Du transfert de la propriété foncière par l'effet des conventions à titre onéreux en droit romain et en droit français, et de la publicité des actes translatifs de propriété d'après la loi de 1885
Arnaudin, Michel
impr. de L. Coderc, 1875

Facultk ni*: ditorr ni', ikhidkadx
DU TRANSFERT
DR LA l’KOI'WKTK I'OXCil’iHK
Par l’eflct des conventions à litre onéreux
KXPBOIT ROMAIN F.V BX HKOIT l•lt\X(,'Al*
ET DE LA PUBLICITÉ
des’actes translatifs de propriété
D’Al’UlvS LA LOI 1JK IS53Thèse pour le doctoratSoutenue lo ÎO Mai lB7.r.l’AK
MICIIKL. AHNAUIHX
■ • -. . ,\vi<r.'|tIsohdkaux
TYPOGRAPHIE L. CODERC, LIBRAIRE
â.S, mi-: m: Î'AS-SAINT-GKOUGKS , 2S.
1875

FAGULTK DE DROIT D1C UOHDEAUX
DU TRANSFERT
DK LA MîOrBl&TÊ l’OXCJÈRE
Par l’effet des conventions à titre onéreux
KXPJtOlT « O.MAJX ET KX DROIT FRANÇAIS
IT 0E M PUBLICITÉ
des actes translatifs de propriété
D’APRÈS LA LOI DR 185. »Uij||these: / ;,:. ptjrjr lé doctoratSoutenue l§'t0 Mai |875: '■■ »■■..'. . ■■ ': ■ :PAIÎ
MIÇHKL AllNAUDLV
 ;K à " lchow (tank) , le î Kcveisfcte 1^3
l" Mcutioû honorable au Concours do l" année, Poitiers 18J0.
S* Prix'au Concours ds Droit Fran’ ;ab do s* anniie. Hortleaux ISTÏ
BORDEAUX
TYPOGRAPHIE L. CODERC, LIBRAIRE
■.■'.28, HUE UV 'l’AS-SAINT-GEOicES, 28.1875
Faculte de droit de bordeaux
MM. COURAUl5#, Doyen, Officier de l’Instruction publique,
Professeur do Droit romain, chargé du cours d’Economie
-poliït^ue.

BAUDRY-LAOANTINERIE, Oftlcier d’Académie, Professeur
de Droit civil.

KIBERBAU, Officier d’Académie, Professeur do Droit commercial.


SAIGNAT, Officier d’Académie, Professeur de Droit civil.

H. BABCkHAUSBN, Professeur do Droit administratif.

DELOYNES, Officier d’Académie, Professeur de Droit civil.

LANUSSE, Professe'ur de Droit romain.

VIGNEAUX, Professeur de procédure civile et de législation
criminelle, chargé du cours d’Histoire du Droit.

LE COQ, Agrégé, chargé du Cours de Droit maritime

LKVIIXA1N, Agrégé, chargé du Cours de Droit criminel.

MAHANDOUT, Agrégé, chargé du Cours de procédure
civile.

GIDE, Agrégé, chargé du cours de Paudcctes.

MM. RAVIER, Officier d’Académie, Secrétaire Agent comptable.
GAULTIER, Etudiant en Droit, Secrétaire, adjoint.
MORTKT, Étudiant en Droit, Bibliothécaire.

COMMISSION DE LA THÈSE

Président : M. DELOYNES.

f H. BARCKH.YUSKN".

Suffisants: MM. Jg^

[ LBVILAIN.

A MA GUAND’MKllI':A MON PÈliE ET A MA MÈREA ma soeur a mon oncle et parrain michel arnaud1n
mbllograplue
1. — DROIT ROMAIN

CilRAUD De la Propriété.

PKLLAT. .. De la Propriété.

DEMANGEAT. …….. Cours de Droit romain.

ORTOLAN,……….. Implication des DutitutesdeJustinien

ACCARIAS. précis de Droit romain.

WETTER . Cours de Droit romain.

MAYNX Cours de Droit romain.

BUFN01R De la Condition.

M0L1T0R Delà Possession.
m SAVIGNY ……… De la Possession.

M. RIBlïREAU Théorie de /'In bonis.

CUJAS Opéra.

DONELLUS Opéra.

POTHIER . Pandectes.

IL — DROIT ANCIEN

LABOULAYE ……… Histoire de, la Propriété foncière an,
Moyen-Age,

GUI7.0T. Histoire de la Civilisation en France.

M1CHELET. Des Origines du Droit français.

GROTIUS De Jure Pacis et Delli.

I ESC ARRET Delà Propriété féodale.

M. DELALANDE De la Saisine héréditaire. — Thèse

Bordeaux, 18"î2.

POTHIER Traités de la Propriété et de la Vente.

DOMAT Lois civiles.

DUMOULIN Coutumes générales.

ROUTEILLER…. Somme rurale avec Notes de Charondas.


LOISEL ..,….,,.,.. fiistittitescoutiimifm:

HENRIQUEZ. Code des Seigneurs fiants justiciers d
féodaux.
BOUCHER D’ARGIS…. . Code rural.

ARGOU Institution au Droit fronçait.

LOCRE Législation cltik.

III. - DROIT ACTUEL

AUBRY et RAU , Droit civil, nouvelle édition.

TROPLONG Traité de la Transcription. —Privilèges
et Hypothèques. ~-Mariage.—
Vente.

DEMOLOMBE ….. Divers traités sur le Droit civil.

MOURLON. Répétitions écrites. — Traité de la
Transcription.

LAURENT Cours de Droit civil.

FONTAINE nu RESBECQ. Thèse. Paris 1801.

LAURE. Thèse, Paris 1872.

BANCEL1N Thèse, Paris 1811.

MAROADB Droit civil.

PAUL PONT. Traité des Privilèges et Hypp/hcques.

SELIGMAN, Commentaire de la Loi du 2/ Mai tsss.

BASTIAT….. . …… Ses OEuvres.

RECUEILS ET REVUES

DALLOZ Répertoire de Jurisprudence.

SIREY. Répertoire de Jurisprudence.

MERLIN 1° Questions de Jurisprudence ; 2° Questions
de droit.
Revue historique.
Rewe pratique.
Annuaire delà Législation étrangère, 1872.
Revue critique.
Thémis.
— p<îa>S »ï »E>»— : —Du transfert
D E L A P R 0 P R | É T É V 0 N 0 I E R E
PAU L’KKl’ET DES C0XVRNT10X.S A TITKK OXl’îREUX
DE LA PUBLICITÉ

des actes translatifs de propriété, d’après la loi de 1855.
Introduction
I/art Si l du Code Civil définit ainsi la propriété : « Le
droit de jouir et de disposer des choses de la manière la
plus absolue » Par celte définilion le législateur de 1804 a
déterminé les effets du droit de propriété, mais il n’a pas
indiqué sa nature et son fondement. Il a suivi les errements
de la généralité des jurisconsultes et des philosophes des
temps antérieurs qui ont longuement disserté sur les effets et
les conséquences de ce droit sans en examiner l’origine, sans
mettre en doute sa légitimité, l’acceptant comme une chose évidente
par elle-même, parce qu’elle est une des bases indiscutables
de îa Société. Mais ce droit n’a pas échappé à l’esprit investigateur
de notre siècle. L’école socialiste personnifiée dans

_ io- '.

Proudhon, a cherché à l’ébranler cl a engagé une lutte violente
contre ses défenseurs, qu’elle a amenés par suite à
une étude plus attentive de sa nature et do son fondement.
Le résultat de celte lutté a été de faire donner par ces derniers
la véritable définition de la propriété, qui est la suivante.
« La propriété n’est que l’appropriation devenue un
droit par le "travail > Elle est duc à Frédéric Dastialj le grand
économiste dont peuvent s’honorer les Landes. I) c cette
définition découlent sans peine les effets que le législateur
reconnaît à la propriété dans son art. 5H. De ce que la propriété
est le droit de l’individu sur les choses qu’il s’est appropriées,
l’approprialion n’étant qu’une extension cl un
développement de la personne même, et la personne étant
l’individu'libre ; il résulte que les éléments constitutifs de la
propriété sont l’individualité et la liberté. De là, au point de
vue juridique, un double caractère : de l’individualité découle
un principe d’exclusion, qui fait que le propriétaire peut
opposer son droit à toute autre personne ; et de la liberté découle
un principe d’attribution absolue qui est déterminé par
le rapport de la volonté de l’individu à la chose, cl qui lui
donne le pouvoir de disposer de son bien à son gré, de s’en
dépouiller, cl môme de le détruire'.

i M. Aecarias dans son Traité du Droit romain, U - édition, 1« volume,
p. 131, dit en des tenues d’une précision frappante :

 » l.e droit du propriétaire u'cet que l’expression et le résultat d’un
travail plus ou moins prolongé ; il est la manifestation permanente
d’une activité qui a eu produire au delà de ses besoins, Au fond donc,
c’est la personnalité humaine qui s’affirme dans le droit de propriété (
et île là cette plénitude de pouvoirs qu’entraîne, comme conséquence
remarquable, la faculté de transmettre, soit entre vifs, 6oit par décès. »

.. - H -

L’aliénalion, qui est ainsi un des principaux attributs de
la propriété, peut èlrc indirecte par l’abandon, ou directe
par la transmission à un autre individu.

Dans ce dernier cas* qui nous fait rentrer dans noire sujet,
elle peut présenter deux caractères bien distincts : celui de
don ou (te libéralité, soit quand le propriétaire fait donation
actuelle à autrui de la chose qu’il possède sans rien recevoir
en compensation, soit quand il fait un legs qui ne le dépouille
qu’après sa mort, et celui d’échange,' quand il cède sa chose
cl qu’il en reçoit une autre à la place, c’est-à-dire, en termes
do droit, quand il se démet do sa propriété par suite d’une
convention à titre onéreux.

La transmission de propriété qui résulte de ces aliénations,
a lieu par suite de la volonté manifestée du propriétaire.

Quand il décède sans avoir fait de dispositions testamentaires,
c’est la loi elle-même qui règle la transmission de
ses biens à ses héritiers, cherchant autant que possible à
suivre ses volontés,, qu’elle suppose conformes aux liens de
la nature:

Ainsi se produit ce fait social d’une imporlancc capitale :
le passage de la propriété de la tôle d’une personne sur celle
d’une autre.

Nous allons étudier ce fait au point de vue du droit positif,
non pas dans loas les cas, mais dans celui seulement où
il a lieu par suite d’un contrat réel, c’est-à-dire par l’échange
d’une chose contre une autre d’égale Y/, .leur, ou d’une chose
contre sa valeur fictive.

*— Mais avant de commencer celte élude il est indispensable
d’examiner brièvement ce .fait du transfert de la pro-
- ** — ■-■■:.
priélé au point de vue dit’ droit pur, c’est-à-dire de rechercher,
■'d’api1*'.'/étal auquel est arrivée de nos jours la science
du droit » & règles générales auxquelles le législateur aurait
dû obéir, pour organiser d’une manière complète et parfaite
le système de la transmission delà propriétéentre-vifs et à
'.litre" onéreux » Nous pourrons aussi plus facilement le suivre
pas à pas à travers les siècles, montrer sa tendance Constante
vers là réalisation de ce système^ indiquer à chaque époque
le résultat des efforts qu’il a faits pour l’atteindre, et i après
avoir exposé la loi Telle Qu’elle est aujourd’hui, nous déinàlK
der s’il a réussi, dans la plus grande de ses tentatives, à
satisfaire aux exigences de la science.

Là propriété est un droit, comnic nous l’avons établi,
inhérent à la nature.humaine.- Au point de vue du droit
positif, elle est le plus complet des droits réels, parce qu’elle
met en rapport direct et immédiat une personne avec une
chose, cl qu’elle donné à cette personne lé pouvoir le plus
absolu sur cette chose, en obligeant toutes les autres personnes
sans distinction à le respecter, et à no rien faire qui
puisse en empêcher l’exercice*

Mais ce droit considéré en lui-même n’est qu’une pure
abstraction.'H faut qu’un signe extérieur vienne le révéler ci
rendre son existence certaine ; ce signe tic peut cire le même
pour lés meubles cl pour les immeubles . pour les premiers,
cri effet, la détention en est possible Cl facile, et c’est là le
signe le plus manifeste, la preuve réelle et palpable de la
propriété ; mais pour les immeubles, la possession matérielle
et dp fait, la détention physique et visible n’existant pas le
plus souvent, quoique la possession légale soit très-facile et

-' / ■■ -,— ta:.- .:_.

"de droit commup, il est à-peu-près indispensable de recourir
à un acte intellectuel, susceptible cependant d’être connu
de tous, pour '..-constituer la preuve du droit de propriété
que l’on peut avoir sur eux.

Ce signe extérieur est surtout nécessaire poiïr bien
déterminer le moment où le droit passe de la tôle d’une
personne sur'cçllc (l’une autre, et pour permettre au nouveau
propriétairede se servir de ce droit, de l’utiliser dans
ses relations avec autrui et de l’invoquer contre tout agresseur.
": .'■•'' '

À quel moment donc peut-on dire que cet événement a
lieu, et surtout comment doit-on pouvoir le prouver ?

Il faut observer cet événement : au poiiil de vue des
parties contractantes elles-mêmes, et au point de vue des
tiers.'.-. ■-■ ■ ' ''■]■ :/':''

En premier lieu le rapport direct que le droit de propriété
établit entre une personne cl une chose, n’étant autre
qu’un rapport de volonté, lorsque celte volonté est éteinte
par suite d’un contrat, le droit lui-même doit disparaître
dans la personne du propriétaire pour naîtreaussitôt dans la
personne du contractant qui prend sa place.

On peut dire en effet que le signe extérieur pouHes parlies
contractâmes, se trouve ici dans la convention elle-même ;
car pour former une convention, il faut qu’il y ail concours
de volontés, et ce concours de volontés ne peut avoir lieu
que par une ''manifestation quelconque cl réciproque faite
l’une à l’autre par les parties ; et du moment que celle manifestation
a eu lieu, rien ne s’oppose au transfert du droit
lui-même. C’est ainsi que l’on donne l’explication et les
■ ' . ^ Ù<- ;■■■ ;; 
molifs de ce principe que la propriété petit se transférer par
le seul effet des conventions. El puisqu’il s’agit de conventions,
il n’y à qu’à admettre les preuves ordinaires, déterminées
par la loi pour en constater l’existence.
.- ;:. -..-: ;.'.
En second lieu, les tiers sont obligés de respecter le droit
de propriété dans là personne du propriétaire. Or, ivintervéliant
prs aucontrat, et n’enconnaissantpas 1 existence, lis
rie peuvent faire autrement que de le ; respecter dans là
personne de l’ancien propriétaire, dont la volonté est supposée
toujours persistante, et non dans celle du nouveau >
fant que celui-ci ne s’est pas fait connaître à eux ; et,comme
ce dernier ne peut avertir chaque personne en particulier, il
est indispensable pour le législateur de faire, par un moyen
simple, facile, sur, que tout acte translatif de propriété puisse
être connu de tous, et de disposer qu’une fois cette formalité
remplie, cet acte soit opposable à tous.

De grands intérêts sociaux viennent d’ailleurs s’ajouter à
ces raisons juridiques, cl démontrer que ce sont !à les véritables
bases de l’organisation ..dû."transfert de la propriété.

D’un côté, en effet, si on examine les parties contractantes,
on voit que le but poursuivi par chacune d’elles dans
le contrat, a été de se procurer, à l’aide d’une chose dont
elle peut se passer, une autre chose qui lui est plus utile,
plus nécessaire à la satisfaction’ dp ses besoins ; chacune
d’elles cherche son profit dans cet échange ; 'or, lebien-èlrc
général n’est autre chose que la somme des bien-êtres paiy
ticuliers ; on peut donc dire que la circulation des biens
développe, augmente la prospérité cl la fortune publique, cl
que le devoir du législateur est cri. conséquence de'faciliter-

— 15 —

celle circulation, et pour cela de simplifier autant que possible
les rapports des parties contractantes. Evidemment il
ne peut mieux le faire qu’en admettant le principe du transfert
de la propriété par le seul effet du consentement.

D’un autre côté, le crédit exige, pour bien fonctionner,-,
beaucoup de sécurité et de garanties. Celui qui veut acquérir
lient à s’assurer du droit de propriété de son vendeur,
pour éviter'la tromperie et la fraude et ne pas s’exposer
à être évincé par le véritable propriétaire après avoir payé
son prix à un faux aliénaient’. Celurqui prête soit argent
exige Un gage certain qui ne porte pas à faux sur des immeubles
appartenant à une autre personne qu’à son débiteur,: afin
de ne pas se trouver, à l’échéance de la dette, en face d’une
personne insolvable, qui n’a pour tout bien que les faux
litres qu’elle a produits. On voit qu’il est de nécessité sociale
que tous les actes modillcalifs de la propriété soient connus
de tous. Le législateur doit donc les entourer de toutes les
plus grandes garanties cl leur donner la plus grande publicité.
.'■ ;.■■ -

Ainsi les raisons philosophiques et les intérêts sociaux
s’accordent pour dicter au législateur ces deux règles générales
qui peuvent le conduire à une organisation parfaite de
la transmission de la propriété: f° Simplifier autant que possible
les rapports des parties contractantes, afin do faciliter
la circulation des biens ; 2Mîntourer les contrais translatifs
de propriété de toutes les garanties et de la plus grande
publicité, afin de permettre au crédit de se développer eu
toute sécurité.

A-t-il appliqué ces deux règles ?

— 10 —

C’est ce que nous allons rechercher :

1 » Dans le droit romain,

2" Dans notre ancieu droit,

3* Dans le droit intermédiaire,

4° Et dans notre droit actuel.

Ce sera la première partie de ce travail.

Dans une deuxième partie, arrivé à la loi de 1858 qui ne
traite que du rapport des parties contractantes avec les tiers,
nous étudierons le système de publicité établi par celte loi,
pour tous les actes à titre onéreux translatifs de propriété,
qui comprennent, en outre des contrats ordinaires, les jugements
d’adjudications, dont nous parlerons également pour
faire un traité aussi complet que possible.

Cette deuxième partie sera divisée en trois chapitres :

1° Actes et jugements translatifs soumisàla transcription.
21 Formedc la transcription.

3" Seseflctsel sanction du défaut de son accomplissement.

Enfin dans un appendice nous ferons un résumé rapide
de la marche du législateur cl une critique très-brève de la
loi de 185a, cl nous dirons quelques mots des législations
étrangères.

Il nous reste une remarque fondamentale à faire. L’organisation
de la transmission de la propriété est entièrement
dépendante de l’organisation de la propriété elle-même. Il
nous sera donc indispensable, au commencement de chaque
époque, de palier d’abord de la propriété avant d’exposer
son système de transmission.
P partie
PARTIE HISTORIQUE

CHAPITRE P'
Droit itomainCONSIDERATIONS GENERALES
Aussi loin que l’on peut remonter dans l’histoire de Rome,
malgré les ténèbres qui enveloppent son origine, on y constate
l’existence do lois positives, simples, sévères, nettement
formulées, fortes de l’autorité de la religion, si grande
ù celle époque, et entourées du respect de tous. Ces lois se
sont d’autant plus facilement imposées à l’obéissance des
Romains, qu’elles paraissent, autant qu’on peut cttfjugcr, la
simple consécration des moeurs, des coutumes et des usages
do 1 époque, et qu’elles s’appliquent à un peuple chez lequel
on peut constater des diversités de races et des divisions de
castes, mais qui, petit et faible d’abord, a été obligé dès son
commencement de se tenir serré et concentré pour lutter
contre ses ennemis, cl pour cela de bien déterminer ses
droits et ses devoirs. On peut dire que le principe de la

'•-■"'"v-:.- ;f8~■" ; "/ ; v .

grandeur'''des: Romains se trouve dans l’unité, la simplicité
et la force de leurs lois primitives. C’est ce qui explique la
grande autorité que ces lois conservèrent toujours, et qui les
maintint si longtemps saris changement, alors que tout
changeait autour d’elles.

Comme celles de tous les peuples primitifs, elles étalait’
loin d’être conformes au droit naturel cl étaient empreintes
dû plus grossier matérialisme ; elles constataient
et régularisaient dés faits, qu’elles entouraient de formés
symboliques, d’images, de gestes extérieurs, de tout ce qui
pouvait frapper les sens, èl bh mêiiie tctnps ^dé paroles, de
formules consacrées, dont oh ne pouvait se départir saiis
perdre son droit. Elles doivent être considérées comme do
pures conventions qui n’avaient pas le moindre rapport avec
l’idée du droit, tel que nous le concevons aujourd’hui. Aussi
ne furent-elles réellement appliquées dans toute leur rigueur
que loul-à-fait dans les premiers temps. Dès que le
peuple Romain ; commença à s’étendre, dés qu’il eut fait’ ses
premières conquêtes, et que la civilisation commença : à y
paraître, il se trouva gêné par sa législation rigoureuse, exclusive
et restrictive, et chercha à se débarrasser dé ses
formes trop matérielles ; les premiers pas qu’il fit vers des
lois plus douces cl plus spirituelles, furent consacrés par un
monument dont le souvenir est impérissable, les lois des XR
tables. C’est là la première époque dé ce droit.

La seconde éppqup est celle de sa transformation lente ;
régulière, saiis interruption, que l’on peut suivre pas à pas,
en se rendant compte du travail journalier des siècles. Les
formes disparaissent petit a petit ; le Préteur, cédant aux exigeuecs
'd’un’.droit ;'plus’'équitable, nécessite par un grand
développement du commerce, par'.l’introduction des idées
:. .'■•■'. ■■:■ ,-.10.-"-.'.'..
philosophiques, par les progrès considérables du spiritualisme,
arrache tous les jours quelques lambeaux à cette
ancienne loi, qu’il prétend toujours respecter/ mais qu’il
.détruit en ne lui laissant qu’une autorité tout à lait nominative,
et en lui enlevant toute force d’application. Cette
seconde époque s’étend de la loi des XII tables jusqu’à
Jtistinién, qui Vient enfui régulariser l’état des choses par
.' rjenttèré": ; àbolUtori' :::-'ôes" ' ;iquetqii'çsV''.:.fQrinùiek^ qui peuvent
encore exister de l’ancienne loi, et par la consécration des
résultais du long travail des Préteurs et des prudents.
■'Nous nous Ifôuvbris encore ici 'en faced’une législation rine
et simple, mais qui se rapproché beaucoup du droit naturel,
sans qu’on puisse cependant dire qu’elle l’a parfaitement
atteint ; :" /. ;;/: '.'•■':-"■.'

Telle est la marché' générale du droit romain, et les
diverses époques qui divisent distinctement Son histoire in^-
, terne. Appliquons-les à noire sujet. Ici plus facilement que
partout ailleurs, nous allons pouvoir suivre pas à pas les
Irànsfbrmalions que le droit a subies à Rome, et qui, de
matériel, de symbolique, de conventionnel qu’il était, en ont
fait un droit assez équitable, et empreint d’un assez grand
spiritualisme*.

* Ortolan. Explication historique des InstituieS de Justinien, et notamment
la è« partie du l" Yo\,-.Géntralisatwn du Droit romain.

' - . — 20 —

PREMIÈRE ÉPOQUE
DES TEMl’S LES PLIS ftEClTl’S JUSQU'AUX XII TAtli.ES\i-~ Organisation dé la propriété
La loi des XII labiés ne connaît qu’une seule espèce de
propriété « Aut èniiii éx juré Qiùrifiwn ttnus .qxisquô Domimtserât,
aulitori inteUigebafur Dominas » (dilGaiiis2. § 46.) 
Pour avoir celte propriété, ce domi.riium, il fout être citoyen
Romain ; et pour qu’elle porte sur les immeubles, il faut en
outre qu’ils en soient susceptibles, c’est-à-dire qu’ils fassent
partieic.Yager Romanns*. En principe la propriété appartient
à l’étal ; c’est lui qui est censé la céder aux parliculiers.
On voit que nous sommes bien loin du ..'véritable droit
de propriété dont le principe est dans l’homme môme. Ici la
propriété n’est qu’un fait, un fait brutal, }a spoliation « Maximum
esse crcdebanl quoi ex hpslibus apissent (Gaitis C.,
4, § .16..) « Ea quoe ex hoslibus cepimus jure gentium nosfra
fitmt (ïnst". 2, 1, § 17.)  » Elle est un droit, si Ton veut,
mais le droit delà force ; et ce caractère lui restera toujours
à Rome.

IL— Transmission.

Cette propriété ainsi soumise à des restrictions si étroites,
ne. peut être transférée que par des modes limités et soumis
également à des règles du plus sévère formalisme.

Le § ôO des fragmenta vntiedm nous apprend que deux

' Le seul qui existe dan ? ces temps primitifs.

— -2\ _
de ces modes usités à l’époque des XII tables étaient la mancipalh
cl la çessio injure « El mancipationem et injurecessioneni
lex XII tabularum confirmât, p Ce qui est confirmé,
du moins en ce qui concerne, la mancipalion, parEestusati
mot nuncitpata ; par Ciccron de of. 3, 10 ; De orat, t, S7 ;.
Pro Cvcina,cap.'ï%\ et par Vairon, de ling. lat. 5, 9. On
l’avait mis en doute avant la découverte des fragmenta.

Tout porte à croire aussi que la tradition, faite simplement,
pouvait servir à transférer la propriété, niais seulement
de certains meubles. Elle no pouvait, dans tous les
cas s’appliquer aux immeubles, car ces derniers ont toujours
clé compris dans les res mancipi, c’est-à-dire au rang de
ces choses qui avaient besoin pour être transférées d’un mode
spécial du droit civil, et surtout de la mancipatio. La Ira -
dilioiï, en Supposant qu’elle existait à celte époque, ne pouvait
s’appliquer qu’aux resne-c mancipi. Et il est certain aujourd’hui
que celle division des choses en m mancipi, et res
née mancipi avait été consacrée par la loi des XII tables, ainsi
qu’il résulte du § 47, du C. 2, de Gaius.

De longues recherches ont élé faites sur les origines et
les’dispositions de ce droit des Quirites, qui a laissé une si
profonde trace dans la suite des temps, et dont les législations
actuelles de l’Europe se ressentent encore. Des savants,
tels que Yico, Niébuhr, de Sa\igny, Ortolan, et d’autres, so
sont en vain efforcés do les découvrir au milieu desténèbres
de celte époque confuse, en remontant de conséquences eu
conséquences jusqu’aux principes ; ils n’ont pu établir que dès
théotics plus ou moins hypothétiques qui so rapprochent
sans doute de la vérité, mais qu’il suffit do rappeler dans
un travail qui doit être avant tout bas5 sur des connaissan -
ces précises et à peu près hors de contcslaftons. Une chose

très-probable, c’est que la "mancipatio cl la cessb in jure
devaient être avant la loi des XII tables soumises à des règles
qui n’étaient plus les mêmes pour l’époque postérieure à
cette loi.

DEUXIEME EPOQUE
…". DEl’US LA LOI DES XU TAULES JtSOJj’A JLSIINIBN.î. — l »innil<>(6
La loi des XR tables ne reconnaissait qu’une seule
espèce de propriété, celle du droit civil, le dominhtm ex
jure Quiritiitm. Mais bientôt \ le Préteur fui créé et investi
du pouvoir de faire des édits cl par là de modifier la loi.
Il ne songea pas à détruire les dispositions existantes pour
les remplacer pir de nouvelles entièrement différentes, mais
il s’efforça de les neutraliser par des institutions qui, tirées
de l’ancienne loi, n’en avaient pas moins pour résultat de
la corriger, de la combattre, de répondre ainsi aux exigences
d’une société qui se transformait et aux réclamai ions d’un
peuple dont les idées s’élevaient de jour cri jour davantage
au-dessus de la matière, et dont les moeurs s’adoucissaient
de plus Cil plus. .11 s’empressa donc d’établir à côté du
dominium, une autre véritable, propriété, qui mérite d’èlre
appelée propriété prétorienne, a laquelle il ne donna pas de
nom spécial pour ne pas paraître entrer en lutte avec le

' An’88 ? de Rome. La loi des XII tables avait paru dans los aimées
303 et 305 (Ortolan, 1 » vol., p. OS ci 149.) 

- 23droit

civil, qu’il se contenta' de désigner par sa nature
« ,IH bonis habere » et qu’il réussit à protéger et à faire valoir
tout autant que lûdominium ex jure Quiritium.

Nous dirons dans un instant comment il s’y pril, par
quels moyens ingénieux et subtils il put créer et affermir
une pareille institution. Pour le moment, nous indiquerons
seulement les différences qui existent entre ces deux propriétés
et les effels de chacune d’elles. Ici nous pouvons
nous 'étendre amplement ; tes documentsi. sont assez nombreux
et rious donnent assez de lumières ; cl les savants qui
les ont interprétés sont incalculables.
Ie'".".Dominiuin.— I.e dominittm était la propriété du dioil
civil ; il donnait le pouvoir le plus absolu sur la chose ; *plenam
in re iwtestatem. » (Insl. 2. i. § i.) On le définit :jus
utendi, fruendi, abutendi atque vindimndi. Il avait conservé
le même caractère qu’il avait à celfe époque avant la loi des
XII tables ; il était soumis aux mêmes règles et aux mêmes
restrictions ;''les citoyens romains seuls pouvaient l’avoir.

Il ne pouvait s’appliquer à tous les immeubles. Nous
avons vu que dans la première époque il ne s’appliquait qu’à
Yagerromànué)  c’est-à-dire au territoire que les Romains
ont d’abord possédé et qui a été leur berceau. Rome ne larda
pas à étendre sa domination sur les peuples voisins, dont ledroit
des armes fit ses sujets ; elle ne voulut pas élargir son territoire
propre ; elle le conserva tel quel ; mais elle accorda le
dominiuni d’abord à ses colonies, puis au Latiuni, cl enfin à
l’Italie tout entière, qui fut désignée sous le nom d’ilaUcmn
solwn. Elle l’accorda môme à quelques municipes hors de
l’Italie, sous le nom de jus itaiieum par assimilation au sol
de l’iialic. Ou a cru pendant longlèmps que cojus itaUcun
se rattachait à la condition des personnes. La découverte du

manuscrit de-'.Vérone nous a appris qu’il était avant tout un
privilège territorial. En dehors des territoires qui élaienl ainsi
susceptibles du dominium, il y avait les fonds provinciaux dont
la propriété absolue appartenait en principe à l’état,.et sur
lesquels on ne pouvait avoir qu’un droit de jouissance et
de possession protégée par des dispositions spéciales, Nous
parlerons plus lard de leur .condition,'.-, ;
2'D-In bonis. La propriété de fuit ou propriété prétorienne,
n’était à vrai dire qu’un démembrement du dominium, une
partie détachée de ce droit ; elle faisait passer la possession de
la chose entre les mains de l’acquéreur, qui avait la faculté
d’en jouir, d’en retirer les fruits, d’eu disposer même el de
la revendiquer par des moyens particuliers ; niais elle laissait
sur la-tète du vendeur \Q dominium qui se détachait’de la
chose, et devenait une espècç d’abstraction de droit existant
par lui-mêir.e, et à peu près sans effet. Cet étal de choses
était proJuil par le transfert de propriété d’un objet marqué
du sceau du droit civil] opéré sans un des modes rigoureux
o.igô par ce droit. Quand cela avait lieu, tous les avantages
matériels et pécuniaires du droit de propriété appartenaient à
velu qui avait la chose in bonis ; il avait, comme un vérjlabîo
dominai, jus utendi, fruendietabutendi.(Gaw, C. 2.
§ 88. Ulp. Reg. XIX, § 20, G: f/gSP). : - -

Il pouvait affranchir l’esclave qui en était l’objet, transe

' Cette propriété de IV » bonis est appelée par Théophile (§ 5 pe Ulerlinis
Inst.j I. 5) , iifiih^ç ^virzjstof, d’où lés cdiuinentatçùrs ont
fait dômt’nivny tionitdriùni Cette expression n’est pas juridique. ; ,

On dit aussi en langage impropre que lé possesseur do uonuo foi a
une chose fii bonis (L. 53, Dcqeq.rer.dom ;~ L. 49> -P ? vert.signff,,
1V. 16.) — Ainsi Potliicr■ dit (Pàndectoe, LÙgdunj, if82, y. 3, p. Op ;sur
là liin Ha Acq ;rer.dom.) ', « Obscrvandwn (dhid esse dominium bonitariion,
ah'ud rctii in bonis ftabere. »
— 2ô
mellie son droit mais seulement par la tradition, h mancipalio
cl la cmio injure lui élain impossibles, hypothéquer
la chose et l’usucaper. Cependant il se distinguait du vents
dominus par quelques restrictions plutôt théoriques que réelles ;
il n’avait pas hvîndicatb, mais seulement l’action in rem
pitbliciana ; de là l’impossibilité pour lui de faire un legs per
vindieationem ; il ne pouvait fuiro acquérir le jus civitatïs à
l’esclave qu’il affranchissait et qui devenait seulement latin
jMii »f »(Ulp, Reg. XL g 19. G, Insl. c. I. g 107.) Si cet
affranchi venait â décéder, il avait sa succession ; mais sV
élail mineur, la tutelle revenait au "nudus dominus. ■

Ce dernier était justement appelé nudus parce que son
droit se réduisait à un vain titre ; il conservait la reivindicdtio,
il est vrai, mais à l’élal du formule sans effet, excepté
quand elle élail intentée' centre un tiers possesseur qui n’é*
lait pas le" titulaire'dé Y in bonis habere ou son ayant cause
(G. lust. C. 2. g 100). Il pouvait également disposer de ïa
chose, mais non au préjudice de celui qui l’avait in bonis,

fil. — Transmission.

Il y avait ainsi à cet(o époque deux espèces de propriété
à Ronie, Les modes dp les’transmettre étaient au nombre
de trois : la mancipatio, Ucessio injure, modes du droit civil,
la traditio, mode du droit des gens, qui tous pouvaient
s’appliquer au dominium ; mais dont le dernier seidement
pouvait s’appliquer « à la propriété de fait « in bonis
habere1,*
« 

"•' Nous rappelons que nous n’entendons parier que de.3 modes de
transfert de la propriété dépendant directement de la volonté des per.
sonnes, c’est-à-dire des actes dont l’accomplissement n’exige que dos

fêxaminons-lesgéparémciil
l* — Mancipatio,

Ce modo dont no ;js avons constaté l’existence dans la loi
« les XII tal>tçs, devait très-probablement remonter encore
bien plus haut et so rattacher tout à fait aux origines du.
droit civil, matériel et symbolique, dont il porte les plus
forlcs empreintes. .

|l serait difficile de dire à quelles formalités il avait d’abord
6'è soumis, nuis il est très •probable quo celles dont nous jp
trouvons entouré à la seconde époque en dérivaient directe4eiil
et en élftiçtit une représentation fidèle, ou'du moins
devaientlesnppeler assez parfaitement,

La"" ?nà^ç// ;/ ?f/p 'était ' uqo. \ î/ïi-ï^rfaa**/^. ,ué| »i////a ' per ces et
libram, nous dit Gains, c’est à dire qu’elle élail j’imigo. du
mode de vente usité chez les anciens Roinains,

conditions qu’il dépend do nous do réaliser avec plus ou inouïs de facilité,
et qui ne sont que l’éxéejtion d’une convention qui les précède ou
les accompagne. C’est pour ce motif que nous laissons do côté les trois
autres modes de transfert, l’usucapion, l’adjudication et la loi, qui opèrent
dans des circonstances, jusqu’il un certain point, indépendantes do
notre volonté. Ainsi t’iisucapioii est un mode d’acquérir par le laps de
temps ; lès acquisitions tcfc n’ont lieu qu’en vertu d’une disposition législative
Spéciale, sic le caducum cl Yereptorivm (Loi Papia Voppm) ,\(>
legs per vindkntioneih (Ulpcn, XIX, § 17) , le trésor ( Jnst., 1. 2, fit 1,
§ 39)  ; l’adjudication est une attribution de propriété faite par le jugo, en
vertu du pouvoir spécial qui lui appartient seulement dans les actions
en partage et Cil bornage. ( UÎp., XIX, §16.) Pour bien constater quo
ce dernier mode, oeuvre du juge, ne suppose pas le consentement deà
parties, il sufdt do lé comparer ftveoViii jure céssià, "qui so fait aussi
devant te magistrat, mais où ce dernier figuré seulement pour déclarer la
volonté des pàrlics, non pour y imposer la sienne, (Voir AccariaV, edit.
nouv., 18 ?i, l« vol,, p, 48 ? et snîy.) 

~ 27 -

Kilo se faisait ainsi ; En présence de cinq liloyens romains
pubères, servant ào témoins, celui qui veut acquérir
prend la chose ou un symbole de la chose des
mains de l’àliénaleur, en prononçant des paroles solennelles,
qui sont par exemple dans la vente d’un esclave • « lluncego
homincm ex jure Quiritium meum esse ah » ; puis frappant
d’un morceau de métal une balance qiielicntuuimlrociloycn
romain pubère, désigné sous le nom <\olibripens\ il ajouter
isque milti emptus est hoc are ameaqae libra, et enfin il
remet en guise de prix le morceau de métal à celui de qui
il reçoit la chose.

Tous ces détails nous ont été transmis par Gaius(j g 119) 
qui nous eu donne en même temps l’explication, en nous
apprenant que les Romains n’avaient pas autrefois d’argent
monnayé. La tradition pure et simple du prix de la vente était
impossible, et il fallait peser le métal ; de làle libripens avec sa
balance,' et il était 'nécessaire de faire constater la régularil
de ropéralion par des témoins. Le nombre de cinq qui élail
exigé a fait supposer que leur rôle était encore plus important
et qu’il consistait à représenter les cinq classes dans
lesquelles Servius Tullius avait divisé le peuple romainJ.

Gains ne parle que de la mancipation appliquée aux choses
mobilières, cl comme les Romains disiinguaieril les choservèn
meubles et immeubles sans en faire cependant une

,V Le libripens n été quelquefois aussi désigné sous le nom ftantestatus,
(Edit. des Instit, de Gaius, tit, yi.) On s’est demandé si cette diversité
de noms ub cachait pas une diversité do personnes ou do fonctions.
Mais on n’a pq jùsqu’sVco Jour découvrir rien dé précis sur ce
polnV • ; --> ■. ;•._ .•_.*.. ;■

■•" ;■.* On s’explique ainsi pourquoi ces cinq témoins portent parfois le
nom de classici testes. (Àul. Gel., XV, 27, § 3, — Accartas, 2e éd., 1"
vol. ; p. 4*8.) 

-" .. ^-29--■':, ;.■', ;'.-.. /"-y- ;

division fondanianialp, comino le droit fi'ançais, on pourrait
croire qu’elle ne s’appliquait pas auv immeubles ; cependant
elle s’y appliquait aussi et de la même manière à peu près ;
il n’y avait quo cette seule diftej-ence, qu’on no pouvait
manciper les objets mobiliers qu’autant qu’ils étaient présents
et qu’il d’ail possible d’en saisir avec la nuin, tandh
qu’on pouvait manciper les immeubles quoique absents cl
plusieurs à la fois ; on les représentait, pir un signe symbolique,
une nntlodc terre, une tuile do maison (Ulp. XIX.
6. Gains, 1, § 121.) 

Pure création du droit civil, la nuncipalioii no pouva't
av.>ir lien entre toutes espèces de personnes, csIL’s-là seulement
qui avaient lo jm commercii, c’est-à-dire le droit d’acheter
cl de-vendre, pouvaient l’employer, et c’était d’abord
les citoyens romains, les Latins coloniaircs et Juniens ; et
ceux d’entre les peregrini à qui ce démembrement du droit
strict avait été concédé par faveur,

Par le mémo motif, elle no s’appliquait qu’à des choses
déterminées parla loi, qui seules en étaient susceptibles, et
qu’on désignait par suite du nom de res mancipi. Ulpien nous
on donne l’énuméralion précise- (XIX, g I.) , qui comprend
d’une manière générale, 1° les immeubles italiques
(ou ayant h jus italicum)  bâtis ou non bâtis ; 2" les servitudes
rurales seulement (jus italicum) , 3 » les esclaves et
les animaux domestiques, cquoe dorso collove domantur. »

Toutes les autres choses, non susceptibles de maneipaiion,
se nommaient par opposition res née mancipi et parmi elles
so trouvaient les immeubles autres que ceux situés en Italie
ou jouissant ûujus italicum, c’est-à-dire les fonds provinciaux,
l’argent monnayé, les statues, les pierres précieuses, les
marchandises. Pline dit cependant (iïist. nat, IX, 58 et 60) 

" - 29 -
qu’on se servait de kinancipalio pour transférer la propriété
des choses née mancipi de grande valeur, des perles par
exemple. Quel pouvait-èlreen ce cas l’effet do cette formalité ?
Nul très-probablement, à moins qu’on ne cherchât à constater
d’une maniera plus certaine l’accomplissement de la tradition ;
Cicéron, qui se pose celle question dans ses Topiques
g 10, n’en donne à vrai dire aucune solution, Un fait positif,
c’est que ce cas devait être fort rare, parce que les formalités
de la manç'patiori élaiènl très-compliquées cl que les parties
devaient se contenter du mode bien plus simplo et facile de
la tradition. j .

■"Quelle poUvait-èlre l’origine de celte distinction des choses
en m mancipi et res née mmcipil Les auteurs so sont
livrés à ce sujet à de nombreuses conjecturés.

Les .ïihs disent qu’elle a été établie au point de vue de
l’agriculture.

Les autresi croient la trouver dans ce fait : que les Romains
considéraient les biens pris à la guerre comme appartenant
ail peuple en principe, ; que la distribution en était faite entré
les particuliers, en Vertu d’une loi, et que l’acquêt cur portail
le 'nom de manceps ; lés choses ainsi appropriées, ajoutcnl-t-ils,
rie pouvaient être ensuite transmises que dans les
formes d’une loi, qui élàit simulée par la mancipatiori.

D’autres là ratlacheut à là législation de Scrvius Tnllius
et à la division du peuple romairi cri cinq classes d’après la
fortuné, Pour'bien établir les bases do ecUc "distinction ; il
fallut rechercher les biens -'ayant une assiette solide ; les
res »%i« p seules satisfont à celle condition ; on’' se son »
attaché à les entourer i|é garanties’ spéciales. M do Fresquel
iquià Soutenu éuérgiquémêht celle opinionVVargumenté
do l’analogie qui existait entre cette réforme et l’art, i de la
- so -
loi du 19 Août 1831 sur les censitaires (Rem Historique
1837).

M, Ribéreaui dans son traité sur Vin bonis habere, fiait.
remonter également celle distinction à Scrvius Tullius ; mais il
lui donne une autre cause. D’après lui, il n’y avait in principio
quo la mancipatio)  composée de la formalité que nous
avons décrite d’à [iris Gaius et de la tradition, Les intérêts
économiques du lemps réclamant contre le symbolisme de
formes trop compliquées, Servius Tullius détacha de la
mancipatio la tradition qui n’en était que ic complément, et
lui donna la force juridique de transférer le dominium par
elle-même. Seulement on ne voulut pas donner à ce nouveau
mode la même autorité qu’à l’ancien, on no l’appliqua
qu’aux choses qui étaient les moins précieuses suivant celle
époque. C’est ainsi qu’on arriva à énumérer celles qui seules
seraient susceptibles de mancipation.

Toutes ces opinions sont plus pu moins ingénieuses,
malheurcuscmenl elles no peuvent s’appuyer sur aucun
texte ; comme il s’agit d’un fait historique, tant qu’on
n’aura pour l’expliquer que des hypothèses, on pourra
arriver à une grande probabilité, mais jamais à la certitude.

Le mieux pour nous est de nous en tenir simplement à
cette observation d’Ulpicn el de Gaius, que les res mancipi
étaient < res pretiosiores > tes choses les plus précieuses,
bien enteridu pour le romain agriculteur et sédentaire des
premiers lemps, les plus anciennement connues cl celles qui
ne pouvaient se consommer par l’usage (Gaius, 1. 192. Ulp.
Reg. Xlî, 27).

Un fait curieux à noter, et qui doit avoir une grande
importance pour la recherche de l’origine de cette distinction,
c’est que les Romains, malgré le changement de leurs
'■ - Si ;--.'…
'.'moeurs cl l’accroissement de leur fortune, et l’introduction
dans leurs usages d’objets d’une valeur bien plus considérablo,
laissèrent telle quelle rémunération des res mancipi, et no
voulurent jamais y rien ajouter, Celte - distinction cependant
fut longtemps maintenue, sinon dans l’usage, au moins
dans la loi, et no disparut qu’au temps de Jtistinien qui
l’abrogea comme inutile,

Dans les premiers temps, elle eut do l’importance à d’autres
points de vue qu’à celui de la transmission de \i propriété,
Ainsi d’après Gaius (C. Il ; § 80) la femme, placée
sous la tutelle de ses agnals ne pouvait aliéner une chose
mancipi sans-'l’autorisation de son tuteur, et mèine lorsque
celle tutelle des femmes Tut à peu près réduite à rien,
attendu que le magistrat en arriva à contraindre le tuteur
adonner son autorisation dans tojutcs circonstances, jamais
on ne so permit dé forcer le tuteur d’une femme à donner
son autorisation pour l’aliénation d’une res mancipi,

Nous avons indiqué les formalités do h ■mancipatio," et
parmi les conditions qui la régissaient, celles qui se rapportaient
aux personnes et aux choses: Ne fallait-il pas éga^-
lement, roui' qu’elle fût translative de "propriété," une
jusla causa, c’est-à-dire, un fait manifestant la volonté des
parties ? Ulpien qui s’occupe d’indiquer toutes les conditions
qui sont nécessaires pour rendre là mancipalion valable,
n’en parle pas, Cela se comprend très-bien. Ce mode,
en effet, diffère essentiellement de la tradition dont nous
allons bientôt parler. La tradition par elle-même n’est pas
un Tait qui révèle l’intention d’aliéner. Dans la niancip-iiion,
au contraire, la manifestation même de cette intention formé
une partie essentielle dé la formule consacrée * Hune
ego hoininem ex jure Qmritium meum esse aio ; isque mihi

- 32 -
emptus est hoc oere, oeneaque libra » elle ne peut être mise
on doute, cl l’indication d’une justa causa ne peut être ici
une force de plus.

La mancipalion accomplie avec les formalités et les conditions
que nous venons de déterminer avait pour effet de
transférer la propriété. Mode le plus caractéristique du droit
civil, elle procurait toujours le dominium, on sorte que celui
qui y avait figuré comme acquéreur d’un immcublo
avait lu droit le plus complet, le jus utendi, fruendi, abutendi
atque vindieandi dans le sens le plus étendu.

Avait-elle aussi pour effet de transférer la possession ?
Non, et celle solution résulte d’abord du g 20 V du Comm.
II de Gaius, dans lequel ce jurisconsulte, parlant du legs
per v'mdicathnem, et supposant le cas où une chose mancipi
était léguée, dit que l’hérilier doit commencer par en faire
mancipalion ou cession in jure, tandis qu’il lui suffit de faire
la tradition d’une chose nec mancipi.FAte résulte en outre
du g 31, frag, vat, qui est aussi clair et évident que le premier
et qu’il suffit de reproduire « Donatio proedii quod mancipi
est inter non exceptas personas traditione atqtte mancipatione
perfteitur, ejus vero quod nec mancipi est, traditione
sola > Les mots won exceptas personas so rapportent à la loi
Cincia qui était restrictive des donations entre vifs (Orlolan,
t, 2. p. 388) 
2rnl — Cessio in jure.

Le premier mode de transfert de la propriété, la manci-.
patio, que nous venons de voir, s’opérait devant de simples
citoyens ; elle était une image,de la vente primitive per a>s
et libram, et consistait dans dos formalités accomplies avec
une exactitude rigoureuse suivant la.loi. Il n’en était pas de
— 33 - •■
même de la cessio injure ; e\\o était une fiction elle aussi, il
est vrai, niais’de l’action en revendication, qui existait sous le
système des actions delà loi. Aussi, comme c’était le magistrat
du peuple Romain qui présidait à l’accomplissement de
ces actions, excepté pour hpignoris capio (ce qui faisait que
beaucoup ne la considéraient pas comme une véritable action
de la loi) , c’était également devant le magistrat que se faisait
la cession m jure,, ainsi que le dit Gaius (c. 2, g 21) ,
et il ajoute t jdque legis acliovocalur, qim fieripotesl etiam
in Piwinciis apud proesides earimi ' .> Les parties contractantes
se rendaient donc^ soit à Rome devant le Préleur, soit
dans les Provinces, devant les présidents, et là celui à qui
la chose était cédée, disait ces paroles « Hune egohominem
ex jure Quiritium méum esse aio » Après qu’il avait ainsi
revendiqué, le magistrat, s’adressarit l celui qui avait l’intention
de céder, lui demandait s’il revendiquait de son
côté ; celui-ci répondait négativement ou se taisait, et alors le
magistrat addicebat, c’est-à-dire qu’il déclarait lé revendiquant
véritable propriétaire dé la chose supposée en litige
(Ulp, XIX, 9. et 10). —-Il résulte de là qiic pour opérer ce
mode d’aliénation, il fallait la présence des trois personnes suivantes
: celle qui cédait la chose, injurecedéna ; celle qui revendiquait,
vindicans,el enfin le magistrat, qui addicebat, charge
d’indiquer le droit et d’attribuer la chose aux disant droit,

' La çessio in jure appartenait, de mémo que la vindicta et Yadoptio a
lajiirllictiongracîe'JSB, Par conséquent: 1° lemagistrat pouvait y procéder,
m ?mè en dehors de son tribunal, par exempte, en se rendant nu
bain ou jm théâtre ; 2° la présence d’un licteur n’était pas nécessaire ;
2° le président de la province pouvait y procéder, môme avant d’être
arrivé dans son ressort, pourvu qu’il fût sorti do Koipo. -r- fPar analogie
deslois: 7 de manum viiid,XL, 2 ; — 8, eod. lit’, — 2 pr, de off,
im. IL 10 ? — Accarias. noiiv. êd.,T°' vol., p. 102,210 et 501.) 
3
- 31 -

On comprend 1res-bien que les Romains n’auraient guère
employé ce mode, s’il n’avait pas eu d’autres avantages que
la mancipatio et s’il n’avait pas proluit d’autres effets. Il devait
être certainement plus facile d’obtenir la coopération de
cinq ou six citoyens, desquels on n’exigeait que la qualité
même de citoyens avec la puberté, que celle d’un seul magistrat,
dont les occupations étaient assez nombreuses et auprès
duquel les parties devaient se rendre *. Mais la cession injure
qiii produisait les mêmes effets que la mancipatio, pouvait
en outre s’appliquer aux choses nec mancipi, et surtout aux
choses incorporelles, pour lesquelles on ne pouvait admettre
ni la mancipatio ni la tradition ; c’était par elle seule qu’on
pouvait les acquérir, ainsi l’usufruit, une hérédité, la liberté.
— Seules les servitudes rurales étaient comprises dans les
res mancipi. Les cas d’application de la cession injure devaient
être assez nombreux, puisqu’il n’y avait pas d’autre
moyen de constituer ou de transférer tous les démembrements
de la propriété.

De même quo la mancipalion, la cessioin jure transférait
la propriété du droit civil, le dominium, et non-seulement
le dominium des res mancipi, mais aussi des res nec mancipi ;
de même qu’elle, elle ne pouvait transférer la possession
(Gajus. c 11, g SOI} ? i et comme elle était également marquée
du sceau du droit civil, elle exigeait pour les parties
contractantes les mêmes capacités qui se résumaient dans le
jus comercii.
' Comme il 8'a« dt d’une legis actio, le legatus ou délégué du magistrat
ne peut le représenter ici (L. 2, § 1 ; L. 3, de offic. pro:., I, 16).. —
Dans le C. I, § 101, Gaius parle du legatus ào l’empereur qui remplit les
fonctions de président do province.* Far conséquent elle ne pouvait s’appliquer aux fonds provinciaux..- ;■'. -'33-'-"..^Tradition. '
1*1 ntancipatio et la cessb in jure étaient des modes du
droit civil, pouvant seuls transférer la propriété de ces
choses que leâ Romains avaient revêtues, * pour des motifs
à eux tout’particuliers et qui sont restés jusqu’à l’heure
inconnus, dti caractère si exclusif de leur droit.

La tradition que nous allons considérer maintenant, en
nous contentant pour le moment d’exposer son histoire,
nous réservant d’examiné !' à l’époque de Juslinien su nature
et ses condiiions, qui n’ont presque jamais varié, est un nVode
do transférer la propriété, du droit des gens, qui n’a rien
de spécial au droit romain, qu’ont appliqué à peu près toutes
les anciennes législations, et que nous retrouverons bientôt
dans notre ancien droit. Considérant le caractère d’exclusion
et de restriction de l’ancien droit des Quiritos, et retrouvant
aussi Jo'm qu’il est possible de voir dans ses origines, un
élat dé lutte continuel du droit des gens contiv sa rigueur,
des auteurs sont allés encore au-delà et ont admis cette
hypothèse qu’à un moujent donné ce droit des Quirites a
régné dans toute sa force, et qu’il n’a admis rien en dehors
de ses forriiutes, dp ses règles, de ses prescriptions, et qu’ainsi
la tradition n’a' pas élé connue à Rome de tout temps. Nous
avons vu que 51, Ribéreau en placel’admission à l’époque
de Seryius Tullius, et qu’il considère cette admission comme
l’origine Ae la distinction des choses mresinançipi^resnee
« iflHC^ Cette opinion peut se soutenir et est rrîôine trôs-prpbablepiour
|e temps oùil n’y avait pas (jéniorinaie et ''où l’on
pesait réetleruërit lé métal

Un fait certain ; c’est que celte distinction existait à l’épo-
'"■'- r_ 30 -"..'
que des XII fables, et quo par suite la tradition était appliquée
à celle époque pour les res née nwncipi qui comprenaient
alors les choses de peu de valeur, les choses d’un
usage journalier, do consommation. Lés formalités de la
mancipatio et do la cessio in jure devaient paraître bien
gênantes pour la transmission de la propriété de ces choses,
alors surtout qn’ii n’était plus nécessaire de peser^ le .métal.',
et qu’il y avait do la monnaie courante, et il est naturel d’ad •
mettre que les Romains aient cherché à s’en débarrasser, du
jour où ils oitt pu i^nsfatér la simplicité et les grands avantages
de la tradition simple,et à vulgariser àti contraire l’application
de celte dernière.

Mais, potir qu’il en Alt ainsi, il fallait que la tradition,
faite sans aucune formalité spéciale du droit çiyil, et avec les
conditions que nous lui relrouverons à l’époqucdc Justiniéri,
eût pour effet de transmettre le doimniittn. Or, \o\il le
monda rie lui reconnaît pas cet effet ', Beaucoup d’auteurs
frappés à pfcniièro vue de la contradiction qui paraît exister
enlro ces moisr modo) ex jure gentiûm, domaine ex jure
Quiritiumi ont soutenu que la tradition, mode du droit des
gens, ne pouvait transférer la propriété, lé dontiniùm dit
droit rigide et strict des Quirites* Ils ont, pour lester logiques
avec eux-mêmes, sptitcnuiqué les "m mancipi qui ne
pouvaient et l’p transmises quo pardes modes du droit civil,
élaierit aussi seulessusceptibles du (/wmn« /w> et que les
res née JHflHc/p/, trarismissiblcs par un mode du 'droit des
gens, exclues du droit quiritairo, non transrriissibles par suite
par |es modes de ce di^t| ' n’étritelrit susceptiWes quo (rune
espèce dé possession de lait, d’un droit d’usage et dé joiiis■:",-'.Voir

M. Ribéréaii, Théorie de Vinbonis, p. 15 et suiv.

- 37 -

sanco, mais non du dominium ; cl ils ont ainsi expliqué la
distinction dos m mancipi et des res nec mancipi par la participation
au droit civil, ou par la non-participation à ce droit. —
Ces auteurs en développant cux-môjnos les conséquences de
leur système en ont prouvé h fausseté. Car ils reconnaissent
qu’au temps des XII tables, il n’y avait qu’une seule espèco
de propriété ; ils no peuvent réfuter sur ce point le texte
de Gaius ; Aul enimex jure Quiritium quisque dominus erai
aul non intelligebatur dominus (C. 2. § 40) , que rien jusqu’à
l’heure n’est venu contredire. Ils reconnaissent encore
d’après un autre texte do Gaius (C. 2, g 47.) quo la loi
des XII tables admettait déjà la distinction des choses en res
mancipi v\ res nec mancipi,

Comment donc, après cela, peuvent-ils venir diro que
les res mancipi étaient seules susceptibles de dominium, txltendu
que |c dominium seul était admis ? Mais si les res née
iH« «cy » n’étaient pas susceptibles de dominium, quel était
Vvalors le droit que l’on pouvait avoir sur elles ? 11 serait difll’
- cile de le dire, du moins d’une manière positive et avec des
arguments de textes qui sont ici indispensables cependant ;
on peut faire dos hypothèses tant que l’on voudra, de même
que pour l’origine de la distinction des choses en resinancipi
et res nec mancipi, ce ne seront jamais que des hypothèses,
qui arriveront difficilement à vaincre les raisons qui
empêchent d’admettre une pareille solution. Car on peut
invoquer contre elle autre choso que les deux textes de
Gains, que nous venons do citer, Il en est d’autres encore,
dont l’interprétation amène forcément à reconnaître que la
tradition appliquée aux res nec mancipi pouvait de môme
que la mancipatio et te eessio in jure, appliquée aux res.
mancipi, transmettre le dominium, Ainsi Gaius (c. II, gg G3,

— 38 -
66, 79).—Ulpicn dit, c. XIX, §g 2, 3, 7, 16, 18 : • Singularumrerum
dominia nobh adquiruntur, mancipatione, traditione,
in jure cessione, etc. ; » il ne fait aucune distinction
entre ces divers modes, cl bien certainement, si l’un d’eux
n’avait pas produit le même effet que les attires, il l’aurait
dit. De plus, d’après la loi 23. liv. 6. lit. 1. Dig., celui qui
est devenu propriétaire par un mode du droit des gens a le
droit de revendication tout, aussi bien que celui qui a acquis
en vertu d’un mode du droit civil.

D’ailleurs, on ne peut pas dire que la tradition appliquée
à une res nec mancipi faisait acquérir la propriété de fait,
la propriété prétorienne, dont nous avons déjà parlé t Y in
bonin habere. » Car, lorsqu’on a dédoublé le droit de propriété,
lorsqu’on a reconnu d’un côté la propriété de droit
(dominium)  et de l’a MU} la propriété de fait (m bonis habere) ,
on n’a pas entendu établir deux espèces de propriétés,
portant disiinclcmcnl sur deux objets différents, on ne les a
pas séparées au point do vue de l’objet possédé lui-même,
mais au point de vue des personnes qui pouvaient avoir des
droits distincts sur lo même objet ; dèslà que j’avais Yin bonis
sur l’immeuble Sempronius, une aulrc personne avait le HIJdum
dominium sur le même immeuble. Si, donc une chose
nec mancipi élail livrée sans aulrc formalité, et si Yaccipiens
avait désormais eelto chose in bonis, quclqu’aulre devait en
avoir lo dominiumi or cette classe de choses n’en était pas
susceptible. Eii supposant même" que les res nêô mancipi
étaient susceptibles de dominium, dans le cas d’une tradition
simple, l’i'n bonis étant supposé ac(|uis par Yaccipiens,
on ne peut soutenir que le tradens conservait h mtdum
domininm^ moins d’admettre qu’il en était pour ce cas toutà-fait
comme pour une m mancipi » Mais comment expli-

-39 —

qucr alors que dans tous les textes qui se rapportent à celle
hypothèse, on ne parle jamais que des res mancipij — Enfin
la combinaison des g 41 et 43 du coin. 2 de Gaius nous
donne un argument sans réplique: Parlant de Yusucdpion qui
donne le domiium cl qui a lieu au bout d’un an pour les
meubles cl de deux ans pour les immeubles, ce jurisconsulte
énumèro les cas dans lesquels elle peut avoir lieu ; ils
sont au nombre de deux: T’il cite en premier lieu le cas où
une res mancipi est livrée sans mancipalion cl sans cession in
jure, Yaccipiens uc|uierl d’abord Tûi btmis seulement qui
se complète Au dominium au bout du temps prescrit pour
Ynsucapb ; 2îlH et il cite en second lieu celui où on reçoit de
bonne foi une chose de quelqu’un qui n’en est pas propriétaire
 ; et il ajoute pour ce dernier cas ces mots : « sivè mancipi
sint m res, sivè nec mxncipi » 11 a eu par là pour but
évident do distinguer les deux cas, cl do faire remarquer
que le premier pouvait seulement s’appliquer aux res man¬¬
cipi . Mais, alors en admellati ! qu’on pcul avoir in bonis une
res nec mancipi, quels seront pour Yaccipiens les moyens de
protéger et de faire valoir son uiùil, puisqu’il ne pcul Usucaper ?
Nous laissons aux adversaires le soin de chercher euxmêmes
la réponse. On admet aujourd’hui généralement cl
avec juste raison qu’on pouvait acquérir le dominium d’une
res nec mancipi par mie simple tradition, même à l’époque
antérieure aux XII tables. f

Si cette question a pu présenter des dilKlcullês avant
d’arriver à une solution acceptée, celle do savoir quel était
l’effet de la tradition simple appliquée à une res mancipi
n’en a jamais offert. On a déjà vu qu’au temps où il n’existait
qu’uno seule espèce de propriété, c’est-à-dire jusqu’aux
Xlt tables, elle était nulle en ce cas et ne donnait aucun droit

— 40 —

à Yaccipiens sur ;'la chose. On était plein propriétaire ou l’on
ne l’était du tout ; c’était fout l’Un ou tout..l’autre ; or, pour
devenir propriétaire, il fallait suivre des formalités particulières
qui seules avaient le pouvoir de transférer la propriété,
et pour les res mancipi, ces formalités étaient la mancipatio
et teemipinjureilsi tradition ne suffisait pas. Si donc il
arrivait que le propriétaire d’une res mancipi faisait simplement
tradition do cette chose sans aucun-} autre formalité
exigée par le droit civil, il conservait quand même, son
droit tout entier, h jus utendi, fruendi, abutendi atque vindicandi,
et s’il lui plaisait de rentrer dans la possession de
son objet, malgré les conventions survenues entre lu 1
al Y accipiens, et quoiqu’il en’eût payé le prix, il n’avait
qu’à exercer la revendication, cl le magistral élail obligé de
condamner le malheureux accipiens à restituer le bien du
tradens, comme s’il s’en était emparé sans la permission
de ce dernier. Celle conséquence de la rigueur du droit était
contraire à toute nioralc, à toute justice, à toute bonne foi.
Elle n’avait cependant rien d’extraordinaire sous une loi qui
offrait tant d’exemples de la plus criante iniquité, et qui
n’était qu’un ensemble tic créations artificielles et 'arbitraires,
empreintes du plus gland mépris pour tous les véritables
droits donnés à riiomme par la naturCé -'-,.>'

Malgié cela, il arrivait souvent que, pour se soustraire
aux rigueurs d’un droit formaliste cl gênant, deux citoyens
s’entendaient l’uri pour vendre, l’autre pour acheter par la
simple tradition une des choses privilégiées du droit ; l’acheteur
suivait la foi du vendeur cl se niellait entièrement à sa
merci. Les nécessités journalières lie s’accom fiodaient guère
on effet des obstacles occasionnés par les formes cl les restiïdiotis
de la mattcipalioii et de la cessio injure*, les solcn-

. — .11 - ' .

lûtes qu’elles exigeaient devaient nuire à la rapidité des
rapports soit des citoyens onlr'eux, soit des citoyens avec
les étrangers ; or, ces rapports devenaient de jour en jour
plus fréquents par suite de l’accroissement de la fortune
publique et de la domination de Rome ; le commerce, prenait
des développements considérables, et le commerce, tout en
cherchant la sécurité, n’aime guère les formes gênantes.. Le.
moment vint où il fut de toute nécessité do changer l’état do
choses résultant des exigences de la loi. Une grande difficulté
retarda longtemps les tentatives faites dans ce but ; il fallait
loucher à la loi, il fallait s’en prendre au vieux droit des Quirites,
et détruire une de ses grandes créations. Or, toulcattéinte
à ce droit était considérée comme un crime de lèse majesté
contre lui. Il était inutile de songer à une réforme
directe. On ne pouvait faire autrement que de recourir à des
détours ingénieux, qui, laissant subsister en apparence l’ancien
droit, en neutralisaient les effets et détruisaient autant quo
possible ses inconvénients. C’est ainsi que le Préteur, nouvellement
établi, arriva à créer à côté du dominium,'h
propriété de fait in bonis habere, celle espèce de propriété
dont nous avons indiqué la nature cl tes principaux caractères
qui a été un grand pas vers le droit naturel, mais qui
est vraiment incompréhensible, excepté sous une pareil lu
législation, cl qu’il a été seulement possible de bien cotmat*
Ire à notre époque à la suite de la découverte du manuscrit
de Gaius à Vérone. A partir de ce moment, la tradition des
res mancipi put produire des effets immédiats légaux ; cclu 1
à qnî la chose avait été livrée rie fut plus exposé aux caprices
d’un homme sans foi et sans pudeur (Gaius II. g 40. 41 ) 
Nous allons dire comment lo Préteur s’y prit pour arriver
à un pareil résultai.

, -'42 -,.

Il accorda d’abord à Yaccipiens le droit d’usucaper la
chose. Celait là un moyen bien insuffisant ; car le tradcns
pouvait revendiquer avant que le délai de la proscription de
son action ne fut atteint, et -rentrer- dans la possession de
son bien.

Il fallait avant tout que le possesseur put repousser ce
droit de l’ancien propriétaire ; le Préleur songea alors à lui
permettre d’opposer l’exception de dol. Mais c’était encore
insuffisant. Cette exception ne pouvait être opposée qu’à l’auteur
du dol lui môme et à ses successeurs in unhersum jus,
mais non 5 ses ayant cause particuliers, par ex. : à un donateur
ou à son vendeur postérieur, ou bien à son légataire
particulier/« r vindicalionem ; et encore n’était-clle pas tou-^
jours opposable à l’auteur du dol lui-même quand il avait: la
qualité de patron ou d’ascendant du possesseur, ou qu’il était
par sa position sociale, ou rat* l’excellence de ses moeurs trèsau-dessus
de la personne qui l’inculpait de fraude ( D. 4fi.
4. De doli mal, et met. excep. L. 4. g 16 (3. 4.)  ; de dolo
maloX. 11. g I. (37. 18)  ; de obseq. par. et pet. p'ftwU I.
8. g l. ilpianus).

Poursuivant toujours sont but, pressé qu’il élail par les
besoins sociaux, le Préteur chercha à éviter au possesseur
cet autre inconvénient, en lui accordant Yexccptio rei venditûi
citraditoi rédigée infitctitm, cette exception était opposable
au tradens dans tous les cas et à tous ses ayant causes
généraux ou particuliers.

Il avait ainsi fait beaucoup, mais ce n’était pas tout encore
 ; le possesseur pouvait perdre la possession do la
chose qui lui avait été livrée. Comment allait il la recouvrer
puisqu’il n’avait pasleji/s vindicandi, que le nudus dominus
avait conserve ? L’exception de dol > et Yexceptk reivenditai

: -43- -,
ol.tradilce ne'pouvaient lui être d’aucune utilité, puisque
c’était à lui à attaquer son adversaire, à réclamer, à intenter
une action. Mais laquelle ? Il n’en avait aucune. Lo Préleur
ne recula pas devant cette dernière difficulté pour .'compléter
son oeuvre. Il créa une action réelle, image de l’action
cri revendication civile, véritable revendication prétorienne,
qui produisait l’effet le plus complet ; elle fut désignée sous
le nom d’action Publicienne, du nom de son auteur. Elle
élail une action fictive, c’est-à-dire que le juge n’avait pas
à examiner si le revendiquant était réellement propriétaire,
mais s’il le serait, en supposant Tusueaptiori accomplie
( V. Gaius 4. g 30 < ).

Par ces moyens, le possesseur m bonis a son droit à l’abri
de toute attaque ; alors même qu’il vient à perdre lu possession
de son objet, il a le moyen de la recouvrer contre tout
possesseur, serait-il le tradcns lui-même. Si ce dernier opposc
Ycxceptio justi dominii, le bonitarius peut encore avoir

' D’après divers auteurs allemand !", le Préteur aurait mis à la disposition
do l’acquéreur par simple tradition d’une res mancipi, non la puliltetenno,
ma !» h rci vindictitioper formulant pelitorhm, ou bien, d’après
d’autres, des actions fictives correspondant aux différentes causes’
d’/n bonis, par exemple, une rei iindicatio. ficlA maneipationt. Ces derniers
ne peuvent s’appuyer sur aucun texte, et Us ont contre eux celui
di Gains, § 3j, c. 4. Les premiers so heurtent h u » autre texte do Gains,
8 31, c. 4, d’après lequel rem suam esse se sciait toujours entendu
du dominium txjure Quiritium. Or, h formula pitltoria ne serait quVne
forme spéciale de la Hndicatio.

Une controverse sans Intérêt pour nous existe sur la question do savoir
auquel des deux cas cités pur Gaius ta publicienne a été d’abord
appliquée. D’après Du Caurroy (3,1189) et Démangeât (2, p. 601 ) , ce
serait ii l’uclietcur qui n acquis par tradition une tes mancipi du véritable
propriétaire. D’après l’cllat, au contraire {Propriété d Usufruit,
p..,..) , ce serait. a l’acquéreur de bonne foi a non domino.

. \ — 44recours

à la replicatio reivenditoe cl traditoe, et en prévision
du cas où le tradens, après avoir repris la possession de la
'chose l’aurait livrée à une aulre personne, il ajoute à la formule
* Sinon eam rem.possessor vendiderit et tradiderit. »
On peut donc dire que le Préteur avait constitué à côté du
dominium, un autre droit de propriété qu’il a lire du premier,
mais auquel il a donné une constitution complète particulière,
qui empêche de le confondre avec lui, et qui lui
a permis plus lard d’exister seul.

Cette distinction de la propriété n’avait pas lieu seulement
dans le cas de la simple tradition d’une res mancipi.
Le manuscrit de Gaius en a fait connaître plusieurs autres,
la bonorum ) >ossessio (4, 38) , la hnorum venditiofi, 80)  ;
Yimmissio ex secundo decreto damni infecti causa (L. 8, D.
39, 2)  ; Yabduclh servi ex noxali CflHsâ(L. *6, g6, D. 9, 4).

Nous venons de voir que la tradition simple appliquée à
une res mancipi ne donnait pas le domaine plein et entier,
mais seulement une propriété moins énergique, quoique certaine.
Il pouvait cependant arriver que même en ce cas, elle
transférait un droit de propriété complet quand elle intervenait
entre un citoyen romain cl un pérégrin qui n’avait pas
le jus commerciù Ce dernier, cri effet, n’avait pas plus les
qualités nécessaires pour acquérir le dominium que pour
acquérir IV » bonis ; car Yin bonis exigeait comme le dominium,
la qualité de citoyen romain chez l’aliènatcur, ainsi
que cola résulte de plusieurs textes et notamment du lit.
I, g 16, Rog. d’Ulpien, el du g 47 des frag. vatic 1. Le
pérégrin no pouvait donc en ce cas acquérir que la propriété
du droit dos gens, propriété pleine et entière cl indi'

R béicau, Théorie de fin tohi », p. 16.

- 45 -

vise. Pour lui, la distinction des res mancipi et des res nec
mancipi n’existe pas.

On a mis en doute ce pouvoir du pérégrin de devenir pro-,
priétairc à Rome. Cependant de nombreuses raisons existent
pour croire qu’il était reconnu, et la principale de toutes
est qu’on ne trouve pas de textes contraires. Il est encore
plus difficile de savoir comment celte propriété était régie.
D’après un passage de Fronlin, un des rei agrarioe scriptores,
elle aurait été protégée par une action que cet auteur
appelle rei vindicatio ex oequo (Vron\\\\, p. 28, Collection dos
reiag. scrip., êdil. Lachman, Berlin. — Ribércau,Théorie
de IÏM bonis habere, p. 24.
Fonds provinciaux
Nous avons constaté la distinction importante que les
Romains faisaient entre les fonds italiques ou jouissant du
jus italicum et les fonds provinciaux, Seuls, les premiers
étaient susceptibles do propriété privée, seuls ils jouissaient
de tous les avantages du droit civil, et ils étaient compris dans
les res mancipi ; on pouvait donc leur appliquer les trois
modes de transmissions, la mancipalion, la cession injure et
la tradition, ils étaient en outre dispensés de payer l’impôt.
Les fonds provinciaux, au contraire, ne pouvaient donner
lieu à la propriété privée. Ils se divisaient en deux classes ;
les uns appartenaient au peuple romain, au Sénat, cl 1ns
autres à César. Les premiers se nommaient slipendiaires
parce que les impôts qu’ils payaient étaient versos dans Yoerarium,
caisse de l’Etat, et les autres tributaires, parce que
leurs impôts fournissaient le/tsciw, trésor particulier du prince.
Par suite, ces fonds ne pouvaient donner lieu qu’à un droit

_ to —

d’usage, de jouissaucc et de possession t In eo solo, dit
Gaius. 2 g 7, dominium populi romani est vel Coesaris,
nos autem possessionem et usumfructum habere videniur, »
Ceux qui en avaient la possession en étaient cependant assez
maîtres pour pouvoir les transmettre à d’autres ou les laisser
à leurs héritiers ( Théophile g 40, de rerum divisione ).
Mais n’ayant pas le dominium, ils ne pouvaient évidemment
les transmettre par les modes du droit civil, la mancipatio
ou Yinjure cèssio ; il ne leur restait qu’un seul mode, celui
du droit des gens, la tradition ; et il résulte en effet du
§31.8 àcsfrag. imt. que c’était le seul qui leur était applicable.
Pcllat explique très-bien ce fait en disant que la
tradition avait pbdr clïel immcdial de transférer la possession
et pour effet médiat de transférer la propriété. (Pro. u. p. 42).

Il résultait encore de cet étal de choses que les garanties
qui sauvegardaient d’ordinaire la propriété du droit civil, ne
pouvaient être invoquées ici ; et comme on ne pouvait d’un
aulrc côté laisser lé détenteur sans aucun moyen de faire
respecter ses droits, il fallut lui procurer des moyens de
défense. On lui donna donc d’abord les interdits cl plus
lard une action récite, une véritable action publicienne, à
moins que ce rie fût la publicienne clic-môme, qui le incitait
à même de pouvoir réclamer sa possession dans le cas où
il venait à la perdre, après l’avoir eue ex jusla causa cl
bonà fide pendant 10 ou 20 ans.

Il se trouva ù la fin que les possesseurs des fonds provinciaux,
au lieu d’avoir une simple possession, comme le
'voulait.la loi, en avaient de fait la pleine et entière propriété
avec un véritable droit de revendication (frag,vat, g 283,
318, 316. —Àccarias, nouv. édit. 1. vol., n. 207, p. 189
ol suïv.).

- 47 — ' ;
Xe s’arrèlant pas à la scrupule interprétation du texte,
ce dernier auteur (loe. cit)  se demande quels ont pu être les
motifs pour lesquels l’état se réserva si longtemps le dominium
du sol italique et toujours celui des Provinces, et il en
trouve deux, qui ne sont peut-être pas les seuls, 1 inais que
l’on peut considérer comme les plus importants : lcnt « Le
premier, dit-il, cl le principal, lient à une conception fausse
de la nature de l’impôt. ' » 2'"' Il attribue le second à l’intérêt
qu’il y avait pour l’état de pratiquer à son aise des
confiscations générales qui n’avaient pas toujours pour bul
l’utilité de tous (Virgile,"lM églogue.) 

TROISIÈME ÉPOQUE

RSÎIMEX.

I. — Propriété

Pour se rendre un compte bien exact de l’état auquel le
droit est parvenu à celle époque, il est nécessaire de jeter
un regard rapide en arrière et d’embrasser d’un coup d’oeil
la marche qu’il a suivi. ,

Nous avons vu au commencement qu’il n’y avait qu’une
seule propriété le dominium, et deux modes do transmissions
du droit civil, la mancipatio et Y in jure cessio, auxquels
il faut ajouter la tradition, mode du droit des gens. Los
choses sont divisées en deux grandes classes : les res mancipi
et les res net mancipi, suivant que le droit civil a jugé
'■' »-■•
.' VeM, Propriété d Usufruit, v, il,
"'.'■'".— ;48.—:■': -":-:J,. ;
bon de les marquif de son caractère spécial ou de les on
priver ; mais comiïe il n’y a qu’une seule propriété, les
unes et ' les autres cfî sont susceptibles/ —-" Lés fonds sont
ainsi divisés en deux gt’àrides catégories : les fonds civiques
et les fonds provinciaux, les premiers susceptibles de propriété
privée, les seconds appartenant au peuple romain ou
à César, susceptibles seulement de jouissance et de possession.
—- Ainsi on voit d’abord régner partout un système
simple, unique, résultat de l’empire exclusif, étroit, tyranuiqué
du droit civil.

Mais peu à peu le droit des gens s’introduit on ne sait
comment ; il grandit » s’étend et le jorir vient ou éncrgiqucinent
protégé par les Préteurs, il engage une lutte de ruse
et d’adresse avec le vieux droit quirilairç. Il ne cherche pas
à se mettre brutalenierit à sa place, mais tout doucement à
côté de lui, lui arrachant chaque jour un peu de pouvoir,
le restreignant sans cesse par des moyens détournés. C’est
ainsi que se trouve créée une nouvelle propriété, qui ne
porte pas de nom, qu’on désigne seulement par lé fait, mais
qui n’en est pas moins défendue par des moyens puissants,
et qui réduit Udominiuni à n’être plus qii*un vain titréVC’cst
par la tradition seule que se transmet cette nouvelle propriété,
et ainsi ce mode prend chaque jour de l’extension ;
Lentement la mancîpation, embarrassée dans ses symboles
et ses formules, se perd dans l’usagé ; la cession injure, avec
ses formes plus gênantes encore, se perd bien plus vite,
D’ailleurs elle n’a plus sa raison d’être, puisque les servitudes,
susceptibles d’une quasi possession, peuvent être transmises
par une quasi traditio. -^ La distinction des resmancipi
et res nec tnancipt’ne se comprend plus par suite de
l’immense accroissement do la fortune des Romains, et du

changement radical de leurs moeurs.. Les fonds provinciaux
sont encore en théorie, suppose la propriété Je l’état ; mais
en fait, on n’en a pas moins la propriété véritable.

Toutes ces distinctions de l’ancien droit n’ont donc plus
leur raison d’être, et Justinien, frappé de cet étal de choses,
consacrant par ses lois ce qui existe depuis longtemps de
fait, déclare qu’il n’y a plus qu’une seule propriété ; celle du
droit des gens, cl qu’un seul mode de transmission t la tradition.
(Dé nudojure toi C. 7. 28. Çonst. Just.) 
■-.—— **oâSÇ !C »>**—■' ,-j.'( ■■
THEORIE DE LA TRADITION

D’APRÈS LK CORPt/S JUR1S

On pourrait conclure de la toi t). g 3. D. de acq. rér. dom.,
t Nihil tnim tam c&nveniens csinatùrali oeqùitaii quant volunialcm
domini, voUntis rem suam « t alium transferre,
ràtam haberiy que la simple volonté, lo simple accord de
consentements suffit ail temps de Justinien pour transférer'
la propriété,

Ce serait cependant là une grande erreur. Ce texte
île peut avoir une importance aussi capitale ; il se trouverait,
ainsi interprété, en complète contradiction avec cet aulrc L.
20. C. Dèpactis \% 3.) « traditionibus et mucapionibits donia
reriim, non mdispaciistransfernnUir,V qui est la véritable
base de la théorie de la transmission cri droit romain et qui
prouve que le consentement seul ne suffisait pas pour transférer
la propriété, qu’il fallait un acte apparent » qui établit

'- .4'"'-.

.'■.,",.— 50'— :

uri lien réel et palpable entre je nouveau propriétaire cl la
chose, la tradition, prise de possession, ou l’usucapion,
exercice de cette possession. Aussi lç premier texte doit
s’expliquer de cette manière que celui qtii livré une chose
ayec '■''l’intention, d’en trarisfe'rér la propriété, la transfère
cftectivement. De celte façon les deux textes se complètent
l’uri Tauire : le prciiûcr dit que pour aliéner une choso il
faut eu avoir la volonté, et le second que cette volonté rie
suffit pas, qu’il faut autre chose polir opérer le transfert de
la propriété.

C’est donc là une des premières conditions de la tradition
pour produire un pareil résultat ; car par elle-même la tradition
n’a pour effet iiriiriédiat que de donner la possession
(^o^^t^niy./fYiHs^^'e ») , .il/peut.trèâ-bten se faire qu’il y ait
tradition sans que pour cela y ait transport de propriété au
profit de Yaccipiens, —La volonté'd’aliéner doit résulter
de quelque fait ou de quelque contrai qui espliquo la tradiîion
et qui corislatq que le tradènsa bien l’intention do se
dépouiller, de sort droit sur la chose qu’il livre, et d’en investir
Yaccipiens « Sunquam liuda traditio transfert dominium
sedila si venâitiOi aul aliqua justà causa proxesscrii propter
quant traditio sequeretur. * (D. 4L 1. 31, f. Paul.) — A
cette intention qui doit exister chez te tradcns » doit correspondre
chez Yaccipiens l’intention corrélative d’acquérir » Yanimns
domini, l’intention de traiter la chose comme sienne.
Il est à peine besoin de dire que les parties contractantes
doivent être l’une propriétaire, ou atl moins capable d’aliéner »
cl l’autre capable d’acquérir.—-Toutes ces conditions constituent
le premier élément de la tradition, Tam’HiKs avec la
juslamisa.  ;

Un second élément « si nécessaire, l’élément matériel, dé-
 ; ' —-51 - ■'
signé sous le nom de corpus, lo fait pour Yaccipiens d’avoir
la chose livrée, à sa disposition.

Nous allons étudier successivement ces deux éléments indispensables
de la tradition, pour qu’elle soit translative de
propriété, en commençant par le dernier, le corpus, l’élément
matériel qui se présente le premier à l’idée, quand on parle
de tradition, la pensée d’interpréter la volonté du 'tradcns
ne venant qu’après.

g 1". — DU CORPUS.

Et d’abord il faut que la chose soit mise à la disposition
de Yaccipiens, Rien de plus simple en apparence. Cependant
nos anciens commentateurs ont sur ce point commis la plus
grande des erreurs. Se laissant entraîner à une interprétation
trop judaïque des nombreux textes qui hous ont été
transmis sur ce point, ils s’étaient persuadés quo celte remise
de la chose entre les main » de Yaccipiens devait en
principe avoir lieu par un contact réel et matériel. Mais
comme ce contact est impossible dans le plus grand nombre
des cas, soit pour les immeubles, soit même pour les meubles
, il teur était indispensable de recourir à ta fiction et de
rentrer ainsi dans une infinité do distinctions,

Il faut avouer que leur erreur était favorisée par la plus
grande partie des textes dans lesquels les jurisconsultes romains,
pour prouver que la chose devait être mise à la disposition
de Yaccipiens, examinaient une infinité de cas, où lo
contact matériel était impossible, et cherchaient à expliquer
comment on y trouvait l’élément du corpus, en les rapprochant
autant que possible du contact matériel, qui en définitive,
est la prouve la plus certaine, la plus positive' de la
■ . -TI" 52 —■
prise de possession. — C’est à M. Savigny, le prince des
grands jurisconsultes allemands, quo l’on doit d’avoir relevé
cello grande erreur de nos anciens commentateurs, ol d’avoir
découvert l’idée générale qui domino tout lo droit romain sur
cet élément fondamcnlal de la tradition, Il lo définit ainsi
(Possession p. 187, g 18)  : « Le fait, (ou corpus)  doit avoir
pour effet de mettre celui qui veut acquérir la possession à
même de pouvoir, à l’exclusion de tout autre, traiter la
chose comme bon lui semble, c’est-à-dire de pouvoir exercer
sur elle le droit de propriété. » Il est aujourd’hui en effet
considéré comme certain que le contact matériel n’était pas
nécessaire on principe, qu’il no fallait pas une saisie réelle
et physique de la chose, mais un fait quelconque qui jivait
pour résultat de permettre à Yaccipiens d’exercer le droit de
propriété. Il n’est pas difficile do prouver que ce principe est
très-nettement posé par les jurisconsultes romains, quoiqu’il
lie soit pas formulé en termes précis, H s’agissait seulement
de l’extraire de la combinaison du grand nombre de textes
qui existent sur la tradition. Ainsi Paul dit (L, 1, g 21. D,
de adq, post.)  « Non est corporeet actu necesse appreliendere
possessionem, sed oculis et affectu, » et ailleurs (L. 3, g f,
eod. tit.)  « Quodautmdiximmetcorporeetaniitiç^
nos debere possessionem, non utiqueita accipienditm est, ut
quifundumpossiderevelit, omnesglebascircumbulet ;sedsu(jicit,
quamiibetpartem ejusfundi iniroire dum mente et cogitations
hâc sit, uti totum fundum usque ad terminum vêtit
possidere. > 11 en est de même de la loi 18, g 2 du même
litre dans laquelle il est dit au sujet des meubles, quo si le
vendeur, sur mon ordre, a déposé la chose vendue à nion
domicile, j’en ai désormais la possession quoique personne
rie l’ait touchée, et au sujet des immeubles, qu’il y a égale-

— 53 -
ment prise de possession quand le vendeur me montre du
haut de ma tour le fonds qu’il vient de mo vendre, et qu’il
me déclare que je puis désormais en jouir librement, vacttam
se possessionem tradere (fi'cflf(Celsc) ,cl ccjurisconsulleajoute
que la possession m’a été transmise tout aussi bien que si
j’avais mis les pieds sur le terrain,

Il n’est pas difficile d’appliquer celte nouvelle doctrine à
tous les textes invoqués par l’ancienne, et d’en donner une
explication toute simple et toute naturelle sans rentrer d« ns
toutes ses distinctions, qui n’avaient rien de précis et qui
ne s’appuyaient sur aucun texte. Nous trouvons l’ancienne
doctrine exposée tout au long dans le traité de la propriété
de Pothier. En voici le résumé succinct :

Il dislingue d’abord deux espèces de traditions ; les traditions
réelles, et les traditions feintes, et il subdivise ces
dernières en tradition symbolique, tradition longoe manus et
brevis manus, et tradition feinte proprement dite, ou résultant
directement de certaines clauses attachées aux contrats,

1. Tradition réelle. « Ella a lieu, dit-il, par une préhension
corporelle de la chose faite par celui à. qui on entend on
faire la tradition, ou par quelqu’un de sa part. » Sur ce point
pas de difficultés.

2. Tradition symbolique, Elle a lieu, quand on ne remet
pas la chose elle-même, niais quelque chose qui la représente,
par ex, ; les clefs du magasin danslcquel les marchandises
vendues sont enfermées ; les clefs de la maison
vendue ; ou bien (L. 1, De don. C. 8. 84) , quand on livre à
Yaccipiens quoique chose qui lui donne pouvoir sur l’objet
do la vente, ainsi la remise des litres d’un immeuble. —
Au sujet des clefs de nngasin, Pothier se trouve en face
d’une difficulté qui aurait dû lui faire découvrir son erreur.
' '--54 - " ■.
Papinienqui parle de ce eus (L. 74. D. Decont, emp.)  impose
celte condition « si claves apud Itorrea tradilw sint P
Pothier a mieux aimé dire que celle restriction n’avait pas
sa raison d’être.

3. Tradition longoe- manus. — Il la voit dans la loi 18,
g 2, De acq.poss, citée ci-dessus, qui parle du cas où te
vendeur montre du haut d’une tour le terrain vendu.

4. Il y a tradition brevis manus, quand vous ayant livré
une chose à litre dp prêt, do dépôt ou do louage, je vous la
vends ensuite, ou je vous en fais donation (L. 77. De rei
vend.)  ; oh bien, voulant vous prêter une somme, je vous
la fais livrer directement par mon débiteur.

8. Enfin il y a tradition feinte proprement dite dans lo
cas de conslitut possessoire, et dans tous les cas semblables
où le vendeur ou donateur, après le contrat, conserve la chose
par devers lui et ne la tient plus que pour et au nom de
l’acheteur ou du donataire, soit à titre de fermier ou locataire,
soit à titre d’usufruiter ou usager.

Tel est en quelques mots lo. système des anciens commentateurs
basé sur la nécessité en principe du contact matériel
— Voici comment on peut le détruire cl montrer que
dans tous ces cas les jurisconsultes romains ont simplement
cherché à prouver que, pour que la tradition fût parfaite,
l’appréhension de la chose devait consister dans un (lût matériel
quelconque qui donnât à l’acquéreur la faculté physique
de disposer de la cjiose en tout temps et selon son gré.

Suivons pas à pas les divisions de Polhicr :

ï. il n’y a' pas lieu de parler de la tradition réelle.

2. Pour prouvp}' ]i\ fjadilion symbolique, il s’appuie sur
le texje ije JMpi\(le\\ fjljj parle de la remise des clefs du magasin
contenant les murefiandises vendues. Cette remise des

clefs vaut tradition des marchandises, On a vu là un symbole,
une représentation, d’où lo nom de tradition symbolique
donné à ce cas et aux cas semblables, Il serait difficile d’in*
diquer les textes qui portent la moindre trace de celte fielion.
D’ailleurs, PapUùen ajoute ces mots « si çlaves apui
horrea tradito} sint. » Pothier ne trouve rien de micuxà faire
que' de les retrancher sans se demander la raison de celte
restriction’et pourquoi cette remise des clefs doit avoir lieu
auprès du magasin lui-même, Cependant, si cette remise
seule est en elle-même lo symbole de la tradition, elle l’est
aussi bien à cent lieues de distance que tout à côté du magasin.


Pour nous, au contraire, celte restriction est indispensable,
car ce n’est que tant que la remise des clefs est
faite dans le voisinage du magasin que les marchandises
qu’il contient sont réellement à la disposition de Yaccipiens.
On peut voir, d’après l’art. 1606 du code civil, que le législateura
aveuglêmsnt suivi Pothier sur ce point, sans
s’en rendre compte. De nos jours, en effet, le consentement
lui-même en transfère la propriété ; il n’est pas besoin de
tradition ; et si la délivrance est nécessaire, elle peut rarement
s’opérer par une simple remise des clefs,

On peut appliquer le même raisonnement au second cas
cité par Pothier, celui de la loi 1. C. de don.H, 8 84) , où
quelqu’un, voulant faire donation des esclaves qu’il possède
à un tiers, lui livre ses titres de possession, et lui en fait
ainsi tradition. On a vu là un symbole, alors qu’il n’y a
qu’une simple application de notre principe, si ort suppose,
(comme cela doit se faire, que la livraison des titres a eu
lien en la présence des esclaves.

2° L’espèce de tradition, dite longoe nianus aurait une des
■' ; : ■ "':. :'- W-.7'* '.-.
plus grandes raison d’être ; Javolénus emploie en effet celte
expression dans une hypothèse particulière (l, 79 de sol.
46. 3,) "« Pecuniam quammihi dcbesaut,cter,. çtquodammodo
longâ viantttràdila oestiniandaest, » — A ce texte,
on ajoute celui de la loi 18 g 2 de acq. vel am.pos,, que
rions avons déjà énoncé, « Il en est de même, ajoute Pothier,
(vente) dans l’aliénation des choses de grand poids quand le
vendeur donne à l’acheteur la permission do les emporter.
Cette pe »mission tient lieu de tradition. > Pourquoi Polluer
parle-t-il seulement des choses de grand poids, alors que
Javolénus parie d’une somme d’argent ? Pourquoi restreintil
ainsi sa fiction ? Sans doute parce qu’il est plus facile
d’emporter un objet très-léger, comme un livre ou un
bijou, qu’une énorme pièce de bois. Mais il n’explique
pas ainsi le cas de Javolénus. — Il n’est pas utile de
recourir à des fictions, si on examine que dans un cas
comme dans l’autre, la chose a été mise à la disposition de
Yaccipiens.

3° Gaius dit, à la loi 9'g 8. De acq. rer. dom. *Interdum
cliam sine traditione nuda vohtnias domini suffteit ad tem
transferendam velttti si reni quam commodavi aut locavi tibi
autapud te déposai, vendiderô tibi » C’est là une espèce de
tradition brevis manûs. Pothier n’y voit aucune tradition ;
il reconnaît avec Gaius que le transfert de la propriété a lieu
par le seul effet du consentement, et il déclare que l’invention
de la fiction est inutile en ce cas. Pothier a raison en
reconnaissant que la fiction est inutile ; mais il se (rompe
en disant qu’il n’y a pas de tradition. En effet, les
deux éléments qui la constituent, le corpus et l’animus,
s’y retrouvent très-bien. Il n’y a pas de changement
apparent dans l’étal des choses, il est vrai. Le locateur

- 57 -

possède par l’intermédiaire du locataire qui est in possessione,
le premier a Yanimus, et lo second, lo corpus,

Un seul acte do volonté, sans aucune manifestation,
suffit pour joindre ces deux éléments séparés et rendre la
tradition complète. Il n’y a là aucune dérogation au droit
commun,

Les anciens interprètes voyaient encore la tradition brevis
manûs dans le cas de la loi 3. g 12. D. de don. inter. vir.
et ux. Créancier de Tilius, d’une certaine somme, je veux
faire donation de celle somme à Sccundus et je dis à Tilius
de payer directement la somme à Sccundus. De même dans
ceux de la loi 15 de reb, cred. ; de la 3. mindali, et I. 43.
g I de jure dol. Il y avait dans tous ces cas simplement une
tradition* unique apparente qui en renfermait deux ou
plusieurs La loi 3 g 12, de don. int.vir, et ux, en donne
• Ile-même l’application, t Celeritate conjungendarum inter
se actionum unam occultari ». On voulait éviter des détours
inutiles.

8° Enfin le conslilut provisoire donne lieu à la tradition
feinte proprement dite, parce que là encore" moins que partout
ailleurs, il n’y a pas de contact matériel. — Cependant
on peut y retrouver les deux éléments de la tradition, le
corpus et Yanimus, Il n’est pas besoin de supposer que le
vendeur ou donateur a livré la chose à l’acheteur ou donataire,
et que celui-ci à son tour la lui a remise, afin qu’il
■ la détienne pour son compte. L’acheteur, en effet, a désormais
la chose à sa libre disposition ; voilà le corpus ;'el il y a
concordance de sa volonté d’acquérir avec celle du vendeur
de transmettre un acte de vente l’a constaté ; voilà Yanimus
a\cc h justa(causa.

Comment peut-on dire après cela que même dans ce cas

■ ■"■-l 58 -:
il n’y a pas une tradition faite, dans le sens exact du mot,
et sans fiction aucune ? 1

g II, — DE I/AWMIS.

Nous venons de voir le premier élément de la tradition,
l’élément nécessaire et indispensable, celui qui est véritablement
ressence de sa nature, et qui ne varie jamais. Le
second, Yanimus, présente différents caractères suivant que
la tradition a pour effet de faire acquérir la possession seulement,
on rappelle alors animusposséderai, ou de faire acquérir
la propriété, et en ce cas on l’appelle animus domini.

On ne considère en principe cet animus que dans Yficci'.
piension veut indiquer par là l’intention qu’il a d’acquérir,
'Mais pour que cette intention soit valable, pour qu’elle produise
tout son effet, il faut qu’elle corresponde à l’intention
du tradetis, il faut que celle de celui-ci soit bien de faire
acquérir la propriété à Yaccipiens’, il faut en un mol que ces
deux .volontés" concourent au mémo but, pour que la tradition,
qui n’est que l’exécution d’un contrat » produise l’effet
demandé, (De oWg, efacuX, 88 ; ;4|* 7.) 

C’est ce que le jurisconsulte romain, Paul, exprime cri
disant ; ( D. 41. 1. 31, F. ) « Numquamnuda traditio
transfert dominium, seà itasi venditb mit aliquq justa causa
preecesserit propterqiianï traditio seqw
Ulpien, XIX, g 7,) On dit par suite qu’il faut que la tradition
ail une juste cause, et on entend ,par là im contrat
1 Pans la société iototiim bomrum était simplement la reconnaissance
d’un copstitut possessoiro tacite ainsi que le dit Gaius (L, 2, p.
Prosocio) , — « J/icet spéciaUtcr iradilia non interviniat, tmtq tamen
> enditurintemnire. »

- >■• 50'~ '. .

ou un (lût entraînant comme conséquence la volonté do
transférer la propriété. (Ortolan, t, 2, p, 300, u° 418,) '
D’après M. Warnkoenig, elle serait la volonté de transférer
la propriété, manifestée par un fait quelconque ; cl d’après une
nouvelle doctrine qui se rapproche beaucoup de celle-là,
( V. Accarias, nonv, éd., page 307, n* 220, et Démangeât,
t, 1, page 466.) elle ne serait simjdcmcnt que le concours
des deux volontés do céder la propriété chez celui qui
livre, d’acquérir chez celui qui reçoits. Ces deux dernières
définitions de la jttsta causa se rattachent à une
idée trop générale ; il est bien certain que la volonté e&t
indispensable à la tradition ; mais ce n’est pas là ce que les
jurisconsultes romains ont voulu désigner dans hjusta causa ;
on général, ils ne se contentaient pas d’une abstraction telle
qu’une volonté ; ils recherchaient toujours quelque chose de
matériel, uu fait apparent ; et tous les textes prouvent qu’ils
ont voulu désigner par -lajusta causa, le moyen de déterminer
|a signification de la tradition, moyen epnsisiaut dans
un fait juridique, un contrat, par exemple, susceptible par luimême
de mettre au jour et bien faire connailre la volonté des
parties contractantes. On s’explique ainsi pourquoi l’on n’a

' Pellat dit, dans ses Textes sur les Pandectes, p. 118 ; "Lésons de
la maxime do hjusta causa est que, dans la réalité, nul ne veut tratis »
porter ou acquérir la propriété d’une chose seulement pour opérer ce
transport, cette acquisition, mais pour atteindre par là un autre but juridique,
à savoir, l’accomplissement d’une vente, d’une donation, etc.
La causa tradUionis ne se présente donc pas comme nne volonté une
et abstraite de conférer et do recevoir la propriété ; mais sans la forme
concrète do tel ou tel contrat, de telle ou telle affaire. „

• * Ainsi entendue, ojoute-t-il, elle est également requiseen matière
de mancipatîon et d’injure cessio, C’est ce que l’on exprime sous une
autre forme en rangeant ces deux modes d’aliéner parnil les modes volontaires.
 » "'*\'

~ C0 -

jamais exigé ajusta causa pour la mancipalion cl la cession
injure, où le concours do volonté élail manifesté par les paroles
niâmes de |a formule. Les formules n’étaient pas nécessaires
à la tradition ; il n’y avait pas de paroles solennelles. Il
fallait bien alors rechercher l’intention des parties dans quelques
circonstances do 'l’affaire ; ce fut celte circonstance
même qu’on désigna par l’expression i]e justa causa.

Ainsi il y aura transfert de propriété dans le cas d’une
tradition faite par suite d’une vente, d’un échange, d’un legs,
d’une donalion," parce que la volonté de l’opérer résulte
manifestement dp tous ces actes. H faut cependant que ces
actes aient été faits par des personnes capables ; car une tradition
faite par un mineur, par un fou, est nulle et sans effet,
quel qucsoUracle intervenu, parce qu’on ne peut pas dire
que la volonté de transférer la propriété se trouve chez le
tradcns, attendu qu’il est considéré comme ne pouvant avoir
de volonté quelconque ; ce qui rend nul <l’acte lui-rmême
et par suite la tradition. Il faut aussi que ces actes juridiques
qui servent de justa causa ne soient pas réprouvés par
le droit civil, c’est-à-dire incapables de prôduiie aucun effet,
par ex:.une donation entre époux : (Ulp. I, 3. fc 10.
J) , lie don. int. vir.etux) ,

II faut en outre qu’il y ait entente entre les parties soit
sur la nature du contrai, soit sur l’objet, soit encore sur le
droit lui-même, cf à ce sujet, nous avons a rechercher l’influence
de j’erreur sur \ajusta causa.

Et d’abord il n’est pas besoin de dire que quand il s’agit
de tradition, il s’agit toujours d’une chose particulière cf précise,
d’un individu proprement dit,biéri d et eî* mi ne par les
parties, qui s’en sont faite une idée exacte ; c’est tel cheval,
telle maison, tel esclave, telle somiiie qui fait l’objet dé là

- 01 -

tradition, On no peut faire la tradition d’une chose in génère.
Dur, pour qu’il y ait véritablement animus, possessionem et
dominium transferendi etacquirendl, il faut bien qu’il s’agisse
do Ici objet et non do tel aulrc. Cependant ne peut-il pas
m’airivcr de livrer une choso aulro quo celle que Yaccipiens
voulait recevoir, ou de recevoir celle quo je no voulais pas*
En ce cas, il y a erreur sur l’identité de l’objet ; il ne peut
y avoir d’ànimus, et 13 tradition reste sans effet, ainsi que le
dit Ulpicn « Non puto errantem acquircre ; ergo nec amiltet,
possessionem qui quodammodo sub condilione récessif de
possessione'(L. 34. pr. D. De acq. vel am. pos , H ne peut
y avoir de doute à ce sujet '.

Le doute n’est pas possible non plus, dans le cas où le
tradens en livrant l’objet, a pour but de compléter un acte
juridique, qui pour lui n’emporte pas traïuiért de propriété
tel qu’un dépôt, quoique Yaccipiens ait do son côté
pour but de compléter un autre acte juridique qui emporte
transfert de propriété, tel qu’un comnwdat. Il est évident
qu’il n’y a pas là concours de volonté, et malgré Yantmus
dominidaYaccipiens, il n’y pas de justa causa, parce
que le fait juridique du tradens ne révèle pas son intention
d’aliéner. Le peut tradens donc revendiquer son objet,
tant qu’il existe ; et s’il vient à disparaître, il peut recourir
à la condictio sans exception de dol. Ulpicn seul examine
ce cas (Ulp, L. 18. § 1. 12. I ) et donne cette solution.
Mais il >a sans dire que les autres jurisconsultes, s’ils s’en

■■' En ce cas, d’après Celso (L. 18 § l) De acq, vel amif,pos.,\e tradens
perd la possession par suite de son abandon et quoique l’accipiens no
l’acquière pas. D’après Ulpien (L. 24 pr, eod. tit.) , n’ayant rien transféré
il n’a rien perdu parce qu’il n’a abandonné sa possession que pour la
faire acquérir a un autre.

- c’¬
étaient occupés, n’auraient pu donner une nuire solution
sans sa mettre en contradiction avec tous les principes du
droit sur ce point.

L’influence do l’erreur est plus difficile à préciser, quand
elle porte sur la nature du contrat, c’est-à-dire, quand étant
d’accord sur l’objet do la tradition, sur son identité, et aussi
sur le transfert de la propriété de cet objet de l’un à l’autre,
le tradens et l’accipiens ont en vue deux causes différentes,
par ex. : Titius veut se libérer envers Secundus d’un legs de
10,000 sesterces qu’il lui doit en vertu d’un testament de son
père, et Secundus croit recevoir une pareille somme qui lui
est due personnellement par Titius ; il s’agit dans les deux
cas de l’exlinclipn d’une obligation ; ou bien quand l’une des
parties à voulu faire une donation, cl que l’autre entend recevoir
à titre de prêt, de mutuum. — Suffit-il que les parties
aient d’une manière ou d’une autre indifféremment, l’intention
de transmettre la propriété, fut-ce pour des causes
différentes, ou bien faut-il qu’elles aient en vue la môme
cause ? Nous avons ici à nous décider entre deux opinions,
celle de Julien (L. 36. 41. 1. D) qui reconnaît qu’il y a là
unojusta causa valable, capable de donner à la tradition tout
son effet, et celle d’Ulpien (L. 18 pr, 12. I. D.) qui ne la reconnaît
pas suffisante, parce qu’elle est viciée par la différence
des buts que les parties ont poursuivis, Julien, s’en
tenant à ce fait qu’il y a accord entre des parties pour faire
produire à la tradition un effet déterminé, qui est ici la
transmission de propriété, ne recherche pas la cause particulière
qui a donné naissance à la volonté de chacune des
parties ; il trouve l’élément assez complet et ne va pas plus
loin. L’esprit investigateur d’Ulpien l’empêche d’être aussi
facilement satisfait que Julien, il pousse toujours son ana-

— 03 -

lyse au delà de ce que lui apparaît à première vuo ; il aime u
remonter au principe des choses et ici il rencontre bien vile
un vice qu’il déclare capital ; chacune des parties poursuit
un but qu’elle ne peut atteindre, attendu qu’il n’est pas le
même, et que l’un est combattu par l’autre ; le concours
n’est donc pas parfait ; on no peut pas dire qu’il a réellement
unejusta causa ; l’effet direct et immédiat, le transfert de
la propriété, sur lequel il y a accord, se produit sans doute,
mais il n’est que secondaire, et l’effet principal, l’extinction
ou la création de l’obligation, que chacune des parties a eue
surtout en vue, ne peut so produire, parce que l’accord
manque et que les volontés ne concordent plus. Ce raisonnement
est évidemment le plus logique au point de vue i'u
droit pur. Mais, au point de vue du droit positif, l’opinion
de Julien doit l’emporter. Ulpien ne nous dit-il pas luimême
(LL. 3 et 8. D, 6, 2.) « Et non solum emptori bonoe
fulei campetit Publiciana..,., vel ex causa noxoe deditionis,
s’we vera causa sil, sive falsa, » Une cause imaginaire, sans
aucune existence réelle suffit pour valider la tradition, Il n’y
a donc pas lieu d’examiner celle cause en elle-même. D’ailleurs,
l’opinion d’Ulpien est trop spirilualiste pour être
conforme au principe de matérialisme qui pénétrait encore
tout k droit romain à cette époque,

On voit que la contradiction est manifeste et catégorique,
du moins en théorie, entre les deux jurisconsultes, puisque
l’un soutient qu’un fait a lieu, et que l’autre soutient qu’il
n’a pas lieu, Cependant ; elle disparaît presque, si on la recherche
dans un cas déterminé. Supposons, en effet, l’hypothèse
suivante, Tilius voulant faire une donation à Secundus
lui livre de l’argent comptant ; Secundus reçoit cet argent ;
niais il croit que c’est à litre de prêt. Qu’arrivcra-l-il

-etsi
Tilius vient à reconnaître l’erreur de Secundus, ol s’il
en profile pour révoquer son intention bienveillante et vouloir
se faire restituer son argent ? Il le peut sans avoir à craindre
l’exception de dol. Julien et Ulpien admettent d’un
commun accord qu’il n’y a ni donation, ni mutuum. Quelle
action intentera-l-il alors ? Il faut, d’abord se demander si
l’argent existe encore, ou non ; les aclions sont différentes
pour les deux jurisconsultes dans les deux cas.

Si l’argent eiiste encore, Ulpien qui n’admet pas qu’il y
ait eu transmission de propriété, donne au tradens l’action
en revendication qu’il a conservée. Julien au contraire no
peut la lui accorder ; car pour lui, c’est Yaccipiens qui est
devenu propriétaire, et qui a acquis par suite le droit de revendication.
Il lui accorde donc une action personnelle, la
condiclio sine CrtHsa,qui ne peut ici être repoussée par l’exception
de dol, parce que le défaut de concordance des volontés
a empêché la donation d’avoir lieu.

Si l’argent n’existe plus, mais si Yaccipiens l’a employé de
manière que sa valeur sojt encore représentée, il n’y a plus
lieu à revendication, attendu que cette action ne peut s’appliquer
qu’aux choses qui existent encore en nature, Ulpien
est donc ici obligé d’en arriver au même système que Julien,
et de n’accorder comme ce dernier, qu’une action personnelle,
la condiclio sine causa.

D’un autre côté, si l’argent n’existe plus même en valeur
représentative, le donateur petit encore intenter la condiclio
sine causa, s’il le veut ; mais le donataire pourra le repousser
par l’exception de dol. En effet les condietions en général
ne peuvent être intentées que quand la chose qu’elles poursuivent
existe encore en nature, pu quelle a été remplacée
par une autre faisant partie dés biens de celui contre qui on

- 05 -

l’intente, ou bien qu’elle a clé dissipée frauduleusement, Oiv
aucun de ces cas n’a lieu dans notre hypothèse. Le donataire
élail propriétaire de la chose, il pouvait en disposera son
gré ; comment l’accuser de dol, alors qu’il a simplement
usé de son droit ? Julien et Ulpien arrivent encore au môme
résultat .■'•..

L’erreur pouvait encore se produire d’une autre manière
qui est traitée par Ulpien dans la loi 38 D. de acq.rer. dom.
41. 1) , quand le propriétaire sur le mandat d’une autre
personne, fait tradition d’une chose qu’il ne croit pas lui
appartenir. Il ne peut pas y avoir transfert do propriété ;
car le véritable animus domini transferendi ne peut exister
nulle part, ni chez le mandant qui n’est pas capable do
l’avoir, n’étant pas propriétaire, ni chez le tradens, qui agit
au nom du mandant, et dont la qualité de propriétaire n’est
ici pour rien. A ce texte, on oppose la loi 49 D, mandati
(17,1) dans laquelle Marcellus paraît être d’une opinion
contraire. Supposant que Titius possède de bonne foi l’esclave
de Secundus, qui est propriétaire mais qui l’ignore,
et qu’il donne à Titius lui-même le mandat de vendre l’esclave,
* puto, dit-til, Tilium quamvis procurator vendidisset,
obslrictum emptori ; neque si rem tradidisset, vindicationem
concedendam ». On a tort de conclure de là que Marcellus
est d’une autre opinion qu’Ulpien. Car Marcellus ne dit pas
que la tradition faite par Tilius a emporté aliénation, il dit
seulement que Titius, en sa qualité de vendeur, est garant
envers l’acheteur, de la libre possession de son esclave, et
que s’il veut intenter l’action on revendication, Yaccipiens
' Comp. Accàrias, nonv, cd, 1" vol., p. 500, n’ 220, texte et note 2.
— Molitor, Obligal,, h' vol., p 135 et suiv.—Savigny, Droit Romain,
t. IV, p. 101. — Pothier, pandect. De ùiq. ter. dom, n" 58.
.'.-'. 5

--00 —
pourra lui opposer la maxime : quem de cviclione tend
aclio, eumdem agentem repellit cxceptio. Rien ne prouvé
que Marcellus ne considère pas encore Tilius comme
propriétaire 1.

Nous venons d’indiquer les conditions qu’un acte doit
remplir pour servir do jusla causa à la tradition. — En
dehors de ces conditions, peu importe qu’il ait lui-même
une cause licite et réelle, qu’il ail élé ou non déterminé par
le dol de l’une des parties (c. 4i 44, 10) , que même le fait
qui sert de base à lalradiliori n’existe qu’en apparence, il y a
toujours un acte qui détermine' bien exactement la volonté
de transférer la propriété. La tradition est donc valable.
Ainsi Tilius se croyant à tort débiteur envers Secundus
d’une certaine somme, lui paie cette somme, Il y a là
transfert do propriété ; et si Titius s’aperçoit qu’il a payé à
tort, il ne pourra pas exercer la revendication polir rentrer
dans son bien ; il sera obligé de recourir à la condiclio indebiti.
La loi 2 g 1. et 84, (de cond, indeb. D.) nous l’apprend
au sujet de l’héritier qui a exécuté un legs inexistant’,-"parce
que le testament <jui le contenait était faux, ou înofficicux,

• Sic : Molitor, De ta /'os,, p. 112. Il dit : " En vendant comme mandataire,
lo propriétaire s’est obligé personnellement. „

reliât {Textes choisis dis Pandçcks, p. 131, dit : " Marcellus ne parle
que de la garantie qui incombe au véritable propriétaire. Cette garantie
n’existe pas dans la lot 35, parce qu’Ulpien no dit pas que le vértiablo
propriétaire n vendu, mais qu’il a livré, par le mandat du propriétaire
putatif, »

Accarîns {lot. cil ) , reconnaît que la contradiction n’existe pas réellement
cidre les deux textes d’Ulpien et de Mnrcélius, mais ii tient t’opl"
hion d’Ulpien comme contraire aux vrais principes romains, quoiqu’nneun
texte ne la contredise, parce que d’après lui la jiufa en ma consiste
 » dans une volohtè spéciale et réciproque d’aliéner et d’acquérir. „ Nous
croyons que M. Accnrias est dans l’erreur.

_ 0, —

ou révoqué. Il résulte même des lois 2 cl’ 3 De cond, ob
turp. caus. qu’un acte illicite peul servir de juste cause à
la tradition, par ex. : une donation laite sous une condiliori
immorale. Il est vrai que si la turpis causa est du côté de
Yaccipiens, le tradcns pourra exercer contre lui la condiclio
obturpem causant » <

Au contraire, tout fait qui n’entraîne pas comino conséquence
directe la volonté do transférer la propriété, ne peut
servir de juste cause à la tradition. Ainsi'une tradition faite
pour cause de prêt, de loyer, de dépôt. Les prêteurs, locateurs
et déposants n’ont pas l’Intention de transférer la pro-^
priélé. Le seul effet, de la tradition est ici do Iranférct soit
la possession, soit la .'détention seulement : elle reste donc
nuda, cl manque de l’élément indispensable pour arriver à
produire cet effet, tout autrement important, le transfert de
la propriété.

Parmi les justes causes, il en est doux, la vente cl rechange
qui à cause do leur importance et tics particularités
qui les distinguent, doivent être ici spécialement examinées.
I4—Vente.

Lo contrat do vente, de même que tout acte Iranslalil de
propriété, ne produisait i\ Romo que des obligations civiles »
auxquelles devait venir s’ajouter la .tradition, pour que
lo transfert do propriété cul réellement lieu. Pour In vente
cependant la tradition ne suffisait pas toujours pour qu’elle
fût parfaite » d’après le g 41> liv. 2, .lit. I, doslnst. de Jusf, :
« Vcnditos verô res cl tradiloi non aliter cmplori adquiruntur,
quant si is venditori pretium solvcrit, vel alio modo et satisfecerit,
veluli expromissore nul pignon tlato » Il fallait en outre
■ - 08 -~
que le prix fût payé, où que l’acquéreur eût donné des garanties
suffisantes an vendeur, afin que ce dernier, une fois
dépouillé de sa propriété ne fût pas exposé à perdre son
prix. Cette exception à la règle ordinaire des contrats translalifs
de propriété, s’explique par ce fait, que le législateur
a cherché à interpréter simpleriicnt la volonté dos parties ;
et ici celle du Vendeur est évidemment de no sp dépouiller
de sa propriété que sous la condition d’en recevoir la valeur
équivalente en argent, ou du moins d’avoir la certitude qu’il
la recevra plus tard. On né peut mettre en doute que le
législateur romain ne se soit basé sur celte présomption pour
relarder le moment dp la mutation de propriété jusqu’après
le paiement du prix,■■puisqu’il fait tomber celte présomption
dans les cas où le vendeur a accepté de la part de l’acheteur
utio satisfaction équivalente au paiement du prix, consistant
soit en une sûreté réelle, un gage, soit en une sûreté personnelle,
un expromissor, c’est-à-dire un tiers plus soiyable
qui s’oblige à payer le prix à ta place de l’acquéreur, ou un
fidéjusseur qui s’engage û le payer, si l’acquéreur vient
à manquer à sori obligation, Dans tous ces cas, en effet, il
n’y a aucun motîf polir supposer que le vendeur a voulu
retarder le transfert de la propriété, Pourquoi l’aurait-il fait ?
Ses droit ? ébrit suffisamtriént garantis. Le texte va encore
plus loin, il tfdmcl que le transfert de ta propriété peut avoir
lieu au moment même de ta tradition, sans que le prix
soit payé, saiis que l’acquéreur ait fourni aucune garantie.
tSêd.siisqnivêndidit, (idemcmplorissecutmcsl, dkèndnm
ctt slatim rem emptoris ftèrl » Erieceas, en effet, le vendeur
a'bénévolement consenti à ce que la propriété fut transférée
hislanta'tiêmchf, sa volonté d’aliéner existe au moment de la
tradition qui se Irouve ainsi parfaite par la rénriion de tous

- 00 -.

scs éléments, le corpus cl l’anîmus avec uuo jnsta causa, II
est vrai que ce cas est considéré comme exceptionnel et que
c’est par suite à l’acheteur à le prouver.

Mais quelle élail la situation de l’acheteur dans te cas où
la chose lui avait été livrée, sans que cependant il eût acquis
le droit de propriété ? Etait-il possesseur où simplement in
possessione ? On no trouve aucun texte en droit romain, qui
réponde à celte question ; ce qui a été cause do nombreuses
controverses ; mais tout porte à croire qu’il y a là.une véritable
possession protégée par tes interdits, on ne peut pas
dire en effet que l’acquéreur possède à titre de bail ou ai
dépôt ; il a Yanimus domini', il ne possède pas à d’autres
titres qu’à celui de propriétaire ; une seule chose 1 l’empêche
d’avoir, immédiatement la propriété, c’est la volonté du tradens*,
il se trouve, peut-on dire, dans la même situation que
le voleur ; or, on accorde à ce dernier la possession ad interdicta.
Il mérite au moins autant de faveur.

Celte théorie de la vente en droit romain offre uri contraste
frappant avec celle de notre droit. Le g 41 dcslnst.
précité, est en contradiction complète avec l’art. 1883 du Code
Civil, dans lequel il est dit s t La vente est parfaite entre
les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur,
à l’égard du Vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et
dû prix, quoique la chose n’ait pas été livrée ni le prix
payé V H résulte de là que te contrat no produit plus simplement
'u »e obligation civile, mais qu’il emporte tradition
de la chose par lui-même, c’est-à-dire que le transfert de
la propriété a lieu par le seul effet du consentement. Le
législateur n’a pas pour cela négligé les droits du vendeur,
tt lesn au contraire bien autrement sauvegardés que le droit
romain, puisqu’il lui a accordé l’action résolutoire, c’est-

— 70 -
à-dire le droit do reprendre son immeuble, comme si la
vente n’avait pas eu lieu, et en outre un privilège sur le
prix de l’immeuble s’il vient à être saisi et vendu, avec le
pouvoir d’exercer l’un ou l’autre de ces droits à son gré cl
suivant son avantage ; et de plus, si la vente est pure et simple,
il a comme le vendeur romain le droit do rétention sur
la chose jusqu’au paiement du prix.
■..■%"■—Échange.

î/écbaiige en droit rpinain n’est pas comme la vente un
contrat consensuel, il ne forme passeùlcriient une obligation
'civile} tant que ta .convention 1 d’échange n’est pas exécutée
par l’une des parties, elle n’est qu’un simple pacte, nudum
paclum, incapable do produire une obligation civile ; elle ne
devient un véritable contrat que quand l’une des parties a
livré la chose promise, et elle se transforme alors cri un
contrat inriomé, pourvu de l’action civile proescriptis verbis
i clip devient un contrat, réel » comme le dit la. loi ; 1.

Do là résulte ■"entré… la vente et rechange dos différences
essentielles et caractéristiques qui sont les suivantes i ■■■■■"

l’IiH vente engendre, ; dès qu’il y n accord sur la chose
et sur le prix, deux obligations ex utrâque parle ; d’un côté
obligation do livrer la chose, do l’nutro do payer lo prix ;
ces deux obligations dcvionncnl aussitôt actives cri prenant
l’un et l’autre une existence indépendante, cl chacune tics
parties a des actions particulières pour faire exécuter celle
qui riniéressc.—* L’échangé, au contraire, lie donné naissance
qu’à une seule obligation, qui est la mèmédopartct d’autre,
celle detransférer ta propriété,— Paul, établit très-bien cette
■ ■■■'.— 71 —
différence fondamentale (I. I. pr. I). 19. 4. De respemmut,
t Sicttt alittd est vendere, aliud emere, alius emptor, alius
venditor : Ha pretium aliud, aliud mcrx ; at in permulatiénc
diseerni non potest, uter emptor, vel uter venditor sit, multunique
differunt prwslaliones, emptorenim,nisi nununos aceipien »
tis fecerit tenclur ex vendito, venditori sufficit ob evklionem
seobligare, possessionem Iradere et purgari dolomalo, itaque
si evicttires non sit, nihil débet, Inpermutationc verosiulrumque
pretium est, ulrittsque rcmficri oportct’i si mcrx ncutrius
sedcumdebeat êtres, et preliumesse, non potest inveniri
quid eorum mcrx, et quid pretium sit, nec rato patitur ut ttna
eadcmqut res et veneat cl pretium site'mptionis* Voir également
la loi 3. 4, 64. 0, ) 

2' De cette première différence en découle une deuxième
bien remarquable,

Et d’abord de ce que dans la vente, il y a deux obligations
distinctes et indépendantes, il résulte que l’inaccomplissemenl
de l’une ne rend pas l’autre, qui a été déjà accomplie,
nulle ou résolutoire. Lors donc que le vendeur a
livré sa chose avant que l’acheteur lui ait payé lo prix, si
du moins, il s’en est rapporté ù la foi de ce dernier, .-il. n’a
plus de revendication à exercer, mais seulement faction
venditi pour se faire payer ; en livrant la chose, il a éteint
simplement son obligation do vendeur. —H en est tout différemment
pour l’échange ; on ne considère pas les obligations
de livrer de chacun des eoêehangistes comme distinctes
et inséparables, comme ayant une existence à part et tout-àlîiit
indépendante ; do ut des, je vous donne une chose pour
quo vous m’en donniez une autre on retour,' si je vous ai livré
la mienne cl quo vous no m’ayez pas livré la vôtre, je
n’ai pus atteint mon but ; il y « là une condition résolutoire.

— Par suite de celte distinction assez subtile entre la vente
et l’échange, le droit romain avait accordé au cocchangisle
la condiclio ob rem dali re non secutâ, c’est-à-dire le droit
de reprendre sa chose, de rentrer dans la possession de son
bien. Il l’avait d’un autre'côté exceptionnellement favorisé
en lui permettant en outre, s’il y voyait son avantage d’agir
par Y&cûon’.-proescriptis verbis, action spéciale des contrats
innomés pour arriver à obtenir l’exécution de son pacte.

3. Une troisième différence existait encore dans la nature
• même des obligations du vendeur et du coéehangistc. Celle
du vendeur consistait non pas à rendre l’acheteur propriétaire
de l’immeuble, mais à lui en procurer la jouissance, la libre
possession,la possession ad usucapbnem. ~ Aussi il pouvait
vendre lu chose d’autrui pourvu qu’il empêchât le véritable
propriétaire de troubler la possession de son acheteur,
L’acheteur de son côté devait transférer la propriété des espèces
formant, le prix. — Celte du coéchangîsio, au contraire,
consistait à transférer ta propriété, et non pas seulement
la possession, On ne pouvait donc donner en échange
la chose d’autrui (L. 1. g 3. 19. D.) ^- (L, 3. 4. 64. C.) 

Nous venons do. voir comme s’opérait le transfert de propriété
dans les contrats qui se faisaient suivant les règles et
les conditions" ordinaires, mais ces contrats étaient très-souvent
affectés de modalités particulières qui cil modifiaient
beaucoup les effets, qui par ex » : avançaient "où retardaient le
moment oùli propriété passait do la tète de l’aliêuateur sur
celle do l’acquéreur, et pouvaient mémo arriver à ce résultat
d’opérer momentanément la mutation do ta propriété, non
pas d’une manière définitive, mais avec une clause do retour,
c’est-à-dire que l’aliénatcur, en livrant l’objet, se réservait
le droit de le reprendre, si telle circonstance déterminée

— 73 -.
au contrat venait a se produire dans un délai l’unité.-'(in
diem addicth ; lexcommissaria.) 
Vin diem addicth très-usitée dans le contrat de vente était
celle par laquelle le vendeur consentait à livrer l’objet, avec
le droit de le reprendre, si dans tel temps donné, il venait à
trouver à vendre son bien sous de meilleures conditions.':
Parfois le vendeur faisait une simple promesse de vente,
sans effet immédiat et conservait le droit de propriété jusqu’à
l’expiration du délai. Alors pas de difficulté, le transport
de la propriété n’avait réellement lieu qu’à l’accomplissenienl
de la.condition. Mais, le plus souvent le vendeur
consentait à se démettre immédiatement de son droit de propriété
sous réserve bien entendu du droit de retour. Il y
avait alors condition résolutoire.

Supposons maintenant que celte condition résolutoire
s’est accomplie, que te vendeur a trouvé une offre plus
avantageuse, et que son acheteur refuse de lui rendre son
bien. Quelle action pourra-t-il exercer pour l’y obliger ?
Suivant les principes rigoureux du droit, attendu qu’il n’a
plus la propriété de l’objet, il no peut exercer l’action réelle
de revendication ; il est obligé de recourir à une action personnelle,
qui est, suivant les uns, l’action venditi cl suivant
les autres, l’action proescriplis verbis.

Telle était l’opinion commune des jurisconsultes romains,
opinion tout-à-fait conforme aux règles du droit, n la nature
cl aux conditions des diverses actions par lesquelles
on pouvait rentrer dans la possession d’un objet perdu, — *
Celte opinion n’était point cependant celle d’un jurisconsulte
des plus autorisés, d’Ulpien, qui, de môme que Grotius
et Puffendorf au seizième siècle, pénétré de l’étude dit droit
iialurel, oubliait parfois les règles du droit positif ; et ad*
 ;:'.■-"- 7I - '■■'■■■< ■ '.■■■"■:>:-'.--:.::-
meilait des solutions que ce dernier condamnait 'niais qui
se rapprochaient du premier. — C’est ainsi que dans ce
cas il ne se contentait pas d’accorder une action personnelle
au vendeur sous condition résolutoire ; il lui accordait Tac-,
lion réelle, là revendication. « Aussitôt, dit-il. (1. 4. 6. I.) 
l’offre meilleure et acceptée, l’accepteur ne peut plus user
de l’action réelle. » Si l’acheteur'ne l’avait plus, c’est qu’elle
était revenue au vendeur et que ce dernier avait le droit de
l’exercer, La propriété était donc repassée sur sa tête ipso jure,
sans aucune manifestation, sans nouvelle U'adillon, par
le seul effet de raecomplisscmenl de l’açtiori résolutoire.

Pour bien nous rendre compte do la différence d’opinion
qui existait entre Ulpicn et les autres jurisconsultes sur les
effets de l’arrivée de la condition résolutoire dans les contrats
translatif » de propriété, nous sommes obligé pour un instant
do laisser de côté les contrais à titre onéreux, et do
parler des donations ait sujet desquelles ils so sont le plus
clairement expliqués. .

Sous Justinien, d’ailleurs, c’était la tradition qui dans tous
les cas opérait les transferts soit dans les contrats à titre
onéreux, soit dans les contrats à titré gratuit,-

Voici le cas dont il s’agit.:'.—' La donation à causé de
mort pcut-clre faite sous diverses conditions, sous celle du
prédéecs du donataire, soUs celle do la survivance dû donateur
à uii événement déterminé, sous celle de la simple
révocation au gré du donateur* La condition venant à s’accomplir
, elle est caduque, elle est nulle. Si le donateur s’est
réservé la propriété jusqu’au moment de la condition, t’accomplissemciit
de celte condition l’empêche ; simplement’- de
passer sur ta tète du donataire. Mais qu’arrivera-t-il si le
donateur s’est dessaisi de sou droit au momorit de ta doua-

lion ? D’après l’opinion commune, il n’aura qu’une action
personnelle la condiclion, comme nous le dit Paul (L. 38,
g 3. 39. 6. D.). Ulpien, au conlraire, s’en tenant à son
opinion, lui accorde la revendication. « Potest defendi, dit-il,
(L.29.39,6. D.) Demort. cansâdon, »—Ces expressions
prouvent que son opinion n’était pas généralement acceptée,
et même il rie désigne que sous le nom iïaclio utilis,l’action
réelle qu’il accorde au donateur ; on voit bien par là qu’il
reconnaissait lui-même qu’il faisait une dérogation aux principes
du droit.

Les deux systèmes différaient non-seulement au point de
vue théorique, mais aussi au point de vue pratique. Ainsi
celui d’Ulpien avait celte conséquence Irès-imporlanlo que
tous les droits réels consentis par le donataire sur la chose
disparaissaient par suite de l’avènement delà condition, tandis
que celui des autres jurisconsultes le laissait subsister '.'..

La doctrine. d’Ulpien est plus conforme aux principes
philosophiques du droit naturel ; elle tient à admettre la
1 Cette question do la translation do la propriété ipso jure,a donné
lieu A la plus vive controverse. — Voir : 1" Mayn* {éléments de Droit
l’omain, 1.1, § 104 et 180} t. 2, § 331, observ. spécialement la hôte
01) , qui nie d’une manière absolue et pour toutes les époques du Droit
romain ta possibilité de transférer la propriété sous condition résolutoire/
2° Wnitgcrow (Lclirbucli, § 90, t. 1, p, 140) , qui affirme qu’elle u
toujours eu lieu, du moins quand lo transport do la propriété était effectué
nu moyen d’une tradition. (C’est la l’opinion générale on Allemagne,) 
— 3 » reliât, De rei vindicationc, p, 2i 1 et eutv. — Ortolan,
ÎMlit,, t 1,3, p. !ÎÏG, U" 610.*- Démangeât, t, 1, p. 605 et 600, et L 2,
p, 312 et il>3.Vcrnct, Taies choisis, p. 130. — Dufnolr, De la Condition,
p. 13Ï. — Accniias, 1. vol, édit. lSïl, n° 202, p 461, et n" 220, p. 610
ot n° 308, p. Ï25.—Ces derniers auteurs représentant l’école française,
soutiennent que cotte possibilité n’a pas en lieu dans l’ancien droit,
mats qu’elle A été admise à l’époque do Justinten.

- 76 -
transmission de la propriété par le seul effet du consentemenl,
Bientôt soutenue par d’autres jurisconsultes, elle parait
avoir été définitivement adoptée par Jusliiûen(L. 2. C. De
douât, quoe sub modo (8. 88.) 
"- ■'' f ■___' .■'■■'Appendice
ACQUISITION PRR BXrRÀNRAM PER80XAM

Tout ce que nous avons dit jusqu’à présent est relatif
aux contrats qui intervenaient directement entre les parties,
et à la tradition que faisait le proiu ' \ •ui-mème à l’acquéreur
en personne. Cependant il n ,>as toujours ainsi,
par ext pour les personnes incapables qui devaient être
représentées par leurs tuteurs, et de même, quand une
personne donnait mandat à une autre d’agir pour elle.

Autrefois, à l’époque où le droit des Quirites était appliqué
dans toute sa rigueur, on ne pouvait pas se faire représenter,
et celte défense a toujours été appliquée aux actes
du pur droit civil, à la'.'mancipatio et à Yin Jure cessip ; elle
a été d’abord appliquée aussi à l’acquisition de la possession
par la tradition. Mais peu à peu, obligés de faciliter leurs rapports
qui s’étendaient de plus en plus et devenaient de jour
en jour plus fréquents et .demandaient par suite à so fiiire plus
rapidement, les Romains rie tardèrent pas û admettre que
la tradition, création du droit des gens, ne pouvait être
soumise à toutes les formalités restrictives d’un droit dont
elle ne dépendait qu’indirectement. C’est ce qui est établi
par la loi 83 (41. I ). Jusliiûen prétend dans le g'8 L. 2. Til.
19 de ses Inslitutes que l’acquisition de In possession per
— 77 -'■ •exlraneam pcrsonam avait lieu secundum divi Severi coustitutionem.
Il donne par là à croire que cette dérogation aux
règles de l’ancien droit est duc à cel empereur. Mais bien
certainement on se tromperait en interprétant ainsi son
texte. Car bien longtemps avant Sévère, celle dérogation
était admise, puisque Labéon, qui vivait sous Auguste en a
parlé (I. 18, D. de acq. rer. (tom.).de même que Néralius
qui vivait sous Trajan et Adrien, 1. 13 p. eod tit. — Il
est plus simple et plus naturel de supposer que l’empereur
Sévère a voulu par sa constitution consacrer d’une manière
définitive une doctrine généralement admise.

Nous savons que les deux éléments indispensables de la
tradition sont le corpus et f animus. Comment les retrouverons-nous
dans une tradition faite à un étranger pour dure
acquérir la propriété à un autre ? Par ex. : un tiers achète polir
moi un fonds sans que je lui en ai donné mandat, on lui en fait
tradition ; il y a bien là le corpus, mais Yanimus n’y est pas ; ce
n’est que par ma ratification qu’il peut s’y trouver ; et à partir
de ce moment-là seulement, je deviens propriétaire.— Il en
est tout différemment dans le cas suivant : j’ai donné mandat
à Titius d’acquérir tel fonds en mon nom ; ici nous trouvons
en premier lieu Yanimus, alors que le corpus n’existe
pas encore, mon intention se manifeste avant que je n’aie l’appréhension
de la chose. Il suffit donc que celle appréhension
ait lieu, et rien n’empêche qu’elle ne se produise par la tradition
faite à mon mandataire, et a l’instant même de cette
tradition je deviens propriétaire, Peu importe te moment
auquel elle a lieu ; que je le connaisse ou que je ne le connaisse
pas ;, elle n’en est pas moins parfaite, et nous arrivons
ainsi à donner facilement la véritable signification de lu loi 2.
g \.dcacq. /« $. ;« Placcinon sokm scientibus sedcl igno-
■ ' ■"-'■■ : ;-.# ~: ,'::-'-.':-'-ranlibus adquiri possessionem. * On a voulu opposer à ce texte
celui de la loi 89. De acq, rer. dom. « Rcsexmandalo ineo
emptanon prius niedfiet quam si mihi tradiderit qui émit. »
Mais ce texte ne s’applique pas au cas où le mandataire a
agi nu nom du mandantjut suppose qu’il a agi en son nom
propre pour transférer à sou tour par un aulrc contrat la
propriété à sou mandant. Il faut noter d’ailletûs que la possession
he peut ètré transmise directement ait mandant, et
que ce dernier n’acquiert par suite la propriété dp la chose
que si le tradens est le verus dominus de la chose. S’il ne
l’est pas et si lé mandant est de bonne foi, il n’acquerra pas
lés propriétés immédiatement par l’effet direct de la tradition
mais il pourra usucaper l’immeuble qui a fait l’objet du
' contrat. ; - ;:/.' ;;■  ;,'"-:-.:: ■'■.-'-■-':

Qu’arrivail-ii dans l’hypothèse où Sccundusayant reçu
mandat do Tilius d’acquérir pour lui un fonds que veut lui
vendre Terlius, achète en effet ce fonds, mais en son propre
nom et pour lui-môme ? « tiihit agitnr, dit Julie ». Y (L. 37.
§6i 41, h) ïNihilagitinsuapersoM,scd mild acquirit’ »
(L. 1 3[De don,)  répond dé son côté Ulpien,11 y a là évïdem*
mènl une différence d’opinions. ■

Celte différence entre les deux jurisconsultes se manifeste
encore dans l’hypotlièsc suivante ; tilius et Sccundus sont
propriétaires communs d’un esclave ; une personne voulant
trahsfeYér la propriété d’un do ses immeubles à Titius, ce
dernier l’invite à te livrer ft l’esclave commun entre Secundus
et IuL Cette personne fait la tradition cottformémein à ses
prescriptions. Maïs’l’esclave' reçoit l’immeuble avec finteniion
de le faire acquérir fout entier à Secundus seulement, ou
bien conjointement ù Titius età Secundus. Quidjuris 1 ? Julien
distiliglie outre les deux cas, *Nihil agitur, » diuil encore pout

_ 79 —. . .

le premier ; il reconnaît que. dins le second Tilius a pu ou
acquérir la moitié. Ulpicn, do son celé, ne tenant aucun
compte de l’intention du tiers interposé cl ne considérant
ipic l’intention du tradcns et celle du mandant, déclare quo
la propriété toute entière a été dans les deux cas directement
transmise à ce dernier. Celle opinion d’Ulpien est préférable
au point de vue du droit des gens ; on reconnaît dans celle
de Julien le souvenir du principe de l’ancien droit : Per
extraneam personammihiladquiri posse.

On a vainement cherché à concilier ces deux opinions.
Cujas le premier,l puis Pothier,-â et enfin do Savigny,:t ont
tenté, en torturant les textes, en les complétant,, en’y ajoutant
des mots, en y supposant dos restrictions, do les faire
concorder entreux, M, Pcllat, *■ reconnaît l’inutilité de ces
efforts, et aime mieux admettre une diversité *le vues entre
les deux juriconsullcs. M. Machclard, (Textes de Droit romain,
p. 29) l’admet également et so rallie à l’opinion do Julien
qu’il corrobore d’un texte de Paul, (L. I g 19. 1). De
acq. vclamit pos.) 

• tu llbro XLIV, D. Sultan., t. Vl, p. 610.
1 Pandectoe, De « cfl. rei*. dont., n6 50.
1 Traité de ta Possession, édtt. 1870, p. 200.
4 Textes sur tes Vanicctes, p. 111.

ÎÎKSUMÊ DU DROIT ROMAIN

En eommeiiçant ce I raVail, nous avons vu qu’il fallait considérer
dans la théorie delà Iransmissiphde la propriété deux
points de vue tout-à- fait distincts ; celui des parties contractantes
et celui des tiei's qui restaient étrangers aui contrat »
quoique soumis à l’obligation de le respecter. Ënirejes
parties, la volonté seule doit sultïrc pour opérer le transfert.
Cette conséquence résulte du principe de liberté qui se
trouve dans le droitde propriétés La propriété étant un droit
absolu, devrait également so transirtottrô à Tégard des tiers
par* lé seul effet bu conséntenipitt des parties contractantes,
Maïs ici intervient un UoUvei clèihenf, là société, dont l’inf
térét tout autrement important que celui des parties ellesmêmes,
exige là manifestation de la Volonté, et nécessite la
publicité des actes qui imposent des obligations à tout le
inonde sans exception, ci dont le crédit public a besbîri (l’être
informé pour savoir a qui appMietttierit les ctipses qui sent
la base des rapports corinnerciaux entre les individus et
même entre les petiplés » '--Par suite, considéré d’un côté
dans le éûjet actif, dans l’homme, dans chacun de nous, te
droit de propriété est absolu ; do l’autre, considéré dans lo
sujet passif, l’objet extérieur, ce qui est en dehors de
riiomme, il devient relatif t il reste absolu cri ce seris que te
nouveau propriétaire, malgré le contrat q'ul le lui a Iraiis-
: ;■:-"■ 
(été, et qui lui permet de l’invoquer contre son aliënateur »
ne peut l’invoquer contre tout autre personne » qu’autant
qu’il a (ait connaître à tous que c’était désormais dans sa
personne que ce droit devait être respecté. i î
-:-'8f' ;'- ;.::'':■■' ;-'-' ;. ;-'- ;-
Les Roinains,'se sont-ils conformés à ces principes ?

L — Nous venons de voir qu’à l’égard des parties coniraclanles,
ils n’ont’ jamais admis quo le consentement pût suffire
pour transférer la propriété. — A l’origine, ils étaient obligés
de recourir' à des formalités gênantes, la mancipatio cl
la cessio injure pour certaines classes de choses, qui, .malgré*'
la marque particulière du droit civil qu’elles portaient no
donnaient pas Uti droit do propriété plus fort ; et pour les autres
ils exigeaient le fait matériel de la tradition bien évident,
bien constaté soit par la livraison môme de manu in manum,
soit par un acte queteonque qui mit l’aeqUéreur à iiièmô de
disposer de la chose. — Peu à peu les solennités, les
symboles, les figures, les formes gênantes disparaissent, la
mancipatio et la cessio in juré Sont de plus en plus négligées ;
là tradition, au contraire, deviehi de jour en jour plus usitée
plus fréquelité ; à l’aide de détours ingénieux, le prêteur, arrivé
à l’appliquer aussi bien aux choses qui portent f empreinte
spéciale dudroit civil qu’ù celles qu’il n’a pas crues digues d’y
être soumises. ^-, définitivement, tous les autres modes de
transfert disparaissent ; Justînien n’a plus qu’à en abolir les
termes pour rendre plus clairs les textes delà loi qu’ils obscurcissent ;
seule la tradition subsiste.

Mais les progrès du droit s’arrêtent là : la tradition reste
nécessaire et indispensable pour opérer le transfert, Les notes
translatifs do propriété, la vente, la donation, ne produisent
que des obligations civiles ; on s’engage à faire acquérir
une chose, on s’engage à faire tradition d’une chose ; on no
C - ■
,'■' ; - 82 ~ ;
la vend pas, on ne la donne pas, il faut la livrer pour que
ces actes produisent leur résultat. — Le formalisme du droit
primitif était trop profondément enraciné chez les Romains,
pour qu’ils pussent s’cii débarrasser aussi facilement, —
L’histoire de leur droit se résume cependant dans la lutte
continuciledu droit desgeris, du droit naturel contre les formules
rigoureuses et de pure convention de leur droit originaire ;
mais cette lutte n’était pas encore terminée, quand
le peuplé romain a disparu et que sa législation a passé à
l’état de législation morte, du moins en tant qu’on la considère
dans son dernier développement comme corps dp loi
cl non dan ? les applications qu’on ont faites les divers peuples
de l’ISurope.

D’ailleurs, pour les Romains, la propriété n’était pas un
droit tel que nous l’entendons aujourd’hui, un droit existant
par lui-même, inhérent à la nature des choses, sans
besoin de consécration légale ; elle était un fait, une créalipn
artificielle do ta loi ( Basliai, sùplt, éton. Propriété à loi V.
1 .p. 270.)  ; et comme tout fait est matériel et palpable, c’està-dire
qu’il tombe sous les sens, il fallait pour te transfert do
la propriété > un acte, uri symbole, quelque chose enfin en
dehors de l’homme qui manifestât le rapport entre lui et
l’objet approprié. — Nous croyons que là se trouve la véritable
explication du maintien de la tradition, et que ta conséquence
fatale on est que jamais à Rome, a moins d’nric
révolution pareille à celle qui s’est opérée de nos jours seulement
dans les idées, la propriété n’aurait pu èlrè transmise
parle seul effet du consentement.

II. Ce quo nous Venons, de dire se rapporte aux parties
contractantes elles-mêmes » et nulle part nous no voyons que
le législateur romain se soit occupé, nu moins d’une ma-
:y-:--y~sa.- ;. ;,.':. ■'. :.,'::.': - .-

îùèré directe et spéciale, dé l’intérêt des tiers et des moyens

dé porter les actes à leur connaissance, —Oh ;soùtient cependant
que cet -intérêt, n’avait pas été négligé, et qu’on
avait su le distinguer. Ainsi, uaris son histoire de la propriété
foncière au moyen âgé,M. LaboulayP dit :

t La propriété rie peut pas rester dans l’oriibre coiniiic l’obligation,
engagement tout personnel ; forcément c’est un droit
absolu qui doit être connu de fous pourèlre respecté de tous.
De là l’Usage de ne pas jaisser inconnues les transmissions
de propriété et de les rattacher à quelque solennité, pu du
moins à quelque fait assez positif pour qu’on ne puisse pas
douter en quelles mains se trouve tç domaine. Aussi chez
les Romains, la mancipatlon » et plus lard la tradition constatèrent
les mutations do propriété. »

Nous croyons que M Làboulàyeva trop loin. Il est vrai
qu’à Rome le transfert de la propriété avait lieu par des modes
entourés de formalités publiques, tels que la mancipatio
cl kcessioinjurèi ou du moins susceptibles d’être connus
de tous, tels que la tradition ;— Mais cela s’explique par
ta nature de la propriété dans lodroit romain ;, elle était un
litit, iiôn tin drâil.'lo lien intellectuel entré l’homme' et là
chose lie suffisait pas, il flillàït un lien physique, quelque
chose de matériel pour bien constituer eotlroît au profit do
telle personne sur une chose déterminée,et cela pour les partiesi
contractantes elles-mêmes, pour commander leur attenlion,pour
établir la preuve du fait Intervenu cntr'cllés.'— Saii3
douté il en résultait une certaine notoriété pour les tiers, et
c’était là un des côtés avantageux des formalités imposées
nar là loi. Mais de là a en conclure que le législateur tes
avait ôrdoimées dans un but arrêté et déterniiné de sauvegarder
l’intérêt des tiers, il y a loin, et où peut dire que ju-
■:■.y:-^ygt^.':': ; y. ; / .-y-y: .y::,-y-yinaisil
 n’y a songé. Cette idée est toute moderne, p'aiHeurs.en l’adriictfantdans lé droit romain^quèr pourquoi ta iitancipatio et là cessio inijure n’ont jamaisété appliquées aux étrangers ; > pourquoi el|esont disparu ;pourquoi là tradition »;de réelle d’abord, est armée peuù-peu 5 n’èfrè plus qu’uno fiction, même à Rome, et surtout pourquoi les hypothèques y étaient oçéuttes. ;V"■■—-—^•■\<^TS^i^Pf-A^~-^--.':'- 'y ;;:--S ;H C1IAPÏTR13 H6ANCI1ÎN Dit OIT NUANÇAISNous passotis mrniitenant à rcxàtrich de notre ancien droit »sur lequel nbiis nous rèsum|rôhs autant que possible pourlie plis èferidre tioirô sujet àii-detà des bornes ordinaires.'.'-'"NpUàîle diviserons éJnU'ois époques^4. èpoquç |çâuo-jfi*anqub »'-. ;:.y .S.yiî'pb^ue^dale.y.y:'.:3. Époque des coutumes.
.'. ■.":":.. ;'—85'.-'.'
I>REMi(îRE ÉPOQUE

tirOQUK OALLO-ntANQUIi

y ;::.--":''I.- — Propriété. ■'..'■

Léa peuples qui habitaient à l’origine des temps les pays
désignés aujourd’hui sous le nom de France ; « Belgique,
llollarido, Alleriiàg ;nc, issus do différenies races, n’avaient
pas lotis les mêmes caractère »' Les Germains qui occupaient
les coritrées d’au-delà du Riûii, peuplades guerrières et nomades,
vivant au jbùr Ip jour,^ de chasse et de bntîn, et du
produit des Iroupéaux qu’ils eiinîlenaiéht avec eux dans Icui'S
rourscs vagàboridés, n’avaient pas pour ainsi dire de propriété,
(tacite, CéSar.) —■ Les tîaûloisi moins barbares que
lèsOermàtris, aussi guerriers, mais plus sédentaires, habitant
le territoire qui porté aujourd’hui ie nom do France et de iïelgîqué,,
jposlédaiâit et èultiyàïeïd le sol.pn peut croire d’après
César, qu’ils^ divine » et*

qu’ilsi ta diyîsaîéht suivâlit sa destination eri profane et sacré.
--^ jLeà iloifiaiiis, éi) pénétrant dans la Gaule, 3^ apportcrënl
leur sysûVirib dé propriété, qui consiste « l’attribuer en
principe a ï'Êtnt v et a M laisser la jouissance cl la possés »
sioh huy Individu^ ^- Quand les Barbares de race romaine,
sbûsje iibin deyFraheks VenvahhenVvà leur tour, ils y
trarilpôrtèrèiit leurs moeUrs, leurs usages t leurs lois, et ils
modifièrent èicore la pi'bpriéié is ils s’approprièrent une
grande partie des terres qu’ils désignèrent sous le nom
:'.i: ;y ;;\' — se — .-
d’olleux ou terres libres ; ils laissèrent l’autre partie aux
vaincus sous le nom do terres tributaires .bit censives, sur
lesquelles portèrent les, impôts et les redevances de .toute,
sorte, ainsi .que.ï'indiqùe'leur.nonli. .
M. — Transmission.

C’est ainsi que nous nous trouvons ù ce moment, nous
pouvons dire en face d’un nouveau commencement du droit.
Voilà pourquoi nous retombons dans uii complet matériallsme,
Semblable à celui des honiqins primitifs »ct que nous
retrouvons encore des symboles, des formules, des simulaçrea,
dont l’objet est toujours ta tradition, mais une tradition,
compliquée, critpùréo de procédés pleins do figures
cl d’images, légitima ac solcmnis traditio ; le consentement
est. bien ïohi de suffire. Il finit que le propriétaire se dépossède
do la cliose et qu’il en investisse l’acquéreur, et cela
par un acte positif de la tradition.
yli était d’usage chez les Gcrmàiiis de faîrp dans leurs
assemblées 'les actes privés jps plus importants dont ils
voulaient assurer le souvenir, Cet usage a passé (huis la
Gaulé. Aussi l’auitorile publique doit intervenir pour sanctioimcr
là x*plpnté. des. parties et la prise de possession. —
Cette autorité publique consiste dans une assemblée locale
.(Wfli/ùiM) , espèce do juridiction d’un ordro inférieur » présidée
par le comte (cames)  et dont tes membres so nomment
rachimbourgs. C’est devant celle assemblée que se font les
.aliénations .et là fradition des choses, ainsi que nous rapprennent
les formules de Mareulfo et les eapitulaîrcs de
Charlemàghe. C’est là que s’accomplissent tes formalités de
fiiivestilurc,

' ■" ; -y '-', —.■",'

S’il est impossible de livrer là chose elle- même, on a recours
à des symboles pour indiquer que la tradition a lieu
et pour manifester l’intention de transférer la propriété, Les
symboles varient suivant les choses qui font l’objet de l’aliénation,
suivant les usages et les coutumes ; et chaque localité
a les siennes ; mais on remarque que toujours ces
symboles ont une analogie frappante avec les choses aliénées.
Us sont très-nombreux. 11 y en a qui sont généralement
admis ; ainsi, quand il S’agit de ta vente d’un champs, le
vendeur remet à l’acheteur une :'''m’6Uo de terre ou de gazon
qui symbolisé la terre cllc-mômo, et pour indiquer qu’on
aliène également les fruits et les revenus de là terre, te vendeur
remet à l’acheteur… une branche d’arbre (ramus)  ou tout produit
de la terre. Il lui remet en outre le bùlon noueux, le
couteau, le glaive qui symbolisent les pouvoirs du propriétaire,
son ; droit d’user de la chose, de la défendre contre
autrui, d’en disposer à son gré, et même de la délruire.

Il est impossible de ne pas èire frappé des ressemblantes

que ces couluriïes préschtphl avec les premiers modes de

transmission dû droit romain, la mancipatio cl h cessio in
.jure ; et aVce la procédure des actions de la loi, notamment

avec te sacMmeiiiuin » 17 » miïmm consertbïA la vindieatiô,

La tradition "ainsi faite investit Tacqûéreur du droit de
propriété ; faite cri dehors de ces règles cl saris les symboles,
elle h'enlèvo pas la propriété du vendeur » et par suite
no peut la transférer à l’acquéreur qui dévient simple détenteur
de l’objet.

Quand il est iiitpossible de se rendre devant le mailtlm,
ou qu’il n’est pas réuni, on fait la tradition devant des t<k
moins choisis parmi les habitants de ta Ipcalitè, ou parmi
ceux qui vivent sous là même loi, (Capitutairô de l’art 819).
' ;'■■ ■■.-> ■■" -^88 - ■'■."■■:
Le vendeur doit en outre en ce cas, donner caution de pro
céder plus tard à l’investiture de celui à qui il aliène la
chose. D’après la loi ripiiaire, il faut 6 ou 12 témoins, et il
est d’usage de leur adjoindre autant d’enfants auxquels Tac
quéreur doit donner des soufflets ou tirer les oreilles pour
qu’ils ..-conservent mieux le souvenir de cet acte, et qu’ils
puissent en rendre un fidèle témoignage devant l’Assemblée.
 ; Tel était à cette époque le seul mode de transfert de la
propriété dans les pays qui avaient admis les Usages des
barbares conquérants, Mais le droit romain y n’avait pas
perdu son. empire dans toute la Gaule, cl notamment dans
le Midi qui en conserve toujours les traces ; les vonles et
les donations s’y faisaient suivant les anciens usages de
Rome ; « Et il arrivait souvent, ajoute M. Làboulaycl, que
ces contrats étaient insérés aux ; actes municipaux des communes,
 »..'-■ ;.- ;

Par imitation, et comme en définitive le souvenir écrit
avait do grands avantagés., sur le souvenir fugitif et corrompu
des témoins, on prit dans les pays du Nord, l’habitude
de rédiger un acte » Un procès-verbal pour l’aliénalion
faite devant l’assemblée du canton.

DEUXIÈME ÉPOQUE

lït’OQUli PÊODAL1Î

Quand la conquête des Francs fut bien assise » quand
Clovis eut fondé un royaume qui devait aller grandissant et
jouer bientôt le premier rôle dans le monde » ori vit s’établir
* ïtistoirè de la Propriété ftnmticrc au Moyen-Age.
--'- ;-, — 89 - -..-■
un étal social, la féodalité » dont l’étude est une des plus
intéressantes que puisse offrir l’histoire du droit au sujet des
personnes et de la propriété immobilière, A ce dernier
point de vue, notamment, on rencontre des particularités
tout-à-fait curieuses, sur lesquelles les plus grands esprits
ont longuement discuté, et dont on doit à M, Guizol principalement
de pouvoir aujourd’hui en donner l’explication
exacte. Aussitôt après l’invasion, les terres furent divisées
en deux grandes classes ; celles dont les chefs puissants
s’étaient emparé pour, les posséder directement, cl celles
dont ils avaient laissé la possession aux vaincus moyennant
la reconnaissance à leur profil d’un droit originaire et rouveraîn.-—Bientôt
les seigneurs, obligés, pour exercer, une influence
prépondérante, de s’entourer de nombreux vassaux,
s’avisèrent pour al tirer vers eux les hommes libres et se
les attacher, do leur abandonner des parties des vastes
domaîncsqu’ils avaient conservés. No pouvant d’un autre
côté occuper réellement toute l’étendue do ces vastes domaines »
ils en laissèrent usurper d’autres parties et notamment
les terres dèsertcî ou incultes, se contentant d’obliger les
usurpateurs à les reconnaître comme leur souverain. —
Knoutre, beaucoup de propriétaires de petits alleux, faibles,
sans influence, en butte à toutes les attaques incessantes do
voisins Iracassiers et belliqueux, cherchaient un refuge auprès
d’un homme puissant, auquel ils se recommandaient et
qu’ils reconnaissaient pour leur chef » comme s’ils avaient
reçu de lui les terres qu’ils possédaient. Par suite de celte
recommandation, les terres étaient transformées en bénéfices
ou fiefs, c’est-à-dire que le franc-alloétîer en devenant vassal
abandonnait au seigneur le domaine direct pour ne conserver
que le domaine utile. — On appelait alleux les terres restées

- : .y- 90 -. ■

libres, celles dont les propriétaires ou devaient rien à personne,
et bénéfices ou fiefs, celles dont les propriétaires
étaient obligés envers quelqu’un ; et ainsi que nous venous
de .1'ôxpl.iqucr, la condition bénéficiaire devint la condition
commune do la propriété territoriale. Tel était le fait.

Au point de vuo du droit, le seigneur avait seul la propriété
de tous les bielis sur lesquels s’étendait sa souveraineté,
cl quand il abandonnait une terre à titre de bénéfice,
il en conservait le domaine direct, et Je bénéficiaire en
acquérait seulement la jouissance cl la possession, le domaine
utile. De là, la grande maxime du droit féodal : « Nulle
terre saris seigneur » (Loysel). D’après Montesquieu, Robertson
et Mably, ces conéessions dû domaine laites par les
seigneurs a leurs vassaux moyennant la prestation de la foihommage,
et d’autres obligations, furent d’abord amovibles »
c’est-à-dire que le doiiatcur pouvait les reprendre à son gré,
puis temporaires, en troisième lieu viagères et enfin héréditaires.
M. Guizol croit, et avec beaucoup plus de raison,
que viagères tout d’abord à l’origine, elles ne tardèrent pas
à devenir transmissibles et héréditaires.

On distingue deux espèces de concessions : il y avait le
fief, tériùro noble, concession faite à une clientèle d’un
ol’dro élevé, qui établissait entre le sclgueui\cl le vassal des
rapports personnels de foi cl mettait ù la charge de ce dernier
dos services réputés nobles, tels que lé service de guerre
et de cour \ et il y avait la censive, tenùre roturière » concession
faite à Une clientèle plus îuitnbtc et qui grevait lo
vassal de redevances plus servités.
•—9l -

IL— Transmission,

pans tous les cas, aucune mutalipn ne pouvait se faire
hors dû seigneur ; le nouveau vatsal devait obtenir son cnsaisissemçnl.
C’était le seigneur d’ailleurs qui avait remplacé
le cornes, et qui présidait te tnailum ; il avait lo pouvoir judiciaire,
el, de plus, il était intéressé tout particulièrement à
connaître ses vassaux, attendu qu’ils lui devaient aide cl
jrotoelion, cl qu’ils devaient suivre sa bannière de combat.

Les formalités de cet onsaîsissemcnt nous ont été donnés
par les anciens auteurs avec une richesse de détails qui tic
laisse rien à désirer ; elles ne sont au fond que la continuation
dés formules et’des. symboles.' de l’époque précédente,
avec plus de, précision cl plus dp simulacre encore, s’il est
possible. Il y avait l’investiture par la terre, le bâton, la
laiice, le couteau, l’encrier, la plume, le beflroî, la corde
du beflrpi, etc., etc. Ducange cite 98modes environ,

Ces concessions n’avaient été faites par lès anciens seigneurs
qu’à la condition pour tes vassaux de reconnaître
leur droit et de se mettre à leur service d’une manière plus
ou moins noble. Aussi » après l’investiture venait là foi et
l’hommage,' l’hommage était simple ou lige ; ce dernier était
le plus fréquent, Voici comment il avait lieu \ Le vassal se
présentait devant le seigneur, la tête nue, sans baudrier,
sansépéo ni éperons, se mettait & genoux cl les mains joinles
entre tes siennes, il s’exprimait ainsi : i Sire, je viens
on vostre hommage et en Voslre foy, et deviens voslrc homme
de bouche et de mains, et vous jure et vous promets
foy et loyauté envers et contre tous, et garder voslre droit
en mon pouvoir. » L’hommage noble était souvent reçu

: .---.92-- ' ;-

par un baiser ; les antres ne l’étaient pas (Michelcl, Origines
du droit français, t. 2, p. 44-48). Une exactitude rigoureuse
était prescrite pour ces formalités.

Ainsi le précédent propriétaire se dessaisissait dé la chose
entre les màms du seigneur, qui crt invcslissàîtî l’acquéreur.
Le seigneur prit l’habitude de se faire payer un droit : d’où
sont venus nos droits de mutation. —■- .Les ; fiels comme les
cchsiyes étaient soumis à ces formalités qui, portaient des
noms différente ; -— dessaisine — saisine ; — vest cl dcvest
 ; — deshérilahee'.- àdhèritance ; --- devoirs de loi ;—■
liàhtisscmëiit, cte.

Les mutations do propriété ainsi opérées devaient être
trahsérilésy sur des registres » dont les tiers intéressés pouvaient
prendre connaissance ; t Et sokbant olim, dit
Dumoulin, liujusmodi invêsïttiira} publiçm ftcri vel apùd
acta, » C’est en cela quVn peut dire qu’elles ont été l’origine
de notre'théorie de la trahscriptipri.

Nous avons dit qu’à coté dos biens ainsi soumis, aux
droits seigneuriaux et à la hiérarchie féodale, il y avait par
exception des ferres, dont la propriété était libre, é'est-à-diro
qu’elles rie relevaient d’aucun seigneur, cl qu’on désignait
sous le nom d’alleux, de francs-alleux. D’après la coutume do
Rainant, la transmission de propriété de ces terres était
soumise à la formalité du nantissement qui se faisait devant
deux propriétaires d’alleux> deux francs-alloetiers.

Il n’en était pas de mémo de toutes lés coutumes Ï ainsi
celle de Pèroiiiie dit s t En franc-alleu, n’y u dessalsine ni
saisine. » (Merlin, Rip. dejuris.V* Devoirs dé toi.) 

- 03 - .
TROISIEME ÉPOQUE

DROIT COUTUMIliU

Le régime féodal qui pendant huit siècles, du Ve au
XI1P siècle a régné sans conteste sur la France, n’était que
le résultat tic l’état .die guerre .'qui a dominé toute celte époque.
Quand l’esprit général commença à tourner vers la
paix, le commerce cl l’étude, quand les vassaux furent las
do toujours guerroyer et de faire seuls à peu près les frais
des exploits chevaleresque de leurs seigneurs, quand les
moeurs commencèrent à se policcr, on ne larda pas à se
trouver mal de cet état de choses et à le combattre. D’un
côté là royauté, méprisée et û peine tolérée par les anciens
seigneurs, chercha à reprendre sa place et sa prépondérance,
cl s’efforça de démolir pièce à pièce là féodalité qui Tempocitait
dp s’étendre et de jouer son véritable rôle de haute
magistrature du pays. De l’autre, le peuplé qui travaillait,
qui s’occupait d’industrie et do commerce, cherchait à échapper
à l’oppression et aux vexations des seigneurs, cl a mettre
ses droits sous ta sauvegarde de la loi. En ce moment
l’étude du droit romain renaissait do tous les côtés, Elle
fournit dos armes puissantes aux deux adversaires de la féodalité
qui, attaquée ô la fois par ta royauté, son sommet » sa
clef do Voûte, et par le peuple, sa base et le fondement de
sa puissance, ne résista pas longtemps, et disparut comme
état social, pour se conserver encore assez longtemps dans
les moeurs dû peuple.
■..- flt:
Commencée au XII* siècle, celle révolution élail finie
vers la fin du XIIIe.

La propriété surtout gagna à ce chaugement, on cessant
d’èlrc divisée en domaine direct ri en domaine utile. Le roi,
il est vrai, conserva une espèce de droit souverain sur Ions
les biens de ses sujets, qui le fit considérer comme le maître
absolu .(Code Ma rillac, art. 383, lG29.~Edtt.de LouisXIV,
Août 1092.) Mais c’était là un principe purement théorique
qui n’avait guère d’application immédiate et.dont les conséquences
ne se ressentirent jamais. La propriété individuelle
pouvait à partir de ce moment être considérée comme défi-'
iiitivemenl établie et protégée par la loi.

Elfe s’accommodait peu des entraves qui ta gênaient,elle
s’empressa de s’en débarrasser et do rechercher les moyens
les plus faciles de circuler librement. L’cnsaissiscmcnl n’ayant
plus sa raison d’être, elle revint au mode que le droit romain
pratiquait seul à l’époque' de Justinicn, la tradition, et
elle le reprit tel que ce droit le pratiquait à Celte époque.

C’e.4 surtout dans le midi que le droit romain reprit vite
sou empire ; il en fut autrement dans la Bretagne, dans laNormandie
el quelques autres coutumes du Nord, qui conservèrent
les anciens usages féodaux, mais on les modifiant,
on les transformant, pour les appliquer à la nouvelle organisation
de la propriété. 11 résulte de là une distinction entre
ces derniers que l’on désigne sous le nom de pays de nanlisîemcnt,
cl les premiers, que l’on désigne sous le nom de
pays de droit commun.

1.-- Pays de nantissement.

Ces pays étaieni : le Vcrman’dois, la'Picardie, l’Artois,
la Flandre, le llainaul et leCambrésis." Ils rie'voulurent pas

..:.'— 95'—:-
se joindre à la"réaction contre lo régime féodal qui avait lieu
dans tous les autres, ni'revenir au système de la Iradilion
romaine, soit qu’ils fussent plus pénétrés des principes féodaux,
soit qu’ils eussent trouvé dans l’investiture féodale un
moyen plus sûr cl plus régulier de transmission de propriété.
Its s’en tinrent aux diverses formalités de celte invesliture,
devest et dévest, devoirs de loi, etc. Quels que fussent leurs
noms, ces formalités’ consistaient toutes dans un ensaisissemenl
confirmé par .l’autorité publique, autremeut dit dans
une Iradilion solennelle, Sans celte Iradilion la propriété ne
pouvait-être transférée soit entre les parties contractantes,
soit à l’égard des tiers.

Cependant la convention n’en n’existait pas moins, et elle
produisait dos obligations, si bien que l’acheteur avait une
action contre le vendeur qui refusait de lui livrer la chose
pour l’y contraindre, ainsi que le.d’it Bouleiiler, dans sa somme
rurale, liv. I. chap. G7. « Celui (|ui vend sa tenure, mais
qui en retient encore la saisine par devers lui, ne n’en fait’
vest à l’acheteur, sachez qu’il est encore sire de la chose ;
mais toutefois il peut être contraint à faire le werp cl adhérttcmenl
de la chose. » Il y a là une ressemblance parfaite
avec le droit romain qui considérait de même les conventions
de vente, d’échange et de donation, comme simplement
productives d’obligations, et donnait à l’acheteur et au donataire
une action pour se faire livrer la chose.

Ces formalités dos pays do nantissement qui se faisaient
autrefois devant les seigneurs, exigeaient, depuis qu’on
leur avait enlevé le droit de justice et de souveraineté, fin-"
tcrvcnlion des officiers publics qui étaient soit des cchevms
(coût, de Vermandois, art. I2G ; de Rheiins, art. IG5) , soit
dos Baillis ou lieutenants des lieux ;Cout. Douai, art. 2.

— 96 —

du chap. 13, art. 204, De la coutume de Péronne ; V.
Merlin. ïtep, dejurispr. V. Devoirs de loi.).

On ne s’expliquerait pas l’obstination de ces provinces
à conserver ainsi des formes gênantes pour la Iransmissiou
de la propriété, alors que les autres autour d’elles tenaient
tant à s’en débarrasser, si elles n’avaient su y voir u\\ grand
avantage qui provenait de ce que ces formalités devaient
être constatées sur un registre public, où les tiers pouvaient
aller en prendre connaissance et s’assurer des droits de
ceux avec qui ils contractaient. Il y avait là un élément de
publicité ; c’est cet élément que ces provinces ont aperçu et
tenu à garder ; c’est cet élément que le droit intermédiaire
prendra plus lard pour l’appliquer à la France entière, et qui
deviendra, à l’aide d’une légère transformation, noire régime
delà transcription, comme le dit M. Troplong : « La pen-'
sée matérialiste d’où était sorti ce système des devoirs de lois
se prêta à un aperçu nouveau qui y élail on germe, quoique
très-obscurément ; delà publicité créée à-peu-près uniquement
dans l’intérêt du seigneur, on arriva à une publicité
assurant la sécurité des tiers ; on donna à la propriété dos
registres civils. »

Ce n’est pas là la seule preuve que l’idée de la publicité
commençait à paraîlre et à faire constater sa nécessité. —
Nous avons déjà vu que les aliénations de francs-alleux devaient
avoir lieu publiquement et être enregistrées. En
outre, un placard de l’Archiduc d’Autriche de fG'iî, applicable
à la Flandre prescrivait : « Qu’aucunes clauses et condilions
de ftdeicommis, substitutions, prohibitions d’aliéner
cl semblables charges prescrites et ordonnées par testaments,
donations el contrats, comme aussi la vente des biens,
constitutions de vente et toute les aliénations de biens im-

- 97 -
meubles n’auront d’effet « le réalisation au profil de personnes
tierces…, si les dites ventes cl toutes autres aliénations de
biens immeubles ne sont notifiées et enregistrées au premier
livre et registre des juges, où lois biens sont située cl ressortissants.
 »

— La Bretagne et la Normandie ne voulurent pas également
revenir à la Iradilion romaine, et restèrent fidèles à
leurs usages particuliers.

Elles se distinguaient de ceux de tous les autres pays,
et so faisaient remarquer par un certain élément de publicité.


Eu Bretagne, on suivait un système très-ancien, appelé
système des appropriances. L’acheteur prenait d’abord possession
réelle de l’immeuble ; il faisait connaiiro ensuite son
droit par trois proclamations ou bannies de son. contrat
d’acquisition qui avaient lieu par trois dimanches consécutifs
à l’endroit de la situation, des biens. Après cela, il devait
rapporter et certifier lesdiles bannies aux prochains plaids
généraux devant le juge du lieu (Art. 2G9, Coût, de Bretagne) 
 ; et, après ces bannies, quiconque se prétendait propriétaire,
ou prétendait avoir d’autres droils sur l’immeuble,
devait former opposition. Une fois la certification dûment
faite, les droits de ceux qui n’avaient pas fait opposition
étaient éteints, et l’acquéreur était bien et irrévocablement
propriétaire. (Merlin, Rep. dejuris. V. appropriànce.) 

Un système analogue était suivi en Normandie ; les mutations
devaient aussi y être rendues publiques pour consolider
le droit de l’acquéreur. Celle publicité élail atteinte par
la lecture du contrai à l’issue de la Messe paroissiale ;
cependant, cette formalité n’avait pas la même portée qu’on
Bretagne ; elle n’avait d’autre huf^itt.'deTai ce courir le délai

pour exercer le retrait lignager. ( Coutumes de Normandie,
art. 4S2-4S5).

'IL — Pays de droit commun.

En dehors de ces provinces, restées fidèles aux principes
de la féodalilé déchue, toutes les autres s’étaient empressées
de les abandonner, L’exemple en avait été donné par le
Parlement de Paris. Ç'élail à Paris que se trouvait le siège
de la puissauce du roi qui luttait avec énergie conlrc.le
pouvoir féodal ; c’était à l’Université de Paris que les étudiants,
affluant de toutes parts, venaient apprendre le Droit
romain, si contraire au droit féodal, si favorable d’un autre
côté au droit royal, et de là, se répandaient dans toutes les
villes, où ils attaquaient, avec les textes de Juslinien et les
arguments subtils qu’ils en tiraient, les seigneurs, entièrement
étrangers à la science du droit et impuissants à défondre
juridiquement leur cause. Aussi, battus en brèche de
toutes parts, ils ne tardèrent pas à voir les liens de la suzeraineté
et du vasselage se relâcher et bientôt se briser.

Lo'.Parlement de Paris leur porta un coup mortel en proclamant
une maxime nouvelle, qui attaquait de front la base
de tout le.système féodal, la clef de toutes ces institutions :
Ne prend saisine qui ne veut. Par là, disparaissait leur domaine
direct, cl était méconnu leur droit de propriété originaire
 ; le vasselage n’avait plus sa raison d’èlre el l’ensaisissînient
non plus. Tous les coutumic-rs s’emparèrent bien
vile de cette arme redoutable.et la tournèrent contre l’ennemi
commun. (Grand eoutumier de Charles VI, t. II, chap. XXV, ■
Paris, 82 ; Auxcrre, 84 ; Meaux, 199 ; Sens, IIG ; Monlargis,
49-53.) 

'….'"- so- ■ y

De même que la mancipatwi et h cessio injure à Rome,
une fois que lui bonis eût été mis sur le même pied que la
propriété quiritaire, l’ensaisisscment devenu une formalité
volontaire, ne larda pas à tomber en désuétude, non-seulement
pour les consivos, mais’même pour les fiefs, cl fut
remplacé par la simple tradition, conforme aux principes du
Droit romain. Quelques temps encoie la formalité de foi et
hommage se maintint par un reste d’habitude, par un reste
de souvenirs des droits du seigneur. Son défaut d’accomplissement
fut même soumis à une sanction, la saisie
féodale, mais qui n’empêchait pas la transmission de propriété.


Désormais la simple tradition fut seule nécessaire pour
transférer la propriété soit entre les parties, Soit à l’égard
des tiers. On déclara en principe qu’il fallait une tradition
réelle, Mais comme celte tradition était le plus souvent impossible,
et que d’ailleurs il était difficile d’expliquer par
elle une mullilude de textes du droit romain, les auteurs se
lancèrent dans les fictions, et inventèrent plusieurs espèces
de tradiiîons.

Nous avons déjà exposé sur ce point la théorie de Pothier
qui résumait celle de la généralité des auteurs, et nous
avons expliqué combien il s’écartait du principe des jurisconsultes
romains, qui n’exigeaient pas le contact de la
chose, le fait matériel, mais bien la mise de la chose d’une
manière quelconque à la disposition de Yaccipiens. Nous n’y
reviendrons pas. y

Nous ajouterons seulement que lous les auteurs n’admirent
pas cette distinction enlre les traditions réelles cl les
traditions feintes, et ne voulurent pas reconnaître à ers.
dernières la même valeur qu’aux autres. Ainsi Charondas,

… — 100' —

dans le cas de deux ventes successives faites par le proprié
taire à deux acquéreurs distincts, une Iradilion feinte ayant
été faite au premier, et une Iradilion réelle au second, décidait
que c’était ce dernier qui avait acquis le droit do propriété
et qui devait l’emporter sur l’autre, parce que sa possession
était plus forte el mieux fondée, parce que la tradition
réelle comportait plus de publicité et plus-de garanties
pour les tiers, et que le droit romain le voulait d’ailleurs
ainsi.

Charondas avait raison de s’appuyer sur l’idée de la publicité
 ; mais il n’était pas difficile de lui démontrer que la
théorie romaine n’éiail pas telle qu’il le prétendait. Polluer
et Guy Pape, n’eurent pas de peine à lui prouver que toutes
les traditions à Rome, même celles qu’ils classaient parmi
les fictions, avaient également pour effet de transférer la
propriété, (Guy Pape, Décision 112 ; Pothier, Vente, n°
322.) —Polluer allait même plus loin. Il disait, on effet, en
parlant des cas.de tradition dits brevis manûs, que l’invonlion
de la tradition y est inutile, qu’il vaut mieux dire simplement
alors qu’on peut transférer à quelqu’un le domaine
d’une chose par le seul consentement dos parties et sans
tradition, et il citait à l’appui la loi 9. § 5. De acq. rer.dom.,
tirée de Gaius.

On voit par là qu’on n’élait plus loin d’admettre le principe
du transfert de la propriété parle seul effet du consentement.
Chaque jour la réaction contre le formalisme du
droit féodal s’accentuait davantage. Le principe de la tradition
en vint bientôt à n’avoir plus qu’une valeur théorique.
En réalité, dans la pratique journalière, on la supprimait, ;
Car, tout en la "considérant toujours Comme indispensable
pour opérer la translation de la propriété, on se contentait

' "- 101 —

d’une simple clause de dessaisiuc-saisine, ajoutée à un
acte notarié ; dans celle clause on voyait une Iradilion fictive,
et on lui donnait le même effet. Cotte clause 'consistait dans
la déclaration faite par le vendeur qu’il se dessaisissait tic la
chose et qu’il en saisissait l’acheteur. Par là, la propriété
élail transférée à ce dernier, même à l’égard des tiers, Elle
devint de style dans les actes authentiques relatifs aux aliénations.
{Coût. d’Orléans, 278.) 

De bons esprits s’efforçaient de combattre une pareille
tendance du droit, Nous avons déjà parlé do l’opposition de
Charondas. Dumoulin, disait à son tour au sujet de la clause
do dessaisine-saisine. « Jstanôn est neque vera, neque-jlcta
traditio. » El Ricard, soutenant que la iradilion avait eu
dans son principe pour but le bien public et la sécurité du
commerce, 'regrettait vivement que de pareilles clauses fussent
admises, parce qu’elles laissaient entièrement de côté
l’intérêt des tiers, et u'cllcs étaient par suite, nuisibles à la
société. Ricard se trompait en donnant une telle portée à la
tradition. Elle résultait plutôt du matérialisme des peuples
dans l’enfance ; elle pouvait, il est vrai, servira une certaine '
publicité, mais jamais elle n’avait eu pour but direct de la
produire. — On doit tenir compte à Ricard d’avoir manifesté
ce besoin de la société, et d’avoir cherché à le satisfaire.
'

D’un autre côté, des esprits plus.hardis, Groliusct Puffendorf,
quittant enfin le terre-à-lerrp du droit positif, se
débarrassant de ses textes et de ses règles étroites, qui d’après
eux n’étaient que le résultat des anciens usages, des
anciennes coutumes, transformées peu à peu par le.temps,
pressentant qu’il existait au-dessus de tout cela un droit
fixe cl immuable tiré de la nature de l’homme et de l’exa-

., .. — 102 - ;

men de la société, en arrivèrent à attaquer la légitimité
même de la tradition, Ils déclarèrent que celle règle du
Droit romain '. Dominia rerum non midis paclis transferuntur,
ne résultait point du droit naturel « que c’était un
principe du droit purement positif, qui n’avait été attribué
au droit des gens qu’improprement, parce qu’il avait été
ieçu de plusieurs nations ; mais que, dans les purs termes
du droit nain rei, rien n’empêchait que la convention que
j’avais avec vous, qu’une telle chose cesserait dorénavant
de m’appaitenir, et vous appartiendrait dorénavant, ne vous
a transféré aussitôt la propriété, même avant que je vous en
aie fait la tradition. Le domaine d’une chose, dit-on, étant
essentiellement le droit d’en disposer comme bon nous semblera,
c’est une suite de ce droit que j’ai de disposer de ma
chose comme bon me semblera, que je puisse, par ma seule
volonté et sans aucun fait, transférer le domaine de cette
chose à telle personne que bon me semblera, qui voudra
bien l’acquérir. » (Polluer, Propriété, n. 245.) 
Appendice
ESSAIS INFRUCTUEUX DE PUBLICITÉ

Il est étrange devoir comment une nécessité pareille,
colle du crédit public, est restée si longtemps sans être
reconnue. Cela prouve combien la société humaine est perfectible,
mais combien aussi elle est lente à perfectionner un
progrès. L’idée du crédit public, de l’intérêt des tiers à connaître
les mutations de propriété, reconnue au XV* siècle,

.'.■-■ 103 ~

n’a é ;é appliquée et exécutée qu’à la fin du XVIII" siètle, cl
encore pour disparaître peu après pendant quelques temps,
et ne revenir définitivement qu’un demi-siècle plus tard, Il
n’est pas inutile devoir, en deux mois, les essais .infructueux
qui ont élé .tentés dans l’ancien droit pour réaliser
cette idée et les motifs pour lesquels ils ont échoué,

On cite souvent, comme premier essai, un édit de 1581
d’Henri HI qui exige la formalité de-l’enregistrement pour"
toute mutation de propriété, et pour toute.constitution de
droits réels. On ne peut pas dire cependant que cet édit avait
pour but direct et immédiat la publicité. Cela ne résulte pas
du moins des termes de l’art, 8. « il ne sera donné communication
du registre qu’à ceux qui y auront intérêt ainsi
que par justice sera ordonné et non autrement. » D’ailleurs
il fut vivement attaqué, et révoqué en 15S8.

Sully fit une tentative directe en 1G0G ; il fit publier par
Henri IV un édit qui prescrivait la publicité des contrats,
des hypothèques, des déclarations d’emprunts ; il n’eut pas
plus de succès que le premier : il s’attaquait à un état de
choses trop vivace encore ; le Parlement de Normandie seul
l’enregistra ■ ;' les autres Parlements n’en tinrent aucun
compte.

La tentative la plus sérieuse fut celle de Colbcrt on 1G73.
Se rendant un compte exact de la nécessité de la publicité,
tant au point de vue de la consolidation de la propriété
qu’au point de vue du crédit '.hypothécaire, et l’expérience
lui ayant démontré les inconvénients du système occulte,
il déclara dans le préambule d’un édit qu’il avait l’intention,
« de perfectionner par une disposition universelle ce que
quelques coutumes avaient essaye de faire par là voie des
saisines et des nantissements. » Malheureusement il ne suivit

— toi —

pas dans ses réformes les conseils de la logique. Au lieu de
commencer et de se contenter d’établir d’abord la publicité
dos aliénations, qui est la base du régime hypothécaire et
qui aurait peut être été acceptée, il passa outre, et voulut
établir en premier lieu la publicité d’une certaine nature de
droits réels, publicité sans fondement, puisque l’acquéreur,
hors de danger sans doute do la part des créanciers du précédent
propriétaire, pouvait se trouver en face d’un premier
acquéreur resté inconnu, qui avait le droit de l’évincer. Bien
certainement, Colborl agissait d’après la raison d’État ; il courait
au plus pressé ; le crédit allait eu diminuai)  !. Depuis longtemps
la noblesse en possession de vastes domaines, mais dont
les revenus étaient insuffisants pour soutenir les dépenses fastueuses
de la cour de Louis XIV, où elle se ruinait dans
les fêles et les plaisirs., avait recours au tiers-état, qui, confiant
dans sa grande fortune territoriale, lui livrait son or et
ses épargnes. Mais, quand l’échéance de la dette arrivait, le
malheureux prêteur voyait surgir de toutes paris de nombreuses
hypothèques, antérieures à la sienne, et tenues
secrètes jusque-là, qui absorbaient et au-delà la valeur totale
des immeubles.— Colbert voulait mettre.fin à ce
crédit mensonger, qui ne pouvait avoir que de fâcheuses
conséquences pour le crédit public. Chose curieuse, les
jurisconsultes, imbus de faux préjugés, lui objectèrent le
mal lui-même, auquel ii voulait porter remède. On lui représenta
« que les règlements les plus utiles ont leurs difficultés
dans leur premier établissement, et il s’en rencontre
dans celui-ci qui ne peuvent être surmontés i> (Basnage).
On lui exposa le trouble général qu’il allait apporter dans les
affaires en mettant lout d’un coup à nu la misère du plus
grand nombre dos sujets du roi, cl on les exposant lous en

- 105 -
un moment aux poursuites rigoureuses do leurs créanciers,
(R'Aguessoau, V. XIII, p. 622. 623) — De son côlé, la
noblesse effrayée d’une mesure qui allait livrer au grand jour
l’étal de son patrimoine, résista de la manière la plus énergique
 ; elle présenta comme son seul salut la clandestinité
de l’hypothèque, qui pouvait seule dissimuler le fâcheux
élat de ses affaires et lui permettre de vivre encore longtemps
sur lo preslige de son nom et sur les trompeuses
apparences de sa fortune. Colbert ne put triompher (1*11110
pareille opposilion et fut obligé d« révoquer son édit l’année
suivante.

Il n’y eut pas d’autres essais jusqu’à la Révolution ; l’intérêt
des tiers dut patienter encore ; les acquéreurs cl les
prêteurs restèrent exposés à tous les dangers du système
occulte.

Il faut noter cependant un édit de 1771 qui établit délluilivcmcnl
la purge des hypothèques.

CHAPITRE RI

DROIT INTKRMrëlMÀlKE

Cette division de la France entre les pays de nantissement
cl les pays du droit coutumier se maintint jusqu’en 1789, au
moment où éclata la Révolution française, dont les premiers
effets portèrent sur cet état do choses par suite de la fameuse
loi du 4 août, dans laquelle, poursuivant son but direct et
assouvissant la haine que le peuple portait au cu.ur depuis

- 106 —
de longs siècles, elle frappa du dernier coup la féodalité déjà
si fortement battue en brocho, en déclarant désormais aboli
tout ce qui se rallachail "directement à ce régime. Ainsi disparurent
les justices seigneuriales, les oeuvres de loi cl autres
formalités analogues qui en portaient l’empreinte.

A. — loi du 27 Septembre 1790.

Mais on mit par suite les pays de nantissement dans un
très-grand embarras. Il ne leur était plus possible de remplir
leurs formalités de publicité. Devaient-ils se conformer aux,
usages des pays de droit commun, et se contenter de la Iradilion
simple ? Mais c’était là détruire l’élément de publicité
que renfermait Jour mode d’aliénation, et dont on avait depuis
peu aperçu l’importance. Le législateur fut assez prudent
pour ne pas le laisser périr, il le conserva d’abord pour
ces pays sans songer en ce moment à l’appliquer à la France
entière, il fit la loi du 27 septembre 1790, dont les art. 3
et 4 sont ainsi conçus :

« Art. 3. A compter du jour où les tribunaux de district
seront installés dans les pays de nantissement, les formalités
de dessaisine-saisine….. et généralement toutes celles qui
tiennent au nantissement féodal et censuel, seront et demeureront
abolies, et jusqu’à ce qu’il en ait été ordonné autrement,
la transcription des grosses, des contrats d’aliénation
ou d’hypothèque, en tiendra lieu et suffira en conséquence
pour consommer les aliénations et les constitutions d’hypoihèques,
sans préjudice, quant à la manière d’hypothéquer
les biens de- l’exécution de l’art. 35 de l’édit du mois de juin
1771 et de ta 'déclaration du 27 juin 1772, dans ceux
des pays de nantissement où ces lois ont été publiées. »

- 107 -

t Art, S. Losd. transcriptions devront être faites par les
greffiers des tribunaux de districts de la-situation dos
biens, etc. »

— Ainsi les justices seigneuriales furent remplacées par
les tribunaux des districts, et ce fut au greffe do ces demie
res que dût se faire la transcription, mot tout nouveau qui
apparaissait pour la première fois dans la loi. — De même
que lo nantissement, la transcription fut indispensable pour
le transfert de la propriété, et d’après les termes généraux de
la loi, elle produisait cet effet soit entre les parties contractantes
, soit à l’égard dos tiers.

IL — Loi de Ulessidor an lll

Une fois lancés dans la voie de la publicité, les esprits
économistes de l’époque, saisis de la fièvre générale, voulurent
donner au crédit tout le développement qu’il lui était
possible d’altendre. Ils demandèrent d’abord que le régime
de la publicité fut appliqué non seulement aux anciens pays
de nantissement, mais encore à toute la France sans nulle
distinction. Ils ne s’arrêtèrent pas là. Débarrassés à peine
des entraves qui jusqu’à l’heure avaient gêné la libre circulation
de la propriété, ils voulurent la mobiliser au point
d’en faire une espèce de monnaie courante à l’aide de ce
qu’ils appelèrent les cédules hypothécaires. Voici quel était
le système qu’ils tentèrent d’organiser. — Supposant créé
un bureau qui s’occuperait spécialement de l’état des biens,
le propriétaire d’un immeuble pouvait se présenter devant
le chef de ce bureau pour y déclarer la valeur approximative
de ses biens ; ce dernier devenait garant de
celte valeur, s’il ne la contestait pas. Le propriétaire alors

— 108 -

pouvait prendre hypothèque sur lui-même pour un temps
détermine, mais jamais au-delà de 10 ans, et jusqu’à concurrence
seulement des trois-quarls de la valeur vénale de
ses liions. Pour cela, il n’avait qu’à souscrire un billet pour
la Somme dont il avait besoin, à l’ordre d’une autre personne.
Ce billet appelé cédule hypothécaire,' était ifa'ristnissiblé par
la voie de l’endossement à ordre, et formait un titre exécutoire
au profil de celui à l’ordre duquel il avait été'souscrit,
La loi du 9 Messidor on lit fut je résultât 'de ' l’agitation
des esprits et chercha à réaliser leurs aspirations exagérées.
Mais elle ne fut pas appliquée. Cette loi a été vivement
critiquée et est toujours représentée comme une preuve de
l’esprit de vertige de l’époque. Cependant elle ne mérite peu ! *
être pas des reproches aussi dédaigneux ; cl or* l’a vue avec
surprise tout récemment repai…:i,,edans un autre pays, dont
nous sommes malheureusement aujourd’hui obligés d’observer
presque avec crainte tous les actes, cl fous les mouvements,
cl qui ne semble pas être cri proie à une révolution
pareille à celle de 1789. L’Allemagne, par sa loi de 1872 sur
le régime hypothecairc.vic’nt d’organiser un système de mobilisation
de la propriété, plus hardi peut-être encore que
celui du 9 Messidor an III. Nous aurons occasion d’en dire
quelques mois à la fin de ce travail.

III. — Loi de brumaire an VII.

Quand la tourmente fut passée, quand le calme cl la
réflexion furent revenus et que l’équilibre commença à se
rétablir, les dispositions du législateur révolutionnaire, impraticables
le plus souvent bien moins par leur nature même
que parce qu’elles devançaient la transformation de l’ancien

- 109 -

état de choses dont le mouvement venait à peine de commencer,
ne tardèrent pas à disparaître pour faire place à dos
mesures plus appropriées à la situation des idées, des moeurs
et des usages de l’époque.

Or, à ce moment, les progrès du droit étaient assez
avancés pour permettre de donner à la transmission de la
propriété une organisation parfaite et basée sur les principes
du droit naturel.

Nous avons vu, en effet, que pour ce qui concerne les
parties elles-mêmes, la clause de dessaisine-saisine, qui
était supposée représenter une tradition feinte, était devenue
une simple formule de style et équivalait réellement à une
manifestation expresse de la volonté. Grclius et Puffcndorf
avaient exprimé, en quelques termes précis, le principe du
droit naturel, que la propriété pcul se transférer par le seul
effet du consentement. Ce principe avait fait un si grand
chemin dans les esprits, qu’il est entré dans la législation
actuelle, presque sans consécration formelle, ainsi que nous
allons le voir.

A l’égard dos tiers, la publicité existait seulement dans
les anciens pays de nantissement, et nous avons exposé le
tableau des essais infructueux tentés par le législateur avant
1789 pour l’appliquer d’une manière générale. La loi de
1790, toul-à-fait provisoire, cl celle de Messidor an 111, qui
avait eu le grand résultat de reconnaître et d’établir la publicité
des hypothèques.et de créer les conservateurs, étaient
loin d’avoir répondu aux réclamations dos besoins financiers
de plus en plus considérables. On ne pouvait rester on face
de difficultés tous les jours grandissantes ; une réforme était
plus que jamais indispensable ; le législateur tenta de l’accomplir
par la grande loi du 11 Brumaire an Vil.

— 110 —

Le but principal de celle loi fut de rendre utile et praticable
le régime de la publicité des hypothèques ; mais pour
l’atteindre et pour établir celte publicité sur ses véritables
bases il fallait, avant tout, établir cette des mutations de
propriété. Car, ainsi que nous l’avons dit au Sujet de la
réforme de Colbcrl, il importe bien peu à un prêteur de
n’avoir pas à redouter les créances occultes antérieures i là
sienne, s’il reste exposé à n’avoir qu’un vain gage parla
fraude de sort emprunteur, qui, à l’aide de faux litres,
hypothèque des immeubles qui ne lui ont jamais appartenu,
ou dont il vient de se dépouiller.

Il était facile au législateur d’obtenir ce dernier résultat.
Il n’avait qu’à étendre au reste de la France le système de là
transcription pratiqué depuis 1790 dans les anciens pays de
nantissement. C’est ce qu’il lit par celte loi de Brumaire.
Mais, d’après celle de 1790, la transcription devait se faire
aux greffes des tribunaux de district, qui avaient remplacé
les justices seigneuriales. La loi de Brumaire, mettant à
profit la création des conservateurs des hypothèques faite
par la loi dé Messidor an III, ordonna que la transcription
aurait lieu à leur bureau.

Art. 26. Les actes translatifs de biens et de droits, susceptibles
d’hypothéqués, doivent être .transcrits sur les
registres du bureau de la conservation des hypothèques
dans l’arrondissement duquel les biens sont situés.

Jusque-là ils no peuvent-être opposés aux tiers qui
auraient contracté avec le vendeur et qui se seraient conformés
aux dispositions de la présente. »

Il résulte du dernier alinéa de cet art. ainsi que de l’art.
28, ainsi conçu : « La transcription prescrite par l’ait. 26
transmet à l’acquéreur les droits que le vendeur avait à ta pro-
- nt -
priétéde l’immeuble, mais avec les dettes cl hypothèques,
dont cet immeuble est grevé, » que l’effet de la transcription
n’était plus le même que d’après la loi de 1790.— D’après
cette dernière, en effet, la transcription était indispensable
pour opérer mutation de propriété tant entre les parties contractantes
qu’à l’égard des tiers. La loi de Brumaire, au
contraire, ne la déclare pas indispensable et n’obligeait pas
l’acquéreur à s’y soumettre, elle se contentait seulement de
lui exposer les dangers qu’il encourait s’il ne s’y soumettait
pas. Delà, celle conséquence, que cette loi a distingué les
rappotts des parties contractantes’ entre elles, des rapports
des parties avec les tiers, qu’elle ne s’est occupé que de ces
derniers, et qu’elle a passé les autres soUs silence. On en a
aussitôt conclu que l’ancienne théorie de la transmission existait
encore entre les parties, que le seul consentement ne
suffisait pas, et qu’il fallait encore la tradition. .Mais nous
avons exposé les immenses progrès du droit à ce sujet, cl
nous avons démontré que sous l’apparence de la cause de
dessaisiuc-saisinc, ce n’était autre chose que le principe du
transfert par le seul effet de la volonté qui régnait dans le
droit depuis assez longtemps. Et c’est sans doute à cause de
cola que le législateur n’a pas pris soin de s’expliquer, qu’il n’a
pas cru nécessaire de le formuler d’une manière spéciale, et
qu’il l’a accepté tel qu’il était généralement admis et reconnu.
Il nous est facile d’ailleurs de savoir ce qu’il pensait réellement
sur ce sujet en nous reportant à un projet fait par
le représentant Crassous, dont le système fut converti en loi
par le Conseil des Cinq-Cents sur le rapport de Jacqueminot.
Nous trouvons dans ce document un passage relatif à l’art 26
de la loi dont nous parlons, ainsi conçu « La mutation on
ce qui concerne le vendeur cl l’acheteur, est parfaite par

— 112 —

leur consentement’ mutuel, mais d’autres peuvent avoir
intérêt à la connaître. »

La loi de Brumaire, avons-nous dit, avait pour but immédiat
de créer la publicité des hypothèques, et c’est pour ; arriver
à ce but qu’elle établît la publicité des mutations,
parce qu’elle reconnaissait ces deux publicités inséparables.
Cependant clic se contenta de prescrire la transcription des
actes translatifs de biens et de droits réels susceptibles
d’hypoihèques. Et dans son art. 6, elle déclarait susceptibles
d’hypothèques ; 1° les biens territoriaux et leurs
accessoires inhérent ; 2° l’usufruit, a'nsi que rcmphylhèose.
Mais, on dehors de ces droits réels, il en existe d’autres
qui se trouvaient par suite en dehors de la publication que
les litres pouvaient laisser ignorer aux tiers acquéreurs. Il y
avait donc là un défaut, une défectuosité, quelque chose
d’incomplel que la loi de 1855 a cherché à combler.

Il faut encore noter que la loi de Brumaire ne s’appliquait
qu’aux actes cuire-vifs ; clic.laissait donc de côté les
transmissions par succession légitime ou testamentaire ; elle
suivait en cela les anciens errements des coutumes de nantissement,
et la loi de 1855 les a Suivis à son tour. Nous
verrons plus lard s’il y a lieu dé lui en faire un reproche.

— 113 -

CHAPITRE ..1VV.
DROIT ACTUEL

SECTION lrc. — CODE civ.i'i.,

La lutte si longue, engagée par le droit naturel contre
le droit positif, soit à Rome, soit dans notre ancien droit
français, paraissait prés de se terminer. Le législateur avait
distingué les deux intérêts : celui des parties et celui des
tiers ; il s’était rapproché des deux principes que nous avons
établis d’après le droit pur au commeiicemctil de ce travail ;
celui de la transmission de ta propriété entre les parties contractantes
par le seul effet du conse^^^^^ quoiqu’il laissai
en théorie subsister la Iradilion, qu’il permettait de réduire
à peu près à rien en pratique ; et celui de la publicité à'
regard dés tiers. On pouvait croire que la conquête était
bien assise, qu’il n’y aurait pas de retour en arriére. Mais
nous allons voir que par Un étrange revirementjusqu’ici
inexplicable, le Code de 1804 par lequel le législateur se
flattait de faire une loi conforme aux derniers progrès de la
science, et de lui donner la plus grande équation possible
avec ce que l’on appelle le droit naturel, c’est-à-dire le droit
tiré de l’observation do la nature de l’homme et de ses.rapports
avec ses semblables » en dehors de tout étal donné
de moeurs, de coutumes, d’usagesou d’idées admises, eût
au contraire le désavantage de"tout’remettre on question. on ■
8 '■-.."
- 118 -
g".
La loi de Brumaire avait reconnu la nécessité de la transcription ;
elle l’avait reconnue non pas pour la publicité môme
des mutations, pour l’intérêt direct qui s’y rattache, mais
parce qu’elle est la base fondamentale du régime hypothécaire
qu’elle, voulait établir.

On pouvait s’attendre à ce que le code, considérant les
mutations on elles-mêmes en dehors de tout autre préoccupation
que celle d’organiser d’une manière complète la
théorie de la transmission de la propriété, se serait.rattaché
au principe de la transcription., et qu’il l’aurait consacré
une dernière fois d’une manière définitive comme nécessaire
cl indispensable » comme imposé par la logique, et
instamment réclamé par l’intérêt de la société. On ne devait
pas songer qu’il y aurait des difficultés sur ce point.

Cependant ce principe cul le privilège de soulever les discussions
les plus vives, les plus acharnées, entre les partisans
arriérés dos coutumes de l’ancien régime, cl les défenseurs
progressifs de la loi de Brumaire, trois fois la question
se présenta, d’abord incidemment au sujet de l’art. 938 et
directement au sujet de l’art. 1138 où sa place était naturellement
marquée, et puis au sujet de l’ait. 1583 au titre
de la vente ; trois fois elle resta indécise, on lie put s’entendre
et on fut obligé de la renvoyer. Enfin, arrivés au titre
des privilèges cl hypothèques, les législateurs se trouvèrent
une quatrième cl dernière fois on face de colle terrible question ;
ils ne 'pouvaient plus reculer, il fallait prendre une
décision. Ici se passa un fait lout-à-fait étrange, que le mys

'■ ;. ;;:- … y ;- ;.. - 11 o —  ; ;

tore a entoure jusqu’à ce jour cl dont on 'n’a pu se tendre,
bien compte.

Au sujet de l’art. 1138, la commission de rédaction du
projet du code civil avait admis en principe que la convention,
translative de la propriété soit des meubles, soit des
immeubles, opérerait cette transmission par elle-même, indépendamment
de toute tradition réelle ou feinte, et de toute
.'transcription.. C’était l’abrogation formelle de la loi de Brumaire.
Ce principe obtint là sanction du Conseil d’Étal cl du
Tribunal ; mais lors île k discussion, les partisans de la loi
de Brumaire se récrièrent si éncrgiquemenl que la question
fut renvoyée.

Au titre des privilèges cl hypothèques, ta situation’, avait.
changé. La section de législation proposa on effet doux
.articles ainsi conçus :

« Art. 91. Les actes’translatifs de propriété » qui n’ont’pas
été transcrits, ne pourront être opposes aux tiers, qui auraient
contracte avec le vendeur, et qui se seraient conformés
aux disposil" ,n. de la présente. >

« Art. 9î'. La impie .-.transcription des litres translatifs
de propriété sur les registres du conservateur ne purge pas
les privilèges ot hypothèques établis sur l’immeuble ; il ne
passe au nouveau propriélaîre qu’avec les droits qui appartenaient
aux précédents, ot affecté des mêmes privilèges ou
hypothèques dont il était chargé.  » (Locré, leg c. L. XXI,
p. 236). Ces deux articles n’étaient que la reproduction dôs
art. 26 et 28 de la loi de Brumaire. Ainsi donc les défenseurs
de celle loi paraissaient l’emporter à

La discussion eut il ?u, discussion indécise, obscure, dont
il est difficile, de so rendre bien compte d’après les documents,
relatifs au-code civil, mais de laquelle on peut cou-


— 110 -
a le plus exercé l’esprit des jurisconsultes *. — Nous nous
contentons dénoncer la difficulté, son exposilion nous mènerait
trop loin, et il serait plus qu’audacieux, pour nous, de
vouloir résoudre un problème sur la solution duquel les
plus grands maîtres de la science sont cri desaccord complet.
— Quoi qu’il en soit do ces interprétations et de leur diversité,
elles arrivent à peu près toutes à reconnaître que le
législateur a eu l’intention de consacrer le principe de la
transmission de là propriété par le seul effet du consentement
entre les parties eohtractante^^^

Il est vrai que quelques auteurs imbus des anciennes
doctrines, et ne tenant aucun compte de la marche ascendante
du droit vers je spiritualisme, dont les étapes oni été
marquées par les lois de la révolution, ont voulu soutenir
que le Code civil a laissé subsister la nécessité de la tradition
pour transférer la propriété ; mais que, de même qu’autrefois,
il l’a anéantie en fait, en la faisant toujours résulter
du contrai lui-même qui devient ainsi par sa seule force
translatif de-propriété. ; ils prétendent, en un mol, que depuis
1.804 il faut uns tradition consensuelle..

' Ainsi, d’après Delvincourt (t. II, p. 210) et Toullier (III, 202 ) , ces
Mots : » dis l’instant on la chose a du être livrée, „ signifient : "'dès
l’instant ou a existé le devoir, l’obligation de livrer la chose. „ —
II. Durnnton (t. X, « '" 417,418) , fait rapporter ces ri.ots il cens-ci :
". elle rend lu créancier propriétaire. „ — Il les présente coramo formant
tine phrase à part et indépendante de tout le reste de l’article.— Do
môme, Demantc it. V, n" 55).

Mareadé, sur l’art. 1038. — Monrton, Répit, écrites (t. Il, édit. 1SJG,
p. 539, 570 !. — Demolomho (t. L Des Contrats, p. 302 et s".) , s’en tiennent
aux ternies niGme du Code, et les expliquent en disant que lo législateur
a voulu parler de l’exécution de la convention de donner et
non de sa formation, coin ne lo croient les premiers auteurs.

-. ; '- ;-—.-417'. —. ;. ;.. '

Ils argumentent île l’art. Il 38, qu’il ne leur est pas diftl
.'rite d’interpréter dans le sens.de..leur' ; opinion" ; ils citent n
l’appui les travaux préparatoires, les déclarations des oialeurs
et notamment celle de Bigot-Préameneu, qui disait eh ;
effet < C’est le consenlcmcril qui rend parfaite l’obligation
de livrer ; il n’est donc pas besoin de tradition réelle pour
que le créancier doive être considéré comme le propriétaire ; »
et celle de Portails i « Il s’opère par le contrat une Sorte do
tradition civile qui consomme le transport des droits et qui
nous donne ûcliort pour forcer la tradition réelle. » Us argumentent
encore de l’art. 1238, qui parait en effet exiger la
tradition de la chose due pour que le paiemonl soit fait et
pour qu’il y ail aliénation ; de l’art. 1303 qui dans le cas
d’une chose perdue sans ta faute du débiteur, prescrit à ce
dernier de céder au créancier les droits OU actions en indemnité
qu’il peut avoir par rapport à ta chose, résultat impossible
si la propriété est déjà passée sur la tète du créancier ;
car c’est dans sa personne que naissent ces droits el actions ;
encore de l’art. 1867 et de ces derniers mots de l’art. 938 :
« sans qu’il soit besoin d’autre Iradilion. * C’est donc,'. disent-ils.
qu’une tradition est nécessaire.

Ces auteurs vont trop loin en concluant que l’auteur de
la loi a entendu repousser le nouveau principe ; ils prouvent
seulement qu’il n’a pas su se débarrasser complètement de
'..l’ancienne théorie, qu’il a pris une marche détournée, et
que dans certains cas, il a paru faire un retour vers le passé ;
mais ces motifs ne sont pas assez puissants pour combattre
les textes que nous avons "précédemment cités et surtout
l’état tic la législation en I80Ï.,
s £-~ — 114 —

ce qui eonceinl n.ilre îualièrc de la transmission de la propriété.
.
Nous avons à rechercher comment il a réglementé :
1° Les rapports dos parties contractantes entre elles ;
2° Les rapports des parties avec les tiers.

§ \"

La loi de Brumaire avait implicitement admis que le consentement
seul suffisait pour transférer la propriété. Oii
peut affirmer que, malgré la persistance que mettaient les
jurisconsultes a prétendre que la tradition était toujours
nécessaire, la clause de dessaisinc-saisinc n’en était pas
moins ainsi inlerj rétée dans la pratique et d’après l’opinion
générale.

Le. législateur de 1804, dans un 1" article, l’art 711,
commença par déclarer « que la propriété s’acquiert cl se
transmet par succession, par donation entre-vifs et par
l’effet des obligations ». Par la succession, la propriété esl
transmise de plein droit (art. 72i) , il en est de riièmc par
la donalion (art. 938)  ; les conventions, et non les obligations
comme le dit à loti le texte, ayant pour objet de constituer
des droits réels, sont mises sur le même rang que la
succession cl la donation ; elles produisent donc le même
effet, c’est-à-dire qu’une foÎ3 parfaites comme telles, elles
transmettent cl établissent ces droits par elles- 'mêmes, indépendamment
de toute formalité extrinsèque cl de tout acte
d’exécution. (Aubiy cl Bau, dorn. éd., vol. 2e p. Si.) 

Vient ensuite l’art. 938, au sujet dos donations, ainsi
conçu : « La donation dûment acceptée sera parfaite parle
seil conscntcmenl des parties, et la propriété des objets

- IU —
donnés sera transférée au donateur, sans qu’il soil besirfn (
d’autre tradition. » L’idée du législateur est ici manifeste ;
elle n’a pas besoin’d’explication, ot les derniers mois de son
article oui évidemment pour but de combattre l’ancienne
théorie delà tradition réelle.

L’art 1583, au litre de la vente, est plus explicite encore
: « Kllc (la vente) est parfaite entre les parties, ot la
propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur,
dès qu’eu est convenu de la chose et du prix, quoique
la chose n’ait pas encore été livrée, ni le prix payé. » Cola
rsl formol.

Knfm, l’article 1138, au litre dos contrats, siège de la
matière, dit encore : « L’obligation de livrer la chos-/ est
parfaite par le seul consentement dos parties contractantes.
Kllc rend le créancier propriétaire cl met la chose à ses risques,
dès l’instant qu’elle a dû être livrée, encore (pie la
Iradilion n’ait point clé faite… »

Il résulte évidemment de tous ces texte* que ta Iradilion
réelle n’est pas nécessaire. Mais en résulte l-il également
qu’une Iradilion feinte, une Iradilion purement théorique,
semblable à colle qui résultait de la clause de dcssais’mcsaisino
dans l’ancien droit, n’est pas nécessaire non plus ?
On a soutenu l’affirmative cl avec quelque raison. Les auteurs
de la loi n’ont pas, en effet, nettement formulé lo
principe du droit naturel. Il rogne, au contraire, sur tous
leurs textes un vague souvenir de la maxime do l’ancienne
jurisprudence, qui les embarrasse cl donne aux tonnes dont
ils se sont servis un sens douteux. L’art. 1138 surtout, qui
devrait être le plus clair el le plus précis, csl au contraire
le plus éuigmatique ; c’est celui dont l’explication a donné
lieu au plus .grand nombre d’inlcrprélaiions diverses cl qui

- 1-20 -

dure « pie tes défenseurs de la transcription avaient définitivement
gagné leur cause.

Kilo se termina, en effet, par une note dont le sens tout au
moins ambigu, est reproduit par Locré, en ces ternies :

t Le Conseil adopte on principe ;

 » 1° Que la disposition de l’art. 91 n’est pas applicables
aux contrats de vente antérieurs à la loi du 11 brumaire :

 » 2° Que la transcription du contrat ne transfère pas à
l’acheteur la propriété, lorsque le vendeur n’était pas propriétaire
.

 » Los deux arl. sont renvoyés à la section pour les rédiger
dans le sons des amendements proposés. » (Lég civ., t.
XVI. p. 289 ) 

|.a transcription était évidemment admise.

Aussi quel fut l’étonncmenl général quand le projet reparut
sans l’ait. 91, cl avec l’art. 92, modifié de la manière
(jue nous l’indique l’art. 2182 du code civil et dans lequel
la transcription se trouve omise ! — Le projet passa cependant
et fut transformé en loi. — On n’a jamais pu expliquer
co changement subit et inaltendu, quo M. Troplong, a osé,
justement peut-être, appeter un insigne escamotage,
( Traité des prit: et htjpt.) 

Que résultait-il delà ? La transcription avait-elleétéabolie ?
Avait-elle été maintenue ? Dès l’apparition du code les deux opinions
furent énergiquement soutenues ; elles le sont encore.

Mais celle question n’offre aujourd’hui depuis la loi de
1855 qui a rétabli la transcription, qu’un intérêt lout-â-fait
historique ; aussi nous dispensons-nous do l’exposer, afin
d’en arriver au plus vile à l’étude de la loi de 1858 qui
nousinléresse davantage.

Nous nous contenterons de dire qu’une jurisprudence

- t-21 -

constante déclara que la transcription n’était plus nécessaire
pour opérer la transmission do propriété même à l’égard dos
fiers, C’était là un résultai fâcheux, et une véritable inconséquence
de la part du législateur. On retombait dans tous
les inconvénients si nombreux du système occulte dos mutations
de la propriété ; on les recouvrait encore d’un voile
ténébreux, après tant de peines prises pour les faire paraiIre
au grand jour, cl un succès tout récent ; on redonnait
une libre carrière à la fraude et à la mauvaise foi ; on rejetait
le crédit dans le hasard cl dans l’incertitude ; on arrêtait
son cssoit au moment où, libre enfin dos entraves qui
l’enchaînaient depuis si longtemps, il venait do le prendre
hardiment, et on rendait vains les généreux efforts tentés
jusqu’à ce jour pour l’assurer ot l’affermir. — Si encore le
législateur, logique avec lui-même, avait totalement rayé la
transcription de son code ! S’il l’avait fait complètement dis
paraître ! — Mais non ! Il l’admet dans un grand nombre
do cas, cl lui fait produire de nombreux effets. Ainsi :
1° C’est elle qui transfère la propriété à l’égard dos tiers
en matière de donations (939) , de même qu’en matière de
substitutions (1069)  ; 2° C’est elle qui conserve le privilège
du vendeur (2108)  ; 3J C’est elle qui sert de point de départ
pour la prescription de l’hypothèque au profit des tiers
détenteurs (2180)  ; 4 » C’est elle qui est la première formalité
de la procédure de purge, (2181)  ; 5' C’est elle, enfin, qui
permet de requérir un certificat valant purge à l’égard des
hypothèques non mentionnées dans le certificat (2198).

Il eut mieux valu l’admettre complètement ou la faire
complètement disparaître.

Enfin, elle disparue, la publicité du régime hypothécaire
ne devenait plus qu’un leurre.

- 120. -
celle dernière de n’avoir pas pris dos précautions, de no pas
avoir été prudente. Kilo avait fait tout son possible pour
bien assurer son droit ; mais rien ne pouvait l’empêcher do
tomber dans l’erreur el lui faire connaître la première aliénalion
qui avait eu lieu, attendu qu’elle était restée clandcsline(Nimos,
Il Juin 1807 ; Devil ï. 2. 529 ; — Cas. 13.
Décembre 1813 ; Devil. i. I. 685.) Autre exemple : un
propriétaire vend son immeuble, mais avec réserve d’usufruit
 ; il continue à rester en possession, à gérer, à administrer,
il toucher les revenus, L’acte de vente n’ayant eu
aucune publicité qui l’empêche de se faire passer encore
pour le véritable propriétaire, il vend une seconde fois son
immeuble à un tiers qui n’hésite pas à payer son prix. A la
mort du vendeur, l’usufruit étant éteint, le premier acheteur
vient réclamer son droit, et le second acquéreur est
obligé de déguerpir, après avoir perdu son temps et son
argent (Cas. 1816).

Ces inconvénients n’avaient pas lieu seulement dans les
ventes ordinaires ; ils pouvaient se présenter tout aussi bien
dans les ventes sur saisie-immobilière. D’après l’art. 717 du
Code de procédure, en effet, l’adjudicataire n’acquiert pas
plus dp droits que n’en avait le saisi. Si donc celui-ci s’est
déjà dépouillé de son droit entier, ou seulement de la
nue-propriété ou de l’usufruit par des actes secrets, l’adjudicataire
peut être évincé, ou, suivant les cas, n’avoir
qu’un droit de nue propriété ou un droit temporaire d’usufruit.


Le délaut de la loi apparaissait surtout dans le régime
hypothécaire ; car le prêteur avait tous les moyens possibles
pour s’assurer que son droit ne pouvait être primé par celui
d’un autre créancier ; mais il no pouvait jamais être certain

que son droit était valable cl qu’il reposait sur un immeuble
apprenant réellement à sim débiteur.

La nécessité « l’une réforme était évidente ; les vices d’un
pareil système sautaient à tous les veux, Des réclamations
s’élevèrent ; les jurisconsultes les plus autorisés, les économistes
les plus savants demandèrent un prompt retour au
régime de la publicité, et même la réforme entière « le noire
régime hypothécaire très-défectueux sur un grand nombre
de points.

Le législateur s’émul enfin des plaintes qui lui arrivaient
de toutes paris et songea à porter remède à ce fâcheux état
do choses. Mais, malgré des besoins aussi pressants, il ne
voulut pas marcher trop vile et aima mieux retarder sa réforme
pour la rendre sérieuse et définitive. Il commença
par s’entourer de toutes les lumières de l’époque. En 1841,
il prit conseil de la Cour de cassation, de toutes les "Cours
d’appel et de toutes les Facultés, et parmi les principaux
points qu’il signala à l’attention de ces corps, se trouvait eu
premier lieu celui de savoir s’il convenait ou non de rétablir
le régime de la transcription. La Cour de cassation, vingtdeux
Cours sur vingt-sept, la Faculté de Paris et six
Facultés de province se prononcèrent pour l’affirmative. —
Mais, quoique ce fut là une grande présomption en faveur
« le la réforme et la preuve qu’elle répondait à un véritable
besoin social, elle ne reçut pas cependant d’exécution sous
le Gouvernement de Juillet.

Cène fut qu’en 1849 et dans le cours des aimées 1830
et 1851 qu’elle fut sérieusement reprise, au moment où
l’Assemblée législative, d’accord avec le Gouvernement et le
Conseil d’État s’occupait d’une refonte complète du titre des
privilèges et hypothèques. I.c projet de loi parvint même

- 121 -

et 833 du code do procédure, en face d’une grande diminution
de produits, elle cherchait par tous les moyens a rendre la
transcription plus fréquente Bile aurait bien voulu la ren
dre indispensable. Mais no pouvant aller jusque-là, elle no
trouva rien de mieux que do faire porter une loi fiscale (loi
des finances do 1810) par laquelle la perception du droit de
transcription devait avoir lieu au moment de l’enregistrement,
alors môme que la formalité ne serait pas remplie
plus tard. C’était un moyen ingénieux et qui eut d’excellents
résnltats.

SKCTIOX lll
i.oi or i'I M.vits ISOJ.

I, Historique

Le Code de procédure civile dans ses art. 834 et 833
avait eu pour but direct de combattre un inconvénient du
système admis par le Code au sujet do la transmission do la
propriété, et de sauvegarder les droits des créanciers antérieurs
à l’acte d’aliénation, qui n’auraient pas eu le temps de
s’inscrire avant le moment de cet acte.

Cet inconvénient n’était pas le seul.

D’autres, aussi nuisibles au crédit foncier et en outre à la
circulation des biens, n’avaient pas tardé à se produire
aussitôt après la promulgation et la mise en application du
Code civil.

Les acquéreurs et les préteurs se virent entourés des plus
grands dangers, parce que le plus souvent ils ne pouvaient

- 123 —

s’assurer que les personnes avec lesquelles ils se trouvaient
en relation d’affaires et qui so disaient propriétaires, l’étaient
réellement. Il pouvait donc arriver aux uns, après avoir
acquis un immeuble par aclc authentique dûment enregistré
et même transcrit, d’une personne qui n’eu était pas
véritablement propriétaire, et après en avoir payé le prix, de
so voir expulsés par le véritable propriétaire qui venait réclamer
ses droits ; et aux autres, après avoir livré leur argent
sur des garanties très-sérieuses, quand, à l’échéance de la
dette, ils voulaient s’en prendre à leurs gages par une saisie
immobilière, de so trouver tout-à-coup en face d’un
étranger qui, titres en main, prouvait que c’était lui lo
véritable propriétaire des immeubles affectés à la garantie de
la créance, et que par suite l’hypothèque avait été prise à
lorl et était nulle. Et ces fraudes étaient faciles aux gens de
mauvaise foi ; la pratique en a offert des exemples assez
nombreux. — Ainsi, une personne voulant acquérir un
immeuble, se présente à celui qui le possède depuis longtemps
et que tout le mondo sait être le véritable propriétaire
 ; elle demande à vérifier les titres ; ils lui sont produits ;
les trouvant en règle, elle achète, purge et paye.
Elle est fermement persuadée que son droit est bien établi,
quelle n’a à redouter aucune éviction. Malheureusement le
vendeur avait quelques temps auparavant aliéné son immeuble
à une autre personne qui avait fait enregistrer son
titre dans un des milliers de bureaux de l’enregistrement,
n’avait pas eu le soin do retirer les titres, et n’avait pu
prendre possession immédiate de l’immeuble. Ce premier
acquéreur peut venir réclamer son immeuble à la trop confiante
personne qui s’en croyait paisible propriétaire, ei selo
faire adjuger par justice. On ne peut cependant reprocher à

~ 12isKonox
 u.CODE 01'. tMUCJÎUtllE CIVILE (A HT. 331 ET 333\
Par suite do lu disparition i-' la transcription en ce qu’elle
concernait le transfert de la propriélé, l’art. 1138 et môme
l’art. 1883, malgré la restriction qu’il renferme, produisaient
leur effet, non-seulement entre les parties contractantes,
mais aussi à l’égard des tiers. Le consentement
suffisait sans aucune autre formalité. Il résultait de là,
qu’on ne pouvait prendre d’inscription sur un immeuble
contre son propriétaire que jusqu’au moment du contrat de
vente. Mais comment les conservateurs des hypothèques
pouvaient-ils être au courant des mutations et savoir s’ils
devaient ou non inscrire l’hypothèque contre le vendeur ?
Cela leur était impossible. Pour leur éviter des embarras cl
des difficultés de toutes sortes, le directeur-général de la
régie et de l’enregistrement, s’empressa de leur envoyer
une instruction par laquelle il leur ordonnait d’inscrire, sans
hésiter, toutes les hypothèques contre l’ancien propriétaire,
jusqu’à la transcription du contrat du tiers acquéreur. Le
directeur pdursuivait par là un autre but, celui d’empêcher
autant que possible l’inconvénient notable qui résultait pour
la régie de ce fait, que la transcription n’était pas indispensable,
et qui consistait dans une effrayante diminution de ses
receltes. Celle instruction fut référée au Ministre des finances
qui, en approuva le fonds, mais en contesta l’opportunité.
Elle fut ensuite communiquée au Ministre do la
justice qui la désapprouva formellement, la déclarant con-

- 123 -
traire aux dispositions de la loi. A la suite de ri* différent,
un rapport fut fait au chef du Gouvernement, puis envoyé
à la section de législation du Cor.seil d’Etat qui, le 11 Fructidor
an XIII, donna son avis par lequel elle se rangeait du
côté de l’opinion du Ministre de la justice.

La régie fit prévaloir alors les lâcheuses conséquences
qu’entraînait le système du Code pour les créanciers qui
pouvaient n’avoir pas eu le temps de s’inscrire avant la vente.
Le Conseil, qui d’abord s’était opposé éncrgiquenienl à
toute innovation, céda enfin, et sans discussion aucune glissa
dans le Code de procédure, dont il préparait en ce moment
la rédaction, quelques dispositions qui apportaient un assez
grand changement au Code civil. Co furent les art. 834 et
833, d’après lesquels les créanciers hypothécaires antérieurs
à l’aliénation eurent désormais le droit de prendre inscription
, mémo après l’aliénation et dans la quinzaine après
la transcription do l’acte translatif de la propriété.

Cette innovation, assez curieuse par elle-même et par sou
origine, et qu’exigeait la nécessité de plus en plus urgente
de protéger le crédit, n’eut pas pour résultat de rendre la
formalité do la transcription indispensable pour transférer
la propriété. Elle la rendit simplement nécessaire pour arrêter
le cours des inscriptions du chef des créanciers antérieurs
à la vente. C’était une amélioration excellente, mais
la transcription était loin encore d’avoir retrouvé toute son
importance el son véritable rôle. Aussi, fut-elle d’abord
beaucoup négligée, surtout pour les petites ventes dont les
parties cherchent toujours autant que possible à diminuer
les frais.

Mais cet étal de choses n’était pas fait encore pour satisfaire
la régie. Se trouvant toujours, même après les art. 83 i

- 128 -
jusqu’à la troisième lecture. Des événements politiques,
tout-à-fait inattendus, en empêchèrent le vote définitif.

Celte réforme si nécessaire se trouva ainsi ajournée pour
quelque » temps encore, Elle fut rappelée d’une manière
tout accidentelle à l’attention des jurisconsultes, des économistes
et aussi du législateur, au sujet do l’organisation des
sociétés de crédit foncier. On reconnut que, pour qu’elles
pussent fonctionner en toute sécurité, il fallait avant tout les
mettre à mémo do bien connaître l’état do la propriété ; ce
qui n’était pas possible qu’à l’aide d’un régime hypothécaire
basé sur la publicité de mutations.

Renonçant pour marcher plus vite, à l’idée d’une réformo
complète, le Gouvernement présenta, en 1833,au corps législatif,
un projet do loi dont l’objet principal était le rétablissement
de la formalité de la transcription, et son extension à
divers actes que la loi de Brumaire an VII n’y avait pas sou-,
mis. Ce projet, après avoir subi quelques modifications fut
voté le 17 Janvier 1835 et converti en loi parla sanclion
impériale, le 23 mars de la môme année, pour être mis en
vigueur le 1" janvier suivant.

2. Aperçu général de la loi.

Ainsi, la théorie do la transmission de la propriété, telle
que nous l’avons établie au commencement de ce travail, organisée
une première fois d’une manière complète par la loi
de Brumaire an VII, puis bouleversée et détruite en partie
par le Code civil, mais aussitôt réclamée avec instance, était
une seconde fois et d’une manière définitive, il faut l’espérer,
complétée par le législateur.

Le principe de la transmission par le seul effet du ton-
- m -
seulement entre les parties elles-mêmes avait été seul con*
sacré par la loi ; la publicité manquait à l’égard des tiers ;
désormais elle règne dans Vcl.it do la propriété ; d’un côté la
logique est satisfaite, et de l’autre le crédit est rassuré ; il
n’a plus autant à redouter la fraude et la mauvaise foi, et
avec un peu de vigilance, il ne lui est pas difficile do marcher
d’un pas certain, et d’éviter les grands désastres. Aujourd’hui
les acquéreurs savent si leurs vendeurs sont réellement
propriétaires et n’ont guère à craindre de payer leurs
prix entre les mains de faussaires et d’être évincés ; les prêteurs
peuvent facilement s’assurer des gages offerts par leurs
débiteurs, et ne pas prendre d’hypothèques sur des immeubles
dont ils no sont pas propriétaires, et, en outre, ils connaissent
exactement l’état do la propriété de ceux avec qui
ils rentrent en relations d’affaires.

Il ne faut pourtant pas croire pour cela que ! t transcription
a pour effet direct de mettre à l’abri de toute atteinte
les actes qu’elle fait connaître. Non, bien loin delà ; elle ne
corrige pas les vices dont ils peuvent être atteints, elle ne
les rend pas valables, s’ils sont nuls ; elle ne les sauvegarde
pas contre les actions en nullité ou en rescision sous le epup
desquels ils peuvent se trouver. — Elle les porte seulement
à la connaissance du public. Reste maintenant aux parties
intéressées à prendre leurs précautions, à vérifier les titres,.
et à se livrer à des investigations scrupuleuses. La loi ne
peut pas faire, que l’homme négligent et sans souci de ses
affaires, ne soit exposé à des inconvénients, que l’homme
soigneux, vigilant, qui s’occupe de ses affaires peut facilement
éviter. Jura donnientibus non prosunt.

La loi de 1835 s’est placée seulement au point de vue
des tiers et a réglé leurs rapports avec les parties contrac0


- 130 -
tantes et il résulte do toutes les déclarations qui ont été
laites soit par ses auteurs, soit par ceux qui sont intervenus
dans sa discussion, que leur seulo intention a été de
compléter le système du code civil et de faire revivre l’art. 91
du projet du Code de 1804, disparu on ne sait comment. De
là celle conséquence qu’on n’a pas entendu modifier les rapports
des parties contractantes, et que de mémo qu’avant
celle loi, la maxime résultant des art. 711, H 38 et 1383
doit subsister tout entière. On a voulu seulement enlever à
ces articles, l’effet implicite que les interprètes étaient obligés
de leur faire produire depuis la disparition de l’art. 91 du
projet, et qui consistait à faire opérer la mutation de propriété
par le seul effet des conventions même à l’égard des tiers.
Cependant il est des auteurs qui prétendent que le résultat
de la loi sur la transcription ne s’arrête pas là, et qu’elle
a apporté, implicitement si l’on veut, un changement considérable
dans le système du Code civil ; ils disent que te consentement
ne suffit plus pour opérer le transfert de la propriété,
même entre les parties, et qu’à leur égard, de même
qu’a l’égard des tiers, il faut en outre la transcription. Pour
soutenir celte opinion, ils invoquent d’abord l’ensemble du
IcMe de la loi, d’où ils tirent celte conséquence, qu’elle a
été faite au profit du vendeur ; ils invoquent ensuite les travaux
préparatoires, ils trouvent en effet ça et là des déclarations
qui leur sont favorables, et enfin ils s’appuient principalement
sur ce fait que le vendeur peut, tant que la transcription
n’a pas lieu, consentir une seconde vente, et que le
second acquéreur, s’il a transcrit le premier, aura la propriété
de l’immeuble préférablement à ce premier acquéreur.
Et ce n’est \m la doclrino seule qui a adopté celle opinion,
mais la jurisprudence s’y est aussi parfois laissée entraîner.

On peut la réfuter cependant. ~~ 1* Et d’abord c’est aux
tiers seulement, d’après l’art. 3i formel sur ce point, ainsi
que pous l’expliquerons plus tard, que la loi accorde le
droit d’opposer le défaut do transcription. Or, les parties
elles-mêmes, le vendeur, ne peuvent être mis au rang des
tiers ; on ne peut donc dire que la loi de 1875 » a été faite
au profit au vendeur, 2 » En ce qui concerne les déclarations
qui paraissent favorables à l’opinion que nous combattons,
il est facile d’en détruire l’autorité en en montrant un plus
grand nombre, faites par les mêmes personnes, dans lesquelles
il est dit clairement qu’il no s’agit pas de porter une
main sacrilège sur le Code civil, que ses dispositions doivent
rester intactes et son économie entière ; que l’on présente
des dispositions pour ainsi dire additionnelles et non
modificalives, que Von veut compléter et non détruire. 3°
Enfin on a tort de conclure do ce que la seconde vente transcrite
la première, l’emporte sur l’autre, que la transmission
ne s’opère plus que par la transcription. Cela s’explique tout
autrement ; lé droit de propriété de l’acheteur est inefficace
a l’égard des tiers tant qu’il n’a pas fait transcrire son acte,
mais sauf celte inefficacité toute relative, son droit n’en
existe pas moins à l’égard du vendeur lui-même.

Pour établir exactement la publicité de l’état de la propriété,
la loi de 1855, ne s’est pas seulement contentée,
comme la loi de brumaire, d’exiger la transcription des actes
translatifs de propriété ou constitutifs de droits réels susceptibles
d’hypothèques. FUé a assujetti aussi à la transcription
tous les actes entre vifs contenant transmission ou abandon
des droits réels immobiliers même non susceptibles d’hypothèques
(art/1 et 2) , On peut encore cependant lui reprocher
de n’être pas tout-à-faii complète sur ce point. Elle

- 132 ~

n’a pas jugé à propos d’y soumettre les mutations par succession,
parce que la saisine a lieu de plein droit (art, 724)  ;
ni lès mutations par succession testamentaire, parce qu’elle
était obligée de sacrifier la volonté du testateur et l’intérêt
des légataires ; ni les partages, parce qu’ils sont déclaratifs et
non translatifs de propriété en vertu de la fiction do l’article
883. — En revanche, elle a rendu publics les baux de plus
de 18 ans, cl les quittances ou cessions de loyers de trois
années ou plus ; elle a voulu qu’on portât à la connaissance
publique, mais par une formalité autre que la transcription,
quoiqu’elle s’y rattache et serve même à la compléter, les jugements
prononçant la résolution, la nullité ou la rescision
des actes soumis à la transcription (art. 4).

Passant ensuite à la publicité des hypothèques, elle a déclaré
que les créanciers du vendeur, même postérieurs à
l’aliénation, peuvent s’inscrire jusqu’au moment do la transcription
dit jugement. Elle a été emmenée, par suile,ààbroger
formellement les art. 834 et 835 du Code de procédure
civile. Elle n’a posé d’exceptions que pour le vendeur et le
co-partageant qui ont un délai de quarante-cinq jours après
la transcription pour inscrire leur privilège et conserver
ainsi leur action résolutoire ; car elle a eu soin de les rattacher
l’un à l’autre et de les rendre inséparables. (Art. 6 et 7.) 

D’après le Code, les hypothèques légales des femmes, des
mineurs et des interdits étaient dispensées de la publicité ; il
en résultait de grands inconvénients pour tout le monde ;
ja loi de 1855 a cherché à les éviter ou du moins à les
diminuer, tout en sauvegardant l’intérêt de ces personnes
si digne de sa protection particulière, et elle est parvenue
à son but en ordonnant que, désormais, ces hypothèques,
pour avoir un effet rétroactif, seront inscrites dans l’année' qui

.'.-• 133 —
suivra la disparition de leur cause, Par le même motif, l’art.
9 a ordonné la publicité des subrogations et renonciations à
l’hypothèque légale de la femme mariée (art. 8 et 9). Enfin,
après quelques dispositions transitoires, ello a déclaré ne
vouloir en rien déroger à celles du Code qui règlent la transcription
des donations et des substitutions (art 11).
Telle est l’économie générale de la loi de 1855.

Ii 0 partie de la pu13lic1teDtïS ACTKS TltAXSLATIFS DE PKOl’R.lfiïÊ
D’APRÈS LA LOI DU 1855
Il est facile de voir, d’après l’économie générale de la loi
de 1853, que le législateur a cherché à livrer à la publicité
tous les actes que les principes généraux du Code Civil
rendent susceptibles d’apporter un changement total ou partiel
dans le droit de propriété.

Laissant de côté toutes les dispositions de la loi nouvelle
qui se rattachent soit aux droits réels autres que le droit de
propriété, soit au régime hypothécaire, nous nous bornerons
dans celle seconde partie de notre travail, à examiner celles
de ses dispositions qui sont relatives à la publicité dos actes
translatifs de propriété.

C’est ainsi que nous allons voir en trois chapitres distincts.

1° Les actes de cette nature qu’elle a entendu soumettre à
la formalité de la transcription.

- 130—

2° La manière dont elle a prescrit l’accomplissement de
celle formalité.

3° Et les effets qu’elle a cherché à lui faire produire, et
en même temps la sanction qu’elle a attachée à son défaut
d’accomplissement.

CHAPITRE I"
ACTES TRANSLATIFS DE PROl’lUÉTE

SOUMIS A IA TUANscn.trrios

Quels sont ces actes ? sont-ils tous également et sans aucune
distinction soumis à la formalité de la transcription ?—
Voilà la double question dont il nous faut chercher la
réponse dans l’art. 1* de la loi, ainsi conçu :

« Sont transcrits au bureau des hypothèques de la situation
des biens :

1° Tout acte entre-vifs, translatif de propriété immobilière
. ;

2' Toul acte portant renonciation à ces mêmes droits ;

3° Tout jugement qui dédire l’existence d’une convention
verbale de la nature ci-dessus exprimée ;

4' Tout jugement d’adjudication autre que celui rendu
sur licilation au profil d’un cohéritier ou d’un copartageant.
 »

Cet article distingue entre les actes simples ou ordinaires
sous-seings privés ou authentiqués qui sont faits directe-

— 137 -

ment par les parties contractantes elles-mêmes, et les jugements
dont les uns interviennent simplement pour valider
une convention verbale préexistante, et dont les autres
emportent par eux-mêmes mutation de propriété et tiennent
lieu décentrais. Nous suivrons celte distinction. De là, une
division de notre chapitre en deux parties :

Dans la I "> nous parlerons des Actes,

Et dans la 2°, des jugements.

PREMIERE SECTION
UKS AOTKS
L’article 1" de la loi dit dans ses deux premiers alinéas s

« Sont transcrits au bureau des hypothèques de la situation
des biens s

1*Tout acte entre-vîfs translatif de propriété immobilière. ;.. ;
1

2' Tout acte portant renonciation à ces tiiènics droits. »

Telle est la formule qui régit les actes ordinàijcs ait point
de vue de la transcription.

|) ans un premier paragraphe, nous en expliquerons les
termes et nous eti limiterons l’étendue : cela d’une manière
générale.

El dans un deuxième paragraphe nous rechercherons les
divers actes auxquels celle formule peut s’appliquer.

I. Doivent être transcrits tous actes entre-vifs. — Il faut
ajouter à titre onéreux. — Par l’art. 11, en eflet, le légis-

- 138 —
laleur a déclaré ne vouloir pas déroger aux dispositions du
Code civil relatives à la transcription des actes de donation
et de substitulion, entendant expressément qu’elles continuent
à être exécutées sans nulle modification. Il n’est pasà
dire pour cela que la loi de i 853 n’a exercé aucune influence
suivies actes à litre gratuit. Il est possible, au contraire, de
prouver que cette influence se manifesté dans certains cas
que nous n’avons pas ici à examiner et qu’il suffit d’énumérer
 ; quand un conflit s’élève entre deux acquéreurs d’un
même immeuble, l’un à titre gratuit, l’autre à litre onéreux ;
pour arrêter les inscriptions des privilèges et hypothèques
contre le donateur ; quand il s’agit d’un jugement prononçant
la résolution, nullité ou rescision d’une donation, ou
bien de donations portant sur des biens non susceptibles
d’hypothèque. (V. Troplong, Traus. n. 72, 110 et s., 154
et s., 364 cl s. — Mouflon, Trans. n. 1117.) 

En restreignant cetle formalité aux seuls actes entré-vifs,
là loi en a, par suite, dispensé les dévolutions par décès, qui
comprennent les successions légitimes et testamentaires.

Elle ne Ta pas fait sans soulever de vives controverses,
notamment au sujet des successions testamentaires. Pour les
successions légitimes on fut plus facile. Les précédents historiques
militaient en leur faveur ;' dans l’ancien droit, en
effet, elles étaient dispensées du nantissement. H est vrai que
le projet présenté en 1849 ne les en exceptait pas ; il imposait
aux receveurs do Vcnregistremch ! à qui les déclarations
de successions ab intestat étaient faites, l’obligation d’en
donner connaissance aux conservateurs des bureaux dans lesquels
étaient situés les immeubles de la succession, et à ceux*
ci l’obligation d’en faire mention sur leurs regisircs de transcription.
Mais l’Assemblée législative de 1855 "n’a pas été

- 139 -
du même avis : on a invoqué d’ailleurs des motifs assez
puissants, d’abord la vieille maxime t « La mort saisit le vif ; »
et la continuation de la personne du défunt par l’héritier et
par suite l’obligation pour ce dernier de respecter les actes
faits par le de cujus, ce qui détruit en grande partie les inconvénients
de la transmission occulte, et enfin l’espèce de notoriété
qui entoure tout décès.

Les motifs invoqués en faveur des successions testamentaires
n’ont pas tout-à-fait la même valeur.

On dit que le principe t la mort saisit le vif » s’applique
aussi bien aux successeurs testamentaires qu’aux héritiers
légitimes . Cela est vrai, mais cette espèce de saisine qu’ils
ont, diffère entièrement de la saisine héréditaire, dont elle est
loin de produire tous les effets ; en ce sens qu’elle ne tient
pas son existence directement de la loi, c’est-à-dire qu’elle
n’existe pas en principe en dehors d’un acte spécial qui la
fait naître, puisqu’elle dépend entièrement de la volouté du
testateur ; on ne peut pas dire qu’elle est entourée d’une
certaine notoriété,elle est au contraire occulte et clandestine ;
le testament qui la crée est un acte presque toujours entouré
du plus grand secret, tandis que la loi qui désigne l’héritier
légitime est connu de tous. Un seul motif pouvait être invo*
que avec quelque raison, celui de l’intérêt particulier du
légataire. En effet, il peut se faire qu’il ignore le legs fait
en sa faveur, et tant qu’il ne réclame pas son legs, l’héritier
légitime tient en sa possession les biens légués, il en est considéré
comme le véritable propriétaire, cl le plus souvent
c’est lui qui a le testament en main. Or, si on vient à soumettre
les legs à la transcription, oïl est falalemcht obligé, pour
les soumettre à celte formalité, de fixer un délai à partir de
la mort du testateur, après lequel il demeureront caducs

- 140'

ou du moins sans effet’contré les tiers intéressés. Mais alors
qui empochera l’héritier de disposer des biens, d’attendre
pour faire connaître le testament que le délai soit passé, et
de se jouer de la volonté cependant sacrée du testateur et des
droits du légataire ? En se plaçant ainsi au point de vue
du seul intérêt du légataire, on ne peut méconnaître la
force de ce raisonnement. Mais à côté de l’intérêt d’un seul
on peut placer l’intérêt de tous ; l’intérêt de la société bien
autrement important, bien autrement digne de l’attention du
législateur ; et ici il est sacrifié. Supposons, ») effet, un individu
ayant un neveu, sans héritiers réservataires, et possédant
de vastes immeubles ; il décède après avoir fait un testament
qu’il laisse entre les mains de son neveu, et par
lequel il a légué l’usufruit seulement de ses biens à ce
dernier, et la nue-propriété à un étranger. Aux yeux de
tous, le neveu est devenu le plein et légitime propriétaire
de tous les biens de son oncle. Il s’empresse d’un côté
de vendre la moitié de ces biens ; les acquéreurs font
transcrire, purgent les hypothèques et trouvant la propriété
libre et dégagée de toutes charges, paient leur prix, certains
d’être à l’abri de toute éviction. D’un autre côté, ayant besoin
d’argent » il emprunte et hypothèque l’autre moitié dès biens
dépendant de la succession ; les capitalistes, séduits par l’apparence
d’une aussi sûre garantie donnent largement leurs
écus et prennent hypothèque. Mais voici que cet individu
vient à mourir cl que le testament de son oncle est découvert ;
le légataire se présente et réclame son legs. Les aliénations
sont annulées, les prêteurs voient leur gage s’évanouir ; c’est
une ruine générale. Voilà les conséquences de l’exception
faite par la loi à la formalité de la transcription pour les successions
testamentaire, elles sont désastreuses ; aussi on peut

se demander s’il ne valait par mieux sacrifier l’intérêt d’un
seul pour sauvegarder -l’intérêt de tous, à moins qu’on ne
puisse les sauvegarder tous deux ; ce qui parait impossible.

IL « Actes translatifs. » De mémo qu’en disant que les actes
entre-vifs devaient être transcrits, la loi a entendu exempter
de celle formalité ; les dévolutions par décès, de même en
parlant des actes translatifs, clic a entendu en exempter les
actes déclaratifs, tels que les partages et les transactions. —
Les motifs qui ont ici déterminé la conduite du législateur
sont tout autres quo pour les dévolutions par décès ; cependant
ils sont aussi vivement critiqués. Il est vrai que
contrairement au droit romain qui voyait dans le partage
un acte translatif de propriété, notre ancien droit, effrayé
des fâcheuses conséquences de ce principe qui obligeait chacun
des copartageanls à supporter sur sa part do biens toutes
les charges qu’il avait plu aux autres d’y établir durant
l’indivision, admit que le partage était un acte déclaratif de
propriété en vertu du principe île condition que l’analyse des
feudistes fit reconnaître au fond de la nature de la communauté.
Notre droit actuel a suivi l’ancien droit (art. 883).
Mais cette dernière doctrine n’est pas basée sur la réalité des
faits ; elle n’est qu’une fiction ; car, selon la théorie romaine,
le partage implique par sa véritable nature une double
donnée d’une acquisition et d’une aliénation pour chacune
des parties ; seulement la fiction admise par le Code a le grand
avantage d’éviter les funestes conséquences de la doctrine
romaine. Toutefois elle demande à être restreinte dans ses
applications et non à être poussée jusqu’à ses dernières conséquences,
ainsi que l’a fait le législateur qui est arrivé à en
tirer des distinctions en dehors de. tout bon sens. C’est ainsi
que lors de la loi do Urumairc au VU, il déclara qu’il n’y

- 142 -
avait aucun intérêt pour les tiers à connaître le résultat
d’un partage cl ne le soumit pas à la transcription. Lors
de l’enquête de M. Martin (du Nord) , en 1841, les Cours dé
Metz, de Montpellier et de Rouen, el la Faculté de droit de
Poitiers, en réclamèrent la publicité. MM. Poujcard, avocat
à la Cour d’appel de Bordeaux, et Lafferrièrc l’admirent
dans leurs projets de réforme hypothécaire. En 1850, l’assemblée
législative l’adopta dans son projet de la loi, el en
1855 le Gouvernement lui-même, le Conseil d’État, et M,
Suin, l’auteur de l’exposé des motifs du projet de loi sur la
transcription, l’acceptèrent d’un commun accord. Elle fut repoussée
parleCorps législatif ï I" parce que le partage étant
déclaratif de propriété, aucun droit n’était déplacé, et par
suite, il n’y avait aucune mutation ù rendre publique ; c’est
làune fiction, il est vrai, dit-on ; « mais celte fiction n’en
est pas moins la base des règles et des effets du partage, et la
changer serait porter le trouble dans les dispositions du Code
civil ; » 2° et parce que la transcription des partages ne pourrait
offrir d’intérêt qu’à l’égard dés créanciers des héritiers et
dans le cas seulement où ils auraient pris inscription avant
la formalité ; or ils ont, en vertu de l’art. 882 du code civil,
la faculté de former opposition au partage, s’il est fait
en fraude de leurs droits, el ce droit leur est plus que suffisant
pour la sauvegarde do leurs intérêts. — On ne peut
méconnaître la justesse de ces considérations au point de
vue des actes pasvés pendant la période de l’indivision. Mais
est-ce de ceux là qu’il s’agit ? Pas le moins du monde. Il
s’agit tout ail contraire, de ceux qui peuvent se passer
après le parlage consommé. Voici une- succession avec deux
héritiers, le partage a eu lieu ; personne ne le sait cependant,
puisqu’il reste clandestin ; l’un « les héritiers fait un em-

- 143 -
prunt, justifie de sa qualité d’héritier et hypothèque les parts
indivises qu’il amendait dans un immeuble que le partage a
allribuéà son cohéritier ; le créancier compte sur le droit que
lui accorde l’art. 882 de former opposition au partage. Mais à
quoi peut lui servir ce droit, puisque le partage a déjà eu
lieu ? H lui a cependant été impossible de le connaître.

Nous ne parlons ici du partage que d’une manière générale.
Nous verrons plus loin les nombreuses difficultés qui
existent sur la question de savoir dans quels cas il y a partage
et dans quels cas il n’y en a pas, e'esl-à-dirc, dans
quels cas des actes ayant pour but de faire cesser l’indivision,
doivent être transcrits, et dans quels cas ils ne doivent
pas l’être.

Il n’y a pas eu de discussion au sujet des transactions.
Une grande controverse existe cependant au sujet de leur
nature. Sont-elles translatives ou bien seulement déclara •
tives ? Elles doivent ou non être transcrites suivant qu’on
adopte l’une ou l’autre opinion. Nous renvoyons aussi à plus
tard l’examen de celle difficulté.

HL « Translatifs de propriété immobilière et droits réels
susceptibles d’hypothèque. »

A quoi les premiers termes s’appliquent-ils ? Que comprennent-ils ?
Evidemment le législateur a entendu exclure
les meubles ; il est à peine besoin de le faire remarquer.
Mais il y a diverses propriétés légalement établies sur les
immeubles ; ne distinguant pas entre elles, la loi parait s’appliquer
à toutes. Ainsi on doit comprendre sous celte expression
générale t

■1° La propriété ordinaire ou de droit commun, la pleine
propriété du dessus el du dessous (882).
2" La propriété supcrlViairc, colle qui ne comprend que

- 144 -

le dessus, sans le sol ; par ex : les divers étages d’une maison
(664) , une construction élevée sur le domaine public ;
la propriété résultant.d’un bail à domaine congéable, c’està-dire
celle des édifices construits par le preneur sur l’immeuble
par lui détenu à ce litre. (Lois du 6 Août 1791,
el du 9 Brumaire an VIL Aubry et Rau, 2e vol., nouv. cd.
p. 441, Texte, lettre c. — Merlin, V°. Bail à domaine
congéable, liep. de juris. —* Valette t. 1. p. 189, Priv.
cllfyp.) 

3o La propriété acquise sous le sol ou le bâtiment d’autrui(553).


B » La propriété des mines concédées par le gouvernement ;
propriété d’une nature particulière, qui so distingue de celle
de la surface, lors même qu’elle est concédée au propriétaire
de cette dernière (loi du 21 Avril 1810, qui la déclare susceptible
d’hypothèque).

6* El les actions immobilisées de la Banque de France
(décret du 16 Janvier 1808) , dont la transcription doit être
faite à Paris. Il n’y. a plus lieu d’y ajouter les actions des
canaux d’Orléans et du Loing, qui étaient également susceptibles
d’être immobilisées en vertu d’un décret du 16 Mars
1810, mais qui ont été rachetées tout récenunent. Toutes
ces aclions étaient également susceptibles d’hypothèque.

— Il ne peut y avoir de doutes dans aucun de ces cas,
parce que la nalurc de la propriété y. est. bien déterminée.
Mais il en existe d’autres dans lesquels elle n’apparaît pas
aussi distinctement, et on elle a donné lieu à controverse.

1° Ainsi quand un propriétaire vend soit une récolte de
fruits pcudanle par branches ou par racines, soit une coupe
de bois tenant encore au sol, soit enfin le droit d’exploiter
une carrière ou une minière ; il csl permis d’avoir au pre-

— 145 -

mier abord des hésitations sur la nature du droit que ces
aliénations font naître, et de se demander si ce droit esl réel
ou personnel, mobilier ou immobilier, et si par suite ces
ventes doivent être transcrites ou non. —- Les objets de ces
ventes, en effet, sont immeubles en tant qu’on les considère
dans leur condition présente, comme adhérents au sol par un
lien matériel, et faisant corps avec lui (art. 518,820). Mais
dès qu’on vient à les détacher, ils changent de nature par rapport
à la loi et deviennent des meubles (art. 820, 821,832).
H est difficile de soutenir cependant que le propriétaire a
voulu vendre des immeubles ; car son intention n’est pas
bien certainement de constituer sur son fonds une propriété
rivale de la sienne, portant seulement sur les choses, objets
de la vente, encore adhérentes au sol et par suite immeubles
comme lui, mais de s’engager à procurer à son acheteur la
propriété de fruits, d’arbres, de matériaux, de produits,
qu’il se propose de mobiliser par la séparation qu’il veut en
faire, c’est-à-dire de meubles qui n’existent pas encore el
qui n’existeront qu’après ce fait, de meubles futurs ; la
propriété ne peut par suite en être transférée nu moment
du contrat par le seul effel du consentement ; elle no lui sera
acquise que plus tard par le fait matériel do la prise de possession
 ; il n’y a donc dans tous cas entre le vendeur et l’acheteur
qu’une convention simplement productive d’obligations
cl de créances corrélatives, c’est-à-dire d’un droit personnel
mobilier, non sujet à transcription.

Le législateur lui-même s’est conformé à cette doctrine
dans deux circonstances. Par la loi du 22 frimaire an VII, il
a frappe ces ventes des mêmes droits que les ventes mobilières,
et dans l’art. Ie* de la loi du 8 Juin 1881, il a détlaré
que les ventes publiques de celle nature peuvent être faites
10
- 146 -
non-seulement par les notaires, mais encore par les Commissaires
priseurs, les huissiers et les greffiers de la justice de
paix.

Il faut cependant faire une distinction au sujet des carrières.
On peut en effet céder le droit de les exploiter partiellement
 ; par ex !: pendant un temps déterminé\ ou moyennant
une redevance annuelle, ou jusqu’à concurrence d’une
quotité déterminée ',• ou bien on peut pour un prix unique
céder le droit do les exploiter jusqu’à leur entier épuisement.
Dans le premier cas, il y a aliénation de produits ;
dans le second, aliénation de la carrière môme emportant
nécessité de transcription. ,

2° De même quand un bâtiment est élevé sur un immeuble
par une personne autre que le propriétaire, il faut’ voir
si ce dernier y a donné son consentement ou non. S’il ne l’a
pas donné ; quoi solo inoedificatur, solo cedit ; celui qui a
fait construire peut céder son droit sans faire transcrire. —
S’il l’a donné, il faut sous-distinguer et savoir si le constructeur
a acquis ou non une propriété superficiairc susceptible
d’hypothèque. Si celle propriété est née, il est utile de faire"
transcrire l’acte par lequel le constructeur viendrait à céder
son droit.

3° Il ne peut y avoir de doute au sujet des immeubles
par destination ; ils ne sont immeubles que tant qu’ils restent
attaches au sol, de même que les récoltes pendantes,
les arbres de coupe, et les maisons à démolir ; si le lien
d’attache » soit réel, soit fictif vient à se briser par une vente
ou un autre fait quelconque, ils deviennent meubles, et
nous nous trouvons avec une propriété réelle mobilière qui
ne rentre pas dans notre formule.
4° Une vente faite sous condition suspensive, doit être

- 141transcrite,
comme nous le verrons plus tard ; car l’acheteur,
si la condition vient à s’accomplir, sera considéré comme
propriétaire depuis le moment du contrat, et en attendant, il
a le droit de constituer sur l’immeuble des droits réels soumis
à la 'même condition suspensive que son droit de propriété.
Cela ho fait point de doule.

Mais si cet acheteur vient à céder son droit conditionnel,
cette cession devra-t-clle être transcrite ? Evidemment, dit
Mourlon {Trans. 1.1, n. 18.) , parci que le cessionnairc est
mis aux lieu et place de l’acheteur' » qu’il a comme lui la
propriété suspensive, et qu’il peut hypothéquer l’immeuble.
Celle solution est repoussèc à tort par MM. Rivière el
Iluguct, qui s’appuient sur cet argument, vrai en lui-même,
niais sans portée ici, que l’acheteur peut bien hypothéquer
l’immeuble lui-même, mais non le droit conditionnel qui lui
a clé cédé.

8° Les immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent donnent
encore Heu à de grandes diflieuliés et notamment les
actions qui tendent à revendiquer un immeuble.

Les cessions de ces actions doivent elles être transmises ?
11 est des autéuis qui ne distinguent pas entre ces diverses
actions, l’action en revendication, l’action en nullité ou on
rescision, l’action en résolution pour défaut de paiement du
prix et d’accomplissement des charges, l’action en réméié,
et qui soumettent tous les actes do cessions que Fon peut en
feirc à la formalité de la transcription, parce que, disent-ils,
on ne peut concevoir des actions indépendamment des droits
-'qu’elles ont pour objet do faire reconnaître ; ils ne soin au
fond qu’une seule et même chose cl n’existent que l’un par
l’autre, en sorte que celui qui possède une action pour recouvrer
un immeuble est censé avoir celle chose même Î.JS,

-148qui
actionem habcl ad rem recupcrandam, ipsam rem habeiv
videtur.

D’au 1res font des distinctions et soumettent la cession
de telle action à la transcription, tandis qu’ils en dispensent
celle de telle autre. Ainsi, MM.Aubry et Bau (t. 2, p. 303,
noie) , ne voyant dans l’action en résolution de la vente d’un
immeuble qu’un jus ad rem, parce que le vendeur s’est
complètement dépouillé de son droit da propriété et est
simplement resté créancier du prix ou des charges, jus
ad rem susceptible, il est vrai, de se transformer en jus
inre par la résolution prononcée en justice, décident avec
jusie raison que la cession de cette action ne doit pas être
transcrite.

De même, MM, Aubry cl Rau {loco citato)  dispensent de
la transcription, la cession d’une action en réméré, parce
qu’ils ne voient encore dans la réserve de cette faculté qu’un
simple jus ad rem, et qu’ils considèrent le vendeur comme
dépouillé de tout droit de propriété et lui refusent, par suite,
le droit d’hypothéquer l’immeuble. Ils citent à l’appui de
leur opinion un arrêt de la Cour de cassation du 21 déc,
(Req, rej., Dev., 8, 1,243.) Malgré toute l’autorité de ces
auteurs, nous croyons que le vendeur n’a transféré qu’une
propriété révocable, que le pacte de réméré n’est qu’une
condition résolutoire d’une nature toute particulière, qui
donne au vendeur le droit d’hypothéquer encore l’immeuble,
même de l’aliéner, bien entendu, sous la condition
de l’exercice de réméré, et que, par suite, la cession de
celte action doit être transcrite. Les auteurs que nous
combattons avouent eux-mêmes que si le cessionnairc
vient à exercer le réméré, il s’opérera à son profit une véritable
mutation de propriété, et ils sont obligés d’admet Ire

-140que
celte mutation doit rester secrète, fâcheux inconvénient
qui est évité par l’opinion que nous adoptons '.

Après avoir parlé des actes translatifs de propriété immobilière,
la loi parle des actes translatifs de droits réels susceptibles
d’hypothèque, qui no rentrent pas dans notre
sujet. Nous dirons cependant que, d’après lo texte du Code
(art. 2118) , il n’existe, en outre du droit de propriété, qu’un
seul droit réel qui soit susceptible d’hypothèque, et c’est
l’usufruit. On discute vivement sur le point do savoir si
Temphytéose est encore un droit réel comme dans l’ancien
droit et s’il doit y être ajouté.

IV. — « Tout acte portant renonciation à ces mêmes
droits. »

Il ne suffit pas aux tiers de connaître la mutation des
droits tant de propriété que des autres, susceptibles d’hypothèque,
Leur sécurité serait loin d’être complète et ils
seraient exposés à des erreurs inévitables el fatales, si, obligés
de s’en rapporter aux actes que la publicité leur fait
connaître, ils avaient à redouter l’existence d’autres actes
rcstés’clandestins, qui, détruisant l’effet des premiers, rendent
inexistants les droits par eux établis. Il était indispensable
de leur faire également connaître les actes de renonciation,
On serait étrangement abusé si l’on supposait que
tous les actes de renonciation doivent être transcrits, comme
les termes de l’ai. 2. de l’art. 1"' paraissent le dire. Il faut
diviser, en effet, ces actes en deux espèces : ceux qui sont
translatifs, qui opèrent le déplacement d’un droit définitive—
' Douai, 22 juillet 1820, Dev. G. 2. 293 ; Merlin, yt »<> Hyp. sect. 2,
§ 3 art. 3, n. 5 ; Persil, lieg, hyp. 1.1, p. 276, n. 9 et ëuiv ; Troplon#,
Prie, et Hyp , n. 4G0 ; Vente, n. 740 ; Tramer,, n. 59 et 60 ; Mourlotu
1,16 et 17 ; Valette, Prit, et Jfyp ;, t. I, p. 202 et 230.
- 150 -
ment acquis, par lesquels on so dépouille réellement d’un
droit en faveur de quelqu’un, et ceux par lesquels on renonce
à un droit qui était dévolu, mais non encore accepté ;
en d’autres termes, ceux par lesquels on refuse d’acquérir
un droit.

Cette formule de distinction est assez simple ci assez
compréhensible par elle-même. Cependant elle a donné lieu
dans l’application à de grandes difficultés et à de nombreuses
controverses, dont nous dirons quelques mots plus bas,
g il
Après cet examen des termes de la formule générale de
la transcription et des conditions fondamentales qu’elle requiert
pour qu’un acte doive être transcrit, il nous reste à
rechercher quels sont les actes, véritablement translatifs de
propriété, qui rentrent dans celte formule, en remplissant
les conditions et doivent, par suite, être soumis à la formalité
de la transcription pour produire tous leurs effets.

Il nous faut passer en revue :

1 ° La vente cl ses modalités ;

2° L’échange ;
3e La datio in solution ;

4° La cession de biens ;

8° Le contrat de société ;

6° Le contrat de mariage ;

7° Le remploi ;•■…

8° Les retraits ;

9° Le partage ;
10* Les transactions ;
11° Les ventes administratives ,
12° Les renonciations.

- 151 -

I.-VENTE

De tous les actes de mutation à titre onéreux, la vente
est le plus facile, le plus simple, le plus ordinaire ; il eslde
tous les jours et de tous tes instants. C’est l’acte type des
mutations ei des sociétés un peu civilisées. Il remplace eu
cela l’échange qui est l’acte primitif et originaire des mutations
et que l’on trouve partout au berceau do toutes les
nations, — Aussi nous allons nous y étendre assez longuement
parce qu’elle nous servira à exposer des principes
qui s’appliquent à tous les autres actes translatifs comme
elle.

H est inutile de parler de la vente simple, c’est-à-dire
de la vente d’un objet certain et déterminé, moyennant un
prix fixé et payé comptant, et sans conditions de part ni
d’autre, faite entre deux personnes ayant leur pleine et entière
jouissance de tous leurs droits civils et agissant par
elles-mêmes, sans mandataires ou représentants, — Entre
les parties elles-mêmes, le consentement seul suffit pour
transférer lu propriété (1383)  ; loul est donc fini entre
elles, le vendeur seul reste obligé envers l’acquéreur par
suite de la garantie qu’il lui doit et ce dernier n’a qu’à faire
transcrire son acte pour so trouver définitivement propriétaire
à l’égard des tiers,
—'■ Une difficulté pourrait cependant se présenter. Pour
qu’une vente soit valable, il n’est pas nécessaire qu’elle soit
constatée par écrit ; l’accord, le consentement suffisent, Comment
alors opérer la transcription ? Il faut avouer que ce
cas est à peu près hypothétique, et qu’il n’est guère probable
qu’on le rencontrera jamais dans la pratique.—Si par ha-

~ iD2 — -

sjird il venait à avoir lieu, il serait croyons-nous, indispensable
d’obtenir un jugement qui constaterait cette vente
verbale, qu’on ferait transcrire. Tout autre théorie paraît
devoir se heurter à de grands obstacles et devenir difficilement
praticable.

La difficulté n’est pas aussi grande pour les ventes par
correspondance. Si l’acheteur a en main des pièces suffisantes
pour en constater régulièrement l’existence et les conditions,
il n’a pas besoin d’obtenir de jugement el peut se
contenter de faire transcrire ces pièces.

— Les yenles sont susceptibles d’un grand nombre de
modalités qui en modifient les effets, qui parfois retardent le
'moment delà mutation de la propriété, et d’autres fois la
rendent indécise et incertaine eu la soumettant à une condition
soit suspensive, soit résolutoire.

Les hypothèses sont ici bien nombreuses :

1" Et d’abord, une vente peut avoir lieu sous une condition
suspensive, c’est-à-dire que la propriété est transmise
par le seul consentement et au moment même du contrat/
mais que cet effet reste pendant quelques temps à l’état latent,
jusqu’à ce que un nouveau fait se produise qui le met
au jour et le réalise, Quoique |a propriété ne passe pas immédiatement
à l’acquéreur, un certain droit lui est cepen^
danl acquis, droit qu’il peut défendre par dès iictc’s cpnser-^
vatoires (1180) et transmettre à ses héritiers et successeurs
(1179) , dout il peut disposer, qu’il peut céder, et qui lui
permet d’hypothéquer l’immeuble, bien entendu sous la
même condition suspensive. Le vendeur de son côté n’a
plus sur l’immeuble le mêmedroit qu’avant la vente, quoiqu’il
lui appartienne encore, et qu’il puisse, lui aussi,
l’hypothéquer et même le vendre à une autre personne.

■- 153 -

parce quo l’hypothèque qu’il constitue, et l’aliénation qu’il en
fait, sont exposées à être nulles cl non-avenues, si la 'condition
s’accomplit. Nous trouvons ainsi deux droits de propriété
en lutte, celui du vendeur cl celui de l’acquéreur, et
il est difficile do dire pendant quelques temps quel est celui
qui doit l’emporter. Il faut attendre el voir si lu condition
s’accomplit ou si elle no s’accomplit pas. Si elle s’accomplit,
l’acquéreur aura été propriétaire dès le jour de la vente el
par suite les hypothèques ou les autres droit ? qu’il a constitués
depuis ce jour sur l’immeuble seront consolidés, tandis
« pie ceux concédés par le vendeur seront annulés. Si, au
contraire, elle ne s’accomplit pas, la propriété est toujours
restée au vendeur, el n’a pas cessé un seul iuslanl de lui
appartenir ; tous ses ayant-droits sont rassurés, et l’acheteur
n’a jamais eu aucun droit sur l’immeuble et n’a jamais
pu en concéder un seul.

On voit l’intérêt capital qu’il y a pour les tiers à connaître
cette, condition et la nécessité évidente de transcrire les
ventes conditionnelles. La transcription deviendra inutile, il
csl vrai, si la condition ne s’accomplit pas ; mais les tiers
rie seront pas exposés à être lésés. D’ailleurs, l’acheteur
lui-même a grand intérêt à faire transcrire cl au plus vite
son contrat. Attendu que c’est cette formalité qui le rend
propriétaire à l’égard do tous, la condition ne peut plus
avoir pour ces derniers l’effet de faire remonter son droit
au moment même du contrat, mais bien au moment de la
transcription,

Supposons que la vente conditionnelle a été transcrite ; les
tiers savent que Pierre a vendu à Paul telle maison, mais
sous cette'condition, si tel événement arrive dans deux ans.
Ce délai passé, comment sauront-ils que la condition s’est

- 151ou

no s’cs ? pas accomplie, que c’est Pierre qui est resté
propriétaire, ou que c’est Paul qui l’est devenu ? Ce fait
devrait être porté à la connaissance des tiers, de même que
le contrat de vente. La loi est restée complètement muette
sur ce point, el son silence s’explique par la difficulté qu’il y
a de trouver un moyen simple cl commode pour arriver à
ce résultat, D’ailleurs, son intention, /en établissant le
régime île la transcription n’a pas été de faire un régime
do publicité parfait, et d’établir un état civil complet de la
transcription,"clip a été plutôt de mettre les tiers à mémo de
ne pas se laisser tromper, et à l’aide de leurs informations,
particulières, avec un peu.de pruderies et de vigilance, de
trouver la sécurité dans leurs relations d’affaires, et de pouvoir
éviter la fraude et la mauvaise foi, Ainsi la transcription
ne sert qu’à leur indiquer la voie des recherches, à leur
faire connaître les actes, et à les mettre à même de bien
vérifier les droits de ceux avec qui ils traitent. « Le but de la
transcription est qu’aucun acte ne puisse être opposé aux
tiers s’ils n’ont pu le connaître » a dit M, de Dclleymc dans
son rapport, elle ne sert pas à prouver que les actes inscrits
sur le registre du conservateur sont valables, e ! ne sont soumisà
aucune action en nullité ou en rescision ; elle n’apprend
rien de l’état des parties contractantes, de leur capacité, si elles
sont majeures ou mineures. Elle laisse donc aux tiers le soin
de bien vérifier par eux-mêmes tous les actes et tous les faits.
On a beaucoup critiqué ce système ; et cependant il no mérite
peut-être pas autant de reproches qu’on se plail à lui
faire.

Cette modalité de la condition suspensive pour la vente
peut affecter différentes formes et enlr'autres là suivante ;
Pour que la vente soit parfaite cl produise tous ses effets
— lu.i —
au moment du contrat, il faut que le prix, qui en constitue
l’élément principal, soit déterminé et désigné par les parties
(1891) , Mais il arrive souvent que, ne pouvant s’entendre,'
les parties désignent un tiers, à l’arbitrage duquel elles so
rapportent, s’eugageanl à s’en tenir à sa décision (1892).
La loi ajoute que si ce tiers vient à ne pas vouloir faire
I estimation, il n’y a point de vente. La vente, ainsi faite,
n’esl donc pas pure el simple, puisqu’elle dépend de la volonté
du tiers-arbitre, et qu’elle est ainsi subordonnée à un
événement futur et incertain, c’est-à-dire à une condition
suspensive, et comme toutes les ventes affectées de celte
condition, elle est susceptible de produire ses effets du jour
même de la passation de l’acte, pourvu que l’événement
prévu vienne à s accomplir. Par suite, elle a besoin d’être
transcrite, pour que la rétroactivité de ses effets ait lieu,
non-seulement entre les parties contractantes, mais également
à l’égard des tiers, 11 peut arriver dans ces ventes que
les parties ne désignent pas le tiers-arbitre au moment
de l’acte, mais s’engagent à le choisir plus lard. Troplong
(Traité de la vente, n. 187) , argumentant de l’autorité du
droit romain, décide que ce contrat n’emporte pas vente, et
que c’est l’acte par lequel on fait le choix qui produit cet
effet. On peut opposer à l’autorité du droit romain, celle do
notre ancien droit et notamment de Pothier qui ne suivait
pas la même doctrine [Traité de la vente, n. 25) , et on peut
ajouter qu’une obligation civile est née, et que cette obligation
peut être sanctionnée par le recours à la justice, qui
désignera le tiers-arbitre, si l’une des parties refuse de donner
son avis, Il faut en ce cas, contrairement à l’opinion de
Troplong, faire transcrire l’acte de vente et non celui par
lequel on détermine le choix du tiers-arbitre.

— 156Il

est des auteurs qui voient encore un élément de condition
suspensive dans la vente alternative, qui se décomposerait
en deux ventes conditionnelles (art. 1189 et 1190
C. c). Cette analyse parait très-logique et s’explique trèsfacilement.
Soient, en effet, deux maisons A et B ; l’une
d’elle est vendue au choix du débiteur ; le droit do l’acquéreur
porto sur l’une et l’autre tant que le choix n’est pas
intervenu ; il sera propriétaire de la maison A, si le choix
porte sur la maison A, et de la maison B, s’il porte sur la
maison B ; mais tant que le choix n’a pas eu lieu, son droit
repose indistinctement et d’une manière douteuse sur l’une
el l’autre maison, il ne deviendra fixe et précis que par
suite de ecl événement futur et incertain, incertain si l’on
considère chacune des maisons à part. Ce sont bien là les
effets de la condition suspensive (Mourlon, Trans. 1, p.
83). D’autres auteurs ne veulent pas cependant l’y reconnaître
(Aubîy el Rau, nouv. éd., 2, p, 287, not,). Leur
opinion cM « que la vente alternative confère à l’acquéreur
un droit actuel sur les deux choses comprises in obligatione,
droit qui s’évanouira cependant, quant à l’une d’elles, par
le choix de l’autre >, Il est vrai que, quelle que soit l’opinion
qu’on se forme sur la nature et les effets des ventes
alternatives, il est généralement reconnu qu’elles doivent
être transcrites. '

2' Dans tous ces cas, la propriété reste sur h tète du
vendeur, même après je contrat, et allend pour passer sur
la tête de l’acheteur la réalisation d’un événement déterminé
qui, une fois accompli, la fait considérer comme ayant appartenu
à ce dernier à partir du moment du contrat. (Art,
1179, C, c.) 

Dans des cas tout opposés, elle passe sur la tête de l’ac-

- 157 -
quéreur au moment même du contrat et d’une manière
définitive, mais en restant exposée encore à un événement
fuiur et incertain qui peut la faire revenir sur la tèto du
vendeur. L’intérêt des tiers exige pour ces espèces do ventes
que la transcription ait lieu immédiatement, plus impérieusement
qu’il ne l’exige pour les ventes sous condition suspensive ;
car il y a, dès à présent, transmission de propriété.


La forme la plus ordinaire de la condition résolutoire dans
les ventes porte le nom de pacte do retrait, ou autrement
pacte de rachat ou (le réméré. Le pacte de retrait est une
clause par laquelle le vendeur se réserve, lors du contrat,
la faculté de reprendre sa chose, moyennant la restitution
du prix et le paiement des indemnités mentionnées à l’art,
1673 (art, 1089)  ; elle ne peut être stipulée quo pour cinq
ans (1660). Nous avons déjà evposô la controverse qui
existe sur la nature et les effets du pacte de retrait, el nous
nous sommes ralliés à l’opinion de Mouilon qui y voit une
véritable condition résolutoire, et en conclut que la résolulion
de la vente, résultant de l’exercice du retrait, fait rentrer
l’immeuble vendu dans les mains du veudeur, franc el
libre de toutes les servitudes ou hypothèques dont il peut se
trouver grevé du chef de l’acheteur, et consolide les droits
que le vendeur a pu constituer sur l’immeuble soumis à son
action dans l’intervalle entre la vente et l’exercice de cette
action. La vente avec réserve de retrait doit être évidemment
transcrite ; nous avons déjà dit que la cession de cette réserve
a par le vendeur devait l’être également.

Le retrait doit-il l’être ? Doit-il être au moins mentionné
en marge de la transcription de l’acte de vente ? Il serait
Irès-ulilc aux tiers que cela cr'it lieu ; mais la loi n’en a pas
- ■ ^15$- ;'
ainsi ordonné, elle se"cdhicnlo de prévenir les tiers que le
droit de l’acheteur n’est pas tout à fait fixé et assuré, et
qu’il peut être résolu, et les avertit do prendre garde çt de
s’informer s’il rie l’est pas déjà. — Il en est ainsi pour le
retrait exercé à l’amiable. — Mais si le rclrayant est obligé
do iccourir à la justice pour l’obtenir, et de faire porter en
sa faveur un jugement qui tienne le retrait pour accompli,
la loi ordonne la mention de ce jugement en marge de la
transcription de l’acte (art, 4). 'On peut lui reprocher d’avoir
voulu en ce cas appliquer trop rigoureusement sa théorie
sur la condition au point de Vue de la transcription ; elle
eut évité une imperfection à son système do publicité, en
ordonnant également la mention du réirait amiable.

3° Nous n’avons considéré jusqu’à l’heure que des cas
dans lesquels la volonté dos parties est formelle, et exprimée
d’une manière claire et précise par des actes, dont la nature
est positive et dont certains effets juridiques seuls pein
vent laisser place à la discussion, Mai* il en est d autres d’où
la volonté des parties est loin de résulter manifestement" ;
ainsi dans les promesses de ventes, quand les parties, au
lieu de dire, l’une, qu’elle vend, et l’autre qu’elle acheté, disent
t « Je promets ; de vendre, je promets d’acheter, » y a-l-il
là une vraie vente ? N’est-ce pas plutôt un contrat inriomé,
une convention simplement productive d’obligations, au lieu
d’être par cllc-mêmc translative de propriété ? Le législateur
a formulé sa pensée sur celle question dans l’art. 1889 du
code civil, ainsi conçu « La promesse de venté vaut vente,
lorsqu’il y a consentement réciproque dés deux parties sur
la chose et sur le prix » L’interprétation la plus simple de
cet article est de voir dans la promesse de vente syriaUagrnatique
un véritable contrat de virile, elle eh offre tous les

"-''159'- :■

éléments ; res, pretium, consensus, pourquoi no pas lui en
faire produire les effets ? Elle fera donc immédiatement passer
à l’acceptant la propriété et les risques de la chose, alors
même qu’elle serait faite avec indication d’un délai pour sa
réalisation ; et elle doit évidemment être transcrite..

Il n’en était pas de même dans notre ancien droit où l’on
no donnait pas à la promesse do vente la valeur d’un contrat
de vente, mais seulement celle d’une obligation do passer
ce contrat, à une époque ultérieure ( jurisprudence des parlements
et notamment de celui de Paris) , On se conformait
en cela à la nature do la vente elle-même à celle époque.
Car suivant les principes du droit romain, on n’admettait
pas que la vente eut pour effet direct et immédiat d’opérer
par elle-même et instantanément le transfert de la propliélé
 ; cite ne produisait que des obligations civiles, pour le
venilcur, de rendre l’acheteur propriétaire, et pour celui-ci
une fois en possession de la chose, de payer le prix, H fallait
pour que la propriété fût transférée, en outre du contrat,
la tradition de l’objet vendu. On disait cependant de même
qu’aujourd’hui, que la promesse de vente valait vente, et par
là on voulait dire que cette promesse donnait à celle des
parties qui tenait à la passation du. contrat la faculté de l’obtenir
en s’adressant à la justice, qui sur sa demande, consentait
pour la partie récalcitrante.

On a voulu transporter.celte" interprétation dans notre
droit ; on a prétende qu’en employant les mêmes termes, le
législateur de 1804 avait entendu exprimer les mêmes idées.
La venté, dit-on, n’existe pas encore ; elle a besoin d’être
réalisée par une secondé convention ; c’est à faire cette
seconde convention que les parties ont eu l’intention de
s’engager. Et si l’une d’elles s’y refuse à l’amiable, l’autre
- tco ~
sera obligée de recourir à la justice qui, par un jugement,
la tiendra pour conclue, (Toullier, IX, 92 ;Trop !ong, 1,123
et suiv. Corn, de la loi de IS58, n* 82 ; Mareadè.art, 1589,

Au premier abord, cette doctrine peut paraître logique
et vraie ; elle ne doit cependant pas être acceptée.

La législation de 1801, en effet, a complètement bouleversé
l’ancienne théorie do la vente, Ainsi, aujourd’hui, le
contrat opère par lui-même la mutation de la propriété ; il
ne faut pas de tradition. On ne peut donc pas dire qu’en
employant ces termes de l’ancien droit ; * La promesse de
vente vaut vente, » le législateur a entendu exprimer la
même idée, Dans tous les cas, s’il l’avait voulu, il s’y serait
pris d’une manière bien étrange. Si son intention avait été
de faire créer à la promesse de vente synallagmalique une
simple obligation civile, il se serait bien gardé de dire que
celte promesse valait vente, c’est-à-dire équivalait à un
contrat de vente, puisque l’effet de ce contrat n’est pas de
produire une obligation de transférer ultérieurement la propriété,
mais de la transférer par lui-même. (Duranton,
XVIî 81. — Merlin, Rép, de juris.,v* promesse, vente, acte
nouirié, contrat judiciaire. — Mourlon, Trans, n’ 38. —
Auhry et Rau, dern. éd., t. 4, p. 232, tcxle et note 7.) 

Si la promesse de vente est faite avec des arrhes, l’article
1590 permet à chacun des contractants de s’en départir*
Là, il y a véritablement promesse, non vente réelle. La
transcription est donc inutile en ce cas.

Cette interprétation ne concerne que les promesses synallagnwliques.
Que faut-il penser des promesses unilatérales ?
La loi n’en a pas parlé. Il y a lieu de se demander l’effet
qu’elles produisent, cl si le principe de l’article 1589 doit
leur être appliqué. La validité de ces promesses a pu

.. - 161 -■ ; '

d’abord être contestée par la Cour do cassation elle-même,
qui n’y voyait qu’un simple pourparlcr sans aucun engagement
(Sircy, 19, 2, 10). H y a do ja différence, cependant,
entré une simple proposition et un engagement. Uno proposition
peut se retirer au gré do celui qui l’a faite : l’engagement
valable ne lo peut pas,

Il faut distinguer entre la promesse de vendre et la promesse
d’acheter, Celle dernière ne peut évidemment constituer
qu’une simple obligation, au profit du propriétaire,
sans que celui-ci se soit en rien engagé, sans que son droit
de propriété soit le moins du monde atténué.

Elle reste donc en’dehors du domaine do la transcription.
La promesse de vendre, au contraire, affecte le droit du
propriétaire, le restreint, et ne le laisse plus libre en toute
justice de disposer de son bien en faveur de qui il lui plaît,
Il reste propriétaire, il est vrai, mais il s’est engagé à n’user
de son droit de disposer qu’à l’égard de telle personne.
Mais est-ce là une véritable vente ? Non, on n’y trouve
point l’élément fondamental de tout contrat, le consentement
des parties, Je concours des volontés corrélatives de
vendre et d’acheter : la volonté de vendre seule existe, Il
ne peut donc y avoir de vente. Mais du moins une obligation
est née contrôle promettant, qui s’expose à payer des
dommages et intérêts,'-si.plus lard il ne. peut la remplir.
Des auteurs vont jusqu’à soutenir qu’il y a vente : « Il y a
une vente offerte el acceptée, une vente actuelle, dit Mourlon
(Trans., I, p. 94) , puisque le concours des volontés
qui la constitue existe dès à présent, mais conditionnelle,
puisqu’elle est subordonnée, quant à sa perfection, à la volonté
éventuelle de l’achcleùr. » Il y a concours de volontés ;
cependant, l’une des volontés n’existe pas encore. Evidem",":^'
'-,.■.■ V ;'V: ''…' .■.■'ll.'''-.:' ;-

… 162 -

ment » cola n’est pas soutenante. (Voir cependant Duranton,
qui est de l’avis de Mourlon, vol. XVI, p. 83. — Contra,
.Troplong, Trans., n* 42. — Aubry cl Rau, dern. éd.,
2* vol., p. 287, texte et note 4.) La promesse unilatérale
de vehdrc lie doit pas plus être transcrite que la promesse
unilatérale d’acheter. ;

4* Dans tous les cas examinés jusqu’ici, nous avons
supposé que les parties contractantes intervenaient ellesmêmes
directement au contrat. Mais il arrive souvent que les
deux, ou l’une d’elles seulement, sont représentées par des
personnes étrangères.
U Supposons d’abord que le tiers qui intervient à l’acte
pour l’une des parties est muni d’un mandai.

Pas do difficultéû le mandat est général, c’est-à-dire
s’il permet à celui qui en est muni, de gérer et administrer
les biens du mandant, de vendre cl acheter en son nom >
de toucher el payer les prix, ou bien s’il est spécial pour
Vendre ou acheter tel immeuble au prix cl aux conditions
qu’il plaira au mandataire. 11 en csi de même s’il est nonseulement
spécial à tel immeuble, mais encore limitatif
soit pour le prix, soit pour les conditions, pourvu que le
mandataire s’y conforme. En.tous ces cas le contrat a lieu,
comme si la partie intéressée assistait elle-même à l’acte,
et doit être transcrit. — Dans la pratique on fuit toujours
transcrire, en même temps que l’acte, le mandat afin que les
tiers n’aient pas d’inquiétude sur la validité do racle ; la loi
ne l’exige pas cependant, parce que la transcription n’a pas
pour but de prouver que l’acte csl valable. Merlin nous
apprend (Question de droit, \\ Transcription, § 3.) qu’il eu
était de même sous la loi de Brumaire an VU.

La difficulté surgit, quand le mandataire, ayant un mandat

■:•■"'." — 1G3 — -.
restreint et spécial avec des prix et des conditions déterminés,
n’y reste pas fidèle', quand, par ex. : chargé d’acheter
un immeuble, et limité à 10,000 francs, il achète pour
18,000, ou bien chargé de vendre et limité au minimum de
18,000 il vend pour 10,000. Le contrat n’est en ces cas
valable que si le mandant consent à le ratifier, et encore
dans le dernier cas, il ne produit d’effet qu’à partir de la
ratification dont l’acte doit-être en conséquence transcrit avec
le contrat, Pour le premier cas, la ratification rélioagit au
moment (lu contrat, et n’a pas besoin d’être transcrite, étant
une espèce de condition suspensive.

Rien n’empêche que le mandataire ne tienne son 'mandat
secret et n’acquière en son nom personnel. 11 n’y a là qu’une
veille ordinaire dont les effets légaux se réalisent activement
et passivement en sa personne, C’est lui qui devient propriétaire,
qui doit le prix. Mais à peine le droit de propriété
s’est-il arrêté un seul inslant de raison sur sa tête, que
l’obligation qu’il a contrariée en acceptant le mandat s’en
empare immédiatement pour le transporter sur la tète du
mandant ; pas assez vite toutefois pour l’empêcher de se gre*
ver irrévocablement des hypothèques légales, inscrites au
nom, cl des hypothèques judiciaires qui pesaient en ce moment
sur le mandataire el que le mandant devra respecter.
ïly a là deux mutations tjùi se produisent presque instantanément,du
vendeur au "mandataire, et du mandataire au
mandant. Ce mécanisme est très-simple, si. oh no considère
que les parties intéressées.Mais il faut que les tiers aient
connaissance de ces événements ; il faut qu’ils sachent quel
est désormais le véritable propriétaire. Or, comme il y a
deux mutations, il doit y avoir deux transcriptions s la première
s’opère facilement’' en faisant transcrire le contrat ;

- 104 -

pour la seconde, il faut faire transcrire un acte déclaratif des
droits du mandant, acte résullanl du mandat lui-même, s’il
est écrit, ou d’une reconnaissance formelle émanant du mandataire,
ou bien s’il refuse toute participation, d’un jugement
qui constatera l’existence du mandat.

Le mandataire peut encore acquérir en faisant connaître
son mandat au vendeur, nuis cependant sans lui désigner
le nom du mandant. L’effet du mandai se produit quand
même en ce cas, si le vendeur consent à vendre à un inconnu,
qui devient-propriétaire instantanément par l’effet direct
et immédiat du contrat, sans que la propriété se soit arrêtée
un seul instant de raison sur la tète du mandataire ; et si le
contrat est transcrit, le mandant devient propriétaire à l’égard
des tiers aussi bien que si son ne m était indiqué à l’acte. Il
y a là un défaut de la loi ; car s’il importe aux tiers de savoir
que tel propriétaire a vendu son immeuble, il leur importe
tout autant de savoir à qui il l’a vendu pour pouvoir se mettre
en relation d’affaires en toute sécurité avec l’acquéreur.

2° Il peut ensuite arriver qu’un tiers intervienne pour une
autre personne de laquelle il n’a reçu aucun mandat, cl au
nom do laquelle il agit cependant en so portant for t.

Supposons en premier lieu qu’il agit pour Je compte du
Vendeur, c’est-à-dire qu’il Vend un immeuble en son nom.
Le plus souvent il se contentera simplement de promettre le
consentement du vendeur, se effectumm ut titius dâret ;
on ne peut pas dire .'eu ce cas qu’il y ait vente ; ce tiers
n’entend en rien obliger celui au nom de qui il parle ; il
entend s’obliger seulement lui-même. Il est possible cependant
qu’il agisse dans’l’intérêt du propriétaire, et en qualité
de gérant d’affaires. Il faut alors appliquer les règles de ce
quasi-contrat et rechercher si l’affaire a été utilement gérée

- 165ou
non. Si elle l’a été, le propriétaire se trouve obligé, (art.
1378, C. c) , la vente est valable, et doit être transcrite au
plus tôt, avant la ratification, dont l’effet rétroagit au moment
du contrat. Si au contraire elle ne l’a pas été, la vente ne
peut avoir lieu qu’au moment même do la ratification, qui
doit être prise pour point de départ de la mutation de la
propriété et des obligations des parties, et dont la transcription
peut seule produire do l’effet à l’égard des tiers. Mouflon,
Trans. 1, 32. — Aubiy cl Rau, 23 vol., p. 288, texte
et note 6. — Troplong, Trans., n. 88, 128 et 129. —
Quoiqu’il reconnaisse que la vente ne produise d’effets qu’à
partir de la ratification, ce dernier auteur décide que la
vente doit être transcrite immédiatement et avant que la
ratification n’ait été donnée,

Supposons eu second lieu quo le tiers agit sans mandat
pour le compte de l’acheteur. Il faut absolument l’acceptation
do ce dernier pour que le contrat existe. On no peut
pas en effet invoquer ici le quasi-contrat de gestion d’affaires,
et prouver que l’acheteur a intérêt à acquérir, s’il ne lui
plaît pas de le faire ; car la gestion d’affaires n’a do valeur
juridique que quand elle empêche quelqu’un d’éproilvcr Une
perle, un dommage, non quand elle a pour but de lui faire
acquérir un avantage, un bénéfice, alors que nul danger ne
le menace dans son bien. Si l’acquéreur vient à ratifier le
contrat, l’effet de celle ratification rétroagira, disent les uns,
jusqu’au jour de la vente. De la part du vendeur, en effet,
il y a eu vente conditionnelle ; il a donné son consentement
sous cette condition suspensive que le liers intéressé donnerait
le sien t et ce consentement s’est trouvé en concours
avec la volonté du liers intervenant qui représentait la volonté
de la patlie intéressée, et on conclut qu’il suffit do

~ refaire
transcrire son contrat, sans se préoccuper de l’acte de
ratification, qui est ici l’évéuement de la condition, son
accomplissement, que la transcription n’a pas pour but de
faire connaîlrc aux tiers..— Elle ne produira d’effet, disent
les autres, qu’à partir de sa date. Car pour qu’un contrat ait
lieu, il finit le concours de deux volontés clairement manifestées.
Le vendeur a donné son consentement* il est vrai,
mais l’achelcur n’a pas donné le sien ; il n’y a donc pas concours,
cl par suite pas de contrat. L’intervention d’un liers
sans mandat ne peut avoir la valeur d’une volonté manifestée ;
elle n’a qu’un avantage, celle de prendre acte de la
Volonté du vendeur, de le soumettre à l’obligation de s’exécuter,
si l’autre partie y trouve son intérêt ; et nous répéterons
qu’il est impossible de prétendre qu’il y a là une condition
et que celte condition est la manifestation de la volonté
deTaequércUf, alors que celte volonté, au lieu d’être
une modalité, comme loUle condition, est un élément indispensable
du contrat. Avec ces derniers, nous admettrons
donc que le contrat n’existe dans ce ciis que par la ratification,
et que c’est la transcription de ce dernier acte qui
opère îa mutation de la propriété à l’égard des tiers. MM.
Aubry et Rau, 2. vol., p. 288, note 8, voient dans cette
vente un cùntrachisclandicâns, qui ne sera parfait que par
la ratification, mais qui n’en a pas moins pour résultat de
dépouiller le vendeur de sa faculté de disposer au préjudice
de l’acquéreur, et ils en concluent que raclé de vente doit
être immédiatement transcrit pour mettre ce dernier à l’abri
do tous dangers à l’égard même des tiers.

8* A toutes ces hypothèses, nous en ajouterons une dernière,
qui offre un caractère tout particulier, celle du cornmand.
On entend pat" là le droit que se réserve parfois

- 167 -
l’acquéreur de désigner, dans un certain délai, une personne
inconnue du vendeur, lors de la vente, et tout à fait incertaine,
qui prendra le marché pour elle. Le vendeur est définitivement
dépouillé de son droit de propriété,' cependant,
l’acheteur ne la pas irrévocablement acquis, car si l’élection
est faite, si le command est déclaré, ce droit passe tout enfler
dans la personne élue, sans qu’il en reste aucune trace
sur la tête de l’acheteur direct, sans qu’il se soit chargé de
ses hypothèques légales et judiciaires, comme il arrive pour
le mandataire qui achète proprio nomme ; on peut dire que
l’acheteur direct a servi simplement de ■véhicule. — Voilà
l’effet de la déclaration de command quand die est faite
conformément aux règles qui la régissent. Mais si l’élection
n’a pas lieu dans h délai voulu, ou bien s’il ne plaît pas à
l’acquéreur (l’user de la faculté qu’il s’est réservée, c’est lui
qui devient irrévocablement propriétaire.

L’acte de vente, contenant une réserve de command, doi*
être transcrit, et celle transcription met les tiers à même de
constater que l’acheteur n’est pas propriétaire irrévocable.
La déclaration de command doit-elle l’être aussi ? Les tiers
sont évidemment intéressés à la connaître pour savoir le
nom du véritable acquéreur cl no pas être trompés par celui
qui apparaît dans l’acte de vente. Il est vrai qu’ils ont une
sauvegarde dans ce fait que tant que la déclaration n’est pas
faite, l’acheteur a le droit de renoncer à sa faculté, et qu’en
disposant de l’immeuble ou en l’hypothéquant » il y renonce.
Mais ciillc sauvegarde est bien peu de chose si l’on songe
qu’il leur est impossible de savoir si la déclaration a été
l’aile ou non quand ils contractent avec l’acheteur. L’irn
térêt public exigo donc que la déclaration do command
soit transcrite. L’acceptation, do la déclaration ne doit pas

■ — 168 - ;'.
l’être ( Àubry et Rau , 2' vol., p. 288, texte et notes 6,
7 et 8).

Nous décidons de même que les ventes ou cessions do
droits successifs doivent-être transcrites, à moins qu’on no
Cède spécialement los droits, successifs mobiliers seuls. —
On a bien prétendu que ces actes ne pouvaient rentrer dans
la formule générale de la transcription parce qu’ils n’ont pas
pour but immédiat de transférer une propriété immobilière
ou des droits réels susceptibles d’hypothèques, mais le droit
indivis et indéterminé que le cédant a dans le patrimoine
du défunt, et qui est compatible avec le droit d’hypothèque
— Sans doute, si on considère ce droit en lui-même ; niais
non si on le considère dans ses effets ; car tout héritier a
le droit d’hypothéquer, éventuellement du moins, tous les
immeubles dépendant de la succession, cl par suite, les
actes do cessions qu’il fait de son droit ne peuvent échapper
aux termes généraux de la loi.

—• La vente est parfaite quand les parties sont tombées
d’accord sur la chose et sur le prix, le transfert de la propriété
a lieu à l’égard des parties par. le seul effet "'du consentement
, et à l’égard des tiers, par la formalité do la
transcription, Mais si, toutes les autres conditions étant
remplies, le prix seul restant à payer dans un certain délai,
l’acheteur ne s’oxêcuie pas à l’échéance, le vendeur aie
droit d’intenter contre lui une action en résolution et d’obtenir
un jugement qui annule la vente, et détruit tous ses
effets et notamment celui d’avoir fait sortir un seul instant
la propriété de dessus la tôle du vendeur. La loi, prévoyant
ce cas ; a ordonné que d<s pareils jugcuntils seraient désormais
mstilionnés en usage de la transcription (Art. 4). —-
Mais clic n’a pas prévu celui où l’acheteur, se voyant dans

— 460 —

l’impossibilité de payer son prix, et pour éviter une résolution
judiciaire, consent une résolution amiable au profit du
vendeur. Cette résolution doit-elle être transmise, ne doitelle
pas au moins être mentionnée en marge de la transcription
do l’acte, de mémo que la résolution judiciaire ? Elle
n’est pas translative de propriété, elle ne rentre donc pas
dans noire formule, c’est-à-dire quelle ne doil pas, en
principe, être soumise à la formalité do la Iranscriplion. —
Elle ne doit pas être non plus mentionnée, malgré tout l’intérêt
que les tiers auraient à coque cela eut lieu ; la loi en effet
no l’ordonne pas, et il est difficile do recourir à une analogie
quelconque, parce que'l’obligation de menlionuer des
jugements do résolution, n’est imposée qu’à l’avoué qu 1
les a obtenus et non aux parties elles-mêmes. (Aubry et
Rau, 2. vol., p. 302, texte et notes 89, 00, 01. — Troplong,
n" 232. — Mourlon (Irons.) , I, 44 ; 11, 84.) 

Mais lorsque la résolution a lieu par suite de la renonciation
spontanée cl sans nécessité de l’acquéreur à son acquisition,
n’étant plus qu’une véritable rétrocession, elle doit
être transcrite. (Aubry et Rau, 2" 2. vol., p. 294, texte et
notes 32 et 33.) 

IL - ECHANGE

L’échange est un contrat par lequel une personne transfère
à une autre la propriété d’une chose et reçoit en compensation
non une somme d’argent comme dans la vente,
mais une autre chose dont la propriété lui est également
transférée. Il est soumis à peu près aux mêmes règles que

— 170 - ■ .
le contrat de vente. Comme ce dernier, il est parfait par le
seul consentement des parties contractantes ( art. 1703 ) ,
et pour produire ses effets à l’égard de tiers, il doit-être
transcrit. Il suffit do remarquer que les immeubles échangés
pouvant se trouver dans deux ressorts différents, le contrat
en ce cas devra être transcrit au bureau de l’un el de l’autre
ressort. •

111.■- DATIO IN SOLUTUM

Une différence essentielle distinguo l’échange do la vente ;
la datio in solution au contraire offre avec celte dernière tant
d’analogies que parfois la loi les a confondues. Ihm in solutum
est venderô, disait le droit romain. (L. 4. C. Decviethnibus).
Son, effet principal et direct est do transférer la
propriété, elle doit donc sans difficulté être soumise à la formalité
de la transcription. Troplong ( Trans., n. 62, p.
92.) en conclut que la transcription est nécessaire, lorsqu’après
la dissolution du mariage ou la séparation des
biens, des immeubles do la communauté sont prélevés par
l’un ou l’autre des époux pour se remplir de ses reprises,
parce que, dit-il, cet époux agit en qualité de créancier cl
non de propriétaire (Corn, sur te Contrat, de mariage,
n. 1627) et que, par suite, il y a là une datio in sohlum,
Troplong se Irompc. 11 M remarque pas qu’il se trouve en
face d’une masse indivise do biens à partager, que le prélèvement
n’est qu’une des opérations du partage, attendu qu’il
a pour but de faire cesset’ l’indivision, et qu’il tombe ainsi
sous l’application de la maxime rigoureuse de l’art. 883 ; il

— »i —

est déclaratif, et non translatif ; par suite pas de transcription.
D’ailleurs les reprises du mari ne peuvent jamais donner
lieu aune datio in solulum ; ou bien il y a partage, ou bien il
reste seul propriétaire de tous les biens de la communauté.
Quant aux reprises de la femme, il faut distinguer entre
'le cas où elle a répudié la communauté, el celui où clic l’a
acceptée. Dans le cas de répudiation ses reprises ont lieu
par datio in solutum. (Aubry et llau,2.vol., p.2ÔI, texle et
note 18.) Dans le cas d’acceptation, et si les biens do la communauté
sont insuffisants, les prélèvements exercés sur les
biens du mari étant seuls des dationes in solulum doivent
l’être, les autres provenant du partage, ne doivent pas
l’être. (Aubry et Rau, 2. vol., p. 291, texte. — Mourlon,
Trans., n. 47.) Il y a encore datio in solutum et par suite nécessité
de transcription pour les ventes passées par l’un des
époux au profit do l’autre dans les cas prévus par l’art. 1898,
el dans les abandons d’immeubles faits, même par un ascendant
en paiement d’une dot promise en argent.(Aubry et Rau,
2. vol., p. 291, texte cl notes 16 et 17,—Troplong, n. 61.
— Mourlon, I, n. 46.) 

IV. - DES CESSIONS DE BIENS

Quand un débiteur malheureux se trouve hors d’état de
payer ses dettes, il fait parfois l’abandon de tous ses biens à
ses créanciers, à titre de paiement, de datio in solutum.
(Art. 1263.) 

Cet abandon peut-être volontaire ou judiciaire (1266).

Il est volontaire, quand le débiteur s’entend directement

-."-."',-:'.- .' - 172 —..,,
avec ses créanciers qui règlent à l’amiable par un contrat lès ;
conditions delà cession.

Il est judiciaire, quand le débiteur, poursuivi par ses
créanciers, t raine devant’les’tribunaux ; apporte les preuves
de sa bonne foi et en même temps de son infortune, cl
remplit ainsi les conditions nécessaires pour obtenir ce béné-*
tien, que les tribunaux peuvent lui accorder envers et contré
la volonté des créanciers.

L’effet de cet abandon diffère dans les doux cas. '
Ie Quand il est judiciaire^ les biens ne deviennent pas
immédiatement la propriété des créanciers, qui acquièrent
simplement lo droit de icé iransformcr en argent, et d’en
distribuer les prix entre eux. La vcnlc seule, qu’ils en font,
en opère'la imitation’de propriété, et par conséquent c’est elle
seule qui doit être transcrite.

2° Quand l’abandon est volontaire, les effets dépendent
dès stipulations comprises daiisje contrat intervenu entre le
débiteur él ses créanciers. Uu seul cas mérite d’attirer notre
allenlion, celui où le débiteur fait à ses créanciers l’abandon
''de tous ses biens, non pas pour être vendus, et pour que
les créanciers en touchent le prix, mais pour qu’ils en deviennent
eux-mêmes propriétaires, moyennant quoi ; le débiteur
se trouve libéré totalement ou partiellement ; il y a là
une Véritable datio in solulum qui doit être transcrite.

V.-CONTRATS BK SOCIÉTÉ

D’après l’art. 1832, on peut définir la société, un contrat
pal* lequel deux ou plusieurs personnes conviennent dé
former uh fonds commun, au moyen de mises à fournit’

- 173 -

par chacune d’elles, dans la vue de faire valoir ce fonds, et
de partager les bénéfices qui pourront résulter de l’emploi
qu’elles en feront. (Aubry el Rau, vol. 4. p. 812.) 

Il faut distinguer entre les sociétés civiles et les sociétés
commerciales. Il est reconnu que ces dernières sont des
personnes morales, semblables à la personne de la succession
en droit romain, tant que l’héritier .n’avait pas fait adition,
capables d’avoir et de devoir des droits, ayant une existence
propre et distincte de la personnalité individuelle des
associés. Unu: grande controverse existe sur le point de savoir
s’il en est de même pour les sociétés civiles.( Troplong,
Société, n » 1 66, 69 et 694.— Aubry et Rau, 4. vol. p. 846,
texte cl note 16, et les auteurs qu’il cite.) On pourrait croire
au premier abord que la solution de cette queslion exerce
une influence capitale sur celle de savoir si l’apport d’un
associé qui consiste dans des droits dont la constitution ou
la translation ne devient efficace à l’égard des tiers que par
la transcription, doit ou non être soumis à celte formalité,
Il n’en est pas ainsi cependant ; quelle que soit en effet l’opinion
que l’on adopte sur le véritable caractère de sociétés civiles,
et ne les considéràt-on pas comme un être moral,
une personne civile, il faut reconnaître que, dans tous les
cas où l’apport consiste en un immeuble, il y a transmission
de propriété. Car chaque associé acquiert au moins un droit
indivis sur les immeubles apportés par les autres. (Mourlon,
Trans.} 1, 82.) Les apports eu immeubles dans une société
soit civile, soit commerciale, doivent donc être toujours soumis
ù la formalité de la transcription.

 ;.'-..":-…. — 174 -^

VI. - CONTRATS DE MARIAGE

Les contrats de mariage peuvent aussi renfermer des conventions
d’une nature particulière translatives de propriété
immobilière. Dans plusieurs espèces de ces contrats, en effet,
il se forme entre les époux une communauté ou société
de biens, dont la nature et les effets varient suivant les conventions,
tandis que dans les autres les biens des époux
restent complètement distincts et séparés. Cette société, qui
peut ainsi se former entre les deux époux, a de grandes
ressemblances, sans atteindre une complète similitude, avec
les sociétés civiles ordinaires, si bien qu’on peut se demander
si, comme pour .ces dernières, elle n’est qu’une simple
mise en commun, ou si elle, a une existence distincte delà
personnalité de ses membres. On ne peut s’empêcher de voir
en elle les principaux caractères d’un être moral. En effet,
la loi lui reconnaît un patrimoine particulier,.des dettos
et des créances qui peuvent exister, non-seulement à l’égard
de ses membres eux-mêmes, mais aussi à l’égard des tiers.
(Troplong, J/ar., n. 306 et s. ; Rouen, 11 mars 1846,
l) ev< 1846,2. 803 ; Cas. 28, 1, 37, Dallez, 29, 9, 1827).
et) sorte que ces derniers sont intéresses eux-mêmes à connaître
les biens qui la composent et ceux qu’elle peut acquérir
ou aliéner. La loi a eu soin de bien déterminer les règles
qui régissent la société dite communauté légale, existant en
principe cl sans convention spéciale entre les époux, et
d’après lesquelles il est facile de reconnaître les biens, soit
meubles, soit immeubles qui peuvent en former le patrimoine.
En principe, les immeubles que les époux possèdent

au jour du mariage ne deviennent pas communs (art. 1404).
Le contrat de mariage qui renferme comme convention la
.communauté légale sans aucune modification extcnsivc en
ce qui concerne les immeubles, n’opère donc pas par luimême
de transport de propriété des époux à la communauté
et, par suite, ne doit pas être transcrit. Mais il est loisible
aux époux de modifier leur société conjugale par des clauses
spéciales qui ont pou »' résultat de transformer des immeubles
propres ordinairement en biens commuus cl d’opérer
ainsi un transport de propriété soit actuel, soit éventuel, de
la tète de l’un ou de l’autre des époux ou de tous deux à
la communauté. Ce sont ces clauses qu’il importe pour les
tiers de soumettre à la transcription t H y en a deux principales,
la clause d’ameublissement et la communauté universelle.


1. Clause d’amciiblisscmcht (art. 1808-1809, C. c). —
L’atneublissement est la mise en communauté, d’une manière
plus ou moins absolue, de tout ou partie des immeubles
présents ou futurs des époux (art. 1808) Il peut être
particulier ou général, déterminé ou indéterminé. Il est
particulier, quand il porte spécialement sur un ou plusieurs
immeubles clairement désignés, ou bien sur une quotc-*
part de tous ces immeubles ; et gênerai, quand il porte sur
tous les immeubles présents ou sur tous les biens à venir, ou
bien cucoro sur une quote-part de tous ces immeubles sans
désignation spéciale de chacun d’eux. Il est déterminé, quand
les immeubles amcublcs entrent dans la communauté d’une
manière absolue, c’est-à-dire quant à la propriété même cl
salis restriction à aucune somme J il est indéterminé quand
les immeubles anicublis ne doivent être compris dans la communauté
que jusqu’à concurrence d’une certaine somme.

- 176 -

Quoiqu’il y ait ameublissement, il n’en résulte pas toujours
que là propriété des immeubles passe de la tète de
l’époux qui les constitue dans la personne do la communauté.
Ainsi, l’ameublissement déterminé seul, qu’il soit
général ou particulier, a pour effet de transporter à la communauté
la propriété des immeubles qu’il comprend, tandis
que l’ameublissement indéterminé laisse la propriété à
l’époux qui l’a consenti ; son effet étant seulement de créer
contre ce dernier un droit de créance au profit de la communauté,
et de l’obliger, à la dissolution de la communauté,
de comprendre dans la masse commune un ou plusieurs immeubles,
en tout ou en partie seulement, jusqu’à concurrence
do la somme qui avait été fixée au contrat de mariage.


Ces distinctions sont nécessaires pour reconnaître dans
quels cas il y a transfert de propriété, et, par suite, nécessité
do transcription ; et nous voyons que l’ameublissement
déterminé seul emporte mulalion, et doit eu conséquence
être transcrit.

Il n’y a pas à considérer s’il émane de la femme ou du
mari : il doit l’être dans tous les cas. Ce n’est pas cependant
ce qu’admettent MM. Rivière cl lluguel(7Vrtns., n" 37).
Ils font une dislinctioii ; ils reconnaissent bien que l’ameublissement
déterminé consenti par la femme doit être transcrit
 ; mais ils ne voient pas la nécessité de transcrire celui
consenti par le mari, parce que, la communauté n’étant pas
une personne morale, le mari, qui en est le maître et seigneur,
est considéré comme le propriétaire des biens qui la composent,
malgré le droit que la femme peut avoir sur eux, droit
d’une nature particulière, qui est plutôt un droit de créance
qu’un droil de propriété. Ces auteurs se condamnent eux-

— 177 -
mêmes en reconnaissant que la communauté devient propriétaire
des immeubles apporlês par la femme ; pourquoi
alors ne deviendrait-elle pas aussi propriétaire des immeubles
apportés par le mari ? D’ailleurs, en supposant même
que la communauté n’offrit pas le caractère de la personne.
morale au point de vue du patrimoine, le droit sui generis
que MM. Rivière et Huguet reconnaissent à la femme
n’est autre que celui de copropriétaire indivis des biens
ameublis soit par elle, soit par son mari, puisqu’à la dissolution
de la communauté le partage a lieu par moitié cnlrc
eux.

' M. Troplong va encore plus loin (Trans , n"" 64 à 67) ) ;
son avis est que l’ameublissement consenti par la femme ne
doit pas plus être transcrit que celui du mari, parce que,
dit-il, celle formalité est dans tous les cas désavantageuse
pour la communauté, qui a intérêt à ce qu’elle ne soit pas
faite, et il trouve cet intérêt dans ce fait que l’époux, propriétaire
de l’immeuble, l’ayant aliéné à un tiers, cl ce liers
n’ayant pas fuit transcrire son litre avant l’amcublisscmcnl,
la communauté est devenue propriétaire, il est vrai, mais à
la charge de subir l’obligation do garantie dont sera tenu
l’époux aliétialcur envers l’acquéreur évincé, cl cela sans
récompense. M. Troplong a raison en disant que la communauté
a succédé à l’engagement personnel de l’époux aliénaleur
et qu’elle peut, par suite, être évincée ; mais il se trompe
en ajoutant que ce sera sans récompense, parce que l’époux
doit raison à la communauté de la garantie de sa constitution.
M. Troplong a encore raison en disant que la transcription
est, en ce cas, inutile. Mais il faut supposer que le
contrai de mariage no contient aucune clause expresse ou
tacite de séparation de dettes, qui dégage la communauté,
12
— IIS —

relalivemenl aux actes antérieurs passés par lepoux-propriétaire,
de toute obligation de garantie.

L’utilité do la transcription de la clause d’ameublissement
apparaît bien plus encore si l’on songe que durant la communauté
le mari peut aliéner à titre gratuit l’immeuble par
lui ameubli. S’il n’y a pas eu de transcription, le donataire
pourra opposer le défaut d’accomplissement de cette formalité
à la femme, à l’égard de laquelle celte donation est cependant
nulle. De môme si, après la dissolution de la communauté,
et pendant que l’indivision existe encore, il plaît
au mari de vendre l’immeuble tombé de son chef dans la
communauté, la femme devra subir l’effet de cette aliénation '
et perdre son droit, que la transcription de la clause d’ameublissement
aurait sauvegardé en lui permetlant de l’opposer
aux tiers. Le même raisonnement peut s’appliquer à l’ameul’iissemenl
émané do la femme. Nous avons donc raison de
dire que l’ameublissement déterminé doit toujours être
transcrit.

Lorsque ramcublissemeiit est indéterminé, la propriété
reste sur la tôle de l’époux qui le fait, cl ne passe pas à la
communauté qui acquiert seulement le droit de l’hypothéquer
jusqu’à concurrence de la somme promise. On n’y trouve
aucun des caractères des actes translatifs de propriété. Il ne
rentre donc pas dans la formule de la transcription. H est
vrai qu’à la dissolution de la communauté, l’époux devra
comprendre dans la masse un ou plusieurs de ses immeubles
jusqu’à coucurenco de la somme* par lui promise ; et si
par l’effet du partage, ces immeubles viennent à tomber dans
le lot de son conjoint, il s’opérera au profit de ce dernier
une mutation de propriété qui devra être portée à la connaissance
des tiers par la formalité de la transcription. L’acte

— 179 —

à transcrire sera ici soit la clause d’amcublissemenl, soit la
partie de Pacte de partage qui contient attribution de ses
immeubles, ou bien un acte spécial dressé entre tes époux
pour en constater l’apport à la masse. On peut voir là une
datio in solutum.

II. Communauté universelle (art. 1826). Cette clause
très-rare, il faut le reconnaître, doit s’interpréter d’une manière
restrictive. Si donc elle est faite sans autre explication,
elle ne comprend que les biens présents, cl si on ne parle
que des biens futurs, les biens présents restent eu dehors.
Mais dans tous les cas, elle a pour effet de transporter la
propriété de tous les immeubles qui y sont compris de la
tète des époux dans la personne de la société ; clic doit donc
être' transcrite, de môme que l’ameublissement déterminé
que nous venons de voir.

VII. - DU HKMPI.OI

Le contrat du mariage nous conduit à l’examen d’une
question bien intéressante, celle du remploi.

Quand le mari l’effectue par lui-même (1434) , il n’y a
pas de difficulté ; la propriété passe directement de la tète
du vendeur sur la sienne, sans rentrer un seul instant dans
la communauté, cl il suffît, pour que le transfert soit aussi
opéré à l’égard des tiers de faire transcrire l’acte de vente.

H n’est pas aussi facile d’expliquer le mécanisme du remploi
effectué au profit de la femme (art. 1438). Ici, en effet,
c’est le mari qui achète, et il achète en son propre nom en
déclarant que les deniers qui servent à payer le prix pro-

— [80 -

viennent de l’aliénation d’un immeuble de sa femme ; cette
déclaration a pour but de donner à celle dernière la faculté
de prendre l’acquisition pour elle. Mais pour que celte déclaration
produise son effet, il faut que la femme elle-même
en prenne acte, et alors seulement la propriété lui est acquise.
Ainsi, par l’acte d’acquisition une mutation de propriété
a lieu ; au profit de qui ? On ne le sait pas encore ;
il faut un acte ultérieur pour le déterminer ; co sera au profil
de la femme, si clic accepte, cl au profit du mari, si elle
refuse. Mais sur la lète de qui résidera le droit de propriété
pendant le temps qui s’écoute cnlrc l’acte de vente et l’acte
d’acceptation ? Sera-ce sur celle du mari, do manière qu’il,
y ail une nouvelle mutation de propriété au moment de cet
acte ? Sera ce condiliounellcmcnt sur celle de la femme ?
Ou autrement, quel sera l’effet de l’acceptation de celle dernière ?
Sera-t-il, en supposant que la vente a déjà opéré
une première mutation, d’eu opérer une seconde du maisur
celle de la femme ; ou bien de rélroi^ir au jour de la ;
vente et de n’opérer qu’une seule mutation directe du vendeur
à la femme ? Tel est le problème, cl la solution est
importante pour notre sujet s car il s’agit de savoir s’il y a
une mutation seulement, ou bien s’il y en a deux, c’est-àdire
s’il faut une seule ou bien deux transcriptions ; si l’acte
de vente seul doit être transcrit, ou si l’acte d’acceptation
doit l’être également.
["Système, — Dans un premier système on a soutenu
qu’il y avait deux mutations. La vente , en effet, faite',au
mari avec déclaration par celui-ci de l’origine des deniers,
ne rend pas ta mutation de la propriété conditionnelle ; elle
a lieu immédiatement et par le seul effet du contrat, le vendeur
est bel et bien dépouillé, et quoiqu’il arrive, ce n’est

- 181 -
pas à lui que reviendra le droit de propriété. Pour lui
la vente est pure et simple. L’incertitude existe seulement
entre le marf et la femme dans leurs rapports particuliers.
Or, quels sont ici ces rapports ? Le prix provenant
de la vente de l’immeuble de la femme est tombé dans la
communauté, à la dissolution de laquelle il en sera fait pré
lèvement ; ainsi la communauté est débitrice. Or, le mari en
sa qualité de chef de la communauté peut payer ses dettes,
même celles contractées à l’égard de sa femme (1898). lit
c’est ce qu’il fait ici ; c’est en sa qualité de chef de la communauté,
et comme tel débiteur de sa femme qu’il lui offre
en paiement de sa créance l’immeuble qu’il, vient d’acquérir
pour ta communauté ; il fait une datio in solutum ;
et nous l’avons vu, la datio in solutum a pour,effet de transférer
la propriété du débiteur qui paie au créancier qui reçoit.
Il y a donc ici une nouvelle mutation de propriété.

Ce système a le grand avantage de no pas laisser un seul
instant ta propriété incertaine. Kn outre, il n’oblige pas le
mari à attendre trop longtemps la décision de sa femme, il
lui a fait une offre qui est essentiellement révocable, tant
qu’elle n’est pas acceptée. Si donc, la communauté se trouve
dans l’embarras, il pourra, sans aucune difficulté, disposer
de l’immeuble, te vendre ou l’hypothéquer.— La conséquence
de ce système à notre point de vue tout spécial est
qu’il faut faire transcrire et l’acte de vente et l’acte d’acceptation
(lbliiw et Pont, Contrat du mariage, n" 807, 811).

2" Système, — Dans un second système, on dit que la
vente est pure et simple à l’égard du vendeur, mais conditionnelle
à l’égard des époux. Le mari achète pour sa femme,
mais sous celte condition affirmative qu’elle acceptera ;
si elle n’accepte pas, c’est pour lui-même qu’il aura acquis.

— 182 -
Dans le premier cas, le mari aura été un simple gérant d’affaires,
el la mutation de propriété aura eu lieu directement
du vendeur à la femme. Pur celte rétroactivité du droit, on
évite le grand inconvénient qui résulte du premier système
en admettant que la propriété s’est assise un instant sur la
ètc du mari, qui peut constituer des charges sur l’immeuble,
des servitudes, des hypothèques ; si la femme accepte le rem*
ploi, elle est obligée de prendre l’immeuble avec ces nouveaux
droits réels que l’acceptation ne peut faire disparaître.
Si au contraire, on ne voit là qu’une simple gestion
d’affaires, la femme acquiert l’immeuble franc et libre do
toutes charges de la part du mari ; il n’y a qu’une seule
mutation, el il n’est par suite besoin que d’une seule transcription.


Ce système, d’ailleurs, donno facilement le motif pàur
lequel le législateur a ordonné qu’il y eut déclaration d’origine
do dmi'iers ; c’est afin que les tiers qui viendraient à
contracter avec le mari fussent avertis qu’ils pouvaient être
évincés par la femme, qui avait le droit de se porter propriétaire
à partir du jour même de la vente.

H en était ainsi dans notre ancien droit (V. Polluer,
Corn, n" 200.—D’Aguesseau, tV plaid,) , et rien ne prouve
que le législateur do 1801 ait cherché à innover sur ce
point. On peut cependant opposer une déclaration de Tronche !;
mais l’opinion d’un seul homme no prouve pas que
telle est celle d’une loi où tant d’hommes ont contribué.

Il est vrai que ce système laisse la propriété incertaine
entre le mari et la femme. Mais y a-l-il là un grand inconvénient ?
Pas plus grand que si, supposant le mari et la
femme, étrangers l’un à l’autre, le mari avait vendu l’immeuble
à sa femme sous une condition suspensive. On

- 183 —
objecte encore que d’après l’art. 1438 in fine, si la femme
n’a pas encore accepté au moment de la dissolution du mariage,
elle a simplement droit à la récompense de sou prix,
et que celle disposition ne peut concorder avec une véritable
gestion d’affaires ; il est facile de répondre en disant que
le législateur a voulu fixer un délai, une limite au droit do
la femme de faire son choix.

Une objection plus forte csl celle qui résulte de la question
des risques. Qui devra supporter la perle de l’immeuble,
avant l’acceptation delà femme ? Sera-ce la femme ou la communauté ?
Ce ne peut èlrelc vendeur, parce que la vente a
été pour lui pure et simple, le remploi d’ailleurs ho concernant
que les rapports particuliers entre le mari cl la femme.
Ce ne peut être non plus la femme, puisque, tant
qu’elle n’a pas accepté, elle peut être considérée comme propriétaire.
Ce ne peut donc être que la communauté représentée
par le mari ; mais alors, on est forcé do reconnaître
qu’il avait la propriété de l’immeuble, res péril domino. Il
y aurait une grande inconséquence à lui faire supporter la
perte d’un immeuble qui appartient à un autre. (M. Labbc.
De teffet de la ratification des actes d’un gérant d’affaires.) 
111eSystème, — Les deux systèmes que nous venons de
voir ont chacun des avantages el aussi des inconvénients
et se heurtent à des objections qu’il leur csl difficile de réfuter.
Il ne faut donc les admettre que s’il csl impossible
de trouver une autre manière plus plausible d’expliquer la
théorie du remploi.

Le grand inconvénient du premier système est de faire
résilier d’une manière irrévocable la propriété dans la personne
du mari jusqu’à l’acceptation île la femme et d’exiger
une seconde mutation ; le second système évite cet inconvé-

- 184 -r

nient, mais pour tomber dans un plus grand, celui de faiie
supporter la perle de l’immeuble au mari qui n’est pas propi
iétaire définitif.

Ne serait-il pas possible de trouver un système intermédiaire
qui réunit les avantages des deux premiers en échappant
à leurs inconvénients ? Au lieu d’admettre qu’il y a là une
datio in solutum, ou bien une gestion d’affaires, ne peut-on pas
y voir quelque chose d’anologuc à la déclaration de command,
dans laquelle l’acheteur au lieu d’allcndre à plus lard pour désigner
la personne, au nom de laquelle il a voulu agir, la
désigne immédiatement, une espèce de subrogation aux
droits de l’acheteur offerte par ce dernier à l’acceptation de
la personne désignée ? — Nous avons vu en effet que dans
la déclaration de command, l’acheteur achète pour lui, mais
avec celte faculté de subroger dans ses droits et dans un
délai déterminé, une autre personne qu’il fera connaître ;
nous savons aussi que si le délai passe sans qu’il fasse élection,
ou bien sans que la personne accepte, c’est lui, acheteur
qui reste propriétaire définitif ; nous savons aussi
qu’il peut disposer de f immeuble, le vendre et l’aliéner à
son gré, sans tenir aucun compte de la réserve qu’il a faite
au contrat, et cela avant que lo délai de la déclaration ne
soit passé, Appliquons ces principes au remploi et nous verrons
qu’ils s’y adaptent pour le mieux,

D’abord à l’égard du vendeur, la vente est pure et simple ;
est-ce le mari du la femme qui a acquis ? Il l’ignore ; mais
lui a vendu, — S’il n’y a pas eu de déclaration d’origine
de deniers dans l’acte, l’immeuble tombe dans la communauté
 ; mais comme celte dernière est débitrice de la femme,
le mari peut, en verlu de son droit d’administration cède
cet immeuble à sa femme à titre de récompense (1898.2) ,

— 185 -

Il y à la une véritable datio in solulum qui no peut avoir lieu
que si la femme veut bien l’accepter. — Le mari cherche à
atteindre ce but directement et à éviter ce circuit d’une première
mutation qui fait tomber l’immeuble dans la communauté
, et d’une seconde mutation qui le rend propre à la
femme, el il y arrive en achetant en son nom, mais avec ta
réserve du droit de faire profiter sa femme de IVicquisiiion,
avec le droit de la subroger dans ses droits d’acquéreur,
si elle veut accepter avant la dissolution de la communauté,
qui esl le délai fixé pour l’exercice de celle faculté. — De
celle manière le mari devient immédiatement propriétaire ;
il supporte avec juste raison les risques de la chose, mais
en revanche il peut en disposer, la vendre ou l’hypothéquer,
parce que ce n’est qu’une offre qu’il a faite à sa femme , et
si celle dernière vient à accepter, c’est elle qui devient propriétaire
à compter du jour du contrat ; la déclaration de
l’origine des deniers faite par le mari a pour but de prévenir
le vendeur cl les tiers do la possibilité de ce résultat.
— H n’y a qu’une seule mutation ; il n’est besoin que d’une
seule transcription, celle de l’acte do vente. Il n’est pas utile
de faire transcrire l’acte d’acceptation, parce que, par la
transcription de l’acte do Vente, les tkrs ont élè prévenus
que par suite d’un événement postérieur, la vente faite au
mari pouvait profiter à la femme, et que le but de celte
formalité n’est pas d’obtenir une publicité complète de tous
les actes et événements qui peuvent opérer quelque changement
dans la propriété, mais de mettre les liers à même
de connaître ces changements cl de ne pas se laisser tromper.
(Mourlon, Trans,, I, n° 83 à 62.—Aubry cl Rau, 8.
vol. p. 306 ; texte, noie 77. — Troplong, Traité du Mariaye,
if 1*08 et 3. — Rodièrc et Pont, I, 660 el 674.) 
— Î8Ô
Tout ce que nous venons de dire se ratlaehs au remploi
facultatif fait sous le régime de la communauté. Admettronsnous
la même solution pour le remploi conventionnel ou
obligatoire, résultant des conventions du contrai de mariage ?
on se demande en ce cas si l’acceptation de la femme est
utile, ou môme nécessaire, et si le contrat de mariage ne
doit pas être transcrit en ce qui concerne celte clause. Lu
question est importante surtout quand la femme est mariée
sous le régime dotal et que les inconvénients du principe do
l’inaliénabilitc de la dot sont corrigés par la permission d’aliéner
les immeubles affectés de dotalilé, mais avec l’obligation
d’en employer le prix avec d’autres biens qui prendront
leur nature et seront soumis aux mêmes conditions
pour l’aliénation. En ce cas, en effet, les tiers acquéreurs des
immeubles dotaux sont rendus responsables de la validité du
remploi. Ils sont donc spécialement intéressés à le connaître,
et à savoir si la femme l’a accepté. Il serait par suite nécessaire
de soumettre à la transcription cl la clause du contrat
de màriago cl l’ado d’acceptation. Nous nous en tenons cependant
à la transcription seule do l’acte de vente, parce
que Us tiers ont dans ces cas des moyens très-faciles de
sauvegarder leurs droits. Il en est de même, quand, sous
lo régime de la communauté, il a été stipulé qu’après l’aliciralion
d’un propre do la femme, les premiers biens-fonds
acquis serviraient do remploi.

On sait que depuis la loi du. 16 Septembre 1871 (art.
99) , te remploi peut avoir lieu, même sous le régime dotal,
en rentes sur l’état français.

- 187 —
VIII. - DICS RETRAITS

D’après Maillait, sur la coutume d’Artois, til. 3, u° 8, le
t retrait en général est une faculté accordée à une ou plusieurs
personnes de se foire subroger à la place de l’acheteur
de la chose sujette à retrait. » Pothicr dit de même :
t Le retrait n’est autre chose que le droit de prendre lo
marché d’un autre et de se rendre acquéreur à sa place. »
D’après eux, cl d’après Tiraqueau, (îrimaudet et toute l’ancienne
jurisprudence. : « L’effet du retrait est de détruire
1 achat en la personne de l’acheteur et de le faire passer en
celle du rctravant. >

Merlin (V. Retrait, Rép, dejurisp.)  énunièrc 28 retraits.
Le Code civil n’en a conservé que trois : le retrait successoral
(841) , le retrait d’indivi. ion (1408) et le retrait litigieux
(1699). — La loi nous indique bien les cas dans lesquels
ils ont lieu et ta manière dont ils s’opèrent ; mais elle ne
nous dit rien sur leur nature et leurs effets. A-l-ellc entendu
par ce silence se conformer à la doctrine de l’ancien
droit, ou bien a-t-ellc voulu les considérer comme des cessions
opérant une nouvelle mutation de propriété de la tète
du r'ctrayè sur celle du retrayant ?… Question importante
pour savoir s’ils doivent ou non être transcrits.

Si, en effet, la loi n entendu suivre l’ancienne doctrine et
donner au retrait un effet rétroactif, faisant considérer le
rctrayant comme ayant acquis ta propriété directement du
vendeur, attendu qu’il n’y a là qu’une seule mutation, il no
doit y avoir qu’une seule transcription, celle de l’acte de cession.
— Si, au contraire, elle les considère comme des ces-

- 188 -
sions nouvelles, opérant une seconde mutation, il faut une
seconde transcription, celte de l’acte constatant l’exercice de
cette faculté.

L’opinion générale est que la loi n’a pas innové, que, de
même que dans l’ancien droit, l’exercice du retrait rend le
rctrayanl, l’ayant cause direct, non de l’acheteur qu’il a
écarté, mais du vendeur avec lequel il csl réputé avoir
traite. Il n’y a pas rétrocession, et moins encore résolution
de ta vente piimitivc, mais seulement substitution du reIrayant
à l’acheteur originaire. — De là celte grande conséquence,
que tous les droits concédés par le cessionnairc sur
les biens dépendant du retrait disparaissent el s’évanouissent,
tandis qu’ils devraient èlre maintenus et conservés, si
le retrait était une cession nouvelle.

Au point de vue de notre sujet, nous concluons que le
retrait, quoique non transcrit peut èlre opposé aux ayantscause
de l’acheteur évincé. ,

M. Troplong (Tram, n"' 216 à 230) , ne l’admet pas
ainsi, il ne considère pas, il est vrai, la formalité de la
transcription comme obligatoire pour le retrait litigieux ; il
la conseille seulement ; mais il y soumet formellement le retrait
successoral ; il ne parle pas du retrait d’indivision. Sans
doute M. Troplong a raison au point de vue d’un système
do publicité parfaite ; les tiers en effet sont intéressés à savoir
que l’acheteur a cessé d’être propriétaire ; cl la loi aurait dit
rationnellement et sans distinction soumettre tous les retraits
à la transcription, alors surtout qu’elle le pouvait sans aucune
difficulté. Mais clic a cru faire assez en s’en tenant à
sa théorie de la transcription, qui consiste, nous le répétons,
non pas à mettre en lumière tous les faits qui do près ou de
loin se rattachent au transfert de la propriété, et do fournir
:-"'V^■ £V-■'■■'■"/-'"A:- vV:'-^$#Jh--v^ ;',//'--'v--,/: -" ;'■ V" ;'\,-,>aux tiers, par là seule inspection des registres, tous lés rétiHseignemehfs qu’il leur. ; est utile de conrtaît’rè, mais de les*mettre à même de prendre ces renseignements et d’éviterainsi la fraude. Elle n’y a donc pas soumis les retraits pasplus que lé réincré exercé à l’amiable, et l’accom plissëf rien taussi amiable d’une action résolutoire.Il est du reste entendu que si l’acheteur ou cessionnairc: n’avait pas lui-même fait transcrire son titre, le retrayantlie pourrait se prévaloir du retrait contre les ayants-cause du.vendeur bu du cédant, qu’après avoir lui-même fait transcrire ce titre, el à partir seulement du jour de la transcription. ; - ■-.-'' "■•■ . . ' - . I ■ ; ■ ■Ix.■'-■ dks palltachsQuand nous avons examiné les termes delà formule générale do la transcription, nous avolis déjà parlé du partageau point de vue de sa nature el de ses effets, cl de la conséqueiice que le législateur de 1888 en a tiré pour la transcription. Lé partage csl déclaratif, il ne doit donc pas êtretraiiserit.Nous allons rechercher ici les actes qui, ayant pour effetdefhirè'cesserl’indivision, au moins d’une*maniéré partielle, ne sont pas cependant considérés comme déclai-ttlifsde propriété, mais comme translatifs, et doivent par suiteêtre soumis à la transcription.l.c partage e*t la division qui se fait entre une otiplusieurs personnes des bietisqui leur appartiennent encomïinin où en qualité de eohériliofs, ou comme copropriélaires,h quelque litre que ce soit ; en d’autres termes,-,:' ;; ;/:-. l*>0 -—  ;:-./ ;-'-'hV-:"''

rsi réputé acte de partage tout pcte qui a pour objet de
faire cesser l’indivision.

Celte définition, si simple en apparence, a donné lieu à
la difficulté suivante :

Pour qu’un acte qui, de sa nature, est translatif de propriété,
puisse tenir lieu de partage et passer pour simplement
déclaratif, suffit-il qu’il soit intervenu entre un oii
plusieurs des communistes, ou faut -il qu’il fasse cesser
l’indivision entre tous ? (Aubry et Rau.) 

Une premîèjc opinion soutient qu’il faut que l’acte fasse
cesser l’indivision entre lous.

1 < Les dispositions exceptionnelles ne s’étendent ni par
induction, ni par analogie, d’un cas à un autre : except’mies
sunt strictissinm interpretationis, et c’est là,le caractère essentiel
de l’art. 883. Or, la fiction qu’il étabjit r.e s’applique
qu’au tas où. l’indivision cesse complètement entre tous les
héritiers ou coparlageants ; cela résulte de ses termes, et
aussi de ceux de l’art.. 888. On ne peut donc l’appliquer
aux actes qui se conteulent d’écarter de la r<assc un où
plusieurs copropriétaires, et qui laissent subsister l’indivision
entre les autres.

2* D’ailleurs, l’effet du pari âge esl de faire considérer
chacun des çoparlageants comme ayant été le propriétaire
exclusif des biens tombés dans son lot, à partir du jour où
l’indivision a commencé. C’est en cela réellement que consiste
la fiction de l’art. 883. La retrouvons-nous dans les
actes qui no font cesser rindivision qu’à l’égard de quelques
copropriétaires ? Cela est impossible. Le nombre des
copropriétaires a diminué, il est vrai, mais chacun de ceux
qui sont restés dans l’indivision peut-il se dire propriétaire
exclusif de la part tombée dans son lot ? évidemment non,
■ ;' ;-'::- ;:-- ;■ ;.-. ;-'-:'^- ;ioi-,--,:,

puisque ces lots n’ont pas été faits, el que l’indivision subr
sisle encore, cl si ceux qui restent encore communistes
n’ont pas toujours été propriétaires exclusifs, les autres, les
cédants, ne peuvent pas être censés avoir toujours été étrangers
aux biens dont ils ont perdu la copropriété'par suite
do l’acte qui les a fait sortir d’indivision, h'acte de cession
est donc translatif de propriété. Et cet acte no peut changer
de nature par suite du partage qui aura lieu plus lard : il
est indépendant de l’avenir et bien définitif.

3. De plus, tout partage entraîne un droit de privilège
sur l’immeuble tombé dans le lot de celui qui doit une
soulle (2103, 2109). Dans le cas de cession faite par un
cohéritier à un de ses cohéritiers, sur quels biens portera
son privilège ? Il serait difficile de le savoir de prime-abord ;
il faut que le cédant provoque le partage de la succession
pour déterminer la part transmise à son cessionnairc. Mais
qu’est cela ? S’il est obligé de provoquer le partage, il n’a
donc pas eu lieu.

Tels sont les arguments de celle première opinion.

— 2' Opinion. — Elle soutient que l’acte qui fait sortir
de l’indivision un ou plusieurs des communistes, doil être
considéré comme déclaratif.

1° Le caractère d’exceplionnalilé de la disposition de l’art.
883 est’ par trop exagéré ; c’est une fiction, si l’on veut,
mais une fiction que les défenseurs de la preaiièrê opinion
appliquent eux-mêmes avec tous ses effets et ses conséquences
dans tous les cas d’indivision. Or, comment peut-on
l’appliquer d’une manière aussi générale, si du moins elle
esl exceptionnelle ainsi qu’on le prétend, attendu que le
législateur l’a émise spécialement pour le partage des successions
 ? Mais nous avons dit déjà que le partage rentre
 ;:_vr ;':-. ;■.^:::^ ;c^ ;;f:: ;- ;:,:, ;■: ;v-\.::-^".io ?-^v"' ;;-'.- ^-^-v-: ;.::\-  ;'V::vh ;' ;,'■:■ ."-":-
dans la tliéoric générale- de la condition, et que je caractère
que lui attribue le législateur français, contraire à la nature
des choses, si l’on veut, se conforme du moins à l’équité et
se rccommaiide surtout par l’utilité de ses résultats. Et, par
suite, au lieu de le restreindre, de l’entourer de subtilités et
d’abstractions, il vaut bien mieux l’adopter franchement çt
l’appliquer suivant les règles du droit commun.

En admettant même que cette fiction doit èlre restreinte
autant que possible, on ne pcul guè« *e conclure du texte des
art. 883 et 888 que la loi n’a entendu parler que du cas où
l’indivision cesse complètement, Les termes dont se sert le
législateur ne sont ni assez formels, ni assez précis, On peut
toujours dire que le législateur a entendu parler du cas le
plus fréquent et exposer à son sujet des règles générales, applicables
à lous les autres,

2. On cherche à établir que les éléments du partage ne
se retrouvent pas exactement dans la cession de part, et que
par suite, cet acte est translatif.— Sans douté, l’acte de cession
n’est pas l’acte de partage définî|if, mais il le commence,
il je préparé, i\ a lui aussi pour but de faire cesser
l’indivision. Pourquoi alors ne lui en emprunterait-il pas
la nature ? Supposons le cas suivant : un héritier, pressé
d’avoir ses droits, reçoit de ses cohéritiers, des biens particuliers
de là succession ci reconnaît n’avoir plus rien, à réclamer
d’eux. Ces derniers restent encore dans l’indivision
pour le surplus des biens. Dira- t-on cependant qu’il n’y a
pas là partage ? Pourquoi alors ne pas admettre qu’il y en a
également quand au lieu de recevoir le paiement de ses
droits en nature, il en reçoit le paiement en argent ?

D’ailleurs il n’y a pasune coniiexjté aussi intime qu’on
veut bien lé dire entre les deux dispositions de l’art 883.

., .— 103— ..
Car il résulte des termes mêmes de cet (article que la loi a
voulu parler de chacun des héritiers mis en regard de tous
les autres ensemble, puisqu’il déclare que chaque héritier csl
censé avoir succédé seul aux biens compris dans son lot, et
n’avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession,
sans distinguer si ces autres effets ont été partagés
entre les autres héritiers ou s’ils sont restés dans l’indivision,


3. H csl difficile, il est vrai, de savoir sur quel bien porte
en cas de cession de droits, le privilège résultant au profit
du cédant des art, 2103 et 2109. Mais on ne peut rien eu
conclure contre la cession et ne pas prétendre que, si elle
n’est pas le partage, elle n’en est pas du moins un commencement,
cl que les actes qui commencent un contrat étant
de même nature que ceux qui l’achèvent, ne forment pas un
seul (oui soumis à un régime commun.

A celle réfutation, nous pouvons ajouter les arguments
suivants :

1. L’ancienne jurisprudence rejetait formellement la
disimelicn admise par le droit nouveau, ( Polluer, Traité
delaVente, n. 644 —et Traité des Fiefs, partie I, chap.V,
83. -T- Rourjon,Droit commun de la France, l,e partie ;
Des fiefs, chap, Vil, sect. IV, n. XLVII. — Guyot, Traité
des Licitationst chap. lll, sect. III, § 4, n. 4.) 

2. Puis dans le droit nouveau lui-même, l’art. 889, qui
s.} trouve compris dans la matière du partage, parlant de
l’action en rescision qui y est admise, no s’occupe pas seulement
du cas où l’indivision cesse complètement, mais aussi
du cas d’une vente faite par un héritier de ses droits à tous
ses cohéritiers ou à l’un d’eux.—L’art, précédent, l’art. 888,
ne dit pas qu’il est nécessaire que l’acte ait pour effet, mais
13': - vn -
qu’il suffit qu’il ail pour objet de faire cesser l’indivision,
de mémo qu’il suffit ; qu’il soit passé entre cohéritiers ; uoii
entré tous les cohéritiers.

3'Kl enfin, si l’on recherche le motif q d a poussé le
législateur à s’écarter du principe du droit romaip en malière
de partage, et à accepter celui de notre ancien droit, on voit
(pie c’est pour simplifier celle opération si difficile, si délicate,
qui met tant d’intérêts eu lutte, et pour écarter autant
que possible les obstacles. Or, scraii-co les écarter que d’attribuer
à uno cession de droits successifs le caractère d’acte
translatif ? Non, bien loin do'là.. Avec ce caractère, cet acte
exposé les cessioimaires à subir sur lés biens de la succession
des charges, droits réels et hypothèques constitués
par le cédant". Nul, en ce cas, ne voudra devenir cessionnaire,
et cependant celte opération préliminaire est le
plus souvent indispensable ; car, sur un assez grand nombre
d’héritiers il est rare de n’en pas trouver qui ne cherchent
que des difficultés,'des entraves el qui empêchent les autres
de s’entendre et d’arriver à un résultat,'d’un des plus sûrs
moyens de les écarter est d’obtenir d’eux la cession de leurs
droits. Ou .bien encore un des héritiers a besoin d’argent, il
ne veut pas de biens en nature ; il ferait volontiers cession
de ses droits à un seul de ses cohéritiers ou' à tous ensenîhle,
mais ces derniers reculent « levant les conséquences do
celle cession’el les inconvénients qu’elle peut présenter.

Comment ne recule-t-on pas d’ailleurs devant les conséquences
d’un pareil systi'mes ? Un héritier achète, pur un
seul et même acte toutes les parts de ses coh.Viliers.Tacquisiiion
a lé caractère de partage ci doit rester clandestine ;
telle acquisition a lieu par des actes séparés et successifs,
elle n’a plus le même caractère el il y a nécessité de la'por-
.. ;; ;.. . ;.'J ;r:'(f,5.-^- ■■■':■■ ;.■',.. ■:■ ; ;. ;. ;■ ;'.-.:" ;■ ;
1er à la ronnaissalico des tiers, Chaiiipionriièrc et Rîgainl, j(
lit, n. 2731, 2737.— Rolland de Yillargues, Uepçrt.du
Notariat, v« IJcilatiou, n, !0 et s,, — Duvergier, fte /<r
IVrite, I. H, n ; 147, — Momlon, 7V/ii ;s.J,n ; 138 à 202,

— Rorlmild, Revue critique, 1864, XXIV. p. 391 et 392,

— Paris, 11 janvier 1808, Sir., 1808 ; H, 132, — Monlpcltier.
19 juillet IS28, Sir., 1829, 11,83, 21 dccISli,
Dev. IS43, II, 387,— Toulouse, 14 dcc ; 1830, Sir. S »,
2, 102, ;— Cos. 2 avril 1S3I, Dev. 1831, I, 3. 37

Malgré les 'nombreux arguments quo celte dernière opinion
peiil invoquer à son appui, nous croyons que la première
est plus juridique ; car, aux motifs puissants qui militent
en Si faveur, on petit en ajouter un autre qui ébranle
dans sa base l’opinion contraire et qui est le suivant :
L’objet des art, SS8 et 839 est tout autre que celui do
l’art, 8S3.

 » Il s’agit, dans l’art. 883, « les conséquences du partage,
rion pas seulement à l’égard dos cohéritiers, niais encore à
l’égard des tiers, cl là, dans cet art. 883, la loi n’attache
ces conséquences qu’à un véritable partage.

 » Très-différent est l’art, 888, qui règle, entre les cohé■rilicrs
seulement,.les consé<juences, au point de vue de.l’ac*
tion en résâsiou pour cause île lésion, de tout acte qui fait
sortir l’un riu plusieurs d’entre eux de l’indivision. Oi*, on
comprend que le législateur, dans cette dernière hypothèse,
■'où il ne s’agît que de maintenir le principe essentiel d’égalité
entre les. héritiers, ait considéré, sous ce "rapport, comme
tenant lieu de partage., les actes’mêmes qui n’auraient’ pas le
caractère d’un partagé proprement dit. > (Demolornbe, Successions,
V, p. 34S.) 

 » Aussi, la disposition exceptionnelle de l’art. 889 est-

- 1% - ■■- ■ ;

clic rédigée de manière à faire entendre qu’en règle générale,
l’action m rescision pour cause de lésion est reccvable
cpnlrc une cession de droits successifs, consentie par un
des acheteurs au profit d’un autre, quoiqu’elle n’ait pas fait
cesser l’indivision à l’égard i\a tous. » (Aubry et Rau, VI,
p. 557, texte et note 2, et p. 359, texte cl note 12.) 

A ces deux anciens jurisconsultes, il faut ajouter RelostJolimol,
sur Chabot, obs. 1 sur l’art. 883 ; Fouet’de
Conflans, sur l’art. 883, n°.| ; Marcadé, sur les art. IG87
et 1688 ; Dutruc, n° 38 ; Duranlon, t. VII, n° 522 bis.-
La jurisprudence est, en outre, bien prononcée dans ce
sens : Civ.cas., 16 janvier 1827 ; Sir. 27, 1, 242 ; Civ.
cas, 24 août 1S29 ; Sir, 29, I,. 181 ; Req. rej., 18 mars
1839 ; Sir. 30, 1, 339 ; Lyon, 21 décembre 1831 ; Sir.
32, 2, 274 ; Civ. cas, 30 janvier 1S32 ; Sir. 32, 1, 139 ;
Civ. cas., 16 mai 1832 ; Sir. 32, I, 602 ; Civ. cas., 6 novembre
IS32 ; Sir. 33, 1, 66 ; Req. rejet., 3 déc. 1839 ;
Sir. 39, 1, 903 ; Réq* rejet,, 28 décembre 1840 ; Sir. 41,

1, *04 ; Civ, Cas., 19 janvier 1841 ;Sir. 41, 1, 37S ; Civ.
cas., 6 mai 1814 ; Sir. 44, 1, 59.6 ; Limoges, 14 fév. 1843 ;
Sir. 45, 2, 641 ; Req, rej., 25 juin 1845 ; Sir. 45, 1,
806 ; Toulouse, 16 mai 1840 ; Sir. 46, 2, 297 ; Toulouse,
14 décembre 1850 ; Sir. 51, 2, 102 ; Req. rej., 2 avril
1851 ; Sir. 51, 1, 337 ; Montpellier, 9 juin 1853 ; Sir. 53,

2, 406, Req, rej., 29 maïs 1854 ; Sir. 56, 1, 49 ; Civ.
rej., 10 novembre 1862 ; Sir. 63, 1, 129.

X. - DES TRANSACTIONS

La transaction est un contrat parfaitement synalîagmatiquc,
par lequel les contractants, en renonçant chacun à
une partie de leurs prétentions, ou en se faisant des coucessions
réciproques, terminent une contestation née, ou
préviennent une contestation à naître. ( C. 2044 Aubry el
Rau, V. 4, p. 636.) 

Doit-elle être transcrite ? Pour répondre à celte question,
il faut auparavant connaître sa nature, et savoir si elle
est déclarative, ou bien translative.

Sous beaucoup de rapports, elle esl considérée comme
une aliénation. Qui transigit aliénât. Et c’est pour cela que
l’art. 2045 exige pour ce contrat la capacité de disposer
(les objets qui y sont compris.

En se mettant, en effet, au point de vue de celui qui prétend
avoir des droits sur leur objet, et qui, moyennant une
certaine rétribution, déclare renoncer à les faire prévaloir, on
peut dire qu’il y a une espèce d’aliénation. Mais si on se place
au point de vue de l’autre partie, de celle en faveur de qui la
'renonciation esl faite, ta transaction prend un autre aspect.
On y voit une reconnaissance de ses droits, qu’elle prétendait
fondés, et qu’elle affermit simplement, en achetant le
désistement d’un adversaire. Suivant ce dernici' point de
vue, qui est le principal, la nature de la transaction esl
d’être un acte purement déclaratif, la reconnaissance d’un
droit préexistant el quelle ne crée pas.

C’est ainsi qu’elle a été généralement considérée par l’ancien
droit, comme nous l’apprennent Dumoulin, § 33 ;
Gos. 1, n" 67 ; d’Argentré, sur l’art 266 de la Coutume de

— 198—- ■
Bretagne, chap. 3 ; Polhicr (Traités delà Vente, n. 646 ;
de la Communauté, n. 164) , et que la considèrent dans le
nouveau de nombreux auteurs des plus autorisés. Merlin,
Rép. v* Partage, § I ! ; Chanipionnière' cl Rigaud, Des
droits d’enregistrement, L :l, ». 59S cl s. ; Zacharia) , § 42 ;
Valette, Revue étrangère et française, l, X ; Troplong,
Transactions, n. 7 cl s.

Celle opinion, 'cependant,- n’a jamais régné sans conteste,
même dans le droit romain, où l’on trouve des textes aussi
puissants en faveur d’une thèse que de l’autre. Dans notre
ancien droit, contre Dumoulin, d’Argentré, Pothicr, comballaienlTiraqueau,
Retrait lignagev,% I, glos. 14, n, 16 ;
Fonmaur, n. 214 ; Poquet de Livonicro, Liv. 3, chap. IV,
sert, 7 ; Iinsnage, page 346, qui soutinrent que la 'transaction
était translative, non dans tous les cas, mais dans
ceux où elle déplaçait la possession de l’objet litigieux.

L’opinion de ces derniers ailleurs a aussi passé dans noIre
droit actuel et esl aujourd’hui énergiqucmcnl soutenu.
On va même jusqu’à prétendre que la transaction n’est pas
un acte déclaratif de sa nature mais bien un acte translatif,
parce qu’elle esl plutôt un acte de cession que de renonciation.
Nous croyons que ces auteurs vont ' trop loin. Nous
ne douions pas (pie la transaction ne soit déclarative par sa
nature, et quant aux objets litigieux qui ci) forment la matière,
Elle est, en effet, une déclaration de re dubiâ une
entente entre deux parties, sur la propriété d’un objet, et
l’abandon de la part de l’une d’elles d’une prétention qu’elle
ne juge point assez fondée pour l’invoquer en justice. Et à
cause de celle incertitude, inséparable de toute transaction,
essentielle à ce central, on ne peut jamais dire que l’une
des parties s’est véritablement dépouillée de ce qui lui ap-

 ;.'■ ~ no — • ■■■'.._pnrtenuit
certainement. — Mais nous admettons aussi que
dans certains cas la transaction prend les caractères d’un
acte translatif et qu’alors elle doit être transcrite, Ainsi,
quand le véritable propriétaire abandonne une jMrtie d’un
diviil certain moyennant la concession qui lui est laite par le
contrat, ou bien quand l’une des parties donne à l’autre
pour prix de sa renonciation une chose qui n’était pas la
matière de la contestât ion, Par ex. ; la. maison A étant en
litige entre Priants et Secu ;;dus, .Primns abandonne à Sscundusunc
autre maison B: moyennant quoi, ce dernier le
laisse tranquille propriétaire do la maison A et renonce à
faire prévaloir ses droits.— Dans tous ces tas, la transaction
se rapproche beaucoup delà vente, surtout si la somme
payée ou si l’immeuble qui sert de prix à l’abandon sont
tels qu’on puisse les considérer comme le prix do l’immeuble
qui fait l’objet do la transaction. '

Il est des auteurs qui veulent quin 1 même soumettre la
transaction dans tousles os à la formalité de la transcription,
en vertu de l’art. I'* de la loi ( 2"" ; alinéa ) , qui ordonne la
transcription de loutc renonciation à un droit do propriété
ou à un droit réd’susceptible d’hypolèque ; ils ne remarquent
pas que la renonciation qui résulte de la transaction
n’est pas le moins dumonde celle dont parle la loi. Il y a de
ladifféreuce, en effet, entre une renonciation à un droit certain,
non contesté, reconnu par'toutes parties, telle que
l’exige la loi do 4855, et une renonciation à une simple
prétention, à un droit qui n’existe peut-être pas, qui peutêtre
n’a jamais existé ; renonciation qui devrait plutôt être
appelée reconnaissance du droit d’autrui et qui n’a rien de
translatif.

XI. -DES VENTES ADMINISTRATIVES

Le droit administratif renfermé des personnes morales,
telle que l’Étal, les départements, les communes, leséiablissements
d’utilité publique, qui, de même que les personnes
ordinaires, peuvent être propriétaires, débitrices et créancières,
mais qui se distinguent par les règles spéciales qui
les régissent, et par les formes particulières auxquelles sont
soumis leurs actes, notamment ceux d’acquisition et d’aliénation
d’immeubles.

La loi de 1855 ne parle pas de ces actes et ne les soumet
pas à la transcription par une disposition directe el spéciale.
Faut-il les comprendre dans la formule générale ? Celte formule
n"a rien de restrictif ; elle embrasse tous les actes entrevils
translatifs de propriété, sans limitation à aucune espèce
particulière de ces actes. En principe donc les actes administratifs
doivent y èlre compris comme les autres, sans distinction,
à moins qu’il n’existe quelque motif particulier
pour les y soustraire.

31. Troplong, Trans., n". 80, en a trouvé deux :

1. Il a prétendu d’abord que la transcription est un acte
dé méfiance contre le vendeur, acte qui peut se comprenûre,
si l’on veut, entre particuliers, mais qu’il n’est pas possible
d’admettre vis-à-vis de l’État.

2. il a dit ensuite que, la transcription étant entièrement
delà compétence des tribunaux civils, et d’un autre côté
lout ce qui concerne les actes administratifs devant être soumis
à l’administralion, il y a à craindre une espèce d’empié-

.."■ - -201,-'".
tement sur la ligne de démarcation qui sépare le domaine
des tribunaux de celui de l’administration.

Si M. Troplong avait cherché le mc’ ;i. du monde à s’expliquer
à lui-même les motifs qu’il invoque, il aurait éié le
premier convaincu de leur futilité cl surtout de leur peu de
valeur juridique.

Il avait remarqué eu premier lieu que toutes les ventes
administratives ne son ! pas faites par l’État, et qu’il en est
un bien plus grand nombre qui sont faites par d’autres personnes
morales, donl le crédit n’est guère meilleur que celui
des particuliers. El d’ailleurs, la transcription n’est pas
un ample acte de défiance, elle esl aussi et surtout une garantie
contre l’oubli et l’erreur, et il faut que M. Troplong
ait une idée bien élevée de la perfection du mécanisme administratif
pour avoir en lui une foi aussi aveugle ; pour être
si profondément persuadé qu’il n’est pas susceptible d’une
erreur ou d’un oubli. Il a dû souvent voir le contraire dans
sa longue vie de magistrat. — La transcription a encore
pour effet de .mettre l’acquéreur à l’abri de certains actes in-.
dépendants de la volontedesonauteur.il arrive très-sou
vent, en effet, que des condamnations judiciaires sont prononces
contre les établissements d’utilité publique el souvent
même contre l’État ; et les hypothèques résultant de ces
jugements sont générales ; elles portent sur tous les biens
du condamné, M. Troplong le sait bien ; comment fera l’acquéreur,
s’il ne peut transcrire pour empêcher les inscriptions
de porter sur les biens qui lui ont été vendus. Il ne
peut invoquer ni l’art. 6 de la loi nouvelle, puisque cette loi
ne lui est pas applicable, ni l’art. 2166 du Code civil, aboli
par l’art. 834 du Code de procédure, il ne lui reste que ce
dernier article qui entraîne les plus fâcheuses conséquences.
"- ;' ;;': ;'■ ;- K^-I ~-■ ■ — ;20-2.—.-.•-: ;..:.'-. '-y -:, ;

 ; ; H n’y îj1 pas non plus à redouter, en second lieu, aucune
confusion étilie les divers pouvoirs judici lires. Eu effet rinlerjii'èiation
des actes adniinisliaiifs" est entièrement do la
compétence de radminîslration, on n’en disconvient pas,
.Mais lotîtes les questions, se rattachant à la transcription,
sont des questions de propriété, dis pur droil (jvil, exclusivement
réservées à la juridiction civile Aucun conflit n’est
donc à craindre, et autant la confiance de M* Troplong, dont
l’ciàt esl aveugla dans le premier motif qu’il invoqué, aulaut
ses frayeurs sont chimériquesdans le second.

SI. Troplong ajoute que les auteurs do la loi ont solennellement
déclaré que les aliénations administratives échappaient
par leur nature à la règler.commune, Il veuf parler
du Sénat et de |a discussion qu’y a soulevée la loi de IS55.
Nous voulons bien volontiers ajouter foi à la parole de M.
Ti'oplong. Mais que nous importe la discussion secrète du
Sénat ; elle n’existe pas pour notjs qui n’avons qu’à nous m
rapporter aux discussions du Corps législatif, les seules
publiques cl supposées à notre connaissance, et nous avons
beau les parcourir attentivement, nous ne retrouvons nulle
part une pareille déclaration.

Conclusion : les ventes administratives, comme tous les
autres actes du droit commun translatifs de propriété, doi•
vent aussi être ; transçritsi malgré la publicité qui peut les
entourer autrement.

XII. - DES RENONCIATIONS

L’aij. I, §2, sjunctà la transcription toute renonciation
à un droit de propriélé.ou. à tout autre droit réel susceptible
d’hypothèque. Nous avons déjà explique qu’il fallait
 ; — 203 .-.
distinguer entre les renonciations à des droilsilèfinilivemenl
acquis par l’acceptation do ceux auxquels ils se trouvaient
dévolus, et les renonciations à des droits révolus MUS’doute
à une personne, mais non encore devenus définitifs par S:III
acceptation. Il doit y avoir'transcription dans le pretnicr
cl non dans le second. '■'"-.

Appliquant ces distinctions aux divers cas ipû peuvent’se
présenter, nous décidons qu’il y a lieu de transcrire ;

1° La renonciation à une succession légitime, quand la
renonciation esl pure et simple, bien entendu, parée qu’alors
l’héritier esl supposé n’avoir pas voulu accepter h droit,
qui lui revenait. On Considère comme'-une acceptation au
contraire el par suilc comme nue cession soumise à l’rat: ?-
uiplion, la .renonciation faite au profit do tous U~. cohéritiers,'■'moyennant
"nue rJiriliution, ou bien la renonciation
faite au profit dV.î ou .ie plusieurs cohéritiers dtvignés. 'Ou
ne peul pas dire-, en cftVt, que l’héritier renonce à son droit,
puisqu’il en dispose ar. ' v:it v1-- ? qui il lui
…. ; 2' ;La renonciation a une suer>^-=iof- testa::: ?:: !:. !.-: ;; v\U
donne lieu aux meniez observatk que L préccili'iîte ;

3' ï ;\ renonciation par la femma à la communauté, et qui
doit comme les deux première.-, être faite aufgreffe du Tri -
bunal de première instance, dans l’arrondissement duquel
le défunt, ou le mari avait son domicile (7S4' ;' 145/).

4 ». La renonciation à une action en nullité, ou la ratification
d’une aliénation annulable ; elle n’est que la reconnaissance
du droit préexistant de l’acquéreur, droit imparfait, il
est vrai, et qu’elle sert à compléter, mais sur lequel les
tiers sont suffisamment renseignés ; par ex. : quand les
héritiers d’un donateur ratifient la donation nulle pour vices
déforme.


— 20-2 —

H n’y a pas non plus « redouter, en second lieu, aucune
confusion entre les divers pouvoirs judic’r rires. En effet l’interprétation
des actes administratifs est entièrement de la
compétence de l’administration, on n’en disconvient pas.
Mais toutes les questions, se rattachant à la transcription,
sont des questions de propriété, de pur droit civil* exclusivement
réservées à la juridiction civile Aucun conflit n’est
donc à craindre, cl autant la confiance de Mi Troplons, dont
l’étal est aveugle dans le premier motif-qu’il invoque, aulaul
ses fraveurs sont chimériques dans le second.

M. Troplong ajoute que tes auteurs’ de la loi ont sdeniiillemenl
déclaré que les aliénations administratives échappaient
par leur nature à la règle commune. Il vent parler
du Sénat el de la discussion qu’y a soulevée la loi do ISS8.
Nous voulons bien volontiers ajouter foi à la parole de M.
Troplong. Mais que nous importe la discussion secrète du
Sénat ; elle n’existe pas pour nous qui n’avons qu’à nous on
rapporter aux discussions du Corps législatif, les seules
publiques cl supposées ù notre connaissance, el nous avons
bsau les parcourir attentivement, nous ne retrouvons nulle
part une pareille déclaration.

Conclusion : les ventes administratives, comme tous les
autres actes du droit commun translatifs de propriété, doivent
aussi èlre transcrits, malgré la publicité qui peut les
entourer autrement.

XII. -DES RENONCIATIONS

L’art. I, §2, sininct à la .transcription toute retionciatlon
à un droit de propriété où à tout .autre 'droit réel susceptible
d’hypothèque. Nous avons déjà expliqué qu’il fallait
.,— 203 --■
distinguer entre les renonciations à des droits 'définitivement
acquis par l’acceptation de ceux auxquels ils se Ircùvuient
dévolus, et les renonciations à des droits révolus-.sans doute
à une personne, mais non encore devenus définitifs par SJII
acceptation. Il doit y avoir transcription dans le'premier cas,
el non dans le second. •■:■■.'

Appliquant ces distinctions aux divers cas ipii peuvent se
présenter, nous décidons qu’il y a lieu de transcrire :

1° La renonciation à une succession légitime, quand la
ronoiieiation esl pure cl simple, b'teti clilendii, parce qu’alors
l’héritier est supposé n’avoir pas voulu accepter b droit.
qui lui revenait. On considère comme une acceptation au
contraire Cl par suite comme une cession soumise à ir.it: ?-
iription, la renonciation faite au profil de tous Is ; cohéritiers,
moyennant mie c itibution, ou bien la'renonciation
faite au profil d’:m ou « ic plusieurs cohéritiers désignés. Ou
ne peut pas dire, en effet, que l’hérilier renonce à son droit,
puisqu’il en dispose nu:r.iv ;H il-r^ui il lui |4« : !;.

2'La renonciation à une sucr^on lésta.::c !::îai.'o ; cita
donne lieu aux mêmes obscrvali- que Lpréccù^te ;
31 La renonciation’ par la ibmmî à la communauté, et qui
doit comme les deux première.':, être faite uiifgreffe du Trihunal
de première instance, dans rarrontlj|s^mcnt duquel
le défunt, ou le mari avait son domicile.(<8tf'ï48/).

4 » La renonciation à imô action en nullité, ou la ratification
trunc aliénation annulable ; elle n’csl que la reconnaissance
du droit préexistant de l’acquéreur, droit imparfait, il
est vrai, cl qu’elle sert à ■ compléter, mais sur lequel les
tiers s.rnt suffisamment renseignés ; par ex. : quand lès
héritiers d’un donateur ratifient la donation nulle pour vices
déforme.
■'■:.'": — 204 — • -
8" Et le ilêsisteincnl d’une action en revendication. —
Nous décidons au Contraire qu’il y a lieu de transcrire :

I 11 La renonciation par laquelle lé propriétaire d’un mur
mitoyen abandonne son droit dé mitoyenneté (650).

2" L’abandon que le propriétaire fait d’un fonds servant
pour ne pas supporter lesdépenses d’entretien de la servir'
tude que le litre constitutif met à sa charge (699).

.1o La renoiicialiph ai » bênê°içë d’un jugement rendu sur,
une dertiandé en revendication. ;

4« La re|ibnciation aubénéfice 'd’uneprescription admise
par un jugement passé en force de chose jugée. Il ne suffit
pas, pour que la prescription produise tout son effet, c’es !-
à-dirc pour que le possesseur d’un immeuble en soit devenu
réellement propriétaire, que les conditions de temps et do
possession soient accomplies ; il faut encore que Ce possesseur
ait consenti à s’en prévaloir, qu’il ail évoqué sa prescription,
par ev. : en l’opposant en justice. Si le jugement est
rendu conformément à ses conclusions,- il y a alors pour
lui fait acquis et droit accepte, même au îegarcl des liers,
et pour que cet état de choses puisse ensuite être détruit »
il faudra iiéccssaiiemcnl le hiode de publicité qui esl con -
fbrnle, la transcription ; Celle solution csl critiquée. On dit
que"la renonciation à une prescription ainsi achevée ne doit
pas èlre transcrite, parce qiïé laymil-droil u'a pas définitivement
accepté ; parce que, bien que toutes les conditions
aient été remplies, et que le droit puisse désormais lui être
acquis, il .manque encore la preuve de sa volonté de Vouloir
en profiler, de vouloir le faire sien, et le faire rentrer dans
son patrimoine d’une manière définitive. Si donc, malgré
le jugement et quoiqu’il soit passé en force de chose jugée,
il refusé de l’accepter et manifeste l’intention contraire cri y

:-■ - 205 - ■■'-,'.

renonçant, oïl né peut pas dire qu’il a acquis le droit de
propriété ; ce droit lui était dévolu, il esl vrai, mais il ne
l’a jamais accepté. La transcription n’est donc pas nécessaire.
D’après ce raisonnement il serait difficile de dire à quel
moment la propriété est définitivement acquise par la prescription,
Il semble que la yolonlé du possesseur se manifeste
assez clairement par l’usage qu’il a fait de son droit ;
en l’opposant en justice, il a bien entendu y acquiescer et en
profiler, il Ta bien cousidéré Conime sien, comme lui appartenant
. Ce droit est donc désormais complet et définitif.
On ne peut d’abord le considérer comme acquis, et aussitôt
après comme restant ehcorc à acquérir.
—- D’autres auteurs Vont plus loin, mais dans un sens
tout opposé ; ils veulent soumettre à la transcription la renonciation
à une prescription acquise, mais non encore invoquée
en justice, quoiqu’ils tic voient là que la reconnaissance
du droit d’autrui, un refus d’acquérir. Ils s’appuient sur le
grand motif de la publicité aussi étendue que possible, mais
nous avons prouvé plusieurs fois que ce motif n’est pas juridique,
parce que la loi n’a pas cherché à établir un système
complet.

DEUXIEME SECTION
DES JUGKMliNTS SOUMIS A LA THANSCMPTION "
"* Après avoir énoncé la formule générale par laquelle elle
soumet les actes à la formalité de la transcription, la loi, dans
les deux derniers alinéas de son arl. 1"', indique la nature
des jugements qui doivent y èlre également soumis :

■ ;.' y. ;-:v^ ;'-:y^ ;''- ;;., ;^4Qfy:^-.^'- ;.-t …< ..--.y-':

Arl.. I''.—rSont transcrits….

'3. Tout jugement qui déclare ''evisteiice d’une conven -
lion 'verbale'.delà nature ci-dpssus exprimée ^
: \. Tout jugemimt ; d’adjudication autre que celui rendu
par licitatioi) ait:profit d’un: cohéritier.ou d’un copartâ^cailly.^.^'-,,

 »;• ; '•". ;-V:i.vi^-':':': ;Vy " ; V: 'V^S--':i
: ÏNOUS allons d’abord expliquer i ces termes et rechercher
les jtigempiitsauxquels ils s’appliquent i ! ; : u - ; fî :
i Nous ; dirons ensuite quelques mots des jugements d’une
nutrçnaiure que la loi de. 1888 n’a pas .soumis à la irahsr
ciiptioh, comme Itô premieisj hiais seûlemehl à une simple
mention (arl. 4). \
§ Ie v
Do.s jugeiiumf.s.-.€ïon’.st*itaii{. Pexlstcnee d’ime eoii- .-

 ; yoniioii vcrbnlcv souniiw, pur sa îialure ? » In
: foriiialiié de lu fi'nn^ciiption niais îuiii trans ;\chtcv:-' ;'..:':f'::.-''-
■■':■. -.'.: '<■-''■ -'.: "-•.:': '.\, - ; ,'- ■ ■ : . -. '■■"-

11 arrive parfois, le cas esl assez rare, que les parties
contrariantes, ayant une entière foi l’une dans l’autre, font
des aliénations d’immeubles, sans les constater par aucun
acte, soit sous-seing f privé ; soit authentique, cl que pins
tard des difficultés surgissent qui obligent l’acquéreur à les
faire constater par un jugement. Ce jugement n’opère pas
lui-même la 'mutation de propriété entre les parties ; il a
pour but de constater simplement ce fail ilo la mutation
déjà, opih'èe. -Ayant la loi do 1888, une fois le jugement ohrtenu,
l’acquéreur avril lin droit définitivement, établi, oppQr
sable non-sculoménl à son aliénateur inais encore à lotis les
:'.'■■ ;. -.■•■■ ;■ :■■ - 207 — ;;.' ;' ■:' ;_.'■■ ;' ;■'.-'•,

tiers, dont l’intérêt se trouvait entièrement sacrifié. On jieul
dire cependant que les jugements étant publiquement rendus,
mie certaine notoriété les entoure. Mais ; ou peut répondre
que ce n’est là qu’une notoriété temporaire, à peine de
quelques instants, et qui disparaîl bien vite..'dans la riuil du
passé ; alors qu’il n’existe aucun moyen de la rappeler sans
cesse. ':: ■■■'" ;■ ;  ;-v ' ;■■■■■■■' ;■ •■' ■ '.-• .. ;>'.- ;…

La toi de 1888 ; en rèiablissant le régime de la transcription
devait nécessairement y Sottïncllr.5 de parei.'s jugements,
qui ont toutes les qualités des actes translatifs do
propriété et qui en produis » ;'ul tous les effets.

Elle n’a parlé que des jugements qui constataient des
aliénations faites par convention verbale. Mais il est d’autres
cas dans lesquels il est aussi nécessaire de recourir à la
justice pour faire constater l’acquisition d’un droit, par ex. :
quand une Vente ayant été faite par acte sous seing-privé,
l’acquêreuc vient à perdre, avant la transcription, le double
qu’il a en mains,cl qu’il est obligé d’intenter une action’en
reconnaissance de contrat’'.contre soii vendeur de mauvaise
foi qui se 'prétend encore propriétaire.

Tàùt-il dire que le jugement qui, intervient en ce cas
dpil être également transcrit. ? Il est certain que si ou inicrpreté
le texte de la loi judaïquement, la réponse doit être
négative, clic doit être affirmative au contraire, si ou veut se
conformera soncspril.

La loi ne distingue pas entre les diverses 'autorités’ qui
peuvent porter un pareil jugeaient, entre 'un tribunal ou
une cour, un tribunal civil ou un tribunal de commercé,,un
juge français ou un juge étranger,, pourvu, en ce dernier
cas, que le jugontent soit soumis aux formalités qui le régissent
pour le faire considérer "comme valable en France ,
.'-' ;;.■:': " ;. ;:,.:~ 208 rr- ' : ;
les scnteneWarbitrales elles-mêmes doivent être comprises
clans ses dispositions ;

Si le jngemcnl est eh premier ressort, il peut armer
(pi'il soit transcrit avant qu’il,n’ait acquis l’autorité de la
chose jugéev 1| Mo sera |>as nécessaire de transcrire l’arrêt
cpnfrrmalifV S’il est iévoqué, il sera bien entendu considéré
comnic non avenir cl pour cidevcr tout cficlà la transcrip—
lion, il sera itidispcu&mlc: tle ndro h>cnlic>iiner en mài^e le
jiigcnieni ou"j’a.rt’êt qui l’aura infirmé, conformément au
principe île l’an. 4.

 ;-.':.''■.■■'§ 2-■' ;■ :.-•,' /.uy-'y

.lugenioiil.s opét’rti'it par eux-nH>n »e,s traiisiiiissioii
ilcvpmprhMé immobilière.

La loi dispose que tons les jugements d’adjudication doivent
être transcrits, excepté ceux qui sont rendus sur iieitalion
au profit d’iin cohéritier ou d’un copaiiageant.

Cette disposition, des plus simples "en apparence, ne
laissé pas, quand on l’cxaniîhodc près, d’offrir d’assez grandes
difficultés. En effet, si on veut interpréter lesdermes de
la loi dans leur sens grammatical et technique, si on veut
simplement s’en tenir à la lettre, sans tenir compte de
l’esprit, on arrive à des solutions qui bouleversent toute l’économie
du régime de là ''publicitétel que le législateur a
voulu l’établir,

11 résulte de tout ce que nous avons dit jusqu’à présent
que le législateur s’est donné comme but principal de livrer
à la publicité tous les actes, qui, suivant les principes gélié-

. ; »_ 209 — .".- ;.■,../■'■.' ;'

faux de noire droit, ronfcrmonl une imitation de propriété,
mi .transport de ce droit de la tète (l’une personne sur relie '
d’une autre. C’est ainsi que dans le premier alinéa-de l’article
lur, à l’aide d’une foi mule générale, il a soumis d’abord
à la transcription tous les actes ordinaires susceptibles de
produire un pareil effet, et comme ces actes peuvent èlre
détruits par la volonté des parties, il y a également soumis,
par un deuxième alinéa ; les actes de renonciation ; puis,
examinant les applications de sa'formule, il a trouvé qu’elle
no s’adaptait guère aux conventions verbales ni aux jugements
d’adjudication, et il s’est empressé de faite deux dispositions
spéciales (alinéas 3 et 4). Mais il a eu soin, dans
cette dernière, de distinguer, parmi les jugements d’adjudication,
ceux qui pouvaient avoir le caractère d’actes translatifs,
et ceux qui, offrant tous les caractères du partage,
étaient simplement déclaratifs. Il a dispensé ces derniers de
la formalité de la transcription, cl il y a soumis tous les autres,
qu’il suppose .également-translatifs.

Sur ce dernier point, il esl tombé dans.la plus grave des
erreurs ; car tous les jugements d’adjudication qui ne son(
pas déclaratifs sont loin d’être tous translatifs. Ainsi, par
exemple : les jugements d’adjudication sur surenchère, soit
du sixième, soit du dixième,, prononcés au profil des premiers
adjudicataires qui, tenant à conserver les immeubles,
se rendent une seconde fois’derniers enchérisseurs, ne peu -
vent èlre translatifs cl sont simplement eonlirmatifs. Do
même, quand un acquéreur, en vertu d’un contrat à lilin
onéreux, ou un donateur poursuivi par un créancier du
précédent propriétaire, laisse opérer la saisie et la vente devant
le tribunal et se rend adjudicataire de sa propre chose ;
ou bien encore quand un acquéreur procédant, au lieu do
14
■■ ;;. ; :—v210

purger, par la voie de délaissement, se rend adjudicataire de
l’immeuble délaissé. Dans ces deux cas encore, le jugement
qui intervient ne pçui èlre trans’atif, il est simplement
confirmatif.

On voit donc que les jugements d’adjudication peuvent
être translatifs, ou déclaratifs, ou simplement confirmatifs,
La loi n’excepte delà IranScliplionqué ceux qui sont déçlaralifs.
Par un argument a witiraïio, on ùoily d’après ses
ternies, appliquer cette formalité aux jugements confirmatifs.
Cependant, d’après son but et son esprit, elle n’a voulu
rappliquer qu’aux actes translatifs : d’où il faudrait conclure
que les actes confirmatifs doivent enèjre exemptés.

D’un autre côte, on t) 'a parlé que des adjudications qui
se font devant les tribunaux, et elle a laissé inaperçues les
adjudications qui peuvent se faire devant notaire et par acte
authentique ; elle n’en a pas parlé. Déplus, les adjudications
seules ne se trouvent pas en dehors des contrats ordinaires
d’aliénation ; il y a encore les expropriations pour cause
d’utilité pulitique, qui se font également par jugement, et
que la loi nouvelle ne comprend pas dans ses dispositions.

En s’cii tenant doiicà la lettre deja loi, on est obligé de
soumettre, à la transcription des actes qui ne sont pas trans-"
lalilsVqui sont simplement confirmatifs, cl d’y soustraire
des actes qui naturellement en seraient susceptibles, tels que
les adjudications par devant notaire, et les jugements d’expropriation
pour causé d’utilité publique ; tandis "que si l’on
se rapporte à son esprit, on doit en exclure les jugements
confirmatifs, et y soumettre tous les actes translatifs, mémo
ceiix qu’elle a laissés dans l’oubli,
. Cette contradiction évidente a donné lieu d’abord à de
vifs débals. Nousn’oserions ici nous prononcer si déjà l’c-

— .211\wÀm\

générale n’avait résolu ce grand problème à la satisfaction
de tous. Elle a mieux aimé condamner le législateiir
cl l’acuser d’oubli cl de négligence que de laisser la loi
exposée aux plus vives attaques, en s’en tenant à soli esprit
général et en corrigeant le texte.

Aujourd’hui il est ùniversellcmenl admis et avec juste
raison que parmi les adjudications celles-là seulement ne
doivent pas être transcrites qui ont le caractère d’actes déclaratifs
, el que foutes les autres doivent l’être » qu’elles
aient lieu par jugement ou par acte notarié.

Telle est la règle générale — Nous allons maintenant’
examiner quelques difficultés qui peuvent surgir dans son
application aux diverses adjudications.

El d’abord, on a voulu prétendre au sujet des adjudications
sur saisie pratiquée sur un propriétaire par ses créai) -"
eiers personnels, que, même depuis la loi nouvelle, la
transcription desjugements qui les prononçaient n’était pas indispensable
et qu’il suffisait, pour les porter à la connaissance
des tiers, de la mentionner en marge de ta transcription des
saisies. Nous ne nous attarderons pas à exposer et à réfute ?
celle doctrine qui esl évidemment inadmissible.

On s’est demandé ensuite si, quand un acheteur ou un
donateur, au lieu de purger, a pris la voie du délaissement,
cl que dans l’adjudication* qui survient il se rend dernier
enchérisseur, le jugemenl doit être transcrit. Il y a doute, en
effet, sur le point de savoir quel csl l’effet du délaisscmc,
s’il emporte de plein droit l’abandon de la propriété, et si,
par suite, l’adjudication même prononcée au profit du délaissant
ne doit pas être considérée comme une acquisition
nouvelle.

four soutenir que le délaissement esl un abandon de la
.- ;. - — 212 —■, ;'■:
propriété, on peut invoquer deux motifs : t - La loi exige dans
l’art. 2t72 la capacité d’aliéner pour pouvoir délaisser ; or, la
nature d’un acte et la capacité nécessaire pour te faire valablement
étant liées par la plus étroite affinité, chacune d’elles
peut servir à déterminer' l’autre. Donc, si la loi exige spécialement
la capacité d’alièrtçr, c’est que l’acte renferme
litte aliénation ; 2' d’après l’art. ■ ; 2177 le délaissement lait
renaître les autres servitudes et autres droits réels que lo
tiers détenteur avait sur l’immeuble avant sa possession.
Cet effet ne peut s’expliquer que par l’abandon de la propriété.-'
''--',.- ' ' '■ ; ;

A cela on répond que le délaissement--n’est que l’abandon
de la détention de l’immeuble ou de la possession de
'fait.' '."

" 1° Loyseau, dans l’ancien droit, disait ; « 11 faut prendre
garde que celui qui délaisse l’héritage pour lés hypothèques
n’en quitte que la simple détention ou occupation. » (Traité
du déguérpissemeni,\w. V, ch. XIV, n. j cl G, eh. 7, n. I
el s.) , Brodeau (sur l’art. 79 de la côul, de Paris) , cl Denizard
(au mot dégùerpissemèni)  ne parlaient pas autrement cl
Polhicr (html, à là eout.,d’OUUyp.ii .Si, Traité de l’hyp.,
n. 119) , disail à son lour : « Le détenteur qui a délaissé
l’héritage n’est jamais dépouillé de la propriété qu’il n’y ait
une veille faite'.par. décret, après le délaissement, sur le
curateur qu’on y fait nommer. La propriété et la possession
civile de l’héritage restent toujours fictivement permanentes
sur la tète du délaissant. »

Les art. 2172 cl 2177 que Ion objecte ne prouvent- pas
te moins du monde qu’en passant dans notre droit actuel le
délaissement y ail changé de nature.

Sans doute la loi exige pour délaisser je pouvoir d’ulié-

-" — 213 --' "'. ;''
nef, mais ce n’esl pas parce que l’aliénation a lieu immédiatement,
mais parce qu’elle pourra avoir lieu plus tard sur
la poursuite des créanciers. Elle fiiit de même revivre les
servitudes et autres droits réels sur l’immeuble au profil du
tiers-détenteur, niais pour un motif bien simple. Pouf les
créanciers en effet, je gage qu’ils poursuivent est supposé se
trouver encore entre les mains du débiteur cl dans son état
priniilif avec toutes ses charges el servitudes ; il ne faut pas
que l’aliénation qui en est faite leur profite au préjudice de
l’acquéreur, pas plus qu’il lie faut que ce dernier en bénéficie
à leur propre détriment.

Ainsi, si l’acquéreur, après avoir délaissé, se rend adjudicataire,
il ne sera pas utile de transcrire le jugement. Il
rcsie propriétaire en vertu de son titre primitif. Cet effet esl
important à noter, surtout dans le cas de donation, parce
que le donataire adjudicataire de sa propre chose continuera
à la posséder pro donato, et qu’ainsi son titre demeurera
révocable pour ingratitude ou survenanec d’cnfanis el sera
susceptible de réduction en cas d’excès de la quotité disponible.
(Gabriel Déniante, Traité de l’enregistrement.) 

La même solution doit avoir lieu dans le cas où la saisie
ayant été faite contre l’acquéreur, ce dernier s’est rendu
enchérisseur sur surenchère.

L’appliquerons-nous également à l’héritier bénéficiaire
qui est devenu adjudicataire d’un immeuble de la succession ?
En sa qualité d’héritier, il est propriétaire de lous les
biens de la succession, et l’acceptation bénéficiaire qu’il en
fait ne peut être considérée comme une renonciation ; elle
modifie mais elle ne détruit pas les effets de la saisine. En
se rendant adjudicataire, il n’acquiert pas un nouveau droit,
il confirme seulement celui qu’il avait déjà. Pour lui, l’ad-

~ ait -

judication n’est pas un acte translatif, niais un acte simplement
confirmalif, Ce serait donc aller contre le principe
général do la loi que de la soumettre à la transcription: Telle
csl l’opinion de MM. Rivière cl lluguel(n. 120) et de M.
Troplong. (n. 102). Ce raisonnement est-il bien juridique ?
Sans doute l’héritier, malgré son acceptation bénéficiaire,
reste héritier el conserve son litre el ses droits sur les biens
de la succession. Mais quel est donc l’effet du bénéfice d’inventaire ?
La loi nous l’apprend (802,2,) « Dc ne pas confondre
les biens personnels de l’hérilier avec ceux de la succession,
et de lui conserver contre elle le droit do réclamer lo
paiement de ses créances. » Mais à l’égard do qui cet effet
so produit il ? A l’égard seulement des créanciers et des légataires
pour lesquels le défunt est réputé vivant, el vis-àvis
desquels l’héritier bénéficiaire n’esl plus qu’un administrateur
comptable (S03). A l’égard do toutes autres personnes,
il esl un simple héritier, représentant le défunt, est
vcruslierus el verus dominus remm hereditariarum. La condition
est ainsi d’une nature mixte. Or, si nous nous reportons
à l’art. 3 do la loi nouvelle, nous voyons que la transcription
n’a d’effet qu’à l’égard des tiers qui ont des droits
sur l’immeuble, c’est-à-dire clans le cas dont s’agit, à l’égard
des ayants-cause du défunt ; et pour eux, l’héritier bénéficiaire
n’est pas propriétaire, il est simplement administrateur
comptable, un véritable étranger ; A leur égard donc,
l’adjudication csl pour l’héritier bénéficiaire un titre distinct
de son titre successif.et pour faire valoir ce nouveau tilio
contre eux, il a besoin de remplir toutes les formalités ordinaires
et avant tout la transcription. Telle est la doctrine
d’un grand nombre d’auteurs, et aussi de la Cour de cassation.^ ?
Mai 1833, Reg. rej. Sir. 38, 1, 341.) — 12 Août

— 21 r » —

1831)  ; Sir. 30, I, 781 et 782. - 20 février 1002 ; Sir.
O'î, I. 009.Civ. rej. — 28 Juillet 1802 ; Sir, 02, |. 988).

Quand c’est un étranger, au lieu do l’acquéreur lui-même,
qui se rend adjudicataire, il y a évidemment transmission de
propriété, cl par suite nécessité do transcription. Ou a
soulevé à ce sujel une grande et difficile controverse,
On s’est demandé si celle adjudication n’avait pas pour effet
de résoudre le droit do l’acquéreur, et de rendre l’adjudicataire
l’ayaiil-causo direct du vendeur. Il y a do puissants
motifs en faveur de lu résolution ; nous croyons cependant
(pie l’adjudicataire est l’ayant-causc direct du tiers-détenteur,
parce que la loi conserve sur l’immeuble adjugé les
droits des créanciers personnels de ce dernier, et lui attribue
le surplus du prix d’adjudication qui peut rester après
lo paiement do toutes les dettes.

En est-il de même dans lo cas d’une adjudication sur
dixième, après aliénation volontaire au profit d’un autre que
le liers détenteur ? Il y a également translation do propriété,
cl par suite nécessité do transcrire, mais y a-t il maintien du
contrat ou résolution ? On s’appuie pour prouver la résolution
du contrat sur l’art. 2188 aux termes duquel la loi ordonne
à l’adjudicataire, en sus de son prix, de restituer à
l’acquéreur ou donataire dépossédé les frais et loyaux coùls
du contrat. Sur ce point nous adoptons l’opinion contraire
de MM. Aubry et Rau, qui la formulent en termes si précis,
que nous no pouvons mieux faire que de les citer. (V 3. p.
B35, note 109).

« En exerçant la surenchère, les créanciers no contestent
nullement la transmission de propriété qui s’est opérée
par le litre d’acquisition du tiers détenteur ; ils refusent
simplement de dégager ce dernier, au prix par lui offert,

~ 210 —
do l’obligation réelle à laquelle il se trouve soumis, et reprennent,
sous la condition do porter le prix à un dixième
en sus, le droit de faire vendre l’immeuble sur lui comme
ils auraient pu le faire s’il n’avait pas purgé. Toul le monde
reconnaissant que le tiers détenteur reste propriétaire do
l’immeuble par lui acquis jusqu’au jugement d’adjudication,
c’est- à-dire jusqu’au moment où la propriété do cel immeuble
passe sur la lêto de l’adjudicataire, il esl impossible do
concevoir un seul instant do raison pendant lequel la prétendue
résolution du litre d’acquisition du liers détenteur,
aurait fait revivre la propriété dans la personne du précédent
propriétaire. El c’est cependant ce qui serait. absolument
indispensable pour que co titre so trouvai véritablement
résolu dans lo sens de l’art. I1^3. » — (Y. Vernct
Revue pratique, ISGS, XX, p. 120) ,

La question, do.uleuso pendant quelques temps au
sujet des adjudications sur enchère du sixième ou sur folio
cikhère, ne l’est plus depuis la loi du 21 mai I8S8. Ces
adjudications ne résolvent pas d’une manière complète la
transmission de propriété qui s’esl opérée au profit du premier
adjudicataire. Elles ont plutôt pour effet de lui substituer
lo second adjudicataire. La première adjudication
subsiste encore à l’égard de l’ancien propriétaire ; la transmission
de la propriété n’est résolue que dans la personne
du premier adjudicataire et en faveur seulement des créanciers.
De là celte conséquence, qu’il suffît de faire transcrire
l’un des deux jugements d’adjudication. Il est cependant
encore des auteurs qui, voyant à tort dans la seconde
adjudication une résolution complète do la première, exigent
la transcription du dernier jugenunt, même quand le
premier a été transcrit.

- 21" -

Dans les adjudications sur licilalions, il faut distinguer
la qualité des personnes qui so rendent adjudicataires. Si lo
jugement est rendu au profit d’un seul des coparlagoanls,
il y a là un véritable partage, un acte déclaratif (pie la loi
exclue formellement de la transcription.— S’il esl rendu au
profit de plusieurs « partageants qui acquièrent conjointement,
on so retrouve en face de la même controverse que celle
que nous avons déjà vue au sujet des actes qui no font cesser
l’indivision que d’une manière partielle. Nous avons dit
que la jurisprudence et quelques auteurs voyaient là une
vente, et qu’une partie de la doctrine y voyait un partage
 ; el nous avons adhéré à la première opinion, nous la
suivons encore ici. — Pas de difficulté, s’il csl rendu au
profit d’un seul ou de plusieurs étrangers, il y a mutation
de propriété, donc nécessité de transcrire.

Au sujet des jugements qui peuvent par eux-mêmes opérer
une mutation de propriété, il nous reste à examiner une
question fort délicate, fort grave cependant, et féconde eu
conséquences pratiques.

Les jugements d’adjudication no sont pas en effet les
seuls qui soient translatifs de propriété, il y a encore les
jugements d’expropriation pour cause d’utilité publique ;
quoiqu’ils ne scient pas des adjudications proprement dites,
ils produisent lo même elïet. La loi no les a pas cependant
compris dans ses disposiliens, et les a passés entièrement
sou.-: silence. Il en est de même des cessions amiables consenties
par les propiiéiaircs des terrains soumis à l’expropriation
 ; la loi de 1885 n’en fini aucune mention quoiqu’elles
soient soumises à des règles lout-à-fait spéciales.
Ici une distinction est nécessaire ; on peut dire que tant
que les formalités indiquées par l’ai t 2 de la loi du 31 mai

— 218 ~
1841 n’ont pas été remplies, ces cessions doivent être considérés
comme des actes do vente ordinaires, soumises par
suite à la transcription.cn vertu de l’art. I. § Ier de la loi de
1833. Une fois ces formalités remplies, on ne peut plus les
classer dans celte catégorie, à cause des effets tout particuliers
qu’elles sont appelées à produire.

Que devons-nous conclure de ce silence de la loi ?

L’expropriation pour cause d’utilité publique, a élé
réglementée par une loi spéciale, la loi du 3 mai 1841 .Doiton
s’en tenir encore à celle loi, depuis celle do 1838, en
ce qui concerne le transfert de la propriété à l’égard des
tiers, ou bien doit-on admettre qu’elle a élé modifiée par
celte dernière et soumettre les jugements d’expropriation
pour cause d’utilité publique, et les cessions amiables faites
en prévision de ces jugements, à la formalité de la transcription,
en leur appliquant lous les effets qu’ elle produit
d’après les nouvelles dispositions ?

Des intérêts fort graves sonl ici en jeu. En effel :

L’application de la loi de 1855 entraîne les conséquences
suivantes :

I » L’administration ne devient propriétaire à l’égard des
tiers qu’à compter de la transcription.

2° Les inscriptions peuvent être prises jusqu’à ce moment,
mais non après, même celles des hypothèques légales
qui n’ont plus de cause, et qui ne sont plus dans l’année de
l’art. 8.

3° El les créanciers subrogés dans l’hypothèque légale
de la femme doivent se présenter dans le rang des dates do
leurs mentions de subrogation en marge de l’hypothèque.

L’application de la loi de 1841 énumère des conséquences
différentes, cl qui sont les suivantes :

~ 210 -

l« Le contrat ou le jugement rend l’Etat propriétaire,
même à l’égard des liers ;

2« Les inscriptions peuvent être prises, même dans la
quinzaine ;

3 Les hypothèques légales sont toujours valables sans
être inscrites ;

4 » Les créanciers subrogés dans l’hypothèque légale de
la femme peuvent se présenter dans le rang des dates certaines
des actes de subrogation.

D’après une première opinion, c’esl la loi de 1853 qui
doil l’emporter sur celle de 1841, Les arguments sur lesquels
on a bâti ce système sont les suivants :

1° L’objet principal de ta loi de 1853, en rédigeant la
formule générale de la transcription, n’a pas élé de déterminer
d’après leur forme les actes qui doivent y êlro soumis,
mais de rechercher dans leur nature el dans leurs
effets les cléments particuliers qui les en rendent susceptibles.
« Tout acte, * » dit-elle. Rien de plus général ni de
plus absolu. On ne peut pas dire qu’elle a cherché une formule
restrictive. Aucun acte donc qui renferme l’élément
indiqué ne peul lui échapper, pas plus les jugements ou
cessions dont nous parions que tout autre acte, et il est
inutile de se réfugier dans les alinéas 3 et 4 de l’art. 1,
pour prétendre que la loi a entendu faire une distinction
entre les actes volontaires et les jugements, el établir une
règle spéciale pour chacun d’eux. Ces alinéas 3 cl 4 ne sont
que des applications particulières du principe fondamental
posé dans l’alinéa I du même article.

2° D’ailleurs, si on ne veut pas y comprendre ces jugements
ou cessions, pourquoi y comprend-on les adjudications
par-devant notaires, les actes ou jugements par les-

— 220 -

quels le propriétaire d’un mur en cède la mitoyenneté à un
propriétaire voisin, ceux par lesquels on esl obligé de céder
un droit de passage à un propriétaire enclavé (082)  ? On
peut dire que ce sont là cependant de véritables aliénations
forcées.

3* H n’y a pas à tenir compte de la publicité qui entoure
ces actes. Ce n’est qu’une publicité imparfaite et temporaire,
appelée à disparaître bien vile, et qui csl loin d’égaler la publicité
qui résulte de la transcription,

4' On apporte ainsi sans doute des changements à la loi
de 1841, loi spéciale dont les règles sont en dehors du
droit commun, il csl vrai, mais qui so rattachent encoro à
des principes généraux, dont elles adoptent les conséquences
pour en faire une application pure el simple. C’est ainsi
qu’elle a adopté sans modification aucune les dispositions de
la loi ordinaire en ce qui concerne la transmission delà propriété
soit entre les parties elles-mêmes, soit à l’égard des
liers, telle qu’elle était organisée avant la loi de 1855. Celle
dernière loi a changé cette organisation ; clic a, par suite,
aboli indirectement les dispositions par lesquelles la loi de
1841 en faisait l’application. El il y a une contradiction flagrante
à continuer à faire à un cas spécial l’application d’un
principe général qui a élé formellement rejeté : c’est vouloir
apporter dans le droit une perturbation cl un bouleversement
complets.

Ainsi raisonnent les partisans de la loi de 1853.

Ceux de la loi de 1841 leur répondent :

I* La loi de 1841 est une loi spéciale, limitée dans son
application et dans ses effets ; formant, comme loute loi de
ce genre, un corps .i part, cl so distinguant de toutes les
autres lois nui ont un caractère plus ou moins général. On

- îi\ -

ne peut en détacher ou modifier une seule, partie sans déIruiro
l’ensemble, tant que le législateur ne la modifie pas
lui-même par une disposition iode particulière. Elle repousse
loule analogie, toute ressemblance, toute similitude,
et n’admet que les raisonnements directs el déduits d’ellemême.
Sans doute, elle peut renfermer des applications
d’un principe général du droit commun ; mais en les adoptant,
elle les fait siennes, et en fait des principes pour elle,
Lo principe général peut désormais changer cl être déIruil
: les applications dont elle s’est emparée subsistent
quand même et ont une existence inséparable do la loi ellemême.
Ainsi, au sujet do la transmission do propriété, la
loi de 1841 pouvait so contenter de renvoyer au régime
alors admis du Cobe civil et de l’art. 834 du Code de procédure
: elle n’a pas cru cela suffisant ; elle a voulu bien
constater qu’elle se l’appropriait, qu’elle le faisait sien,
qu’elle en faisait un élément de sa propre existence, Ainsi,
les art. 10 et 17 disent :

« Le jugement sera, immédiatement après l’accomplissement
des formalités prescrites par l’art. 15 do la loi, transcrit
au bureau de la conservation des hypothèques de l’arrondissement,
conformément à l’art. 2181 du Code civil.
Dans lu quinzaine de la transcription, les privilèges et hypothèques
conventionnelles, judiciaires ou légales, seront
inscrits. A défaut d’inscription, etc. » La transcription esl
prise dans celte loi comme la formalité préliminaire do la
purge ; et une preuve que la loi de 1841 s’est bien approprié
la disposition de l’art. 834 du Code do procédure ;
c’est que la transcription est facultative d’après ce dernier
article, tandis que la loi de 1841 l’a rendue obligatoire poulies
jugements d’expropriation.

- 222 —

On ne peut donc pas dire que le législateur, en modifiant
lo régime de la mutation de la propriété par la loi do
1855, a entendu aussi modifier la loi do I8H en ce qu’élu
se rattache à ce régime. Il aurait dû exprimer formellement
sa volonté ; il ne l’a pas fait, on no Irouvo même aucune
déclaration indirecte qui prouve qu’il l’ait eue un seul
instant.

2 » Une preuve contraire résulterait d’une déclaration faite
par les commissaires du Gouvernement à la commission du
Sénat, chargée du rapport sur la loi de 1855, dans laquelle
ils ont dit au sujet des créanciers hypothécaires ou privilégiés
« qu’il n’était nullement dérogé à la loi du 3 mai 1841,
qu’ainsi les délais accordés par cette loi aux parties intéressées
étaient intégralement maintenues. »

3° L’argument que l’on tire do la généralité des termes de
l’art. 1 (alinéa) de la loi de 1855 peut être combattu par
ce même motif de la spécialité de la loi de 1851. On peut
dire, en effet, que ces termes, aussi généraux qu’ils soient,
ne concernent que les actes translatifs du droit commun, et
on peut ainsi facilement expliquer la disposition particulière
faite par le législateur pour les jugements d’adjudication.
Comme, en effet, ce sont des modes do transfert qui s’éloignent
un peu de la forme ordinaire, le législateur a pu
craindre qu’on ne voulût pas les comprendre dans sa formule
générale. Et si il a agi ainsi pour les jugements d’adjudication,
on ne comprend pas qu’il ait gardé le silence sur
les modes do transfert delà loi do 1841 qui s’éloignent encore
plus de la forme ordinaire, si, comme on le prétend, il
avait voulu les soumettre à la transcription,

4* Pourquoi d’ailleurs, le législateur aurait-il songé à les
y soumettre. Quoiqu’on disent les adversaires de la loi de

-- 223 -
1841, celle loi renferme un système complet de publicité,
uuquel celui do la nouvelle loi n’ajouterait aucun avantage :
enquêtes avant lo jugement, avertissements collectifs par
voie d’affiches ou d’insertions dans les journaux, notifications
individuelles, enfin publication par les mêmes moyens du
jugement d’exproprialion,sans parler do hrpublitité générale
qui entoure toujours ces mesures d’utilité publique, Rien
ne manque, pas même la transcription, qui esl facultative
d’après le droit commun, mais qui est ici obligatoire, Kilo
n’est, il est vrai, que la formalité préliminaire de la purge,
mais elle n’en produit pas moins ses cffels de publicité.

* HP

Jugements soumis i\ la meiifiuii.

— En soumellant à la transcription les actes translatifs
de propriété, en reprenant l’oeuvre si heureusement commencée
par la loi de Brumaire et si malheureusement abandonnée
par le code de 1804, lo législateur de 1835 a fait
un grand pas dans la voie do la publicité. Mais si, après avoir
livré à la publicité les actes translatifs, il n’avait pas complété
son système, en y livrant également les actes ou jugements
qui peuvent enlever toul effet à ces actes, les détruire, les
réduire au néant, les faire considérer enfin comme s’ils n’avaient
jamais existé, il aurait été loin d’atteindre son but,
et au lieu de faire produire des avantages à son système, il
lui aurait fait produire des inconvénients aussi fâcheux,
aussi nuisibles, sinon plus que sous lo régime de la clandestinité
entière. Il arrive souvent, en effet, que les acles

-221Iranslatifsde
propriété sont soumis à des causes de résolution
, do nullité ou do rescision. Parmi ces cause , les unes
sont indiquées par l’acte lui-même, telles que les résolulions
do plein droit ; il est facile aux liers do les connaître ;
les autres, au contraire, sont en dehors do l’acte qui n élé
transcrit, et restant par suite clandestines, ne peuvent èlre
confines d’eux. Il faut un jugement pour qu’elles se manifestent
et produisent leurs effets. Si ces jugements ne- sont
pas livrés à la publicité, les tiers se trouvent en face d’actes
transcrits qui n’existent pas en réalité. Il leur csl impossible
d’échapper à la fraude, et on peut dire que c’est la
loi elle-même qui les expose à des erreurs fatales.

Le législateur a vu heureusement les dangers dans lesquels
il allait mettre le crédit, et il a su les éviter par son
art. 4, ainsi formulé. « Tout jugement prononçant la résolution,
nullité ou rescision d’un acte tanscrit, doit dans lo
mois à dater du jour où il a acquis l’autorité de la chose
jugée, être mentionné en marge de la transcription faite sur
le registre. >

Ces jugements n’opèrent pas réellement une mutation
do propriété ; attendu que par une fiction de la loi, la
propriété est supposée être toujours restée sur la tète de
l’ancien propriétaire Mais il y a eu dépluu ;i) ienl momentané
et ce déplacement a élé conslale ; la rétrocession doit l’être
également.

Il faut cependant distinguer entre ces ju^mcnls. Ils ont
des effets bien différents, suivant les contrais auxquels ils
se rapportent, qui peuvent être nuls, résolubles, annulables
ou rescindables.

Les contrais sont nuls quand l’un des éléments essentiels
à leur formation fait absolument défaut ; ils sont résolubles,

. :'." ■ - 525-- ;
lorsqu’ils sont affectés d’une condition suscopliblo de les vè-l
vbquer rétroactivement, ètd’aunulertousleurseffelstant dans
le passé que pour l’avenir. Celle condition résoluloiro peut
être dé deux espèces : elle peut avoir lieu de plein droit, •
ç'est-à-dire que l’événement qui la constitue lui (ait produire
fous ses effets dès son accomplissement, et sans recourir
à la justice ; ou bien celle condition, en germe dans
lojcontfat, a besoin pour agir d’être'reconnue par un jugement:
-^ Ils sont annulables ou rescindables d’une manière
générale,' quand sans être nuls, ils ne sont pas cependant
parfaits, parce qu’ils sont entachés d’un vice qui permet de
leur enlever fout effet. Mais pour que celte annulation ait
lieu, il faut la demander à la justice qui la prononce.

En principe donc, les jugements n’interviennent pas dans
les contrats nuls ab initia, el les contrais résolubles de plein
droit. Mais ils prononcent eux-mêmes la résolution, la nullité
ou la rescision des autres, Ces derniers sorti ceux dont
l’art, 4 a voulu parler.

D’un autre côté il arrive 'souvent’ que des difficultés surgissent
au sujet des contrats nuls et des contrats résolubles
de plein droit, et qu’il est nécessaire de les faire constater
par dés jugements. Ces jugements n’ont ici d’autre effet que
de féconriâitfc l’ekistènce d’un fait cl dé l’enregistrer.

Doit-on cependant les soumettre à la publicité çh vertu de
l’art, 4 ? Ils rie rentrent pas évidemment dans son texte ;
on peut soutenir qu’ils rentrent dans son esprit ; niais on se
trouve arrêté ici par le caractère de pénalité que renferme
cette disposition ( 2°"' alinéa ) caractère qui empêche toute
interprétation extensiveï

Etant admis le caractère rétroactif des jugements dont nous
parlons, il y avait à se préoccuper de sauvegarder complè15


-, 220 —
lemenl le droit des liers. Ces jugements, en effet, anéantissent
tous les droits qui ont élé conférés sur la chose par le
propriétaire apparent, et empêchent la constitution de nouveaux
droits pour l’avenir- La mention ne préviendra que
les ayants-cause postérieurs, ceux qui traiteront à l’avenir
avec celui contre lequel jugement a été porté, Quant à ceux
qui avaient traité avant le jugement, ils voient leurs droits
tomber el s’évanouir sans avoir été prévenus, sans même le
plus souvent avoir pu se douter qu’ils couraient un aussi
grand danger. Le législateur n’a pas songé à écarter ce grand
inconvénient, Des exemples lui étaient cependant donnés
par d’autres législations. En Allemagne, la résolution ne
retroagit pas au préjudice des ayants-cause du possesseur
de l’immeuble, elle n’opère que sur les droits constitués depuis
l’exercice de l’action rendue publique. — Même dans
notre droit, on trouve un cas exceptionnel, conforme à ce
système : celui de révocation d’unn donation pour cause
d’ingratitude. Celle révocation, d’après l’art. 958, ne peut
préjudiciel" aux droits acquis du donataire par des tiers, antérieurement
à l’inscription faite de l’extrait de la demande
en révocation en marge delà transcription delà donation.

Le mode de publicité auquel sont soumis les jugements
prononçant la résolution, la nullité ou la rescision des actes
transcrits, diffère entièrement de celui de la transcription.
On ne copie pas intégralement les jugements sur le registre,
on se contente de mettre en marge dé la transcription de
l’acte résolu, annulé ou rescindé, une note indiquant la date
el la nature du jugement, On ne peut que féliciter le législateur
d’avoir ainsi obtenu un grand résultat par un moyen
des plus simples ; on ne peut que l’encourager et l’engager
à l’appliquer à beaucoup d’autres cas, par ex. : à ous les

— 227 —
actes et jugements portant renonciation à des droits transcrits.


La transcription est facultative ; pour la mention, au contraire,
la loi fixe un délai ; elle doit être faite dans le mois à
dater du jour où le jugement a acquis l’autorilé de la. chose
jugée, Et ce ne sont pas les parties elles-mêmes, ou du
moins celles qui y ont intérêt, qui la font opérer, La loi les
décharge de ce soin qu’elles pourraient négliger ; elle a
voulu assurer l’accomplissement de cette formalité, et elle cri
a chargé l’avoué qui a obtenu lo jugement.

Elle est allée encore plus loin, elle a établi une sanction
pénale :

c L’avoué, dit-elle, qui a obtenu lo jugement est tenu,
sous peine dé cent francs d’amende, de faire opérer celle
mention en remettant un bordereau rédigé et signé par lui
au conservateur qui lui en donne récépissé. >

On voit les grandes différences qui existent entre ces
deux modes de publicité ; la mention et la transcription,
notamment au point de vue de la sanction ; pour l’une une
simple amende, pour l’autre l’inefficacité de l’acte à l’égard
des liers. On peut dire que la première est insignifiante, et
même très-insuffisante, si l’on considéré les dangers que la
clandestinité des jugements de résolution, nullité ou rescision
des actes transcrits peut faire courir aux tiers, Le motif
qui a dirigé le législateur est difficile à expliquer. Sans
doute, enobligeant l’avoué à remplir Celte formalité sous
pe'me d’amende , il en a assuré l’accomplissement. Mais il
aurait dû y ajouter une sanction pour le bénéficiaire luimême
du jugement^ eri lui en enlevant les bénéfices, tant
que la mention n’en serait point faite.

— 228 -
CHAPITRE IIe
FORME ; 1) K I.A TUANSClîlPTlON

1. Comment se fait la transcription ;

2. En quel cas elle se l’ail ;

3. Quelles sont les personnes qui 'peuvent ou qui doivent
la requérir.

COMMKNT Kt.Llî SK FAIT

En ordonnant la transcription de tous les actes qui peuvent
emmener une modification, un changement dans lo
droit de propriété d’un immeuble, le législateur avait pour
but de mettre les tiers à même de connaître ces changements
elixis modifications, cl pour atteindre ce but, il devait
autant que possible, par le moyen matériel le plus simple,
le plus facile, le moins dispendieux, chercher à faire en
sorte que ces actes fussent toujours n la portée de tous, (pie
chacun put en avoir communication à tout instant cl immédiatement
 ; cl vu leur nombre incalculable, il avait à établir
un mode d’arrangement, de classification qui ne porlàl atteinte
aux droits de personne, qui évitai tout désordre cl
ioutc perle, el qui rendit les recherches le moins longues
possibles.

Deux systèmes se présentaient à son choix. ;

D’abord, celui qui avait été admis par la loi do Brumaire
an Yll cl consacré par le Code de 1804 (art. 2181) ,

Il consistait à faire la reproduction complète cl entière

- 220 —

des actes, suivant l’ordre de leur dépôt sur un registre tenu
à cet effet au bureau des hypothèques, et mis sous les yeux
du public par l’obligation imposée au conservateur do délivrer
à quiconque l’en requiert copie des actes qui y sont
transcrits.

El puis, celui qui fut proposé cri 1844, lors des études
qui furent faites sur la réforme à opérer du régime hypothécaire.
Il consistait à tenir un registre sur lequel on r- •
portait jour par jour, sans intervalle ni lacune, par simple
extrait cl par ordre de présentation, les actes soumis à la
transcription, Des copies entières de ces actes, signées par
des officiers ministériels responsables ou par les parties
ellcs-inômès, étaient déposées au bureau,'où elles restaient
classées suivant l’ordre du registre, (fui devenait ainsi uni
simple répertoire donnant joutes les facilités pour so reporter
à l’acte lui-même,

En 1888, lors de la rédaction dota loi, la commission dit
Conseil d’Elat chargée do ce soin, crut devoir adopter ce
nouveau système qui lui paraissait plus simple et moins dispendieux,
alors surtout qu’un bien plus grand nombre d’actes
allaient être soumis à celte formalité. La commission
du Corps législatif n’adopta pas son avis et revint au système
de ta loi de liminaire qui est maintenant celui de 1858,
Ces deux systèmes oui chacun leurs avantages cl leurs inconvénients.
Le premier, en effet, obligeant ù copier les actes
en entier demande beaucoup tic temps, est très-dispendieux,
cl en grande partie inutile parce que dans les actes il y a
toujours un grand nombre de clauses cl de développements
qui servent simplement do renseignements pour les parties,
mais dont les tiers n’ont que faire. D’un aulro côté, il évite
toute chance do perte cl facilite les recherches ; de plus, ces

'■ ;■ ;. \ - 230 — ;-'■.' ;.■ - . '■:'

clauses que renferment notamment les actes notariés, et que
l’on prétend être inutiles et surabondantes, s’enchaînent le
plus souvent et forment un tout complet d’où sort l’interprétation
exacte du coritrat ; et) faisant un extrait do ces clauses,
ou en les retranchant, il se pourrait bien qu’on ne reproduisît
plus l’intention exacte des parties ; de là, des inconvénients
et des procès.

Le second système, proposé en 1844 cl adopté d’abord
par le Conseil d’Etat, offre une grande économie de temps ;
il est aussi simple que l’autre, ;, et surtout il s’adapte bien
mieux à l’utilité que dans la pratique journalière on retiré
de la transcription. Ce n’est que dans les cas bien rares que
l’on demande à connaître m extèmo les actes mêmes qui ont
été transcrite ; on demande au conservateur de faire savoir
s’il existe ou non des transcriptions conlreun tel, sur l’immeuble
qu’il possède, et par extraits succincts, ' qu’eiles sont
ces transcriptions. Quant nu darigef qu’il fait courir aux actes,
en les exposant à de nombreuses chances de perte,
il est du moins un peu chimérique. Comment se fait-il, en
effet, qu’on ne redoute pas un danger pareil pour les minutes
des notaires et les minutes des jugements aux greffes,
ou que du moins on n’en tienne pas compte ? Suivant nous,
la loi aurait mieux fait en adoptant ce dernier système.

Ainsi, les actes sont copiés en entier sur un registre suivant
l’ordre de leur présentation au bureau. Ce registre est
loin d’atteindre paf lui seul le résultat demandé* li a fallu
lui en adjoindre deux autres, celui des dépôts et celui du
répertoire. D’uncôïé, en effet, il est impossible de transcrire
les actes instantanément et sous les yeux des parties ; il cri
est qui sont trop longs, et il arrive souvent qu’on en présente
plusieurs en même temps, ou bien le même jour,

-231 -
Polir qu’il n’en résulte cependant aucun inconvénient pour
les intéressés, régis par le principe : Qui prior est tempore,
polior est jure, on a établi un registre sur lequel les conservateurs
doivent inscrire jour par jour et par ordre numérique
les remises des actes qui leur sont faites. D’un autre
côté, les actes étant transcrits les uns à la suite des autres
sans aucun autre ordre que celui de leur présentation, il eut
été bien difficile d’aller chercher dans ce pêle-mêle à travers
des centaines de volumes, celui dont on a spécialement besoin,
et surtout il eut été impossible aux conservateurs de
répondre à celte question qui leur est généralement poséo ;
y a-t-ildes transcriptions contre Pierre ou Paul sur les immeubles
qu’il possède ou qu’il a possédés depuis telle époque
dans l’arrondissement de votre bureau ? Un autre
registre était donc indispensable, H fallait un répertoire, une
table par ordre alphabétique ou autrement qui indiquât
où se trouvait dans le registre des transcriptions l’acte demandé.
Ce nouveau registre est aujourd’hui tenu par ordre
alphabétique des noms des propriétaires. A chacun d’eux
est ouverte une case divisée en deux parties, dans l’une
desquelles on porto l’actif, c’est-à-dire les acquisitions, et
de l’autre lo passif, e'csl-à-diro les aliénations ou les constitutions
de droits réels. Telle csl, dans sa généralité le mécanisme
do la publicité en fonction de nos jours.

Les actes doivent être transcrits dans leur entier. Celte
règle ne doit pas être prise dans toute la rigueur de ses termes
 ; il ne faut pas en conclure qu’un acte qui renferme
plusieurs conventions, dont l’une seulement csl translative,
doive être entièrement transcrit, 'par cx\ t quand dans un
contrat de mariage contenant une clause d’amcublissemcnt,
il y en a d’autres tout-à-fait étrangères, soit des stipulations

- 232 -

permises par l’art. 1828, ou des libéralités que les tiers
font aux époux, où que les époux so font enlr'eux ; de
mèiiie qnand un acte renferme plusieurs ventes faites par
une même personne à plusieurs autres acquérant distinctement,
ou encore quand une adjudication en plusieurs lots a
eu lieu, et’que les lots ont été attribués à des adjudicataires
distincts. Ces conventions en effet ont chacune une existence,
propre et ne dépendent eu rien les unes des antres
quoiqu’elles soient relatées dans un seul écrit. On doit donc
lés séparer et ne transcrire' que ce qui concerne chacune des
conventions.

, Lors de la discussion de la loi, on a voulu distinguerentre
les actes suivant leur forme, entre les actes authentiques et
les actes sous-seings privés, pour n’admettre- que les premiers
à la formalité de la .transcription.

On prétendait, dans une-première opinion, que les actes
sous-seings privés, appliqués à îles mutations immobilières
rie renferment que des périls à cause des obscurités, des
fautes, des nullités, des irrégularités que l’on y Irouve lé
plus souvent, et des procès nombreux auxquels leur interprétation
donne lieu. D’ailleurs, rien n’empêchen un homme
sans foi de simuler un acte sous-seing privé, et de le. faire
transcrire, et en ce cas la transcription, loin d’être uii avantage,
favorise la fraude, et met le trouble dans le crédil* Do
plus, à quoi sera'utile la transcription, si l’original du sousscing
privé vient à se perdre, s’il est détruit ou altéré ; opérée
par Une seule des parties, elle lie fait pas foi contre
l’autre ; l’intérêt des tiers se Irouve par suite compromis.

Dans une seconde opinion, on suivait un système intermédiaire,
oh admettait en" principe la transcription des actes
sous-seings privés, mais on exigeait qu’ils fussent aupn-

— 233 — - , -

ravant déposés dans l’élude d’un notaire, et que les signaturcs
des parties fussent rcconnnues par elles. Ainsi, on
pouvait éviter tous les inconvénients de ces actes qui n’étaient
plus exposés à être perdus on altérés. Les fonctionnaires
d’ailleurs pouvaient avertir les parties des vices dont
ils étaient entachés.

Enfin, dans une troisième opinion, on assimilait complètement
les actes sous seing privé aux actes authentiques,
sans les soumettre à aucune forme préparatoire. M. de llclleymo
résumait ainsi dans son rapport les arguments que
l’on invoquait t

« H ne faut pas grossir outre mesure les dangers des actes
sous seing-privé. Depuis que le Code existe, on s’en
sert ; une multitude infinie de transactions de toute nature
s’opère de celte manière, et cependant on n’est pas inondé
d’actes faux ou altérés….. .

 » La question des frais n’est pas indifférente, car une
multitude de personnes rédigent elles-mêmes sous seingprivé
une foule d’actes, et ne paient d’honoraires à personne..,


 » Mais, par-dessus tout, Il y aurait une grave atteinte
portée à la facilite et à la liberté des transactions…,.

 » Décider qu’on n’admettra à la transcription que les actes
authentiques, cela équivaut à prohiber les actes sousseing-privè
pour toutes les conventions sujettes à la transcription.


"■■' » Si l’acte sous seing-privé ne peut pas être librement
transcrit par une seule des parties contractantes, c’est sa
proscription,

 » Le mauvais vouloir, la mort ou l’éloignement d’un dos
contractants rendent la situation de l’autre trop périlleuse,

,'. ■■■ .- 234 — '.

 » Or, supprimer l’usage des actes sous seing-privé, pour
les ventes, les servitudes, les baux à long terme cl les
quittances anticipées de loyer, c’est une grave perturbation
produite dans les habitudes des transactions privées.

 » H y aurait là un fait, une atteinte sérieuse aux principes
du Code civil : à côté de l’obligation nouvelle delà
transcription viendrait se placer celle de l’acte authentique.
 »

A ces arguments, nous ajouterons celui qui résulte du
but général que la loi a donné à la transcription, qui est
celui seulement d’avertir les tiers de l’existence d’un acte
qui peut les intéresser, en leur laissant le soin do voir si
cet acte réunit les conditions nécessaires à son existence
réelle et à sa validité.

lî n’y avait pas évidemment à tenir compte de l’opinion
qui réclamait le dépôt de l’acte sous seing-privé dans
l’élude d’un nolaire. Si, eu effet, le dépôt est fait par les
deux parties, et si des corrections y sont faites sur l’indication
du nolaire, on n’a plus un acte sous seing-privé, mais
un véritable acte authentique. Si le dépôt est fait par une
seule des parties, il no sert a rien ; on no peut. lo modifier,
et l’acte n’en acquiert pas plusde valeur t ce sont des frais
inutiles.

Ainsi, il n’y a pas à distinguer la forme des actes présentés
à la transcription ; le conservateur est tenu de les admettre
lotis. Mais il faul qu’ils soient enregistrés. La transcription,
en effet, est soumise à un droit de un et demi pour
cent, qui est perçu au moment de l’enregistrement, cl le
conservateur ne peut transcrire tant que lo droit n’est pas
payé, ou du moins supposé payé, cal » il peut arriver que lo
receveur oublie de le percevoir.

> 235 —
. L’art 2119 défend aux conservateurs de refuser ou de
retarder la transcription des actes de mutation, « en aucun
cas » ajoute—t-iï. L’art 34 de la loi du 11 brumaire an VII
parlait des 'transcriptions requises conformément à la loi ;
par là les conservateurs avaient une certaine latitude d’appréciation.
Faut-il dire que depuis 1804 et même sous la loi
de 1858, les conservateurs doivent obéir 'scrupuleusement à
toutes les réquisitions sans les examiner, sans les apprécier
sans rechercher si elles sont ou non conformes à la loi, si
elles sont utiles bu sans objet ? Nous croyons que le conservateur
sans pouvoir refuser la transcription d’un acte en so
basant sur sa nature, peut cependant refuser do transcrire un
acte dont l’état matériel est tel qu’il méconnaît évidemment
une condition expresse on implicite de la loi ; par ex. :
quand il n’est pas enregistré, ou quand il est écrit en langue
étrangère.

§ 1P

Kn quoi Hou elle .« so fait.

La transcription doit être faite au bureau de la conservation
des hypothèques dans le ressort duquel est situé
l’immeuble désigné dans l’acte soumis à la formalité. Il est
inutile d’ajouter que si l’immeuble se trouve situé en même
temps dans plusieurs arrondissements, ou si l’acte comprenait
plusieurs immeubles situés dans divers arrondissements, la
transcription devrait être faite au bureau de chaque arrondissement ;
nous avons déjà fait application do cette règle
dans lo cas d’échange quand les immeubles échangés no se
trouvent pas dans le même arrondissement, — Les trans-

-236 ~
ferts des actions immobilisées de la Banque de IVance doivent
être transcrits ù Paris.

: g Ht- -

Quelles sont les personnes qui''peuvent ou qui
doivenl reqiu'i'ir lali'iiusei'iplion.

La transcription est facultative, en ce sens que son défaut
d’accomplissement n’enlraiiic pas la nullité de l’acte ; la
mutation, entre les parties csl indépendante do celle formalité,
puisque c’est le consentement seul qui suffit ; mais, tant
qu’elle n’a pas eu lieu, le contrat est supposé inexistant à
l’égard des tiers. C’est là la sanction do la loi que nous allons
examiner dans un instanl. L’aequéreur n’est donc pas formellement
oblige de faire transcrire son "contrat, sauf à lui
à supporter les conséquences de sa négligence.

Mais d’autres personnes.peuvent se trouver intéressées à
l’accomplissement de celte formalité ; lo vendeur par exemple
pour conserver son privilège et en môme temps son action
résolutoire. Klant intéressé, il peut faire transcrire, si
l’acquéreur ne le fait pas, cl alors mémo .que ce dernier s’y
opposerait.

H importe peu," d’ailleurs, que ce soît le bénéficiaire, de
l’acte ou non qui fasse transcrire ; un mandataire, uii simple
gérant d’affaires peuvent la requérir également, et le
conservateur engagerait sa' responsabilité en lie tratiserivatil
pas. Il s’engagerait encore en ne répondant pas à la réquisition
d’une personne incapable de s’obliger, mais intéressée
à racconiplisscriioiit.de cette formalité ; lo paiement des
— 231 — '"■
frais csl en ce cas valable, qu’il soit fait par un mineur, un
interdit, une femme mariée, ou toute autre personne
n’ayant pas la jouissance entière de ses droits.

Quand la ? transcription.intéresse.' do pareilles personnes,
la loi:n’oblige pas dirçcteinent, il e ?t vrai, par une disposition
expresse et formelle, ceux qui.sont chargés de les représenter
et d’administrer leurs biens et affaires, à la faire
opérer, mais elle les y oblige d’une manière indirecte en les
rendant responsables de son inaccomplisscmeiit,

Parmi ces personnes, il faut comprendre :

1. Le mari administrateur des biens de sa femme ;

2. Le'père, administrateur pendant le mariage des biens
personnels de ses enfants mineurs (389).

3. Les tuteurs des mineurs et interdits. Les cura leurs
ne peuvent y être compris d’après les principes généraux
du droit cl d’après la nature, de leurs fonctions ; cependant
si on argumentait par analogie do l’art. 940 qui les rend
responsables du défaut do transcription des donations, il
faudrait également les y comprendre.'-"

4. L’administrateur provisoire désigné pour prendre
soin .déjà persoiino cl des biens d’un défendeur en interdiction
(49/. C. c.) ou d’un majeur qui sans être interdit
a élé placé dans une. maison d’aliénés. (Arl. 32, loi du
30 juin 1838/.

 ?i. Les adininistratcufs des établissements publics.
G. Les envoyés en possession provisoire des biens d’un
présumé absent tj2o. C. c).
7. Les syndics d’une faillite (490. do coin.) ,

5. Les mandataires, quand ils ont accepté un mandat
général (1988. C. c.) ou bien quand ils s’en sont chargés
par un mandat spécial,

- 238 -

Faut-il considérer aussi les notaires comme obligés à faire
opérer la transcription des actes de ululation qu’ils passent
 ? Non. Kn principe, la loi rie leur impose pas l’obligation
de s’occuper des suites de l’opération à laquelle ils ont
prèle leur ministère et de veiller à l’accomplissement des
conditions nécessaires pour cri assurer l’effet. Il est Vrai que
le plus souvent ils s’en occupent en vertu" d’un mandat
verbal, et on peut alors Ici rendre responsables non à
cause de leur qualité de notaire, mais de celle de mandataire,
et on ne peut induire cette dernière qualité de la
première, Celui qui l’invoquerait serait obligé ,de l’établir
d’après les règles du droit commun ; la simple présomption
ne suffirait pas ; la preuve testimoniale no .irait ad--
mise que jusqu’à 160 francs: au-delà il faudrait une preuve
littérale. La Cour de cassation en a cependant jugé aulrc’nient
dans un de ses arrêts du H février 1888.

Il en est de même des avoués constitués à l’effet de faire
une enchère. La transcription des jugements d’adjudication
est Un acte extrajudiciairc qui rie rentre pas dans leur ministère.
Nous avons vuquo la loi, par une disposition spéciale,
les a exceptionnellement clftfgés sous peine d’amende de la
publicité des jugements emportant résolution, nullité ou rcs*
cision des actes soumis à la transcription.

On rie doit pas non plus considérer comme responsables
du défaut de transcription, et par suite comme obligés de la
faire opérer :

1. Le mari lorsque la femme a conservé l’administration
de son patrimoine propre et pcfsoniiel, par ex* : quand elle
est mariée sous le régime de la séparation do biens, oii bien
sous le régime dotal (IB7G)  ;

2. Les curateurs des mineurs émancipés ;

— 239 -

3. Les subrogés-tuteurs des mineurs en tutelle ;

4. Les conseils judiciaires des prodigues (813) au des
personnes frappées d’une demi-interdictioii (499)  ;

8. Le procureur de la République.

CHAPITRE III

DKS KKKRTS. DR VX TUAINSCIUPTIOX
Kî-DK tX SANCTtOM Mf DÉFAUT t) K SOS* ACCOMri.lSSlîMKSÏ
Avant la loi de 1888, la propriété se transférait, soit à
l’égard des parties contractantes, soit à l’égard des tieiSs
par le seul effet du consentement. Depuis celte loi, une distinction
est nécessaire ; entre les parties contractantes, la
propriété se transfère par le seul effet du consentement ;
mais pour que la propriété soit opérée aussi à l’égard des
tiers, il faut en outre une formalité spéciale, la transcription.
On pourrait croire au premier abord que celte dernière
formalité csl obligatoire et indispensable. Un système
parfait de la transmission de la propriété l’exigerait en effet.
Laissant subsister entièrement le principe du Code civil eu
ce qui concerne les rapports des parties contractantes, le
législateur aurait dû entrer hardiment dans une réforme radicale
el absolue en ce qui concerne les tiers, et, prenant la
transcription pour base, organiser un système de toutes pièces.
Maintenu par un trop grand respect clos lois établies, il
n’a fail qu’une tentative assez timide. Au lieu de rendre la
iraiiscriplioii obligatoire, il la laisse, facultative ; au lieu de

 ;;.'. ;_: ;-, ;.-.',,'240'' —- ;.' ;.-■' -'. '■- ;;

refuser tout effet aux contrats tfanslatifs qui n’auraient pas
été soumis à cette formalité, il lui cri laissé produire unie
partie ; ail lieu do faire des règles fixes, déterminées, invariables,
claires et simples, il s’arrête à des distinctions, à
des subtilités, à des considérations de personnes, en sorte
que tout est relatif dans son oeuvre el que l’application de
ses dispositions fait surgir des difficultés sans nombre.

C’est ainsi qu’il détermine l’effet de la transcription dans
son art. 3 ; « Jusqu’à là transcription, les droits résultant
des actes et jugements énoncés aux articles précédents, ne
peuvent être opposés aux tiers qui ont des droits sur l’immeuble
et qui les ont conservés en se conformant aux
lois. »

Il résulte de ce texte que le contrat, quoique Hou transcrit,
produit îles effets, non -seulement entre les parties
conlraclantes, mais aussi à l’égard de certaines personnes,
et qu’à l’égard de certaines autres il lie peut en produire
que quand il csl complété par la formalité do la transcription,
Ces dernières seulement donc peuvent se prévaloir du
défaut de Iraiiscription des actes ori jugements qu’on pré
tendrait lotir' opposer. Nous avons à rechercher quelles sont
ces personnes, et à fixer tes conditions que la loi exige
d’elles pour leur accorder un pareil droit.

D’après l’art. 3, deux conditions principales sont requises ;
il faut :

l« Que l’on ail acquis des droits sur urt immeuble considéré
(lètefiitiiiêmctil, soit du chef du dernier propriétaire
ou de ses fcprésenlaiits, soit du chef des précédents propriétaires ;

T Kl que l’on ait conservé ces droits par les moyens de
publicité fixés par la loi.

-v'.. :. ;;-- ;-.  ;:v ;; ; :' ;;- ;'- . ;; ;;~ ;24t ;;—.->;■ :'" ;- ;.'v-- ^y-y-y

Il est d’abord certaines personnes qui ne peuvent remplir
aucune'de ces conditions :

J " Le vendeur lui-même. —* Il s’est dépouillé de la propriété
par le seul effet du consentement qu’il adonné au contrat,
etd’après les principes du code civil, qui seuls lui
sont applicables, il doit la garantie. — Il n’est’- pas ilayan- ;
. tage autorisé à opposer le défunt de transcription de la vente
par lui consentie, au sous-acquéreur de l’immeuble, qui
lui a fait transcrire son contrat. (Aubry cl Rau, T vol. p.
309 texte). •

2' Les héritiers du vendeur et ses successeurs universels
ou à litre universel,—Représentant le défunt, Us sont tenus
des mêmes obligations que lui, et doivent aussi, la garantie ;
ils sont considérés comme ayant été parties à l’acte, et par
suite, ce n’est pas à ta loi de 1888 qu’il faut so reporter pour
en juger les effets à lcui' égard, maisaux principes du Code civil.

Cette règle s’applique aussi bien aux héritiers, purs cl
simples qu’aux héritiers bénéficiaires, les uns aussi bien que
les autres sont également non recevablcs à opposer le défaut
de transcription. •

11 csl cependant des cas dans lesquels il faut distinguer:

Supposons, en effet, que le défunt, après avoir vendu m\
immeuble à un étranger, qui n’a [tas fait transcrire son litre,
l’a vendu une seconde Ibis à l’un de ses héritiers présomplils
qui a requis la transcription du sien. Ce dernier peutil
opposer au premier acquéreur le défaut do transcription ?
Il ne le peut pas, s’il accepte purement, cl’simplement la
succession, el alors même qu’il s’y (couverait appelé coti'
currcmnicnt avec d’artres, parce cpt’tl csl devenu avec ces
derniers garant de la vente'faite par le de cujus ù l’élrangor,
et que l’exception do garantie est indivisible,— Il lo peut au
10__ 240 _
contraire, s’il a accepté sous bénéfice d’inventaire et alors
même qu’il serait unique héritier, parce que l’immeuble qui
lui a été,vendu par hdecujus, é|ait rentré dans son palrimoino
avant l’ouverlure do |a succession, el que je bénéfice
d’inventaire a pour effel spécial d’empêcher son '.patrimoine
de se confondre avec l’hérédité,de manière que, tout en
conservant sa qualité d’héritier, il reste, en tant qu’il s’agit
de la conservation de ses propres droite, un tiers par rapport
aux actes passés par le défunt, MM, Flandin et Dallo/,
ont voulu combattre celle solution ci) se basant sur les ail.
941 et 1072 du code, cl en cherchant à prouver que l’immeuble
Vendu à l’hérilier -bénéficiaire faisait encore partie de
la succession. Ils sont ainsi sortis de l’hypothèse, et leur
argument porte à faux.

3" Les simples créanciers cbirographaires, On ne peut
pas dire d’eux qu’ils ont des droits acquis spécialement sur
Timmcubje vendu cl qu’ils ont quelque formalité à remplir
pour les conserver. Sans doute leur débiteur est tenu de
ses engagements envers eux sur tous ses biens (2092)  ;
mais ils n’ont contre lui qu’un simple droit de créance, sans
aucun droit réel qui porto directement sur les biens qu’il
possédé. Ils ne'-"remplissent donc pas les conditions nécessaires
pouf être mis au rang des tiers de l’art, 3, qui peuvent
opposer le défaut de .transcription.-Ce ; n’est pas qu’ils ne
soient autant que Ces derniers intéressés à connaître l’état de
fortune de celui avec qui ils sont on rapport ; le crédit per--
Boririel ne mérite pas moins d’être protégé quede crédit font
cier, Maïs la loi de 1888 n’avait en vue que ce dernier, et
sdn seul but a été par suite de garantir les acquéreurs Aé
droits réels. Un moment les créanciers chifographaires
prit pu croire que le législateur allait, sans le voiilpîr, leur

'.'■' -243 ~ '
permettre d’user du bénéfice do l’art. 3 ; dans la première
rédaction de cet arl, en effet, on n’avait pas mis ces mots \
t qui ont des droits sur l’immeuble » Par suite do celle
omission ils auraient pu se prétendro compris dans cctte'catêgoric
privilégiée. Mais le législateur ne tenait pas à coque
cette prétention pût être admise, cl a ajouté ces quelques
mois pour l’écarter expressément, Ce fait, établi par M. de
Bclleyme dans son rapport, a été en’ outre confirmé dans le
cours do la discussion par M. Rouher, un des commissaires
du Gouvernement,

Repov>ons maintenant successivement chacune des conditions
nécessaires pour pouvoir opposer le délh.ii do transcription.


1" Condition. — Il faut que l’on ail des droits sur l’immeuble
considéré déierminénient, soit du chef du propriétaire
lui-même ou de ses rcprésentanls, soil du chef des précédents
propriétaires. Peu importe que ces droits soient réels,
(els que je droit de propriété, d’usufruit, de servitude ouv
d’hypothèque, ou personnels tels que le droit do bail ou
d’anlichrèse, pourvu qu’ils soient sujets à transcription et
qu’ils aient été transmis, peu importe encore que ces droits
proviennent d’une convention passée avec l’auteur de l’acte
non transcrit, ou de la loi elle-même.
 ; Nous venons do'-voir'que. les créanciers chirographaircs,
ne .remplissant pas celte condition rie pouvaient invoquer
je bénéfice do l’art. 3, cl que d’ailleurs le législateur avait
entendu formellement les en exclure. Mais il est des hypothèses
dans lesquelles des conflits peuvent quand mémo surgir
entre les acquéreurs d’immeubles et ; les créanciers chifographaires
des aiiénateurs, et tlonner lieu à de graves
complications, qu’il esl utile d’examiner

, ;.''. ;:. — ;2f4 - "

1 r«  hypothèse, > - Ri) vertu do l’art/ 2111 du Code civil,
les créanciers d’une succession peuvent/dans le cas d’une
demande en séparation de patrimoines, prendre- une inscription
sur chacun (les immeubles dépendant do la succession
pour la consofvatiou de leurs droits. S’ils viennent à
prendre inscription sur uii immeuble que lo défunt a aliéné
par un cela qui n’a pas été transcrit/ peuvent-ils opposer* à
l’acquéreur le défaut d’acccomplissemcnt de celle formalité ?

Nous adopterons la solution négative avec les auteurs
qui 'admettent que celle inscription ne confère pas un véritable
privilège aux créanciers, et qui reconnaissent que ses
effets conformes à ceux de la séparation de patrimoines portent
contre les créanciers des héritiers et non contre les
ayants-cause du défunt.— Lés auteurs qui y voient un
privilège adoptcul, ail 'contraire, la solution affirmative,

2° hypothèse. — La saisie immobilière, pratiquée par les
créanciers chirograjdiairos ne modifie- !-elle pas leurs droits,
et né leur permet-elle pas d’opposer le "défaut do (rauscripllon
à racquéreurdu débiteur ? Si la saisie csl failocNransci'ile
avant que l’aliénation n’ait acquis date certaine, quoiqu’elle
ail eu lieu antérieurement, elle sera valable el
permettra de rcpousfcr la demande en distraction formée
par racquéreur. Si elle esl faite cl transcrite après celte dernière,
elle sera nulle au contraire contre l’acquéreur dont la
demande en distraction devra èlre acceptée, It ne peut pas
y avoir de doute dans ces deux cas. Mais il en esl différemment
dans celui où la saisie est faite avant ou après
l’aliénation, el est transcrite postérieurement à la date de
l’aliénation, mais antérieurement à sa transcription. Celle
question a donné lieu à des opinions diverses,

I. D’après une première opinion, les personnes qui ont

■-, 215 - : .■>■ …….

}irati<|'u4 une saisie sur mi immeuble- aliéné par le débiteur,
avant que la saisie n’ait été transcrite, no sont pas/eu leur
dualité de créanciers saisissants, autorises à exeiper du dé->
faut de transcription do l’acte d’aliénation, pour repousser
I* demande en distraction formée par l’acquéreur, parce que, ;
la transcription do la saisie ne confère au saisissant aucun
droit sur l’immeuble qui n’en demeura pas moins jusqu’au
jugement d’adjudication la propriété du saisi, quoique, la
facul J do disposer ait clé restreinte dans sa personne et
qu’il no puisse plus aliéner l’immeuble au détriment de la
poursui'e.

Jït ii en est ainsi non-seulement des créanciers chirographaircs,
mais aussi des créanciers hypothécaires, auxquels
la saisie ne confère aucun droit nouveau, distinct de celui
qu’ils tiennent de leur hypothèque,' (Aubry et Rau 2, vol.
p. 3(2 cl 313.) ■ ■■' '.'.*'

2, Pans une deuxième opinion, on distinguo entre le
cas où la saisie a eu lieu avant l’aliénation et celui où elle
n’a eu lieu qu’après. Dans |e premier cas, les créanciers '
avaient le droit de faire la saisie, elle est valable ab initio ;
cl du moment qu’elle a été faite valablement, il y a droit
acquis pour eux ; leur droit personnel s’est transformé en
droit réel ; leurs créances sont désormais garanties par
desdroits spéciaux et déterminés ; pourvu qu’ils conservent
ce droit en se conformant aux lois, ils pourront l’opposer
à tous les ayants-cause du débiteur qui n’ont acquis
des droits que depuis la saisie, et qui ne se sont pas soumis
a temps aux dispositions do la loi pour les rendre opposables
aux liers,î ■ ; ••

 ; ■ Dans le second cas, il en est tout différemment ;. Si' lo débiteur
a déjà aliéné l’immeuble quand la saisie est faite, ■

- 240 -
elle porto à faux, clic est nulle et non avenue, elle ne peut
conférer aucun droit aux créanciers saisissants. Kn n’exigeant
aucune garantie du débiteur pour leurs créances, ils
l’ont laissé libre do disposer do sa fortune a son gré, de
l’augmenter, do la diminuer suivant sa libre volonté, el do
môme que tout bien par lui acquis rentre dans leur gage,
tout bien dont il se dépouille en sort et échappe à leur action
sans qu’ils puissent s’y opposer ; à chaque instant ainsi
leur, gage se modifie et ils doivent le prendre tel qu’il se
trouve au moment de la saisie.

Dans ce système, on dislingue encore entre les créanciers
chirographaires et les créanciers hypothécaires. Ces derniers
peuvent dans tous les cas, que leur saisie ait été faite
avant ou après l’aliénation, et transcrite après seulement,
opposer le défaut de transcription à l’acquéreur.

3, Un troisième système rejette toutes ces distinctions
subtiles. Il admet que le défaut do transcription peut être
opposé soit par les créanciers hypothécaires, soit par tes
créanciers chirographaires, que la saisie ait eu lieu avant
ou après l’aliénation. Pour lui, toute la difficulté est de savoir
si la saisie donne un droit réel aux créanciers. Si elle
le leur donne, on ne peut leur refuser de reconnaître qu’ils
remplissent exactement les deux conditions do l’art. 3 : ils
ont un droit réel et déterminé sur l’immeuble ; ils l’ont
conservé en se conformant aux lois. Donc, ils sont des tiers
pouvant user du bénéfice de cet article, Si au contraire la
saisie ne leur donne pas un droit réel c’est le premier système
qui doit l’emporter.

Mais il est difficile de soutenir que la saisie ne confère
pas au saisissant un droit réel sui'generis. Un droit réel, en
effet, n’est autre que celui qui crée un rapport immédiat

— 247 -

entre une chose et la personne au pouvoir do laquelle elle
est soumise, rapport qui donne a lu personne la faculté do
s’attribuer directement l’utilité totale ou partielle d’une
chose. Or, la saisie a pour effet d’établir ce rapport. Kn
effet, tant quo le créancier se conteuto du gage général do
l’art. 2192, le débiteur peut disposer de ses biens à son
gré, il en a la libre et entière jouissance ; il possède le droit
do propriété dans toute sa plénitude, Dès que la saisie a été
opérée, que so passe-t-il ? l.a capacité du saisi est gravement
modifiée. « I.c saisi, dit M, Colmel d’Ange (sur Boittard,
I, 2, n. 921) ne cesse point sans doute d’être propriétaire,
mais son administration, sa jouissance, son droit
do disposer, toutes les parties de son droit do propriété reçoivent
do graves atteintes (art. G82). » MM. Persil et Pascalis
disent do mémo dan ? leurs rapports sur la loi du
21 juin ISH : « La saisie affecte la propriété, » L’art. 680
est formel. La partie saisie ne peut, à compter du jour do
la transcription do la saisie, aliéner les immeubles sur lesquels
elle porte, à peine do nullité et sans qu’il soit besoin
'de la faire prononcer. Le débiteur reste propriétaire ; mais
la saisie lui enlève, la possession pour la transmettre aux
créanciers ; elle nantit ces derniers de leur gage, et leur
donne un véritable droit de suite. Ainsi, en vertu de l’article
08 du Code de procédure, les créanciers saisissants peuvent
réclamer que. l’administration des biens soit enlevée au
débiteur et remise entre leurs mains, ou confiée A un tiers
qui possède pour eux. S’ils ne réclament pas, le débiteur
conserve la possession et l’administration des biens saisis,
mais cette possession n’est plus qu’une simple détention,
puisque la loi l’assimile à un séquestre judiciaire et qu’il est
obligé de rendre compte à ses créancicis. Ce même article

- 248 -
leur permet do faire procéder a la coupe et à la vente des
fruits pendants par les racines, et l’art, 002 qui le suit immobilise
les fruits ou la valeur qui en est retirée par la
vente, pour qu’ils soient distribués entre les créanciers avec
lo prix principal do l’immeuble, N’y a-l-il pas là un rapport
direct et immédiat entre la personne saisissante et l’immeublo
saisi, et un véritable droit do rétention ? Comment
peut-on dire après cela que la saisie n’ajoute rien aux droits
des créanciers et les laisso tels qu’ils étaient à l’origine ?
Cela est évidemment inadmissible.

On objecte que la saisie est" faite en vertu d’un droit
personnel et que la transcription qui la suit ne peut, avoir
la puissance de changer la nature d’un droit, de convertir
un droit personnel en un droit réel. Cela est en effet difficile
à concevoir ; aussi ne disons-nous pas que c’est la transcription
qui produit cet effet mais bien la saisie elle—môme
qui d’ailleurs n’opère pas une transformation aussi radicale
qu’on veut lediie, attendu qu’elle n’est que la mise en action,
la réalisation du droit que- tout créancier a sur les
biens do son débiteur, droit personnel sans doute, mais
dans le fond duquel on retrouve une certaine idée d’élément
réel.

On dit encore que la saisie fiitc après l’aliénation n’est
pas valable, parce qu’elle porte sur des biens qui sont sortis
du patrimoine du débiteur. C’est là résoudre la question par
la question même. Car il s’agit de savoir si- au regard des
créanciers, ces biens doivent être considérés comme sortis
du patrimoine du débiteur, Kt ici les arguments par analogie
abondent. Ne peut-on pas dire de même qu’une créance
hypothécaire constituée par le propriétaire après la vente do
son immeuble et inscrite avant la transcription de l’aliéna-

- 219 -
tion n’est pas valable parce qu’elle porte sur un immeuble
qui n’était plus la propriété de l’emprunteur, quand elle a été
créée ? Xe peut-on pas dire également que la seconde vente
transcrite avant la première, n’est pas valable, qu’elle est en
réalité la vente de la chose d’aulrui ? Cependant ou considère
celle créance cl cette seconde vente comme existant et
devant produire tous leurs effets. Pourquoi u'adineltrait-on
pas de même que la saisie faite dans do pareilles conditions
est valable aussi ? Ksl-co que les termes de l’art. 3 distinguent
 ? Kst-co qu’ils font des restrictions aux hypothèques,
aux aliénations ? Ne renferment-ils pas une disposition lout-àfait
générale ? Des droits sur l’immeuble, disent-ils, conservés
conformément à la loi. La saisie transcrite confère un
droit réel, de mémo que l’hypothèque, de même (pie la
vente ou tout autre contrat translatif ou constitutif do droit
réel. Pourquoi l’exclure do la lot de 18îîS ? Pourquoi en
faire une exception ? L’esprit de ta loi ne la demande pas
plus que son texte. Le législateur a voulu exclure les
créanciers chirographaires ; cela est vrai ; mais il a entendu
parler des créanciers chirographaires simples, qui n’ont pas
d’autre qualité, qui n’ont pas réalisé leur.- droits, qui, se
contentant du gage général des ail. 2092 et 2093, n’ont pas
usé du bénéfice qtie la loi leur accorde eu leur permettant
de mettre au jour la force latente que leurs droits renferment.


Si les créanciers chirographaires peuvent par la saisie
bénéficier de l’art. 3 do la loi, à bien plus forte raison les
créanciers hypothécaires le pourront-ils ? Car ils ont déjà
un droit réel et la saisie n’en est que la mise à exécution.

3° hypothèse. — Un commerçant a aliéné un immeuble.
Il tombe en faillite avant que le contrat n’ait été transcrit.

— 250 -
Les créanciers pourront-ils opposer le défaut do transcription
et réclamer l’immsublc ? Celle question a beaucoup
d’analogie avec la précédente ;' de même que le saisi, le
failli est dépossédé de ses biens ; son incapacité est mémo
plus grande, car il ne peut même pas hypothéquer, taudis
que ce droit est encore laissé au saisi, On peut donc dire
que la faillite confère également aux créanciers un droit
réel, qui est établi à l’égard des tiers, non plus par la transcription,
mais d’abord par un jugement entouré do la plus
grande publicité, et ensuite par une inscription sur les
biens du failli (490, C. doc). Nous admettons par suite, do
même que dans l’hypothèse précédente, que les créanciers
peuvent remplir les conditions exigées pour bénéficier do
l’art. 3 do la loi de 1835, quoiqu’on puisse dire encore,ici
que la faillite prend lo patrimoine du commerçant tel qu’il
est au moment du jugement, et quo la vente que le commerçant
a faite est pleinement valabla, attendu quo les
créanciers n’avaient en eo moment aucun droit sur l’immeuble,
— On a d’autant plus raison do donner aux
créanciers un pareil bénéfice quo la loi annullc elle-même
dans leur intérêt les hypothèques restées occultes jusqu’au
moment do la faillite.

Celte solution est généralement admise. Mais les auteurs
se divisent sur le point de savoir à quel moment lo droit
réel des créanciers doit être considéré comme existant à
l’égard des tiers. Les uns prétendent que c’est à partir de
l’instant où le jugement déclaratif est prononcé. C’est à ce
moment, disent-ils, quo le dessaisissement du failli a lieu et
quo naît pour les créanciers un droit réel sui generis désormais
à l’abri de toute atteinte de la part des ayant-cause :
le jugement a mémo un cftet rétroactif, puisqu’il annule les

-, 251 —

actes translatifs ou constitutifs do droits réels qui ont été
passés par lo failli à partir de l’époque de sa cessation do
paiement, et même pendant la période do dix jours qui l’a
précédée. — Les autres admettent qu’il faut que le syndic
ait pris inscription en conformité do l’art. 490, et que c’est
à partir seulement do l’accomplissement do celle formalité
que les créanciers rentrent dans la catégorie des tiers autorisés
à se prévaloir du défaut de transcription. Jusque-là,
eu effet, les droits propres cl distincts que leur a conférés
sur les biens de leur débiteur, le jugement déclaratif do
la faillite no tombent pas dans le régime de la publicité admis
par la loi do 1855, et, par suite, on ne peut pas leur appliquer
plus lot les dispositions de cette loi.

Cette dernière opinion nous paraît plus logique el doit
être préférée.

Une autre conséquence de celle première règlo, quo pour
opposer le défaut de transcription il faut avoir un droit
sur l’immeuble du chef des aliénateurs ou des précédents
propriétaires, est quo l’acte d’acquisition est opposable,
indépendamment de toute transcription, à un tiers possédant
l’immeuble sans titre ou en vertu d’un litre émané
à non domino. .Mais serait-il opposable à un tiers qui ne
serait pas l’ayant-cause de l’aliénaleur, mais qui aurait acquis
l’immeuble à non domino justâ causa et bonâ fuie, et qui
pourrait invoquer l’usucapion par 10 ou 20 ans, lors même
qu’il n’aurait pas fait transcrire son litre ? L’aliénaleur luimême
pourrait-il opposer à ce dernier le défaut do transcription
 ? Ces deux questions n’en font qu’une, et la solution admise
pour l’une entraîne la solution de l’autre. La dernière
est plus générale el renferme le principe, C’est d’elle seulement
que nous allons nous occuper,

— 252 ~

L’aflirmativc est enseignée par des jurisconsultes consi •
dérablos qui présentent surtout ce 'double argument : '

I, La loi, dans l’art. 3, en parlant des tiers qui ont des
droits sur l’immeuble n’a entendu faire aucune restriction,
et a eu en vue tous les droits réels quelconques que l’on
peut avoir ; or, le propriétaire même de l’immeuble est certes
au premier rang de ceux qui ont des droits sur cet immeuble.
Donc, il est fondé à opposer lo défaut de transcription
du titre quo l’acquéreur à non domino lui oppose.

2° D’après ce môme art. 3, un litro translatif n’a do valeur
contre les tiers qui satisfont aux conditions de la loi,
qu’autant qu’il a été transcrit. Or, la possession de dix et
vingt ans, quoi qu’accompagnée de bon no foi, a besoin de
reposer sur un juste titre. Comment pourra-t-on invoquer
ce juste litro contre le propriétaire, considéré comme tiers,
tant qu’il ne Fera pas transcrit ? (Domolombe, XXIV, 402).

3" On peut dire encore que le législateur a fait lui-même
une application do cette règle dans l’art. 2180, par lequel il
dispeso quo la prescription do 10 ou 20 ans ne commencera
à courir an profil du détenteur contre les créanciers hypothécaires,
qu’à partir du jour où le titre qui forme la base do
la prescription aura été transcrit. Troplong, Tram, n, 177
et s. — Dalloz, Rêp. général V" Transcription n 0' 508 et s,
— Lyon, 17 février 1834, Sir., 35, 2, 18.

La doctrine contraire soutenue également par de grands
jurisconsultes nous paraît plus juridique.

1° On ne peut pas conclure do la généralité des termes
de l’art. 3 que tons ceux qui onl des droits sur l’immeuble
el par suite le véritable propriétaire peuvent invoquer le défaut
de transcription. Il ne faut jamais oublier que la loi de
1855 a eu pour but spécial de consolider le crédit foncier

— 253 —
en donnant de la sécurité aux acquéreurs et aux créanciers,
et qu’elh n’a nullement cherché à protéger le propriétaire
négligent quo la perte de la possession constitue suffisamment
en demeure de faire valoir ses droits.

2- La transcription n’est pas un élément indispensable à
la validité tics actes translatifs de propriété, elle n’est exigée
qu’à l’égard de certaius tiers, parmi lesquels no se trouve
pas le véritable propriétaire. On ne peut donc pas dire qu’un
titre non transcrit n’est pas un juste litre.

3° L’art. 2180 no doit pas être invoqué comme une preuve
contraire ; il s’explique facilement par la nécessité qu’il y a
pour lo créancier d’avoir un indice certain do la mutation de
propriété ; et la seule substitution de personnes dans la
détention de l’immeuble étant insuffisante, le législateur a
tlù chercher un autre moyen de la lui révéler.

8" Kufin lo droit de propriété que l’acquéreur prétend
avoir, ne repose pas seulement sur le juste titre, mais avant
tout sur la possession do 10 ou 20 ans. A quoi peut
servir alors do transcrire le titre ? La transcription opérée
n’a aucune ellicacité ; elle, n’en acquiert qu’après l’accomplissement
de l’usucapion ; lo lilre ne sert qu’à colorer la
possi ssion, il ne transfère pas la propriété par lui-même,
Or, la loi de 1855 n’a voulu soumettre à la transcription
_ que les actes qui doivent et peuvent par eux-mêmes transférer
la propriété (Mourlon, II, 812. — Aubry et llau,
S. 321, texte et note 100. — Agcn, 24- novembre 1841,
Sir., 42, 2. 177).

Le véritable propriétaire ne puuira donc pas opposer lo
défaut île transcription au possesseur de bonne foi, el comme
il ne peut transmettre plus de droits qu’il n’en a lui-même,-
ses ayants-cause no le pourront pas non plus.

~ 254 -

Il y a là, à un autre point de vue, une exception au principe
qui résulte des expressions générales de l’art. 3, que
toute personne qui a acquis du chef du vendeur un droit
sur l’immeuble peut se prévaloir du défaut de transcription
de l’aliénation. Cette exception est-elle la seule ?

M. Troplong {Transcription) , a cru en trouver une autre
dans le cas où un tiers reçoit, à tilre de donation, unimmeublo
que le donateur a déjà vendu, et où le tiers fail
transcrire avant l’acquéreur, M. Troplong s’efforce de prouver
que la première aliénation doit être maintenue malgré
la donation, et que le donataire peut repousser la revendication
do l’acquéreur en se basant sur ce motif : que son
litre ne peut être valable à son égard, attendu qu’il n’a pas
été transcrit. Cependant, ce donataire remplit bien les conditions
exigées par l’art. 3, il a sur l’immeuble un droit réel
acquis du chef du vendeur, et nous supposons qu’il l’a conservé
en faisant transcrire son litre,-Pourquoi M. Troplong
lui refuse-t-il alors le bénéfice de la loi ?

Les motifs de son opinion sont curieux à examiner :

1° Il invoque d’abord les principes du droit civil.
M. Troplong n’ayant pas jugé à propos de nous dire quels
étaient ces principes, qui devaient sans doute lui paraître
évidents, puisqu’il les passe sous silence, mais que nous ne
savons point apercevoir, nous nous contentons de faire
comme lui, d’euregislrer cet argument qui ne prouve rien,
et de passer outre.

2° Il invoque ensuite les règles du Code civil en matière
de transcription de donation. Or, ce n’est pas l’art. 741 qui
vient à son appui, car il dit : « Le défaut de transcription
pourra être opposé par toutes personnes ayant intérêt, excepté
toutefois celles qui sont chargées de faire faire la

— 255 -

transcription ou leurs ayant-cause, cl le donateur, » el
l’explication do cet article so trouve dans l’art. 27 de l’ordonnance
de février 1731. M. Troplong a, il est vrai, un
système tout particulier sur l’interprétation île ces textes
pour arriver à prouver qu’un donatairo ne peut opposer â
un acquéreur antérieur le défaut de transcription ; système
basé sur l’art. 1072, qui concerne les substitutions, el qui
n’est qu’une simple exception, et dont il cherche par tous
les moyens à foire le principe fondamental.

3" Il invoque encore l’esprit de la loi du 23 mars 1858,
qui a clé, dit-il, do favoriser le crédit foncier el de proléger
ceux qui ont traité à titre onéreux… Il est vrai, le législateur
a voulu favoriser le crédit foncier, mais a-t-il voulu,
pour atteindre ce but, sacrifier injustement les droits de personnes
qui méritent loul aussi bien que les autres son intérêt
et sa protection ? A-l-il voulu qiilevcr toute sécurité aux
droits des donateurs et les, empêcher (je bien administrer les
biens qu’ils possèdent en les exposant à en être dépouillés à
chaque instant ? Non, bien certainement, if ne l’a pas fait, il
ne pouvait pas le vouloir. Mais, objecte M. Troplong, les
donataires certant de lucro captando, et les acheteurs, de
damno vitando. Nous répondrons à M. Troplong que les donataires
se sont soumis aux prescriptions do la loi, tandis
que les acquéreurs n’ont pas voulu leur obéir ; que, par
suite, ces derniers sont coupables et que c’est de leur faute
si leurs droits ne sont pas garantis ; elle leur offre tous les
moyens do sécurité. Tant’pis pour eux si, par une négligence
répi'éhensible, ils s’exposent à perdre leurs droits. Jura non
dormieutibus succumlnt.

4" 11 invoque enfin l’action paulienne que l’acquéreur
pourra toujours exercer contre le donataire, — Toujours !

- 256 -

M. Troplong va certainement trop loin ; il n’a pas songé à
tous les cas ; il en est évidemment où celle action ne peut
être admise. Car elle suppose l’intention frauduleuse, et l’insolvabilité
résultant pour lo donateur du fait dosa libéralité.
L’intention ne [tout pas avoir lieu dans lo cas où l’héritier
d’un vendeur (ail donation d’un immeuble, aliéné par le
défunt, mais qu’il avait encore en sa possession au moment
de son décès.

D’ailleurs M. Troplong ne peut pas réserver cet argument
pour les donations seulement ; il a tout autant tlo raison
de l’appliquer au second acheteur qui a eu connaissance
de la première venle au moment de son contrat. La fraude
y csl tout aussi manifeste. Cependant M. Troplong no veut
pas admettre l’action paulienne en ce cas. Pourquoi celle
distinction ?

11 est dilllcilc de no pas admettre que ce jurisconsulte a
tort do soutenir quo lo donataire ne peut pas, comme un
acquéreur à titre onéreux, invoquer lo défaut do transcription
contre un acquéreur antérieur eu date, el il n’y a pas
lieu de voir là une exception au principe.

2* Condition, — La deuxième' condition est qu’il laut
avoir conservé ses droits par les moyens de publicité lixés
par la loi.

Ainsi, entre deux acheteurs, qui n’ont ni l’un ni l’autre
satisfait nu principe de la publicité, la préférence so règle
eu égard à la dato certaine de leurs litres comme sous l’empire
du Code. Mai* si l’un d’eux a eu la précaution de couserver
ses propres droits, il est admis à opposer aux autres
lu défaut de transcription de leurs titres,

Il ne faut pas oublier cependant qu’il est un cas où celte
condition n’est plus requise, c’est lorsqu’une personne,
t - 257 -

usant des bénéfices de l’art. 1100 oppose lo défaut do
transcription non de son propre chef, mais du chef de la
personne de qui il lient lui-même son droit, et qui a eu le
soin de conserver le sien en se conformant aux lots. Ainsi,'
un sous-acquéreur qui n’a pas fait transcrire son titre peut
du chef de son vendeur qui a fait transcrire, opposer aux
ayants-cause du vendeur originaire l’absence d’une transcription
antérieure à celle du litre de son auteur. Et ce
sous-acquéreur peut transmettre un droit semblable ù ses
héritiers et même ù ses ayants droits.

Celte condition de la conservation des droits trouve des
applications Irès-intéiossanlcs dans les conflits qui peuvent
surgir entre des personnes tenant leurs droits d’auteurs différents.
Kn principe, il ne suffit pas aux ayans-cause d’une
personne de s’être eux-mêmes soumis aux règles de la loi
pour pouvoir repousser les droits « le leurs adversaires, il
faut de plus que celle personne dont ils tiennent leurs
droits ait aussi rem.ili la formalité de la transcription par
rapport aux acles qui l’ont elle-même rendue propriétaire,
Le fondement de ce principe se trouve dans l’effet quo la
loi de 1888 a donné à la transcription de dessaisir le vendeur
de son droit de propriété à l’égard des tiers et d’en investir
l’acquéreur.

Une eonsèquenco immédiate de ce principe est qu’utt
soùs-îtcqUèi'euivii'cst admis à opposer le défaut de Iranscription
ttux oyants-wtuse du vendeur originaire qu’oulant
que i*âele passé tau profit du premier acquéreur a été lui*
même transcrit avant quo ces ayants-cause duVendeur otU
ginatrè aient fait transcrire leurs propres titres*

Par exemple'.,: Pierre vend sou immeuble ù Piimus qui
ne fait pas transcrire, Primus revend le même immeuble
'"■'■■■':.■'• ;■'■ ;'.■■'. 
\ ":■:■' • H ".':■"■
./":■ ;' — 268^

à Secundusi Sufllra-t-il à ce derliier de transcrire ; son titre, ;,
d’acquisition pour être compléteitteht à couvert des ûéles ,
que pourra consentir Pierre, le vendeur originaire, ? No devrait-il
pas faire transcrire aussi le titre de son auteur ?
Suivant la règle que nous avons émise, il le devra également.

Totil le monde, cependant, n’accepte pas cette ■.splulionK', « 
On jdït que Sèçundus a exactement suivi lés prescriptions,,,
de lalôi indiquées par J’arL 3 ; il a acqujjs.un drpU reeldu"^.
chef dei l’aliénateur, et ce droit » il l’a conservé ; en, retnplis-r.
sant la formalité de publicitécxig#. ,0uè peut-on. lui reprj) - ;.
clici* ? La loi ne lui demando pas davantage. D’ai) )curs,'la
question a été traitée lors de la discussion, et,M* Âllart fa .
résolue en disant que la. transcription opère la purge à
l’égard do tous ceux qui n’ont - pas fait inscrire ; leurs droits^
antérieurement.

Quelle peut être la valeur de ces arguments f Appliqués
tVdeùx acquéreurs, tous deux ayant-cause de la inêïné^
personne, ils sont parfaitement valables : car entre eux la
préférence se détermine par la priori^ des transcriptions, jet
celui qui s’est mis le premier en règle est investi lo.premier
de son droit contre faulrc, alors même que leurst auteur ?
commun n’aurait pas lui-même fait transcrire. Mate i'hyjïû^
thèse que nous examinons en ce moment est différente t
nous parlons d’un cas où la collision existé chlre des, personnes
qui tiennent leurs droits d’auteurs difterehts ; et jo>
arguments » valables pour la première hypothèse, perdent
ici toute leur force et tombent bien vite devant les considè*
rations suivantes t

Le but de la loi de 188S a été de modifier ja the^ric de la.
transmission delà propriété admise par le Code civil, do la
rendre plus couforme aux rapports sociaux el plus favorable

V'.: -269--:.'''::.
au crédit général ; C’est ainsi quo laissant subsister entre les
parles 1$ prjnjjp.e du Ijeansfert do h. propriété par le seul
effetjdii, consentenjent, .elle l’a, aboli à Regard des fiers .,
po^rtlesquçl^eHe, a,établi ,un, outre - ïnptW spéçiîd, mode de '
pu^|çitê,.laJf« nsçriptionv ï) onc, tant que cette' formalité
n’a pas eu lieu, la vente ne peut avoir d’effet à l’égaid des
tiers, » Appliquons çelft..à .noire hypothèse. La vente faite par
Pierre à foîmus n’ayant pas été iranscrUe, n^exisie, pas pour '
les tjersj, sc*és.t-à-djre pour, ceux ,quï çntpu qui pourroiitt
acquérir à leur tour des droits du chef de Picrre,'Si Primus
vient à,vendre, de son côté, quel droit transfèrc-t-il a Setùhdus^jlJndrpit
incomplet, un droit qui n’existe qu’à I égard
detjMm vçfideurjuî-mênie, et qu’il ne peut "pas opposer aux
tle|s^ JS( M« »Ç^/I« jur(s ini fl/^um rràw^rrf ^^ g« à »i Q&i "
Àat^. Mais, dit >on, Sècundu^ sous-acquèreur, éii faisant
transcrire son tilre, complète la première vente et la rencl opposable
au^ le moins du monde. Secundus, il est
vrj »i, a rendu complète la vente que lui a faite Primùs ; mais
ce jnjest pas de celle:tà( qu’il s’agit s c’est de .celle laite 'par"'
Pierre àj^ bien distincts, indé- (
pêndanlsjT) jnJeJ’autre,.deux de ^opriele,eï
ciiapiiEié' drêlles .^tgo^^'âe.^ forniaHtîl’-'àpéçWle ïr" or, nous ne
v^onsjciqu^uheform^ ^ubïquMI S ; ait cleùk actesiW'
d’e !uxi(r.este donc rincomplet, Sèçundus pourra opposer sa
Irànseirîptioïi aux ayante no pourra
jamais opposer aux ayants-cause de Pierre, vendeur originaire,
qu^e les, droits que jPrimus » premier acquéreur, pouvait
juUmème leur opposer. Or, à leur égard, la vente dé
P^rre, non, transcrite, n’existe pas et ne pourra jamais
exister, que par l’accomplissement de celte formalité, Secundus
se verra ainsi obligé à la faire également transcrire

. , ■ ■ — 260 —

D’ailleurs le principe de la matière est 'nettement posé par
la loi dans son art. 1, qui soumet à la transcription tous les
acfes translatifs de de propriété 'immobilière ; et l’art* 3 n’est
que la sanction des dispositions do cet article, C’est ce qu’on
paraît oublier quand on prétend que tout acquéreur n’a d’autre
titre à faire transcrire que lé sien propre pour consolider
sa propHêlé envers et contre tous.

Quant aux inductions plus bu moins hasardées qu’on a
voulu tirer des travaux préparatoires, il n’y a pas lieu d’en
tenir grand compte parce qu’elles Sont basées sur quelques
paroles prononcées par Une ou deux personnes lors do la
diseussion,qui n’ont d’autre valeur que celle d’une opinion tout
ù fait personnelle, billes disparaissent au surplus bien vite
si, laissant de coté l’argumentation juridique, on veut examiner
un instant l’organisation des conservations hypothécaires,
Nous avons expliqué comment, à côté du registre des
transcriptions, on était obligé d’avoir Un registre-répertoire
par ordre alphabétique des noms de tous lès propriétaires
dont les actes ont été transcrits, et "comment ce registre est
tenu. Chacun de ces iionis. a Une case à lui seul divisée en
deux parties i dans l’une, on met les aliénations que findU
Vidii a faites » et dans ' l’autre sos acquisitions, Appliquons notre
cas. Pierre a vendu à IVÎmus, tiiàis l’acte de vchle it*eàt’|>ûs

, transcrit, 11 ho peut pas être porté au passif de Pierre sur le
répertoire du conservateur, Primus a vendu à son tour à
Secundus, qui fait transcrire. Le conservateur porte d’un
côté la mutation au passif do Primùs ; do l’autre, à l’actif
de Secundus. Nous voyons que jamais il n’est question dé
Pierre, et si en ce moment dés renseignements sont demandés
nu conservateur sur les ventes que ce dernier a pu

faire, le conservateur répondra par un certificat négatif d

-261.-
transcription. Si maintenant Pierre fait une seconde vente à
Tcrtius, et que ce dernier fasse transcrire, le conservateur
portera la mutation au passif de Pierre et à [l’actif .de. Tcrlius.
Qu’après cela un tiers-veuille prendre connaîssanc’e deà
ventes faites par Pierre, il y verra que Pierre a vendu-un
immeuble à Tertius ; il ne pourra pas être question de la
vente qu’il avait faite auparavant à Primus. t

Et il importerait peu que dans l’acte tlo l’aliénation, faite
par Primui à Secundus se trouvai relatée celle consentie
par Pierre u Primus. Car le devoir du conservateur est purement
et simplement de copier facto avec une exactitude
rigoureuse sur son registre, et nulle part la loi no lui a imposé
la lourde obligation de lire les actes, do les étudier,
d’en faire des extraits. Ce serait d’ailleurs l’exposer à des
omissions, à des erreurs, et engager sa responsabilité, qui
l’est déjà bien assez.

Nous avons vu ainsi les conditions imposées par l’art. 3
pour pouvoir opposer le défaut de transcription. Mais nous
avons vu plus haut qu’il y a.des personnes qui sont obligées
de faire opérer la transcription dans l’intérêt d’aulrc3 personncsqu’elles
représentent. 11 peut arriver que les conditions de
l’art. 3 se IrouVent remplies précisément par ces personnes
qui sont responsables de l’accomplissement de la formalité.

Qu’arrivc-t^il ilans celle circonstance ? Unb chose trèssimple
 ! c’est qu’il y a là « ne bonne occasion d’appliquer lo
principe t q\wm de evictwne tenHactio, ûitmdem agentem re>
pellitcxceplio. Ainsi, le défaut do transcription ne peut être
opposé par ceux qui sont chargés do la faire opérer. Le législateur
lui-môme a fait une application do cette règle au
sujet des donations ; et quoique la loi de 1888 n’en parle
pas, tout nous porte à croire qu’une pareille décision doit
"•'-i ;262f'£i'T,^i' être admise pour les transcriptions ordonnée* par la loi nbu,nou^w  universels ^ mi âî titre universel tîe c^s’persbnnes1 ;'"^^'"* 1 ^^ ^-^ . .,'■-■. ; parcequ’ils ne sont pas teints a^bbliiàtionf Me'èMxiàoht.-jjs ont j^uis^es’droite^_. Iles melufpour' ](i a^i|ô) |s slifr ) e mèinif Mg qht^têlrsûç^  oessêù'rs itnîvërselsl on peut" iiirè 'que fc*esi là ^nollispbsi.  lion exhbrbîfante, endehorsdo tôûles’lreifës dtf dfôifcbmf|mun »  cl qui, par suite, rie doit èlre appliquée que quand
'.^. '^bH-j^ fiofî-re-:
cïyoir la coi^première ajièttation, et doit-ott pbiîf " bè ! motif ï^nlpêçhèr, _ d^oppoier le ;d4(aùtjtlè ) ran^çrip\iô1i âti premier'acquéreur,:.^*i."J ??VÀÏl ?-, ?^^-,ïft1^llîli^*^1 !^1.^S v'ik^s’ ? fipfi, "d’après* uhôf] ^ ofunlon ■ soulevé par îa ■ dourf dè ! cÉsatioii ; e^^âjoritév ^ ides jeteurs, ilais’çetlié ;Jop^inWii tt*èsrpis exceptée j&r ftous ».Vt, malgtrl iêV^islat^ ^r^u&enïé '|uW|âH ïn^uéi'ëh sa' ; Jf ^ufltlelÈi so^rl^e dais î'ahèienî ârbît^qliiMmettait■] v''.' pas que llnsinupan prescrite poùFieâMalièn8.oïi sùbslil .Jutionsu put : èl^e ; supr^éée ^r 1 6né^ cbHhlaïslancé* Tde fait ;'■,' ;(|ojiiier^ Msf. k '$$■) % loi de 1S^dHiaire'n*aVMt aucune ;,", disjpo^tïoh YelaUyô j riiaî*la Cô\ftndé « ^sk&tibh l’a adoptéeq (^ni|onyrèPu 1 Tlièfinidor aini ïtllï » 'to tSôdiè ^vit las ^jtônsaej^,' ;''■■, >tfil) ttqn ; etq1û] »|u1i jt*en ^àrte^ aï sujet dés denai. lions, on l’y. afjpliaie gé^è^ajemëô ^a¥ analôgib ?' ^'"' i^ioï'àe^ÔHHa'prdè' 1^^éhèé^àu^sonse6mpUÏ Quefaut-il en cbutîufet Tout naturellement qu’cHWen est rap*
'■■ \'- ;263'- '"
''■ j^orlée'àla théorlequi existait en ce moment pourles actes
' ; & titre gratuit, et qu’elle a voulu la laisser appliquer aux
j actes’à titre-onéreux^ D’ailleursy l’art. 1382 no dit-il pas ?
VNùïlé ; preuve d’est admise contre la présomption de la loi,
1 lorsque', sûr le'fondement de cette présomption, la toi an’s
 nuié'c^rtàîhs 1 £ »ctés,-si elle ii*à 'd’alHëurs’ t’éservé la preuve
' ' ^titl-aireirV ; Ôr, 1 l’aliénation non transcrite est fêputéo nullo
r^yéga^s1icrsrr ;;,:' ;"'':.
'" ' ïlais cette restriction doit \ être admise cependant dans le
càsbùil y'iât fraude hianifeste entre le premier et le second
f ;adieiéur'a^'èfifetdo dépouiller le premier, 1 ainsi que l’adéclâré
 M. Suin dans son exposé des motifs : « Mais il est do
principe que s’il avait été fait par lé môme propriétaire deux
. oii plusieurs aliénations dit même immeuble bu des mêmes
' droits réels, celle qui aurait été transcrite la première exduèrait’toutes
 les autres, à moins que celui qui, le premier,
a rempli cette formall’ê, n’eût participé à la fraude ; » Trop'
 long, Àp^p. XL) 
y Mais fatit-ii n’admettre dans ce cas que la fraude évidente,
 palpable, celle qui résulterait, par exempte, de la
:>: ; violence où des manoeuvres employées par* le second acheteur
 'jiour èrnpèchër le premier de laire transcrire son titre ?
L’interprétation doit être ici rigoureuse et étroite, (Garsoii-*
- net » Revue pratique, 18î1, l xxxi, p, 24l) ' Jusqu’à l’heure nous avons supposé qu’un des acquéreurs n’avait pas transcrite Supposons maintenant qu’ils ont> transcrit tous deux. Celui dont facto a subi lo premier cette- formalité doit l’emporter sur l’autre. Ne faul4t pas cependant distinguer suivant les cas ? S’ils ont fait transcrireleurs titres à des jours différents ; il , ne peut y avoir dodoute sur ta date de la transcription. Mais s’ils ont fait trans*
- 264 -

crire le même jour, quel est celui qui doit être considéré
comme lo premier ? De nombreux systèmes ont été inventés
pour résoudre celte difficulté ; nous ne les discuterons
pas. Le législateur n’ayant pas émis pour les transcriptions
une disposition analogue à celle de l’art* 2147 pour les
inscriptions, nous nous en tiendrons à l’opinion la plus simple
et la plus absolue ; que l’acte qui a été porté le premier
sur le registre des transcriptions doit l’emporter sur tous
les autres, d’abord, parce que le législateur parle de l’acte
premier transcrit ; ensuite parce que lo conservateur est
obligé d’inscrire les aclcs sur lo registre, des dépôts dans
l’ordre où ils se sont présentés, et puis do les transcrire
suivant cet ordre ; et enfin parce qu’on no peut de même
que pour les hypothèques mettre les transcriptions en concours.—Mais
le conservateur, dit-on, peut manquer à
son devoir ; il se rend alors responsable vis-à-vis de celui
au droit de qui il porto préjudice ; de même quo l’acheteur
évincé a le droit de recourir contre son vendeur et de lui
rédamer, non-seulement la restitution do son prix, mais
encore des dommages intérêts (1).

■ Une lot toute récente, votén par l’Assemblée Nationale le 5 Janvier
1875, et promulguée au Journal officiel lo 1G du mime mots, a
modifié la tenue du registre dos dépôts au bureau des hypothèques, où
désormais tous tes actes sans distinction devront Être portés Jour par
Jour et par ordre numérique. Ce rentre devra être tenu en doubto, et
un de » doubles devra dans tes SO Jours qui suivront sa clôture ètrô déposénu
greffe du tribunnt civil d’un arrondissement autre quo celui où
réside le conservateur. Dans son rapport du 6 Janvier 18Î6, M. Denortriandio
dit à ce sujet t « Le registre des dépôts tenu en vertu de la 'ot
a une portée légale considérable, car on y mentionne la conservation
des actes destinés à assurer une situation qui appartient aux plus diligents,
sauf accomplissement ultérieur des formalités par lo conservateur
 » Cette loi no parait pas devoir modifier ta solution que nous
adoptons pour le concours de transcriptions à la même date.

- CONCLUSION

LÉGISLATION ÉTRANOftttB

Au commencement de ce travail, nous avons recherché,
d’après le droit naturel et philosophique et en-dehors de
toute législation, les bases d’une véritable organisation de la
propriété, et nous les avons trouvées dans la distinction qui
résulte de l’analyse du droit de propriété, considéré dans
son application : d’un côté entre les rapports des parties
contractantes entr'elles, et les rapports de ces dernières avec
les tiers non intervenus à l’acte et d’un autre côté entre les
deux grands intérêts locaux qui correspondent à ces rapports,
la circulation des biens et le crédit public. Celte distinction
nous a servi à déterminer les deux règles fondamentales qui
s’imposent au législateur et qui sont t la première, de simplifier
autant quo possible la transmission do la propriété
entre les parties, et la seconde, de multiplier, au contraire,
les garanties pour la transmission t\ l’égard des tiers.

Après avoir ainsi posé le but auquel le législateur devait
tendre, nous avons cherché A connaître les efforts qu’il a
faits pour le conquérir, et d’abord dans le droit romain.

La, nous l’avons trouvé en face d’une société de guerriers,
d’ignorants, et d’utie propriété basée sur le fait brûlai, la
forcé, la prise de possession par les armes, et nous l’avons
vu obligé de sanctionner un pareil état de choses, et de lui
appliquer des règles conformes, où se manifeste par desformes matérielles, multiples et compliquées (tnancipatio,cmh injure, traâitio) , là puissance dé Vhotnmesur la chose.Peu à peu les moeurs s’adoucissant, il a pu simplifier les formes et introduire qijelques principes du droit naturel, maissans jamais pouvoir enlever complément l’élément matériel, qui cependant vers la fin, consistait dans une simpletradition, et sans jamais se préoccuper de l’intérêt îles tiers.* , .De,Rome, traversant les Alpes, et le suivant en Gaule,, nous le voyons sur ce nouveau champ de bataille, soutenir ; une pareille lutte contre les formalités sacramentelles dest..--Yllljx,JF}l$lBçrinajns, etJf^ P.r ?w|u$, rigoureuses Où le,,s , ,favt .Oîlî^ri^ ^Ç J ? 1, ft ?!^ 0 ^ PR ?^^* ? 1 ? "^P 1 ^ôI étitîereirieiït ». et où l’esprit’reste inaberçu, narvenir peûli' peu 1 léi 'faire. ,. disparaître, et ne conserver définitivement que la tradition. ■: qui se, spiritualisait tous les joUrs davantage cl qui finit par. n’être plus qu’une vaino abstraction. Il n’a pu encore icifaire assez de progrès pour arriver à proclamer le principeessentiellement spiritiialisto.clc la transmission de la propriétéi. entrejès parties par tejseuj (eftét du, c^hsentetMnt^ Mais,. d’un autre côté, il a commencée tenir complG de l’intérêt des, tiers, et ll.a foit quelques efforts pour lé mettre solls lasauvegarde de'la publicité.> Ses efforts ont clé inutiles jusqu’au moment où la granderéforme sociale de 89 a créé un nouvel état de choses et luia permis d’appliquer à son aise les principes dû droit naturel.r' : . , .. ,■':",. --.J ; .Par la loi de Brumaire an VII » il a organisé un premier■ système de publicité Irès-imparfait, très-incomplet, il estvrai » et a admis implicitement lo principe do In transmission de la propriété par le seul effet du consentement.' fi*'* . ./■
'iiiuf tr ; fi') ,fii ! --:> Ci ; t .— 261/-— »,., ;,:. ■ ;» ;. i, .M ;-..-'^,.. y.,.
■ ;i ■' Danslagrandoloi do 1814, il a consacré formellement
■''ce principe, 1 mais par'la plus* fâcheuse des circonstances, et
1 parla plus grande'des aberrations vraiment inexplicable, il
V a rejeté en général l’idée toute nouvelle de la publicité, et il
''' tt’a Voulu l’appliquer qu’à des cas de très-peu d’imporlance,

sacrifiant ainsi l’intérêt de tous*■■'* > ^. *, Ô ». « s…
'■ <!* Àtf bout de quelquesarinées,"les instances des juriscon’*'
suites,' des économistes et des hommes d’affaires sont dcve■
'Unes si pressantes, qu’il a été obligé de songer à les satisfaire
et i complélerlo systèmo de la transmission de la pro'
priété, en livrant a ta publicité les actes susceptibles soit
■ d’opérer une mutation de propriété, soit d’en modifier considérablement
la valeur, ii. i'iu >:<M" ' < '
C’est là l’oeuvre de la loi de 1888, qui nous régit ent:i{.
tore ; Nous avons étudié cette loi dans celles de ses dispositions
qui so rattachent directement à notre sujet.
gn.
Maintenant, nous pouvons nous demander si le léglslâ1
Jrtèur a réellement atteint le but,- cl s’il s’est conformé aux
' « règles qui s’imposaient à lui pour une organisation parfaite.'*-
<■•■■'■■■ '.'>■-.'> .:,-.■ t, ;* .'■■ >■> I ., ••• ,u.l u.

■ "'. En ce qui concerne les parties elles-mêmes, on ne peut lui
demander 1 davantage que de rejeter tout acte matériel et do
' reconnaître que par sa seule volonté, un propriétaire peut se
dépouiller do sa propriété et en investir un autre. La 11■ »■
berto que doit avoir l’homme de disposer à son gré du fruit
> ' ' de son travail le veut ainsi ; et le législateur l’a reconnu formellement.'
■ b O.-^v » .-..'.• ' i.- ;.:…v. . .-.: .

En ce qui concerne les tiers, il avait à déclarer nuls et

- 268 -

inexistants à leur égard tous actes clandestins, et à établir un
système par lequel tout acte dont les effets se produisent sur
la propriété soit pour la transférer d’une personne à une autre,
soit pour la modifier d’une manière quelconque, put
être porté à leur connaissance, et mis à leur disposition, Ce
n’est pas ce qu’il a fait complètement. Aussi des critiques
assez sévères lui sont adressés à ce sujet :

T hors de la discussion même de la loi, un de ses adversaires,
M. Lequicn, prétendit qu’elle allait faire revivre le
régime féodal avec sa distinction particulière du domaine
direct et du domaine utile. On lui répondit que sans doute
la transcription tirait son origine d’une des institutions du régime
féodal, le nantissement, qui en avait donné l’idée première,
mais qu’il y avait loin de là ù établir le régime féodal
tout entier.
% Nous avons réfuté déjà le reproche qu’on a voulu lui
faire d’avoir abrogé le principe du transfert de la propriété
par lo seul effet du consentement admis par lo code, et
d’avoir établi ce principe tout nouveau quo la transcription
était indispensable pour transférer la propriété mémo entre
les parties contractantes. ..:■'■

3, On a dit encore que l’effet do la : transcription était à
peu près nul, attendu qu’elle ne prouvait rien quant à la
validité de l’acte. Ceux qui parlent ainsi présentent comme
un exemple à suivre le système admis par l’Allemagne, qui
donne une entière sécurité aux tiers en faisant considérer
tout acte transcrit comme inattaquable. Ils oublient que ce
système est basé sur une organisation de la propriété entièrement
différente do la nôtre et est en harmonie avec la législation
de ce pays. Son introduction est repoussée par
notre organisation de ta propriété et l’état général de notre

-209législation,

avec lesquels s’accorde bien mieux la théorie
de la loi de i888 qui consiste à prévenir lès tiers de l’existence
des actes en leur laissant le soin de rechercher la
preuve des droits et leur validité, et qui leur permet le plus
souvent d’arriver à une certitude complète, parce que l’acte
transcrit les met nécessairement sur la voie des renseignements ;--:
' '." ;■■

4. Un reproche plus fondé et firé également de l’étude
du système allemand lui a été adressé au sujet de la tenue
des registres au bureau des hypothèques. Ce sont les personnes
en effet et non les fonds eux-mêmes qui ont Un compte
ouvert sur les registres fonciers. Sans doute la méthode du
registre répertoire par noms de personnes a des avantages
surtout pour le cas où l’on vèut’rechercher l’état de fortune
d’une personne. Mais un véritable système de la publicité
demande qu’il y ait aussi un registre tenu par individualité de
fonds. C’est là le seul moyen d’arriver à bien établir l’état
civil de la propriété.

Il faut avouer que ce moyen est actuellement à peu près
impossible i\ réaliser en France, parce qu’il exige une division
cadastrale parfaite, qui n’existo malheureusement pas
et qui n’existera pas sans doute de longtemps, malgré les
efforts qui ont été tentés jusqu’à ce jour, ainsi qu’on peut
le voir par les discussions relatives au cadastre qui ont eu
lieu au Sénat, sons l’Empire, en 1880, 1801, 1803,1808
et notamment en 1800, où de nombreuses pétitions marchant
à grands pas dans le progrès, avaient pour objet do
demander non-seulement l’égale répartition de l’impôt entre
les contribuables, mais encore l’établissement du livre cous*
lilulif de la propriété foncière, ltepoussèe par le Sénat, cette
grande question fut maintenue dans le courant des idées par

' -870 - .'■'■'

l’enquête officieuse si activement1^dirigée par le président
Bonjeah. Un instant oubliée depuis lés i ;tristes, événements,-
de 1870 et ! 1871v *&* i^wlt renaître aujourd’hui et i, attirerV ;
de nouveau l’attenlion générale. Il est 6 désirer.qu’elle ar-p.
rive au plus tôt âiun résultat complété <« ( ^Wv' -

8' Il est une critique plus sérieuse qui mérite d’être faite
au législateur, Nous avons vu en effet qu’il a exempté de la
transcription les transmissions par succession légitime ou „
testamentaire et les actes 1 déclaratifs, et d’autres actes suscepliblesdè
'modifier l’état do la propriété ;, il a craint en ;
les y soumettant de toucher au Code civil, de le détruire en
le modifiant, ou du moins de lui enlever tout prestige. Cette
crtinlo est par trop pUérilo ; cllo lient un j>eu,du fanatisme,
et de l’idolâtrie, et nous ajouterons qu’elle est, souveraine^ ï
ment Indigne du législateur » Quel que soit, en effet, le respect
cpJe l’on puisse avoir pour cette grande oeuvré, elle
n’est pas tellement parfaite qu’on ne puisse lui adresser des >
critiques’bien* sévères, et y constater des défauts notables. ;
D’ailleurs on sait que jamais oeuvre d’homme, n’a, atteint,
l’infinie perfection ; 6n peut même dire < qu’une oeuvre législative
peut l’atteindre moins que tout autre, parce qu’elle
né peut être considérée comme parfaite que mise en rapport
direct avec l’état de la société au moment de tà confection.
Au bout de quelques temps » les moeurs ont changé,
des idées nouvelles se sont fait jour \ des* besoins nouveaux
se sont produits ; les rapports sociaux se sont transformés \< il
n’y a plus, dès lors de conformité entre I ancienne législa-,
tion et lé nouvel étal de choses ; et il n’est pas- & supposer
que le législateur aura * la présomption ; de i faire > revenir, la
société en arrière r l’humanité marche vers un but inconnu
que l’on se (Sèrd à vouloir chercher, et le devoir du Ugalâr
leur est de la suivre .et même de la .favoriser dans,sa marche, et non de 1 arrêter, et de la rendre .immobile,, et pourcela il doit.tenir les lois en conformité'(conlinu'èlle me sesiljbesoins.11 était donc du devoir du législateur de \ 888 de satisfairecomplètement le (redit public qui exigeait de lui une pubh- *cité complète, qui demandait d avoir 5 sa connaissance tousles actes qui peuvent dune manière totale ou partielle opeçn'. ?#a ;fir« ïï>s,ftj’ ?!'î-4 * ..long aijotficw^iO r.-. nf-i) <^'Î rtiyifrer
 des changements dans la propriété.  ;''' ë« Lu UâlaïUilsur aùrait’ehcôre' bieô Âtlt dé no pas laissersubsister a côté du régime de la transcription, spécial auxactes cntre- ;Vifs,et a titre onéreux quil établissait par sanouvelle loi, un autre régime de la transcription appliquéspécialement par le(Code civil aux actes d| transmission atitre gratuit tels’que les donations et tes substitutions’.''"''''"" rMl vNous terminerons ce travail par un aperçu Irèi-rapidedes,législations étrangères. ■ ■ .I) a.ns toutes, ou pciil constater que la publicité y a étérecherchée par des systèmes qui peuvent’dillêrer èhlèe éu) (plus ou moiiis surlcs détails, mais qui à peu près tous sontbasés Sut’là transcription, de 'mémo que le systèmefrâh- ;çsis ; de sorte que l’on peut conclure dé cette universalitéque là publicité des actes inodlcàtifs de là pro^iété répondùiinv|rilàblébesoin social/ ; r'  ;1.>*' ' pays qui appliquent la transcription t1" Le Code sarde et le nouveau Code italien ont un régime de pUbliciié à peu près identique au nôtre, c’est-à*dire basé sur la transcription oU l’insériplio » des actes pri-
-Slaves,
excepté quelques différences de détail qui ne modifient
pas la théorie générale ;

2 » Longtemps la Belgique'a conservé et suivi notre Code
civil ; mais elle a devancé la France dans la voie des réformes.
Parla loi du 18 décembre 1881 notamment » elle a
changé de fond en comble le régime hypothécaire, et cette
loi renferme un litre préliminaire sur la transmission des
droits réels, dont les dispositions sont analogues à celles de
notre loi du 28 mars 1888 ;

3" La Hollande, qui avait aussi adopté notro Code de
1804, s’est empressée plus vite encore de combler la lacune
laissée dans la transmission do la propriété. Dès 1838, elle
a organisé la transcription el en a prescrit l’accomplissement
sous peine de nullité à l’égard des tiers de tous les actes
sans exception, même sous seing-privé, translatifs, déclaratifs
et modificalifs de la propriété immobilière ; et par une
loi sur le notariat » du 9 juillet 1842, elle a ordonné aux
notaires, sous peine d’amende, d’énoncer dans tous les actes
relatifs à des biens-fonds l’indication cadastrale ;

4 » Le législateur grec a, dans sa loi du 29 octobre 1880,
adopté lo plan de notre toi de 1888 ; mais il a refusé d’admettre
notre principe de la transmission en ce qui concerne
les parties contractantes. 11 a déclaré que le transfert n’aurait !
eu, même entre ces dernières, que par la transcription
 ; jusqu’à ce qu’elle a lieu, l’acheteur n’a qu’un droit de
créance contre son vendeur. On reconnaît là ta théorie
du droit romain. Seulement, la transcription a remplacé la
tradition i

8° En Suisse, les cantons de Genève (toi des 28 juin 1820
et 28 juin 1830) , du Valais, de Saint-Gai ! et de Soleure,
suivent un régime de publicité qui offre beaucoup d’ahalo-

- 273 —
gio^avec le régime français. Le canton de Vaud est arrivé
(loi du. 24 décembre 1840) à établir un système qui est le
plus parfait de tous, et tel qu’on en poursuit ; la réalisation
en France ; les hypothèques sont inscrites sur un registre
spécial, el les transmissions sont portées sur un autre ; toutes
sont indiquées sur le livre cadastral, à l’article du livre
concernant la parcelle hypothéquée ou aliénée. Avec le concours
de ces trois registres, rien n’échappe à la publicité, et
les recherches y sont on ne peut plus faciles.

0. Kn Amérique, aux Etats-Unis, le contrat rédigé dans
les formes les plus brèves, attesté par deux témoins, reconnu
devant un magistrat, est enregistré dans un li..o public. La
reconnaissance cl l’enregistrement effectuent le transfert de '
la propriété. C’est là un système simple et pratique.

A New-York, on retrouve quelque chose ayant beaucoup
de rapports avec notre transcription ; il faut surtout y noter
la grande modicité des frais.

7, Kn llussic, les immeubles sont aliénés par acte dressé
sur les registres fonciers. Cet acte est présenté ensuite au
tribunal compétent, qui fait procéder à la tradition avec une
grande solennité par des membres du tribunal de police ;
on rassemble les voisins, on lit te titre de vente, et on fait la
tradition, dont on dresse acte.

H. — Dans les autres Etats du Nord cl du Centre de
l’Kuropo, on trouve des systèmes spéciaux, assez compliqués
qu’il serait difficile d’appliquer à un grand pays décentralisateur.


1. Kn Suède, on en trouve un qui ressemble beaucoup à
l’ancien système îles appropriantes usité en Bretagne. Mais
on y dislingue les domaines ruraux des propriétés urbaines.
Pour les premières, ou doit d’abord présenter l’acte de vente
18
.. - 274 - ■
devant lo juge du district de la Situation de 1 immeuble, et
lecture en est donnée à trois audiences publiques. L’acte est
ratifié par le juge si au bout de Van et jour aucune réclamalion
ne s’est produite. Pour les propriétés urbaines, l’acte
d’aliénation est lu publiquement trois (ois à un mois d’intervalle
à l’hôtel de ville. Douze semaines après la troisième
lecture, si personne n’a réclamé', |a vente est confirmée par
le conseil de ville.

2. En Danemark, nous retrouvons la transcription, mais
organisée tout autrement qu’en Franco. Elle doit être précédée
do la publication de l’acte devant un tribunal et Suivie
do la délivrance de l’immeuble. Celle délivrance s’opèro par
la tradition d’un document authentique servant de litre de
propriété ; ce titre doit cire lu une lois en justice pour pré^
Venir les tiers que le vendeur est dépouillé complètement de
la propriété de l’immeuble el que, par suite, il ne peut plus
l’aliéner ni l’hypothéquer ;

• 3, En Allemagne, règne un système tout-à-fait curieux
dont l’origine remonte à la loi du 20 décembre 1783 sur tes
hypothèques et au Code général prussien du premier juin
1704, mais qui u subi d’importantes modifications par suite
des lois toutes récentes sur le régime hypothécaire promulguées
le 8 mai I872. »

« Cette lot « le l’Allcmngue « lo 1872 renferme un fait très-curieux t\
noter. Elle n résolu lo 'problème « te la mobilisation du crédit foncier,
tcntfi en Franco parle Code hypothécaire « ta 9 Messidor an lit et la toi
sur les « léckrallons foncières de la même date. Kilo permet en effet « le
créer des dettes qui n’affectent « pie tel ou tel fonds du débiteur. tëxlstant
pet se, elles sont indépendantes de toute obligation personnelle,
tirent tonte leur force de l’inscription nu livre et durent autant que dure
l’inscription. L’ne fols Inscrites le juge conservateur itélivre au proprté.
taîrc un titre qi i nVst, a vrai due, quo l’inscription ilétacliéc et qui so
tranforuic en un eflftt négociable. ( l’ont Gide, Annuaire de la Législation
(Irangirc, année 1872. ) 
'■ v.'" ' ' . - $7& —
La base de ce système est l’inscription ou iulabulâtion sur
le registre de la propriété, appelé Grund-Bûch ou livre
foncier, inscription qui n’a aucun rapport avec la trartscriplién
des autres pays. Chacune des localités possède un do
ces registres publics, dans lequel les immeubles sont individuellement
décrits, Tous les actes translatifs do proprié
lé, constitutifs ou modiflcatifs de droits 'réels y sont mentionnés.
C’est cette formalité substantielle qui fait la propriété ;
et celui-là seul en est investi qui est inscrit ; une fois
portés sur ces registres, la validité des actes ne peut être
contestée ni attaquée. —On conçoit la nécessité qu’il y a
par suite de soumettre les titres avant leur inscription à un
contrôle préalable et à une vérification scrupuleuse. — Lorsqu’il
intervient donc une convention dé nature à être inscrite,
les parties se présentent devant l’autorité compétehte qui préside
à la rédaction de l’acte, lui donne un caractère authentique
et le fait mentionner dans le livre foncier. — Ces formalités
constituent l’intabulation, et opèrent lo transfert do
la propriété. L’autorité qui intervient n’exerce qu’une juridiction
gracieuse et en cas de contestation, tes parties doivent
se rendre devant les tribunaux ordinaires. En Bavière et en
Prusse, les registres fonciers sont tenus par les tribunaux,*
dans le Wurtemberg et dans plusieurs autres l’itats, par les
ponseils do la commune.

Le livre foncier publie l’état même de la propriété foncière
« Il est la représentation et la description do l’état juridique
du sol, de même que le cadaslre est la représentation et la
description de son état matériel » (Paul Gide, loe cit).

Chez nous la publication est personnelle, et, par suite,
relative ; la sécurité qu’elle peut procurer ne peut être que
relative aussi. En Prusse, la publicité est réelle et àbso-

■ '■: --r m - ;

lue et donne aussi une sécurité absolue. Les deux administrations
du cadastre, et du livre foncier fonctionnent dans
les mêmes ressorts et entretiennent des rapports incessants ;
tous les changements dans l’état matériel de l’immeuble
après avoir été constaté par l’administration du cadastre sont
communiqués par c’.îe u l’administration du livre foncier, et
à l’inverse tout changement juridique de l’immeuble, une
fois inscrit au livre foncier est communiqué par le conservateur
à l’administration du cadastre ; cl ainsi il existe toujours
une concordance exacte entre eux.

Mais il peut arriver qu’une personne ait des prétentions à
faire valoir, ou à sauvegarder des droits qu’elle ne peut pas
encore invoquer parce qu’elle ne les a pas définitivement
acquis, et qu’ils n’existent pour elle qu’en espérance. Le
législateur allemand n’a pas voulu la laisser sans secours et
dans l’impuissance de mettre ses droits à l’abri de toute
atteinte ; il leur a donc permis de s’inscrire sur un registre
par ce qu’on appelle la prénolalion, cl si elle vient à triompher
ou si lo droit lui est acquis, elle n’est tenue de
respecter que les droits réels que les tiers peuvent avoir sur
l’immeuble et qu’ils ont inscrits avant la prénotation.

4« Enfin, l’Angleterre a un système tout particulier aussi,
mais très-défectueux au point de vue de la publicité. —
Chaque maison ou terro est munie d’un tilro qui la concerne
exclusivement et dans lequel elle est minutieusement
décrite. Il n’y a pas d’autres preuves de propriété que la
présentation de rco titre. Pour s’assurer donc du droit de
propriété de quelqu’un sur un immeuble, il n’y a qu’à lui
demander son tilro ; s’il ne peut le présenter, c’est
qu’il n’est pas propriétaire ; et pour transférer, la propriété »
il n’y a qu’à faire tradition du litre. Si le propriétaire veut
-.'• V- 277 - ;''..■.'•
emprunter, il remet également au prêteur les titres des immeubles
qu’il lui donne en gage ; mais comme la possession
des titres emporte droit de propriété, et afin que le préteur
ne s’en serve pas pour dépouiller son débiteur, ou mentionne
sur les litres, qu’ils n’ont été remis que comme garantie
d’une somme de tant prêtée à tel taux. Il n’est pas
utile de faire ressortir les inconvénients d’un pareil système,
el les entraves qu’il apporte à la circulation des biens, surtout
quant. Is sont grevés de quelques charges. Depuis
quelques années, l’attention publique éveillée réclame aveu
instance une réforme que le gouvernement no peut larder à
concéder.

Positions
I » DROIT ROMAIN

I. La décision d’Ulpleti sur la rctrnnslntion ipso jure de la
propriété par l’effet de la condition résolutoire est une opinion
personnelle a eo jurisconsulte, niais qui a triomphé dans le
droit de JustlnleiuL il D. DereitUli ut LL. 20 et 30. 1). De
mort: » catnà donat,) 

IL Le désaccord entre les parties sur la cause de la tradition
n’ompéche pas en principe In translation de propriété. Il y a
opposition entre la loi 3d D. De acp rer. dont. (4L 1) de Julien,
et la toi 18 pr. d’Ulpteu, de rébus creditit (lii. I).
. Ut. L’Infidélité du mandataire empêehc-t-elle le mandant d’au,
quérir par lut la propriété ? il y n opposition entre Julien, L. 37,
S 0. D. Deacq. rtr* dom. (IL l) qui soutient l’affirmative, et Ul« 
pieu, L. 13. D. De donat. (39.6) qui soutient la négative.

IV. Kn matière d’échange, Uelse et Paul professaient une théorie
différente eu ce qui concerne les risques (L. 10. De tond, causa
data, et 1. 6. S L depra. terbis).

V. L’opposition qui parait exister entre ta loi W (mandait, tel
(outra, 11. I) et la toi 35 (Z>* acp m. dom.)  n’est qu’apparente.

I » DROIT CIVIL FRANÇAIS

1. Tout note qui ne fait eessor l’indivision qu’il l’égard d’un
seul ou de plusieurs copropriétaires d’un objet déterminé, doit
être considéré comme translatif de propriété et par suite soumis
h la transcription.

IL Le privilège* conserve ou vendeur par la transcription ne
doit pas être considéré comme une partie retenue du droit de

_. copropriété,
mais comme un droit réel d’hypothèque plus ênergtquément
protégé par la loi que l’hypothèque ordinaire.

III. Pour que la prescription de 10 ou 20 ans puisse être opposée ;
il n’est pas nécessaire de faire transcrire le juste titre sur
lequel elle est basée. •

IV. La cession d’une action en réméré doit être transcrite.

V. L’emphytêos© est un simple bail de longue « Jurée, et non
un droit réel susceptible d’hypothèques. L’acte qui la constitue
doit par suite être transcrit en vertu de l’ai. 2 de l’art. 3, et
non en vertu de l’ai, 'V. de l’art. 1". „

VI. En principe la transaction n’est pas translative de propriété.


3. - DROIT ADMINISTRATIF

L Les ventes administratives doivent être transcrites.

II La lot du 3 Mat 1811, n’a pas été modifiée par la loi de 1855,
en sorte que les Jugements ou cessions d’expropriation pour eau.
se d’utilité publique ne doivent pas être transcrites pour opérer le
transfert de la propriété a l’égard des tiers.

4. - DROIT COMMERCIAL

1. Quand le tiers acquéreur du failli n’a pas transcrit, ou peut
lui opposer le défaut de transcription au profit de la masse des
« •lanciers, niais après seulement que lô syndic a pris Inscription
conformément a l’art. 507 du Code de coin.

IL La propriété des navires se transfère : l’Kntre les parties
parle seul effet du consentoment,quotqu’un acte écrit, authentique
ou sous seing-privé, soit toujours nécessaire ai proktionent
non ad solemnltatèm }2" lit h l’égard des tiers, par la transcription
sur l’acte de francisation.

5. - PROCÉDURE CIVILE

L La saisie faite avant l’acto do vente et transcrite seulement
après, mais avant que l’acte no soit lui-même transcrit, donne au
créancier saisissant le droit d’opposer a l’acquéreur le défaut de
transcription.

' .'■■■■. — 281— , ;'■

H. Depuis le, nouvel art. 110 du Code de Procéduro civile, le
adjudications sur folle enchère, ou sur surenchère du sixièiie
no résolvent plus les premières adjudications qu’elles laisse n
subsister, mais subrogent tes adjudicataires définitifs aux premiers
adjudicataires.'
Vu f&t lo Profcssf itf Président de la tht-kr t
l>. DELOVNES.
V » natloD« ) *cnilolii KaculitS de droit s '
A. COtJltAUI).

l’ermis dt^W|r^J\
SW1 m,'' !) 


Introduction 9
IM PARTI K

Chapitre L — Droit romain. — Considérations générales, … 11

Section I : Iro Epoque : jusqu’aux XII tables 20

Section II : 2o Epoque : depuis les XU tables jusqu’à Justinien. . . 22

I. — Mancipatio, … , 20

IL —Cessio injure * 32

III. — Traditio, Son histoire 35

Fonds provinciaux 45

Section 111:Se Epoque: Justinien 47

Théorie de la Tradition d’après le C’orpui juris 49

§ I — Corpus 51

§ II. — Animus 58

Appendice: Acquisitionper extraneampersonam 7G

Késumé du Droit romain , 80

Chapitre II. — Ancien droit français. — Division 84

Ire Epoque. : Gallo-franque 85

Ile Epoque : Féodale 88

Ille Epoque. Droit coutumier 93

§ I : Pays « le nantissement 91

§ III : Pays de droit coiuncn \ 98

Appendice : Essais infructueux de publicité 102

Chapitre III. — Droit intermédiaire 105

I. — Loi du 21 septembre 119D lui !

IL — Loi de Messidor an III 107

III. — Loi de Brumaire an VII 103

Chapitre IV. — Droit actuel 113

L — Code civil. 113

.■'.■■/.-* 281 —
|L - — Code de procédure ..,.,.,,..,,,,…,,,. 122

III. — Loi de 1855 . ,..,.., ; , . , . ,.,.,……, I2i

S l,r — Historique.. ,, ,'. … ,'. ……….. m

SU,:— KconoiiiiçgénémlQ . .:.'. ;■'. ….. ï'.i . . . 128
IIe PAHTIK

Sujet et division. ..,,,..,,,.,,..,, 135

Clnipitre L — Actes soumis à la transcription. — Division,,,. 13t>

Section L—Des actes …… , 131
% }<r, _ Fannule générale, . . , 137

S IL — Actes rentrant dans la formule .150

I, — Vente 151

H. — Echange . … . …. .', . • - • • • . - . • . … 1<K>.

lit. ■■ — Datioiiisolutum,, .. ;.,………,..,.. 170

IV. — Cession de biens …,. ;,…,…… . . . 171

V. — Contrats de société. ……………… r,2

VI. —Contrats do mariage. ni

Vil. '-.— Du remploi . . . . . … ; . , 179

VIII, - Des retraits. . . 187

IX, — Des partages. . . ……………. …. 18 »

X, — Des transactions ; … …… , . . . . , . … 197

XL — Des ventes administratives …… … . . . : . 200

XII. — Des renonciations ………………. 202

Section IL — Des jugements . ……. . . . . . 205
1§I[r—Jugements soumis à la transcription. . . . . .207

' § II. —Jugements soumis à la mention … . . . . . 223

Chapitre IL — Forme de la transcription.

1. — Comment elle se fait .'.'".'228

H. — Où elle se fait…………. . … . . . . . . 235

III. — Par qui elle doit être faite. ………….. .230

Chapitre 111. — Effet et’sanction. . . . 231) 

Appendice.

$I« » —'Destitué . . …….. … . .'-. …… 205

§ II. — Critique de la loi de 1855 ….. … . . . . 2G7

\§ III.—• Législation étrangère. …………: 271

Positions’.. . . 279
ISordcatix. — T.vy. h. Ccdcre.