ; qu’il faut donc en conclure que les articles I0J8 et 1074 leur sont
applicables, toutes les fois qu’il est possible do reconnaître, d’après les circonstances,
qu’il y a lésion de plus des sept douzièmes (I). »

La jurisprudence de la cour de cassation va même plus loin ; elle enseigne
que la rente viagère, dont les arrérages sont inférieur ou môme simplement
égaux aux revenus de l’immeuble vendu est un prix dérisoire, et quo la vento
est nulle pour défaut de prix, et non-seulement rescindable pour cause do
lésion (2). On comprend les différences pratiques qui existent entre une vente
viciée par la lésion et une vente nulle faute de prix sérieux. Si le prix n’esl pas
sérieux, le contrat est radicalement nul ; le vendeur peut se refuser à l’exécuter
et s’il a fait la délivrance, il a trente ans pour revendiquer la chose dont, aux
yeux de la loi, il n’a pas cessé d’être propriétaire. Si le prix est simplement vil,
le contrat est entaché d’un vice susceptible, s’il s’agit d’un immeuble, d’en faire
prononcer la rescision ; mais il a une existence juridique. Le vendeur n’a quo
deux ans pour agir, et l’acquéreur peut so soustraire à l’obligation de restituer,
en fournissant ce qui manque an juste prix, sous la déduction d’un dixième.

Disons en terminant que la question de savoir si, en fait, il existe une aléa et
si cette aléa est sérieuse comme aussi la question de savoir si le prix est vil ou
non sérieux, est abandonnée à la s gesse des tribunaux qui en décident souverainement
et suivant les cir constances (3).
Il) Nancy, 2 août 1837 (D. R., V, vente, n » 1570.) (2) Cas*., 15 dèc. 1832 (Sir. 33-1-391).(3) Cas »., 13 avril 1814 (D. 11. — Vente, n » 1501).
- 103 -

SECTION DEUXIÈME. - nxs DE xox-iucEvom.

1 » Renonciation du vendeur à Faction. — Le vendeur ne peut renoncer
d’avance par le contrat Ma faculté de demander la rescision (art. (074). Rien
n’est plus sage que cette précaution. Autrement qu’arriverait-il ? C’est que le
vendeur abdiquerait, dans l’acte même qui lui préjudicie, le droit de faire annuler
la convention. De cette manière, le but protecteur que la loi veut atteindre
serait éludé. Les renonciations deviendraient de style ; ce serait, à peu de chose
près, comme si la rescision n’existait pas.

Telle était aussi l’ancienne jurisprudence. Elle relevait le vendeur de toutes
les renonciations, même faites avec serment. Pour se soustraire à cette équitable
disposition, quelques interprètes imaginèrent d’insérer une autre clause.
Le vendeur y déclarait que, connaissant très-bien la valeur de l’héritage, il donnait
à l’acheteur la plus-value. 11 y avait là un danger que le Code a prévenu en
refusant toute valeur à une pareille clause. Le vendeur lésé, porte l’art. 1G74,
peut demander la rescision… quand même il aurait déclaré donner la plus-value.

Cependant s’il étaii établi que la volonté de gratifier l’acheteur est sérieuse, la
stipulation produirait certainement son effet et dès lors la résolution ne pourrait
être prononcée.

Spécialement, il a été jugé qu’une cession de droits successifs faite par un
héritier à son cohéritier, moyennant un prix inférieur à la valeur des droits
cédés, ne peut être attaquée pour cause de lésion, lorsqu’il résulte des circonstances,
souverainement appréciées par les juges, que le cédant a voulu
faire donation au cessionnaire de l’excédant de valeur de la chose cédée sur le
prix stipulé (1).

La loi ne réprouve que les renonciations faites dans le contrat ; faut-il en
conclure que toute renonciation, faite dans un acte postérieur sera valable ?
L’affirmative est enseignée par d’éminents jurisconsultes (2). On tire de
l’art. 1674 un argument à contrario. Puis, d’après M. Troplong : « Quand on est
éloigné des circonstances qui ont dominé la passation du contrat, la présomption
d’erreur disparait, le vendeur agit alors en pleine liberté. Maître d’attaquer
la vente, il aime mieux la ratifier et abdiquer son droit. Celte renonciation est
en tout obligatoire. » Une seconde doctrine moins absolue considère, avec
raison, à mon avis, qu’une confirmation postérieure peut être entachée du
même vice que le contrat originaire, et ne doit pas être à priori un obstacle à la
rescision. Les tribunaux auront ? » se demander si, lors de la eonfirm ition, lo
(1) lleq., 3 juin 1883(0. P. 03-1-429).l2) Toullier, vin, 505 ; Tropl., n » 79S j Duverg., il, 77.
- 104 -

vendeur no se trouvait plus sous l’cmpiro des nécessités ou des influences qui
l’avaient amené à contracter, et détermineront leur conviction d’après les
circonstances. Il en doit être ainsi, lors mémo que la renonciation aurait en
lieu moyennant le paiement d’une certaine somme.

Si la confirmation est faite dans un acte écrit, elle doit, bien entendu, être
conforme aux prescriptions de l’art. 1338, et, partant, contenir la substance do
l’obligation, la mention du motif de l’action rescisoire, et l’intention de réparer
te vice sur lequel cette action est fondée. En aucun cas, la ratification no peut
porter atteinte aux droits des tiers.

La délivrance de la chose et la réception du prix ne constituent pas une fin
de non-recevoir, bien que ce soient là des actes d’exécution volontaire dans le
sens de l’art. (338. C’est ce que prouvent et l’esprit de la loi (celui qui vend à
vil prix cède à la pression de la misère) et surtout le texte de l’art. 1081, qui
autorise ta rescision contre le tiers acquéreur.

2° Prescription. — L’action en rescision est une menace qui piano sur la
propriété. Aussi le législateur, par une raison d’intérêt public, a-t-il limité le
délai donné au vendeur pour l’exercice de l’action. Ce délai était de dix ans
dans l’ancien droit, et ne courait, ni pendant la minorité du vendeur, ni pendant
le temps stipulé pour l’exercice du retrait conventionnel (I). Quand la question
se posa au Conseil d’Etat, on proposa plusieurs délais ; le premier consul voulait
que le vendeur eût quatre ans pour intenter sa demande ; dix ans même ne lui
auraient pas paru trop longs. D’un autre côté, MM. Cretet, Bçïcngcr, Jollivet,
et, en général, tous les adversaires du principe de la rescision s’unissaient pour
qu’on la resserrai dans le.j limites d’uno année. Pour concilier ces opinions
diverses, le Conseil d’Etat admit le délai de deux ans fixé par le projet (2).
C’est aujourd’hui l’article 1070 ainsi conçu: « La demande n’est plus reccvablo
après l’expiration de deux années, à compter du jour de la vente. » Il faut
entendre par ces mots le jour où la vente a été définitivement conclue, où le
consentement des deux parties a été parfait, et non pas celui où l’acto a été
dressé. On peut supposer une vente faite sous seing privé et revêtue ensuite de
la forme authentique. Le3 deux années commencent à courir du jour du premier
acto (3). Un arrêt de la Cour suprême a décidé qu’il faudrait également s’en
référer au jour où les parties sont tombées d’accord, dans le cas où il n’y aurait
qu’une promesso synallagmatiquo do vente, considérant qu’aux termes de
(1) Pothicr, vente n » 317. — Despcisscs, lit. t, sect. 4, § « u° (3.(2) V. t.ocré, t. xiv, p. 99.|3) A moins que les parties n’aient eu l’intention de subordonner l’existence même de la
vcr'.e à la confection de l’acte notarié. (Paris, 7 janvier 1825.) t
- IOÏ -

l’art. 1589 la vento est parfaite du moment même où la promesse est intervenue
(1).

« Le délai court, dit l’art. 1077, contre les femmes mariées et contre les
abseau, les interdits et les mineurs, venant du chef d’un majeur qui a vendu. »
Celle disposition de l’art. 1070 n’est que l’application du droit commun.

Aux termes de l’art. 2253, la prescription ne court pas entre époux : le delà'
de deux ans sera-t-il donc suspendu si, avant qu’il soit expiré, la femme venderesse
contracte mariage avec l’acquéreur ? La jurisprudence décide quo l’article
2233 n’est pas applicable ici et qu’il finit s’en tenir à l’art. 1070 (2).

Ce délai court aussi et n’est pas suspendu pendant la durée du temps stipulé
pour le pacte de rachat (1070, t » fine). On peut se demander à quoi sert la rescision
pour cause de lésion, quand le vendeur a le droit d’exercer le réméré.
Sans doute, la seconde de ces deux actions offrira en général plus d’avantages
que la première, car elle peut durer plus longtemps(5 ans)  ; l’exercice en est pius
simple et moins coûteux, et celui qui en use est certain d’obtenir la chose même :
il n’a pas à craindre que l’acheteur, pour garder un bien dont uno circonstance
loi tuitc a peut être doublé la valeur, se contente de fournir au vendeur le supplément
du juste prix sous la déduction d’un dixième. L’action en rescision
sera cependant utile au vendeur, lorsque le réméré a été stipulé pour un terme
moindre de deux ans. De plus, en cas d’action en réméré, le vendeur doit rendre
les frais et loyaux coûts du contrat (1073). En cas d’action en rescision,
c’est l’acheteur qui les supporte définitivement.

3' Perte de la chose. — Si l’immeuble vient b périr, la demande en rescision
n’est plus rccevable, 11 restitution -.'o la chose, but unique de l’action, n’étant
plus possible : debitor ccrLv rei ejus intérim liberalur. Il en serait autrement
si la chose avait péri par la fa"te de l’acheteur, car le vendeur obtiendrait alors
une condamnation à des dommages-intérêts pir l’action ordinaire qui résulte
des articles 1382 et 1383.

SECTION TROISIEME. — DE L\ NATURE ET DE L’EXERCICE DE L’ACTIOM EI RESCISION.

t » Procédure el compétence. — L’action en rescision, en matière de vente,
est toujours immobilière, puisqu’elle a pour objet l’immeuble vendu à vil prix,
aclio immobilis est ca quoe lendit ad quid immobile. En vain alléguerait-on que
l’issue du procès peut être purement pécuniaire : le droit de fournir un suppléai) 
i:ass., 2 mai 1827.•h Toulouse, 2 » juillet |A3 !>.— 100 -
trient est une simple faculté qui ne peut être un but pour l’aclion. C’est donc à
tort que la Cour de cassation a deux fois déclaré que l’action était mobilière et
qu’elle avait pour but direct le supplément du juste prix (I). Il n’y a qu’une
chose qui soit in obtigationc : c’est la restitution de l’immeuble.

De ce principe qucledroitcst purement immobilier résultent des conséquences
importâmes :

L’action en rescision ne tombe pas dans la commuuautê. Si, poursuivi par un
des époux vendeurs, l’acheteur fournissait le supplément, la communauté qui
en profiterait en devrait récompense ; vice versa, si nous supposons l’un des
époux non plus vendeur, mais acheteur, et si nous supposons que, sur la poursuite
du vendeur lésé, il paie des deniers communs, le supplément du juste
prix, la communauté serait indemnisée des sommes payées pour conserver i'immeuble.


Si l’aclion en rescision appartient à la femme, elle ne peut être exercée par
le mari seul (1428).

Si elle fait partie d’une succession échue à un mineur ou à un interdit, elle
ne peut être intentée par le tuteur sans l’autorisation du conseil de famille (404).

Étant donné ce caractère immobilier, on peut so demander si l’action en
rescision, ou plus généralement toute action ayant pour objet la revendication
d’un immeuble, est susceptible d’hypothèque. La question n’est pas dépourvue
d’intérêt pratique, car si tous les créanciers ont le droit d’exercer les actions
de leur débiteur (art. 1000) , il n’en est pas moins avantageux à l’un d’eux de pouvoir
les exercer seul, à l’exclusion de tous autres, afin de ne subir aucun concours
sur l’émolument qu’aura procuré l’exercice de l’aclion. Néanmoins,
nous n’hésitons pas à refuser à ces actions la possibilité d’être hypothéquées.
La doctrine et la jurisprudence sont d’accord pour ne pas permettre une telle
affec’ation hypothécaire (2).
(1) 23 prairial an XII ; 14 mai I80« .(2) Deux auteurs seulement, à notre connaissance, MM. Pigeait et Duranton, s’appuyant sur
le texte des articles 526 et 5118, dont l’un comprend dans son énumêration dos hiens immeubles
les actions immobilières, et l’autre déclare susceptibles d’hypothèques les biens immobiliers,
soutiennent que ces actions peuvent elles-mêmes servir d’assiette h l’hypothèque. Mais l’examen
attentif de ces textes, et la comparaison de l’article 21 18 avec les articles 521, 525 et 520,
qui distinguent les diverses espèces d’immeubles, ne peuvent laisser de doute sur la fausse
interprétation de ces jurisconsultes. Kn effet, l’article 2118 s’occupe, au point de vue de
l’hypothèque, des diverses catégories d’immeubles reconnus par le Code ; dans son premier
paragraphe, il déclare susceptibles d’hypothèques tes immeubles par leur nature et les immeubles
par destination, il ne dit pas qu’instinctivement sont susceptibles d’hypothèque tous
les biens immobiliers, mais seulement les immeubles par nature et par destination j quant
aux immeubles, par l’objet auquel ils s’appliquent en y consacrant un second paragraphe, il
restreint, il limite à l’usufruit l’application possible du droit d’hypothèquei qu’en conclure ?
Si ce n’est que les actions immobilières d’ ! même que les servitudes sont exclues de l’art, 2118,_ |U7 -
Quand j’ai dit que l’action en rescision était immobilière, je n’ai pas dit qu’elle
était réelle. Elle sera tantôt réelle, tantôt personnelle et tantôt mixte. Est-elle
dirigée contre un tiers acquéreur, elle est réelle ; contre l’acheteur détenteur
de l’immeuble vendu, elle est mixte. En ce en, en effet, te vendeur soutient
d’une part quo l’acquéreur est obligé personnellement, à raison de la vilité du
prix, à laisser annuler la vente. Voilà le caractère personnel. De plus, cette
action ayant brisé le contrat, permet au demandeur de revendiquer lo bien qui
est sans cause dans lo patrimoine du défendeur. Voilà lo caractère réel. —
Enfin, le vendeur s’adressc-t il d’abord à l’acheteur pour faire prononcer la
rescision, enfin de revendiquer ensuite la chose centre lo sous-a ;quéreur,
l’action est purement personnelle.

H est facile maintenant d’appliquer aux cas divers les règles diverses de compétence
que trace l’art. b'J du Code de procédure civile (<$ 1, 2, 3, 4). Le vendeur
s’adresse-t-il à l’acheteur encore détenteur du fonds ? L’action est mixte,
deux tribunaux sont compétents: celui du domicile 'e l’acheteur, celui de la
situation du bien. Actionnc-t-il simplement l’acheteur pour obtenir 11 rescision
du contrat, sans la revendication de l’immeuble qu’il sait aux mains d’un tiers ?
L’aclion est personnelle, elle doit être portée au domicile du défendeur. Attaque-t-il
le sous-acquéreur ? L’action est réelle, le tribunal de la situation de
l’immeuble devra prononcer. En ce dernier cas, je suppose que le vendeur,
avant do poursuivre contre le tiers détenteur la revendication de sa chose, a fait
d’abnrd prononcer la rescision con’i-c le premier acheteur dessaisi. Maisn’aurait-il
pas le droit, pour simplifier la procédure, d’agir directement, omisso
tnedio contre tout possesseur quelconque ? L’affirmative était admise dans notre
ancien droit: o trrlins singuluris possessor, dit Dumoulin (I) , polrsl rcctcconveniri.
 » Tel était aussi le sentiment de Charondas ei de Ferrières, « afin de no
faire qu’un procès de deux, il a été trouvé plus expédient de cumuler par les
mêmes lettres le rescindant et le rescisoire, et s’adresser directement contre lo
qui, par cela seul qu’il ne les met pas au nombre des droits susceptibles d’être hypothéqués,
les écarte virtuellement et par voie de prétention. D’nill.'iirs, les raisons qui ont fait prohiber
l’hypothèque des servitudes se présentent avec une force égale pour les droits immobiliers,
notamment pour l’action en rescision. Il no faut pas perdre de vue que l’hypothèque a pour
but final l’expropriation et la vente aux enchères. Or, qui osera se porter adjudicataire et
offrir un juste prix d’un droit expose à tant de chances de perle et d’extinction ? L’action,
quoique hypothéquée, peut être cédée, elle est susceptible de transaction : comment ce cessionnaire,
ce bénéficiaire de la transaction purgeront-ils l’hypothèque ? Comment le créancier
e\ercera-t-il son droit de surenchère ? I.a nature même des choses, on le voit, est d’accord
avec le texte pour justifier les décisions de la jurisprudence et des auteurs qui n’admettent
point l’hypothèque des actions immobilières.Mais le vendeur pourrait hypothéquer l’immeuble, objet de l’aclion, sous la condition tacite
que cet immeuble sera reconnu plus lard être sa propriété (2125).(I) l>um. Tract, conlr. us. G., 01, n° 109.
- 108 —

tiers détenteur qui a son recoins contre lo vendeur, à l’exemple de ce qui rst
traité du mineur, dans la loi 1 L S L Dig de minoribus (I). »

Aujourd’hui la négative est certaine. — Quelle qualité aurait pour répondre à
l’aclion un tiers étranger à la première vente qu’il laut avant tout faire rescinder ?
N’est-elle pas, vis-à-vis de lui, res iuter alios uela ? « Le détenteur, dit M. Duranlon,
n’a point personnellement à défendre le maintien d’un contrat qui lui est
entièrement étranger. » « Ce que je ne conçois pas, dit M. Troplong, c’est
qu’on puisse demander l’annulation d’un contrat contre le successeur à titre
singulier qui n’y a pas été partie. »

M. Poncet (2) croit au contraire que le tiers détenteur peut ôlre actionné
directement. « La pratique des actions, dit-il, ne doit pas souffrir tant de subtili>
îi.- "H l’on peut facilement feindre que celui-là est déjà propriétaire qui est
fur le noint d’être déclaré tel. » Celte doctrine est inadmissible. Il est bien evid..v
que tant que le tilrc du premier acquéreur n’est pas rescindé, le vendeur
n’est pas propriétaire ; il ne sera réputé avoir cessé do l’être que lorsque la rescision
aura clé prononcée. Décidons que le vendeur doit avant tout faire annuler
le contrat pour que, sa qualité de propriétaire reconnue, il n’ait pour ainsi
dire qu’à poursuivre l’exécution de la rescision contre le tiers détenteur.
Remarquons qu’au lieu de porter successivement son action contre lo premier
acheteur et contre le tiers devant deux tribunaux distincts, te vendeur peut lier
les deux instances. Il agira en rescision contre l’acquéreur qui no possède plus,
devant le tribunal de son domicile, et il ajournera le tiers détenteur devant la
même juridiction, afin de faire prononcer par un seul et même jugement et la
rescision et la dépossession. Si le détenteur voulait opposer l’incompétence, il
serait repoussé par l’exception de connexité (3).

Aux termes de l’article 4 de la loi du 23 mars 1833, le jugement rendu contre
l’acquéreur et rescindant la vente attaquée doit être rendu public. La loi exige
que, dans le mois à dater du jour où il a acquis l’autorité de la chose jugée, il
soit mentionné en marge de la transcription du contrat do vente qui a dû être
faite sur le registre. L’avoué qui a obtenu le jugement est tenu, sous peine de
cent francs d’amende, de faire opérer celte mention, en remettant un bordereau
rédigé et signé par lui au conservateur qui lui en donne récépissé. Il ne faut
pas que les tiers soient trompés par la validité apparenio du contrat (4).
(1) Charondas, n » 801. — V. aussi Ferrièrcs: Rescindant, Dict. de pr.it.(2) Poncet, Traité des actions, p. 173.(3) V. Troplong, p. 801.|l) Ajoutons, pour compléter la nature de l’aclion rescisoire des ventes a vil prix, qu’elle
est divisible lorsque son objet est lui-même divisible. Les règles sont tracées par les articles
1C68 A 1671 qui consacrent en matière de réméré les conséquences très-simples de la divisibilité
 ; l’article 1685 y renvoie expressément. L’action rescisoire, a un autre point de vue, est
de statut réel. Rien n’empêche qu’elle ne soit exercée par un étranger qu’un Français aurait
- 109 -

Nous venons de voir devant quel Iribunal l’action doit être portée. Examinons
maintenant comment elle s’instruit.

Le Code, pour prévenir des réclamations téméraires, a exigé l’accomplissement
de minutieuses formalités. La preuve de la lésion no peut être faite de
ptano. Un jugement doit l’autoriser. « La preuve de ta lésion ne pourra être
admise que par jugement et dans les cas, seulement, où les faits articulés
seraient assez vraisemblables et assez graves pour faire présumer la lésion. »
(1077).

Ainsi, il ne suffit pas d’alléguer le préjudice, il faut produire à l’appui des
présomptions sérieuses. Il faut, par exemple, quo lo vendeur montre, par son
contrat d’acquisition, que les précédents propriétaires avaient aliéné pour un
prix de beaucoup supérieur à celui qu’il a reçu ; ou bien encore quo les revenus
du fonds supposent une valeur vénale bien au-dessus du prix stipulé. Le
iribunal apprécie souverainement et sauf appel, la nature, l’importance des faits.
S’il n’y trouve pas ce double rapport de vraisemblance et de gravité qu’exige
l’article (077, il rejette la demande. Si, au contraire, la lésion lui paraît exister,
il en autorise la preuve par un premier jugement. La preuve de la lésion, une
fois admise, doit avoir lieu par expertise. L’article 1078, en effet, dispose en
ces termes: « Cette preuve .ne pourra se faire que par un rapport do trois
experts qui seront tenus de dresser un seul procès-verbal commun, et de ne
lormer qu’un seul avis à la pluralité des voix. »

Mais le juge ne pourrait-il pas, sans expertise préalable, statuer par un seul
jugement et prononcer immédiatement la rescision, s’i les documents de la cause
démontraient suffisamment l’existence do la lésion ? Dans l’ancienne jurisprudence,
la nécessité d’une expertise était laissée à l’appréciation des magistrats
(1). MM. Troplong (2) et Duvcrgier soutiennent qu’il en est de même aujourd’hui.
Quand la lésion, disent ces auteurs, résulte clairement des faits
articulés et des pièces produites, à quoi bon prolonger un débat qui peut immédiatement
et à moins de frais recevoir une solution définitive ? Puis, ajoutent-ils,
cette opinion n’est-elle pas confirmée par la discussion au Conseil d’État ?
L’art. 101 du projet était ainsi conçu : « Pourront néanmoins les juges rescinder
un acte de vente, sans qu’il soit besoin d’estimation d’experts, lorsqu’une lésion
suffisante sera déjà établie par preuve littérale. » Cette idée ne trouva pas
d’adversaires, et Porlalis disait : « Le ministère dos experts n’est pas toujours
lésé dans la vente d’un immeuble. On l’avait déj i décidé ainsi dans l’ancien droit. Noil>
trouvons à la date du 18 juillet 1610 une décision du Parlement de Paris qui accorde l’action
rescisoire à un vendeur allemand contre un Français.(1) l’rêsid. Favre, Code, lib. iv, tit. xxx, def. 33, dit : « Si altéra pars intentionem suam
sufficienler probaverit, nihil causx est cur recarralur ad xslimalionem, »(2) Troplong, n" 831,- MO -
employé ; la lésion peut être vérifiée môme par des preuves littérales, par des
ventes antécédentes, par les partages, par les baux. Il suffit quelquefois de
comparer le prix avec celui des propriétés voisines (1). » Le premier consul
était encore plus précis et s’exprimait ainsi : r la loi doit donner aux juges une
règle pour les trois cas suivants : celui où ils sont convaincus qu’il y a lésion,
celui où ils voient clairement qu’il n’en existe pas, celui où ils croient que lo
fait articulé doit être vérifié par des experts (2). » L’art. 101 fut supprimé, il est
vrai, à la suite d’une observation du tribunat. Mais sur quoi cette suppression
était-elle fondée ? L’a-t-on dirigée contre le pouvoir du juge ? Nullement. Lo
tribunat n’a vu la nécessité d’uno expertise que pour le supplément de prix ; il a
pensé qu’une expertise étant nécessaire pour déterminer ce supplément, autant
valait y avoir recours avant de prononcer la lésion. En un mot, lo projet d’article
101 n’a été supprimé qu’en vue du supplément du juste prix et pour parvenir
à sa liquidation ; et notre art. (078 n’a voulu exclure que la preuve testimoniale
(3).

Cette opinion est vivement combattue, et avec raison, par la majorité des
auteurs et par une jurisprudence aujourd’hui certaine. Elle est réfutée péremptoirement
par la combinaison des art. 1077 et 1078 : « La preuve de la lésion ne
pourra être admise que par jugement » (art. 1677)  ; « elle preuve ne pourra se
faire que par un rapport de trois experts » (art. (078). La loi veut que la rescision
ait une base sérieuse, voilà pourquoi elle exige impérativement l’expertise
(4).

Les trois experts seront nommés d’office à moins que les parties ne soient
accordées pour les nommer tous les trois conjointement ((080). S’il y a des avis
différents, le procès-verbal en contiendra les motifs sans qu’il soit permis de
faire connaître de quel avis chaque expert a été (IG70).

Ces dispositions réglementaires sur la rédaction du procès-verbal des experts,
sur leur nombre et le mode de leur nomination, ont été reproduites et complétées
par les art. 302 cl suivants du Code de procédure civile.

Si t’experliso est obligatoire, il est à remarquer que le juge n’est aucunement
lié par l’avis des experts ; il peut s’en écarter (S) , ou ordonner d’ofllco uno nouvelle
expertise. Il peut, comme lo disaient au Conseil d’État Tronchct et le premier
consul, chercher la vérité par tout autre moyen.
(1) Fcnet, xiv, p. 50.(2) Fenet. xiv, p. 73.(3) V, Troplong, 2, 831. I*. dans le même sens t Duvcrgicr, 2, 106 ; Limoges, Il fèv. 182 ?,
Sir. 31, t, 33.0) Aubry et Ilau, \, § 358, note 15, et les autorités qu’ils citent.(5) I.'arl. 1678 ne fait pas exception h la règle posée dans l’art. 323 C, pr., d’après lequel les
juges ne sont pas astreints à suivre l’avis des experts, si leur conviction s’v oppose.— J. 0.
Dallo« , expertise 285, I ».
- (Il -

SECTION QUATRIÈME. - EFFETS DE L’ACTIOX.

Dans I« e cas où l’action en rescision est admise, l’acquéreur a le choix ou de
rendre la chose en retirant le prix qu’il en a payé, ou de garder le fonds en
payant le supplément du juste prix, sous la déduction du dixième du prix total
(1081 ; ("alinéa). » Cet article prévoit deux hypothèses qu’il convient d’étudier
séparément :

I. — De Coffre d’un supplément, — En présence des inconvénients que présente
la rescision de la vente, le législateur a permis à l’acheteur d’arrôto-r le cours
de l’action cl d’empêcher la. rescision en offrant au vendeur le supplément du
juste prix. — Nous retrouverons la même disposition en matière de partage. —
Toutefois, nous avons dit plus haut que c’était là une simple faculté que la loi
accordait à l’acheteur, et que l’immeuble était la seule chose in obligatione. De
là cette conséquence qui a été indiquée, que si l’immeuble venait à périr, la demande
en rescision n’était plus reccvable.

D’après le projet, conforme en ce point à la loi romaine et à la pratique de
notre ancienne jurisprudence, l’acheteur qui gardait la chose devait parfaire
rigoureusement le juste prix. Mais sur les observations du premier consul et de
Porlalis, et malgré l’opposition de Bigot Préameneu, une déduction du dixième
du justo prix fut autorisée en faveur de l’acquéreur, n Si le vendeur, disait le
premier consul,avait tenu exactement au juslo prix, l’acquéreur n’aurait pas.
acheté. Il est donc raisonnable de réduire lo juste prix de dix pour cent.
Rarement on achète une choso à sa valeur exacte. L’acquéreur, après tout, est
venu au secours du vendeur, et celui-ci aurait certainement consenti à recevoir
uo pour cent do la valeur de son bien (1). »

Le tiers détenteur aussi bien que l’acheteur peut offrir le supplément de prix
(art. 1081} in fine). Décidons quo ce droit peut encore être exercé par les
créanciers de l’un et de l’autre, et par les tiers qui ont acquis de l’acheteur un
droit réel sur l’immeuble.

Les intérêts du supplément de prix sont dus, mais à partir seulement du jour
do ta demande en rescision (1082,1" alin.).

Cujas voulait que l’acheteur payai les intérêts pour tout le lomps qu’il avait
gardé la choso (2) , par cette raison que les intérêts sont l’équivalent de la
(1) Porlalis ajoutait : a que l’estimation des experts n’étant pas susceptible d’une précision
mathématique, on ne pouvait l’adopter avec une rigueur qui supposerait cette exactitude et
celte précision. » Exposé des motifs. Disc,, p. 603,(2) Sur la loi 2, C. de reicîncf. vend.- 112 -
jouissance de l’immeuble et que l’acheteur ne peut pis à la fois jouir de la chose
et du prix.

Mais Domat (1) professait une opinion contraire. Tout co que l’acheteur,
disait-il, devait en vertu du contrat, il t’a payé. Présomption est due au titre :
tant que te vendeur ne se plaint pas, l’acheteur est réputé posséder do bonne
foi. Il a donc le droit de faire les fruits siens jusqu’à l’époque de la demande
qui appelto son attention sur le vice du contrat.

Entre ces diverses opinions, le Code a opte pour te parti le plus favorable à
l’acheteur. Cette solution, juridiquement exacte, puisqu’elle s’appuie sur la
bonne foi présumée de l’acheteur, s’explique aussi par les répugnances que lo
principe de la rescision avait soulevées au sein du Conseil d’Etat. Pratiquement,
elle est excellente : elle prévient les embarras d’une compensation difficile à
établir entre lu valeur des fruits perçus et lo montant des intérêts du prix payé.

Le droit de mutation a été payé à l’origine sur le taux du prix de vente. Un
supplément de droit est exigible à raison du supplément do prix.

II. — De la restitution de l’imnjmble vendu. — Supposons maintenant que
l’acheteur ne veuille pas fournir le supplément et orétère restituer l’immeuble,
l’action suivra son cours normal ; voyons quels en seront les effets inter parles
et à l’égard des tiers. « Si l’acquéroir prélèro rendre la chose et recevoir le
prix, il rend les fruits du jour de la demande. — L’intérêt du prix qu’il a payé
lui est aussi compté du jour de la même demande, ou du jour du payement, s’il
n’a touché aucuns fruits. » (1082,2« et 3« al.).

il convient d’étudier séparément les obligations respectives de l’acheteur et
du vendeur :

A. — Obligations de l’acheteur. — 1 » L’acheteur est obligé de rendre
l’immeuble et en môme temps tou* les accessoires de la chose, tels que l’alluvion,
la portion do trésor qui lui a été attribuée jnre soli. Mais il a droit de retenir les
adjonctions qui résultent de ses acquisitions et de son propre fait (2)  ; —•
2 » il doit rendre les fruits qu’il a perçus depuis la demande (1082, 2e al.) C’est
à partir de la demande, et non pas pour te passé, quo lo contrat so Irouve
résolu, quand il s’agit do la jouissance respective des partis. C’est ainsi que le
vendeur, en rendant lo prix qu’il a reçu, n’en devra les intérêts que du jour de
la demande. Cujas voulait, au contraire, que l’acquéreur fût comptable de tous
les fruits recueillis pendant la durée entière de sa jouissance, sous la déduction
des intérêts du prix dont le vendeur avait profité (3). Le Code a écarté l’opinion
|l) Part. I, liv. i« , t. il, sect, 9.(2) Troplong, n 0768 ; Metz, 16 janvier 1826.(3) Dans la rescision pour cause de minorité, les lois décident que l’acheteur doit rendre
tous les fruits qu’il a perçus (L. 27, § l, D. dt min.). On comprend qu’il en soit ainsi: ici le
.- 113 -

de Cujas (1) et fait prévaloir la doctrine dont Fachinée (2) et Voêt (3) avaient été
auparavant l’organe. M. Favre disait au tribunal : « Si l’immeuble est restitué,
l’acquéreur et le vendeur se feront raison réciproquement des fruits et des
intérêts ù compter du jour de la demande en rescision (4)  ; » - 3° L’acheteur doit
faire raison des dégradations dont il a profité : telles seraient l’exploitation
de futaies non mises en coupes réglées, ou la démolition "de bâtiments dont les
matériaux auraient été vendus ou employés utilement ailleuis que sur l’immeuble
soumis à la rescision. Mais il ne doit aucune indemnité pour les détériorations
qu’il a occasionnées par sa négligence. Car, élant présumé de bonne foi, et se
croyant propriétaire incommulab'.o, il était en droit de négliger une chose qu’il
pensait être sienne : qui rem quasi suain neglexit nulli quereloe suljrctus isl (5).
Si l’acheteur répond de sa simple faute au cas de réméré, c’est qu’il ne peut
ignorer la condition résolutoire dont est affecté le contrat de vente.

H. — Obligations du vendeur. — 1° Le vendeur doit restituer le prix qu’il a
reçu cl tout ce qui en fait partie, tous les accessoires ; et, par exemple, si
l’acheteur s’était, en vertu du contrat do vente, porté la caulion du vendeur
dans une obligation contractée par celui-ci, le vendeur serait obligé, pour
recouvrer son immeuble, de rapporter sa décharge à l’acheteur ; 2° il doit payer
à l’acheteur les intérêts du prix du jour de la demande. Mais si l’acquéreur n’a
touché aucun fruit, si l’immeuble n’e3t pas frugilère, les intérêts du prix sont
dus, non plus à co npter de la demande, mais à compter du jour où ce prix a
été payé (aig. de l’art. 1052)  ; 3° le vendeur doit de plus indemniser l’acheteur
des dépenses faites sur l’immeuble. Il lui rcmbDursera intégralement les dépenses
nécessaires, et les dépenses utiles jusqu’à concurrence de la plus-value.
Quant aux dépenses voluptuaires, le seul droit de l’acheteur sera d’enlever ce
qui peut être enlevé, sine detrimento ni, en remettant les choses dans l’état où
elles étaient auparavant. En ce qui touche enfin les frais d’entretien, ils sont
uno charge de la jouissance et doivent, par conséquent, être supportés par l’acvice
delà vente est flagrant, la rescision est la conséquence' nécessaire et prévue du traité passé
avec le mineur. Mais la même notoriété n’existe pas quand on stipule avec un majeur et que
le vice ne résulte que d’une appréciation variable sur laquelle l’acheteur peut aïoir erré
V. Troplong, 811).(1) Sur la loi 2, C. de rese, vend.(2) Lib. n, C. 2i.(3) De rese. vend,, n° '« 10.(1) Fenet, t. xiv, p. 176.(5) V. en sens contraire M. l’olmel de Sanlerre (n° 120 bis, 5 ») qui, contrairement à la jurisprudence
et a la majorité des auteurs, présume toujours la mauvaise fui de l’acquéreur et enseigne
qu’il est tenu de toutes dégradations provenant de son fait ou de sa négligence, sans
aucune distinction,a
- 114 -

quéreur sans aucune répétition. — Le vendeur doit-il restituer à l’acquéreur
les frais et loyaux coûts du contrat, les droits de mutation et d’enregistrement ?
La loi s’en est expliquée en matière de réméré (art. 1073) , mais l’analogie
n’existe pas. Car l’exercice du réméré est un fait purement volontaire de la
part du vendeur, ei l’acheteur ne peut en souffrir. Au contraire, nous sommes
ici en présence d’un contrat brisé, où l’acquéreur qui a voulu, mais en vain,
soutenir une acquisition que la morale et la loi réprouvent, no peut se plaindre
de supporter une dépense dont le vendeur n’a pas profité (1).

Pour assurer toutes ses répétitions, la loi autorise l’acquéreur à retenir l’immeuble
jusqu’à complet désintéressement (arg. de l’art. 1073). Le droit de
rétention est-il le seul qui lui appartienne ? Faut-il lui refuser toute action en
sorte que le vendeur pourrait à son gré, la rescision prononcée, en tenir
compte ou en empêcher l’effet ? Pothier le pensait (2)  ; mai3 cette opinion ne
nous paraît pas admissible. Le jugement prononçant la rescision ne crée pas
une faculté pour le vendeur ; c’est un quasi contrat qui attribue à chaque partie
des droits distincts que l’une et l’autre sont maîtresses d’exercer. Acheteur
condamné, je puis forcer mon vendeur à exécuter le jugeaient, à reprendre
l’immeuble, dût la reprise lui être devenue préjudiciable.
Effets de la rescision à Cègard des tiers. — L’action en rescision a lieu à
l’égard des tiers comme à l’égard de l’acquéreur. Elle entraine la nullité des
hypothèques qui ont été consenties, des servitudes ou autres charges qui ont
été établies sur l’immeuble, sauf, bien entendu, le recours des tiers acquéreurs
el autres concessionnaires contre l’acheteur et leur droit d’empêcher la restitution
en payant au vendeur le supplément du juste prix, ainsi qu’il a été dit
plus haut. Mais, comme toute condition résolutoire, la rescision respecte les
baux et autres actes d’administration faits sans fraude, pour lesquels il y a une
sorte do mandat tacite (3). D’ailleurs, ce que respecte l’exercice du droit de
rachat, droit apparent pour tous dès le jour de la vente, à fortiori la rescision
pour lésion doit le respecter. Or, le vendeur qui use du réméré doit respecter
tes baux passés de bonne foi (art. (073).

La vente étant anéantie rétroactivement quand l’acheteur fait l’abandon de
l’immeuble, il faudrait décider, si l’on ne consultait que les principes, que le
Trésor devait rembourser les droits d’enregistrement: la mutation de propriété,
en effet, ne s’est pas légalement opérée. Mais l’art. GO de la loi du 22 frimaire
(i) Sic, Troplong, n » 818 ; Marcadè, sur l’art. 1682, n » 25 Duvergier, 11, 128. C’était déjà
l’opinion de Pothier, u" 368. Despeisses et Voët étaient d’un avis contraire.(2) Pothier, n » 369.(3) Les baux sont réputés faits en fraude quand ils ont été faits à vil prix, ou pour une
durée excédant la durée ordinaire, ou bien encore longtemps avant l’expiration du bail courant
(V. Dalloi, vente, n » 1552).
— 113 —

an vu dispose que tout droit régulièrement perçu ne peut être restitué, quels
que soient les événements ultérieurs, sauf les cas prévus par la loi, L’administration
va même plus loin. Elle exige un nouveau droit proportionnel à l’occasion
de la rescision qu’elle considère comme retransférant la propriété au
vendeur. Elle applique l’art. 09, S 7, 1°, qui présente comme soumises au droit
proportionnel « tes ventes, reventes, cessions, rétrocessions, et tous autres
actes civils et judiciaires translatas de propriété. » La Cour de cassation a sanctionné
celte exigence (I) et aujourd’hui la jurisprudence est définitivement
établie en ce sens. Cette doctrine pourtant est contraire aux principes ; ce n’est
pas, en effet, en vertu d’une nouvelle vente, d’un acte translatif de propriété,
que l’immeuble revient au vendeur, c’est parce que l’ancienne vente est, par
suite du jugement de rescision, réputée n’avoir jamais existé. « La restitution en
entier est cause ancienne, dit un de nos vieux auteurs, et, en tel cas, la vente
est censée n’avoir pas été faite ; son effet était de remettre le restitué en môme
état qu’il était avant la vente, ce qui l’anéantit jusque dans la racine (2). » Aussi,
dans l’ancien droit, exemptait-on du centième denier les rescisions pour cause
de lésion. Dans le nôtre, la jurisprudence, plus haut indiquée, produit ce singulier
résultat, de faire payer deux fois un droit de vente considérable pour
une inutaiion de propriété qui est censée n’avoir jamais eu lieu. A notre avis
il faudrait en noire matière faire ^application de l’art. 08, S 3, 7°, de la loi de
frimaire qui soumet à un simple droit fixe de 3 francs les jugements portant
résolution d’un contrat pour cause de nullité radicale (3).

L’ancien droit distinguait soigneusement les actions en nullité et tes actions
en rescision. Si facto était annulé par un texte précis de la coutume ou d’une
ordonnance royale, il y avait nullité. Si, au contraire, valable en droit pur, il
violait las principes généraux du droit romain ou de l’équité, il y avait lieu à
rescision. Dans l’action en nullité on saisissait directement lo juge compétent ;
dans l’action en rescision, avant d’agir en justice, le lésé devait obtenir des
(1) Cass., 17 déc. 1311 ; Il nov. 1833.(2) Bourjon, U. corn, de la France, lit. iv, n » loi.(3) En ce sens, MM. Toullier, t. vu, n 0 » ôil et suiv. ; Duvergier,Troplong, n » 855. — Marcadé
approuve la décision de ces auteurs, mais il blâme leurs motifs et la qualification de nullité
radicale qu’ils donnent à la lésion. C’est la, ce me semble, tirer un peu trop parti de leurs
expressions et leur attribuer un sens que ces auteurs ne veulent assurément pas l>ur donner
quand ils les appliquent au cas de lésion, Un contrat radicalement nul est celui qui n’a aucune
existence, et qui, par conséquent, ne peut point être rêstlu. Si donc il s’agit de résolutions de
contrats, il est évident que la loi veut parler des actes simplement annulables, entre autres
des actes soumis à ta rescision, cl non point des actes radicalement nuls, et que les rédacteurs
de la loi de frimaire ont commis ici, en parlant de nullité radicale, la même inexactitude
de langage qu’on a souvent lieu de reprocher aux rédacteurs du Code civil. La lot de frimaire
ne parle donc pas des contrats frappés d’une nullité cbsoluc ; et les jugements qui déclarent
celte nullité ne se trouvent compris dans noire article qu’implicitement et par à fortiori,
- Mleitres

do rescision ou lettres royaux que les chancelleries délivraient moyennant
un droit, Enfin, la prescription do l’action en nullité était de trente ans,
tandis que celle do l’action en rescision n’était que de dix ans. Ces deux actions
différaient dono « ou* le triple rapport des causes qui leur donnaient ouverture,
de la manière de los intenter, et de la prescription à laquelle elles étaient
soumises. La loi des 7-11 septembre 1790 en abolissant l’usage des lettres de
chancellerie, abolit en même temps, par le fait même, toute différence entre les
actions en nullité et les actions en rescision. Le Code ne voulant ni ne pouvant
revenir à l’ancienne procédure relative aux actions pour violence, dol ou lésion,
emploie alternativement ou concurremment les expressions nullité ou rescision
pour signifier une seule et même chose, à savoir l’acte entaché d’un vice
susceptible d’être couvert (I). Néanmoins, en étudiant la loi, on peut remarquer
que le Code affecte d’employer toujours le mot rescision, quand le vice de la
ention réside dans la lésion (2) , surtout quand il réfiin dans la lésion toute
. dégagée de toute idée d’incapacité ; et, en ce cas, u y a encore ceci de
que l’action se prescrit par deux ans, en matière de vente, par trois
ii.ois en matière de société, et qu’en matièro de vento et de partage le défendeur
peut consolider le contrat en indemnisant de la lésion (3).
(1) Arl. 887, 888, 891, 892, 1305, 167 », 1633, 1110, 1111, 1113, 1116.(2) Arl. 783, 887, 1305 et suiv., 1671, 1706.(3) MM. Aubry et Rau (t iv, § 332 in fine)  ont cherché à conserver un sens spécial à chacune
des expressions ■ nullité » et « rescision » même dans le droit actuel « malgré le peu de précision
de la terminologie du Code en cette matière » et signaltnt diverses différences pratiques
entre ces deux actions (S 333).
— « 17 —
CHAPITRE IL

DE LA RESCISION DES PARTAGES.

Nous diviserons ce chapitre en deux scellons : l’une, où nous parlerons des
effets de la lésion dans les partages ordinaires ; l’autre, où nous indiquerons les
règles spécialement applicables à la rescision des partages d’ascendants. Notre
travail y gagnera en méthode et en clarté.

PREMIÈRE SECTION. — DES PARTAGES ORDINAIRES (887-891).

La rescision de la vente pour vileté du prix fut, nous l’avons dit, vivement
critiquée ; mais personne ne blâma la rescision du partage pour lésion de plus
du quart. C’est que les deux conventions sont toutes différentes. « Quoique les
lois nouvelles aient proscrit la rescision en matière de vente, disait au Corps
législatif l’un des partisans de la loi de fructidor, le tribun Siraéon, on a dû la
maintenir relativement aux partages, parce que les principes en sont différents.
On est libre de ne pas vendre ; on n’est pas libre de rester dans l’indivision. I.a
base de la vente est t’avantage que chacun des contractants y cherche aux
dépens de l’autre ; celle du partage est, au contraire, l’égalité. Lo partage est
donc rescindable de sa nature, car il cesse d’être partage s’il n’est pas égal,
sinon mathématiquement, du moins jusqu’à une certaine proportion. »

De celte différence de principe, découlent des différences de détail. L’aclion
n’est pas soumise, dans les deux cas, aux mêmes conditions : 1' La lésion vicie
le partage des meubles comme celui des immeubles ; elle ne vicio pas la vente
des meubles ; 2* elle affecte le partage judiciaire comme le partage amiable ;
elle n’affecte pas la vente faite en justice ; 3 » la lésion de plus du quart suffit
dans le partage ; la vente exige une lésion de plus des sept douzièmes ;
4° l’action du co-parlageant se prescrit par dix ans ; celle du vendeur ne dure
que deux ans.

S 1". — Dans quel cas peut-on attaquer le partage pour lèsionl —
Conditions de la rescision.

Le partage constitue un pacte de famille, un accord de bonne foi el de loyale
confiance, dans lequel chacun no désire que ce qui lui appartient, et dont
l’égalité doit être la base. Toutefois, il est impossible, en fait, d’arriver h une
égalité absolue, et en quelque sorte mathématique. L’exiger, c’eût été sacrifier
toute sûreté des transactions et s’exposer h uno foute de procès. Le législateur,

-H8slnsplrant

de ces considérations, a su concilier, dans une juste mosuro, l’intérêt
des copartageants et le respect du aux conventions ; l’art. 887 n’autoriso la
rescision quo a lorsqu’un des cohéritiers établit, h son préjudice, une lésion do
plus du quart. »

Co taux était celui qui était généralement (I) admis dans notre ancienne
jurisprudence.

Pour estimer la lésion, il faut considérer ce qu’on a en moins et non ce que
les autres ont en plus. Ainsi, il n’y a pas lieu a rescision quand l’un des copartageants
a dans son lot un quart do plus que la part h laquelle il a droit, si la
perto qui en résulte pour les autres est répartie entre eux, do telle maniôro
qu’aucun n’éprouvo uno lésion de plus du quart (-2).

« La simple omission d’un objet do la succession ne donne pas ouverture h
l’action en rescision, mais seulement a un suppK lent de l’acte do paitago
(art. 887). » Quoique l’art. 887 semble parler d’une omission involontaire, il
faudrait donner la môme décision si les cohéritiers étaient convenus do laisser
un immeuble indivis. Dans les deux hypothèses, co qui n’est pas entré dans lo
partage n’a pu rompre l’équilibre des lots.

l,a lésion, même de moins du quart, si elle résulte d’une simple erreur do
calcul, doit être réparée. Elle so produit toujours contre la volonté des contractants
(3). Mais autre chose est une erreur de calcul, autre chose, uno erreur
d’estimation, et c’est cette dernière qui, seule, constitue la lésion.

« Tour juger s’il y a lésion, dit l’art. 880, on estime los.objets suivant leur
valeur au moment du partage, » sans avoir égard aux augmentations ou aux
diminutions survenues postérieurement. La masse sur laquelle doit so calculaila
lésion se compose de tous les biens du défunt, non-seulement de ceux qui ont
été compris expressément dans le partage, mais encore de ceux qui n’y ont été
rapportés que fictivement, C’est l’ensemble des biens compris dans !e lot du
demandeur qu’il faut considérer pour savoir s’il y a déficit. Qu’importe, en
effet, quo telle prairie ait été esliméc 10 tandis qu’elle ne valait que 5, si tel
autre champ compris dans lo môme lot n’a été estimé quo 5 alors qu’il valait tO ?
L’égalité ne serait évidemment pas blessée dans ce cas (4).
(1) Dan* certaines coutumes, entre autres dans celle de Bretagne, la lésion même la plus
modique amenait b nullité du partage.(2) Une action en nullité pour fraude ou violence permettrait seule de faire réparer
l’inégalité ; les tribunaux pourraient même voir un indice de mauvaise foi dans cet avantage
énorme fait à l’un des copartageants.(3) Arg. d’anal., 2058.(\)  Le demandeur est ici, au point de vue de la preuve, sous l’empire du droit commun. A la
différence de ce qui se passe en matière de rescision de vente, la demande est recevable de
piano, sans enquête ni jugement préliminaires.
- 119 -

Ce n’est point seulement le partage amiable qui est sujet a rescision ; le partage
judiciaire, lui aussi, peut tomber sous te coup de l’action rescisoire (I) , et
cela sans distinguer entre le partago qui ne peut ètro fait qu’en justico et celui
qui pourrait ôlro fait, si tous les intéressés étaient d’accord, en dehors des
formes judiciaires. Il n’y a pas ici, en effet, do texte analogue h l’article 1G81, et
hs raisons qui ont fait introduire cetto exception h la rescision de la vente,
n’existent point pour le partage. En cas de vente, les étrangers sont admis h
surenchérir, et la lutte qui s’établit entre eux est la sauvegarde la plus certaine
des intérêts du vendeur. Dans le partago, au contraire, tout so passe entre les
cohéritiers, le juge fait acte do juridiction gracieuse, non de juridiction contentieuse.
Il ne vide pas un procès, il accorde son homologation et son assistance.
Et, comme dit M. Demelombe, il suppose mais ne juge pas que l’égalité existe.
L’autorité de la chose jugéo ne s’oppose pas a la réparation do l’inégalité. Il en
serait autrement si les magistrats avaient tranché des contestations réelles, s’ils
avaient, par exemple, statué sur la valeur d’un bien estimé par les experts et
dont l’estimation était critiquée par un des copartageants. Il y aurait un acte
de juridiction contentieuse, et l’autorité de la chose jugée serait un obstacle à
l’exercice de l’action rescisoire.

Même quand les lots ont été tirés au sort, l’action en rescision est admise. Ce

point, vivement débattu dans notre ancienne jurisprudence (2) , ne peut plus

l’être aujourd’hui en présence des art. 887 et 888. Si le hasard du sort égalise

. les chances de gain et de perte, il ne fait point disparaître la lésion pour celui

des copartageants qui no reçoit que les trois quarts du lot auquel il a droit.

Le partage partiel, tout aussi bien que le partage total, peut être attaqué pour
causo de lésion. La généralité des termes de la loi n’autorise aucune distinction :
le principe d’égalité, essentiel dans tout partage, n’en permet pas davantage. Il
en est do même de la licitation qui n’est entre cohéritiers qu’une forme do
partage (3). Mais si l’adjudicataire est un étranger, il faut se reporter aux principes
admis en matière de vente.

Si plusieurs partages partiels sont intervenus, chacun de ces partages doit-il
être envisagé isolément, ou, au contraire, n’est-ce que dans leur rapprochement
et leur combinaison qu’il faut rechercher s’il y a eu ou non lésion ? La jurisprudence
(4) et la majorité des auteurs calculent la lésion sur l’ensemble des biens
que comprennent ces partages fractionnaires, et n’accordent l’action en rescision
que si l’héritier n’a pas eu les trois quarts de sa part dans la masse entière.
(I) Il en était ainsi dans l’ancien Jroit. — Pothier, Sucan, ch. iv, art. S. Despeisses,
Lacombe, v » Partage, section vi, n° l.(î) Contrairement à l’avis de Chopin, de Despeisses et de Guy-Coquille, Lebrun et Pothier
admettaient la rescision malgré le tirage au sort.(3) Lyon, 20déc. 1835.(%)  Cass. >5 avril I8U et 18 déc. 185 ».
- 120 -

Cependant plusieurs auteurs (I) élèvent contre ce système uno double objection.
Et d’abord, disent-ils, l’un de ces partages partiels pourrait être attaqué
séparément pour cause do dol et de violence, pourquoi no pourrait-il pas être
attaqué séparément pour cause de lésion ? L’art. 887 ne fait aucuno distinction
entro la lésion cl lé dol et la violence. « Les partages peuvent être rescindés
pour cause do violence et do dol. M peut aussi y avoir lieu h rescision… » —
En second lieu, il peut se faire quo l’un des partages antérieurs au partage attaqué
ait plus do dix ans do date, et alors, comment procéder ? Comment les rapprocher
l’un de l’autre puisque après dix ans on no peut rechercher les partages ?

La première objection no me paraît pas sérieuse. L’art, 887 ne distinguo pas,
dit-on ; et on cite les actions pour dol et violence. Mais la base do ces actions
et celle delà rescision pour lésion sont bien différentes. Quand j’argue d’un dol,
peu importe quo le partago soit entier ou partiel ; lo vice existe Au contraire, si
je me prétends lésé dans un partage partiel pris isolément, on pourra mo répondre
avec raison que le vice dont je me plains n’existe probablement pas, qu’il
est fort possible que les autres éléments du partage mo fassent uno situation
telle que je sois rendu complètement indemne. Tout argument d’analogie cesse
donc. — Reste l’autre objection qui so tiro do la prescription décennale. Ici
encore la réponse est facile. Il ne s’agit pas do rescinder un partage dont la rescision
est prescrite 11 s’agit uniquement de réunir fictivement tous les biens
héréditaires afin d’en connaître la valeur. Sins douto ce mode d’appréciation
sera souvent difficile, mais les inconvénients qu’il pourra entraîner dans certains
cas no sont pas do naturo h lo faire rejeter.

La doctrine quo nous venons d’indiquer ne doit s’appliquer qu’au cas où une
seule succession aurait été l’objet de plusieurs partages partiels. — L’héritier
qui aurait partagé plusieurs successions aurait le droit d’attaquer le partage de
telle succession en prouvant la lésion. On ne pourrait lui opposer la compensalion
résultant do tel autre partage dans une autre succession. Ses droits alors
seraient distincts et indépendants (-2).

Jusqu’il présent nous avons eu en vue, en parlant d’un partage partiel, un acte
qui ne comprenait qu’une portion de biens communs. Le partage peut être
partiel à un autre point de vue, n’exister qu’entre quelques-uns seulement des
communistes. La rescision est-elle possible pour réparer la lésion que souffre,
dans ce partago incomplet, l’un des copartageants ? Nous le pensons. Cette
doctrine ressort des termes do l’art. 888, d’après lequel l’action en rescision est
admise contre tout acte qui a pour objet de ralre cesser l’indivision entre cohéritier*
et non pas entre les cohéritiers’, elle s’appuie enfin sur l’art. 88D, plus
explicite encore, qui refuse l’action en rescision contre uno vente de droits
(1) Entre autres Demelombo, xvn, J28-3°.(2) Cass., 25 avril IS’it.
- 121 -

successifs faite sans fraude a l’un des cohéritiers, h ses risques et périls par ses
autres cohéritiers ou par l’un d’eux (I).

La loi u'a pas voulu quo les cohéritiers pussent éviter la rescision, en
déguisant l’opération sous un autre nom que celui de partage, « L’action en
rescision, porte l’art. 888, est admiso contre tout acto qui a pour objet do faire
cesser l’inJivision entre cohéritiers, encore qu’il fût qualifié do vente,
d’échange ou do transaction, ou de tout autro manière. » Il faut considérer
non id quod diclum esl, sedquod gettum est. Mais faut-il aller plus loin et appliquer
l’article au cas même ou les parties ont été de bonno foi, et où l’acte qualifié
vente, échange, transaction, oflro les caractères véritables de co genre d’opérations ?
C’est notre avis. Les termes généraux et absolus do l’art. 888 no
semblent pas permettre do doute, surtout si on observe que telle était la
doctrino qui avait fini par triompher dans notro ancien droit (2). Rien n’est,
d’ailleurs, plus raisonnable que cette interprétation, car lo caractère du partago
domine toujours et essentiellement dans un acte qui intervient entre communistes
pour faire cesser l’indivision. Enfin, il n’est pas possible d’admettre que
le législateur ait consacré un article a répéter le principe connu et toujours
sous-entendu que, pou" transformer un contrat, il no sufllt pas d’en changer
l’enseigne ; l’on doit plutôt interpréter l’art. 888 dans le sens où il a quelque
utilité (3).

Mais remarquons qu’un acte n’est pas rescindable pour cause de lésion de
plus du quart, par cela seul qu’il met fin h l’indivision ; il faut qu’il ait eu pour
objet do la faire cesser. Ainsi, pas d’action en rescision contre une donation
par laquelle un héritier s’est démis, en faveur de son cohéritier, de ces droits
successifs, car la donation n’a eu pour but qu’une libéralité ; si l’indivision
cesse, co résultat est obtenu indirectement et par voie de conséquence.

Une fois que le partage esl réglé, il est évidemment loisible aux parties de
transiger sur les difficultés que peut faire naître l’exécution de l’acte de partage
lui-mêrn* ?, a condition, d’ailleurs, qu’il s’agirse d’une véritable transaction,
cl non point d’un acto formant, pour ainsi dire, le complément de l’acte pru>
cipal, so présentant de telle sorte quo la première convention n’ait été faite que
pour masquer la seconde. C’est ce qu’exprime fort clairement la deuxième
(1) Douai, 18 nov. 1853. —Cass., 28 juin 1859, D. 59, i, 299.(2) Lebrun, 1. iv, ch. i, n« 56 ; Pothier, suce., ch. iv, art. 6 ; Bretonnier sur llenrys,
lib. îv, gcst.,173.(3) Cass., 16 fèv. 18'i2. — AubryetRau, S 6*6, note 15. Demolombe, t. XVH, 482. —
Contra : Chabot, art. 883 ; Marcadè sur art. 888 ; Duranton, t. vu, u° 566. Ces derniers auteurs
tirent un argument à contrario des expressions de l’art. 888, « encore qu’il fût qualifii. a
Mais c( t argument sur lequel ils appuient leur opinio.i ne nous parait pas avoir la force qu’ils
lui attribuent. Interpréter ainsi l’art. 888, c’est en mconnailrc l’esprit et,en restreindre singulièrement
la portée,
- 122 -

partie de l’ait. 888. « Mais, après le partage, ou l’acto qui en lient lieu, l’action
en rescision n’est plus admissible contre la transaction faite sur les difficultés
réelles que présenterait le premier acto, même quand il n’y aurait pas eu, h co
sujet, do procès commencé (1). » La loi ne veut pas q 10 los copartageants
puissent, par une prétondue transaction sur des difficultés imaginaires, « rendre
obligatoire, comme l’observe M. Demolombo, une renonciation générale h
l’action en rescision pour caus8 do lésion, qui avait été convenue entre eux,
et qu’ils savaient bien ne pis pouvoir insérer valablement dans l’acte môme de
partage (2).  » A part cette hypothèse d’une transaction portant sur des contestalions
feintes, lo principe est que les parties peuvent, comme elles l’entendent,
transiger sur les difficultés auxquelles donne lieu le partage, une fois opéré, car,
alors, co second acte n’est plus un p.irtage, l’indivision a cessé. C’est une véritable
transaction, qui peut impunément contenir la lésion la plus grave : a On
n’est pas demeuré, en ce cas, disait Lebrun, aux termes d’un simple partage ;
mais l’on a fait un nouveau titre aux copartageants. »

L’art. 888 suppose la transaction faite après te partage. Faut-il prendre ces
mots a la lettre et décider que touto transaction faite avant, ou en même temps
et par le même acte quo le partago, sera nécessairement soumis a la rescision.
C’est la uno question qui a soulevé parmi les auteurs de vives controverses.
Dans un premier système très-absolu, on admet l’action en rescision contre toute
transaction qui n’est pas intervenue après le partage. On prétend d’abord invoquer
en ce sens lo texto mémo de l’art. 8^8. Cet article, dit-on, ne distingue pas ;
en outre, la conséquence qui s’induit naturellement do la restriction apportée
p3r la deuxième partie de ce texte à sa première disposition, c’est quo toute
transaction, quel qu’en soit le caractère, est rescindable, tant qu’elle n’est pas
postérieure à un partage effectué. A l’appui do co premier argument, on rappelle
que telle était l’opinion de Lebrun, de Bretonnier et de l’ancienne jurisprudence.
On fortifie ce système en invoquant les travaux préparatoires.

Dans le projet de l’an vin, de la commission du gouvernement, l’art. 217 distinguait
les diverses sortes de transactions qui pouvaient être faites et n’admettait
pas la rescision contre le partage fait a titre de transaction, du moins quant aux
parties qui avaient donné lieu a des difficultés, m eà rc in quâ transaction fuerat.
L’art. 217 était ainsi conçu : « L’action en rescision n’est point admise contre le
partage fait à titre de transaction, pourvu qu’il ait existé, lors de l’acte, des difficultés
de nature h donner lieu a une contestation sérieuse. — Mais si la transaction
contenue en l’acte de partage n’a porté quo sur une difficulté particulière,
le partage n’est irrévocable 'que quant h ce ; et il peut être attaqué pour le
surplus des opérations, s’il en est résulté une lésion de plus du quart (3). » Ces
(i) La transaction, en effet, d’après l’art. 20i'i, est un contrat par lequel les parties terminent
un procès n.' ou préviennent un procès L naître.(2) Demolombo, xvii, 431.(3) Fcnet, t. u, p. 158 et 159.— 121 —
distinctions étaient dangereuses h cause'des difficultés qu’elles auraient soulevées
sur la question de savoir si la transaction antérieure ou contemporaine au
partage avait eu ou non pour objet de faire cesser l’indivision entre les cohéritiers.'Aussi
ont-elles disparu dans la rédiction définitive do l’art 888 qui, avec
raison, ne les a pas reproduite. D’ailleurs, touto transaction, par le fait seul
qu’elle a lieu avant le partage, ne tend-elle pas toujours directement ou indirectement
a mettre fin h l’indivision ? (1 ).

Ce système exagère la portée de l’art. 888 ; il n’est pas londé en droit, et tes
inconvénients qu’il ontralno sont certainement bien plus réels et plus considérables
que les dangers qu’il veut prévonir. A notre avis, il y a ici h soigneusement
distinguer les transactions relatives h des opérations du partage, telles
que l’estimation d’un bien, la formation d’un lot, le tirage au sort ou l’attribution
des lots, etc., et les transactions relatives a d’autres opérations, telles que la
fixation de I ? qualité héréditaire de chacun des cohéritiers, le rapport, la
réduction de certaines libéralités, etc. Les premiers rentrent dans les termes
de l’art. 888 (I*)  ; elles tendent véritablement h la division des biens, ne sont,
pour ainsi dire, qu’une des formalités du partage, et, par conséquent, sont
rescindables pour cause de lésion. Les secondes, au contraire, sont inattaquables
ou attaquables, suivant quo les difficultés, h l’occasion desquelles elles
sont intervenues, sont réelles ou simulées, et qu’en transigeant les parties n’ont
pas eu ou ont eu l’intention de soustraire le partage a toute possibilité do rescision.
Le texte do l’an. 888 (l ») est formel, et n’admet la rescision que contre
l’acte qui a pour objet do faire cosser l’indivision. En vain, nos adversaires
invoquent-ils les travaux préparatoires du Code. Ils ne peuvent tirer aucun
argument du rejet do l’art. 217 du projet. Cet article n’admettait pas la rescision -
contre le partage fait à litre de transaction ; c’est uniquement celte disposition
que les rédacteurs du Code ont entendu rejeter par la nouvelle rédaction de
l’art. 888. Mais ils n’ont nullement eutondu soumettre ï l’action rescisoire toute
espèce de transaction entre cohéritiers, qui n’aurait pas été faite après le partage.
Quant h l’ancien droit, il est difficile de s’en faire une arme dans un sens
ou dans l’autre, car si Lebrun et Bretonnier soutenait la première opinion,
Dumoulin avait une doctrine opposée.

Co deuxièmo système se recommande par une raison d’utilité ; n’esl-il pas
de l’intérêt de tous qu’une transaction, du genre que j’ai indiqué, soit inébranlable,
alors qu’elle prévient ou arrête un procès fâcheux, surtout entre parents ?
Ne serait-il pas curieux que le législateur se trouvât avoir rendu les procès
inévitables entre les personnes, et dans les circonstances où lui- môme emploie
(I) Belost-Jolimon sur Chabot, art. 883, observ. I ; Foucher, Rtvut franc, cl i(r., t. m,
pp. 608 et suiv,
~ 13i -

généralement tous ses soins h les prévenir (I)  ? La distinction que nous avons
posée en règle sera, nous l’avouons, parfois difficile a saisir ; mais, du moment
qu’elle est fondée en droit et en raison, les difficultés d’appréciation qu’elle
peut présenter ne doivent pas la faire rejeter. Au reste, s’il était impossible do
dégager aveo sûreté les éléments complexes du traité, la rescision en devrait
être prononcée. Lo caractère du partage doit prédominer (2) , autrement on
s’exposerait h éoarter l’action rescisoire d’un acte, qui avait cependant pour
objet de mettre fin à l’indivision. Co tempérament apporté a notre système le
met h l’abri, il mo semble, de tout reproche. — La'jurisprudence est fixée en
faveur de cette seconde opinion (3).

Nous appliquerons la môme théorie au cas où la transaction contemporaine
du partage a été insérée dans l’acte même qui fait cesser l’indivision, pourvu
qu’elle en forme une clause spéciale et distincte. Nous reproduirons dono ici la
distinction que nous avons faite plus haut ; et, suivant qu’elle aura eu ou non,
pour objet de mettre fin h l’indivision, nous déclarerons la transaction insérée
dans l’acte do partage rescindable ou non rescindable pour cause do lésion.

Do même que nous avons vu qu’une vente de droits successifs faite à un
étranger, sans fraude et à' ses risques et péril*, est une vente aléatoire qui ne
peut contenir une lésion ni donner lieu de ce chcl a une rescision, — de même
nous ne pouvons pas permettre do rescinder pour lésion la « vente de droits
successifs faite sans fraude h l’un des cohéritiers, h ses risques et périls, par ses
autres cohéritiers ou par l’un d’eux » (art. 889). Une pareille vente a bien pour
objet de faire cesser l’indivision, et si elle n’est pas soumise h la rescision, c’est
h cause de l’aléa qui l’affecte. Ce qui a été vendu ce sont les chances h courir
. par Mjite do l’incertitude où sont les cohéritiers sur le véritable état do l’actif et
du passif de cette hérédité. Cette exception au principe général avait rencontré
de vives résistances dans notre ancienne jurisprudence ; néanmoins, ell3 avait
fini par y être acceptée. Les rédacteurs du Code l’ont reproduite avec raison.
Mais par cela mémo que l’art. 889 renferme une exception, nous ne l’appliquerons
qu’autant que la vente réunit toutes les conditions qu’il exige. Ces conditions
se dégagent facilement du texte de l’article. Il suppose trois choses :
1 » Vente de droits successifs, c’est-h-dirc vente, avant le partage, de tout ou
partie des droits que le vendeur a ou prétend avoir dans l’hérédité, sans indica(1) 
On sait que c’est pour éviter les recours et, partant, les procès entra cohéritiers, que
la fiction du partage déclaratif a été introduite. Le retrait successoral a été établi dans le
môme but.(2) Cependant quelques auteurs font prédominer la transaction sur le partage que, dans ce
cas ils déclarent inattaquable. Mais, pour nous, qui avons admis la rescision contre l’acte qui
fait cesser l’indivision, quel que soit, d’ailleurs, son caractère, qu’il se présente sous la forme
d’une v e^ou d’une transaction, nous ne saurions accepter celte manière de voir.(3) Cass., 1* mars {833 et 3 déc. 1833. — (D. R., v, succession, n« 2250.) 
-123 -

lion ni garantie de la consistanco des biens, sans fixation du chiIVre des
dettes (1). Ce qu’il y a d’aléatoire, c’est le bénéfice que réalisera l’acheteur si
des créances inconnues apparaissent: c’est le préjudice qu’il souflrira si des
dettes ignorées so découvrent ; 2 » mifo faite aux risques et périls de l’acheteur,
Ces risques et périls résultent, je viens de lo dire, do l’incertitudo quo présente
l’étendue des forces et des dettes de l’hérédité, charges que le cessionnairo doit
supporter. Il faut, comme conséquence, que le cédant n’ait contracte aucune
obligation de garantie, en cas d’éviction des objets considérés comme faisant
partie de la succession. Si donc le cessionnairo no courait pas de risques, si le
cédant lui garantissait tel ou tel objet, lui accordait un recours en cas d’éviction,
ou so chargeait des dettes, la rescision serait possible H n’est pas nécessaire
que la clause de risques et périls soit écrite en toutes lettres dans l’acte de
vente. Les parties peuvent se servir d’expressions équipollenles ; il suffit même
quo la cession ait été en réalité faite a forfait, et présente un caractère aléatoire
 ; 3° enfin, l’art. 889 exige quo la cession ait été faite sans fraude. La loi ne
veut pas dire que le contrat doit être exempt de dol et offrir un consentement
parfaitement libre ; il était inutile de rappeler cette condition qui esl commune a
tous les contrats. Le sens de ces expressions est beaucoup plus large et comprend
l’ignorance où l’une des parties était des forces de la succession, tandis
que l’autre était parfaitement renseignée (2). Dans ce cas tous les risques disparaissent
et la convention petd ce caractère aléatoire que lo législateur avait en
vue en édictant l’exception de l’art. 889 (3). Mais il y a une autre espèce de
fraude prévue par l’art. 889 ; c’est la fraude h la loi. Il se peut que les parties,
également re■> jiiçnées, feignent une incertitude menteuse pour éluder la loi
qui prohibe I* lésion de plus du quart. La rescision serait encore reccvable.
« Les tribunaux, disait Chabot au tribunal, décideront quand il y aura fraude,
Elle dépend presque toujours de circonstances particulières sur lesquelles on
ne peut établir do règles générales. »

L’art. 889 s’applique à tous les actes qui rentrent dans l’hypothèse d’une
cession aléatoire de droits successifs ; ainsi, a une renonciation faite, à prix
d’argent, par un héritier au profit de ses cohéritiers (4).
(t) L’actif et le passif, tout doit être compris. Aussi ne pourrait-on pas appliquer le caractère
aléatoire à la vente de certains objets successifs spécialement désignés. Mais la réserve que le
cédant aurait faite du quelques objets héréditaires n’enlèverait pas au contrat son caractère et
n’empêcherait pas l’application de l’art. 830. (Cass., 22 août 1831.) (2) « On ne peut pas, dit Lebrun (Success., liv. 4, ch. i. n » 53) , comparer un tel traité
au marché d’un coup de filet, appelé dans le droit jactus rttit, parce que l’incertitude n’est
pas réciproque. » Le vendeur, dans ce cas : « non tam paettcllur quant ditlpUur, »(3) Limoges, 13 dèc. 1847.(4) Nimes, 2 janr. 1855. — (D., 55-21-170,) _ m -
S 2. — Fins de non-recevoir contre l’action en rescision du partage.

L’art. 888, nous l’avons vu, présente un cas de ratification du partage. Je
veux parler d’une transaction sérieuse intervenue après coup. Mais tout autre
confirmation peut-elle éteindre l’action en rescision contre un partago ? Il
convient d’étudier séparément la renonciation expresse, et la renonciation tacite
résultant d’une exécution volontaire. Après quoi, nous passerons a la prescription
de l’action.

i » Renonciation expresse. — Dans un partage, comme dans uno vente, on no
peut renouer expressément a l’action en rescision dans l’acte môme qui fait
cesser l’.no ?vision. Antérieure ou concomitante au partage, celte renonciation
est sans effet. Elle serait alors évidemment entachée du même vico d’e'reur ou
de surprise que et acte lui-même, et n’offrirait aucune garantie de connaissance
et de liberté (argument de l’art. 1074). Spécialement, l’action en rescision,
pour cause de lésion, d’un partage de succession, est recevablo, nonobstant
une clause de garantie insérée dans l’acte de partage (I).

Si la renonciation est postérieure au partage, elle peut emporter déchéance
de l’action en rescision, pourvu qu’elle présente les conditions de validité
exigées par l’art. K'38 pour la ratification. Il faut qu’elle soit faite en connaissance
de la lésion, et dans l’intention de réparer ce Yice, c’est-à-dire de
renoncer à l’action en rescision qui en résultait (2).

2° Renonciation tacite. — La renonciation tacite peut résulter d’un acte quelconque
d’exécution volontaire. Toutefois, il faut que cet acte soit incompatible
avec la volonté de conserver l’action en rescision ; il faut, en outre, que le
copartageant lésé ait eu, en faisant cet acte, connaissance de la lésion, et ait
eu l’intention de réparer l’acte vicié. Cette confirmation tacite est, comme la
confirmation expresse, soumise aux dispositions do l’art. 1338. A ce propos,
il s’est élevé une question vivement débattue. On s’est demandé si l’aliénation
faite par le demandeur en rescision, de tout ou partie des objets compris dans
(1) 22 mai 1855. — (D., p. 55-1-197.) (2) Cette doctrine n’est pas universellement acceptée. Des auteurs d’une grande autorité
(Val., Dem., t. 3, n9 237 bis ; Mourlon, t. 2, n* 510) frappent également de nullité la renonciation
postérieure au partage. Ils argumentent de l’art. 888, aux termes duquel la transaction,
qui intervient sur un partage entaché de lésion, n’est pas valable quand elle a pour objet des
difficultés qui n’étaient pas réelles. Or, qu’est-ce autre chose qu’une ratification, qu’une
renonciation au droit de demander la rescision ? Dans ce système, le partage vicié par la
lésiou ne peut être ratifié que dans un seul cas, celui où, l’existence de la lésion étant l’objet
d’un débat sérieux et postérieur au partage, les copartageants le terminent par une transaction,
- 127 -

son lot, n’entraînait pas une fin de non recevoir, a raison de laquelle lo juge
fût nécessairement obligé do rejeter son action.

Sur cette question, quatre systèmes so sont produits.

Dans une première opinion, cette aliénation totale ou partielle ne constitue
jamais une fin de non recevoir. L’art. 892, qui est ainsi conçu : « Le cohéritier,
qui a aliéné son lot en tout ou partie, n’est plus recevable à intenter l’action
en rescision, pour dol ou violence, si l’aliénation qu’il a faite est postérieure à
la découverte du dol ou a la cessation do la violence, » s’applique uniquement
a l’action pour dol ou violence, qui de uno dicit, negal de altero. Les défenseurs
de ce système en concluent que le copartageant lésé pourra toujours agir ?o
rescision, qu’il ait connu ou ignoré, au moment de l’aliénation, l’inégalité des
lots. Cette opinion esl enseignée par les mômes jurisconsultes qui proscrivent
également la renonciation contemporaine du partage et celle qui lui est postérieure.
On ne peut faire, disent-ils, indirectement ce qui est impossible directement.
Ils sont logiques et conséquents avee. eux-mêmes. Mais nous avons
suffisamment démontré ce que cette doctrine a d’exagéré et d’inadmissible (l).

Un second système, diamétralement opposé, enseigne qu’en aliénant un bien
compris dans son lot, l’héritier s’est, par cela seul, rendu toujours ir-'ecevable h
demander la rescision. Le demandeur, dit-on, s’est mis dans l’impossibilité de
rapporter a la masse les objets aliénés ; d’ailleurs, ayant pu vérifier la lésion aussitôt
après le partage, il devait s’assurer, avant d’aliéner, qu’il n’avait pas reçu
moins des trois quarts de sa quote-part héréditaire. Qu’il ait su ou ignoré qu’il a
été lésé, il a perdu son action. S’il Ta su, il a renoncé h so plaindre. S’il l’a
ignoré, il est en faute. On comprend que l’art. 892 excepte de cette déchéance
le cas de dol et lo cas de violence. En cette double hypothèse, la position du
copartageant n’est plus la même ; il est victime d’une force majeure ou de
mensonges frauduleux: : on ne peut lui adresser aucun reproche (2). Ce système,
si sévère pour l’héritier lésé, n’est pas solide. Et d’abord il n’est pas vrai de
dire que l’aliénation forme un obstacle absolu à un nouveau partage. Si le rapport
ne peut pas être fait en nature, il sera fait en moins prenant. Ce mode de
procéder, est, de l’aveu môme des défenseurs de ce système, le seul praticable
dans le cas prévu par l’art. 892. Quant U la présomption qu’on invoque, elle n’est
écrite nulle part. Où la loi dit-el’.e que le copartageant lésé devra, le lendemain
du partage, vérifier la lésion ? Les manoeuvres frauduleuses ne sont pas moins à
craindre que la lésion, et il est aussi facile de les constater. Pourquoi donc
distinguerait-on ?
(I) Demante, m, 237 bis ; Mourlon, u, n° 510.(l) Delrincourt, u, p. 50 et note 10 ; Malpol, n » 310. —V. arrêt de la cour d’Agen,
6 juin 1833.
— Ï28 —

une troisième opinion applique purement et simplement a ta rescision pour
lésion ce quo l’ait. 892 dit du dol cl de la violence. L’héritier sera non-recévable
a intenter l’action, si le défendeur prouve qu’au moment de l’aliénation il
connaissait la lésion. Dans le cas contraire, la demande sera accueillie (I). Ce
systèmo méconnaît la pensée du législateur qui s’est évidemment abstenu U
dessein de mentionner la lésion dans l’art. 892. On ne peut croire a un oubli,
puisque dans les quatre articles qui précèdent, la loi ne s’occupe quo de la
lésion. Le silence intentionnel des rédacteurs du Code so conçoit très-bien :
tout autre est le caractère de la lésion et celui de la violence ou du dol. En
effet, dès que le dol est découvert, que la violence a cessé, le vice est purgé.
Au contraire, la lésion est un fait dont les éléments complexes exigent uno
longue et minutieuse vérification. U y a l’erreur, il y a la gêne et io besoin d’argent.
La découverte do la lésion ne suffira donc pas toujours pour assurer h la
ratification de l’héritier toutes les garanties voulues par la loi.

Reste un quatrième système, qui me semble préférable aux trois premiers.
Le Code, en ne parlant pas de la lésion, a voulu qu’on s’en référât aux dispositions
générales de l’art. 1338. Les juges auront h apprécier, d’après les circonstances,
si l’aliénation a été libre et faite en connaissance de cause ; si, en un
mot, elle constitue un acte d’exécution volontaire de nature à emporter confirmation.
C’est ce dernier système que semble avoir sanctionné définitivement
la jurisprudence la plus récente (2).

3° Prescription. — La loi n’a fixé aucun délai particulier pour demander la
rescision des partages ; il faut appliquer les principes généraux, c’est-à-dire les
dispositions de l’article 1304, aux termes duquel « dans tous les cas où l’action
en nullité ou en rescision d’une convention n’est pas limitée U un moindre
temps par une loi particulière, cette action dure dix ans. » Nous avons trouvé,
dans l’article 1676, h propos de la vente, une prescription moins longue, de
deux années seulement. Cette différence tient à ia diversité même des deux
contrats ; le copartageant, qui ne cherche pas à spéculer, méritait d’être traitô
plus favorablement que le vendeur.

Celle prescription commencera à courir du jour mémo du partage ; il est
vrai qu’une action en nullité pour cause de dol ou de violence ne se prescrit
que du jour où le dol vient à être découvert et la violence a cesser ; mais, en
câ3 de lésion, il aurait été bien difficile de déterminer l’époque précise où l’héritier
a su non-seulement qu’il éprouve un préjudice, mais encore que la lésion
dépasse le quart. Cela résulte d’ailleurs par analogie de l’article 1676, qui fait
courir du jour de la vente le délai pour intenter l’action rescisoire.
(1) Delost-Jolimon, sur Cabot, art. 892, obs. 1 ; Vageille, art, 892, n » 2.(2) Voir en ce sens Aubry et Ilau, $ 626, notes 7, 39 et 40 ; Démo)., xvu, 497 ; Larom*
bière, des oblig., iv, art. 1338, n » 26, 31, 35 et 46, — Cass., 22 février 1851 ; Cass., 9 mai
1855 ; Lyon, 23 mai I8C8, D., p. 69-2, 112 et 113.
— 129 —

En matière do vente, les deux ans que dure l’action courent môme contre les
mineurs et les interdits (1070-2278}. Pareille disposition ne doit pas être étendue
ii la prescription qui nous occupe ; il s’agit d’une longue prescription, et d’après
le droit commun, les prescriptions do cette nature sont suspendues par la minorité
et l’interdiction (1304). Ainsi, que le cohéritier lésé soit un mineur, ou bien
qu’un mineur succède à un copartageant majeur, nulle prescription ne courra
pendant tout le temps de la minorité. Quelques auteurs, il est vrai, ont vu, dans
notre délai de dix ans, un délai préfix et invariable contre lequel la minorité et
l’interdiction étaient sans influence, et, en faveur do leur système, ils raisonnent
ainsi : si le mineur avait partagé en majorité, le délai courrait contre lui
du jour du partago ; or, d’après l’article 1314, des formalités exigées par la loi
ayant été remplies, il doit être, relativement au partage, considéré comme
majeur. Donc, il n’y aura pas de suspension du délai pour un partage régulier
fait en minorité. Et il faut bien qu’il en soit ainsi, car autrement l’action pourrait
durer pendant un temps fort long, ce qui serait préjudiciable aux intérêts
des copartageants (I). — Cette opinion est inadmissible. L’art. 1314 qu’on
invoque n’a pas la portée qu’on veut lui donner ; pour l’expliquer il faut le rapprocher
des articles do la môme section. L’art. 1303 autorise en faveur du
mineur, contre toutes sortes de conventions, la rescision pour simple lésion.
L’art. 1314 exige, dans l’hypothèse qu’il prévoit, une lésion de plus du quart ;
mais il no s’occupe en aucune manière ni du délai de l’action rescisoire, ni du
point de départ de ce délai. Conséquemment, nous avons ici une prescription
ordinaire soumise il la règle générale de l’article 2232.

S 3, — Effets de l’action en rescision du partage. — Exercice de Faction,

L’exercice de l’action appartient au copartageant lésé, à ses héritiers s’ils
sont dans les délais, à ses cessionnaires, a ses créanciers el en général a tous
ses ayants cause. Il ne s’agit pas d’un droit exclusivement attaché à la personne :
c’est un droit pécuniaire (1163).

La demande doit être formée contre tous ceux qui ont pris part h l’acte attaqué,
c’est-a-dire contre tous les copartageants quels qu’ils soient, qu’ils aient eu
au partage une part supérieure, égale ou inférieure h leurs droits. Pour que le
jugement soit opposable h tous, il faut que tous soient mis en cause.

C’est devant ie tribunal du lieu de l’ouverture de la succession que sont portées
les demandes en rescision du partage (art. 822). L’article 822 n’est pas en
opposition avec l’article 59 du Code de procédure civile, qui n’attribue au tribunal
de l’ouverture de la succession les demandes entre cohéritiers que jusqu’au
partage inclusivement. Ces demandes en rescision ne sont au fond que des

( !) Toullier, succes3., 11-585. Cet auteur contredit lui-même sa première solution dans son
traité des obligations, lv, 583.
9
- 130 -

demandes en partage (I) , puisqu’elles tendent a faire reconnaître qu’un partage
valable n’ayant point encore été fait, l’indivision subsiste.

L’action peut êtro arrêtée par le défendeur qui offre au demandeur le supplément
de sa portion héréditaire. C’est ce que dit l’article 891 dans lequel nous
trouvons une disposition analogue a celle de l’article 1681 : « Le défendeur
h la demande en rescision peut en arrêter le cours et empêcher l’effet d’un
nouveau partage en offrant et en fournissant au demandeur le supplément de sa
portion héréditaire, soit en numéraire, soit en nature. » Trop de raisons militaient
en faveur d’un moyen qui assurait la paix des familles pour qu’on ne l’acceptât
pas en matière de partage comme en matière de vente. Mais il faut bien
remarquer qu’a la différence de ce qui se passe en matière de vente, le copartageant
défendeur ne peut opérer aucune déduction d’un dixième de la valeur
réelle que devrait avoir le lot du demandeur : nous savons que la loi tient beaucoup
plus à l’égalité des parts entre cohéritiers qu’a l’exactitude du rapport
entre le prix de vente et la valeur de la chose vendue.

L’offre et la remise d’un supplément peuvent être faites par le défendeur, môme
dans le cas d’une lésion énorme, par exemple d’outre-moitié. Dans l’ancienne
jurisprudence, la question était controversée ; Lebrun tenait une opinion contraire.
Mais le Code, par les termes absolus qu’il emploie, se refuse U toute
distinction. Ce droit d’arrêter la rescision peut être exercé par tous les ayants
cause des copariagemis intéressés au maintien du paitage.

Le supplément sera fourni soit en numéraire, soit en nature. — En nature,
cela veut dire en biens héréditaires.— Les héritiers qui fournissent lo supplément
en doivent les intérêts ou les fruits, suivant qu’ils le paient en argent ou en
nature, à compter du jour de la demande. Tant que l’action n’est pas intentée, le
cohéritier avantagé est censé avoir possédé de bonne foi. A ce moment seul, il
est averti et sa bonno foi cesse. On lo voit, ce sont les mômes motifs qui imposent
une solution analogue en matière de vento.

Il peut arriver qu’il y ait plusieurs défendeurs h l’action en rescision. Dans
ce cas, ils doivent tomber d’accord sur le parti à prendre. S’ils sont d’avis
différents, s’ils veulent, les uns que la rescision soit empêché,}, les autres que
la rescision soit prononcée, un nouveau partage sera nécessaire ; h moins que
l’un des intéressés n’aime mieux fournir seul au demandeur le supplément de
sa portion héréditaire. Mais l’héritier qui, contre l’avis do ses cohéritiers, veut
par un supplément éviter un nouveau partage, n’a aucun recours contre ceux
qui préféraient défendre h la demande. C’est de toute justice, car ceux qui
ont résisté à Pollre du supplément or.t témoigné par lb du préjudice qu’ils
éprouveraient en y contribuant, et de l’avantage qu’ils auraient h un nouveau
partage.
(I) « Le partage est toujours renu- imparfait, disait Lebrun, jusqu’i ce que tnacun des
héritiers ait eu divisèment ce qu’il avait par indivis : en sorte que cette restitution est une
Véritable demande en achèvement du partage. »
- 131 -

Enfin, le supplément peut être offert .îoii-ssitlemenl pendant l’instance, mais
encore, nous le croyons, après un ju ron ;ent prononçant la rescision, même
passé en force de chose jugée, tani .ju'il r a pas été procédé h un second
partage. En effet, aux termes de Partie '.a S’Jl, l’offre faite par le défendeur a
l’action en rescision a non-seulement pour effet d’arrêter le cours de celte
action, mais encore tfempécher un nouveau partage. Tuis l’article 1681, à
propos de la vente, autorise également l’offre d’un supplément « dans le cas où
l’action en rescision est admise. » Jusqu’à la fin du procès, le cohéritier a
peut-être cru et soutenu que la lésion n’existait pas ; lo jugement seul le lui
apprend. On peut donc dire quo toute l’utilité de la faculté accordée par l’article
891 réside dans sa persistance après le jugement qui a fait la lumière sur les
droits respectifs des parties. Nous n’irons pas, toutefois, jusqu’à permettra au
défendeur de se prévaloir du d>oil de fournir le supplément tant que le nouveau
partago n’est pas consommé. Nous lui retirerons ce droit au jour où, laissant
commencer les opérations d’un nouveau partage, il aura témoigné de la volonté
non équivoque d’en faire l’abandon. Alois il ngit en connaissance de cause.

Demandons-nous maintenant quels sont les effets du jugement, quand l’offre
d’un supplément ne vient pas l’arrêter.

Dans les rapports des cohéritiers entre eux, l’indivision est réputée avoir
toujours subsisté depuis le jour de l’ouverture de la succession. Les biens ont
été aux risques et périls de la muse ; c’est pour elle qu’ils onl augmenté ou
diminué accidentellement de valeur. Ils seront donc estimés d’après leur
valeur actuelle, qu’ils soient l’objei d’un rapport en nature ou d’un rapport en
moins prenant (l). Les fruits cl les intérêts des capitaux ne seront dus par les
copartageants que du jour de la demande. On doit toujours présumer la bonne
foi, et du jour de la demande, seulement, cesse cette présomption. Il en est
ainsi en matière de vente (1082) , et aucune raison ne commande d’adopter,
quant au partage, une décision différente. Enfin les impenses nécessaires,
utiles oa voluptuaires, ainsi que les dégradations dont cha pie bien a été l’objet
dans l’intervalle des deux parUgos, doivent être réglées de la même façon que
dans la vente h vil prix.

A l’égard des tiers, la rescision produit des effets importants. Les aliénations
consenties par les copartageants, les hypothèques, servitudes et autres charges
réelles dont chacun d’eux a grevé les immeubles échus a son lot, s’évanouissent
rétroactivement (2). Rcsolulojure dantis, resolvUur et jus accipientis. Cependant
(1) Toutefois, il faut décider que les cohéritiers de celui qui doit le rapport en moins prenant
pourraient, au lieu do s’en tenir h la valeur actuelle de la chose, exiger que ce dernier leur
tint compte du prix par lui retiré de l’aliénation de ce* biens — née olifani 8C0 et 95S —
l’égalité entre eopartageints est la règle fondamentale de la matière.(2) A moins que les biens sur lesquels elles ont été établies ne tombent encore, par l’tfTat
du nouveau partage, dans le lot de l’héritier qui les a concédées.
- 132 -

certaines exceptions existent: 1° les actes d’administration, les baux, en un
mot, tous les actes nécessaires doivent être respectés. Chaque héritier est
censé avoir reçu des autres mandat d’administrer les biens compris dans son
lot (arg. de l’art. 1210)  ; 2 » les aliénations de meubles corporels restent également
valables en principe. Lo tiers acquéreur est protégé par la maxime : en
fait de meubles, possession vaut titre ; 3* les aliénations d’immeubles consenties
par le demandeur ne sont pas traitées comme celles des défendeurs. Elles sont
maintenues. Garant de l’éviction vis-a-vis de son acheteur, il ne peut
l’évincer. — Qucm tcncl actio, eumdem agenlem repeilil exceptio.

Cette conséquence de la règle : resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipienlis,
est rigoureuse ; elle a été vivement contestée. M. Detnanlo veut quo les tribunaux
aient, suivant les circonstances, le droit de maintenir de pareilles aliénations
et d’autoriser le cohéritier h faire, en moins prenant, le rapport des biens
par lui aliénés, ou d’eu prononcer la résolution et d’ordonner le rapport en
nature. Ce système est arbitraire. Rien n’autorise a armor les juges de ce pouvoir
discrétionnaire. M. Demolombe a essayé d’appliquer ici la théorie sur
laquelle il fonde la validité des aliénations consenties par l’héritier apparent.
D’après cette doctrine, chacun des cohéritiers doit être considéré comme ayant
reçu de ses cohéritiers le mandat d’administrer ctim libéra potestate. Co système
nous parait manquer de base juridique ; le mandat tacite, dont l’existence entre
les cohéritiers est supposée, ne saurait avoir l’étendue qui lui est attribuée,
c’est-à-dire donner au mandataire la liberté de faire fout ce qu’il juge à propos.
Il est au contraire de principe que ceux qui sont propriétaires sous condition
résolutoire ne peuvent consentir sur les biens qu’ils administrent des droits
définitifs, irrévocables. La règle générale est consacrée par les art. 2123 et 1183.

Au surplus, les tiers évincés ne sont pas sans moyens de recours. Outre
l’espoir qu’ils peuvent avoir quo, par l’effet d’un second partage, les biens sur
lesquels leurs droits portent reviennent ;i l’héritier qui les a consentis (1) , ils
ont, si l’événement du partage trahit celto espérance, un recours en dommagesintérêts
contre les auteurs de leurs droits illusoires.

Reste uno question l\ examiner : la loi du 23 mars 1833 a-t-clle quclquo application
dans la rescision des partages pour lésion ? Pbrtera-t-on a la connaissance
des tiers la rescision qui est pour eux un événement capital ? — L’art. 4
delà loi do I8J3 est ainsi'conçu: « Tout jugement prononçant la résolution,
nullité ou rescision d’un acte transcrit, doit, dans le mois a dater du jour où il a
acquis l’autorité de la chose jugée, être mentionné en marge de la transcription
faito sur lo registre. — L’avoué qui a obtenu co jugement est tenu, sous peino

(i) Pour que la composition et l’attribution des lots ne soient pas faites en fraude de leurs
droits, ils peuvent intervenir au partage et s’opposer à ce que et partage soit fait hors de leur
présence. — Rappelons aussi qu’ils peuvent user de la faculté de l’article 891 et assurer leurs
droits par le maintien du premier partage,

- 133 -

de cent francs d’amende, de faire opérer cette mention en remettant un bordereau,
rédigé et signé par lui, au conservateur qui lui en donne récépissé. » La
mention de l’art. 4 doit se faire en marge de la transcription ; il n’y a pas h en
parler dans l’espèce, puisqu’il n’y a pas eu transcription du partage rescindé. Il
n’y'a pis eu transcription, puisquo la partage n’est pas, dans notre droit, considéré
comme un acte translatif de propriété et que, quand bien môme il aurait
ce caractère, nul acte opérant translation de- propriété par suite de décès n’est
soumis h la transcription. On a pensé qu’une publicité suffisante s’attachait au
décès. — Mais supposons qu’un cohéritier ait vendu h un tiers un immeuble
dont, par l’effet du premier partage, aujourd’hui rescindé, il so croyait légitimement
propriétaire. Ce tiers a fait transcrire. Puis la rescision est prononcée et
le.dépouillo de son bien. Il y a la certainement un danger sérieux: l’acheteur a
reçu cet immeuble par un acte que le public connaît ; il le perd par un acto quo
lo public ignore. L’avoué est il, en ce cas, tenu de mentionner le jugement en
marge de la transcription de l’aliénation ? Nous lo croyons. Le jugement rescinde,
en effet, non-seulement le partage, mais les aliénations des biens partagés ; et
ces aliénations ce sont des actes transcrits.

SECTION II. — DES PAHTAGF.S D’ASCENDANTS.

L’ascendant qui veut distribuer son patrimoine entre ses enfants (1073) peut
le faire soit par acte entre vifs, soit par acte do dernière volonté, avec les formalités
, conditions et règles prescrites pour les donations et les testaments
(1076).

Nous n’avons h nous occuper ici que de l’influence de la lésion sur les partages
d’ascendants.

S I, — Dans quels cas vt à quelles conditions ces partages peuvent être attaqués
pour cause de lésion.

L’article 1079 est ainsi conçu : « Le partago fait par l’ascendant pourra être
attaqué "pour cause de lésion de plus du quart ; il pourra l’être aussi dans le cas
où il résulterait du partage et des dispositions faites par préciput, que l’un des
copartagés aurait un avantage plus grand quo la loi ne le permet. »

Cet article prévoit deux hypothèses et veut prévenir deux dangers. M. Jauberl,
au tribunal, faisait nettement la distinction : n Ou lo père, disait-il, s’est
borné h un partage pour tout ce qu’il a laissé h ses enfants, ou, indépendamment
du partage, il a fait des dispositions par préciput on faveur do ses enfants.
Si le pôro n’a fait d’autre disposition quo ie partage, l’acte ne pourra être attaqué
que pour cause de lésion de plus du quart. Si le père fait le partage après
avoir disposé do tout ou de partie do la portion disponible, la loi veut, alors
que, quoiqu’il n’y ail pas une lésion du quart dans lo partage, il y ait lieu do
l’attaquer si, en cumulait la disposition et l’excédant de la portion que chicun

- 134 -

aurait dû avoir si les parts avaient été égales, le père a été au delh de son droit
do disposer. »

En déclarant le partage d’ascendant "rescindable pour lésion de plus du quart,
la loi ne fait qu’appliquer la rôglo générale posée par l’arlicle 887. Eu effet,
l’acte par lequel l’ascendant distribue son patrimoine entre ses enfants, est,
pour là forme, uno donation ou un testament, mais au fond constitue véritablement
et uniquement un partage. L’ascendant so substitue h ses successibles et
fait ce qu’ils feraient euxmômos ; parlant il doit être obligé, comme le seraient
se3 enfants, h respecter l’équité dans le partage. Soit un patrimoine de 30,000 fr.
 !» partager entre deux enfants. Le père donne 19.000 francs a l’un et 11,000 fr.
h l’autre. Ce dernier, bien qu’il ait sa réserv. ; intacte (10,000 fr.) , peut cependant
se plaindre, car il n’a pa3 obtenu 11,230 francs, c’est-à-dire les trois quarts
de ce qui devait lui revenir si l’égalité eût été observée.

L’enfant qui n’a pas dans les biens partagés les trois quarts de sa part exacte,
peut denc se plaindre, eût-il reçu plus que sa réserve : réciproquement, s’il a
ses troi3 quarts, il ne peut réclamer, eût il reçu inoins que sa réserve. Supposons
un patrimoine de 80,000 francs et trois enfants, Primus, Sccundus et Terlius.
L’ascendant fait h un étranger une donation de 20,000 Trancs. La masse il
partager est encore do CO. S’il donne 23 h Primus, 20 h Secundus et 13 aTerlius,
ce dernier n’a pas sa réserve : — elle est ici de 20 ; — et cependant il ne pourra
critiquer le partage, car il a les trois quarts de ce qu’il aurait dû avoir (I).

Cette décision est contestée par quelques auteurs, la réserve étant un bénéfice
asst’-.'é par la loi h certains héritiers qui ne peuvent en être privés, mémo
pour partie, par des dispositions à titre gratuit. Ils ajoutent quo c’est donner
au père le moyen d’avantager extraordinairement un enfant au préjudice des
autres. « Un homme, dit M. Demolombe, a 21,000 francs de fortune et neuf
rmfanls. Après avoir donné a un étranger sa quotité disponible, 6,000 francs, il
fiit entre ses cnfanis le partage des 18,000 francs qui forment leur réserve, il
attribue au neuvième un lot de 6,000 francs, et h chacun des autres un lot
seulement de 1,300 francs l » Dans !c sens do cette opinion, il a Hé jugé que
l’enfant auquel lo partage attribue une part inférieure h sa réservo pont agir en
réduction contre les autres copartagés, quelque minime que soit l’atteinte portée
h sc3 droits de réservataire (2).

Les dangers qu’on nous signale sont assurément graves. Néanmoins, nous
croyons que lo résultat auquel nous nous sommes arrêté est forcé d’après les
termes mêmes do l’article 1079. Cet article, en se référant dans son premier
alinéa a l’arlicle 8 ?7, prouve bien qu’il s’agit d’une action semblable h celle des
(I) Il faudra donner encore la même solution au cas oii la quotité disponible a été l’objet
d’une ditpo'ilion par préciput au profit de l’un des enfant*, a condition, toutefois, que cet
enfant ne mit pas précisément celui qui se trouve avantagé par les opérations du partage.(J) l) oua>, 18 mars 1808 et sur poumd, rcq., 3 ! mars I8fi9, D. p., 69-1-521,
- 133 -

partages ordinaires. Ajoutons qu’il ne faut pas exagérer le péril : rarement un
père dépouillera sa propre postérité pour enrichir un étranger ; ce que l’on
peut raisonnablement redouter do sa part, c’est une préférence aveugle pour
un de ses enfants, et voila précisément l’hypothèse que prévoit et écarte le
second alinéa de l’article 1079.

L’art. 1079 (2* alinéa) permet d’attaquer tout partage qui, combiné avec les
dispositions préciputaires, procure a l’un des copartagés un avantage plus grand
que la loi ne le permet. Supposons, corome dans l’exemple précédent, un patrimoine
do 80,000 fr. et trois enfants, Primus, Secundus et Terlius. L’ascendanl
fait par préciput un legs de 20,000 fr. h Primus, et lui donne en plus, dans le
pa-tage, un lot de 23,003 fr. ; h Secundus, il donne 20,000 Tr., et 18,000 fr. h
iertius. Considérée isolément, chacune des dispositions est irréprochable.
Mais les 20,000 fr. que Primus a reçus par préciput, joints aux 28,000 fr. qu’il
a reçus par le partage, lui donnent un avantage de 43,000 fr. La réunion du
tout dépasse les valeurs réunies du disponible et <*y sa fraction exacte de
réserve. Le législateur présume que ce résultat no vient pas d’une erreur,
mais d’une combinaison préméditée, et que l’ascendant n’a rsé de la faculté que
lui accorde l’art. 1079 que pour frauder la loi. Il s’agit ici d’une présomption
juris et de jure j du moment que cetlî circonsttnco se proluira, la rescision
devra être prononcée par les iribunaux.

L’art. 130 du projet n’accordait pas cumulativement a l’ascendant le droit de
disposer au profit de ses enfants et celui de leur partager ses biens. Il devait
opter. Ce système n’était p3s exempt de reproche. « Il eût été injuste, disait
M. Bigot-Préameneu, et même contraire au but que l’on se proposait, de refuser
au père qui, lors du partage entre so* enfants, pouvait disposer d’uno partie do
ses biens, l’cxercico de celle faculté dan3 le partage môme. C’est ainsi qu’il
peut éviter des démembrements, conserver u l’un de ses enfants l’habitation
qui pourra continuer d’être l’asile commun, réparer 1er. inégalités naturelles ou
accidentelles. » Qu’a fait le Code ? Au lieu de retirer au père de famille le droit
d’exercer ensemble ces deux drciu. il a, par la deuxième partie do l’art. 1079,
provenu l’abus qui pourrait en ô'.,o fait. « L’objet do la loi, disait M. Jaubert,
est de ne conserver au père qu’un seul moyen d’avantager un de ses enfants au
préjudice do l’autre. S’il se borne h un partago, il peut faire cet avantage en
donnant a l’un une portion plus forte, pourvu que l’autre no soit pas lésé de
plus du quart. Fait il en même temps un don et un partage dan3 lequel il y ait
une portion plus forte ? Si l’excédant de cette portion et le don surpassent la
quotité disponible, le partage peut être attaqué, quoique l’autre enfant soit lésé
de moins du quart dans le partage. Autrement, un père pourrait favoriser un
do ses enfants de deux manières : 1 » en donnant la quotité disponible ; 2 » en
faisant un partago inégal avec la précaution de ne pas excéder le quart, et c’esl
ce que la loi ne permet pas. »

Il importo peu que la libéralité ait précédé, accompagné ou suivi le partage,
qu’elle soit contenue dans une donation ou dans un testament. D’ailleurs, il faut

rester dans l’hypothèse prévue par la loi: Lo partage doit être fait par lo père
do famille. Si le successible, gratifié déjà do toute la quotité disponible, obtenait,
par suite d’un partage amiablo ou judiciaire, un lot plus fort que ses cohéritiers,
sans qu’aucun de ceux-ci fût lésé du plus du quart, l’acte sérail inattaquable,
Les raisons qui motivent l’art. 1079 (2 ») ne seraient plus les mêmes : la présomption
do fraude n’existerait plus.

L’art. 1079 ne spécifie pas à quello action donne naissance soit la lésion do
plus du quart, soit un avantage dépassant la quotité disponible. Est-ce uno
action unique ? Sont-ce deux actions diverses ? Il est d’abord un fait hors do
doute : o'est quo l’action visée par le premier alinéa de l’art. 1079 est une action
en rescision.

En sens contraire on a soutenu quo la lésion do plus du quart ne donnait
pas h l’héritier lo droit do faire annuler lo partage ; quo dans co cas il ne pourrait
obtenir que la réduction des attributions excessives. Quelques arrêts ont '
jugé en co sons: « Considérant que lo Code n’a attaché la peine do nullité qu’au
cas où il y aurait dans le partage prétention de l’un ou de plusieurs des enfants
ou descendants ayant droit a la succession ; que, dès lors, et par cela encore que
les dispositions législatives concernant les partages faits par les père et mère
sont sous la rubriquo des donations et des testaments, tout concourt pour soumettre
ces partages aux règles relatives aux libéralités ou avantages, et par conséquent,
'a la réduction ou retranchement nécessaire pour assurer la juste part
des enfants réclamants, plutôt qu’aux règles prescrites par l’art. 891 dudit Code,
purement relatif au partage dans lequel un ou plusieurs des cohéritiers, laissant
entre eux un partage, auraient éprouvé uno lésion do plus du quart (1). »

Ce systèmo est, hâtons-nous do lo dire, complètement abandonné.

Deux opinions restent en présence so recommandant l’uuo et l’autre par de
puissants arguments. Dans l’uno on soutient que dans les deux cas prévus par
l’art. 1079, l’héritier lésé n’a qu’uno seule et même action, l’action en rescision
pour lésion. Dans l’autre, au contraire, on répond quo l’action accordée par lo
2* alin. do notre article est simplement uno action en réduction contre l’héritier
favorisé.

Par les conséquences toutes différentes des deux doctrines, il esl facilo do
voir l’importance du débat.

Est-co uno action en rescision ? •- 1° Ello aboutit à l’anéantWsoment complet
du partage et au rétablissement de l’indivision ; 2 » lo demandeur devra mettre
en cause tous les copartagés ; 3° io défendeur pourra arrêter l’action par l’offre
d’un supplément do lot ; 4° clic so prescrira par dix ans.

Est-ce uno action en réduction ? — 1° Elle n’aura pas pour objet do faire
(l) Itiom, ïi avril 1318, Dulloz,J. g, Disp. entre vif », \fll7, 2°.
— 137 —

annuler le partage, niais de faire obtenir au demandeur le complément de sa
réserve ; 2* elle sera dirigée exclusivement contre l’enfant avantagé au-delà de
la quotité disponible, sans qu’il y ait lieu de mettre en cause se3 coparlagés i
3« l’art. 881 ne recevra pas son application : lo défendeur ne pourra, en offrant
de remettre la valeur de ce qu’il a reçu en trop, empêcher la réduction ; il devra
rendre en nature ce qu’il a reçu en trop ; 4° l’action durera ironie ans (I).

Los auteurs qui se prononcent dans le sens d’une action ?n rescision invoquent,
en premier lieu, les termes de l’art. 1079. S’il s’agissait d’uno action en
réduction, c’est la disposition excessive qui serait attaquée. Or, lo texte est
formel : dans les deux cas, c’est lo partage lui-même qui est attaqué. Les deux
préjudices prévus dans lo même article, qualifiés par les mêmes ternies, ont
donc été confondus dans la môme action. En second lieu, l’application rigoureuse
des principes exige qu’on accorde uno action en rescision. En effet, dans
l’action en réduction, la condition sine qua non de la recevabilité, c’est quo lu
libéralité excède la quotité disponible. Or, pour quo l’art. 1079, 2« alinéa, soit
applicable, il n’est nullement nécessaire que la quotité disponible ait été
dépassée (V. l’exemple précité). C’est le partage seul qui cause la lésion. Enfin,
ajoutent les partisans de ce système, cette interprétation est conforme aux
travaux préparatoires. L’art. 150 du projet était ainsi conçu : « Le partage sera
encore nul si tes père et mère ou autres ascendants ont fait, h titre de préciput,
une disposition soit entre vifs, soit par testaient, au profit d’un ou do plusieurs
de leurs enfants ou descendants. » Le projet lut transformé sur les observations
de divers orateurs. En quoi consiste ia réforme ? en ceci : sous l’empire du
projet, défense est faite au père de famille d’avantager un de3 copartagè3 par
uno libéralité précit/utaire. La sanction de cetto règle est la nullité du partage.
Les rédacteurs du Code, moins rigoureux, se contentent de subordonner
l’anéantissement du partage, h la condition qu’il résulte et do la libéralité précipuiairo
et du partago quo l’un des coparlagés a obtenu un avantage excédant
la quotité disponible. Mais, sauf cetto modification, l’idée qui avait inspiré la
rédaction primitive do l’art. 130 est restée la môme. Le partago pourra être
attaqué. Qu’est-ce h dire, sinon qu’il sera anéanti, et, par conséquent, qu’il
sera rescindable pour lésion ?

La jurisprudence et un parti imposant dans la doctrine reconnaissent h
l’action accordée h l’héritier lésé dans la seconde phrase do l’art. 1079 le
caractère d’une action en réduction pour atteinte a la réserve, action régie par
(l) La Cour de cassation décide que, dan* notre hypothèse, l’action en réduction est soumise
à l,i prescription de dix ans, établie par l’article l3oi, et non à la prescription de (rente ans,
qu’en effet « l’article lo »!) , en réunis>ant les deux actions en rescision et en réduction dans une
dUpoMtlmi unique, les place sur la même ligne, cl les soumet virtuellement aux mêmes régies
et aux mêmes conditions. » (Cass, l« r mai 1801, alT. Oaudain). *- V. aussi D. p., 01-1-323 ;
Casv, 27 nov. Isti5, D. p , 00-1-217.
- 138 -

les art. 920 et suivants. Nous nous rallions h ce second système, qui, quoi
qu’on ait pu dire, n’a contre lui ni le texto, ni les travaux préparatoires du Code,
et qui nous semble plus conforme aux vrais principes.

Commençons par faire justice do l’argument de toxte qu’on nous oppose. On
nous dit : Lo texte so sert d’un mot unique pour les deux causes qu’il prévoit.
« L’acte pourra être attaqué. » Or, attaquer un acte, ce n’est pas seulement
demander la réduction de quelques-unes de ses dispositions, mais c’est menacer
le sort même de l’acte, en demander l’annulation. - La réponse est facile :
le mot attaqué, dans l’art. 1079, n’est qu’une expression générique, qui comprend
la demande en rescision et la demande en réduction, et qui est applicable
a dos cas différents (I). C’est ainsi que l’on dit ordinairement attaquer
une donation en réduction, alors môme que le résultat do l’attaque n’est pas de
la faire tomber tout entière. On insiste, et l’on nous fait observer que la loi
parle non pas d’attaquer la donation contenue dans l’acte, mais l’acte lui-même.
<:etle distinction est trop subtile pour être vraie. L’acto présente lo caractère
complexe de libéralité et do partage. Si, lésé dans le sens do l’art. 107. », deuxième
alinéa, je me plains des dispositions dont la réunion porte atteinte h ma réserve,
c’est bien, en définitive, l’acte (libéralité-partago) que j’attaque. Je ne l’attaque
pas, il est vrai, en son entier, mais je le bats en brèche, pour celle de ses
parties qui viole la loi de la réserve. L’art. 1079 ne dit pas autre chose. Dans
les deux cas qu’il vise, le partage est attaqué ; dans un cas, il est attaqué en
son entier, dans l’autre, seulement au point do vue de la libéralité indirecte
qu’il renferme.

Si le texte laisse la question indécise, il en est de môme des travaux préparatoires
qui no contiennent rien de formel sur ce pointdedroit. L’art. 156 du projet,
nous lo savons, déclarait nul lo partage d’ascendants qui contenait des libéralités
préciputairos au profit do l’un des copartagés. Il fut remplacé par la nouvelle
rédaction que l’on connaît. Nos adversaires invoquant les termes du projet
primitif: — le partage sera nul. —croient voir que ectto idée de ni(/fifd,(f anéantiswnenl
du partage a été conservée dans la rédaction nouvelle, et en concluant
quo l’action a lo caractère d’une action en rescision. Aussi plausiblomcnt qu’eux,
nous sommes autorisé !i expliquer tout autrement la transformation subie par
l’article du projet, et h en préciser la nature et la portée. Comment, en effet,
justiflait-on la rigueur de la disposition primitive ? Par cette considération qu ;
laisser au père la faculté d’insérer dans le partage des libéralités préeiputaires,
c’eût été lui permettre trop facilement d’enlrcindro les règles de la quotité disponible
et do dissimuler des libéralités excessives. Eli bien I c’est précisément
cette considération, le souci de la réserve, qui guida le législateur dans la
(l) L’art. 1079, Ier alinéa, comparé avec le 1' alinéa, montre bien cette différence. Dan< le
1" alinéa, c’est la lésion de plus du quart que le texte indique comme cause d’action ; dans
le 2", c’est un avantage plut grand qui ta M ht h ptrmtt.
— 139 -

réduction définitive qui fut plus tard adoptée. Les rédacteurs du Code n’ont en
vue que de protéger la réserve et seulement dans la mesure de l’atteinte qui lui
serait portée.

La discussion de l’art. 1079, on lo voit, vient tout aussi bien a l’appui de notre
système. C’est une arme a deux tranchants.

Par conséquent, la question demeure entière ; pour la résoudre il faut invoquer
les principes généraux. C’est au but poursuivi par l’action, au résultat quo
lo législateur a voulu atteindre en le consacrant, qu’il faut s’adresser pour
reconnaître sa nature.

Quelle a été la préoccupation du législateur dans le deuxième alinéa do
l’art. 1079 ? C’est la possibilité d’une atteinte h la réserve. Quelle est l’action qui
prévient ce danger ? c’est une action en réduction. Nous dirons donc que
l’action do l’art. 1079 in fine est uno action en réduction et nous la soumettrons
aux règles dos art. dio et suivants, do môme que nous avons appliqué h l’action
en rescision du premier alinéa, les principes du droit commun 887 et suiv.
Le législateur, en s’abstenant de qualifier ces deux actions, s’en est par lh
même référé aux règles ordinaires du droit. Diverses par leur origine, il faut les
apprécier diversement.

Qu’on n’objecte pa3 que la donation ou le legs qui u été fait par préciput à
l’enfant avantagé n’excédant pas la quotité disponible, il no saurait y avoir lieu h
réduction. Ce que le coparlagé critique ce n’est pas seulement In libéralité préciputaire,
c’est l’avantage indirect résultant et du partage et do la libéralité combinés.
Co n’est pas lh, sans doute, l’action en réduction ordinaire ; c’est une
action suigeneris, mais qui a tous les caractères de l’action en réduction (I).

Enfin, le système do la jurisprudence do la Cour do cassation a pour lui l’esprit
de la loi, dont la constante préoccupation est do maintenir autant que possible
les partages, témoin l’art. 891.

Comme pour lo partage ordinaire, il no faut pas s’arrêter h la qualification
de l’acte ; l’arlicle 88S doit recevoir ici son application. Malgré les subterfuges
mis en oeuvre, dès qu’en fait la lésion existe, la rescision devient possible.

En principe, la procédure sera aussi la môme. Toutefois, l’article 1080 renferme
une double exception, l’une relative aux frais d’estimation, l’autre aux
dépens. « L’enlant qui, pour une des causes exprimées en l’article précédent,
attaquera le partage fait par l’ascendant, devra faire l’avance des frais de l’estimation,
et il les supportera en définitif, ainsi quo les dépens de la contestation,
si la réclamation n’est pas fondée. » — Première dérogation : La loi impose h
l’enfant qui attaque le partage l’obligation de faire l’avance do l’estimation dos
biens, ('elle obligation n’implique pas la nécessité d’en faire la consignation (2).
'I) 1> sinl nos adversaires qui s’écartent du droit commun, en soumettant le partage à It
rescision pour caim de lésion de moins itn quart.( !) Itiom, 10 mai IS.M, 1). p., .S2-2-255.- w -
Elle consiste seulement a faire l’avance de ces frais au greffe. - Deuxième dérogation
: La loi veut de plus quo, lorsque lé demandeur succombe, il n’y ait pas
lieu à la compensation que l’article 131 C. pr. autorise, en toutou partie, entre
frères et soeurs ou alliés au même dc^ré (I). —' La sévérité do l’article 1080 a
eu surtout pour but de prévenir des réclamations téméraires qui peuvent porter
le trouble dans les familles ; la loi, pleine do confiance dans la sagesse du père
de famille, ne présume pas que lo partago qu’il a fait blesse l’égalité.

S 2. — A quelle époque il faut se placer pour apprécier la lésion’ ! — Sur
quels biens on doit la calculer ?

S’il s’agit d’un testament, l’époquo où l’on devra constater la lésion sera
nécessairement l’époque du décès ; en ce cas, pas de difficulté. Mais la question
devient délicate lorsqu’il s’agit d’une donation.

La solution de cette question dépend de celle qui aura été apportée h la controverse
suivante: A quel moment s’ouvrent les actions dont il est parlé dans
l’article 1079 ? Quand peut-on attaquer les partages d’ascendants en rescision
ou en réduction ? Un grand nombre d’opinions se sont produites sur celte
matière ; on peut les résumer ainsi.: -- Première opinion. Lo jour d » partago
est le jour même de l’acto do donation ; lorsque le partage d’ascendants a lieu
par donation entre vifs, il constituo, quant aux biens qui y sont compris, une
ouverture anticipée de la succession ; dès lo moment où il est fait, il esl complet
et définitif ; en un mot, tout doit se passer comme si la succession s’ouvrait
au jour même de la donation. Do ce jour s’ouvrent les actions tant en rescision
qu’en réduction. — Deuxième opinion, La deuxième opinion admet quo
l’action en réduction no peut s’ouvrir qu’il la mort do l’ascendant, mais donno
le jour du partage pour point do d-Sptrt i » l’action en rescision. — Troisième
opinion. L’action en rescision, comme l’action en réduction, ne s’ouvre qu’au
décès de l’ascendant. — Cette dernière opinion est conformo aux textes, aux
principes et a l’intérêt de la famille.
Aux textes… Et d’abord lisons l’article qui précède immédiatement le nôtre :
« Si lo partage, décide l’article 1078. n’est pas fait entre tous les cnfa'nts qui
existeront h. l’époquo du décès et les descendants de ceux prédécêdés, le partage
sera nul pour lo tout… » N’est il pas naturel do penser que l’arlicle 1079
se place au même moment lorsqu’il accorde a l’enfant lésé l’action en rescision ?
A quel résultat bizarre n’euton pas amené dans lo système contraire l L’en fan. t
omis n’a lo droit do so plaindre qu’au décès do son auteur ; cl l’onfant appor(l) 
Mais la régie de l’art. 131 s’applique au cas inverse, et si lo demandeur en rescision
a triomphe, les juges peuvent néanmoins mettre a sa charge une partie des frais du procès.■'■'--'_ -'.141 -
tienne d’une manière incomplète est admis à exercer immédiatement son
actionl

U y a plus,: l’article 1079 lui-même, dans son deuxième paragraphe, admet
uno action, en cas d’atteinte a ta réserve, qui — la doctrine et la jurisprudence
sont aujourd’hui d’accord sur ce point — ne s’ouvre qu’à la mort de l’ascendant.
Comment croire que 1 action du premier alinéa qui se trouve placée entre
l’action de l’article 1078 et celle de l’article 1079, deuxième alinéa, ne leur soit
pas assimilée au point de vue de l’ouverture ? Dans ces différents cas, lo législateur,
en parlant de partage, a eu les yeux fixés sur le moment où s’ouvre la
succession.
Aux principes… A quel titre, en effet, l’enfant pourrait-il so plaindre, du
vivant île l’ascendant ? h titre d’héritier ? Il ne l’est pas encore (718)  ; il ne l) 
sera peut être jamais, puisqu’il peut mourir sans postérité avant le donateur,
comme il peut aussi renoncer h la succession. A titre de donataire ? cette
qualité, il l’a incontestablement : le partage, tant que vit l’ascendant, n’est h
l’égard des descendants qu’une donation par avancement d’hoirie (1076). Mais
peut-il élever la voix ? non, encore. Les dona'aires qui n’avaient droit h rien
sont, par cela même, non-rccevables a critiquer pendant la vie du donateur
l’usage qu’il a fait de sa fortune: le donataire était libre de se montrer plus
libéral h l’égard des uns et moins généreux envers les aulres.
A l’intérêt de ta famille.,. Lo père de famille a voulu, parle partage anticipé
de sc3 biens, maintenir la bonne intelligence r,""ni se3 enfants. Ce but serait
manqué, si la loi permettiii que l’un des enfants, du vivant mè: e do son père,
pût traduire ses codonataires devant les tribunaux. Et on en arriverait a consacrer
cette injustice que l’enfant qui, par crainte ou par déférence n’agirait pas
avant le décès, s’exposerait h voir prescrire son action. U serait puni d’avoir
respecté la volonté de son père l

Ainsi, nous reculons au décès de l’ascendant l’exercice des deux actions do
l’art. 1079. C’est lo système qui prévaut en jurisprudence (I).

Co principe, une fois posé, il en découle cette conséquenco quo les biens partagés
devront être estimés d’après leur valeur au jour du décès de l’ascendant.
Aux termes de l’art. 890, l’estimation doit être faite suivant la valeur des biens a
l’époquo du partage. Or, nous avon3 dit que l’époque où la donation faite par
l’ascendant devient un partage, est précisément celle de son décès ; il est donc
logique d’attendre le décès du père do famille pour apprécier la lésion.

Certains auteurs, toutefois, et notamment M. Ucquicr (2) , tout en admettant
(1) Cas*., 7 janv. tSrtt ; Ciss., 58 juin 1801 cl 19 août I8d*i Cus., Il mais 1800, D. p.,
« 0-1-173.(2) Rev. hist, de dr. fr. tl tir,, 1800.— V.n ce sens, arrêt de la Cjur de Poitiers, .* » mars 180 ) ,
— Cet arrêt a été c.mé, croyons-nous, avec raisja : les deux solutions qu’il renferme sont
contradictoires.
' . — 142 - ■

que l’action en rescision ne s’ouvre qu’à la mort du père, décident que la lésion
doit s’apprécier d’après la valeur des biens à l’époque de la donation-partage.

Mais, fait justement observer M. Demolombe, si les droits des enfants étaient
ainsi fixés dès le jour de la donation, c’est a-dire si le sort de l’acte, considéré
comme partage de succession, était fixé invariablement dès ce jour, il n’y aurait
aucun motif juridique pour suspendre jusqu’au, décès de l’ascendant, l’ouverture
de l’action en rescision (arg. des art. 887.1301,1076) (t).

Au dire de nos adversaires, ce mode de procéder — l’estimation au jour du
décès, — entraîne de funestes conséquences. « Il se peut, dit M. Labbé (2) ,
que le père de famille survive dix ans, quinze ans, et plus, a la distribution qu’il
a faite. Durant ce laps de temps, que d’événements peuvent survenir l un chemin
de fer, un pont, une rue, uno sourco, un incendie, bien des causes diverses,
peuvent exercer une influence inégale sur la valeur des immeubles, enrichissant
celui-ci, dépréciant celui-là l De telles variations sont encore plus a
craindre pour les meubles. Ce retard dans le point de départ do la prescription
prolonge le temps pendant lequel la propriété est incertaine ; et pour les enfants,
surtout si l’ascendant s’est réservé l’usufruit des biens, la propriété dont le partage
les investit n’offre presque plus que des charges et des dangers. »

Et plus loin : « Le but est de donner à la famille des garanties de paix et de
concorde ; le moyen est de confier a l’autorité morale du père les décisions et
les arrangements qui, plus tard, susciteraient des débats et exigeraient l’intervention
du juge. Pour que ce but soit atteint, il faut que le partage d’ascendant
présente les mêmes garanties de validité et de stabilité qu’un partage ordinaire ;
il faut que l’ascendant s’appuie sur des données certaines ; or, il n’y a de
certain pour lui que l’état et la valeur des biens au jour où il procède a la
distribution. »

Ces considérations, en supposant qu’elles fussent vraies, ne sauraient
sulliro h faire fléchir des principes qui sont en hatmonie avec l’ensemble du
droit successoral. Mais elles-mêmes sont-elles fondées ? Nous lo contestons.
On nous parle do variations qui sont surtout a craindre pour les meubles. Nous
répondons que nous admettons la distinction faite par M. Genty et M. Demolombe
(3) d’après laquelle on estime tes immeubles au jour du décès, mais les
meubles au jour de la donation, selon l’état estimatif annexé h l’acte (918) ,
sans avoir égard aux changements qui ont pu subvenir dans lenr valeur jusqu’à
l’époque du décès de l’ascendant. Quant aux immeubles, les transformations
imprévues, que dans l’intervalle de quelques années ils sont exposés à subir,
(1) V. u » 211. — Cass., 28 juin 1801.(2) Journal du Valais, 1803, pp. 931 et suiv,(3) Genty, des part, d’asc, p. 318, n° (3, et p. 326, n » 61 ; De mol,, des don. M. 221,
- 143 -

ne sont pas aussi graves qu’on veut bien le dire. Sans demander à l’ascendant
de prédire l’avenir (1) , on nous permettra de supposer qu’il connaît approxl- .
maiivement, du moins, quelle sera la valeur de ses biens immeubles dix, vingt
ans après la date de son partage anticipé. Ajoutons que les inconvénients de
notre doctrine sont singu'ièrement atténuées par cette raison, quo l’ascendant
ne fait d’ordinaire le partage de ses biens qu’a h fin de sa vie. En tous cas, s’il
se trompe de plus du quart, les tribunaux redresseront son erreur.

Le système que nous adoptons, en prenant pour date du partage la date du
décès, suppose que ce partage est l’oeuvre des enfants eux-mêmes. D’où la
conséquence que pour établir la lésion, il faudra s’attacher non-seulement aux
biens compris dans le partage pris isolément, mais encore h ceux qui ont été
l’objet d’autres partages partiels, et, plus généralement, il faudra faire uno masse
de tous les biens recueillis dans la succession, a laquelle on réunira fictivement
les biens partagés. Le de cujus ne laisse pas deux masses de biens, l’une partagée
de son vivant, l’autre recueillie a son décès (2).

S 3. — Fins de non-recevoir.

I. — Renonciation expresse ou tacite. — La renonciation éteint le droit do
demander la rescision du partage d’ascendants, mais elle n’est possible que
lorsque le droit h la rescision est né, c’est-'a-dire lors du décô3 de l’ascendant (3).
Avant cette époque, il est clair quo l’enfant ne peut pas abdiquer co droit
qu’il n’a pas encore (1338). Nous n’avons rien de particulier h dire des conditions
de forme de la renonciation expresse, non plus quo des faits d’exécution
emportant renonciation tacite.

II. — Prescription. — Si le partage esl fait par testament, le délai court du
jour de la découverte du testament. Sur ce point, aucune difficulté, mais si le
partage qui contient une lésion de plus du quart est fait par acto entre vifs,
a quel moment commencera lo délai ? au jour du partago ? au jour du décès du
disposant ? Nous retrouvons la controverse sur laquelle déjà deux fois nous
nous sommes prononcé quand nous recherchions h quel moment on pouvait
exercer l’action rescisoire, \\ quel moment on devait estimer les biens. Les
auteurs qui admettent que les biens partagés sont irrévocablement transmis
(I) t’n arrêt de la Cour d’Agen, rendu le 8 juillet 1808, fait valoir cette considération :
que l’estimation des immeubles compris dans la donation-partage, suivant leur valeur au jour
du décès de l’ascendant, rendrait Impossible les partages autorisés par l’arlicle 1073, puisque lo
donateur ne pourrait se conformer a la règle de l’égalité qu’à la condition de deviner, longtemps
a l’avance, quelle serait la valeur de ses biens immeubles a l’époque de son décès,(1) Cass., 18 dèc. I8.M, D. p., 55-1-55, Genty, p. 317.(3) Cass., 30 novembre 1808, D. p., 09-1-21.
- 114 -

aux enfants, font courir la prescription du jour même du partage (() • Pour
nous qui avons reculé au décès de l’ascendant l’exercice des deux actions de
l’articlo 1079, nous placerons h cette mémo époque lo point de départ de la
prescription des deux actions en rescision et en réduction. Le point de départ
établi, quelle esl la durée du délai ? Nous distinguerons : I* en cas de lésion de
plus du quart, nous appliquerons évidemment l’article 1304 si le partago a été
fait par donation, et nous donnerons, pour attaquer celto donation-partage un
délai de dix ans, mais nous soumettrons a la prescription de trente ans l’action
en rescision pour cause de lésion d’un partage fait par acte testamentaire.
Certains auteurs veulent appliquer même en ce cas la prescription décennale
de l’article 1301. Leur opinion semble dillicile h soutenir. En vain disent-ils que
le partage émané de l’ascendant tient lieu de celui que les successibles feraient
eux-mêmes, et doit être soumis h la môme prescription ; le testament n’est jamais
une convention, et l’article 1304 ne vise que les conventions. Il faut donc
appliquer la règle générale de l’article 2202 (2)  ; 2° en cas d’action en réduction
pour atteinte portée h la réserve, nous déciderons que le délai sera de 30 ans (3).
III. — Clause pénale. — Dans le but d’assurer l’exécution du partage qu’il a
lait par acte entre vifs ou testamentaire, l’ascendant insère souvent une clause
pénale par laquelle il prive de toute part, dans la quotité disponible, celui de ses
enfants qui ferait tomber le partage. L’effet de celte clause sera ordinairement
do rendre sans intérêt l’action rescisoire, et en ce cas constituera, je le crois,
une véritaM* fin de non-iecevoir que pourront opposer les cohéritiers assignés
en rescision du partage. ^

S 4. — Des effets de la rescision prononcée.

Les effets de la rescision pour lésion de plus du quart (4^ peuvent être entravés
comme ceux de la rescision d’un partage ordinaire par la faculté accordée
dans l’arlicle 891. Ce droit appartient h chacun des défendeurs, a leurs ayants
cause, aux tiers détenteurs ou titulaires de droits réels. Si les cohéritiers ne
(1) Les uns font une distinction entre les deux actions en rescision et en réduction (nous
l’avons indiq'iét/, la première se prescrirait à compter du jour du partage, la seconde à dater
du décès de l’ascendant donateur. — Les autres confondant ces deux actions, leur donnent le
même point de départ : le jour du partage.(2) Cass., 22 janv. 1872, D. p., 72-1-321.( ?) Montpellier, 23 déc. 1810, D. p., 47-2-185.(4) En cas d’action en réduction, pour atteinte i la réserve, l’article 891 est Inapplicable.
Cass., 17 août 1803, D. p., f'-1 -39. — Nous ne n us occupons, du reste, que des effets de
l’action en rescision,
veulent pas ou ne peuvent pas (1) user du moyen de l’arlicle 891, te partage
attaqué est rescindé. '

Si le partage rescindé est un partage testamentaire qui n’a pas encore reçu
exécution, il n’y a pas de difficulté, mais si le partage rescindé a été exécuté,
il est considéré comme non avenu et entratne pour les enfants apportionnés
par donation l’obligation de remettre a la masse les biens qu’ils ont récusa titre
de copartagés. Ce rapport a lieu suivant les règles ordinaires ; rapport en
nature pour les immeubles (830) , en moins prenant pour le mobilier (868). Si le
partage déjà exécuté a été fait par testame.it, chacun des enfants remettra dans
la masse ce qui lui a été délivré en exécution du partage.

11 sera tenu compte des fruits, des impenses et des dégradations d’après les
règles applicables au partage ordinaire.

Comme en matière de partage ordinaire,le rétablissement de l’indivision peut
s’effectuer a l’amiable entre les divers copartagés, si tous sont capables et
maîtres de leurs droits. La justice ne doit intervenir que s’ils sont en désaccord.

Quant aux effets de la rescision a l’égard des tiers, et h l’application de l’article
4 de la loi du 23 mars 1835, nous renvoyons aux solutions de la section
précédente.
(I) L’article 891 est inapplicable au cas où la demande en rescision est fondée sur une lésion
en nature. L’offre serait impuissante à rétablir l’égalité.10
-U6~
CHAPITRE III.

DE LA RESCISION DE L’ACCEPTATION D’UNE SUCCESSION.

Il nous reste h étudier la lésion dans un quasi-contrat fort important ; l’acceptation
d’une succession. La lésion, dans ce cas, est le préjudice pécuniaire
qu’éprouve l’héritier qui a accepté une succession, quand un testament ignoré
se révèle et lui en enlève plus de la moitié.

S1. — Dans quels cas a lieu la rescision. — Conditions.

En principe, l’acceptation d’une succession constitue un acte irrévocable :
semel hieres,semper hoeres. A cette irrévocabilité, la loi est venue apporter deux
exceptions (783). La spécialité de ce sujet nous dispense d’examiner la première
relative au dol ; nous n’avons qu’à étudier la seconde. Aux termes de l’art. 783,
l’héritier majeur « ne peut jamais réclamer sous prétexte de lésion, excepté
seulement dans le cas où la succession se trouverait absorbée ou diminuée de
plus de moitié, par la découverte d’un testament inconnu au moment de l’acceptation.
 » Celte dérogation h la règle suppose deux conditions dont le concours
est indispensable. Il faut, en premier lieu, que le testament qui lèse l’héritier ait
été inconnu lors de l’acceptation. Si l’héritier n’en avait pas ignoré l’existence,
il se serait velontairement exposé h tous tes risques. U faut, en second lieu, que
le testament qui so révèle contienne des dispositions d’une certaine quotité.
L’art, 783 exige que la succession soit absorbée ou diminuée de plus de moitié
par ce testament. Qu’entend notre article par le mot succession ? Les uns veulent
que ce soit l’actif net, les autres l’actif brut. Cette dernière interprétation nous
semble plus exacte : autrement un legs de quelques francs suffirait pour faire
annuler l’acceptation.

Comme on le voit, la découverte de legs faits paV le défunt est la seule cause
de rescision admise par le législateur. Et cependant combien de déceptions et
de perles peut causer l’acceptation d’une succession l Ainsi, il peut se faire que
des dettes, absorbant les trois quarts ou la totalité de la succession, se révèlent
a l’héritier après son acceptation ; il peut se faire également que l’héritier vienne
tardivement a s’apercevoir que son auteur avait aliéné la propriété de3 biens
dort, il a\ '* gardé la jouissance, en sorte que la succession qui semblait opulente
Cet eu réalité insolvable. Dans toutes ces hypothèses, pourquoi ne pas
admettre l’héritier h se plaindre ? C’est que soit sur ces dettes, soit sur ces aliénations,
il a pu, a la rigueur, se renseigner, tandis qu’il aura ordinairement

- 1*7 -

ignoré l’existence d’un testament (1). M. Ré* !, il est vrai, au Conseil d’Etat (2) ,
n’était pas do cet avis ; il voulait donner aux dettes le même effet qu’aux legs.
« Le créancier, disait-il, peut être très éloigné: il peut n’avoir d’autre titre qu’un
litre privé ; et, en supposant le titre authentique, il peut avoir été reçu par un
notaire qui demeure a cent lieues de celui qui l’aura souscrit. Enfin, le créancier
qui voudra trouver dans la fortune personnelle do l’héritier une nouvelle
garantie, gardera lo silence pendant plusieurs années. » M. Tronchet répondit
qu’il ne fallait pas ajouter ici au bénéfico d’inventaire un secours « qui entraverait
la marche des allaites (3). » C’est sans doute par le même motif que le
conseil repoussa l’exception proposée par la Cour suprême, et relative aux
revendications, aux résolutions imprévues qui pourraient, après coup, diminuer
notablement l’actif héréditaire (4).

L’héritier n’est pas davantage restituable contre la découverte d’une donation.
La loi condamne encore en re cas son ignorance.

En elfet, de deux choses l’une : ou la donation est uno donation d’immeubles ;
elle a été rendue publiquo par la transcription, et alors l’héritier est inexcusable
de ne pas l’avoir connue ; ou cette donation n’a pas été transcrite, ou
bien encore il s’agit d’une donation de meubles, qui n’est soumise à aucune
condition do publicité, et alors, môme en ce cas, consentie par devant un
officier public, en présence do plusieurs témoins, elle n’a pas été assez secrète
pour motiver i ne restitution comme lo testament.

En somme, la lésion résulte-t-elle de la découverte d’un legs ? la restitution
esl possible.'Itésulte-t-elle de tout autre cause ? l’acceptation est irrévocable.

Mais comment l’héritier peut-il être lésé par la découverte d’un testament
inconnu au moment de l’acceptation ? quelle est l’hypothèso que prévoit
l’art. 783 ? Plusieurs solutions ont été proposées.
(1) Jamais, ni dans le droit romain, ni dins notre ancien droit, la découverte de dettes
même considérables n’a autorisé l’héritier à attaquer son acceptation. Lebrun dit qu’on considère
l’acceptation comme un forfait sur un événement incertain, — (Lebrun, liv. in, — ch. i
n » 44.) (2) Séance du 9 nivôse an xi,(3) Fenet, m, p. 45-16.(4) Fenet, m, p. 139 et 169. — La Cour de cassation avait proposé de rédiger l’art. 88
du projet en ces termes : « L’acceptation expresse ou tacite du majeur ne peut être révoquée,
même sous prétexte de lésion ; il ne peut répudier la succession ainsi acceptée que dans les cas
suivants : 1 » si l’acceptation a été la suite d’un dol pratiqué envers lui ; 2 » si, postérieurement
à l’acceptation, l’actif de la succession se trouvait absorbé ou diminué de plus de moitié,
soit par la production d’un testament jusqu’alors inconnu, soit par l’annulation d’actes
non attaqués au moment de l’acceptation, »
-148Un

premier système (1) , qui a pour lui l’autorité de M. Demolombe et de
MM. Aubry et Rau, part de ce principo que l’héritier pur et simple est tenu
ultra vires successionis uu paiement des legs comme des autres dettes. Dans
cette opinion, l’art. 783 ne souffre aucune difficulté, l’hypothèse d’une lésion so
comprend très-bien. Soit une succession de 30,000 fr. de biens et do 30,000 fr.
de dettei ; l’héritier croyant que le défunt n’a point fait de testament accepte
purement et simplement : il espère toucher 20,000 fr. Mais il découvre un testament
contenant des legs pour une somme de 30,000 fr. ; si l’acceptation était
maintenue, l’héritier, forcé de payer le ? legs ultra vires perdrait 10,000 fr. ; la
loi vient alors a son secours, et lui permet de faire annuler son acceptation.

Mais la plupart des commentateurs n’admettent pas cette manière de voir et
en sont réduits a faire des espèces dans lesquelles l’héritier peut être lésé. Les
uns pensent que l’article 783 a pour but de garantir l’héritier contre le3 dettes
qui se découvriraient après l’acquittement des legs et qui pourraient lui causer
une perte, parce que les légataires sont devenus insolvables. « Cette seule éventualité
(l’insolvabilité des légataires) , dit Marcadé, a déterminé le législateur
a permettre l’annulation de l’acceptation. En un mot, dès lors qu’on découvre
un testament inconnu lors de l’acceptation et qui fait perdre h l’héritier plus de
la moitié de la succession, par cela seul, et quoique l’héritier n’en subisse aucun
préjudice, la restitution est possible. La loi a pensé que cet héritier ne s’est
soumis aux chances d’une acceptation pure et simple, ou même aux embarras
et aux obligations résultant d’une acceptation bénéficiaire, que parce qu’il
comptait sur la totalité de l’actif. » Il faut avouer que celte hypothèse est bien
compliquée ; comment croire qu’elle se soit présentée a l’esprit du législateur ?(2) 

U en est d’autres qui préfèrent voir dans l’article 783 une garantie contre des
legs qui ne se découvriraient que postérieurement aux rapports effectués par
l’héritier donataire. Ex..- Le défunt n’avait pas de dettes. Il laisse 50,000 francs
et deux héritiers, dont l’un a reçu entre vifs et sans préciput 23,000 francs. Il.
est clair qu’en l’état l’héritier donataire a intérêt h accepter puisqu’en rapportant
23 il retirera 37.150.11 accepte donc : mais voila qu’ensuite on découvre un
testament contenant des legs pour 40,000 francs, ce qui réduit la succession a
10,000 francs. Dès lors, l’héritier qui a rapporté 23 ne retirera que 17.B0
puisque la masse totale n’est plus que de 33. Il est lésé, et c’est cette lésion
que l’arlicle 783 prend en considération et en vue de laquelle il autorise l’héritier
acceptant à se faire restituer. — Cette hypothèse n’est admissible qu’autant

(1) Demol., success,, 11-523 jAubry et Rau, a, § tu, note 11, et § 611, note S. — Niclas
Gaillard, Reo. crit. dtjurisp., 1852, p. 355. C’est également le système de la jurisprudence.
V. Anger », l" mal 1867. — D. p., 67-2-85. 1

(2) Dans cette opinion, on sort des termes de la loi : la lésion ne résulterait pas de la
découverte du testament d’abord inconnu, mats bien de la découverte de nouvelles dettes.

- 149 -

qu’il y a deux héritiers, et l’articlo 783 ne le dit point ; la généralité de ses
termes repousse toute distinction de ce genre. Sans doute, en co cas, l’article
783 recevra son application, mais nous ne pouvons croire qu’il ait été écrit pour
une circonstance aussi exceptionnelle.

A notre avis, le législateur s’est principalement préoccupé de la lésion que lo
successible éprouverait par suite de l’obligation de payer intégralement les legs
contenus dans untostament nouvellement découvert (I)  ; l’article 783 fournit
un puissant argument à l’appui de l’opinion qui veut que, dans le système du
Code ; l’héritier soit tenu de payer les legs sur sa fortune personnelle, ultra
vires hoereditalis (art. 721, C. pr., art. 873 et 802).

Quand l’article 783, parle do legs qui peuvent être découverts, il importe peu
que ces legs soient a titre universel ou particulier. Le texte ne distingue pas,
et pourvu qu’un legs quelconque diminue la succession de plus de moitié, la
rescision doit être accordéo.

L’article 783 s’applique a l’héritier bénéficiaire comme h l’héritier pur et
simple. L’acceptation bénéficiaire peut devenir fort onéreuse par la charge
d’administrer qu’elle impose ; elle emporte d’ailleurs avec elle l’obligation de
rapport, et soumet l’héritier au paiement des droits de mutation, môme sur
ses biens personnels. Sous ces divers rapports, elle peut sérieusement compromettre
les intérêts du successible (2).

Une des conséquences de ce droit de l’héritier bénéficiaire c’est que le successible
mineur peut, tout comme le majeur, invoquer la disposition de notre
article. 1 ! n’y a pas d’argument à contrario a tirer de ces mots : « le majeur ne
peut attaquer… que, etc. » Toullier est allô même jusqu’à prétendre que la
rescision, en ce qui concerne le mineur, est possible po>:r toute lésion, quelle
qu’elle soit (3). C’est la une erreur. L’acceptation d’une hérédité échue au
mineur est un acte juridique soumis h des formes et à des conditions spéciales
(art. 461, 776). En l’absence de ces formalités requises, l’acceptation est
nulle ; mais si elles ont été remplies, l’acte a la môme valeur que s’il émanait
d’un majeur. Nous avons eu l’occasion de le dire en parlant de l’art. 1314.

Remarquons que, dans les différentes hypothèses indiquées, l’acceptation
peut être attaquée tant par l’acceptant que par ses ayants droit et ses créanciers
agissant en son nom (art. 1166) (4).
(1) V. Aubry et Rau, S 611, note 12.(2) Aubry et hau, $ 611, note 17. — Contra: Chabot, art. 783.(3) Toullier, iv, 335.• (1) La rescision peut être invoquée de deux manières: par voie d’action ou par voie
d’exception. Il importe que l’héritier mette en cause tous ceux qui peuvent avoir intérêt à
combattre sa prétention, par exemple, les créanciers de la succession ; de cette façon, on
évitera des contestations répétées.
— 180 —

S 2. — Fins de non-recevoir.
i* Renonciation expresse ou tacite. — L’héritier, instruit do l’existence du
testament, peut, d’une manière expresse ou tacite, renoncer au bénéfice do
notre article. Il appartient au juge d’apprécier en fait, et d’après l’article 1338,
s’il y a renonciation. La renonciation tacite résultera d’une nouvelle acceptation
ou d’un acte postérieur h la découverte du testament qui constitue un acto
d’héritier.

2° Expiration ifun dêhi. — Dans l’hypothèse do l’art. 783, la prescription
couu du jour où le testament inconnu a été découvert par l’héritier. Mais quelle
est la durée du délai ? Les auteurs sont en désaccord. M. Demolombe (1) 
applique l’art. 1301 et veut que le délai soit de dix ans. Les défenseurs de ce
système invoquent l’art. 46 de l’ordonnance de 1510 et l’ordonnance d’octobre
1335, qui appliquaient cette prescription de dix ans h toutes les rescisions o de
contrats, distracts ou d’autres actes quelconques. » Or, disent-ils, l’art. 1304,
en employant, dans ses derniers alinéas, le mot actes, indique que l’expression
conventions ne doit pas être prise dans un sens absolu, et entend, par conséquent,
reproduire les dispositions des ordonnances. Du reste, l’acceptation
d’une succession est un quasi-contrat ; ce n’est pas uno convention, a vrai
dire, mais elle produit des obligations, comme si elle était une convention. Ils
ajoutent que des considérations d’intérêt public et privé militent puissamment
en faveur do leur opinion. — Malgré leur gravité, ces considérations ne
paraissent pas de nature a prévaloir sur les principes. L’art. 1304 ne soumet au
délai do dix ans que la rescision des conventions. L’acceptation d’une succession
n’est pas une convention ; donc., il faut nous référer h la règle générale contenue
dans l’art. 2262, aux termes duquel toutes les actions durent trente ans.
Que si l’act. 1304 emploie le mot actes peu après le mot conventions,i\ est naturel
de croire que ces deux termes ont été employés comme synonymes l’un de
l’autre ; le sens du mot actes se détermine par le sens du mot conventions qui le
précède, et qui, placé au seuil de l’article, le régit tout entier.

S 3. — Effets de la rescision.

La rescision prononcée, l’héritier retombe dans la même position que s ?il
n’avait pas accepté. Il peut donc accepter de nouveau la succession (2) , ce
(1) Demol., success., 11-555.(2) On croirait au premier abord que le seul fait d’exercer l’action doit constituer le demandeur
dans l’état d’héritier renonçant. Mais ce serait une erreur. La loi n’admet pas les renonciations
tacites.
- 1S1 -

qui s’induirait môme de nouveaux faits d’immixtion ; il peut, notamment,
accepter sous bénéflco d’inventaire ; enfin, il peut renoncer. Il prendra celui
de ces trois partis qui convient le mieux b ses intérêts. Certains auteurs
(Delvincourt et Duranton) ont prétendu qu’en cas de lésion résultant de la
découverte d’un testament, l’effet libératoire, opéré par la renonciation qui suit
la restitution, devait être restreint aux rapports de l’héritier avec les légataires ;
ils lui laissent sa qualité d’héritier vis-à-vis des cioancicrs. Ils argumentent,
eu ce sens, du texte de l’art. 783 qui, selon eux, indiquo une différence capitale
entre la rescision pour dol et la rescision pour lésion. Dans le premier cas,
l’héritier attaque son acceptation ; dans le second, il réclame sous prétexte de
lésion. Pourquoi serait-il dégagé envers les créanciers héréditaires, puisque la
découverte de dettes inconnues ne l’autorise pas a se faire restituer ? — Celte
distinction n’a point prévalu. Si l’art. 781 détermine reslrictivement les causes
de la rescision, il no distingue pas dans ses effets. Il n’y a point d’argument a
tirer de la différence de rédaction : il est bien visible que réclamer contre
l’acceptation ou attaquer l’acceptation, c’est même chose. D’ailleurs, le titre
d’héritier est indivisible, et si on le perd h l’égard des uns, on le perd également
h l’égard des autres.

En ce qui touche les débiteurs de la succession, les payements par eux faits
sont valables en vertu de la disposition expresse de l’article 1140. En ce qui
touche les actes faits avec les tiers, tels que les aliénations, les actes d’administration,
ils seront annulés ou maintenus suivant les principes qui régissent
les actes de l’héritier apparent (1).

L’héritier qui, après sa restitution, renonce, doit rendre h ses cohéritiers
tout ce qu’il a reçu jure hoeredis ; il aura droit aux fruits jusqu’au jour de la
découverte du testament. Jusqu’à co moment-la il a possédé de bonne foi (2).

Réciproquement, il a droit de répéter tout.ee qu’il avait déjà rapporté h la
succession. Les intérêts des sommes rapportées et les fruits des biens lui sont
rendus du jour de la demande en rescision.

Dans le règlement qui intervient, il convient de tenir compte des améliorations
et des détériorations. Pour cela, il faut se reporter aux règles ordinaires
que nous connaissons.

Examinons, en terminant, la question très-controversée de savoir si les
(1) Rappelons que la jurisprudence tient pour valables les aliénations consenties par l’héritier
apparent.(2) M. Demolombe (success., 11-563) enseigne que l’héritier restitué doit tout ce qu’il a reçu,
jure krredis, capital, intérêts, du jour de l’ouverture de la succession. Il ne peut invoquer les
articles 138 et 519, qui s’appliquent à l’hypothèse d’un possesseur évincé. — Nous répondons
que l’article 569 est général et s’applique à tous les cas sans distinction. De plus, nous trouvons
dans l’article 958 un argument à fortiori qui nous parait avoir une grande valeur.
- 152 -:

cohéritiers de celui qui à fait rescinder son acceptation peuvent refusof là part
du restitué. Cela revient a se demander si lo droit d’accroissement est nécessaire
et forcé. A Rome et dans notre ancien droit ou décidait que l’accroissement,
en pareil cas, était facultatif et non forcé. « La portion des droits successifs
de celui qui s’est fait restituer contre son aoceptation, disait Pothier,
n’accroît pas a ses cohéritiers malgré eux ; en abandonnant cette portion aux
créanciers, ils ne seront point tenus des dettes ot autres charges de la succession
pour raison de celle portion, mais seulement pour raison de celles dont
ils sont héritiers de leur chef. Ils peuvent, néanmoins, s’ils lo jugent U propos,
prendre cette portion, en se chargeant de toutes les dettes et charges de la
succession. <•

Cette doctrine est encore enseignée dans noire dreit par Toullier (I) , Aujourd’hui
elle est inacceptable ; s’il en était ainsi h Rome, c’est que l’héritier restitue
par le préteur gardait, nonobstant la restitution, sa qualité qu’il tenait du droit
civil. Chez nous, au contraire, l’héritier qui cesse de l’être est réputé ne l’avoir
jamais été.

D’autres auteurs font une distinction. L’accroissement est forcé si les cohéritiers
ont accepté la succession avant le restitué ; ils n’ont pas à se plaindre de
l’accroissement, ils ont volontairement accepté la chance d’avoir toute la
succession, bonne ou mauvaise. L’accroissement est facultatif s’ils n’ont
accepté qu’après lui, car la rescision d’une acceptation est un fait rare
qui n’est certainement pas entré dans leurs prévisions: en acceptant, ils
comptaient n’être pas seuls h porter le fardeau de la succession ; Userait injuste
qu’ils fussent obligés de le subir tout entier par suite d’un événement impossible
a prévoir (2). Ce système, je le reconnais, a pour lui des considérations d’équité,
mais il est absolument contraire au texte des art. 785 et 786. D’une part, l’héritier
renonçant est censé n’avoir jamais été héritier ; d’autre part, quand il y a
plusieurs héritiers, chacun d’eux accepto la succession entière, a uno vocation
au tout. Nemoproparle hoercs. — Si chacun d’eux n’a qu’une portion do l’hérédité,
c’est que son droit est forcément limité par les droits rivaux et égaux des
autres, Concursu partes fiunt. La rescision n’entraîne donc pas uno augmentalion
d’un droit, mais elle évito uno diminution de fait. Ces principes certains
nous amènent h déciJer avec la majorité des auteurs que l’accroissement esl
toujours ! forcé et que la part de celui qui a fait rescinder son acceptation s’impose
à ses cohéritiers, qu’ils lo veuillent ou non (3).
(1) Toullier, iv, 336. — Y. également Yilleqtiez, Ree. dedr. fr. et élr., 1850, vu, p. 23$.(2) Dur., t. vi, n » 164. — Dem., t. m, n » lor, bis, u. — Mourl., rép. écr"., 11-256.(3) Demol. success., n, 566. — Aubry et Rau, V. p. 132 et 153. — Marcadè, sur art. 78 ».
— Hureaux, Rev, prat., t. IVII, p. 180.
- 153APPENDICE.

— De la lésion dans la société.

« Si les associés, dit l’art. 1834, sont convenus de s’en rapporter à l’un d’eux
ou h un tiers pour le règlement des parts, ce règlement ne peut être attaqué que
s’il n’est évidemment contraire h l’équité (I). » Ordinairement, les parts sont
réglées par l’acte môme. Quelquefois aussi les associés s’en remettent h l’un
d’entre eux, ou a un tiers arbitre pour faire ce règlement. En ce cas, il est attaquable
mais la réclamation doit se produire dans un délai très-bref, il ne faut
pas que les bases du contrat restent en suspens. « Nulle réclamatxn, continue
notre article, n’est admise h ce sujet, s’il s’est écoulé plus ae trois mois depuis
que la partie qui se prétend léséo a eu connaissance du règlement, ou si ce
règlement a reçu de sa part un commencement d’exécution. L’article in fine
élève, on le voit, deux fins de non-recevoir contre la réclamation de l’associé
lésé : 1 » prescription de l’action par trois mois ; 2° ratification tacite résultant
d’un commencement d’exécution.

Il y a nullité d’après l’article 1855 : l*pour « la convention qui donnerait U
l’un des associés la totalité des bénéfices », ce serait une société léonine ;
2* pour « la stipulation qui affranchirait do toute contribution aux perles les
sommes ou effets mis dat.s le fonds de la société par un ou plusieurs des
associés. » De ces deux causes de nullité, la première, celle qui est fondée sur
le caractère léonin de la société, fait tomber le contrat tout entier ; ta seconde
n’a d’effet qu’en ce qui touche la clause illégale.
Des conventions que h Ci.de déclare expressément non rescindablespour lésion.

Nous avons passé en revue les actes sur lesquels influe la lésion. Il eût suffi
des termes limitatifs des articles 1118 et 1313 pour que personne ne fit de la
lésion une cause de rescision dans les contrats où le Code n’en parle pas.
Néanmoins, il en a formellement exclu,par deux dispositions spéciales, l’échange
(1706) et la transaction (2032).

a L’échange, disait le tribun Faure, n’est jamais le résultat de la détresse, si
celui qui dispose h ce titre était dans le besoin, il vendrait et n’échangerait pas.
Le motif qui a fait admettre la rescision eu faveur du vendeur n’est donc nullement
applicable a ceux qui disposent h titre d’échange. Puisque, dans le contrat
d’échange, chacun des objets est, tout à la fois, la chose et lo prix, chacun des
contractants n’est-il pas aussi, tout a la fois, vendeur et acheteur ? La confusion

(1) Le législateur ue détermine pas U quotité de la lésion : c’est un point de fait.

- « 94 —

de ces deux qualités ramène nécessairement h la règle générale, car la faveur
que l’on alléguerait sous la première qualité serait repoussée par l’exclusion
résultant de la seconde. »

Il importe donc, au point de vuo qui nous occupe, de se demander quand il
y a échange ou bien vente.

Ce qui sépare l’échange de la vente, c’est l’absence d’un prix en argent. Si le
contrat est a la fois un échange et une vente ; si, comme équivalent d’un
immeuble, l’une des parties donne et une somme d’argent et un autre immeublo,
de quel nom devra-t-on appeler l’opération ? On appliquera la maxime : Major
pars trahit ad se minorent. Ce sera l’élément prépondérant du contrat qui en
déterminera la nature. Si la soulto vaut plus que l’immeuble, il y a vento : la
rescision est possible ; sinon, il y a échange : la lésion est indifférente. Quand
la soulte et l’immeuble so valent, force est bien de diviser l’opéra'ion et de la
traiter moitié comme vente, moitié comme échange, en appliquant la loi de la
rescision à la partie considérée comme vente (1).

Enfin, l’art. 2052 soustrait la transaction h la rescision pour lésion (2). « 11
n’y a pas de contrat, disait au Conseil d’Etat M. Bigot-Préamencu, a l’égard
duquel l’action en rescision pour lésion soit moins admissible. Il n’est point,
en effet, dan3 la classe des contrats commutatifs ordinaires, dans lesquels les
droits ou les obligations des parties sont possibles h reconnaître et à balancer
par la nature même du contrat. Dans la transaction, tout était incertain avant
que la volonté des parties l’eût réglé. Le droit était douteux, et on ne peut
déterminer a quel point il était convenable h chacune des parties de réduire sa
prétention ou même de s’en désister. »
(I) Un ancien auteur, Druneraanr. (ad lit. de rer. perm, dig, n" 3) était d’avis en cette
hypothèse de faire prédominer le contrat le plus noble, la vente : venditio dignior est, quse in
dublo proftrenda,(3) Rappelons seulement que la transaction est rescindable lorsqu’elle a pour objet de mettre
fin à l’indivision entre cohéritiers.
- 155 -
Positions droit romain
1°. — Jamais lo mineur romain ne fut obligé de se soumettre à la curatelle
générale ;

2* — Jusqu’il Dioctétien, la nomination d’un curateur général n’enlevait pas au
mineur la capacité de s’obliger. La loi 101, au digeste de verborwn obligalione,
et la loi 3, au Code do in integrum resiitulione, ne peuvent être conciliées.
On doit les expliquer historiquement ;

3« — Le mineur, filius familias, est restituable contre un mutuum, alors môme
qu’il a emprunté jussu palris ;

4* — Les mineurs ont, dans tous les cas, le choix entre l’action do tutelle et
la restitution. Le mineur est protégé, en effet, plus efficacement par la restitution
que par l’action de droit civil ;

5* — La restitution laisse subsister h la charge du mineur une obligation
naturelle ;

6* — La rescision pour lésion s’appliquait a Rome aux ventes de meubles ;

7* — L’acheteur n’a pas l’action en rescision pour lésion ;

8« — Le vendeur obtiendra la rescision de la vente faite h,:| prix par l’action
vcnditi, et non par la restitution ;

9« — La lésion n’est une cause de rescision dans les partages que si elle est
d’outre-moitié. La rescision n’est pas possible dans les partages faits en justice ;
10s — Le simple pacte engendre une obligation naturelle.
Code civil
1° — Quand le mineur a fait seul un acte qui n’était pas soumis a des formalités
spéciales, cet acte est rescindable pour cause de lésion ;

2* — Les actes pour lesquels la loi n’a prescrit aucune formalité particulière, et

que le tuteur a passés dans la limite do ses pouvoirs, sont aussi inattaquables que
s’ils avaient été faits par un majeur ;

3" — Les actes que la loi a soumis a des formalités particulières sont inattaquables
si les formes ont été observées ; dans lo cas contraire, ils sont nuls en
la forme, indépendamment de toute lésion ;

' 4*— Les actes nuls en la forme, dont parle l’art. 13H, sont ceux pour lesquels
des formalités spéciales, prescrites par la toi, n’ont point été observées. Ces
actes sont soumis a l’art. 1301, et ne peuvent être attaqués que pendant dix ans ;

5* — Le délai fixé par l’art. 1304 n’est pas un délai fixe et invariable mais une
véritable prescription soumise aux causes ordinaires do suspension ;

G° - Ce délai de dix ans n’est pas applicable au cas où le débiteur opposerait
la nullité par voie d’exception ; la règle qvoe lemporalia sunl ad agendum ptrpetua
sunl ad excipiendum a été maintenue par le Code ;

7° — Il y a encore lieu de distinguer, en droit français, h certains points de
vue, l’action en nullité de l’action en rescision ;

8« — Les ventes aléatoires/ie sont pas, en principe, susceptibles de rescision
pour lésion. Mais, si le prix, môme dans les circonstances les plus favorables au
vendeur, ne peut jamais atteindre les cinq douzièmes du juste prix de la chose
vendue, la rescision est possible ;

9 » — Les juge3 no peuvent prononcer la rescision d’une vente, sans ordonner
préalablement une expertise ;

10 » — L’action en rescision est mixte contre l’acquéreur demeuré en possession,
personnelle quand il ne possède plus, réelle contre le tiers détenteur ;
elle ne peut être exercée omhso medio contre le sous-acquéreur ;

11° — Toute transaction intervenue avant le partage n’est pas nécessairement
rescindable ; elle ne le serait qu’autant qu’elle aurait eu pour objet de faire
cesser l’indivision entre les cohéritiers ;

12° — Pour apprécier la lésion, il faut réunir les différents partages partiels ;

13 » — Quand un partage est rescindé et l’indivision rétablie, tous les droits
réels, consentis h des tiers par les défendeurs, s’évanouissent rétroactivement ;

14° — Les aliénations consenties par l’héritier apparent ne sont pas valables
 ;

15 » — L’action do l’art. 1070 (2°) est une action en réduction suigeneris, et
non une action en rescision ;

I6« - . L’acte par lequel l’ascendant partage ses biens entre ses enfants est

une véritable donation, tant que vit l’ascendant ; ce n’est qu’a sa mort que cet
acte revêt le caractère d’un partage de succession ;

17* — Pour juger s’il y a ou lésion dans un partage d’ascendant fait par acte
entre vifs, on estime les objets, suivant leur valeur, h l’époque du décès de
l’ascendant ; c’est seulement a cette époque que s’ouvrent les actions, tant en
rescision qu’en réduction, et c’est alors seulement que la prescription commence
à courir contre ces actions ;

18 » — L’héritier pur et simple doit les legs ultra vires successionis. C’est la
seule manière d’expliquer d’une façon satisfaisante l’art. 783.
Droit criminel
1 » — L’aggravation de peine, résultant d’une qualité personnelle à l’auteur
principal, ne doit pas être étendue aux complices ;

2* — L’interdiction légale ne peut pas résulter d’une condamnation par
contumace ;
Droit des gens
1 » — La femme mariée étrangère n’a pas une hypothèque légale sur les
immeubles de son mari, situés en France ;

2° — Un étranger divorcé conformément a la loi de son pays peut contracter
un nouveau mariage en France avec une Française.

Vu:

Lyon, le 4 juillet 1878.
Le Doyen, Président de la Thèse,
E. CAILLEUER.
Permis d’imprimer.Pour le Recteur de l’Académie, empêché :L’Inspecteur de l’Académie, délégué,
COURCIÈRE.Vfo.Ijen. - lap. Sibstifer frWW^' /1/ \\-