De la représentation dans les successions en droit romain et en droit français
Arnauld, Alphonse
impr. de H. Oudin, 1870

\vkm\M. iïiï Mmiimiïïû ëiib ; de la kepkksenïat10n :l) AHS-1iRS^ljaQRS8IONS’:
liS’ itHOtf i>OMAIX KCwiï.iimoi r î-iuxçAis
Xiii »l’IlksI'SrRK A l..\ r'ACUI/lï: DE UIîOiT HK l’OllIKKS
roui oniKM » 11: Mi.vm: i>i: Dwu.mIXSOL’f KMJf ; l.i: VKMHIKM K .IIJII.LKÏ 18T0= A DEUX HKUKCS DU SOlll1UN,-. IA MlXEJ’l/ ; \CitS l’IBUC » iJi: l.\ FAClLiL
, ÏViAi.riio.vsf: AU.NAUU »AVOCAT.
l’OITIKHS
■|\P(i(jt{.\l’ll[K L1I-: 111-SIU Ol."l) IN
 !>IY J’I. LÏPLHOS, 1.1870
w.ii/rtf nivitiunt m ''i:oiïii-:iïs ; de la hepiiiîsentmion
i ;v mmir HOHUV H* I ;V nimii IIUNCAIK
..vvvv/ ■■■.:. •.■ ■ ■ "..■.■ "■■ ■ '■':. ;.: ÎNUÏSEMÏÏB \ U i'ACUf/l’l- ; DK DHOrFlM: PUillKHS■■'.--". '■'■■ ; '■■■' ■ tT ■■-■■'SOUrliXliElK VKNUliKDl « JUIIXKT !8:0,A HKUX JÎKUUKS HU SOIR■■■/ ;.. »\NS U SUI.K BfS ACÏKS M’IHK.s !>(■: U |ÀClï.iii"■■.-^'■■:.":- V "■ ;'■ ;;: PAU ;. -• '■■/: ■. ;;■-: Ai.i'iiosï- AUXArU) 

.'.■■■P.pi.T.IKUS.:-.
rYPOGliU'IliK nivllUNKI OUD1X- IU.T. f'E L’ÉJ’EIÎON, 1. "' '■-■■'"'■'.■'"'/.'OuU "■■ ■■■■■■ ;.COMMISSION :1M. MARTIAL PlittV INQUIÈRK. lM. IJ-i'lïTIT. * | I-KOFESSEIUSM. A- W I* MfiNAHHlivUK. j
, … M. LUCOO. AORÊOI:.
A MON PKUK.
A ma mère.
iiymoi) u<;iï() n.
Avanl d’entrer dans le détail des qucMions particulières
auxquelles peut donner lieu l’étude « le la 'représentation’,
il esl nécessaire' d’examiner « l’abord ce que c’est
que cette institiilion et quels sorti seseflcls cil général,

Il esl dans la nature ; même tics choses que, entre
plusieurs héritiers présomptifs de même ordre, le plus
proche succède à l’exclusion (les plus éloignés. Kn écrivant
ce principe dans un Code, le législateur ne fait que
se conformer aux règles ordinaires des Directions humaines
 ; mais s’il le maintenait toujours et dans lous
les cas , il irait a l’eiiconlre de ces mêmes alTections el
briserait le coeur île l’homme 1 dans ses vceux les plus
ehers, . '::

U n’est pas moins incontestable, en ellet, que pour suc.
cédçryH faut nécessairement exister à l’instant derouvertiirede
lasuccession. iViirl.î'ir) « luCode Napoléon énonce
ce principe, cl l’on ne conçoit pas une loi sut’ les successions
qui ne le reconnaisse explicitement oii implicitement.
D’où il suit que'si l’héritier présomptif esl
décédé avant l’on vert lire de la succession, il n’y a
jamais eu aucun droit, et il n’a pu en transmettre aucun
à ses propres héritiers. On arrive donc, si la loi n’y a
'"•'"' '■■■' !'■ .
— G —

pas porté remède , à celle conséquence inliniment regrettable
que, alors même que ces derniers louchent
de Irès-près au iléfunl et tienncul une grande place
dans ses affections, ils n’en sont pas moins complètement
exclus de sa succession, parce qu’il y a un parent d’un
degré plus proche.

Un père laisse à son décès des enfants et des pelilsenfanls ;
il a reporté sur ceux-ci (ont l’amour et toute
la sollicitude qu’il avait pour leur père on pour leur
mère ; n’esl-il pas naturel de penser qu’il les investit
également par le désir de tous les droits qu’aurait eu
celui dont ils font revivre le souvenir dans la famille
et dont ils occupent la place au foyer domestique ? Il
serait dur que la mort prématurée d’un père ou d’une
mèie, dont les tristes eonséquenees sont déjà assez
nombreuses, pût encore diminuer pour l’avenir les
ressources de malheureux enfants que leur infortune,
au contraire, rendrait plus dignes d’intérêt !

Ainsi les motifs mêmes sur lesquels la règle de la
proximité du degré esl fondée exigent que l’on y apporte
une exception : exception qui, « lu reste, est plutôt
apparente que réelle, puisque, loin d’y faire une
dérivation, elle n’vi\ est ,.au contraire, que le complément
le plus équitable cl la plus éclatante confirmation.

Celte disposition exceptionnelle constitue la représentation
, qui n’est pas autre chose que la subrogation
légaled’un homme vivant à un homme mort, et, comme
le disaient les anciens auteurs dedroit coulumier, l’image

■■jijfseiHïid^
imaj/o, Klle fait revivre, en qtielqne sorte, tlans la personne
di^enlants, leur père ou leur mère [iredéçédés,

On trouve des traces de celte institution plie/, les
peuplés les plus reculés ; el bien qu’elle n’y soit pas
liésignéc par une appeltatio) isp^ ;eia !e, elle n’en existe pas
moins en réalité. Des travail publiés de nos jours nous
montrent avec certitude qu’elle existait chez les Grecs,
du moins a Athènes ; pour la (lescendance inàle à l’injini
' ; de même, dans la législation des Hindous, au
profit dés petils-HIs, mais seulement jùsqu^utroisîèmç
dëgréJ ; et il y a (oui lieu de conjecturer que chez les
Hébreux également |e principe eu était admis, tout au
moinseo ligne tlirecte. On lit> en eilèt, dans la Genèse 3
queTliaré ayant amené avec lui son lils Abraham et
son pCtil-nis Ix) th , lils d’Aram > dans la terre de Clianaan,
forsqu’Abroliam voulut se séparer tic Lolli ; son
neveu, il lui donna comme à un frère une pari égale
a la sienne de tous ses biens : fratres enim siïmiis, « lit
Abraham.

Le principe de l "\ représentation esl si équitable que
nous né devons pas nous étonner de le rencontrer dans
là plupart des législations anciennes et modernes. Si
I, Leruiinier. Histoire de ta législation et des constitutions delà Grèce
antique.i.Oriàimô, conseiller à la cour de PoaiiicWn,'.'■Traité original des
successions d’après k droit hindou. "'■) [ ■_'-'. '• "..-■ ■.-. ;.. 3. ;cb.: MV"'< 2'et: ■■■■•■ : ;' ;'-: ;:' ;'._. s —
quelque chose doit surprendre, c’est plutôt la lenteur
avec laquelle il a été admis par l’une des deux législations
où nous allons l’étudier dans son origine et dans
sou développement ; mais c’est en" même temps une
preuve de sa parfaite conformité à la nature humaine,
que malgré les obstacles qu’il a rencontrés, il se soit
néanmoins introduit et si fortement établi que son application
se confond à présent aveu celle des principes
les plus élémentaires de justice.
Ze&bfckZSf&ISf&iBkoït eotmn.
On ne trouve dans tés écrits des jurisconsultesro."mains
aucune définition de la ''"NmrésciU'nijdri. Ce mot
leur a même été inconnu dans le sens que nous lui
attribuons ici ; cl iliio 'parait pas « pi'ils eu aient employé
un autre pour désigner ..spécialement la succession
des petits-enfants en concours avec des oncles ou
tantes, " . --.■■.■■'.^'^ ,<

Mais si le nom n’existait pas, la chose n’eu était pas
moins existante, et clic parait même remonter fort
. loin. Ayant donc d’examiner celle institution dans son
plus grand développement, nous devons rechercher son
origine ; nous yerroris ensuite les inodifièations successives
qu’elle a subies sous l’empiré du droit prétorien
et descoïisïiïulions impériales antérieures aux.Novelles
 ; puis viendra j’çxposilioii des décisions dei
Novelles 118 et 127, qui forment 'surcelle matière le
dernier état du droit, cl en même temps la discussioi.
des qùeslionsqùc ces lois ont laissées indécises ;

~- 10 -

CIIAI'ITBK l’KKMIKIl.
OIUGIM: m: mioii in: III:I>III':SKX'TAIION.

Ainsi que nous venons de le dire, la représentation
remonte aux premiers temps de la législation romaine.
Kilo était une conséquence de l’organisai ton de la fa« 
mille et de la théorie des successions,

Le plus ancien droit, eu elïel, et la loi des Douze
Tables qui l’a consacré, reconnaissaient trois ordres de
successihles : les héritiers siens, les agitais, les gentils.
Les héritiers siens, cl tous les héritiers siens, étaient
appelés en premier lieu Ils se recrutaient parmi les
personnes soumises à la puissance du père de famille .
laquelle s’étendait sur les enfants, sur les enfants des
fils, neposet neptis exfilio, sur les petits-enfants, pronepos
cl proneptis, cl enlin sur toute la postérité de mâle
en mâle, el deinceps coekri (lust, de Palria potestate, f. 3i.
Mais il ne suffisait pas d’être sous la puissance du père
de famille pour être héritier sien, il fallait de plus l’être
n un degré immédiat (Gaius, C. Il, § 1KG. — Inst. L. H.
t. xix, | ~2). C’était donc naturellement l’enfant au premier
degré : mais si un enfaiil de premier degré était
enlevé à sa famille, soit par la mort, soit par toute autre
cause libératrice de la puissance paternelle, alors le
pclit-filsou la pelile-lîllc prenait la place de son père,
se trouvait désormais sous la' puissance immédiate de
son aïeul el devenait par conséquent héritier sien. Le
petit-enfant concourait ainsi a\ccses oncles ou tantes,

quoique ceux-ci fussent au premier dogré, et que lui
ne fût qu’au second, /iïquum ent’m esse videturnepQles
ticptcsqûe inpctréntis sut IQCUHI mecedere, disent les Insti »
Iules (L. III, j,i, § G) , pans cette réflexion oiî voit évidemment
|a trace de l’esprit nouveau qui animait le
législateur du temps de Jusluiieu. il est permis de
douter qiie ces motifs d’équité ^découverts après coup
cl après bien des siècles, aient eu uwo grande influence
sur lés rédacteurs de la loi des Douze Tables. Go n’est
pas l’équité qu’il faut chercher dans ces premiers temps
du droit romain , mais .seulement la logique, logique
qui amenait de bons ou de mauvais résultats suivant
que les principes dont elle déduisait les conséquences,
avaient leur fondement dans la nature des choses on
dans un arbitraire né de l’orgueil et de la dcir.iv  ;
E< ces derniers étaient nombreux.

Ainsi, une fois établies la puissance paternelle et la
théorie dés successions telles qu’elles sont dans la loi
des Douze Tables, le droit de représentation en découlait
nécessairement pour les enfants des lils. Mais,'par'
. l’effet de la même logique, la représentation restait
imparfaite, et le bénélî tic s’en étendait pas aux
petits-fils nés de la fille, m aux enfants du fils émancipé,
nés depuis l’émancipation : ce qui est cependant
très-fondé en équité, ce qui n’eut pas manqué d’arriver
si l’équité avait été dans la pensée du législateur
lé fondeulcnl de la représentation, et ce qui arrivera
effectivement quand les préceptes de la justice naturelle
feront sentir leur influence sur les lois.

Les enfants de la fille ', en clTot, el ceux du lils émancipé,
nés après son émancipation , n’étaient plus sous

— 12 -

la puissance de leur aïeul, cl par conséquent manquaient
de la première condition nécessaire pour être
héritiers siens.

Mais de ce que la vocation des enfants des lils à la
succession de leur aïeul, el leur concours avec leurs
oncles ou lanles él.iil une conséquence forcée de l’organisation
de la famille cl.des successions, il ne faut
pas en conclure, ainsi qu’il a été fait, que ce ne fût
pas là véritablement la représentation. Il y a représentation
toules les Ibis que dans une succession une personne,
vient prendre la place d’une aulré cl user de ses
droits ; cl du moment qu’une ou plusieurs personnes
uenncnl. prendre la place d’une autre et user de ses
droits, il est conséquent que ces droits passent Icls
qu’ils sont à ("eux qui eu profitent, sans diminution,
comme aussi sans augmentation. Si donc un père de
famille vient à mourir, laissant des enfanlsel des pelils-cnfauls
ou arrière-pelils-cnf'ants, les descendants
des lils pédécédés no doivent compter que pour leur
père qu’ils représentent. cl. ils no doivent prendre à
eux tous dans la succession que la part qui serait revenue
à celui-ci, pour ensuite se la partager entre eux.
Ainsi, au lieu de faire autant de parts égales qu’il y a
de têtes d’héritiers, on n’en doit faire qu’aillant qu’il y
a eu de fils au premier degré, lesquels sont considérés
comme des souches d’où sont partis de nouveaux rameaux,cl
chaque part esl dévolue dans chaque souche,
soit au chef s’il existé en<' ■ \ soit aux rameaux qu’il
a laissés s’il esl mort avant l’-'uverture do la succession
l’Ortolan, Emilie, hhl. dcshsl., n" ICO'i).

Or. celait bien ainsi que les ••hoses se, passaient dans

- 13 —

la succession romaine telle qu’elle étnil organisée dans
l’ancien droit. Les petits-enfants venaient prendre la
place de leur père sorti de la famille ; et le partage par
souches, qui esl une conséquence naturelle du principe
de la représentation , sans lequel on ne le conçoit pas.
existait, comme nous rapprennent les luslitules, dès
l’antiquité là plus reculée (L. III, l. i, § 10). Conveniens
esse visum esl non in capita. sed in stirpes fteredilalem
dividi(eod. lit. §lv).

Ainsi, bien que le législateur n’ail pas eu spécialement
en vue d’établir cl d’organiser la représentation.,
le résultat n’en a pas été moins acquis ; ou ne peut se
dispenser de la reconnaître et de la constater lorsqu’elle
se présente avec ses caractères distinct ifs: el de ce l’ail
(pic les petils-enlams nés de la fille ou du fils émancipé,
après son émancipation, n’étaient pas appelés,
ou ne peut pas arguer, comme on le fait, « pie la représentation
n’existai pas pour les pctils-enfanls nés du
lils.

Ceux qui soutiennent l’opinion que nous combattons
en arrivent, du reste, à se contredire. Après avoir dit :
la représentation y avail si peu de part, à celle vocation
des petits-enfants, que le pelil-fils né de la fille, qui
n’était pas sien, ne pouvait pas venir à 'a succession ;
ils voient cependant une première trace de la représentation
dans l’édil du préteur, qui accorde la possession
de biens aux enfants émancipés et aux pelils-enfanls
nés depuis l’émancipation , en cas de predécès du
père 1. Mais, pourrait-on leur dire, c’est encore, si peu
I. finyot. IVfttrlnhx. v fltfirèttnlnthn, I" | »ariie. S ••
' ;■■'"■- Wrrs\.
la représenlalioi) , que les enfants dès lilles’ite sont pas
appelés. ' ;:Y'_ ;\ ;;.

Non: ce qujes » vrai, c’est que, dans les ; premiers
temps du droit romain, la représentation était très—
imparfaite ; iiiais de ce qu’elle était imparfaite, oh
ne peut pas dire qu’elle n’existât pas.

On |Veut » il est vrai ; tirer olyêèliou du litre de tonjungçfltiiS,
cmn cmanypqlo libérte)  au Digeste^ Ce titre
tioiis montre que lé prélcuV, pour corriger la rigueur
de la loi des Douze tablés qui faisait/ venir à là succès^
sion de l’aïeul le pelil-llls hériliér sien a la place du
fils énmiïcipé, a voulu qu’ils concourussent ensemble
cl partageassent la succession. Or■■ ; dit-oii, ce concours
n’aurait pas eu lieii si le pelit-fils eût tiré son droit de
là représchiatitm ; le représentant succède toujours à
défaut du représenté, jamais avec lui.

Assurément, mais cette disposition ïié prouve qu’Une
'.chosef c’est qu’un des oa§ pour lesquels là représentalion
avait lieu autrefois pour les pctils-cnfanis a été
supprimé par le fifètèiir. Autrefois. ;■ le fils qui sortait
de la famillepar j’émimçipalion ne pouvait plus ôlrc
héritier, parce que pour être héritier sien il fallait être
sous la puissance du pèi c de famille, et qu’il n’élait
appelé à aucun litre par la loi des Douze Tablés (Inst.
L. lit l t, V, | 9). Ses enfants venaient naturellemciiit
prendre sa place. Mais h » logique abèolue convenait
peu à ces institutions arbilrairès dont se compose la
législaliotii primitive de Itomcv cl qui avaient polir but
non de donner satisfaction aux senfinients ùaturclsi
niais d’établir el de sauvegarder les privilèges d’une
aristocratie jalouse et lyranique. Aussi voyons-nous

— 15 -

des dérogations successives apportées à la législation
primitive, à mesure que les préceptes d’équité naturelle
s’introduisaient dans les moeurs et venaient faire
échec aux lois rigoureuses des patriciens. C’est ainsi
qu’à côté, de l’hérédité étroite des Douze Tables, vinrent
se placer les possessions de biens. Le préteur, dont les
fonctions consistaient à assurer l’exécution de la loi.
élail chargé, en cas de contestation, de faire livrer el
maintenir à l’héritier la possession des biensdu défunt,
eldans le principe, il dut donner exclusivement ta possession
des biens A ceux qui étaient héritiers par la loi ;
mais ensuite, sous l’influence des idées nouvelles, il
imagina de l’accorder à des parents que le droit civil
avait laissés de côté. La possession des biens devint
une espèce de droit héréditaire distinct et A pari, une
sorte de succession dont l’ordre el les conditions
étaient réglés par ledit du préteur. On appelapossmio
unde liberi celle qui fui ainsi accordée aux enfants
sortis de la famille, comme s’ils avaient été sous la
puissance de l’ascendant à l’époque de sa mort, perimtc
ac fi in poteslaic parenlis temporc morlis fuissent (Insl.
L. 111, I, I, |U). Les enfants émancipés étaient de ce
nombre: et, dès lors, il ne pouvait plus évidemment
cire question de représentation pour tes enfants qu’il »
avaient laissés sous la puissance du père de famille.
Mais à côté de l’innovation heureuse se trouvait toujours
le principe de la loi des Douze Tables, qui
n’élail pas p-ur cela abroge, et dont on ne pouvait pas
ne pas tenir compte. Bien que l’émancipé vint à la
succession de sou père, ses enfants n’en continuaient
pas moins à être héritiers siens. Le préteur n’avait plus

— 11} —

le courage d’être conséquent avec la loi ancienne, et il
n’avait pas davantage celui d’être conséquent avec luimême
: de là naissaient des compromis arbitraires el
étranges. Nous eu avons ici un exemple. Le préteur
décida que l’enfant émancipé prendrait la moitié de la
succession, el les pelils-enfanls, héritiers siens,
l’autre moitié. Ce système paraissait fort équitable :
hoc wquhsimum e.sf,.dil Ulpien, u( ncq'ac cmancipalus
solu-s veniat et cwhidal neppUs in polestale manentes ;
nequûnepolcsjurepolestatis objicianlur palri suo (D. 37,
8, I. | I). Kl cet état de choses dura, en effet.
tant que fut en vigueur le système de successions si
peu conforme à la nature, qui devait enfin faire place
à celui qu’établirent les Novellesdcs Justinien.

L’argument que l’on lire du titre deconjungendù mm
eimncipato Hbcris ne prouve donc pa* qu’avant les
modifications apportées par le. droit prétorien, la représentation
n’existât pas pour les enfants du lils émancipé ;
il prouve seulement que, même à l’époque où le
fils émancipe put venir à la succession de son père,
et où il ne pouvait plus être question, par conséquent,
de représentation pour ses enfants, ceux-ci néanmoins,
s’ils étaient nés avanl l’émancipation, conservaient,
par l’effet d’une théorie spéciale, un droit à la succession
de leur aïeul.

,'(7:''^-'

CHAPITRE IL

Diunr rtuVroiuKX KT CONSTITUTIONS I\U'I':IU\I.KS

ANTftlIKl’HKS Al !X NOVKU.KS.

Si Icprincipedela représentation remonte auxorigines
mêmes de la législation romaine, il était d’abord peu
développé, et, ainsi que nous venons de le voir, celte
institution était fort imparfaite, Cela tenait à l’imperfeclion
môme de la loi sur les successions, le progrès
et le développement de l’une élanl liés au progrès el
au développement de l’autre. La représentation , en
effet, ne peut êlrc admise qu’au profit de ceux qui
peuvent être héritiers d’après la loi: à mesure que le
nombre des héritiers présomptifs a été accru, le nombre
de ceux qui pouvaient venir à une succession par
représentation l’a été également. Après s’être appliquée
seulement aux petits-enfants nés des fils,
qui étaient sous la puissance du père « le famille, ce
droit.s’est étendu successivement aux enfants du fils
émancipé, nés depuis l’émancipation, puis aux petitsenfants
par les filles, pour atteindre enfin sous Justinicu
un développement qui ne laisse presque plus rien
à désirer.

Nous disons qu’il s’étendit d’abord aux petits-enfants
nésdu fils émancipé, après l’émancipation, Ces enfants,
en effet, comme leur père, n’étaient point sous’la
puissance do leur aïeul, et par conséquent ne pouvaient
venir à sa succession. Mais nous avons vu que le
': ;;v:',\/ '" ;./.■:.<.- 18  ;— ; V. : "■'./

préteur, naturali aqùilèfe moins (Insf. L. in, T. 1, | 0) ,
donna la possession de biens à Tenfant émancipé
qui concourait ainsi avec .■ ses "frères et soeurs héritiers
siens. Par une conséquence ;italurêllë, ;il tlonnajlés

mêmes droits aux enfants nés.depuis l’émancipation,
en cas de prédécès « le leur père (I). L. xxxvni. T. V.

Quantaux.enfants donnésen àdoptioi) , ouccnxqui,
émancipés, s’élaientdoiinés en adrogalion ; ils n’étaient
pointadmîs,ni par |e^

rien, aux biens de IçUlvpère nàturch si, ;a sa tiiort, ils
étaient encorebilans leurlannllé adoplive(tnst ; L ; lu,
T. 1,110). Il ne peut donc pas êtrequestion de reprêseiïtatibn
poinr leurs descendants, èes^iifants, en effets
difrôrentdés enfants puremeni éhiàneîpés enecquonou*
seutement ils sont sortisdé\à puissanèe et de la famille
de leur père, mais de plus ilsjsont entrés sous la .' piïU- ;.
saïice cl dans la famille d’un tiers sur la succession
duquel ils ont acquis des droits d’hériliers siens, e »
cjompcnsjilion de., eeuSc qu’ils 6) il perdus dans leur
famille naturelle. C*ést cette différence de siluaiïon
qui a motivé la difi'érence ; des dispositions du droit
prétorien à leur égard (Ortolan, Ëxpliti hisf. des Insl.,

S’ils sont émancipés par leur père adoptif, ils perdent
tout droit a sa succession. Ni eux, ni, par conséquent^
leurs enfants, ne reçoivent du prêteur, eohïiùe
les émancipés naturels, la possëssio undelibert, et cela
se conçoit. Comme il « si dit aux Institutés, en effet, les
enfants naturels, parce qu’ils cessent d’être héritiers
siens, né cessent pas pour cela dêire fils, filles, petits-

- 19 —

lils ou petiles-lilles ; les enfants adoplils, au contraire,
une fois émancipés, sont étrangers, parce que leur
titre de lils ou de filles qu’ils ne tiennent (pie de l’adoption
, institution civile, une autre institution civile,
l’émancipation, le leur enlève (L. ni, T. I, § 11).

Maisl’enfaul. émancipé par son père adoptif est admis
aux biens de son père naturel comme si, émancipé par
lui, il n’avait jamais passé dans une famille adoplivc
(lusl. L. in, T. I, § 10) : le principe de la représentation
reprend donc son empire. Mais il faut pour cela que
l’émancipation ait eu lieu du vivant du père naturel.
Si, au contraire , l’enfant n’a été émancipé
qu’après la mort de son père naturel, il n’a pas
plus de droil à la succession de celui-ci qu’un descendant
qui aurait été conçu cl qui sérail né après
la mort du défunt. Il ne devait pas dépendre, du reste,
« le la volonté du père adoptif. en émancipant après la
mort du père naturel, de changer l’ordre de la succession
de ce dernier flnst. L. m, T. I, § 10).

Mais de ces diverses considérations, il résultait une
situation fâcheuse ; m les enfants qui, après avoir
perdu tout droit à l’hérédité de leur père adoptif, se
voyaient également repoussés de la succession de leur
père naturel.Une Constitution de Justinien, dalée de l’an
o30, vint porter remède à cel inconvénient. D’après
celle Constitution, bien que l’enfant ail un droit de sueec« sion,
mais seulement de succession ab intestat, sur.
les biens dé son père adoptif, il n’est cependant pas
sous la puissance de celui-ci, el il reste dans la
famille de sou père naturel où il conserve lous ses
droits, que ses enfants peuvent exercer en cas de

- -20 -

prédécès (lust. L. I, T. NI, | 2 : C. L, VIII. T. 48,
Consl. 10). Mais ceci n’a lieu qu’autant que l’enfant esl
donné en adoption à une personne autre qu’un ascendant.
Si le père adoptif est un ascendant, en effet,
comme il est déjà uni à l’adopté par les liens du sang,
on n’a pas à craindre qu’il l’émancipé sans motif et le
dépouille de son hérédité (C. eod. lit. L. 10).

L ; droit prétorien, parles décisions que nous venons
de voir, avait ndouei la rigueur du droiteivilàl’égarddes
enfants émancipés el de ceux donnés en adoption : mais
il n’avait rien fait pour les descendants des filles. Ce fut
une Constitution des empereurs Valeulinicu, Théodose
et Arcadius, qui. en 389, étendit jusqu’à eux le bénéfice
de la représentai ion. D’après le droit civil, les enfants
et descendants des filles ne pouvaient pas venir à
la succession de leur aïeul, el d’après le droit prétorien
ils ne pouvaient venir qu’en dernier lieu, en qualité de
cognais. Les empereurs, disent les Jnstitules. ne souffrirent
pas qu’une telle violation du droil naturel restai
sans correction convenable, et puisque le titre de
pelils-enfanlsou arrière-petits-enfanls s’applique aux
descendants par les femmes comme aux descendants
par les hommes, ils leur attribuèrent le même degré et
le même ordre de succession (lnsl. L. 111, T. I, | Iti).
Ils pouvaient donc représenter leur mère cl prendre
dans la succession la part qu’elle y aurait prise ellemême.Mais
les traditions de l’ancien droit étaient encore
trop fortes pour que le législateur criil devoir
rompre entièrement avec elles ; cl, tout en accordant
le bénéfice- de la représentation aux descendants des
filles, il pensa que leur-part devait subir quelque

 ;■:■ ;:. ;. V:'--- ;, ',-- 21-: —'>;■■■■■■ ;'■■'."-: ■■■■ ;■

diminution, afin , disent leslnslitut.es, de laisser
quelque chose de plus à ceux qui ont en leur faveur
non-séUlcment le suffrage de la nature, mais encore
celui de l’ancien droit (L. III, T. I, § 18).:.lin conséquence,
lorsque les petits-enfants nés d’une fille se
trouvaient cii concours avec des enfants du premier
degré, ils prenaient un tiers de moins que ieur portion
virile ; et s’ils se trouvaient les seuls héritiers cnligiie
directe, ils étaient tenus d’abandonner un quart de la
succession aux àgnàts collatéraux flnsl ; L. Ill, T. 1,
\S.+ Cod. Theod. U V, T, I, c. î).

Jnslinien ordonna que tant (|u il survivrait des pelilsenfaiits
issUs d’une tille ou d’uUc’p.clitç-fiHe, les àgnats
n’auraient à réclamer aucune part de la succession,
les parents de la ligne collatérale ne devant pas
être préférés aux descendants directs (C. L. VI,
T. LV, c, li-^lnst. Lvtll, T. I, § IC)  : mais s’il abrogea
: cette seconde restriction, il laissa subsister la première
dans son Code(eod. lit., c. 0).

Ainsi, jusque-là , le droit de représentation était
iinpàrfait pour la ligne directe. De plus, on n’en trouvé'
pas de trace pour la ligne collatérale. Le droit civil
n’appelait à une 'succession’.les’ collatéraux "môme les
plus proches qu’aulanl qu’ils étaienl unis an défunt
parTagnalion, lien civil dont l’origine élail la puissance
paternelle ; et parmi les collatéraux qu’il appelait
ainsi, le plus proche excluait.toujours les "plus éloignés ;
adagnaiuinproMtmtm perlinel herédiias(Inst. 3,2, pr.) >
le frère venait à l’exclusion du neveu (eod. lit., § 8). Le
préteur, qui classa parmi les héritiers siens des personnes
qui, en réalité, ne jouissaient pas de celle qua*'
. ••.■" . .'•■■• ■'■ i ■
v/ ;>"V ;/-\>/'/ ::'.•-- 22 — :■'"'.'/:"■''■' ; ;■-■.■"■ ;:

U t, n’introduisit .aucun parentnu nombre des agnals.Lès
collatéraux qui n’éfaien t pas sous |a puisançe du père de.
famillo.lcscniançipés, lesadoptés, lesulérins, leursdcscendftnts
paï cousôqùcnf, et les descendants des soeurs
mènie éorisàngUhios, ne pouvaient Venir à la siiccession
de leur frère bu soeUr V de leur oncle ou tanfc qu’en
troisièind Ordres eiiquaHfé: de cognais, On peut donner
pour raison de ces dispositions dir
l’ordre des signais étant à ses yeux piiireihtînL civil et
contraire ati lien de là nature ; il n’avait pas voulu
Tàiiniohtcr ; mais qu’il conservait àuconiraïre loiiles
les causes qui lé uu&ucnl déchoir^ afin d’appeler iminédiatemchf
à sa place son ordre dés agirais, daiis
lequel il n’avait égard qu’aux liens cl aux degrés de là
|) àrènlê naturelle (Orfolaii, Expiic. hish dés InsLi

Quoi qu’il en soit, les collatéraux que nous venons
d’énumèrerj, maigre tuile la faveur qu’ils inspirent,
restèrent sous la rigueur du droit civil, qui fut môme
augmehtee pour les finîmes/: alors mènm qu’elles
élalenl sous la puissance, et par conséquent agriàtos,
elles ne pouvaient venir à la succession d’un eoUatérhl
qu’en qualité de sieurs consanguines (înst. 3, 2, § 3).

Il faut aller jusqu’à rémpereur Anastàsc pour trouver
inic preniiôre hiodification à cet état de choses. Cet
cmpèrèur^èn 498 ; par une Constitution qui est l’appelée
au Code dé JUslinicn(o ;30,i) clàuxInslitules(3. 8|J) ,
appela à la succession fraternelle les frères ;i et soeurs
émancipés, eu concours avec les frères et soeurs agiiats,
cùnïme si l’émancipation ne lès avait pas fait sortir de
là famille ; àvèë une certaine diminution toutefois.

diniin.u.liou qui est confirmée par les Institut es
(3, 8 § I). D’après Théopluie, elle était telle que le
frère agnat devait avoir lé double du frère émancipé.
Mais elle fut supprihièë par une COnslilutiOn postérieure
(Cod, 0, 58, dekgil. hercd,. I.H ;■§ I).

Juslinicn apporta bien d’aiilres adoucissements au
sort (les collatéraux que le droit civil repoussait d’une
manière absolue et que le préteur lui-même n’admettàif
qu’en troisième ôrdi ;e.

D’abordVpàr mie Coïislitulioii de n28,i| appela les
frères cl soeurs utérins à la succession fraternelle,
coinnie s’ils étaient agnats, en concours avec les frères
ci soeurs consanguins (Cod. <» » 86, ad senatus-consull.
tertuUiaiiumtï).

Nous avons déjà vu qu’à partir de 630 (Cod. 8, 88,
de adoplionibus > 10) ) les enfants donnés en adoption
éonscrvôrcnt leurs droits de famille, et par conséquent
leurs droits sur la succession fraternelle.

Par une Constitution de 832, il appela à la succession
dé leur onclo'ou taillé les enfants des soeurs consanguines,
également ceux des frères et soeurs utérins-,
mais seulement les enfants au premier degré, et non
dcinccpspcrsonoeuna cum hisadjitra avuricnli perveniant
(Cod. G^m.délcgiLftered. ;\i, §1.—Inst. 3, 2,§4).

Kl enfin, en834. il accorda les mêmes droits aux
enfants également au ■premier-degré, des frères ou
soeurs émancipés (Cod. cod. lit. G* 18, 18).
"t Mais au milieu de ces modifications successives, soit
que Icè collatéraux no Vinssent qu’en troisième ordre,
comme cognats, a défaut d’agiiats, soit qu’ils vinssent
en second ordre comme àgnals 'ou mis au rang des
,. ;;.:.—24 ;-■..■■.'.:,.,',: ;,.,.,■:.,. ^
agnats, toujours le principe de l’ancien droit était
conservé : les neveux cl nièces du défunt étaient exclus
par. les frères et soeurs ; et ciilrè neveux et nièces, le
partage se faisait uon par ; souches, mais par tètes,
parce qu’ils Vchàient de "leur propre chef, nullement
par représentation de leur pèic bu de leur mère
(Ulpien> J ?^. 20, Wyt"/^ tïîfc| ;: ;'â 'i{â "^ ^:t ^ : ci : l.ii vtl ï: "I à>v ;
 ; G'eU seulement en 844 ; que Justinien se décida enfin"
à rompre cômpiéieméUlàyec ;le passé, et A établir un
système desuccession fondé sur dès bases ciilièrcment
difTércnfes. Scs.Kovclles introduisirenb A l’égard de la
ligne directe connue à l’égard dela ligne collatérale, un
nouvel ordf'e de succession, daiiâ lequel le droit de
réprêsenlalion, créé' pour celle-ci et perfectionné pour
celle-là, produit dés efïtits Irès-iinpOrtanis.

CÏIAPITBK III.
NOVKÙKS 118 Kî 127.
Voici en peu de mots les principes de celte loi nouvellefondée
principalement sûr l’ordre de là nalurèel
sur lés affections présumées du défunt, cl qui a servi
dé base ail f ysiènic adopté par lé Codé Napoléon. ;

Supprimant l’ancienne différence entre les agnats el
lesçoijhnls,^Novelléll8 ne récohiiàîlqti'uné seule
espèce de parenté, la pareuté naturelle, tous les héi-ïtiers
ab intestat sont fanges en trois ordres : les ; descendants,
les ascendants et les coHalérùux (Pra/.).

Chacun dé ces Ordres est exclusif des deux autres:

- 28 —

les descendants d’abord, les ascendants ensuite, et
enfin les collatéraux. Dans chaque ordre, l’héritier le
plus proche exclut le plus éloigné ; s’il y a plusieurs
héritiers au degré le plus proche, ils concourent
ensemble, et entre plusieurs héritiers appelés, le partage
se fait par tètes (Ch. i, u cl m).

Tels sont les principes généraux : mais il y a plusieurs
exceptions.

Ainsi certains collatéraux , les frères cl soeurs germains,
ex codent paire cl ex cadem maire nali, sonl admis
à concourir avec les ascendants. De plus, ils excluent les
frères cl soeurs consanguins ou utérins qui soûl cependant
, comme eux, au deuxième degré (Ch. H cl m)  :
c’est là ce qu’on appelle le privilège du double lien ,
innovation importante. Dans l’ancien droit, on ne dislinguailpas
lcsconsanguins des germains : les uns et les
autres, confondus sous le nom de consanguins et rangés
parmi les agnats, étaient opposés aux utérins, qui se
trouvaient parmi les cognais. Peu importait, en effet,
que des frères eussent la même mère ou des mères
différentes, pourvu qu’ils eussent le môme père : le
père était lout, la mère rien.

Une autre exceplion résulte du principe de la représentation,
qui déroge aux règles de la proximité du
degré et du partage par tôles.

La représentation a lieu à l’infini pour les descenl’inls.
S’il y a, dit le ch. i de la Novellc, des fils, filles
ou autres descendants d’un enfant prédécédé, ils
prendront dans la succession de l’ascendant la place
que leur autour occuperait s’il était vivant ; ils succéderont
à leur aïeul concurremment avec les fils ou filles

-20de

celui-ci, et le partage se fera par souche. Les enfants
des filles ne seront plus soumis, comme auparavant, à
la réduction du tiers. Après avoir dit, en effet, que les
descendants doivent prendre la part.qu’aurait obtenue
l’enfant dont ils descendent, tantam accipianl partent
quantum eorum parais si viveret habttisset, le texte
ajoute un peu plus loin, en répétant, du reste, les premiers
mois du chapitre : Il ne (loi) y avoir aucune différence
entre les descendants par les hommes et les descendants
par les femmes ; nulla inlroducendadiffercnlia
sen exmasculorum scruseu ex feminarnm proie descendant.
Dans le cas môme où tous les enfants au premier
degré sont morts et qu’il ne reste plus que des petilsenfanls,
ceux-ci n’en vicnnent’pas moins par représentation
à l’effet de partager par souche el non par tête :
si ex duobus fïliis nepotes neptesve exslant, disent en effet
les Institules, ex altero wius forte aut duo, ex altero 1res
nul quatuor, ad umtm nul duos dimidia pars perlinet, ad
1res tel quatuor altéra dimidia (L. III, lit, i, % G in fine)  ;
et encore : ttl quemadmodum inler ftlios el nepotes ex
filio anliquilas slalttil noncapila sed in stirpes dh'idi hoereditalcm
, simililer nos inler ftlios et nepotes ex filia dislribxtlionew
ficri jubemns, vel inler omnes nepotes et neptes cl
alias deinceps personas (eod. lit. % 10) , La loi 2 au Code ,
de suis et legitimis (iberis (VI, 28) , n’est pas moins explicite
 ; nepoles ex diversis filiis varii numeri avo succedentes
ab inteslalo non pro virilibus portionibûs sed exstirpibus
sttccedunl. Kl nous ne voyons rien, dans la Novellc
M8,qui vienne contredire ces textes ; loulau contraire,
ses dispositions sont très-générales et embrassent tous
les cas, celui où des pclils-enfants de souches diffé-

— 27 -

renies viennent seuls, comme celui uû ils sont en concours
avec des oncles ou Innies : siquem dcscendcntium
ftlios rclinqucntem mori contigerit, illixts ftlios axit filias,
aut alios descendentes in proprii parentis locttm succedere,,,
lanlam de luereditate morientis accipienles partem, qxtanticumquesint,
quantum eorum parenssi vivent habuissel ;
quam successionem in slirpes vocavitantiquitas (ch, i).

Toutefois, nous verrons plus loin que, malgré ces
preuves nombreuses et décisives, la question n’a pas
laissé que d’ôlre controversée.

Quant aux ascendants, il n’y a point de représentation
à leur égard : le père exclut l’aïeul, celui-ci le
bisaïeul el ainsi de suite ; et’cela est juste. Il serait
contre, l’ordre de la nature, dit Ricard, qu’un ascendant
représentât son inférieur (Traité de la représ., ch. VIII,
§ 01). Cependant, nous voyons, au ch. n de la Novellc,
que, dans certains cas, les ascendants partagent par
souche. Mais s’il est vrai de dire (pi'il y a bien là, quant
au résultat, une sorte de représentation, ce n’est en
réalité, comme le dit Lebrun (Traité des sxtcc.,.L, III,
ch. v, sect. il, u° 0) , qu’une fausse représentation, puisque
des deux effets ordinaires de celle institution, le
premier d’empêcher l’exclusion par le plus proche en
degré, le second de produire le partage, par souche, il esl
certain qu’ellen’en produit qu’un.le partage par souche,
et qu’il lui manque le principal, le concours du parent
plus éloigné avec le plus proche en degré. Le partage
par souche pour les ascendants est, en effel, limité au
cas où ils se trouvent tous au môme degré : Siettxndem
kabeant gradum, ex aquo inler eos haredilas dividalur ; ut
medietatem, qttidem accipianl omnes a paire aseexidentes

— 28 —
qxwniicunique fncrint, mcdietalem vero reliqxtam a maire
ascendenles, quantoscumque eos inreniri conligeril.

Il est difllcilo d’expliquer celte disposition qui, suivant
l’expression de iixx^xxè (Traite de la représ., p. 108) ,
est exceptionnelle et irrégulière dans le système des
Novellcs. Kl si l’on dit que les ascendants qui se trouvent
en égal degré doivent partager par moitié, parce
qu’une ligne esl aussi importante (pic l’autre et n’a
pas plus de droits qu’elle (Lebrun, loc, cit., § 7) , on
arrive forcement à celle conséquence que, dans tous les
cas, (pie les ascendants soient au même degré ou à des
degrés inégaux, la succession doit se partager.également
enlre les deux lignes. Kl ce n’est que dans chaque ligne
que (c plus proche doit exclure le plus éloigné, ainsi
que cela esl pratiqué, du reste, dans le droit français.

Le chapitre ni de la Novellc 118 introduit la représentation
en ligne collatérale ; « mais , dit Lebrun (III, v.
sect. 3, ii° 1) , pour les bornes que Justinicn a données à
ce nouveau genre de représentation , il n’y a rien de
bien certain » ; et à côté de quelques règles claires el
précises, on rencontre bien des obscurités.

De l’examen du texte, il résulte (pie là représentation
en ligne collatérale, loin d’avoir comme en ligne directe
descendante, une étendue indéfinie, est reslreinle, au
conlraire, aux enfants au premier degri .les frères el
soeurs. Aucun autre collatéral ne peut en bénéficier,
pas même le petit-neveu ; les termes de la Novellc ne
souffrent pas la moindre extension : llujtts modi vero
privilcgixnn in hoc ordinc cognationis solis proebcmus fratrum
mascxiloriim cl fctninarttm fUiis aut ftliabus, ni in
sitorum parcntnm jura succédant ; nnlli cnimalii omnino
.■ ;>;'- :■■ ;;':.: -'2o"v ■.-■■'■.■.jirsonnm ex hoc ordinevcnienli hoc jus iargimxtr'(cl », ni,
pr.) ,, ;;Si vero ncqûe f) aires ncque ftlios fralrumdefunclus
reliquçrit, deinceps a lalereçogitalps ad ii0cditatemvoca:mm secunduni uniuscujusqxie gradin proerogaiivam doc.

Mais, même dans cette limite, elle n’est admise sans
controverse que pour certains cas déterminés.

Kl d’abord, pour faire succéder les neveux et nièces
en concours avec les frères ou soeurs du de çiijus : si
dèfxtnclo paires fuerint, et alteriUs fratrisaxtt sororis pnentorluontm\
ftlii, vocabuntur ad hçcrédUalcm isli ciim de
pâtre et maire thiis inasçulis elfeminis (ch, pi, pr.)  ; et le
partage se fera par souche •, quanticumque. ftierfnl, ,/aiW
tant ex hoerçditale percipient portioncm quantam eorum
parertsfnlnriisessel ampère si supcrslesessel, .

Kl nou-seulcmént les nèVeux et nièces viendront en
concours avec leurs oncles bu jantes, mais encore, dans
certains cas ; ils les excluront, bien qu’ils no soient
qu’au troisième degré. Nous ayons, vu, en effet, que le
frère ou la souir germain succédait à l’exclusion des
frères consanguins ou utérins. Or, tes enfants '.-y par
l’eflet de la représentation ; enlrenl nu Ijcu et place
de leur père ounière, cl exercent dans la succession
dû définît les inouïesdroit s que leur père bu mère
auràil exercés, La Novejle même contient sur ce point
une disposïtiou spéciale^ bien qUO çe|a ne fut guère
nécessaire : [Si forte praMorlmis fratér cujxts filii vivunt,
pèr.ulrxtmqtté parentenï JWIC defwxcloe persqncc, ) unge~
bttluïysypcrslilkaulem fralres per pdtrem solum forsan
aut niatreni ci jungçbanlur, prieponànlur islius ftlii propriis
thijs, l>'cet Hi tertio sint gradn (sivéa paire site a

- 30 -
maire sint thii, et sive mascuL sive. feminec) sicul connu
parens pmponerctur siviveret (ch, m).

Par la mémo raison, si le frère survivant est germain
, les neveux ou nièces nés d’un frère consanguin
ou utérin prédécédé seront exclus par leur oncle qui
aurait exclu leur père s’il eût vécu.

Mais les frères ou soeurs germains n’avaient pas
seulement le privilège d’exclure les frères consanguins
oxi utérins ; ils avaient aussi celui de venir à la succession
en concours avec les ascendants, par excepl ion
à la règle, établie' pour la vocation des différents
ordres d’héritiers. Toutefois, par une anomalie bizarre,
la Novellc 118 n’accordait aux enfants des frères ou
soeurs germains le droit de représenter leur père ou
leur mère q .'anlant qu’ils se irouvaienl en concours
avec des oncles ou tantes seulement, Si le défunt
laissait des ascendants, des frères ou' soeurs germains
el des neveux ou nièces nés de frères ou soeurs ger-'
mains prédécédés, la succession se partageait entre
les ascendants et les frères on soeurs germains, à
l’exclusion des neveux ou nièces (ch. ni).

Mais Juslinien nous apprend lui-même, dans la
préface dn la Novelle I27, qu’il ne craignait, pas de
corriger ses propres lois foules les fois que l’intérêt
de ses sujets le demandait.

Par celle Novelle, il décida que les enfants des
frères ou soeurs germains obtiendraient désormais,
dans lous les cas , la part qu’aurait obtenue leur père,
s’il eût vécu ; el qu’ils auraient le môme rang, soit
qu’ils fussent eu concours avec des frères ou soeurs
du défunt. soit qu’ils vinssent en môme temps avec

des frèreà ou soeurs et des àseeudauls : ordinem.',
quando cuni solt’s i'dcahtur fratribtts, eitmdeiii cos hal/cre
jubcmus, et quando çxtm frctlribus vocàntur aliquiascendènlium
ad fioerçditatemQiox, 127, ch, i) ,

SèuicmeutVla .correction est incomplète, La NoyèHè
127, qui permet’aux neveux cl nièces de concourir
avec les frères ou soelirs germains, alors même qu’avec

cciix-ci il y a des (isceudaiits, no |) rôvo'| P« s 1° ei"s
où le défunt n’a laissé ni frères ni soeurs gèrmams,
mais seulement des ascendants et des neveux bu
nièces liés de frères ou ..soeurs germains prédéçédés.
Les neveux où niècesi doivent-ils prendre, comme
dans lo premier cas, la pari qu’aurait eue leur père
oxx leur mère ? Cela semble assez juste et naturel,
Cette ; manière de voir n’a pourtant pas été adoptée
par lous les jurisconsulfes. Cujas et Borchollen ont
soutenu q^ùc les ^ascendants étant plus proches que
les neveux, du moment qu’il n’y avait pas de texte
qui aulorisàl formellement ceux-ci à concourir avec
ceux-là, dans l’hypothèse dont il s’agil, la proximité
devait l’emporter. D’après Ruthcrusius et Someren ,
au contraire, les neveux doivent être admis en concours
avec les ascendants ; el Guyné parait embrasser
leur opinion. « Il semble », dit-il, « que li Nov. 127
avant, accordé aux neveux la concurrence avec leurs
oncles pour venir à la succession avec les ascendants ,
il n’y a pas de raison pertinente pour les en exclure ,
lorsque leurs oncles ou tantes sont décédés (Traite
de la représ.). »

Oui, il n’y a pas de raison pour les en exclure, et
ils doivent prendre la part qui serait revenue à leur

- 32 -

père ou mère ; mais quelle sera celte part ? Jnsfiuien
nes’enexpliquoquepour une seule hypothèse. Lorsque,
dit le ch, H de la Nov, 118, des ascendants se trouveront
en concours avec des frères ou soeurs germains, et
nous devons ajouter avec la Nov. 127 : ou avec des
descendants do frères ou soeurs germains, si ces ascendants
sont le père cl la mère du défunt, la succession
se partagera entre eux de façon quo chacun
des frères, soeurs, père et mère ait une portion
égale. Mais il n’est pas parlé du cas où les ascendants
sont autres que le père et la mère du défunt. Que
décider, par exemple, si le de cujus a laissé un frère
germain ou des descendants de ce frère germain , son
aïeul paternel, cl ses aïeul et aïeule maternels ? La
succession se diviscra-t-ellc parlote, de sorte quo les
quatre héritiers aient chacun un quart ; ou bien,
décidant que le frère doit avoir autant que chaque
ligne d’ascendants, lui donncra-l-on un tiers de la
succession, à l’aïeul paternel un autre tiers, et le
troisième aux aïeuls maternels qui se le partageront
entre eux ? Le partage par. lôte parait plus conforme à
la lettre de la Novellc,

La représentation doit être également admise pour
faire succéder les neveux ou nièces à l’exclusion des
oncles ou tantes du défunt : car, bien qu’ils soient,
tous en réalité au môme degré, au troisième, les
neveux et nièces, en prenant la place de leur père ou
mère, se trou\enl plus rapprochés d’un degré, et doivent,
par conséquent, exclure tous les collatéraux qui
n’onl pas, comme eux, le bénéfice de la représentation.

Cela parait bien résulter du texte môme de la
--^'■33'—"" ■■•.■:■../,
Novelle'■'. ; Quandoquidetn igitxtr frafris et sororis ftliis
taie privilçgiiwi d&limus, ut in propriçrum parenlitm
sitçcedentés locum, soli in tertio constiluti grctdxi çxtm
iis qxiïinséçyndo gradu, sunt > ad hter éditaient voccntur,
Hlxtà paliim est quia IhUs dçfnncli masculiset feminis,
sive a paire sive a maire ; prcéponttnlur, si etiam Uli ler~
liùmwghationhsinxiliter obtincant gradum (ch. m, pr,).

Cette disposition est assez claire, en effet, et l’Authentique
Post fràlrn *, qui en a olé extraite , eu représciite
le sens d’une manière qui l’éclaircit encore
davantage.-'•■ ; Pàst fratres ex uïroqué parente et eorum
ftlios admilhtnt »r ex uno lateré fratres sororcsve, cum
quitus et ftlii eorùm, si qui ex cisjafn decessérint.
Jfi autéé çttni pares sint defiinç(i fràtribus^ proeferuntuf•
procul <iubip ejustlern defitficti patruis et aliis
similibitsj et inhis sïic^ssionibus oinninocessât sèxns
élàgnatïonisraiio(fà&/ii[ïi,delegil. fiéred. 3).

Ludoyicus Uonianus est ; suivant Guynôy le piemièr
qui ait élevé des difficultés sur ces textes, Ce
jurisconsulte prétend que là préférence accordée aux
'neveux sur les oncles n’a lien que lorsque le défunt
a laissé dés frères et des nOyeUx^ Dans ce ; cas, dil-il,
les neveux venant à la succession avec les frères,

1. On 'désigna, soîis le nom à*Authentiques les résumés quo l’école
italienne des glossutturï, au xi\\ siècle, fil des Noyclles, pour en faciliter
l’usage, et qu’elle intercala dans le Code, et même dans lés jnsti:
lûtes, soùs les disposition* ! que ces Novèiles avaient eu pour objet de
 ; modifier ou d’abolir.^ : : : - / ; ; '>< -.:. ■. ?; '■■

 ;Çes résumés furent appelésMthviHçté, parce qu’ils furent faits suites
Nivelles dont la collection avait reçu des glossateursle nom do
vçôrpu$ àuittmtic« m, paf opposition à l’e^i7om« A'oi'îf(qr« m.

- 34 -

excluent les oncles du défunt, parce quo la représentation,
qui les fait concourir avec les frères, les place
au second degré. Guy Coquille, sur la Coutume de
Nivernais, répète à peu près la même chose ; el Lebrun
a adopté aussi ce sentiment : il ne nie pas que,
dans l’Authentique Postfratres, l’oncle no soit expressément
exclu par le neveu ; mais pour lui, la question
est précisément de savoir si Irnérius, qui a tiré l’Authentique
de la Nov. 118, est bien entré dans le
sens de celte Novellc, auquel il faul surtout s’attacher.
Or de l’examen du texte il ressort, dit-il, que les
neveux ne peuvent être préférés à leurs grands-oncles
(pie si, par l’effet du concours-avec leurs oncles, ils
avancent d’un degré ; mais si le défunt n’a laissé que
des oncles et des neveux, puisque ceux-ci ne sont
pas plus éloignés que ceux-là, ils n’ont pas besoin,
pour venir à la succession, du secours do la représentation
 ; ils restent donc à leur degré, et le partage doit
se faire par tète (L. III, ch. v, seel. m, n°6).

Il est facile de voir que l’opinion de ces trois auteurs
n’est guère fondée, Et d’abord, bien qu’on ne puisse
pas tirer un argument très-concluant des Authentiques
des glossateurs, parce qu’elles n’ont de valeur que
celle qu’elles puisent dans les Novèiles dont on ne peut,
par conséquent, les séparer, la manière dont est rédigée
l’Authentique Post fratres ne laisse pas de former une
induction considérable ; et il ne suffît pas pour la détruire
d’avancer qu’Irnérius n’a pas bien pénétré le
sens de la Novelle 118 ; il faudrait prouver clairement
que la disposition de la Novellc h cet endroit doit ôlrc
indubitablement entendue d’une autre façon. Or, c’est

— 3S~

ce que »e tait pas bchrun, qui se contentedo jeter sur
le texte quelque légère obscurité,

Jusque-là, il y a lotit lieu de croire, au eoutrairiv,
.-■'que lé sens donné a la Novellc par les glossafours est
bien le véritable, qu’ils avaieni d’autant plus facilement
conservé que là législation de Justinien n’avait (Ws
cessé d’ôlro en vigueur en Italie, ainsi que l’attestent
divers iuonunjonls législatifs promulgues dans colle
contrée, du sixième siècle au douzième.
j De plus, bien que l’interprétation de HOinànus* de
Coquille et de Lebrun puisse à la rigueur s’adapter aux
termes de |a'Novelle, elle poche néanmoins dans la parlie
là plus ëssentielleySi on la concevait de cotte maiiiéi'o,
etieffet, la "disposition, doJuslinieiv sérail superflue.
Ces auteurs prétendent que les oncles ne sont
exclus par les lié yeux qu’autant que ceux-ci vieniient
a |a succession avec des frères bu soeurs du défunt.
Mais dans ce cas, alors môme que la Novellc n’y aurait
point pourvu^l’exclusion des oncles du défunt n’en
serait pas moins certaine ; ils seraient repoussés par
les "frères ou soeurs, qui Viçadràiënt de leur chef à un
degré plus rapproche qUe le leur. Or, on ne peut pas
l’àisonrtahléiuènt supposerque Justinieh ait voulu insérer
diànssa^vèlle une disposition superflue.
'..■::■ Et que l’en ne dise pas, comme l’a avancé Guy
Coquille, que |è ; texte latin ;qui habituellement est le
seul invoqué, n’est pas |a reproduction fidèle du texte
j grec ^ear ilcst facile do se convaincre du ebnfraire par
la ;coriipàraisoX des ■ deiix textes \(Y, nolam moni \o
rMaittâlejù^ de Jl. Pellàt)  : comparaison,

dii1 Veslçsr qui n étés faite, dès 1660, p^^

— 311 -

dans un 7V<u'té d’entre le neveu et Nncle sur la succession
des propres, où cel auteur prouve par la discussion
exacte du texte grec et parla conférence des différentes
éditions qui en ont été faites, que le sens do la Novelle
est fidèlement el littéralement rendu dans la version
latine,

Telle était, du reste, l’opinion de la plupart des anciens
interprètes et des plus savants jurisconsultes.
Ainsi Bariole, en expliquant le texte dont il s’agit, dit
ceci : Ilic expresse habes quod qxtando nulli supersunt puIrai
qui sint fratres dcfxtncti, tune ftlii fratrem succédant in
locum palrum suorum, el proefcruntur palrnis defuncli qui.
sxtnt in tertio gradu,

Cujas lient |c môme langage en ses Commentaires
sur lo Code, au titre de legilimis heredibus : Notandum
etiam eslalia in re ftlios reproesentare patres sxtos, nimirum
ttl excludanl palruos magnos, id esl, palruos palris stti vel
avunculos, licel sint in tertio gradu,

Tel fut aussi l’avis de Dumoulin. La Coutume de,
Laon disait : En ligne collatérale, la représentation a lieu
jusqxt’auv enfants des frères et soeurs inclusivement, suivant
la raison écrite. Ces derniers mots suivant la raison écrite
ont donné lieu, dit Lebrun (loc.cit., n° 5) , à une note
do Dumoulin ainsi conçue : « Et parlant les neveux
collatéraux du défunt ex fralre vel sororc germanis,
excluent les oncles et les tantes du défunt ; nonobstant
qu’ils soient in pari gradu. »

Enfin, l’usage des pays où le droit romain était en
vigueur confirme encore celle opinion : « Dans les pays
de droit écrit, dit le président Espiard en ses Observations
sur Ubnm (loc.cit., $ 12) , le neveu est préféré, à

l’oncle dans la succession du défunt,…. Quoique dans
ces pays la maxime passe pour certaine, ht question
n’en a pas moins été débattue doyant le parlement de
Toulouse, mais elle fut décidée ou faveur du neveu
eonlro l’oncle, On trouve dans le tlèperioire de Guyol
beaucoup d’autres arrêts rendus dans lo même sens
(V9/ ?^me« /.,l’,eparl., |2). r

Ce n’apasétôuncquestion moins débattue que celle
do savoir si le droit pour les neveux ou niècesde venir
par représentation n’était pas borné au cas où il leur
était nécessaire pour succéder.'soil seuls, soit eu concours
avec d’autres, de montera un degré plus proche
que le leur ; si, par conséquent, lorsque les neveux et
nièces se trouvaient seuls, en égal degré, lo partage lié
devait pas alors se faire par tête, encore bien qu’ils
fussent issus, eu nonibre différent-, de plusieurs frères
ou soeurs du decujus. a Ce fui là, dit Guyné (p. 169) ,
une question fameuse entre Azon et Accurse  ».'

AzpU disait qu’il n’y avait pas lieu, daiis ce cas si à
-'représentation’, etqïio par conséquent le partage devait
se ; fa ire par tôle ; Accurse, son élève, s’était séparé sur
ce point do la doctrine du maître cl soulenaiiqu’alors
môme que la représentation était inutile pour venir à
la succession, elle n’en devait pas moins être admise
non seulement en ligne directe, mais, aussi en ligne
collatérale, à l’effet d’amener le partage par souche.

L’opinion d’Açcurse eut d’illustres défenseurs : Balde,

un autre disciple d’Azpii,Bariolé, Leçon te, sur l’au>:

IhenljqUo cessante (Cod, G, 58, de legil, hered., {) , et

Duhioujin lu|-mônïe, siir l’art. 3 du titre 12 de la CouVI

unie d’Auvergne, l’ont reproduite et adoptée. Mais elle
■'.V, ''''■>"- ':■'■. ;./',: ':"..'■" ■■:'■" ; ■■'■'r /-v ■ :' :': : ;'-':■'■'3'-'''■■■."'.Vv■'{■■■■. ' ;'v  ;..•''■ — -^'- .■ -■"r-/' ■■.■• ;■■•■  ;-: >'-:

fut ensuite entièrement abandonnée. « Cette question
né reçoit plus île difficulté en France, dit Ilicard, et ce
serait proposer un paradoxe que do soulenirl’opinion
d’Açcurse » (Traitéde la Représent,, ch, vu, n° »2).

Ou en revint donc à l’opinion d’Azon. Elle fut admise
unanimeinent pnr les auteurs et par la jurisprudence
qui la consacra môme par un arrêt de règlement,
en l’année 1526, p'çst celle qu’enseignent Lebrun et
Polluer (Pothicr, Traité des suce, ch. u, sect. III, art.
I, | 1, — Lebrun, L. III, ch, v, sect. Il, n » 25et L. 1
ch. vi, sect. IV, n° 2).

Les textes sur lesquels elle s’appuie, en effet, sont
formels ; hwredilas proximo adgnato, itl est, ci quem
nemo antecedit. deferlur : et, si plttres sint ejxtsdem
gradus, omnibus in capila scilicet ; ulputa duos fratres
habui, vel duos palruos ; untts ex his unum ftlium , alius
duos reliquit : hareditas mea in 1res parles dividetur…
dit la L, 2, | 2, D„ de suis et legil. hered. (xxxvm, 16).

Do celle disposition el du § 4 aux Institules, de
legit. agnat. suce., il résulte qu’en succession collatérale,
l’hérédité ne se partage pas par souche, mais
par tôle. Le droit nouveau introduit par les Novèiles
déroge, il est vrai, à ce principe ; mais précisément
, parce que c’est une dérogation, on ne peut pas étendre
au delà des hypothèses qu’elle a prévues le droit pour
les neveux de venir par représentation ; el, nous
l’avons vu, ce droit ne leur est accordé que dans trois
cas : premièrement, pour les faire venir à la succession,
en concours avec leurs oncles ou tantes, ou
môme à l’exclusion de ceux-ci ; en second lieu, pour
les faire concourir avec des frères ou soeurs germains

et des ascendants du défunt, s’ils sont eux-uiémes
descendants de frères ou soeurs germains prédécédés ;
et enfin pour les faire succédera ('exclusion dos oncles
ou tantes du défunt, Mais lorsqu’ils se trouvent seuls
en égal degré, soit parce que le défunt n’a laissé ni
frères ni soeurs, soit môme, s’il eu a laissés, parce
qu’ils ont tous renoncé ; lorsque, par conséquent, ils
n’ont pas besoin, pour ôtre héritiers, du secours de la
représentation, ou revient forcément au principe de
droit commun, et le partage se fait par tôto.

L’Authentique cessante, qui servait do base à l’opinion
d’Açcurse et de ses partisans, ne peut donc pas être
invoquéei\i bon tlroit » puisque ; loin de renverser
l’autorité des textes du Pigéste et des lustitutcs, elle
la corrobore, au contraire, eu reproduisant ; sans aucune
modification| les dispositions des Noyetles, et
en ne parlant, comme celles-ci, de représentation
pourles neveux que dans (es cas qui viennent d’être
ènumérés. ;

Jlajslè glossafeUr Azon allait plus loin. Il soutenait■, ;.
et Gocjefrbyl’n soutenu après lui, que ce n’était pas
seulement en ligne collatérale que le partage devait
se (a|re par tète j niais aussi eu ligne directe, lorsque
les (lescèndants ;venaient seuls, eh égal degré. Cette
fois, ce fut l’avisd’Açcurse qui prévalutf ainsi que
l’atteste DUtnbuiih » sur l’art ; 9 du titre XÏI de la Coutume
d’Auvergne' ;_: smper ôbservàlà fuit opinio Acçursii
] wfâatàonemqwî ]hy siirpes ; é t y en effet, l’opinion
d’Azon ne petit pas se soutenir éii face des textes’formels
que nOusa^ point ?
' Sètijeme.nty , dans lo
:-, ■^r--^K^¥>^X.^\-C^-i::'::^:■::■-ï\\éiy\ç'cài,< ta rcprésentalion a ele accordée aux petitsenfants
et refusée aux neveux. La raison qu’on en…
doiinc n’est pas Ires^alisfàisànlc. En .ligue dircetc »
d|l-on, où elle s’étend à l’infini, cçtteinslilulion à été
établie uoù-seulçiuènt pour cm pécher l’exclusion par
le plus proche en degré, mais aussi pour conserver
l’égalité '.entré les difi'érenlcs lignes do la postérité du
défunt, lin ligne collatérale, ait contraire. ; Où elle n’est
accordée qu’aux seuls neveux, elle n’a qu’un but,
c’est de les faire venir à la succession dont i|s auraient
été sans cela exclus par lés frères ou soeurs du défunt ;
si,par '.conséquent » ils peuvent venirde leur chef, il
n’y a plus lieu à roprèseiilîillon V et le partage se fait
par tôle" (Y ; Pothicr, Traité des sxtec, ch. if, sect. III,
art. 1* § i). ;; ;..■.:":■■ ; Y-'^.'N:-','V- ;.yy

Mais comment* de ce que là représentation en ligne
collatérale n’est admise ipio pour les seuls neveux,
polit-On conclure qu’elle tic puisse pas avoir, en outre
du but qu’on lui reconnaît, celui '.'d’assurer intégra-,
lement adx neveux les droits qu’auraicnl eus les pères
oU mères prédéeédés ? Bien ne prouve qu’à cause de
celte limitation, la représentation doive être forcément
boriicé au cas où elle est indispensable pour empêcher
l’exclusion par le plus proche en degré. Il n’y à aucune
corrélation nécessaire entre ;ces.deux idées ; et il n’est
pas moins certain que le législateur romain n’a entendu
eii établir aucune, Nous avons vu, en effet, -—car, malgré
là controverse dont elle a été l’objet, celte question
ne laisse guère de doute, ''— nous avons vu quo l’oncle
du défunt était exclu par le neveu, parce que celui-ci
sK rapprochait d’un, degré, | »nr l’effet de la roprè-
■^■•î-v: ;"*>^^: ;ii-/': ;v. ;.. ;>:VW^v-: ;.::: ;;'
senlalion, dont il n’avait cependant pas besoin pour
né pas être exclu,

S’il est donc bien certain, à cause des tcxiosjqucla
différence entre la ligne directe et la ligne collatérale,
à ce point de vue, ne peut pas être mise en doute, elle
ne semble pas, du moins, très-rationnelle ; cl l’on
comprend la tendance d’Açcurse et d’Azon à assimiler
les deux cas, Accurse se trompait en soutenant que le
partage par souche avait lied môme en ligne collatérale ;
et, de son côté, Azon allait trop loin en le refusant à
la ligtio directe ; mais s’il esl vrai dodiré, avec Lebrun,
que ces deux docteurs..ont un peu décliné du droit
chemin sur la matière de la représentation etdu partage
par souche en égal degré (L. III, cit. V, seel. 1) ,
n" 25) , on ne peut s’empêcher de constater (pic s’ils
n’étaient pas> d’accord avec les Icxlcs, ils l’étaient du
moins avec la logique.

Mais il fallaitbienso rendre,malgré tout, à l’évidence
des dispositions delà loi : aussi avons-nous vu que
l’ûpiuibn de ces jurisconsultes remporta chacune en
ce qu’elle avait de vrai ; cl Accurse lui-même parait
être revenu sur son-propre'sentiment. Il a soutenu le
partage par' 80110110,' pour les neveux cii égal degré, sur
le § I de îegit. agitai, suce, aux lustitulcs, et le partage
par tôle sur la I. 2, § 2, D., de suis cllcgil, hered.
(XXXYlll, 10).1| reste à savoir si Aeciirsc a fini pp.v ses
lustitulcs ou par sa glose sur les Pandocles. Balde, qui
s’est conformé à la première des deux interprétations,
prétend .-'bien qu’il a fini par les Iiistiluteset qu’il a
déposé là son opinion définitive ;'plusieurs’ autres jurisconsultes,
nu contraire, sont d’avis qu’il a fait cecom-

mentaire dans sa jeunesse ; et Jacohus dit môme l’avoir
apprisde -'son.fils François Accurse (V. Lebrun, forcit.) 

Nous venons de plisser en revue les difïérchlcs hypothèses
prévues par les textes oU débattues par les
conimèn tateu rs. Dan s tou s les cas où ily a lieu à représentation,
soit en ligne directe, soit en ligne collatérale,
c’est une règle constante que l’on ne représente pas
les personnes vivantes. Celui qui vit naturellement et
civilement remplit lui-môme son degré, et personne
Ue peut venir çit son lieu et phicc. Les Novellés, en
effet, en parlant de ceux qui viennent par roprésciirtalion,
supposent toujours lo prédécôs de leur père ou
mère. Ainsi an ch. i : Si quem déscendentium ftlios reliil*
qùenlcmpiori conligériL.. et aU cli. m : Si dutein’dêfùhclo
fratm fuerinl et aUerius fratris àuï sororis preemorhio---
ritni filii.i..Si ferleprwinorlxnis frater citjùs ftlii vivunL

Plusieurs textes du Digeste supposent également que
la rcprésenlalibn ne peut se faire que d’un homme
mort naturellement bu civilement : Siqûà poaxâ patèr fxtetitaffcclusùtvelcivitateniatoitlàijvel$cr\) Uspoenoïc

turiSiMtUibioncptfS ftlii locosùcceditt dit la L71)., Dûhis
quisui velaliéni jilrissunl (I, 6)  ; et la môme décision
ressort do la 1.2,§7,1)., de excusai (XNVll, l)  : /Vbasotunï'aiitem
ftlii rèmièsioncm iûlcloe tribuunttelftliè, $cd
cliain liepoteil.,>'■' aiixitianùir aulcin tam qiiando paire
corum morhio illius battit sappfcnU'vo.

On no peut, par conséquent, représenter une personne
qui à renoncé à la succession. Aucune loi, en
effet, ne décide que celui qui renonce doit passer pour
niort. Il en esl de même pour Texhérédé : nous i.e
voyons nulle pari qu’il soit ntleint dans son existence

:-:,-_.,::-'■ -," :-■ ;*--: ;43 ;.—- ;;- ;■-.:"v.-■- .-. ;-. ;:r:: ;'- ; ;.0: ->;"■ ;
civile. Maisl’exhérédé n’empêche pas leèpclits-cnfanls
de venir par représentattou, s’il est mort avant le de
cttjûs ; car, dans ce cas-là, il n’y a pas eu, à proprement
parler, cxhérédàtioiï ; ce qui a été fuit par le père de
famille n’était qu’iln projet, Une manifestution dé Volonté
pour l’avenir, (pj’Unc volonté nouvelle aurait pu
modifiera '."V ^.^x-y-l-'r^'ç. *"■■ :) ■''■ xï:J:y-'^-: ;'■■ "'"-:v

Par les textes qui Viennent d’être cités, nous voyons
que lliériticr le plus proche en degré peut être réputé
mort par suite d’une condamnation judiciaire, et
qu’alors soèenfants lé représentent dans la succession
du de çujùii Totiteiois, alorsiinôme que là condamnation
enlèverait TéxisleuéO civile, si elle a été cncoUrUe
pour attentat à la Vie du decttjus, ou pour totité autre
eaUse entraînant Yindignité, les enfants 116 peuvent
venir par représéntalion. Ils ne peuvent môirib pas,
on effet, succéder de leur propre chef ; car, bien que,
suivant le rescrit de Marc-Aurète et uMîliusVérusirupporté
au Digeste, 1.17 de jure paliôiiaks (XKJvVIl, U) ,
la peine ue suive pas les enfantsdu eoupàblc, on éouéîdôrc
qu’il y à (tanslà condamnation pour parricide et
autres crimes ahalogucs vdn outre de la peine corporelle
, Une eaused’indigniuy^^^ enfants.
On no .veut pas qu’une personne puisse succéder par
l’eilbt d’Un crime î de sorte que les hérédités enlevées
pour causé d’indignité, ne pouvant pas revenir aux
personnes appelées è les recueillie à défaut de l’indigne
, sont dévolues hit lise, ( D., 18 » 20 de bôkls
damnai U 7,'§ Ici 49, Udéjwre/îiç », K9.) 

lie eeque l’on né peut représenter qu’une personne
déeédécjil ne fout point conclure qu’il soit nécessaire
14
d’être héritier de celui qu’on représente. Le droit de
représentation, en effet, n’a pas son fondement dans
la qualité civile 'd’héritier i niais dans, cette subrogation
loutà fait naturelle des enfants au père, qui fait revivre
un enfant mort dans la personne d’un fils qui lui
survit. Telle était la doctrine de Bariole sur la L 94, D,
de acquir, vel omit’. hered. (29, 2) , dont voici les termes :
qxUsuperslitisbona répudiai, poslmorlem cjus adiré Itçrcditatcinnonprohibctûr ;


D’où vient cependant que Godefroy a formulé comme
un principe la doctrine .'contraire ? Filii heredes patrem
repfcosenlanl, 'dit-il ; non herédeiïnon rcproesentant, C’est
q u'en effet > il y a un cas où l’en fan t ne peut représenter
son père que s’il esl son héritier. Mais ce cas,
loin d’être' une application « l’un principe général s
s’explique, aU contraire, par des considérations tout,
à fait exceptionnelles. La Novelle 22 (ch. xx) atfribue
au veuf ou A it ; veuve qui no so remarie pas la propriété
de ses gains nuptiaux, tandis qUe la législation antérieure
l’obligeait à la conserver polir les enfants
(N. 08, ch. i). Le texte ajoute qu’après la mort du père
ou de la inère, ces gains nupliàux appartiennent aux
enfants, el aussi, par droit de représentation »:''aux
descendants des enfants prédéeèdés, pourvu 'qu’ils
soient héritiers de leur pèroou mèrc(ch. xxt, § I). Cette
disj) osition parait d’autant plus extraordinaire que la
môme condition n’est pas exigée pour les enfants au
premier degré qui peuvent succéder aux gains nuptiaux
du père dû de la mère sans être.leurshéri tiers, ainsi que
le décide .la I. 8, § I. C. dùsccùndis nuptiis (V, 9). Mais
celte dilféreiioe, comme l’explique fort bien Lebrun,''
' ;.r.-'-'45 '-':""-.' ;■■■ ;<
est, en réalité, très-rationnelle, parce que les enfants
oui. toujours eii sur les gains nuptiaux une espèce de
propriété, du vivant môme de leur père ou mère, ainsi
qu’on lé voit par la Nov. 98, eh. i, par la Nov. 127,
'ch.il, 01 l’Authentique'Si tamen, 1, 7, C. de secundis
nupliis (V, 9) , (pii cil a été tirée. Çiela ressort également
du ch… xx de la Nov. 22 : cl mini hoec eis propria » (lit le
§ ïyiiihil pêne ab atiaconim différentia possessione,,…
Presque en rien !… donc elle diffère ' suivant l’opinion
la plus commune, eu effet » la pleine propriété donl
parle cette Novelle n’est donnée à la mère que
dans le cas où elle n’a point d’enfants. Dès lors on
comprend que le petit-fils né d’un enfant piédécèdé ne
puisse succéder aUx gains nuptiaux qu’autant qu’il
est héritier nbn-sculcmeut i|o"son’ aïeul ou aïeule, mais
aussi de son père ou de sa mère copropriétaire de ces
biens. :, . -■■.'■:■■■,■■. ■

Nous venons de dire que l’enfant devait être héritier
do son aïeul à la succession duquel il .-vient par l’effetdelà
représentation : c’est qUe, eu effet, s’il n’est pas
nécessaire d’être héritier de celui qu’on représente, il
n’en faut pas moins avoir, pour succéder par représental
ion, la môme .capacité que pour venir de son, propre'
chef ; il faut avoirla qualité d’héritier du défunt » puisque,
comme dit Bîeard (ÏV, delà repr.,c\\, i, u* 11) , ces
deux mots succéder cl être héritier sont synonymes. Or,
.d’après les luslilutcs, c’est une règle générale des
successions que, pour déterminer quels sont les héritiers
appelés, il faut considérer leur capacité, leur
qualité cl leur degré, non au jourde la niorldu défunt,
niais nu jour do l’ouverture do ta succession, c’est-à-

- 46 -

dire au moment où il est devenu certain qu’il n’y a pas
d’hérédité testamentaire : co tempore quoercndum est quo
certain eslaliquem sine testamento decessisse (Inst. 3, t § 7
ci 2 §6). Mais il faut néanmoins que l’héritier soit né
ou loi !» au moins conçu au jour de la mort du défunt
(Insl. 3, 11 S. — D. 38, 10 de suis et legit. Iicrcd. I § 8
in fine). L’enfant conçu, en effet, esl considéré comme
né : qui in utero esl, perinde ac si in rébus humanis esset,
cusloditur, qxwlicns de commodis cjus agilur, dit le jurisconsulte
Paul, L. 7.1)., de statu homimum {I, 7) ' ; à
condition toutefois qu’il naisse viable : qui mortui nascunlur
ncque nati, ntqxte procreati videntur, quia nunquam
tiberi appcllari potuerint (D., 50, 16, de Y. S., 129).
Mais s’il n’est même pas conçu nu moment de la morl
du défunt, il ne peut venir à la succession, parce que
la pareille n’existe véritablement qu’cnlro deux personnes
qui ont coexisté, el qu’elle est un rapport entre
deux personnes vivantes (Inst. 3, !, § 8). Toutefois,
c’est une question de savoir si cette disposition el le
motif sur lequel elle esl fondée existent encore dans le

I. lit encore, au temps où dciivail Paul, l’enfant conçu n’était conMtlcrà
comme né (pie par rapport au elipf do famille dont il cul do
êtrehéritier s’il fût lié avant le Jouir de loti àkk. PourtoUto ftolré
jierionho morteaxentsa naissance, l’enfant conçu n’étaititjti'une personne
iiiccHàltto cl no pouvait être institué par elle légataire ou héritier
(Gaiûit, amp^ d’uhë part C. H, fjtâb et CJ, § M% et d’autre
part, d, 11, ptlet ïti). 'Mais l’infetïiutioh Vttu'le en droit civil, èait
\aliddc par le droit prdtortëti qui accordait la possession do biens
.(Inst 3, 9, pK) , Jiislinichcôhflrma lo droit prétorien, cl Icscnianls
simplement conçus furent considérés comme nés par rapport à toute*
■:''pb*sbHte (liist, torV cîl.,ct h40, § ÏO Ol*"î|.
''•■.:,'-' 47:~ :' ;;
système dés Novèiles. La plupart de** auteurs, Lebrun
entre autres, ont soutenuTaffirmalive.. Mais, dit Furgotc,
si ou examine la chose avec àUcntion, il est aisé
de s’apercevoir que le texte des lustitulcs est corrigé
par la Novellc tlS, et que les principes de la nouvelle
jurisprudence établie par Justinicii doivent
faire décider le contraire (Traité des Donal., question
iî> no34). Espiard, oit &c$observations sur Lebrun
(L. I, ch ; in, n° I) , adopte l’avis de Furgole cl le
développe. Los textes que l’on invoque, dit-il, ne
concernent que les descendants. Or, avant tes Novèiles,
la succession des descendants n’était pas fondée sur
les lions du sang, mais .-uniquement sur le lien civil do
la puissance paternelle ; et on comprend dès lors que
l’enfant qui a été ColiçU après la mort de son nïeUl ne
puisse venir à sa successionab intestat, puisque, n’ayant
jamais élé sous sa puissance, il n’a jamais été héritier :
il n’y a pas en de parenté comme celle qu’exige le droit
civil. Ce n’est donc pas de lu parenté naturelle que les
jnstilulcs ont entendu parler. Mais comme, d’après les
Novellés, là succession n’n plus d’autre fondement quo
la parenté naturelle, tepclil-lils conçu avant la mort
de son aïeul n’en réunit pas moins les '.-conditions
nécessaires pour succéder, si n la parenté il joint la
proximité.

Vinnius, cité par lispiard, pensait également qu’une
pareille réforme rentrait parfaitement dans l’esprit et
le dessein des Novèiles i niais que cependant, comme
elle n’avait pas élé faite en propres lcrm.es, il restait
quelque, incertitude à cet égard, lit » en effet, lorsqu’on
lit allenlivemcul lé 18,de tuvred, quai ab intestate def.

,.,/. ^..48,-..:'-: ;;-- ;;■■

aux Insiitutcs, noiiTScUlemcnt on trouve de l’incertitude
daus celte interprélatioii, mais encore on arrive à
se convaincre qUo,dànsi|a pensée du législateurV ce
'.n’était point uniquement la parenté civile, mais aussi
la parenté natUre|le qui faisait défaut entre l’aïeul cl le
pctit-fi|s conçu après la niorl de l’aïeul ; quianiillojxirc
cognationis palrcin sui pairis leligit, dit ce paragraphe,,..
cognalio désigné bien la parenté naturelle.

Seulement, on peut regretter qu’une pareille idée, si
lieu conforme à la nature humaine, ait pu S’accréditer
auprès dés jurisconsultes. On né peut admettre, en
effet, que l’on Uo soit pas parent d’un ancêtre dont on
a le sang dans les veines et sans lequel on n’eût pas
connu l’existence, lit la science du droit ne s’est-cllc
pas elic-mèmc conformée à cette manière de voir, en
étnblissanl le mode de supputation dos degrés de
parenté quoToh trotiye aux înstilulcs(L. III, lit. 6)  ?.
Le législateur n soin de nous dire que le quinlisaïcul
et l’airiôrc-petit-fils d un arilùrc-pelit^ciîtatU sôiit
cognais au sixième degré. Il n’est pas complètement
impossible', c’est vrai, qu’ils puissent se rencontrer sur
la terre, même avec la durée actuelle de la vie humaine ;
niais ce serait un cas tellement exceptionnel, que l’on
ne peut pas croire que ht loi, qui ne statue q'Ue de éo
quod plchtmque fû> puisse contenir un paragraphe en
prévision de Son éventualité. Le lexie ne s’arrête pas du
reste au quintisaïeUl > et il ressort du ■.§ 7 que si passé
ce degré, il n’y a plus de dénomination particulière,
ta pareille n’en existe pas moins.

Si la succession abintèstàl s’ouvrait au molnciil de la
. môi*l du défunt, un eompromlrail quo l’enfant qui

 ;: ;;W:^  ;; ;;-^

ii'étâit pas cotiçu à cette époque Ue pût pas venir à la
succession. Il y àuraitalors une autre raison que le
défaut tic,parenlê ; il ne se peut pas, etiéflél, qu’une
peréoiinc âilqUi acriUériret devenir propriétaire nvoùf
d’avoir existé ; et alors même que la succession serait
restée VacanteI on peut dire xmcorc que j’énfant conçu
depuis la mor( dû de cujus ho pourrai t la réclamer, parce
que a partir de ce moment elle a ct<éi ouverte et le
droit est acquis à celui qui la réclamera plus tard, soit
lin héritier, soit le fisc ; et ciicore cela paraU-il un peu
ilurj surtoUts’il s’agit du fisc:ou de parents éloignés, s
Mais puisque la régie est (|Ué la succession aï. tnfotaiïxe
s’ouvre qu’au nionieht où il esl Certain que le
défunt n’a pas laissé de icstàmcUl ; que, par eohséquen t
si elle petit, il est vrai, s’ouvrir le joUr même de la mort,
elle peut aussi s’oùvriir hëaucpUp pluslartl » il eût été
toUt-à-f\iil raisonnable de dire que, dans cette dernière
hypothèse ,1'ciifantéoiiçû dans l’intervalle viendrait à
la succession , et de poser ainsi le princip • J pour
succéder y il faut être ué on tout au moins conçu
avàiit l’ouverture de la succession,

1r0ït fraheals.
CHAPITRE PREMIER.
OlUUlNfiS DK LA II H PU lî SK XTATK) N.
Pour étudier celle question des origines de la représcntalion,
il faut tout d’abord, comme eu bien d’autres
matières, distinguer les pays de droit écrit des pays de
droit coutumior, Dans les provinces de droit écrit, on
observait assez exactement le système de succession
tel que Justinien l’avait organisé par les Novèiles I18
el 127 : le droit de représentation y était donc admis
et soumis aux règles que nous avons étudiées plus
haut. Dans les pays de droit coulumier, au contraire,
celle institution si équitable rencontra beaucoup
d’obstacles. Tant plus les Coutumes tirent au nord,
tant plus elles sont contraires au droit do représentation,
disait Dumoulin, sur l’art. 76 de la Coutume de
llrelagnc. Les Coutumes qui. ne l’admettaient pas,
avaient, il est vrai, imaginé un moyen d’y suppléer :
c’était le rappèL Le rappel, d’une manière générale,

- 52 -

élail un moyen de faire venir à la succession un enfant
qui n’y serait pas venu sans cela. C’élnil un remède a
l’exclusion des lillcs dotées: soit que celle exclusion
provint de la Coutume, soit qu’elle fût le résultat d’une
renonciation expresse ; celait un remède aussi à l’cxhérédation
 ; et enfin, —c’est le cas qui nous occupe, —
au défaut de représentation. C’était, alors une déclaration
par laquelle une personne ordonnait que, en cas
de prédécès de l’un de ses héritiers présomplifs, les
enfouis do cet héritier le représenteraient dans sa succession.
En d’autres termes, la représentai ion n’était
pas admise de plein droit par la Coutume, niais on la
faisait, dépendre de la volonté du de cujus qui pouvait
l’accorder ou la refuser. On en usait de celle sorte, dit
Hasnagc, pour rendre les enfants plus respectueux (sur
l’art. 238 de la Coutume de Normandie). Dumoulin dit,
de même, sur l’art, 77 de la Coutume de Boulonnais,
que, par ce moyen, les enfants ont les mains liées, et’
no se hasardent pas de contracter mariage sans le consentement
de leur père , parce qu’ils prévoient qu’en
manquant à ce respect naturel, ils n’auront point de
réserve au profit de leurs enfants, el que, s’ils venaient
à décéder àvanl leur père, leurs enfants seraient privés
de la succession. Mais quelle que soit l’importance de
ces considérations et la gravité du mal, le remède esl
trop violent, comme dit Lebrun. Nous faisons bien
mieux, ajoute cet auteur, dans nos Coutumes de représentation,
de nous en rapporter aux sentiments de la
nature cl à la gratitude des enfants, pour recevoir d’eux
ce respect indispensable, ou au moins de nous en tenir
aux peines établies contre les enfants qui manquent a
de si justesdevoirs (l ; itt, ;ch. x, section îil, h" 10).Âycëje système t’es Coutumes qui n’admettaient pasla représentât ion, c’êlaient les fietits-éiifaiits^ c’ést-àdire ceux qui n’étaient point coupables, qui étaientpruicipaléinciit frappés vel, d’un autre côté, il ^oùyaîtse faire que pal1négligence ou parignormice » la eialtsode l’appel fut omise polir ; le fils le plus obcissnhl dumondé. Aussi Vlçpviiiéipètlo la. t^préséntatioti flhii*ilpar triompher ; et, (laits tes dériiiers. ictnps * sauf tintrès-petit iiombi'cil’cxceplions, il élaîl deyeiiU le droitgéiiêràldcs pays coiilumiei's. Mais les Coutumes étaient,en celtemâlîèfé, fort différentes et souventmémo cou- ;IraircsAti'à' unes aux autres’'"' ;. tellement qu’ôii s’estdemandé si l’Usage de la représenlalion dans les paysîle droit coutumiér lie procédait pas des anciens Usagesdés Gaules ; et par conséquent de sources très-diverses.H a paru difficile à certains auteurs do croire que si lesCoutumes l’eussent toutes tiré du même lieu, c’est*à-dire des juiys de droit écrîtr elles eussent pu luiiloiliiéf des cllcls si opposés* El cependaiili malgré l’iUceHîlùtle et l’ol) S(mritéqUiaeconipaghenl,toute Investigation dans les antiquités des jieil—pies r il est à peu près certain que celle institutionn’était point en vigueur parmi les nations qUi sontvenues prendre p|ace sur jtoti'e sol > en secouant lejoUg de la domination roiniiînc, Le plus ancien iiionuinent législatif de ces temps reculés, la Loi salique,n’eu fait aucune meUllou ; cl ce u'esi qu’à la fin dusixième siècle que Poli commeûcè à en apercevoir'■.quelque trace.':- ;llné oVdonnance de Chîldebéft permet aux petits^v ;'/ï:'i: ?^vS:-ï.^f ;i ;■:,■'■':■■ :■■■::■/■■:-'■: ;::-\ UV:
- ;— .

enfants de succéder concurremment avec leurs oncle*
on tantes • mais elle ne parle des collatéraux que pour
les exclure : lia çoivenil itl ncpos ex ftlio vel ex filin ad
avitiças m cuin aviinculis vel amilts sic vénirent, tait’
quqm si pntcr aul mater vivi finissent, De illos (amen
nepotes istud plaçait observari, qui de filio vel filt’a nascuittur ;
non qui de fralre. Mais cette ordonnance ellemême,
rendue pendant les Etats généraux qui se tenaient
alors régulièrement tous les ans, atteste que
jusque-là le contraire était observé. Les ordonnances
no venaient pas sanctionner des institutions déjà
établies par la Coutume, mais seulement promulguer
des ; dispositions nouvelles. De plus , lorsque, paruf
l’ordonnance de .Çhihjehert, en 59o, il y avait déjà
plus d’un demi-siècle que la Novellc 118 faisail loi
dans le mondé romain’., et était 'évidemment connue
des chefs francs qui, dos confins de leurs possessions
méridionales, se rendaient aux Etats généraux, Il est
donc vraido dire .qui) lo source et l’origine de la représentation
dans notre pays procèdent de la législation
jusliiiîehno, el que c’est la NoVetledeî>i3quia inspiré
l’ordonnance de o95. Qu’on ne s’étonne pas que Childèbert
ait introduit la représentation par imé ordonnance
particulière, au lieu de donner simplement
force de loi à la Novelle on celte inaljère, Ces fjôrcs
peuplades du Nord ; qui avaient réduil à néant le pouvoircolossal
de l’e in pire rmiiaihv conservaient, rnértiè
après leur complet .-'établissement/ uneaversion prof
fonde 'polir,: tout ;ce qui, 4e pfés: pu de loin, touchait ^
leur ancien rival ;/'éfait avec défiance qu’ellçslûi enï'
pfuntajcptles^
— m -
ce cas,■ .s’efforçaie'jH-rellcs d’en faire oublier l’origine en
leur imprimant un caractère nouveau el national,

C’est sans doute .V celte avcrsioiî et à cette antipathie
qu’il faut attribuer la désuétude en laquelle tomba
bientôt l’ordonnance do Childebcrl, En effet, la formule
5(j de Marculfo, à propos de laquelle les éditeurs rapportent
l’ordonnance de 595, est la formule d’un acte
par lequel un père rappelle à sa succession les enfants
de sa Tille", pour la part que leur mère y aurait dû
avoir : sicut genilrix veslrasi svperstes fttissel, itael vos
cum avuhcnlis veslris succedere faciatis, Sx |a représentation
eût été en usage , le rappel eût été bien inutile I

C’est dans la seconde moitié du septième siècle que
le moine 'Marculfo rédigea sa collection de formules,
Ce n’est qu’à la fin du dixième qu’apparaît de nouveau,
et d’une façon certaine, le droit de représentation
dans les successions/En l’anOtl, sous l’empereur
Olbpn Ict, In’question fut vivement débattue, et
lii difficulté tranchée à coup d’épéè. Ce fait est ■'rapporté,
par Wi'Ukind, moine do Corbie, dans son Histoire
de Saxe ; (IjvV II) , « La diversité des lois fit naître une
discussion, dit cet historien ; quelques-uns pensaient
que les fils des fils ne devaient point être comptés
parmi les fils m prendre en rang légitime leur part
à l’hérédité concurremment avec ces derniers, dans le
casbu le père serait mort du vivant de l’aïeul. L’empereur
rendit alors Un édit qui convoquait une assemblée
générale dans la ville de Steil. L’assemblée décida que
la question devait 'être examinée par des juges spéciaux.
Mais le roi, par un conseil meilleur, ne voulut
pas que lés nobles et les anciens du peuple s’expo-
'■■■'.'.,-r-BQ -■-:":"■'.""..'
sassent à d’indécentes discussions. Il ordonna que
la chose fût décidée par des champions,- Oiy le parti
qui soutenait que les fils des fils comptaient enlro les
fils, fut vainqueur, et il fut réglé qu’ils prendraient
part avec leurs oncles paternels, cl que ce serait chose
stable cl ferme à jamais. »

La représentation, en effet, fui aussitôt admise
en Allemaguccl dons plusieurs nu 1res Etals ; et à partir
de cette époque elle 's’introduisit 'successivement’,',
quoique avec ; beaucoup de lenteur > dans la plupart
de nos Coutumes, Mais le pouvoir qu’avait chaque duc
ou comte de faire ou du changer la loi lui apporta
toutes sortes de modifications’ ; et de |à, ces différences
qui ont fait douter de son origine unique.

Il sérail difficile et superflu de rechercher le moment
où cette institution a pris place dans chaque Coutume.
Disons seulement que dans quelques-unes elle no
pénétra jamais, cl que dans deux des plus importantes,
elle no fut .admise que (jepuis la rédaction
officielle des Coutumes : dans celle d’Orléans eu 1509,
et dans colle de Paris en 1510, « \ présent en ce
royiuime, dit Ricard/depuis que lès sciences y ont été
établies, cl que ceux -qui -ont …'rempli les ; premières
charges ont fait réflexion sur ; la rigueurde notre droit,
et aii contraire combien celui:des iRoniàins contient
d’équité, a causé qu’il à étdT tiré des sentiments des
plus ; grands hpmiuçs qui éii[avaient f^it une étnde
parliculièréi el a depuisi encore éhangé, àjnesûre
qu’il s’est trouvé quelque jiijûsiiçc on quelque incoiï^v
griiité dans/ l’ancienne disposition ; oii a cOniuïencô en ;
Fraiiccu en tirer ce que l’on y à trouvé déplus jiisteî

— ht —

nous avons réforme nos maximes générales, et bien
souvent tout ù fait changé sur celles dudroit …romain.
Les zélés e'f les savants ont demandé les reformations
des Coutumes ; et .-lorsqu’elles ont élé faites/on a
dinugé entièrement les maximes du droit français en
plusieurs rencontres, pour y établir celles du droit
civil, tellement quo ce qui nous était anciennement
inconnu » cl qui répugnait entièrement à nos moeurs,
passe maintenant’ pour droit commun, sur le fpndonient
du droit civil que nous avons reçu eu ces occasions
par une commune approbation autorisée par tes
arrêts des cours souveraines * (Traité de la représent.
ch, ti, u° 21). Le môme auteur ajoute un peu plus loin
qu’en ce qui touche la 'représentation, les dispositions
du droit romain soûl partout en vigueur/ même dans
les pays Où la Coutumo est niuetle sur ce point, à
moins qu’elle ne les ait formellement rejetôes ; sauf,
■bien entendu, les différences el les modifications dont
il a été paflé et qui se sont toujours conservées,

Voici, à cet égard, commeul, dans lo dernier état de
notre aticien droit, peuvent se classer les Coutumes qui
se partageaient la France ;

l’Les unes excluaient absolument la représentation,"'
lantèn ligne directe qu’en ligné collatérale 'c’étaient les
Coutumes de Poulhicu, duBoulonnais, d’Artois et de
Hàiiiàut, I) avait bien paru, en 1550, un édit de Henri H,
qui introduisait lareprésentation danstout le royaume ;
mais conimell né fut point enregistré, on ne peut Tin-'
VoqUerqiûur) adapter la représentation aux Coutumes
quil’cxciuaicnl■'•formellement. :

, ._ 58-"..-..'.:.

2° D’autres l’admettaient en ligue directe, et la rejetaient
On ligne collatérale, /

3° La plus grande partie, entre autres celles de
l »aris et d’Orléans, l’avaient adoptée dans les termes
du droit Civil,

4° Beaucoup , et parmi celles-ci les Coutumes de
Touraine/ d’Anjou, de Poitou, de Saintonge, l’avaient
admise à l’infini dans l’une et l’autre ligne.

5° D’autres rétendaient en ligne collatérale au delà
des termes du droit civil, sans cependant la porter à
l’infini comme en ligne directe,
60Quelqiies-uiiesl’admetlantàrinfinien|ignedirecte,
lui donnaient, en ligne collatérale, plus d’étendue pour
certaines espèces de biens que poiir d’autres.. Pans la
Coutume de llcims la représentation avait dieu à l’infini
eu iigoov'collatérale V':<|ii^fit’tiux ;bieiis 'l’otùrior^ ;;.'.
mais à l’égard des fiefs elle était restreinte aux termes
du droit civil, La Coutume de Normandie l’admettait
pour les propres jusqu’au septième degré, et seulement
dans les ternies (lu droit civil pour lés acquêts
immeubles ainsi que pour ; les meubles. Il eil était de
mèniedansTa Coutume de Saint-Jean-d’Angé|y ? avec
celtedifférence que,pour les ."propres, la représénlation
nes’arrè tait pas au ''septième degré, mais avail|ieu »»
ihfinitum}. ^/-y, / ;.'.% ;■' ^.'.^'Ç^'-f/'-v

7^ Enfin plusieurs Coutumes ne l’admettaient que
pour certâi nés personnes ; pou r lés roturiers/ pu pour
des jiiiens cl’uné hafur^

nies a p peléestiéiérocities, ï es (1er n iôres, èel lè| q u i fa i ^
saienf dépendre la représéntafioir

.-">- 59"— ■■■■ ,

biens, étaient de plusieurs sortes ; la Coutume de Nivernais
établissait la représentation aux termes du
droit civil pour les immeubles tant féodaux que roturiers,
niais la repoussait absolument pour les meubles ;
la Coutume de Lille, au contraire, n’admettait la représentation
que pour les meubles. Beaucoup d’autres dis*
linguaieni enlie les biens roturiers et les biens féodaux,
l’admettant pour ceux-là et la rejetant pour ceux-ci,
soit dans les deux lignes, soit dans la ligne collatérale
seulement.

Il suffit d’avoir exposé, d’une façon générale, l’état
de hi législatif i cp-itumière par rapport à la représentation,
sans entrer dans le détail de chaque règle par- ;
liculière, Cette élude est placée tout naturellement à
côté de celle des dispositions du Code Napoléon qui doit
être aU premier plan dans ce travaibCc rapprochement
de l’ancien droit avec le droit actuel nous évitera de
répéter des propositions souvent identiques, et nous
përmetlrade constater plus facilement l’étendue du service
qu’a rendu le législateur do T804, en mettant fin,
siir Ce point comme sur tàiil d’autres, aux controverses
et aUx contradictions que déploraient depuis longtemps
déjà les plUs illustrés jurisconsultes, « C’est le
mélange de notre droit, disait Ricard, qui produit toutes ;
ces '"contradictions qui font souhaiter, il *>à longtemps,
a tous les savaiits et oxpérimèntés dans les affairés,
qu’i 1 plaise à Sa Majesté assembler des personnes
suffisantes pour' faire un droit général dans toute là
France » (Trailèdela représenta cil. Mil, n° 02) ,

-60CHAPITRE
ILDh'nXITIO.VPK |,\ ItKI'lUvSBXTAllOX,—• COXPITIOXS SOIS
LESQUEI.LKS HUB PKlîT AVOIR LIEU.
Le mot représentation, dans le sens où il est employé
ici, n’a commencé à être en usage que depuis la rôformalion
des Coutumes. Les jurisconsultes le trouvèrent
commode pour désigner ce que le droit romain et le
droit coutumicr jusqu’alors n’avaient expliqué que par
de longues périphrases. Mais, au dix-septième siècle,
Ricard se plaint "do ce que pas Un jurisconsulte n’en
ait encore donné une bonne définition, ou du moins,
une exacte description qui passe pour définition en
droit (Traité de la représenta ch. i, n" 23) , Celle qu’il présente
lui-même, cependant, est loin d’être satisfaisante
s cl il en est de même do celles dé Poiitànus et
de Puplessis, nipporlécs par Gùyiié (Traité de la représenl.,
p. 3 et 5). C’est que, suivant la remarque de
M. Dembloihbè, aucun sujet peut-être n’a niîcuxprouvé
que Celui-ci lavéritédelà maxime : omnis deftniïio in
jureçivilipèriculpsàésï.,.(L,-202, ; p., derégxiiisjvris) xéf
celle même du Codé Niipolébii'ji'a pas laissé que d’être :
fort critiquée, "« La représentation i ;dit l’article 739, est
</une fiction de la loi ; dont l’effet est de faire éntreiTes
o ;représenlant| dans la place, dans "le degré et dans
. "f .-:'lés ; tifoi ts Ùu'réprése » të.'. f ■ ■- ■ ;,"• ;.■ ':'" ■ ■- ;" ^- ^ "." ;" >. >" ":.. ■ : " ', ■"""  ; '^ ;..- V
■■"'"i On a"vivéméhiTégretté^ué |cs rédacteurs du Code
Napoléon aient reproduit l’idéede fiction, au moyen dé

" ;■ - ;0l:-■•.. ;:

laquelle |a représentation était définie par tous les anciens
auteurs, à l’exception toulefoisde Lebrun qui
l’appelait un droit par lequel l’enfant succède ait lieu de
son père qui est décédé avant que la succession soit ouverte
(L, III, ch, v, "u » |/.

Toullier n exprimé cette critique avec vigueur : il
n’y a point, dit-il, et il n’y a jamais eu de fiction
dans la disposition de la Toi ■■quiad moi, soit en
ligne directe, soit en ligue collatérale, les enfants
et les neveux à succéder en concurrence avec leurs
oncles, La fiction est la ressource do la faiblesse ;
c’est la supposition d’un fait contraire à la vérité.
La''fiction: est’donc’ indigne de la majesté, du
législateur ; il n’a pas besoin de feindre, il commande,
Les fictions furent inventées, par les préteurs romains,
qui, dans l’impuissance d’abroger la loi, voulaient
néanmoins y déroger sous prétexte d’équité, Les jurisconsultes
imitèrent les préteurs, et usèrent dos fictions
dont l’usage leur parut commode, soit pour adoucir une
loi trop dure, soif pour rendre leurs écrits plus méthodiques
eu 'apparéucé, eu faisant’dériver d’un même
principe plusieurs décision* qui ne dérivaient pas.de la
môme source,.., Mais le législateur, lui, n’a pas besoin
de recourir à ces détours… (Des successions,- n" I89J.
pans son ardeur à combattre la définition "de l’art- 739,
Toulijcr va mémo jusqu’à exprimer le regret qu’on
n’oit " pas retranché du Codé toutes Jcs définitions,
suivant la pensée primitive du Conseil d’Etal.
Nous n’avons point à examiner ici celle "question ;
niais seulement à rechercher"si, en ce qui concerne
l’article 739, les Observations (jùe nous "venons

— 62 —

de reproduire sont fondées. D’abord, disons que tes
fictions ne furent pas à l’usage des seuls préteurs ; les
lois aussi en ont créé : tel élnit le jus postliminii, introduit
par la loi Cornclia (P., 49, 15 decaptiv, cl postliminio,..).ïïn
quoi le législateur déroge-t-il à sa dignité,
lorsqu’il établit des fictions , c’est-à-dire des suppositions,
eten quelque sorte des vérités artificielles ? Ces
procédés ingénieux, que Toullier reconnaît nécessaires
pour l’oeuvre des jurisconsultes, ue le sont pas moins
pour l’oeuvre du législateur, parce que, dans le second
cas comme dans le premier, ils maintiennent l’unité et
l’harmonie des règles, en y raf tachant, comme des conséquences,
celles môme de leurs dispositions qui, au
fond,quelquefois, s’cnécarlenl radicalement.Ici, en particulier,
ce mot fiction, dont l’emploi y était d’ailleurs
traditionnel, n’aurait pas été sans inconvénient remplacé
par un autre. U fait nettement comprendre comment
les petits-enfants peuvent venir à la succession de
leur aïeul en concours avec des parents d’un degré plus
proche, sans cependant porter atteinte au grand principe
d’après lequel les successions doivent être déférées
d’après la proximité du degré. C’est l’enfant prédécédé
qui est censé venir lui-même à la succession. Il y a
bien là une fiction ; et, en la désignant par son nom
véritable, le législateur caractérise d’avance la nature
el les effets de la représentation, c En annonçant qu’il
feint des faits qui ne sont pas réels, dit Dcmanle, il
exprime brièvement sa pensée, qui esl de consacrer,
pour le cas supposé, toutes les conséquences qu’il faudrait
tirer de ces faits, s’ils étaient réels » (Cours analytiqxtc,
1. III, n°47 bis). Ainsi lcspclits-cnfanls, quelque

:.'■ .-"63-" ,",'■■,"'

nombreux qu’ils soient, no prendront jamais plus dans
la succession que ce qu’aurait pris leur père lui-même/:
s’il eût réellement succédé en personne ; ils pc compteront
que poiirun. •

Si donc il n’y avait pas d’autre reproche à adresser à
l’article 739 que l’emploi du mol fiction, sa définition
serait très-acceptable ; niais sous plusieurs autres rap--
ports, elle prêle à la critique ; sou premier tort est
déparier de représentants et de représentés sans faire
connaître quelles personnes peuvent être représentées
ou représentantes ; ce sont précisément là les termes
qui étaient à définir. En second lieu , les mots place et
degré sont synonymes en uiatière'de succession ; l’un
des deux est donc superflu. Enfin , il n’est pas exact
de dire que le représentant-' entre dans lés droits du
représenté ; on x\c représente, eh effet, que ceux qui
sont m°rts avant le. de cujus (art. 744)  ; et ceux qui
sont morts avant le de cujus n’ont aucun droit à sa
succession. Il fallait donc .dire'' : dans les droits qu’aurait
eus le représenté, s’ilne fût pas morf, Mais il faut reçonnaitre
que ce n’est là qu’une simple inexactitude
de langage, qui n’a jamais dounélieu à aucune diffi^
culte, Il est probable que, dominé par cette idée vraie
que là représentation est une fiction/' le législateur
aura considéré l’héritier prédécédé, le représenté /
oenimé un héritier vivant, qui a des droits à la succession
du de cujvs, sans pouvoir les exercer autrement’,
que par l’intermédiaire"et/ pour ainsi dire, avec l’aide
de ses proprés enlants,

Polhier a donné do làj représentation deux défi*
nitious : l’une, dans son traité dès successiàm (ç\x ; n,

::>■* 04 -".■'■

sect. I, art ; l)  ; l’autre, dans sou Introduction au ''litre
XVII de la Coutume d’Orléans, Ces définitions, surtout
la dernière qui est plus explicite /lispeiiscraienf d’en
chercher une autre si elles 'comprenaient la représenlalion
en ligue collatérale ; mais elles ne s’appliquent
qu’à la ligue .directe et par cela même ne sont
pas satisfaisantes. La plus complète cl la plus exacte
parmi celles que donnentles livres est la suivante :
IAÏ représentation est une disposition de la loi (plus exactement
xino fiction) , c » vertu de laquelle les descendants,
soit d’un fils ou d’une fille, soit d’un frère ou d’une
soeur du do cujus, montent dans le degré que leur ascendant,
par sonprédécès, a laissé vacant dans la famille,
el sont, en conséquence, appelés à succéder à sa place,
c’csl-àfdirc à prendre toute la part, mais rien que là
parla laquelle U aurait eu droit s’il eût survécu (Mour'
|^rT^ïirM^^7>/ ;.:-V ;'K^-:-'':'V'^^^ ;-:-\'VV '-., ; ;' '\- i
Celle définition échappe aux critiques déjà indU
quées, cl exprime assez bien les conditions sous
lesquelles la répréseiitiition a lieu/ Pè ces conditions,
les unes ne sont qu’une application particulière des
principes généraux des successions, les autres sont
spéciales àl’institution même de |a représentation.

Parions d’abord des premières, On ne peul pas
plus être appelé à une succession par droit de représentation
qu’on lie peut l’ôfrè île soii chef,si on iiéréUnil
pas toùtcsdcs qualités requises pour succéder, C’est le
représentant lui-même , personnelleniehli ; qui osf
liériticr et qui vieiiia la succession i sue promis él
pjrôprio jitréràU^
fume dé Blois ; ex capùe propfiq ci ex propria persohd,

■::-■ -. m -:

disait aussi Dumoulin, Il est donc bien évident « qu’il
faut que |e représentant a|t l’habiletépersonnelle de
succéder à celui (le la succession duquel il s’agit »,
cotnnio disait Cuyné (p. 152) , Pu reste, cette règle
'na jamais, été mise en .doute dans l’ancien droit (Péperloire
do Gx\y,ol, v° Peprésent, p. 328).

Puisque c’est’dans la personne du représentant que
doivent se rencontrer les différentes qualités requises
pour succéder, il faut :

l" Qu’il soit conçu à l’instant de l’ouverture de la
succession ;

2° Qu’il soit né viable (art ,725).

3° Qu’il né soit pas déclaré indigne (art, 727) ,

Il fallait de plus, avant la loi du 31 mai 1854, qu’il
n’eût pas élé frappé de mort civile ; et, avant la loi du
14 juillet 1819, si c’était un étranger / qu’il appartînt
à un pays Où des traités diplomatiques eussent donné
à un Français le droit de succéder.

Aux termes de l’article 350, l’enfant adoptif n’ayout
aucun droit désuccessibilité sur lés biens des parents
dé l’adoptant, ne peut, dans le cas de prédécès de celui'
ci, invoquer le droit de représentation, pour succéder
aux ascendants ou aux frères ef soeursdu défunt.

Mais les enfants légitimes d’un fils adoptif peuventilsi
le représenter dans la succession de l’adoptant ? La
solution do cette question dépend de la solution de
celle-ci ; lés enfants d’un fils adoptif ont-ils une vpcation
pr°pr° ef pt’i spnncHo à la succession du pôrp
adoptif de leur père ' i S’ils ont celte vocation, en effet,
':■■' t, L’afiintiativo a dtd admise par un arrêt lèccuX. delà rour de

 ;■">■■■":. ;.. ;,- .HO. ,—',"'•■
la représentai ion est possible ; mais il est évident
qu’ils ne l’ont pas. Polir succéder à une personne/il
finit être son parent î prji uon"-seulement la loi ne présente
aucun texte qui établisse un lien de parenté
entre l’adoplant et les enfants cle l’adopté, mais le contraire
ressort do l’arlic|o 345 qui restreint à l’adoptant
et à Tndopfé l’obligation réciproque de se fournir des
aliments. Cette obligation eût nécessairement été étendue
aux enfants de l’adopté, s’il existait.u.no relation de
filiation entre eux et l’adoptant.

Plusieurs objections, il est vrai, ont été faites à cette
interprétation. El d’abord, a-t-on dit, la preuve
qu’il se forme entre l’adoptant et les enfants de l’adopté
une relation de parenté, c’est qu’il existe entre
eux un empêchement au mariage..,. Mais le même'
empêchement existe entre l’adopté et les parents de
l’adoptant ; et cependant la loi dit elle-même qu’il n’y
a entre eux aucun droit de successibilité , en d’autres
termes, aucun lien de parenté. C’est qu’en effet l’empêchement
au mariage esl fondé, dans les deux cas ,
non sur la parenté, mais sur des considérations d’honnêteté
publique.

En second lieu, de ce que les enfants de l’adopté
portent le nom de l’adoptant, on a voulu conclure à
leur parenté. Mais, peut-on dire encore, en raisonnant
coinme pour la première objection, l’adopté, lui aussi,
porte le nom du père do son père adoptif, et cependant
la loi n’établit entre eux aucun lien de parenté. Si les

Nancy ; mais les motifs donnes par cet arrêt ne sont pas autres que
ceux auxquels il est répondu plus loin.
 ;; ;"vy-v.'^:. ;■ ;.. ;"'.v■: ;:"^■ 07.- ;— -- ;:,.'.":: ;:" ;; ;;. ;.■. ;■, ;""■:■ ;,:.v ;.■ :'piif »int.$"^'le ! ; l’ù'upplé. ■ |>orle.nt le". nonv-ilo' i'qtlop.laiu.' ce'/ -n’est pas parce qu’ils sont ses parents ; ils "le portentparce qu’il appartient à leur père, cl qu’il est de principe que l’enfant prend lonotn de son pèreEnfin> à l’argument "d’analogie puisé dans l’arlicle35| qui accorde aux enfants de l’adopté le droit deconserver, quand ils sUcçôden| à mur père, les biensque l’adoptant lui avait donnés, je réponds qu’entrece droit de conserver des biens qui oui passé du patrimoine de l’adoptant dans le patrimoine de l’adopté,et celui d’acquérir par succession les autres biens del’adoptant, il y a une différence profonde ; et on nepeut pas conclure du premier au second. L’argumenta contrario serait d’ailleurs plus logique, et l’on peutdire que du moment que la loi est expresse sur l’un deces droits et muetle sur l’autre, elle n’a entendu évidemment accorder que celui dont elle a parlé.Ce que nous disons des enfants adoptifs est vraiaussi des enfants naturels reconnus, Si la reconnaissance établit un lien de parenté entre l’enfant et lepère ou la mère qui le reconnaît, elle n’en établitaucun entre l’enfant el les parenls du père ou de lamère. La vocation personnelle à la succession de cesderniers fait donc défaut aux enfants naturels reconnus : partant, le droit de venir par représentation,Mais, à la différence de ce qui se passe dans l’adoption,les enfants naturels, qui ne peuvent pas être représentants de leurs père ou mère, peuvent, au contraire,être représentés par leurs enfants légitimes, Celle disposition se retrouvera au chapitre second, quand nousrechercherons en faveur de quels héritiers la représen ?
.-■'-."■■■ ;-':__'08 - ;" '

latipn est admise, il nous faut, .quant. ;à présent,
examiner les antres conditions spéciales à la représentation^,"
"'""\. -•-■:"'v. .• ». ','

lilllcsi peuvent être exprimées sous la Ibriho de trois
règles principales :

t » l| faUf Toujours que les représentants Soient ;les
enfants ou les descendants des "représentés ; mais il
n’est pasuécossaire t|u'iU soient leurs héritiers./
2Û Oniiçi peut représenter que lés pérsoiihes qui
n’existent plus, lors de l’ouverture de ta succession.

3° On ne peut représenter que les personnes qui
auraient- été appelées à la succession du dùcujxts, si
elles lui avaient survécu. :

Il faut reprendre successivement chacune de ces règles
et les étudier en détail.

T-- Je dirai ailleurs eu fayèur de quelles classes
d’héritiers cl dans quelle limite la représentation est
admise I dès à préseiil, je dis qu’H n’est jamais donné
qu’à un descendant de venir par représentation. Teille
e§t la règle/ëssciitièlle et Invariable, tic notre droit pli
cette matière ; elle était aussi céite de l’ànéiehhé jurisprudence,
connue l’indique ce passage de Lebrun ! t La
représentation no /Vient qiie de lu liaisoni pour" ue pas
dire de l’identité du père et du fils : et c’est pour cela
qu’il n’y « que les enfants qui représéitlcnt ,".cl que
cela n’est jamais permis, en quelque cas que ce soit,
aux collatéraux.,.. » (L. III. ch., V, secL 1, n° 10).

Maiss’il est indispensable que, 16 représentant soi ! le
descendant du représenté, il ne l’est pas, disons-nous,
qu’il-spl’l son héritier. Ce n’es ! poiiVI de la main de son

père, eu effet, que le ropréscntaiil lient ses droits. S’il
entre on son lieu et place, c’est la loi qui l’y met ; la
volonté de son père n’y a aucune part. Lorsqu’un
homme meurt avatit l’ouverture d’une succession à laquelle
il aurait eu droit s’il èùl survécu , il n’a pas le
pouvoir dé transmettre ce droit à d’autres personnes.
La succession no lui étant pas échue, et né lui appartenant
pas encore, il nepcuiaiiciMieiiieiit en disposer ;
il ne peut, par Conséquent, donner à personne le droit
dclc représenter dans celle succession, lorsqu’elle serti
ouverte : ce serait là tine véritable disposilion d’une
chose dont il n’a Janiais été le maître. Il fallait (lotie
nue disposition, précise de la loi pour établir le droit de
représentation ; et c’est de cette dispoïilioii seule que
je représentaiïf emprunte sa vocation et ses droits.
Quotl filius succédât iii locxtm palris seumatris, quantum
ad succèssiohcm art’, mn hâbcla pàtrctscd CJÙ disposilione
legis,.,i, (llarfliole/stirhi loi 03, au Digeste, dead*
qnirïhoereditàlc,) 

Tel est le principe. Voici maintenant les consêqiiences »
que nous avons indiquées d’un seul mot en
disant qu’il n’est pas nécessaire .que le''représentant’
soit héritier du représenté ;

1" On peutrepréseiiiet’ celui lors du décès duquel
oii n’était pas encore conçu. « Quoiqu’il n’y ait » disait
Lebrun, ttucuti texte dans le droit, qui dise qu’il soit
nécessaire, ou non, d’être vivant lors du décès de celui
purin représentation duquel i'oji veut venir à Une succession
, toutefois il faut convenir que c’est ini
point de droit très-indubitable qu’il n’est, point nécessaire
d’être héritier de celui que Pou représente t d’où
'■ " : ':"'- ■"■"' . • - : '•■' - V'/'-V

..:.'•■/■■"-'■■'_ 70^ /-/-:

il semble qu’il, "s’ensuit qu’il n’est point non plus nécessaire
d’être en vie lors do son décès » (L. I, cil. lit,
i* 6 M) : ■' ;./:'/ ; ,:-'.■ '">! ;'/" ;''""■:■
2° ptipeul, représenter celui à la succession duquel
on a renoncé., Telle est la ''disposition’formelle de l’article
744. Dés Ipnglemps adiuisé dans l’ancien droit /
eîte se trouve coiilciiue iniplicilemeiil dans l’article
308. de la Coutume île Paris, qui porte que f enfant
ayant survécu à ses père cl mère, cl venant à ia succession
de sesàîèul ô\i .aïeule » cAcorequ^ il/renonce à lasuccession
desesdits père et mère, esitén^derapporierto^
a été donné àsesdits père et mère. La CUutiuné suppose,
en ordonnant le rapport, que le père n’est ptts fils
unique, et quoi par conséquent, le pelil-fils Ue vient a
la sticcessipU que par rep réfutation, p'un autrei.côl.é » „
eii supposant que le petil*-|i|s l’cnotice à la succession
do soi) père, elle fait entendre clairemeHl que Ton
petit représenter celui doiil on n’est point héritier.

Maïs on avttit voulu trouver une objection contre oc
principe dans le chapitre xxt de la Noyelle 2.2. "Nous
n’avoiis pas à revenir ici sur ce point déjà débattu dans
la partie consacrée "nu droit romain. Si nous t’appelons
de nouveau celle controverse /c’est qu’o/t peut y voir
le motif qui tt porté le législateur à lbriiniicr spéciule-*
liieiil celleeonâêquencedtiprhicipcquc le représentant
emprunte sa vocation ci ses droits non au représenté,
maïs à la loi, alors qu’il passe les autres sous silence.
Il n’a pas voulu laisser de doule sur une question qui
avait .soulevé des dissentiments. Précaution assez sUperlluc
 ; il est vrai »'pUi*t|Uc le droit romain n’a plus
aucune autorité législative eti Frâncel et celte côUsi-

'."'"'■: /-.7i"-".'":'.": ;'^'

déralioii peut faire douter <jjue telle ait été ,'eii réalité,
l’intention du législateur. Mais.alors, quelle a pu être :/,,/
sa pensée en écrivant le second alinéa do l’art, 744 ?
Il était aussi inutile, en effet, de formuler dans le
Code le droit de..représenter celui à la succession du'-'-.'
quel oh a renoncé (pie de dire qu’on peut représenter
celui lors du décès duquel oii n’était pas encore conçu.
Cette proposition et celles qui nous rpsleiil encore à
voir, bien qu’elles ne soient ptis écrites tbriiicllcinent,
sont aussi incontestables que celles de l’art. 744, parce
qu’elles dérivent .ainsi que nous l’avons vu , do In nature
inèine de la représentaiion. H fallait les indiquer
lotites ou n’eu indiquer aucune d’une façon particulière.


3° Un héritier peut représenter celui dé la succession
• duquel il aurait été exclu comme indigne. L’indignité
n’exclut que de la succession pour laquelle on’ a élé
déclaré indigne, mais non pas d’une autre succession
distincte et qui n’a. pas été confondue avecla première.

4° Le représcnlniil n’est pasfenn de payer les dettes
du représenté, s’il hc s’y est soumis par l’acceptation de
la succession de celui-ci. Toutefoisi nous Verrons/en
partant des efléls de la représentation, au chapitre in’,"
que le représentant 'petit être tenu, vis^à*vis de la succession
à laquelle il vient par ropréseiitalioiu do certaiuos
oblïgiHtohs dont le représentéauraitété.tenu luimême,
en sa qualité d’héritier s s’il eût élé appelé à In
succession, - , -

Telles sont les conséquences dû principe que le représentent
ne tient pas ses droits du "représenté, conséquences
traditionnellement consacrées dans ce sujet.
-". ;_. 7*2"-' ;":■:■.'-:'"
Au point do vue de la logique, elles sont iiidiscnlables ;
niais ne pcul-ph pas dire que celle-ci : on peui représenter
celui à la sûécessiàh duquel on a renoncé, cl la stiivanteïonpëttl
représenter celui de là succession duquel on
aurail été cxçlûçotnmJc iiïdigne, sont tout à faif contraires
nia pensée qui a inspiré le système de la représenta'--
fjoiî ; et des lors n’csl-il pasi à regretter que le^législateur
ne les aif pas reppuèsées par Uiiè disposition
formelle ? La théorie de la reprô^ûtatiouji eu" effet,
u'îi-t-éllcpàs été.■ inspirée par "la pensée (le réparer
autant ijUo possible le lorl causé atjxenhinls par In
mort prématurée de lotir père du dé leur môré, en les
appelant à une succession qu’ils auraient trouvée dans
la propre succession de leur auteur si celui-ci ne fùl
pas mort avant le "dé cujus i Mais si, par suite de circonstances
spéciates , telles que la renonciation pu Pcx*
clusioii pour catisiV d’indignité , l’enhiiil perd tous ses
droits à la succession (le séii père oii do sa Uièrè) il ne
doit pas pouvoir en ■HUisèrVer sur une "succession qui
eulfail partie de la preihière siioiiauleiireutsut’yêcù,
et sur là() uelle * pal* éonsé(pieht,, il ne devait pas
compter, paiis ces cas-là * le prép'écôs du père ou de la
mère nocause aucun préjudice/imisifuoy lors même
qu’il n’eût pas eu lien :} la renonciation bu l’indignité
n’en auraient pas moins empêchéTes olifants (le recueillir
la succession qui était venue s’ajouter k celte de
leur auteur et se confondre avec elle. Donc le molif
qui a dicté ht. représcntntioH paraissait exiger que lé
représentant eût accepté la suècessioh durcpi'éschté
cl n’en eût pas été exclu comme indigne polir avoir le
droit tlé venir parVepréscntaliptii
■…'.'' .-r*:73',-•■'.-
Mais celle Critique né résiste pas à un examen plus
attentif des raisons qui ont fait "admettre la représentalion ;
Ce n’est pas seulement pour réparer le tort causé
par la mort prématurée (fiiii père pu d’une mère qu’elle
"a élé Introduite, mais aussi pour donner satisfaction
àce sentiment siiiaturcl qui fait reporter sur les enfants
d’un fils ou d’un frère l’affection dont leur père était
l’objet*Lorsmême, parcdusêquent, quelereprésentant
renonce à là suècessioh du représenté oit ch est exclu
comme indigne, et qu’ainsi le premier foiuleméni île
la représentation disparaît, le second n’en existe pas
moins et justifie la disposition de la loi.

De plus i en ce qui concerne la renonciation, il est
■"fort possible qu’elle : n’eût pas été laite par l’etifanlà la
succession dp son père ou do sa mère, si celui-ci eût
survécu nu de cujus : car".In succession., dans ce cas/
d’insolvable .qu’elle était,scraîl peui-ôt rc devenue avun*
lagcusé.
« liyad,)  »ineUrs,reniarqiiuitf:habotilel’Al|îer,Ui »grand
tiiplïf d’équité pour qii'oii puisse prendre une succession
à laquelle oti est appelé parla proximité du sang
et par la loi, sans être obligé d’accepter la succession
onéreuse de celui qui était, de son vivant * le plus proche
eh degré. Les chianlsdonl le père a clé dissipateur
trouvent ainsi dans lessuccessions de leurs aïeux des
moyens d’existence. Appelés par In nature à ces successions,
ilsiiedoiveiU pas en être privés par la faute
de leur père » et les créanciers du père ne peuvent s’en
plaindre, puisqu’ils n’ont jamais cil do droit sur des
successions qui nèsonl échues qi,v.tprès la mort de leur
débiteiiiyol qu’ils n’auraient pas plus d’avimtnge si les

successions étaient ''"recueillies par d’autres que les
représciitaiils du débiteur (Uapporl au Tribunal).

Une objection d’une iaiitre nature "h été formulée:
coUlre la doctrine qui permet do représenter celui de la
succession duquel oit aurait été exclu coniiUe indigne.
C’est autoriser, dit-on, la représenlnlion delà victime
parle meurtrier" ; ct"eelui-ci peut èlre (ipussé au crhiie
précisément par l’espérance de celte Vocâtioli liérédk
taire qui en sera le résultai. Celte critique ne manque
certes pasde gravité j et l’idée= sûr laquelle elle reposé
aurait peut-être dû être prise en considération parle
législateur. Mais il faudrait un texte spécial pour écarter
lu icpréseiilalioh dans cette hypothèse ; el ce foxie
n’existé huilé part. /

11. — L’art. 744/premier alinéa >l\mntitu ainsi la
seconde des règles principales déjà énUinérées ; On iie
représènlôpàslesprsonne) vivante, niais seulement celles
qui soninioricsnatureUemcixioucivilm^
"Celle règle, que Pumoulin uyaït ainsi expi'ïiiiiie ;
Deprmehiatio mnquittncst de pérsona viveïde, scdiàùlitk
dfpareille inorlnonàiui^^
mentreçUcilans l’ancien droit

Comment occuper une place qui n’est pas vacante* 1
'..bit représentalïon ayant pour effet de iUëtlro le représentant
dans le degré du représenté, il faut nécessairement
que ce degré soit libre ; or, la personne vivàiue
remplit elle-même sou degré. :
. « La question de"savoir si l’on peut représenter un
homme vivant, disait hobrun, n’est pas susceptible de
(iillïcullé, puisque la ràisoii no veut |>as qù'oii entre
dans la place d’un homme vivant, qui remplît son

degré. (L. 111/ch.v, sect. 1,n° 14.) Pothier s’exprime
à peu près de la même façon (des. suce., ch. il, sect. I,
art.l, § 2) , et celte idée se retrouve dans les travaux
préparatoires tlii Code Napoléon.

Du principe que l’on né représente pus les personnes
vivantes, il suit comme conséquence queTon np peut
pas représenter  ;'\*:l’héritier qui a été "exclu de la suc-".
cession comme indigne ; 2° rhérilicr qui a renoncé.

*/ On ne vient jamais par représentation d’un héritier
• qui a renoncé, dît Part. 787: si le renonçant est le
 » seul héritier de son degré, ou si tous tes cohéritiers
i renouceiil, lesénfinils Viennent deleurchcfel succè« 
dent par tôle. s>

En effet, tant que le père vit, il est le chef de sa
fauiii|e ; tous les droits de cette famille reposent sur sa
tête. Les enfants n’ont rîeh à prétendre de son vivant.
S’il renonce à une succession, ils ne peuvent pas plus
critiquer sa renonciation qtie l’titiéiialîon qu’il on aurait
pu faire s’|l Peut recueillie.

Ppur bien comprendre cet art, 787> il est bon de
l’analyser et dé voir les ditférentcs hypothèses auxquclles
il se référé.

Lorsqu’un héritier renonce, il peut y avoir d’autres
héritiers dû mémo degré que lui, comme il peut n’y On
avoir [rus. :'".,■■

Dans lo premier eus, la question n’a jamais fait difficulté,
lés enfants de Thérilïer renonçant sont exclus
paiTéursoUcles ou tantes, paronlsdutl’tictt/îtsaiinième
degré quoleur père.'« Si le père ; habile à èlro héritier,
renonce,le lils. ne peut point venir à la succession par

- 76représentation

de son père avec sus oncles » (Ricard,
sur Part. 310 de la Coutume de Pans).

Pans le second cas, il faut faire une sous-distinction:
ou l’héritier renonçant avait pour cohéritiers présomptifs
des parents plus éloignés quo lui, à la vérité, mais
rapprochés el mis nu même degré par le bénéfice de
la représentation, ou il n’en avait point.

S’il n’en avait point, ses enfants viennent tout naturellement
à la succession, sans.êtrc obligés d’invoquer
le droit de représentai ion ; ils se trouvent les plus proches
parents du de cujus ; ils viennent de leur chef.

Mais l’autre hypothèse, donl la solution esl aussi
facile aujourd’hui avec le texte de l’art. 787, avait élé
controversée dans l’ancien droit. Dumoulin pensaitque
lesenfauls du renonçant devaient être admis à concourir
avec leurs cousins, parce qu’ils élaieul, en réalité,
pareuls du de cujus au même degré que ceux-ci: bene
venicnl jure suo et ex siiaxssorio ediclo, si sint proxhniores
in gradu, vel aque propinqiii cum aliis succedentibus
vel reprtvsenlantibtts concurrendo (sur Pari. 241 de la
Coutume du Maine). Celle décision avait élé adoptée
par ltfeard (sur l’art. 300 de la Coutume de Sentis) , nu
moins pour le cas de renonciation gratuite.

Mais Lebrun, le président Espiard el beaucoup d’autres
ailleurs soutenaient que, de quelque manière que
la renonciation fût faite, il en résultait pour lesenfauls
du renonçant une incapacité absolue de concourir
même avec ceux des cohéritiers de leur père qui ne
s’étaient rapprochés de son degré que par le bénéfice
de la représentation. Les enfants, en effet, ne peuvent
en ce cas succéder de leur chef, puisque les cohéritiers

de leur père, 'quoique plus éloignés eu réalité, sont
cependantréputés au iiiôme degré que lui ; et comme,
d’un au|ré côté, ils ne peuvent pas non plus user de la
représentation j) oUr monter au niveau de ceux-ci,
puisque la représentation d’un homme vivant est ihter- i"
dilc, il faut nécessairement qu’ils’i restent étrangers a la
succession. '-/"'■

Ainsi lés enfants d’uii héritier renonçant ne peuvent
jamais venir que lie leur chef i ce qui" peut arriver,
comme "dit l’art. 787i si l’héritier rciionçnnt esl seul de
son degré, ou si lotis ses cohéritiers reiioucent. Majs,
dans ce dernier cas, il peut se produire liii résultat
tout u fait inique. Si, par exemple, le défunt a laissé
doux fils qui aient l’iiii 'et l’autre renoncé à sa succession
, et qu’il ; y oit ùit petit-lits né de l’un de
ces fils cl trois de l’autre, ceux-ci recueilleront (es
trois quarts ile la sUccessioii, tandis que leur cousin,
par une circonstance enlièreiiient. étrangère à sa volonté,
se voït frustré de là mùiliédcS biens .qui devaient
régulièrement lin appartenir.

On trouvait, autrefois, un remède à cet inconvénient
dahsla représentation àItffel de partager, "'« Quand on
dit que l’on hé représenté pas un homme vivunt,
cela s’entend d’une représentation actuelle qui fuit
monter éh iiti degré supérieur ; mais ce n’est pas
dire que l’on no puisse, sans changer de degré, faii'e
une espèce de représentation delà personne de celui
quiurenoncé gratuilemetitielpartager liai* soucheavee
Ceux qui sont en pareil degré > (Lebrun, L. 1, eh. iv,
sect. Ij/disliuct. I, n" 18).

Mais le Code Napoléon n’a pas admis la représenta- *'

- 78tion
à l’effet de partager, et il n établi de la façon la
plus absolue la règle que l’on ne représente pas les
personnes vivantes,mais seulement cellcsqui sont mortes
naturellement ou civilement.

Celle assimilation de In mort, civile à la mort naturelle,
en celte matière, établie par le droit romain,
fui maintenue par l’ancienne jurisprudence. Lo mort
civilement, en effet, était considéré, dans l’ordre social
et civil, comme n’existant plus. Aujourd’hui qui. coite
institution a disparu de nos loïs,il esl inutile d’en parler
davantage et de rechercher, par exemple, si le Français
naturalisé sans autorisation en pays étranger peut être
représenté, de son vivant, par ies enfants ù ht succession
de son père ou de sa mère.

Toutefois, la personne qui est absente au moment de
l’ouverture de la succession peut être représentée ;
ce n’est pas une dérogation à la règle que l’on ne représente
pas les personnes vivantes : car si, en réalité,
l’absent peut élre vivant, il n’en esl pas moins, '.levant
la loi, considéré comme mort, t S’il s’ouvre une nici
cession, dit Pari. 130, à laquelle soit appelé un indi*
vidu dont l’existence n’est pas reconnue l, elle sera
t dévolue exclusivement à ceux uvec lesquels il aurait
t eu le droit do concourir, ou à ceux qui l’auraient rei
cueillie à son définit, »

Il est vrai que les derniers mois de cet article uni
donné lieu a une interprétation qui conduit à soutenir,

t. L’arl. 138 s’aiipUi-iie h luii* ceux dont l’txitttnct n’« l />« •eedwnot,
et, par conb&'iicnl, tant aux ptvHimn qu’aux âêtkfit absent ?;
la remarque i »h n M fait » Atl l’onwil d’État.

.""'.v/---" "0 -""■". -.■-'■ ;;

coiilrairenicnl à ce (|ui vient d’être énoncé, que l’absent
né peut pas êtrereprésenté. D’après Proudhon/
l’auteur de ce système (T. I, p. 347) , Tort* 130 attribue
la succession d’abord ù ceux UVec lesquels Pabsenlaurail
cti lodi'oil de concourir, puis, niais en second ordre, à
ceux qui l’auraient recueillie à son défailli Les deux
vocations ne sont pas simultanées ; Puno est prinçipâié,
l’autre seùteinentsnbsidiùîréJ^ês
donc pas, par représentation dpleur pèi'é, eii concours
avec leiirsonclesoUlantes> mais seulement à défaut
de ces oncles pu tontes qui sont d’un degré plus proche.

Cette opinion ne se soutient pas devant celte consi »
dératioii que l’absent ne peut lias être, relativempnl.
an moihédbjelet cuire les thèmes personnes, réputé
niprt et vivant totità la fois. On le considère comme
(nort pour l’exclure de la succession , comme vivant
pour exclure ses enuinis.Cc sont là deux présomptions
contradictoires, entre lesquelles il faut choisir : or, le
choix esl indiqué par la loi elle-même » Elle suppose évb
dethmenl l’absent décédé, puisqu’elle admet, au moins
"- |>t-ùS,i »6uiçii'lç.t>t ».. lies ,bnVîiâ"' « iUç'.^oî1.* ;<Ï^*ÎÔ^. "(ï.i'Oil uirai.t. s’il.
éiaîtprèuvé. "•'" '■"'■''-'

Le syslénie de l*i*oudlion conduit aux conséquences
les plus iniques. Lés enfants de l’absent sont dépouillés
de toute part à |a succession, sans que cependant
leur pèi'é ait renoncé, sans qu’il ait été déclaré indigne,
et sans que personne prouve qu’il existe encore,
tnùis seulement par suite de l’interprétation subtile
île l’art." 136, Pc jnèiiie, supposons une succession
échnoàdes collatérauxï un seul est héritier dans la
ligne maternelle, et il est absent. Sa part va donc

- 80accroltrc

aux héritiers de la ligne paternelle, qui recueilleront
ainsi ta succession tout entière, au détriment
des enfants de l’absent, et contrairement à
l’art. 733 qui partage cuire les deux lignes toute succession
échue à des collatéraux !

Ces conséquences ne sont pas contestées par les
adversaires de la doctrine que nous soutenons. Us les
déplorent ; mais ils n’y voient d’autre remède que la
révision de l’art. 136 qui, disent-ils, est trop formel
pour qu’on pjissc lui donner un autre sens que
celui qu’ils lui attribuent. Il faut reconnaître, en
ollel, quo sans l’obscrvtilion capitale qui porte sur
1'iiilcrprélation même de Proudhon, lis résultais
injustes qu’elle peut produire ne seraient pas un
motif suffisant pour ht rejeter. Car il y a dans lo Code
des règles indiscutables qui produisent les effets les
plus fâcheux. On eu voil un exemple dans le parluge
par tète que sont obligés de faire les enfants
de plusieurs héritiers renonçants, la représentation
à Veffcl de partager n’étant plus admise dans nos lois.

Ces réllexions nous amènent à examiner la critique
adressée à la règle que l’on ne représente pas les personnes
vivantes, précisément ù cause des conséquences
injustes qu’elle entraîne après elle.

Nous devons déclarer, dit M. Demolotnbe, que celle
règle, du moins dans les termes absolus de Part. 744,
ne nous semble pas toujours empreinte d’un caractère
d’évidence el de nécessité. On comprendrait assurément
fort bien une règle toute contraire » D’une
pari, en effet, à eonsullur d’abord la raison el l’équité,
pourquoi rendre les enfants victimes de la renonciation
■:'■,-:', -'.81:-:.'"

ou de l’indignité de leur père et mère, plutôtque de
leur prédécès ?.. D’autre pari, est-ce .que. la personne
vivante /après qu’elle a renoncé ou après qu’elle a été
exclue comme indigne",/ est-ce que celte personne
exisie reialivemenl ,ti lit succession ? Abslinèns ccnscittr
quasi nojtfuissèt>i disait.. Dumoulin ; et on aurait pu
certainement, sajis jrpubler l’bflt’mpùio des règles de
laiepréséntution i considérer coninic vacant le degré
que celui-là qui était appelé à le remplir a déserté
volontairement ou forcément. Enfin * eu se plaçant en
hicpdu résultai, éiîVO.vmil, par exeniple, la succession
tout entière recueillie par l’oncle, lils dû défunt, à
l’exclusîon.de ses neveux, petits-llls du défunt .parce
« lue leur père est renonçant/ne se sent-on pas aU
ceéiif'eelte émotion qu’excite toujours en nous le spectacle
d’une grande tturelé* si ce", n’est .'d’une injustice
(dessuccess., IV.I, p.467 etsiiiv,) -}

Ces considérations fort graves n’ayaient point
échappé à nos anciens auteurs. Aussi Dumoulin voulait-il
que les enfants du renonçant fussent admis à
représenter leur père, môme à l’effet-de concourir
nyèc (Vautres petits-enfants venant pu*,mêmes par
répi'éscntaiion d’tin enfant prédécédé. Noûssavonsque,
dans cette hypothèse, existait uu moins la ressource
de la reiirésèhtatipn (i l’ef/cl de pârlagèt\ Hïcard avait
adopté là décision de Dumoulin (sûr Parti 301) de la
Coutume de Seiilts). Enfin liasnago atteste que, suivant
l’opinion In plus  ; commune "tic son temps, la règle que
Pou ne représente pas les personnes vivantes n’élaii
pas observée eh Normandie \ et que le fils, nonobstant
lafeUohciation de son père, était admis ù succéder
 ;■■… ;./■/■ ■ ;;■ ;, ;. ;r^ $*:- ?,/:/
avec un [dus procbe, quasi subduèia. pèrsoim patris t
mèdio. ./"•:"/'■."':-■:.-. :■/''-■ / >/ ;; -:' ;.^.-

« 1| n’est pas juste, suivant cet auieui', dôrcstréiiidrc
tin droit aussi favorable qne hî(lrp|t(lé|'èprésehtàfiouî
et de ne liii (lonner lieu (pie dàiis le seul cas du décès
du celui que l’on veut représenter. C’estmal expliquer
l’mlpùtipn des Ipis et "coulreyeiiir A 'e« T ; "" »• M iéprésentatiou
n’est introduite" que par/un principe
d’équité, pour mettre les énlnn|s en la place de leur
pore ; "que", si lé père vivant lié Veut point se prévaloir
déspii droit, H lie ./doit pojiil|ahf obstacle à sesjèufantS’ »..
 ; comme je père ne pourrait pas faire tort a
ses ci'éauciers, il peut beaucoup mpins faire tort à seé
enfants » (sur l’art. 3(14 ije la /Coutume (le Normandie).
/,-"

Cependant, le législateur de I80i n’a pas mérité tous
lèà réprpclicis tili'oiV lui aiirésèè. Là vègtetiu'ila établie
dahs l’art. 744 d^nUé jirisè, il estvrai, a la critique,
maisi. pas a une Critique aussi étendiiequé celle que
Up|is avons/reprpdu|tei Cette règle que l’oini lie rpj) réséiilc
pas les pèrstûihesvivantes, co/iâprend » "epimae
nous Pavons vu, dètjx hypothèses ! ï'iudiêuîté clr Irf rénonçialiou/Ouâiità
" in’'" prçïîi.iè^'i'i^rép.i^iB.h^ 'iioUS. "i>h-.
rail juste bf In éritîq^

aucun motif capable de faire passer par-itessûs les puissanteS
cbnsidératïôûs d’équité cl de bon spUs déjà iiil »
diqûées, polir aitivéi'à re^
la part qui devait régulièrement leur apparlénii4* iiu'y
aUrait qûedatis lé système de Ceux qui soutiennent que
les^eiM^nis/Oo/î'iiidign^
père alors/metne (jtiééélui-ci à jiréilécéilé le de tiàjus,
"'"'//'- /-.&4-.. ■/■-:■■■:
i| n’y aurait que dans ce système, disons-noUs, que l’on
pourrait justifier Cette exclusion, car alors ce n’est
plus parce que leur père est vivant qUe ses enfa.nU
lié peuvent pas lo représenter', c’est par l’effet ".'ill’une
proliibil ion particulière fondée sur ce que Iccrjnic (lu
père lie doit pas profiter à ses desceudaiils, Mais nous
verrons plus loiU que ce système est à peU près entièrement
àbàiidpnnc. Il est donc vrai de direque c’est à
tort" que le droit tle t’èpréseniation n’a pas été accordé
aux enfants de l’indigiie.

Mais il n’en est paideiuômédU cas do renonciation.
Et d’abord, si la renonciation n’a pas été gratuite, si
elle à eu lieu aliquo dàto, ou pour se dispenser d’un
rapport ; il est évident (et, du rcs|é, celai n’est pascotilesté) 
que les enfants du renonçant no peuvent pas venirà.l’a"
succession par représentation de leur père,
parce que celui-ci a réellement exercé son droit ; il l’a
exercé dé |a manière qu’il a Critc h » plusfavbrablc a ses
intérêts. Mais, alors niéniéque la rçUoiiciàlioii a été
faite gratuiteniciit, c’est encore avec raison que lesèn« 
/fonts’ sont exclus, parce que, irtinsi que l’a dit Chabot de
l’Ailier, ilaUS soh rapport au Tribuhât, il y aurait beau*
coup d’inconVênîcnts à permettre qu’un homme fit passer
nsijsénftu^^ hue successiou qui lui serait échue,
sans avoir pris lui-inôme le titré d’héritier' J il trouve,
raitainsi letnoyen de frustrei* ses créanciers> cl l’on
verrait souvent en pareille matière des rttlêieommis
frauduleux.

Nous iiVonsvû que Ihisnagc pensait, au contraire, que
* si le père ne peut pas faire tort à ses créanciers, il
peûtl) caueoû|]i mains faire idti à ses enfants », et qû'crt

- 84eonsôquence,
ceux-ci ne doivent jamais souffrir de la
renonciation. Mais est-il bien certain que l’intérêt des
enfants, c’esl-à-dirc d’une seule famille, doive l’emporter
sur l’intérêt des créanciers, c’csl-à-dirc l’intérêt
général ? Le Code Napoléon cl l’ancien droit ne l’ont
pas jugé de celle façon ; el en obligeant toujours les héritiers
au payement des dettes, nu moins inlra vircssxtceessionis,
ils ont précisément voulu empêcher qu’un patrimoine
passât des mains d’une personne dans les
mains d’une autre, au détriment des créanciers de la
première : Doua non intelligxtntur nisi dedttcb oerealieno.
VA c’est avec raison que les choses sont ainsi établies.
La société tout entière est intéressée à coque chacun
de ses membres soit protégé contre ht mauvaise foi, cl
à ce que chacun puisse trouver facilement un crédit
qu’il obtiendra d’autant pins aisément que la fraude de
s.i part sera moins praticable. Ainsi les enfants ont euxmêmes
intérêt à ce que leur père ne renonce pas
à une succession nu préjudice de ses créanciers,
ce qu’il serait tenté de faire s’il savait que, par l’effet
de sa renonciation, ses cillants doivent succéder
à sa place. Car bien que les créanciers, en invoquant
les art. 788 el 1167, puissent attaquer la renonciation
faite à leur préjudice et lu faire révoquer ,
néanmoins toute poursuite judiciaire entraîne avec
elle de si grands inconvénients que l’on doit s’efforcer
de les prévenir, en diminuant autant que possible le
nombre des événements qui peuvent lui donner naissance.


lit. — On ne peut représenter que les personnes qui auraient
été appelées à la succession du ht ; cuirs, si elles lui

"- ;'.,-_ 88 -"■/ ;
avaient survécu. Telle est la", troisième et dernière règle
générale, qu’il reste maintenant à examiner »

Il a été dit, dans l’élude sur l’art. 744, que l’on peut
représenter les personnes mortes haiurellcmcnl. N’en
concluons pas, cependant, que loutc personne indisliiictémcnl
peut être représentée après sa iiiort, et qu’il
"n’y u pas: lieu do .'s’enquérir d’aucune a uli'C condition
(In chef de la personne représentée. PiiisqU'aux lernies
dé l’art. 739, Pefïct de là représentai ion est de faire en-,
lier lé rcpréseiilanf dans le degré et dans les droits
dtl représenté, il esl bien évident qu’oit ne pourrait
rien prétendre dans une succession '//'en.:. représCn"Tini/uh
individu qui n’aurait eu aucun droit à cette
succession, s’il eût Vécu au moment où elle s’est ouverte
 ; la représentation se trouverait, absolument
sans objet.

Telle est la conséquence qui avait déjà été déduite
du texte de la Novelle 118. Il perte, ou le sait, que le
représentant "doit avoir la inénie part que la personne
représentée, lantam c® lucrcditale portioncm » quantum
côrHin parais futiiruscssel accipere si, supcrslés fuissel, Si
iloiic le représenté n’eût" rieti dû avoir dans la sUcccs*
sioii, le représcntnnl ne peut non plus prétendre à
■rien." ."'..■

Maïs peut-on opposer nu représentant, pour l’einpèehpr

de venir par lepréscntalion, toutes’ les hicapaeilés

que Pou aurait pu opposer au représenté lui-môine,

S’il eût survécu, pour l’empêcher de succéder île soit

■chef ?"/ ,:'/■//'■■■

Dans l’ancien droits les auteurs qui ont écrit sur cette
matière (lïstin|uaiénl deux sorlçs d’incapacités": les
.0 '..
 ;/■/," ;/". ,/^,86.-- '//::::/"' /:'/■:/

un es a bspl u es, q u ï n a i ssà jeu t c n q u cl.q" ne sorte avec
les personnes qu’elles"aiTéclaiçnl ; les autres purement
accidentelles ; "provenant: de causes nnipUées par dés
événements qui àjuraieht pu ne pas arriver." Les premières,
"appcîécseussi"OrigiiiairCsi ppûyaiéntétrp opposées
aux représenlonls ; les secondes, au epiitraire,
ne faisaient pas"obstacle à la représentât ion. /

A" là "classe dçs incajulcités alisolues, originaires el
perpétUeilês, apparteh dusèxç bu

dé la qtiaiït^/i^ c’est ainsi que les

enfants des filles lie pouvaient, pus plus"que celles-ci,
venir à la succession "des fiefs ; Ad filiàs vel ex filid nepuiés
suceessio feildi iiôh pprliiiet. {tÂbri fcudorùm >' lit .de
succès, fratr^ L’art. £48 de la Coutume dé Normandie
contenait une disposition semblable pour la succession
des propre ?.

/: /) 6 /« ^iwîïW fr^rciii^cr : un Aiigtais, par cxcnipld, naturalisé
ëiil’r/aitçe, y mourait lîéntlniil uiid giieri'é (car
en temps de paix le droit tic sUcecsslbililé réciproque
existait entre les français et les Anglais) , laissant pditr
parents un frère et des neveux, comme lui naturalisés
rVaUçaïs. Ces derniers ne pouvaient pas Vchiv a la suecessjôh
de leur ôUclp jiar représentation dé léUr pèi'é, si
eciùi'ci avaitcoUséryp' sa nationalité/ |>arcc ^Uc,Vin"è&»"
pacité résultant de ce fait n’était pas^ accidenlclje, Uiais
orighiftîro et perjîélueHé,> =

lîlaiehl, au contraire, purement accidentelles lés incapacités
résultant ; soit do la prôfessïbïi religieuse, soit
de la condamnation à une peine emportant htorl civile »
bu bien" encore de l’exhcrédatioïi, et aussi/ du moins
sUivàiu Certains auteurs, de l’indignité. ^

— 87 —

Mais c’était une question controversée que celle de
savoir si l’exclusion coulumière ou conlractucllc des
filles mariées ctapanagées constituait une incapacité
absolue ou simplement accidentelle. Dumoulin, Pavrc,
Uouhier, cl plusieurs autres, ne voyaient là qu’une incapacité
purement relative à la fille elle-même cl qui
n’était pas opposable à ses enfants. « Hoc casu, disait
Dumoulin, en parlant de l’exclusion contractuelle,
faclum matris ftlios non ligal, quia mater non potnil renunciarcproftliis,
sed pro sclanlum, neejurarepro fdiisscd
prose. Et salis est si exclusio (onvcnlionalis poiuit operari
in casuinquofdiasupcivixil^^viv Pari. l*23dclaCoulumc
de Paris). Mais la plupart des auteurs,tout en convenant
qu’en réalité l’exclusion d’une fille mariée ne formait
qu’une incapacité accidentelle et relative, soutenaient
néanmoins que les filles, dans ce cas, ne pouvaient pas
être représentées par leurs enfants, par celte raison
particulière que l’exclusion n’ayant élé introduite que
pour favoriser la ligne masculine des frères delà lille,
elle ne pouvait cesser, soit dans la personne de la fille,
soit dans celle de ses en fa ni s, que par l’extinction entière
de cette ligne. Polhier, après avoir exposé celle
opinion, ajoule que des arrêts avaient fixé en ce sens la
jurisprudence (Des succès,, ch. u, sect. i, ml. 1, § 2).

De nos jours, où lo nombre des incapacités est de
beaucoup réduit, la question offre moins d’importance
(pic dans l’ancien droit. Elle en a conservé assez, cependant,
polir faire regretter le silence absolu du Code
Napoléon sur la distinction des incapacités en absolues
et en accidentelles ; il serait dillîcilc de dire, d’après lo
seul examen des textes, s’il a entendu l’admettre ou la
..ï./ ;>_. 88"^-' ;-//'./'"//•:"-.-/'■ /"', ;/--":"

rejeter »Cettedistinction ; tpulcfpis, quand on Pexamine
dans son fondement et daùs ses '"motifs," est si "ration-/:
iiejlcetéquilobie qu’il/pai'altinipossndedelà rejeter »
lipcherchpns, en" efîet, la nature et le caractère disliiietif
do chacune des deux classes d’incapacités admises
dans l’ancien droit ; pi cette étuile proùVpra qu’alors
inénic que la distinction cntre/lés/incapacités n’a pas
étéTormUléc » elles n’en doivent pas inouïs produire
des eftets dHléréUts.//: //.,///./ ; '///■/ ;/''■■■/"// / ;'■■■ /.■

Il peut arriver que la pci'soiino qui à prédécédé Iode
éujus n’eût point du tout été appelée à la succession, si
elle eût survécu. Il n’y aurait eu poUr elle ni droit ni
degré, et aux yeux dé la loi bile eût été considérée
comme n’existant pas. On ne comprendrait pas dès lors
Comment son prédécès iwuri'ait fournir à un autre le
moyen de" venir remplir ii.ttç place qui n’existe pas, La
basé essentielle de la représentation fait ilohc ici coiiiplétcihcnt
défaut* et on lie saurait l’admettre sans îtiv
coh séquence,lie plus jûris sit incàtisâ qiiam (ri influente
polentid cùustë, comme disaient les anciens auteurs.

fc|le est Pincapàci té absolue et qui passe dans la personnedes
enfants.Maishàtpus-noûs dédire que si théoriquement
elle existe, et si elle pcutêx.istet’ en fait, elle lie
se trouve "plusdû moins dans nbslois. Elle s’y p'ouvaH
avant la loi dU 44 juillet 1810 i tl pouvait se faire qu’ûu
étranger n’eût pas Icdrbïtde succéder eiiVràiico ; n’ayant
ni vocàtiop ; ni espérancéhéréditaïred’aUcune sorte, son
lirédécés ne pouvait ctt faire naître au profttile ses enfants.
Maïs à" présent les étrangers sont appelés, eh
Prahêe, à une sUcee&sioU, comme Tes français eux-.

- 89 - ■ ;■■" ;

mêmes : il n’y a doiic plus lieu dé s’occuper do cette
hypothèse.

Comme coiiséqueuees de la règle que" l’on ne peut"
pas représenter celui qui n’aurait eu absolument aucune
vocation "à la succession, s’il eût vécu lorsqu’elle
s’est ouverte, des auteurs énoncent les deux prbposî.
lions suivantes :

l* On no peut représente !* celui *|iii n’était pas
encore conçu lors de l’ouverture do la succession du
decitjus{/.//."■ , ■■': r,

2Û Oh ne peiit représenter celui qui n’est pas né
viable (Chabot, sur l’art. 744 ; Demolombo, des suce »

Mais il no peut pas être question de prédécès pour
celui qui n’était pas encore conçu nu moméntdc l’ouverture
de lasuccession du decujust cl dès lors comment
'parlef. de représentation ? Quanta celui qui n’est pas

né viable, qui donc pourrait avoir la prétention de le
représenter ?

"■/ Bien qu’il n’y ait plus d’incapacités absolues, il était
cependant nécessaire d’en parler. L’étude des caractères
de ce premier terniode la distinction nous aidera
à déterminer ce qui caractérise le second.

Nous venons dédire que le prédécédé pouvait n’avoir
aucune Vocation, aucune espérance héréditaire, il peut
aussi être appelé à la succession, mais se voir repotissé
par une exclusion particulière, telle est l’incapacité
accidentelle el relative. Dans ce cas.en effet,il y à bien
vérilablcnicnt un degré à occuper » il y a des droits
héréditaires, et pàrCéqu’ùii héritier ne peut pas ocCU-

- 90 —

per cette place et exercer ces droits, ce n’est pas une
raison pour qu’un autre ne le puisse pas à sa place.
Du moment qu’il y a des droits héréditaires à recueillir,
il sufïïl, pourqu’ilspuissentèlrerecueillis, qu’il yaitun
héritiercapablccl non indigne.Or,du représentantcldu
représenté, quel esl celui qui est héritier ? Le rcprêsenlanlévidemmenl ;
cl,lorsqu’on dil que la représentation
consiste àfairc revivre le représenté dans la personnedn
représentant, il ne faut pas prendre celte maxime à la
lcllrc. Voici comment elle doit être cnlcnduc : le petitfils
ne peut venir à la succession de son aïeul, en concours
avec ses oncles ou taules, qu’autant qu’il peut
occuper une place à laquelle son autour avait vocation ;
mais une fois parvenu à cette place, c’est lui seul qui
esl héritier, c’est en lui seul quo doivent exister les
qualités requises pour succéder. Il n’y a donc pas à
considérer si le représenté, dans le cas oii il sérail venu
lui-même, aurait pu èlre écarté par un vice à lui relatif
et personnel. Ces sortes de vices n’empêchent pas que
celui qui en est atteint ne soit appelé à la succession,
clqu’ilyait une place cl un degré : personam afficiunl
el inftciunl, sed non inftciunl gradum (Gnynê, p. 158).
Quod si incapacilas, disait Somercn, non sit originaria
mil perpétuât sed ex accidenli obvental, reproescnlatio nihilominus
oblincbil ; viliilm aliunde oborlum vel exlrinsccum
per morlem evanescit, et ad casum habilitatis causa redit :
liersonam gradumque patris nepos représentai, non Jorluitas
autlemporariasqualitatcs, sufficiijus snecessionis hic cl in
polcnlia compeliissc (ch. xiv, u" 9 cl 10). Ce passage
résume d’une façon juste et expressive tout ce que'
Pou peut dire stiiTcs incapacités accidentelles.

-" ;/."/-//, ,■:"/ ;,: ;,/ ':--' ; 91 ;'-//'//," \\:7/-£^'-

Ces incapacités » purement relatives à la personne
représentée,/ sont très-rares, à présent, dans notre
droit. Nbus ne connaissons plus lesexhérédatipiis. ni les
cxclusibûs côufUmièrcs OU côiitr.actùçUes ; et la profession
religieuse n’est pas Une causé d’exclusion d’une
succession .Quant à la mort civile, que l’ancien droit
rangeait parmi les incapacités accidentelles, ce n’était,
en réalité, ni U ne incapacité relative, ni une incapacité
absolue ié'étail la mort ; et lo mort civilement ppuvail
ôfre représenté, môme avant la fin de son existence
naturelle »/

On petit citer encore l’indignité. Cepoinl, toutefois,
ne laissé pas que d’être fart débattu.

« Lés enfants de l’indigné venant a la succession de
■■*. leur chef et sans le secours dp lu..-représentation .né:
« sont pas exclus pour la faute do leur père », dit

Pail.TàOr:///./'''/. ;:/// ;

Cet article prévoit deux hypothèses : celle où les
enfants do l’indigne viennent à la sUcCcssioh dé leur
chef, et celle oii ils n’y pourraient venir qu’avec le
secours do là représentation ; balis la première, les enfants
ne doivent pas être exclus pour la faute de leur
père, Aïiisï se trouve abrogée la doctrine consacrée,
dans l’ancien droit » par tics nrrèls * et éuseighée par
les jurisconsultes les plus accrédités, suivant laquelle
les enfants de l’indigne étaient eux-mêmes directement
cXcltls, et perdaient, par TindigUÎtédé leur père, toute
vocation héréditaire propre ci personnelle \ « il n’est pas

b Htitro autre.*, par l’arrêt célèbre rendu lo tti mailGGS, conhusou*
lo nom d’orre' de ta blùriiMu.

/,.'/-//" ;'. ;"// ,./- /-"" 92/ ~ /-. ;////.

juste, disait Lebrun, ; que• la branche qui a porté te
venin sursa fige ail droit d’en al tendre quelque sUbsisr
lance, et que cette lige nîiïsï mortect éteinte doive encore
substanlc"r le raincaU rp/ii l’afailniourir.i (b. III,
ch. ix,".n* 1). Ainsi se trpuye établi, en cette matière/
le principe do la personnalité delà peine.

Mais il" semble résulter du icxlo de Part. 730 que ;■'■
datis la seconde hypothèse .lorsque les enfants,, pou r
succéder, put bespiii du secours dé la représèntalion,
ils’.doivent toujours èlre exclus de la succession » I| n’en
est ripii cependant. Voici comment doil èlre entendu
cet article : les enfants"de l’iiidïgiio iio/sont pas exclus
pour la faute de leur père, lorsqu’il pCuveUl venir de
leur chef ; mais" s’ils né peuvent pas venir tic leur chef,
if lie saurait être question polir eux dp représentation,
et ceci par une raison bien simple, c’est que leur père
est vivant et qu’on ne représenté pas les personnes
vivantes. Lorsque lé père> après avoir porté contre le
de cu/tti une accusation capitale jugée calomnieuse, bu
après avoir tenté de lui donner:la mort, vient à prédécéder,
rien n’empêchera ses cUlàntsdc venir par répré »
: seiitàUoii/ Conformément aux principes généraux en
celle matière » Mais ce n’est pas celle hypothèse que
prévoit Part. 730 ; et la preuve qu’irsuppbse l’iiidigûc
vivant se trouve précisément dans l’emploi de ce iiïot
indigne. ■■ "* '■'/"

: L’indignité, en elle !, ne petit pas èti'é encourue lorsque
le parciil qui a Commis l’un des faits auxquels la loi
Tatluelio, est décédé avant l’ouverture de la succession
de celui cnycrsle(|ûel il s’était rendu coupable. Pour
pouvoir être un héritier indigne, il fanliiéecssairemcnf

- 93 -

d’abord êlre héritier : prius oportel esse qt’iam esse laie.

On a fail toutefois plusieurs objections conlrc celte
interprétation de l’art. 730.

1° lit d’abord , a-t-on dit, sans tenir compte du sens
précis du mol. indigne, puisque, aux termes de l’article
741, on ne rcprésenlc pas les personnes vivantes,
i) est évident que l’art. 730 entend parler d’une personne
décédée avant le de cujus. Autrement sa disposition
serait complètement inutile, puisqu’elle ne sérail
qu’une application du principe général. Il esl bien évident
que les enfants do l’indigne ne peuvent pas venir
par représentation dans un cas où les enfants de celui
ipii n’est pas indigne ne le peuvent pas eux-mêmes:
Pari. 730 prévoit donc l’hypothèse oh la représentation
est, possible, d’après le droit commun, c’csl-à-dirc le
prédécès du père, cl fait connaître que le droit commun
n’est pas applicable aux enfants de l’indigne.

Celte objection n’est rien moins quo décisive. Sans
doute, l’explication que nous avons donnée rend ces
mois : sttns le secours de la représentation. inutiles, si
toutefois il est inutile de répéter un principe important
el d’appliquer une règle à un cas particulier. Mais il
vaut mieux reconnaître dans la loi un lexlc inutile
qu’une disposition contraire à l’équité et aux principes,
lisl-ce d’ailleurs le seul exemple de disposition
superflue ? L’art. 787, pour ne pas sortir de la repré »
senlalion, dispose qu’on ne vient jamais par représentation
d’un héritier qui a mioiict ! : ainsi voilà un texte
rédigé tontexprtjs pour prociatnerla conséquence d’un
article écrit antérieurement (l’art. 7H)  ; comment
s’étonner do trouver dans Pari. 7.30 une autre npplica-

- 9i -

tionde ce même principe qui n’était pas encore spécialement
formulé ?

11 esl probable que ces mots : sans le secours de la
représentation, auronl été inspirés aux rédacteurs du
Code Napoléon par cette phrase de Polluer : « C’est
pourquoi on doit décider que lesenfauls de l’indigne lie
peuvent succéder par représentation lorsqu’il esl vivant,
mais qu’ils le peuvent lorsqu’il.est prédécédé » (Des
success., ch. n, seel. t. §2). Il faut reconnaître pourtant
que la parfaite clarté de ce texle U'CM >as reproduite
dans la rédaction de Pari. 730.

â° Autre objection : c’est dans les lra\ ■'- préparatoires
qu’il faut rechercher ta véritable s. nsêe du
législateur quand elle ne ressort pas avec évidence du
texte de la loi. Or, M. Siméon disait formellciienl nu
Corps législatif que l’indignité ne nuit point aux enfanis
lorsqu’ils peuvent arriver à la succession do leur clnTet
sans représcnler l’odicUso tète de leur père ; ce n’^sl
donepas parce que leur père esl vivanlqu’oii leur refin  ».
le droit de le représenter, mais afin qu’ils ne représentent
passa tète odieuse. Dès lors, qu’importe que leur
père soit mort ou vivant ? Dans l’un comme dans l’autre
cas, sa tôle odieuse ne peut pas être représentée
(Motirlon, t. Il, p. 33). A celle objection on peut répondre
que les travaux préparatoires olfrent plus d’un
exemple d’opinions entièrement personnelles û celui
qui les a émises ; et il y a lieu de les considérer comme
personnelles lorsque, comme dans le cas qui nous
occupe, elles seul contraires à Péquilô.ol aux principes
généraux.

.3* Api'ès tout, disent les adversaires du système que

■:" ; "'"/■"'"-''95:-:" '■ .-/

nous soutenons, quel que sôil Icsciis de l’art. "30, peu
importe : le représentant ne peut succéder qu’en invoquant
les droits dû représenté ; or, si celui-ci eût survécu
au de cujus, il n’aurait 'T’as eu de droit, Ainsi In
première objection portait sur le ppi tilde savoir si ht
loi n’avait pas rangé expressément l’indignité parmi tes
incapacités nl) selûes’d’aprèscèllé-eietccllëque nous
indiquêrpns ensuite, l’indignité, parsa nature même ci,
iiidêpondaiiiuiciit de loulo disposition législative, no"
peut pas être considérée comme Une incapacité relative.
Mais il est faux de dire qupst le représenté eût
survécu tturfc cujus, il n’aurait pas eu do droit. Il eût
èt( appelé à la succession/dû" contraire ; il eût été
investi dos droits héréditaires ; et ce n’est qu’après en
itvpir été investi qu’il eût clé déclaré indigne et dépouillé
de (a part qui devait lui revenir liiidignus polest
caperc,uon rclinere, distiit.CUjas. Les enfants de l’indigne
peuvent donc 'invoquerles droits qu’il aurait eus ; et ces
droits/ ils les conservent s’il n’existe en eux-mènies
aucune cause d’indignité.

I* liitlin, de Part, 818, qui ordonne aux représentants
le rapport des. choses que leur père avait .reçues du de
cujus ix tUre de libéralité, on veut conclure que les
représentants doivent subir toutes tes résolutions
qu’aurait subies le représenté, et que, par conséquent,
ils doivent perdre la succession que le représenté luimôme
n’aurait pas pti conserver.

Mais c’est oublier qu’il faut excepter des résolutions
auxquelles sont .exposésles représentants, celles (|ue
le représenté n’eût subies qu’à titre de peine. Les
peiiiés no tombent pas sur d’autres que les coupables :

'"::/"/7" '," ?;/:,/ ,:/' ;' ;^/90"p/, .. ;- ;"../" /,',■". '/ ;""/ ; .'.7
Peccala sups tcnçaiit auctores ; neç nKcrius prpgrediatur
melus, quant rcporiatur dclktum(b,22, C,do poenis) ,
L’indignité est donc, dans notre droit actuel, un
exemple d’incapacité relative. Il en est encore une
autre : celle qui, d’après le décret du 26 août 1811,
empêche le Français naturalisé en pays étrangers,
sans autorisation, de recueillir une succession en
France, Avant la loi du U juillet 1819, on pouvait
objecter que la qualité d’étranger constifuail plutôt
une incapacité absolue qui supprimait le degré
lui-mèuie, qu’une incapacité relative qui empêchait’
seulement de remplir le degré, Mais à présent qUc les
étrangers peuvent succéder en France, comme les
Français eux-mêmes, ta question ne peut plus faire dé
doute. II est certain que ce 'n’est’pas par suite de sa
qualité d’étranger que le Français naturalisé sans auto-,
risaliou ne peut pas succéder en France, mais simple—
nient par l’effet d’une incapacité particulière et tout-.ifail
personnelle,' qui ne peut, par conséquent, faire
obstacle à la représentation.

CHAPITRE 11L
DANS QUELS CAS OU EX lAVEl’it DE QUELS IIÉIUTIEHS LA
ltEeRESEXTATIOX EST ADMISE.
On sait quelles divergences existaient entre les coutumes,
sur le pointde savoir quels héritiers devaient
être admis au béuélicede la représentation. Pour ramener,
sur ce sujet, la législation à des règles uniformes,

-07 -

les rédacteurs dx\ code Napoléon se sont laissé guider par
les mêmes principes qui leur avaient servi à élahlir
l’ordre générai des successions, et ils ont choisi entre
te droit écrit et les divers usages des pays coututniers
ce qui élail le plus conforme à la nature et ;ï la présomption
de la volonté du défunt.

Le droit de représentation esl doue accordé à certains
parents qui sont présumés a\oir succédé, dans le cauir
du de cxtjus, à toute l’affection qu’il avait pour un autre
parent prédécédé. Telle esl la règle fondamentale en
noire matière ; voici les conséquences qui en ont élé
déduites ;

1° La représentation a lieu dans l’ordre des descendants
(art, 7i0)  ; à moins de rejeter complètement la
représentation, comme le faisaient certaines coutumes,
est-ce que celte faveur peut être refusée à la ligne directe
descendante ? L’aïeul aime ses petits-enfants
comme il aimait son fils" ; ils ont danssou coeur la même
place que leur père y occupait ; ils doivent avoir aussi
les mêmes droits dans sa succession. Cette succession
du reste, du moins ; eu partie, devait régulièrement
"revenir aux pclits-enfanls/ après avoir passé
par (es mains de leur père ; H était donc -.tout à
tViit équitable de réparer, au moyen dé la "représenta'-"
tidn, le tort certain que |a mort prématurée de l’un des
enfants aVait ainsi causé à sa branche. Trcilhard, dans
son rapport au Corps législatif, n’hésitait pas à qualifier
d impie etéontreuaturé ta loi qui excluerait la représentation
eu ligne directe descendante.

2° La représentation a lieu également dans l’ordre
des collatéraux appeSé^m^viréôiés .c’est-à-dire des
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frères et soeurs (art. 712). b'honiiuc qui n’a pas •Pen’-
faul. et qui perd un frère qu’il aimait, reporte naturellement
spuafiection surles enfants de ce frère/ « Imitant
la" nature qui a établi une succession d’amour et
de tendresse entre les frères et leurs descendants, la
loi doit donc aussi établir entre eux ht succession de
biens » (Chabot, rapport au ïrïbunat).

Mais. |a représentation n’est pas admise dans l’ordre
des ascendants, ni dans l’ordre des collatéraux autres
que frères ou soeurs.

1° Ascendants. — t La représentation n’a pas lieu eu
« faveur des ascendants, dit,l’article" 741, » Quoique
M. Durant on ne s’explique pas la raison de ce texte, il
nous parait fondé sur la nature même des choses : d’une
part, les affections né remontent pas comme elles descendent ;
et l’aïeul prend moins facilement la placé du
père dans les affections du petit-fils, que le pelit-Tils
ne prend celle de l’enfant dans le coeur de l’aïeul ; d’autre
part, la succession du descendant né devait pas
normalement èlre recueillie par l’ascendant : celui-ci
n’a donc vu s’évanouir aucune espérance de transmission
héréditaire par la morf prématurée de son enfant.
.'.« La successibililé dés descendants, disait le tribun Siméon
devant le Corps législatif, est autant naturelle
que légitime ; mais celle des ascendants est contraire à
la marche ordinairedes événements ; on '-croit voir Un
fleuve remonter vers sa source ; l’ordre de la nature
est troublé ; il n’y aura"donc pasde représentation pour
ce cas extraordinaire. »

Ces considérations sont tellement décisives que la
représentation .n’a" été admise par aucune des législa-

-/ ;:,_". ;;/ ;;/ ;/"/:^^

lions antérieures ; Je droit romain Ta proscrivait for—
înelleniont ; lesCoufumes, si peu semblables d’ailleurs,
étaienttoutes d’accord sur ce point ; et enfin, dans le
droit intermédiaire, l’art, 73 de la loi du 17 nivôse, ail
.H, eu disposant iina les ascendants succédaient toujours par
tête, leur ; avait refusé par cela même lo bénéfice de la
représentation,

Ainsi, un ascendant d’un degré plus éloigné no peut
pas venir à la succession de son"descendant, par représentation
d’un ascendant d’un degré plus proche. Si,
par exemple, le défunt a laissé un aïeul et un neveu,
l’aïeul ne pourra pas venir à la succession de son petitfils,
par représentation de son fils, à l’effet de recueillir
le quart que la loi accorde à celui-ci en pareil cas,
mais il sera exclu par le neveu, aux termes de l’art,7o0,
qui n’admet que les père et mère à concourir avec les
frères et soeurs ou leurs descendants.

Ainsi encore, les ascendants ne peuvent point être
représentés dans la succession de leur descendant par
d’autres descendants à eux, parents collatéraux du
défunt ; eh d’autres termes, ce n’est pas parce qu’ils
viennent par représentation d’un ascendant plus proche,
du père ou de la mère, que les frères ou soeurs ou
leurs descendants excluent lés aïeux dans la succession
d’une personne qui n’a laissé que des frères ou soeurs,
ou descendants d’eux, et des ascendants autres que le
père ou la mère ; c’est en vertu d’une vocation directe
et personnelle. La preuve en est dans ce fait que les
collatéraux dont nous parlons peuvent venir en concours
avec les père et mère eux-mêmes.

Mais de ce que la représentation n’est point admise

:"/./,// "/." /~: loi) .'—/:,/-

dans la ligue directe ascendante, il no faudrait pas
conclure que les ascendants soient "toujours" appelés
entre eux à succéder suivant la proximité de leurs
degrés do parenté avec le défunt, et qu’en conséquence,
les plus proches excluent toujours les plus éloignés,
Aux fermes mêmes de" l’art, 741, ce n’est que dans
chacune des deux ligues quo l’ascendant le plus proche
exclut le plus éloigné.

Ce texte n’est que la reproduction’'dé(a-.régie établie
par l’art ; 733. « ToUto succession, (lit cet article, échue
à des ascendants ou à des collatéraux se divise en deitx
parts égales ; l’une pour les parents de la ligne paternelle,
l’autre pour' les parents do la ligne maternelle,,,' ;
il né se fait aucune dévolution d’une ligne à l’autre que
lorsqu’il ne se trouve aucun ascendant ni collatéral de
l’uiie des deux lignes. » C’est le système de fente qui a
remplacé dans notre droit aefuel celui qui était en
vigueur dans l’ancien droit, et que l’on formulail ainsi :
patenta palcrnis, materna mater ni s.

Le droit romain présentait-, on. le sait, quelque analogie
avec ! l’art. 733. Filtre plusieurs ascendants au
même degré, la succession, au lieu d’être partagée par
tête/se divisait par moitié entre les deux lignes/quel
que fût le nombre des héritiers qui se trouvaient dé
l’un ou de l’autre côté. Mais, comme il a déjà élé remarqué
à propos de ce passage de la Novelle 118, il ne
---faul"pas confondre le partage par moitié entré les deux
lignes avec la représentation. Cette confusion a été faite
néanmoins par plusieurs auteurs modernes. « La
maxime que la représentation n’a pas lieu eh faveur
des ascendants, dit Toullier, n’est."vraie que lorsqu’il
/:/: ;/- ;.'./:/":^ ;/r^^Jm^:v-/.. ;'v-\"- ;/
s’ngîldo la subdivision des biens dans/chacune dos
lignes…, La division des .biens par ligue est une vraie
représentation: elle on a tous les effets (Des suce., n° 19 i.
'•r- Voir aussi Chabot., sur .l’art. 712, n" 2).

Il est vrai que le partage par .ligné , tel que l’a organisé
le Code Napoléon, produit deux- des effets de ta
représentaiioin ; il empêche, l’exclusion des nscenilanls
d’une ligne par l’ascendant plus proche de l’autre ligne,
cl le parlage se l’ail par souche./, nu lieu do se faire par
fête/Mais là s’arrête la ressemblance ; et alors que le
représentant est tenu de rapporter ce qui a été donné
au représenté par le défunt, l’ascendant né rapporte
que ce qui lui a été donné à lui-même par le de cujus,
el .nullement ce qui aurait pu être donné à un ascendant
d’un degré plus rapproché. C’est donc bien de son chef
et non par/représentation que l’ascendani vient à la
succession de son descendant.

2° Collatéraux autres que frères cl 'soetirs:— Il résulte
de l’art.712, a contrario, que ces collatéraux ne peuvent
invoquer le bénéfice de la représentation. Et c’est avec
raison (pie le Code Napoléon, à l’exemple, de la Coutume
de Paris ci de plusieurs autres, s’est sépare, sur ce
point, de celles qui admettaient la représentation illimitée
et dans loutcs les branches, en ligue collatérale,
La loi du 17 "nivôse an II avait aussi démesurément
étendu le droit de représentation.'. Mais n’est-ce "pas
aller coulrC la nalure cl la vérité, tout au moins contre
la présomption la plus raisonnable, que d’étendre ainsi
la représentation à tous les parents collatéraux sans
distinction ? La présomption d’affection s’affaiblit el
finit pardisparaître/dans la ligne collatérale, à mesure

- 102 -

que les degrés se multiplient el s’éloignent ; el ou ne
saurait dire que, suivant le cours ordinaire des choses,
l’enfant d’un cousin prend dans les a ficelions du cousin
survivant la place de son auteur. * Cardons-nous,
disait Chabot de l’Allier au Tribunal, gardons-nous de
rompre trop vile par nos institutions les liens qui unissent
les familles ; celte union fait le bonheur des filats,..
Mais aussi la loi ne (loi ! pas aller plus loin que la nàt û.rè
elle-même, et supposer des affections égalés lorsque
réellement elles n’existent pas. »

S| le projet de Code civil avait admis la représentation
en 'faveur des enfants au premier degré de cousins
germains prédécédés, lorsqu’ils se trouvaient en présenced’autres
cousins germains, cette disposition.
inspirée sans doute par |e principe écrit dans la loi
du 17 nivôse an II,fut ."rejet éc parle Conscild’filat (Fenèl,
t. XII, p/20et 21).

Dans les deux classes oit la représentalion estadmise,
elle est admise à l’infini. <* La représentation a lien àl’in-:
/ïw'dans ta ligne directe descendante, » dit l"art. 740 ; el
Pàrlî'.74 ? exprime la même idée en d’autres termes, ou
disant que: » en ligne collatérale, la représentation est
o admise eii faveur des enfants ou descendants de frères
« du de soeurs du défunt. V

Ainsi, non-seulement les héritiers du second degré
sont autorisés à représenter ceux du premier, mais les
héritiers du troisième sont admis à représenter ceux du
second, el, par ce moyen, ceux du premier, et ainsi de
suite. Mais la"'représentât ion doit être immédiate ; le
représentant monte du degré inférieur au degré immé'
diatement supérieur, sans qu’il lui soit permis de fran-

— 103 —

chir un degré intermédiaire pour arriver an degré le
plus éloigné. Ainsi lorsqu’un homme meurt laissant
un filsel un petit-fils né d’un enfant prédécédé el qui
a lui-même des enfants, ces derniers, si leur père
renonce, ne pourront pas venir à la succession de leur
bisaïeul, en concours avec leur grand-on le, par représentation
de leur aïeul, parce qu’il leur faudrait d’abord
représenter leur père, el que l’on ne représente pas les
personnes vivantes. Tel est le sens de celle ancienne
règle qu’on nu représente ptts per sallum nlomissu medio
(Y. Lebrun, L. 1, ch. ni, n » 12).

Le principe que la représentation a lieu ù l’infini esl
fort ancien pour la ligne directe, cl jamais, ni dans le
droit romain, ni dans les Coutumes qui admettaient la
représentation, on’ n’a songé à contester l’évidente
équité de cette disposition. Il est dans la nature, eu
effet, que l’afiéclion de l’homme s’étende à tous ses
deseeudanls.et qu’elle les suive dans les degrés les plus
éloignés ; toujours ceux qui survivent remplacent ceux
qui sont décédés ; ils sont toujours lesenfauls, la postérité.

Mais en ligne collatérale pour les descendants des
frères el soeurs, la question avait élé. au contraire,
diversement résolue ; elle offrait un peu plus de difficulté.
C’est avec raison, toutefois, que le Code Napoléon
n’a pas limité, comme l’avaient fait la Novell » 118 et
plusieurs Coutumes, la représentation aux neveux el
nièces du de cujus ; les mêmes motifs de convenance el
d’alléction invoqués pour les neveux peuvent l’être
également pour les petits-neveux el arrière-petitsneveux.


Les descendants des frères el soeurs sont, par rapport

-"/./ ; ;./^ ::,-"//-"./" ::/-./"./--/"/.."^/.i,.o« r : ;^/.-/-/ /:'-:/:"-: l^ /^'^-'-^v ;;.- ^ ■//

à un homme sans enfahfs, l’imago de (a famille qui lui
manqué ; ils sont, comme l’a dit M.llerliér/« Icfableatt
vivant qui lui rappelle (ous ses frères » (Fenel ,1. XII,
p, 20)  ; el ils forment, suivant l’expression do M. Delvincourt,
« sadescendancecollalérale>.

C’est encore une règle commune aux deux classes
d’héritiers qui peuvent venir par represcululion, que
la représentation a lieu dans fous (es cas/fille, a lien :

Soit que lo défunt ail laissé un ou plusieurs enfants’,
au premier degré et dos descendants d’un ou de plusieurs
enfants prédécédés ;

Soit que Ipus les enfants du premier degré étant
prédécédés, leurs descendants se trouvent .cuire eux,
à des degrés égaux ;

Soit enfin que tous les enfants du premier degré
étant prédécédés, leurs "descendants se trouvent n des
degrés inégaux Oui- 710 et 742)./'. ;

Celte règle tranche une controverse agitée autrefois
tant pour la représenta lion en ligne directe /que pour",
la représentation eti ligne collatérale. Les jurisconsultes
avaient mis en question si le partage" devait s’opérer
par souche ou par tôle / lorsque plusieurs descendants
'de différentes" branches se présentaient en degré
égal à la succession du de cujus. Ce fut le sujet de la
fameuse discussion entre Azon et Accurse, déjà examinée
dans ce travail à propos de la Novelle 118 à laquelle
elle se rapporte.

Inutile d’y revenir. Il suffit do rappeler qu »j le partage
par souche avait prévalu" c’a ligné directe, et le
.'partage par tête en ligne collatérale. La trace de ces
controverses se retrouve dans le 'projet’dû ■■'Codé. L’ar-

- 108 -

liele 26 admettait la représentation en ligue collajérale
si le défunt laissait des frères ou 'soeurs et des neveux ou
nièces, et la rejetait par conséquent, si les neveux ou
nièces succédaient seuls e », égal degré (Fond, t. XII,
p. 17). Mais la discussion fil changer celle rédaction, el
les arl. 7-40 et 742 confirmèrent le partage par souche
pour les descendants des fils on filles, et l’établirent
pour les descendants des frères ou soeurs, lorsqu’ils
viennent seuls en égal degré.

D’après la Novelle 118, les frères el soeurs germains
ou leurs enfants excluaient les frères el sieurs utérins
ou consanguins. L’art. 742, au contraire, admet la
représentai ion en faveur des enfants el des descendants
des frères el soeurs du défunt, sans établir aucune distinction
entre eux, sans exclure les descendants des
frères et soeurs utérins ou consanguins. C’est une application
de l’art. 733, aux.termes duquel les parents
utérins ou consanguins ne sont plus exclus par les germains
: seulement ils ne prennent pari que dans leur
ligne, alors que les germains prennent pari dans les
deux lignes, et ceci est également applicable à la représentation.


Nous connaissons à présent les héritiers qui peuvent
invoquer le bénéfice de la représentation. Mais il importe
de remarque.: que ce bénéfice n’es ! accordé que
pour les successions ab intestat, et nullement pour les
successions testamentaires. « Toute disposition testamentaire
sera caduque, si celui en faveur de qui elle
est faite n’a pas survécu au testateur », dit l’art. 1030.

La représentation , en clfel , connue tout le système
de succession organisé par la loi. est fondée sur la pré-

/: ;///,>,",/.'. /://V//"->r- 106 ■"- ;// ;■■ ;■ = '..':' " ;'/■/'"/

soinplipu de |a volonté du de cujus. Celui-ci peut manifester
une volonté contraire à celte présomption ; mais,
lorsqu’il le fait,' il ne faut pas étendre au delà des termes
de la disposition ce changement qu’il apporte à l’ordre
ordinaire des choses. Une "libéralité'est essentiellement
personnelle, comme l’affection qui l’inspire ; faite
inluiiu persona) , elle ne doit s’ouvrir qu’au profit de
celui-là mémo qui en est l’objet exclusif.

Ce n’est donc, sauf le cas do substitution vulgaire /
que du chef de leur autour, el après qu’il l’a recueilli,
'que les héritiers d’Un légataire prédécédé peuvent profiter
du legs qui lui a été fait.

Lés mêmes considérations s’appliquent aux libéralités
entre-vifs. Il est vrai qu’eu principe, la donation
saisissant actucllcmenl lé donataire, il n’est pas nécessaire
qu’il survive au donateur pour transmettre à
ses héritière la chose, donnée. Mais il est un cas néanmoins
où la libéralité cuire-Vifs se trouve soumise à une
condition de survie : en matière d’institution contractuelle
, eu cfiét, lé donataire ne recueille la donation
qu’à la mort du donateur. S’il prédécède, ses enfants/
cep x q u i sont nés du m à ri âgé en faveu r "d u.q uel la do n a -
tioti a été faite, la recueilleront à sa place, à moinsde
clause Contraire , et aussi ses pétits-enfants liés.de"fils
ou"de filles prôdécédées (art. 1082). Or /coin ment ces
derniers seront-ils appelés 1 Les ailleurs sont d’accord
pour dire que, bien qu’ils ne soient qu’au deuxième ou
au troisième degré,-'bu même à un degré plus éloigné *■
ils n’en viendront pas moins partager le bénéfice de
rihstitulioïi avec les.enfants’'survivants, s’il y en a,
quoique ceux-ci soient au premierdegré,et que", dans

s

ce'casv le partage (fevra être tait non point par tête","'
mais parsouclte. Maisn’csl-cç pas là la représentation ?
On ""ne" "saurait Jiicr que les effets eu soient produit s ;
mais ce que nous avons dit précédemment n’en sub^
sisie pas moins, Dans Cette espèce do libéralité, cii
effet, libéralité amphibie, comme l’appelait Furgole , il
se passe quelque chose d’analogue à ce qui existe dans
la succession légitime : la loi présume que, même dans
le cas où il ne l’a pas formellement exprimé, l’instituant
a voulu faire profiter de la donation lesenfauls et descendants
de l’institué cl qu’il a voulu fonder, en quelque
sorte, le patrimoine futur do la famille qui allait se
former. Il peut/il est vrai, -'manifester une volonté
contraire à celle présomption ; tuais, du moment qu’il
s’y conforme /.n’est-ce pas reconnaître sa '.véritable
intention que de soumettre la dévolution de la succession
contractuelle qu’il a établie aux mêmes règles qui
gouvernent la dévolution de la succession légitime ?
(V. Démo., Unal.et lesl., t. V, p. 328: — Zacharite,
AubryétUau/t. VI,p/270.) 

C’est une pensée du même genre qui, dans les libéralités
entre-vifs ou 'testamentaires-que l’on appelle
substitutions permises, h inspiré l’article TÔol : « Si
le grevé de restitution au profit de ses enfants
meurt/laissant des enfants au premier degré et des
descendants d’un enfant prédécédé, ces derniers rccuéiilerohl,'-.par.
représentation, la portion de l’enfant
décédé. » Telle est la conséquence du principe que la
substitution doit èlre l’image de l’hérédité ab intestat et
en assurer la transmission.

Pourtant, l’ordonnance de 1747 sur les substitutions

,■ ;.■/-.//-/•., -los ■-:/ ; /■.':■"•

déclarait que ceux qui sont appelés à une substitution, cl.
dont le'■drçifc’n’àùrâ pas clé ouvert avant jeur décès, ne
pourront, en aucun cas, èlre censés en avoir, transmis l’espérance
à leurs enfants ou descendants (lit. 1, art.20). Cela
tenait à la pensée nicine qui inspirait/ dans l’ancien
droit, les /substitutions fidéiconiiiiissaiivs. Mo|tïs il y
avait d’appelés. jil us le dessein du législateur de concentrer
le bénéfice ■dp la 'substitution ..'"sur té plus petit
nombre delètes possible, se trouvait favorisé. Ainsi /
l’on "comprend "qiic la représentai ion ne fût pas admise:
à moins, pourtant, que le disposant n’eût ordpunê^iw
la supstiiulion fût déférée suivahllVçrdredcs/sx^Msions
légitimes, iNlaisce qui n’était autrefois que l’exception
est deVeiiu aujourd’hui la règle i c’est toujours d’après
Pordrp des successions qb intestat que la substitution
permise doil être déférée. Le ; législateur suppose de
plein droit que telle est lavolonté du disposant, et il en
déduit les conséquences. Or,^ pour que la substitution
se répartisse également entre les appelés, il faut que
ccux-éi puissent être représentés"iparleursdéscendanls.
Mais, cominc dans les dispositions /à litre gratuit /là
représentation e^t d’exception, il ne faut pas l’élendrç
au delà" des limites dans lesquelles elle a été admise. Si
donc légreyô ne laisse pas d’enfants au premier degré,
mai ?."seulement des descendantsd’enfantsprédécédés,
"l’art,' 1031 n’est plus applicable ; la substitution est
caduque, et les descendantsde peuvent plus prétendre
aux biensqu’elic Comprenait qu’en qualité d’Iiériliers
et selon les vcglos du droit commun.

Ainsi, malgré lesdeux hypothèses où la représentation
a licii dans des dispositions à lilre gratuit, il est

— 109 —
vrai de dire que cette insliiution n’est admise que pour
les successions ab intestat, car ces hypothèses , tout à
fait exceptionnelles, s’expliquent précisément par leur
analogie avec la succession légitime. Mais ce n’est pas
seulement dans les successions régulières que nous
trouvons la représentai ion ; elle a élé également introduite
dans les successions irrégulières.

« Mn cas de prédécès de, l’enfant naturel, dill’art. 759,
ses enfants ou descendants peuvent réclamer les droits
fixés partes articles précédents… » c’est-à-dire le tiers,
la moitié ou les trois quarts de la portion héréditaire
que l’enfant naturel aurait eue s’il eût élé légitime,
suivant (pie le père ou la mère a laissé des descendants
légitimes, ries ascendants ou des frères ol soeurs, ou
simplement des collatéraux autres que frères et soeurs.

Ces mois : enfants ou descendants, sans aucune limitalion,
montrent que dans les successions irrégulières
, comme dans les successions régulières, la représentation
a été admise à l’infini. Mlle a lieu aussi dans les
mêmes cas cl s’exerce de la même manière qu’en
succession régulière, car tes motifs sont les inèiin’s,
el l’art. 759 ne fait aucune distinction . aucune exception.


Ou s’est demandé si l’art. 759 ne comprenait pas
indistinctement tous les enfants, soit légitimes, soit
naturels de l’enfant naturel. Les partisans de l’affirmative
invoquent la généralité du texte cl les discussions
engagées dans le conseil d’Mtal. L’art. 759 parle des
enfants cl descendants sans aucune distinction : or,
précisément, le consul Cambaeérès demanda si l’enfant
naturel devait jouir du bénéfice de col article.

:"--/■/""'/:"/"/"/' r"~T’lp'"i-/  ;y'''^'' ;/, ;//:./:".//""

« M ; Uèrlier observe que l’article iié" peut s’appliquer
dans ; loule sa latitude à Un te ! enfant, puisqu’on ^
décidé : l0"qu’il n’était pas hérilici, mais simpleiiiciit
Créancier ; 2° que celle créance /réduite à uiic quotité
des bieUs et des droits (lu père, ne les représente couséquetniiient
pas/en énlier »

« Le consul Catnbàcérès olyeeté que. quoique l’eiitatit
nauréi lié soit pas héritier, il a cependant droit à
Un tiersd’uité part héréditaire dans la succession de soii/
père ; l’àrlïcic transmet ce droit à sps descendants ; 01/
s’il/n’y a que des enfants naturels, i(s"aiiiunt uii neuvièmedans
là sueçèssiohdeleurâïeUl. "

T L’articleesl adopté:." » (FetiefrCX1I, p/30). /

Mais de Ce que l’article a été adopté ! i in lii éd i a le in en I
après les pat pies du consul Çanibacérès/ cl sans aucune
contradiction/ il lié faut l*à| conclure avec quelques
auteurs quelc conseil "d’Etat ail adopté aussi Pypinioii
VjUi vchail d’ètré émise. S’il eut vptilti le faire,
il eût reçoimu |a nécessité de"changer la rédaction de
l’article, de manière que la proposition du consul s’y
trouvât clairenient indiquée/ Or, C’est ce qu’il n’a pas
fait. L’opinion de Çambacérôs, du reste, était trop oit
opposition avec lesprincjpçs pour pou[voirêtre ..admise. ;
L’art. 75jB/en éfiél,"refuse auxenfanlsdiaturets tput ;
droit sur les biens des parents de leurs père/cl mère,
et il s’applique évidemment au cas Oh le père ou la
mère est lui-même un enfant nalurel.Coiiimeà celui où
il est enfant Içgifinie, et même A plus forte raison dans
le premier que dans le second : car/ s’il en était autrement,
l’enfant naturel aurait à se réjouir de ce que
son auteur ii'csl pas ciilanl légitime.
— lit -
La même question se présente sur l’art. 766, qui
appelle à la succession ordinaire de l’enfant naturel ses
frères el soeurs naturels el leurs descendants. Il semble
bien que l’on ne peut pas en tendre ce mot dcsccndflHfadaus
un antre sens que celui del’arl. 759. Plusieurs auteurs,
cependant.même parmi ceux qui admettent l’interprétation
qui vient d’être donnéede l’art. 759.pcnscnlqu’ici la
loi veut parler non-seulement desdcsccndanlslégilimes,
mais aussi des descendants naturels. Ou ne peut pas
objecter, disent-ils, que, d’après l’art. 756, les enfants
naturels n ont aucun droit sur les biens des parents de
leur père ou mère, puisque précisément Part. 766 dérogea
ce principe eu appelant les frères et soeurs naturels
à se succéder les uns aux autres.

Mais toulc dérogation doit èlre renfermée scrupuleusement
dans.les limites que le texte lui assigne. Mt
puisque l’art 766, après avoir introduit une exception
pour les frères ou soeurs naturels el leurs descendants,
n’a pas ajouté relativement à ces derniers: légitimes
ou naturels, il résulte que, en ce qui concerne les descendants,
on demeure sous l’empire de la règle générale.
Or, la règle générale, c’est que la parenté ne peut
se transmettre qu’aux descendants légitimes. Le système
contraire, du reste, conduit à ce résultat choquant,
que l’enfant naturel de l’enfant naturel, qui ne
peut pas succéder au père de son père, succède néanmoins
au frère naturel de son autour.

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ici tï.rs nu LA tii ;i>iu-:si:.vrATiox.

Ainsi qu’il ressort de la définition même, la représeiïlatiPn
a pour elïc’l. :

1* D’empêcher l’exclusion de parènfs plus éloignés
par des parents p) us/prôehps/cn faisant/entrer lés preîiiiersdausle
degré d’héritiers prédécédés qui, s’ils eus/
seul vèeU, se fussent Irouvêsaiiiiièihe degré pu à un
degré plus proche quelesderhiers:

2 »"D’àltrilaier au parent"plus éloigné, au représentant/les
droits dé l’héritie*/ predécédé, du représenté.

belégislaleura vpubiquplamorl(i'iin père ne put
pas nuire à ses en fa ni s, mais aussi qu’elle lie put pas
leur '■'profiter. '-.* ; et s’il accorde au représentant lés droits
du représenté,c’est,sans augmentation a"ucnne » comuie
sans d in i i n u l ï on. / / / " '

Dé là deux coiiséqucitces : le partagé pin* soiichc entre
les iepréschtanls,él l’obligation du rapport, par les
représenta lits, dé ce/qui a été donné par \c de cujus au
rejiréseiité. / ;"v"-/' /'///"'/.

i. La mémo pensée à iïispirà l’art.91t. iWr'le ca.'çul delàr&ervo,
« les dc*cçndaiils .dît ce texte, ho sont comptés que poiir l’enfant
qu’ilsreprésentent dans la sutk-p^sibndu dr<posâht V, Ces,"."'i'6ls i. qu’ils
repmchttht ne signifient "w* qi><> celte disposition n’est faite que pour
le CA< àcnprcsenMion ; ils ne sont pa* employés ici dans leur sens juri/
■ dique, et ils ont le inertie spiis que eciix-eî : dont ils sont I'MI/ ». ;
— 'u » —
1° Partage par souche. — On distingue deux sortes de
partages, en matière de succession : l’un qui s’opère.
par tête, el l’autre qui s’opère par souche.

I.c partage par tète a lieu lorsque tous les cohéritiers
sont au même degré et viennent fous de leur chef. On
l’ail alors autant de parts égales qu’il y a de tètes d’héritiers.


Le partage par souche, au contraire, divise la succession
en autant de portions qu’il y a de souches différentes
tenant nu défunt, et les héritiers d’une même
souche ne prennent, quel (pie soit leur nombre, que h*
même portion qu’aurait eue l’auteur de ta souche, s’h
eut élé vivant au moment où la succession s’est ouverte.


I.c partage par souche esl tellement lié à la représentation
qu’on ne saurait ta concevoir sans ce mode de
partage. « Il esl évident, disait Lebrun, que partout où
il y a représentation on ne peut partager autreuicnlque
par souches, el que la représentation et le partage par
souches sont choses absolument réciproques » (L. i,
ch. M, sect. iv, n° 4). Aussi l’art. 743 dêclarc-l-il que
« dans tous les cas où la' représentation est admise, le
partage s’opère par souche… » Dans tous les cas… quo
les représentants se trouvent, entre eux, à des degrés
inégaux, ou môme égaux (art. 740 cl 742). Dans ce
dernier cas, ce n’est même qu’en vue du partage par
souche que la représentation a été établie. Les petitsenfants
nés d’enfants Ions prédécédés n’onl pasà craindre,
en effet, d’être exclus par des parents plus proches
 ; mais le partage par lèle pourrait produire un résultai
inique et peu moral, Si de deux enfants prédécé-

 ;- 114 -

dés, par exemple, l’un a laissé quatre descendants,
et l’autre deux seulement, ceux-ci n’auraient que le
fiers de ta succession, tandis que leur père en eût recueilli
la moitié ; el lesautres descendants, au contraire,
profileraient de la mort de leur père, en absorbant les
deux tiers de la succession au lieu de la moitié qui devait,
régulièrement leur appartenir. La loi a voulu que
des enfants fussent intéressés an prédécès de leur auteur,
cl d’un autre côté elle a maintenu entre les descendants
respectifs des enfants au premier degré Pégalilê
qui devait régner parmi ceux-ci.

De ce que les représentants ne peuvent pas prendre
dans la succession une portion plus forte que celle
qu’aurait eue leur père, il résulte, dit Toullicr, (pie
c’est autant contre les petits-enfants qu’en leur faveur
que la représentation a élé établie : car si elle leur esl
favorable en un cas, elle leur est contraire dans un autre…
C’esl doue une limitai ion plutôt qu’une extension
(i.i droit des enfants.

N’csl-il pas plus juste de dire, au contraire, que la
représentation ne nuit jamais aux représentants, puisqu’elle
ne les prive d’aucun droit, d’aucune espérance
légitime, et que, d’un autre côté, elle peut leur profiter
en les empêchant d’être dépouillés par l’effet d’une
circonstance toute fortuite, la présence d’un plus grand
nombre de descendants dans une souche. II n’est pas
nécessaire que la représentation soil une extension du
droit des enfants, pour leur être favorable: il suffit
qu’elle leur assure d’une façon certaine ce qui, sans
cela, eût pu leur échapper.

Après avoir établi la règle fondamentale du partage
- ilf) -
par souche, Pari. 743 ajoute : « Si nue même souche
a produit plusieurs branches, la subdivision se fait
aussi par souche dans chaque branche, cl les membres
'dp:l’a."même branche partagent entre eux par lêle. »

C’est toujours la conséquence du principe que les
représentantsnedoivent-.avoir, àcuxlous, que la même
portion à laquelle leur auteur immédiat aurait endroit
lui-même, s’il eût vécu.

2° Obligation du rapporU—Suivant Par t. 8 48 : '.« Si le
lils vïeiU par représeiitàtioh, il 'doit’"'rapporter ce qç/ï
avait élé donné à soii père, même dans le cas/pu-/i
aurait répudié sa succession ». Celte obligation" hc
"dérive pàsdécpqué le représentant est tenu en générai
dés faits el des engagements du représénlé ; on
sait qu’il n’en est pas ainsi » Klle résulté simplement de
ce que le représentant ne doit avoir, dans la successîéii/
que ce qu’aurait eu le représenté lui-inèmc. Il ne serait
pas juste que ies autres héritiers fussent privés, par la
siibslilufioii du représentant au représenté, du droit
dé Taire rapporter ce que le rcpl-ésénlé avait reçu en
avancement d’hoirie.
' - '■■■'■'. \ - - ' r ' ' - • -.
Polluer, dans son commentaire sur la Coutume d’Orléans/
dont l’art. 317"renfermait une disposition semblable,
l’expliquait en disant.: qui altcrius jure ulilur,
càdemjurc uli débet (Introd. au lit. XVII de la Coxilume
:d’(>» ;feins,n08'3). j

De Part. 848 il faUt rapprocher l’art. 760, qui prescrit
également l’obligation du rapport pour les descendants
légitimes des.enfants naturels, lorsqu’ils viennent par
représentai ion. « L’enfant naturel ou ses descendants
/:^/\.--v, ;- ;/ ;,.. ;;^f^^:u« / ?^"V,^r ;-:-:--"'-::^"///-v^:.i'
soiit tenus d’imputer sur ce qu’ils "ont droit do prétendre,
tout ce qu’ils ont reçu du père ou delà mère dont
la succession s’est.pu'vc.i'lei et qui serait,sujet à .rapp'prl
d’après les règles établies à la section iidii Chapitre v'i
du présent litre. »>

Si les représentants n’ont jamais pi Us dé droits que
le représenté ifeii aurait eus, no peuvent-ils pas, dans
certaines éïrcpnsjtaiiccs ; en avoir/moins ? La question:
i\it ;débaltuc, dàiis Paiicieti droit, sur le point de savoir
si la représentation pouvait donner aux fîlies de l’aîné
prédécédé le préeipUl d’aïiiçsse qu’aurait pu leur père.
Les Couliiines s’élaièîil ; partagées ; lés/ unes, connue
celles de Héinis et de Laoti, n’admçttaicUi. les tiflesqu’a
uiie portion virile do la succession ; làhdif rue celles île:
Paris et "d’Orléans, et pliisifeur^ autres, accordaient aiix
Tilles del’aîné le droit de représenter leur père dans
Te droit d’aînesse. Les jurisconsultes endoiinaicnl pour-'-'
raison que ; Ce "n’était ; point dans lein/persoiihe, ma|s
bien/dans-celle qu’elles réprésenluicn. qu’on devait
rechercher lé sCxc ci/les ..'qualités nécessaires pour •'
succéder au droit d’aînesse/(V/ Polluer, dés succès..

.cii. ïlfj-ieçii Vi . ;âpiî^i  »>i- ;-/": ' ^-"-^i "---"-■ =■."-' "■ v ■:--"' "-l"* :-.-/-/:"'^ '/ ;" V.'-/

La même difficulté à pu se/présciilcr/cncprp de nos
jours, avant l’abblitioh des inàjOràls • niaisi depuis la loi
du 7 hiài ;18/|î) , il est vrai dé dire d’une iaçonabsotne,
et sans coiitestalipri aucune, « pic lés représentants ont
lesmèmesdroits qUélesreprésentés. ;

C’était aussi"ù'.h". point lrès-controVei*sô que de savoir

si, dans le cas où uiic succession était déférée à uii fils

et au x cii la u I s ou petits-énfan ts d’un an I re fi ls prédé ;

cédé,/et que le fils renonçait, là représeUlation/ qui
 ;." ;"./.. ;■ ;"./.,/,■: _-/i17 ;._ ;, ;/-.■/.
place lesciitaiits audegré de leur père, devait avoir
pour effet do donner n ceux-ci le droit d’exclure les
enfants du fils qui avàil renoncé, bien qu’ils fussent
tous ah iiiôine degré. Des jurisconsulies en doulaieht,
parce que, suivant eux, la représentation avait été
: introduite pour admettre à la succession les descendants
d’un degré plus éloigné avec çeUx d’un degré
plus proche, mais non pour faire exclure des enfants
par d’autres enfiinls du nïêmc degré ou d’un degré plus
éloigné^ "^L^

bénéfice ! pour |uceêder sèuiémoiit et non peur exclure,
pai-cè qu’aulremeiit 011 ferait concOrer deux grâces
singuliers cl une double fiction » [sur l’art., ; 30 î de la
Cohtunip de Npihiandiejl Mais à cet argumehlj pli plutôt
"à cette affirmation, on opposait ce raisonnement
bien simple et fort logique. Dès l’instant de l’ouverture
dé là succéssioii, lp petit-fils ou Tarrière-pélif-lils se

"trouVe, par l’effet delà représentation, le cohéritier, à
égal degré, du fils du de cujus. Si donc celui-ci renonce
OU est déclaré indigne^ sa part doit revenir, par droit

/d’accroissement, à Celui que la représentation, a lait
son cohéritier (V. Ppthiér, dés succès., ch. n, sect. 1,
art. 1,13). Peur admeltrp une aulr^
drait un texte exceptionnel. Dès que le représentant
entre"dans le degré et dans les droits du représenté, il
est admis .n.on-seUlémenl à "concourir avec les parents
que le représenté nu ^
à exclure tous ceux que le représenté aurait exclus.
Àmrftmck.
Il ne faut pas confondre la représentation avec la
transmission.

La représentation a lieu dans le cas où l’enfant succède
au lieu de son père, qui est décédé avant Pouverlure
de la succession.

La transmission n lieu dans te cas où celui qui élail
appelé à une succession décède après son ouverture,
mais avant de s’êlrc porté héritier, el transmet son
droit, avec sa propre succession, à ceux qui sont ses
héritiers.

Ainsi, la représentation suppose une simple espérance,
et la transmission un droit qui est déjà formé
(V. Lebrun, 1. III, ch. v, sect. i, n° 1).

Dans le premier cas, on dit que la succession esl
immédiate, parce qu’en effet les représentants prennent
sans intermédiaire la succession que le représenté n’a
pu avoir, puisqu’elle n’était pas 'ouverte lors de son
décès.

Dans le second, an contraire, la succession est médiate,
parce qu’elle a élé d’abord déférée à celui auquel les
héritiers succèdent, cl que ce n’est qu’après lui qu’ils
la recueillent.

De là résultent les différences suivantes :
1B Les représentants viennent jure suo : ils ne tiennent
pas leur vocation du représenté, mais de la loi :

•/// — 119,.— .""'. ;

et ce n’est" pas aux droitsdu représenté qu’ils sdc-*
codent, mais aux droits qu’il aurait eus s’il eût survécu
vaide cujus.

Ceux au ''profil desquelss’opère la transmission ,au
contraire » acquièrent les droits qui s’étaient ouverts’-.,
dans la personne du transmettant ; ils succèdent jtire
àlicno. '

2° Là"représentation ue petit avoir Heu quedaiis les
successions légitimes ; tandis que le cas de traùsmissioii/peut
aussi bien se présenter dansi les/hérédités
testamentaires que"dans les hérédités abinlèslal,:

3° La représentation est un privilège qui n’existe
qu’ati profit de certaines personnes : ainsi un fils prédécédé
ne peut pas être représenté par ses enfants
"naturels., rccoiiuus/ Rien de pareil n’existe pour la
transmission/

4* On peut représenter celui dont on a refusé la succession.
"Mai s/pli ne peiil succéder par '.transmission
que sous la condition d’accepter la succession du transmettant.


Positions.
DROIT ROMAIN.

I. La représentation remonte aux premiers temps de
la législation romaine,

II. Les neveux ou nièces nés de frères ou soeurs
germains prédécédés peuvent concourir avec les ascendants
du dé cxtjus, alors même, que celui-ci n’a pas
laissé de frères on soeurs germains.

M. La représentation doil élrc admise pour faire
succéder les neveux ou nièces à l’exclusion des oncles
ou tantes du défunt.

IV. Lorsque les descendants se trouvent sculs,cn égal
degré, le partage se fait par souche.

V. Dans, la même hypothèse , les neveux ou nièces
partagent par tête.

VI. Il n’est pas nécessaire que le représentant soit
héritier du représenté.

DROIT FRANÇAIS.
CODL NAVOLTfttti.
I. Les enfants légitimes d’un fils adoptif ne peuvent

pas représenter leur père dans lu succession tic l’adoptant.


II. On peut représenter une personne présumée ou
déclarée absente.

III. Le succcssiblc prédécédé chez qui se trouvait une
cause d’indignité peut être représenté dans la succession
dont il eût été exclu comme indigne.

IV. I/arl. 759 ne s’applique f|u'aux descendants légitimes
de l’enfant naturel.

De mémo, l’art. 766, qui appelle à la succession ordinaire
de l’enfant naturel les descendants de ses frères
ou soeurs naturels, n’a en vue que les descendants légitimes.


V. Le droirdes enfants naturels dans la succession
de leur père ou mère, lorsqu’ils sont en présence de
descendants de frères ou soeurs du de cujus, n’est pas
plus étendu que lorsqu’ils viennent en concours avec
les frères ou soeurs eux-mêmes.

VI. L’enfant naturel, en concours avec des ascendants
et des collatéraux, ne prend que la moitié de la
succession considérée en masse.

Vil. Les créanciers qui attaquent la renonciation que
leur débiteur a faite à un droit d’usufruit ou de succession,
ne doivent pas prouver seulement que cette
renonciation leur est préjudiciable, mais aussi qu’elle
est frauduleuse.

VIII. L’héritier renonçant ou exclu de la succession
comme indigne ne doit pas être compté pour le calcul
de la réserve.

- 12 » -
l’ROntfpUltE OIVII.K.
I. Le débiteur en état de déconfiture encourt la
déchéance prononcée par l’art. 128 du Code de procédure
civile.

II. Le tribunal qui, par un premier jugement, rejette
au préalable l’exception d’incompétence, ne peut
enjoindre aux parties de plaider au fonds et sur-lechamp.

DHOIT COMMERCIAL.
I, Kn matière commerciale, il n’y a pas lieu d’appliquer
l’art, IfiST du Code Napoléon ; la vente du vin, de
l’huile et autres choses semblables est parfaite, indépendamment
de la dégustation.

H. La femme mariée, non commerçante, qui a souscrit
une lettre de change avec l’autorisation de sou
mari, est justiciable des tribunaux de commerce.

III. L’acceptation de la lettre de change ne peut avoir
lieu que sur le titre lui-même.
DROIT CRIMINEL.
I. Il est inexact de dire que, par cela seul que le
complice a su qu’il participait à un acte coupable,
toutes les conséquences, toutes les circonstances dont
cet acte s’aggrave, doivent retomber sur sa tète.

II. Celui qui, pour remettre en circulation des billets
de banque annulés, fait disparaître le timbre qui cons-
— m —
tatc celte annulation, se rond coupable du crime prévu
par l’art. 139 du Code pénal.
DROIT ADMINISTRATIF.
I, Les cours d’eau non navigables ni flottables
doivent être ranges dans la classe des choses communes.


II. Lorsque c’est la commune qui exproprie, le maire
doit, a compter do l’arrêté de cessibililé, exercer exclusivement
le droit do poursuite.
Vu par le Président de l’acte, doyen,
•FBY. *Permis d’imprimer :
Vu :
Pour le Recteur :
L’Inspecteur ttAcadémie délégué,
A. JOUBIN.* Les visa exigés par les règlements sont une garantie des principes et des
< opinions relatives à la religion, à l’ordre public et aux bonnes moeurs
« (Statuts dut) avril 1825, srt. il) , mais non des opinions purement juri*
diqurs, dont la responsabilité est laissée aux candidats. >• Le candidat répondra en outre aux questions qui lui seront faites sur
« touilles matières de l’enseignement. •fWIlIRS.— WPO.WÀPHIË DETliEjk OUDIN.