De la novation...
Arnault, Ferdinand-Louis-Barthélemy (1837-1894)
impr. de E. Thunot, 1864


t’.%<u/iK ut: uitoir ut: PUIIH.
These pou » le doctoratIMfKSI-M’KI-.niiiii\\m>loiis-i !\iiiiinniv \nwiii de la novation parisIMPRIMÉ PAR E. THUNOT Kl cn v r. n \ r. isr. •.'•:1861

F&CVIJTÉ DR DROIT DE PARIS.
These pour le doctorat de la novation—— »o** ;o« —L’ACTE PUBLIC SUR LES MATIÈRES CÏ-APRÊS SERA SOUTENU
in Jeudi 99 décembre 1864, * lOLcurca et demie,E* PRÉSENCE t’E M. L’INSFECTEGR CtSEBAl f.B. GlftACD,FIRDIWVD-LOIIS BARTDUEMY AIMCLT,AVOCAT » 1.4, COl’R IMPÉRIALE.PRÉSIDESI : M. E. COLMET DE SAXTERRE, professeur,/MM. PELLAT, 1inriTRArAtTs-' VALETTE, Professeurs.( BIFXOIR, | Agrégé.L« candidat répondra, en outre, aux questions qui lui seront {aile*
sur les autres matières de l’enseignement.ParisIMPRIMÉ PAU K. THUXOT ET C »,tct MCINÏ, 26, NIES Dt L’ODÊO>.18G4

A LA MÉMOIRE DE MON PÈRE.

A MA MÈRE.

A MON FRÈRE.

Droit romain.
DR \0VUI01IDIS ET DELEGITIONBIIS.
(I.ib. 16,1.9,0. ; I.ib. 8, t. « 3, G.) -
t La septième et dernière partie du Digeste, dit
« Justinien, se compose de six livres, et tout le droit
< relatif aux stipulations, aux fidéjusseurs, aux mant
dants, et aussi aux novations, payements, accepti*
lations, et aux stipulations prétoriennes est renfermé
« dans deux de ces livres, tandis que sur ces matières
les anciens avaient composé d’innombrables vo« 
lûmes (1). i C’est en suivant l’ordre de redit perpétuel
que l’empereur, après avoir parlé dans le
livre kh des exceptions et des actions en général, arvl) 
Prafat. i cl 5, D.,§ 8.5
rive dans le livre '« 5 aux actions qui naissent des stipulations.
Celles-ci sont contractées par nous et pour
nous, et comme telles remplissent le livre /j5, ou par
nous, mais pour autrui, si nous nous portons fidéjusseurs
 ; et tel est l’objet du titre 1 du livro AO. Mais
pourquoi passer des fidéjusseurs à la novation, au
payement et à l’acceptilation, au lieu d’aller dos stipulations
conventionnelles aux stipulations prétoriennes ?
C’est, dit Polhier, parce que la plupart des
modes d’extinction dont il est traité dans ces titres,
la novation, la délégation, l’acceptilation, s’opèrent le
plus souvent par stipulation conventionnelle, t Voila
« pourquoi, dit-il, ïribonien traite ici, de suite, des
• stipulations imaginées pour éteindre les obligations
« avant de passer aux stipulations prétoriennes (1). »

Ainsi, de même que les Romains avaient réglé avec
soin tout ce qui concerne la formation des obligations,
de même aussi leur droit déterminait leurs modes d’extinction
 ; et si elles naissent te, verbis, titteris et conseitsu,
il n’est pas inoins exact de dire qu’elles s’éteignent
par la remise de la chose, l’exécution dans le
payement, ou la dation en payement, par paroles dans
Vaccepiilatio et la novation, par l’éeriture également
dans la novation, enfin par le mutuel consentement
dans les quatre contrats parfaits solo consensu, tant
qu’aucune exécution n’est intervenue, te nondumsecuta.

Il ne faut pas croire toutefois que l’obligation te ou
verbis ne puisse être anéantie que par le mode corres(I) 
r »îhier, l’jiirf, dt nw. f-r.
•pondant, et réciproquement que celui-ci soit impuissant
a éteindre toute autre obligation. On doit a cet
égard distinguer entre les modes généraux, applicables
de quelque manière que l’obligation ait été formée,
et ceux au contraire qui sont spéciaux, et dont
l’effet est borné à des cas particuliers. Ainsi le payement
est, comme la raison l’indique assez, un mode
général d’extinction ; et la novation, bien qu’elle ait
lieu le plus souvent verbte, est sur ce point analogue
au payement ou plutôt à la dation en payement, et
sert a éteindre mémo une obligation néo te, Utteris ou
consentit. Au contraire, Vacccpiilalio détruit seulement
les obligations contractées verbis, et non les autres,
sauf à nover celles-ci par la stipulation aquilienne ; et
le mutuel consentement s’applique uniquement aux
contrats que la volonté seule et le mutuel consentement
ont pu former.

Ainsi, cette observation faite, nous trouvons des
causes civiles d’extinction des obligations correspondant
aux causes avilis obligaiionis ; et de même qu’à
côté des contrats formés suivant le droit civil s’étaient
introduits, avec le temps, les pactes prétoriens, comme
l’hypothèque, le constitut et les actions y relatives, de
même aussi, dans certains cas autres que ceux prévus
par le droit civil, lo préteur pouvait paralyser l’effet
des obligations au moyen d’une exception. On distingue
ainsi les modes d’extinction ipso jure des modes
d’extinction exceptionis ope, si toutefois on peut appeler
ainsi un moyen destiné plutôt à mettre obstacle
■à la demande du créancier qu’à détruire son droit
- ,1 -
fui-même. Les modes d’extinction proprement « Jifs
font disparaître l’action du demandeur ; en sorte que
si néanmoins le débiteur est poursuivi, il sera absous
en prouvant au juge qu’il existe en sa faveur une cause
d’extinction civile. Il y a phis : l’action ne sera même
pas délivrée, si le créancier avoue devant le préteur
l’existence du fait libératoire invoqué par le défendeur.
Mais, à vrai dire, le préteur ne la délivrerait
sans doute pas davantage, si le fait qui engendre l’exception
était reconnu par le créancier. Si, au contraire,
le débiteur a obtenu un pacte de remise, s’il est devenu
a son tour créancier du créancier, si celui ci lui a légué
sa libération, il n’a pas cessé d’être tenu, puisque
ces événements n’ont pas été admis au nombre des
urodes d’éteindre les obligations ; et, en cas de poursuites
par le créancier, le juge, dont le premier devoir
est d’appliquer le droit civil, serait forcé de condamner
le défendeur, si le préteur ne venait à son secours
pour éviter cette sentence légitime, mais contraire a
l’équité, justa, (amen iniqua. Le débiteur échappe alors
a la poursuite excepiioms ope.

Mais on voit combien celte manière de procéder
diffère de la précédente. L’exception doit être insérée
par le préteur dans la formule ; sans quoi le juge
n’aura pas égard aux faits allégués par le défendeur,
puisque ces faits, fussent-ils exacts, ne sont pas admissibles
pour écarter la prétention du demandeur.
Soit, au contraire, que le débiteur se fonde, pour être
absous, sur une accepiilatio, sur le mutuel consentement
dans les cas où ils s’appliquent, ou, dans tous
— r » —
les cas, sur un payement ou une novation, il n’a besoin
de rien faire insérer dans la formule par le préteur ;
il fera tomber la demande en démontrant au juge
l’existence d’ut » de ces événements.

La novation, sur laquelle nous allons nous arrêter,
est donc un des modes d’extinction ipso jure, reconnus
par le droit civil, et, comme le payement, cllo s’applique
a toute obligation, qu’elle ait été consentie rc,
verbis, Hlleris oui consentit, qu’ello soit née contraUu
ont quasi ex contracta, ex maleficio ont quasi ex inaleficio ;
toutes obligations peuvent être novées, dit
Ulpien (t).

 » La novation, disent les docteurs, est la ' •'r,î« 
tution d’une nouvelle obligation à une …
« demeure éteinte (2)  ; » c’est-a-dire la constitua
vertu d’une cause précédente d’une nouvelle obligation,
pour que la première soit éteinte. La novation tire en
•effet son nom du mot nouveau, et de la nouvelle obligation
(3). D’où il résulte que la novation produit un
double effet ; eonirno le transport d’un legs, elle éteint
la première o, .Oation, et crée en même temps la
seconde.

On distingue généralement deux espèces de novation
: l’une dite volontaire, l’autre nécessaire ou
judiciaire. Laprcmièrc, oeuvre de la volonté des parties,
s’opérait ordinairement par stipulation ; elle résultait
aussi du contrat litteris, et, dans un cas particulier,
(I) L. ï, D., Denov.(i)  TouWer, t. 7, h' S70.(-V !.. 1, vr.,r ».,rvnev.
— f) —

de la dolis dictio. Nous placerons à part ce qui concerne
ces deux derniers modes de novation, et jusqu’alors
nous la supposerons faite par stipulation.
L’autre était un effet de la titis contestatio dans le
jndlciuia legilimum, et aussi do la sentence, qui faisait
à son tour disparaître la litis contesiath.

Notre sujet se trouve donc naturellement divisé en
deux parties correspondant chacune a l’une des deux
espèces de novation.
Premiere partie. secflon première.DE LA NOVATION VOLONTAIRE PAR STIPULATION.
La novation volontaire, qui sera l’objet principal
de ce travail, s’opère de trois manières : 1* Lorsque le
débiteur contracte envers son créancier une nouvelle
dette, qui est substituée à l’ancienne, laquelle est
<5tcinte ; c’est la novation proprement dite, et les
personnes restent les mêmes. 2* Lorsque lo créancier
reçoit un nouveau débiteur au lieu et place de
l’ancien sans lo concours de celui-ci ; c’est Yexpromissio,
il y a changement de débiteur, ctlo nouveau
s’appelle czpromissor. 3' Lorsque le créancier reçoit
un nouveau débiteur offert par l’ancien ; c’est la délégation,
il y a changement do débiteur, si l’on considère
le créancier ; mais, si, comme il arrive presque
toujours, lo nouveau débiteur est, lui aussi, débiteur
de l’ancien, il y a, quant à co qui le concerne, novation
par changement decréancier, puisqu’il s’oblige
envers le créancier de son créancier.

- 8 —

La novation volontaire se subdivise donc en trois
chapitres distincts ; mais en traitant dans le premier
de la novation proprement dite, nous exposerons les
principes généraux, et nous ne laisserons pour les
deux suivants que ecque Yexpromissio et la délégation
offrent do particulier.

CHAPITRE PREMIER.
DK LA NOVATION PROMENENT DIÎB.
La novation proprement dite, écrivions-nous tout à
l’heure, est celle dans laquelle le débiteur contracte
envers son créancier une nouvelle obligation pour la
substituer à l’ancienne. Avant d’étudier les effets de
cette opération, nous devons donc savoir quelle obligation
peut être ainsi novéc, et quelle peut la nover,
et comment il faut s’y prendre pour que la nouvelle
remplace l’ancienne, enfin quelles sont en cette matière
les conditions de capacité des parties. Ce sera
l’objet d’autant de paragraphes.

§ 1". De l’obligation à nover, et de celle qui nove.

Ulpien nous donne la règle en ce qui touche ces
deux obligations : t Peu importe, dit-il, la qualité
« de la première obligation ; qu’elle soit naturelle,
civile ou honoraire, contractée verbis, teouconsensu,
<v quelle que soit celle première obligation, elle peut

— 9 —

« être novéc par une stipulation, pourvu cependant
o que la seconde obligation tienne civilement ou naît
turcllemcnt, par exemple si un pupilte a promis
o sine lulorls auctoritate (1). »

Ainsi toute obligation peut être novée, qu’elle soit
civile, prétorienne ou naturelle. Celle-ci, il est vrai,
n’est pas sanctionnée par une action, mais elle produit
tous les autres effets de l’obligation civile ; et, par
cxcmplo, elle peut être valablement payée, et dès lors
novée, puisque, dit Yenuleius, la novation est analogue
au payement (2). Bien plus, le débiteur doit toujours
être tenu d’un lien naturel pour la validité de la nova*
tion ; car s’il était obligé civilement, mais protégé par
une exception perpétuelle, on ne pourrait plus nover
malgré l’existence du lien civil.

Le texte ci-dessus reproduit supposo une obligation
puro et simple ; mais l’existence d’un terme ou d’une
condition no met pas obstacle a la novation. Seulement
nous trouvons ici la différence ordinaire entre ces deux
modalités :

Si l’obligation est & terme, la novation mémo faite
avant l’échéance se produit aussitôt, puisqu’il est certain
que le terme arrivera un jour (3). Et l’on ne doit
pas diro qu’il est reporté sur la nouvelle obligation ;
car, dans une stipulation, on doit peser les mots employés,
et ne pas supposer facilement une modalité qui
(I) L. I,§l, D., D« not.(t) L. it, gi, D., r>« IIOT.(SJ L. « , § I, D., Vt ncv.
— 10 —

ne serait pas expressément énoncée (1). Celle des parties
en faveur de laquelle le terme était établi y renonce
en consentant à la novation, sans doute a raison
do quelque avantage, ou par esprit de libéralité.

Si l’obligation est conditionnelle, la novation no se
produit pas aussitôt, bien que la nouvelle obligation
soit puro et simple. Il faut attendre l’arrivée de la
condition ; alors la première obligation prend naissance,
committUitr stipuhtio, pour être éteinte aussitôt
par la nouvelle qui la remplace. « Et si par hasard le
promettant avait été déporté avant l’arrivée de la
condition, Marcellus écrit qu’aucune novation ne
pourrait se produire quand mémo la condition se
réaliserait ; car a ce moment il n’y aurait plus une
personne qui pût être obligée (2). » Il faut, en effet,
la présence d’un débiteur capable d’être obligé pour
que la première obligation soit créée et que la seconde
lui soit substituée ; et le déporté, qui a subi la média
capitis deminutio, ne peut être tenu ni civilement ni
même naturellement, puisque le fisc lui succède et
qu’il est dépouillé de ses biens. C’est au fisc à no
prendre l’actif quo déduction faite des dettes, mais la
personne du déporté est dégagée, et le créancier a
désormais un débiteur tenu de l’ancienne obligation et
feulement « «ira vires bonorum. Il en est autrement
datis le cas de la mlnlma capitis deminutio ; car si, par
exemph, il y a émancipation ou adrogation, les biens
restent à l’émancipé ou passent à Padrogcant ; ils ne
(I) L. HO, § », 1)., De urb. (Wj. (« 5, I).
H) I. H, §1,1)., P<« «.
— Il —

vont pas h une personne étrangère. C’est donc avec
raison quo le préteur promet dans Pédit l’action aux
créancier* de celui qui éprouve la minhna capitis demimttio,
comme si cet événement n’avait pas eu lieu (1).

Si l’objet avait péri sans la faute du débiteur au
moment de l’arrivée de la condition, la décision serait
la même que lorsque la personne a péri ; et la première
obligation ne pouvant pas naître faute d’objet, lo débiteur
serait libéré.

Tels sont les principes qui résultent des textes quand
l’obligation à nover est conditionnelle. Mais on peut
se demander quelle utilité trouvent les parties dans le
nouveau contrat. Qu’on prenne, par exemple, l’espèce
d’Ulpic.i dans le § 1 de la loi 16, D., De nov. :
Si, quod sub cond’uione debetur, pure quis novandi
causa stipuletur ; nec nunc quidem stalim novat… sed
lune novabit cnm exstiterit conditio. Si un créancier,
dans l’intention de nover, stipulo purement et simplement
la chose qui lui est duc sous condition, il ne
nove pas aussitôt, mais il novera seulement quand la
condition sera réalisée. Puisque la même chose est
stipulée de la même personne, et quo la seconde stipulation
est soumise à la mémo condition que la première,
on ne voit pas ce qu’il y a de changé dans la
position respective des parties. Ulpien semble prévoir
l’objection quand il dit : Licet pura slipulatio aliquid
caisse vidcatnr ; mais il no prend pas le soin de nous
dire quel est l’effet que cette pura slipulatio paratt produire.

M)  !.. I, fr , f> , îk "r Mit. (I, 5\
— 12 —

Si la stipulation n’était pas un contrat str'uiijuris,
si l’on pouvait tenir compte do I ? volonté présumée
des parties, il faudrait dire, croyons-nous, pour trouver
une utilité h une pareille novation intervenue pour
le même objet entre les mêmes parties, que te débiteur
en s’obligeant à nouveau a fait remise au créancier
des chances de la non-arrivée de la condition ; et celte
remise pourrait s’expliquer soit par une intention de
donner, soit par quelque avantage inconnu procuré au
débiteur par le créancier.. Alors la nouvelle obligation
serait définitive, et vraiment pure et simple au lieu
d’être en réalité conditionnelle, et l’on s’expliquerait
le nouveau contrat.

Cependant, même en suivant les principes, il y
aurait utilité à celte novation dans le cas où l’ancienne
obligation serait naturelle et conditionnelle tout à la
fois ; le créancier aurait l’avantage d’y substituer uno
obligation civile. Réciproquement le débiteur serait
favorisé, si à une obligation civile et conditionnelle
était substituée une obligation naturelle soumise à la
même condition. En outre, s’il y avait duo rei promitlcndi,
ou duo rei stipulandi dans l’ancienne obligation,
la nouvelle opérerait un changement notable en
ne laissant plu3 subsister que l’un des débiteurs ou
l’un des créanciers.

Enfin on peut nover par avance une obligation pour
le cas où elle existera ; par exemple, si l’on stipule
ainsi do Seius : Promettez-vous de donner ce quo je
stipulerai de Titius ? Celsus dit qu’il y a novation si
l’intention des parties a bien élé que Seius doive ce

_ 43 —

qu’aura promis Titius ; car, au même moment, la condition
de la première stipulation se réalisera, et la novation
sera opérée (1).

Revenons maintenant au texte d’Ulpicn placé c »
tête de ce paragraphe pour nous occuper de la seconde
obligation. Quelle que soit la première, la nouvelle
peut être civile ou naturelle. Telle est la règle ;
et aussitôt Ulpien donne un exemple : Si un pupille a
promis sine tutoris auctoritatc. Il s’agit bien entendu
d’un pupille qui n’est plus infans ; infans non mulium
afurioso disiat, et il no peut figurer dans une stipulation.
Mais c’est une question des plus controversées
en droit romain que celle de savoir si la promc ?se du
pupille sine tutoris auctoritate produit même une obligation
naturelle. A cet égard, on trouve au Digeste les
décisions les plus divergentes et les plus contradictoires ;
certains textes admettent l’obligation naturelle
(2) , d’autres la dénient au contraire (3).

Cujas, essayant de concilier ces textes (ft) , avoue
qu’ils lui ont donné bien de la peine, et qu’il a un
moment désespéré. Mais il est toutefois certain pour lui,
liquido constat, qu’il faut supposer le pupille enrichi,
locupletior facttis, pour qu’il soit obligé naturellement,
et les textes qui n’admettent pas cette obligation se
(1) L. S, g t, D., Dt no ».(î) L. 1, g I, D., Dt nn\ ; L. OS, § S, D., De loi. (49, S)  ; L. S, § »,
 !)., !>< ntj. {(il. (S, 5)  ; L. 187, D., Dt vcb. ollig. (« 5, i) ,elc.(S) L. 41,D.,D« «iiJ. in<feo.( !S, 6)  ; L. 15,§1,L II, D., h. I ; t.5) ,
D.,f>eeM. « I « I. (il, ï).(I) Ad. Papln, Ai Ig. 9i, § 2, ()., Dt ; »M.- il, "
placent dans un cas où le pupille ne s’était pas enrichi.
Mais, dans la loi 25, § 1, D., Quando dies légal. (80,2) ,
à l’occasion de laquelle Cujas propose pour la seconde
fois sa conciliation, Papinicn parle justement d’un pupille
qui a reçu une somme d’argent et ne s’est pas
enrichi, nec locupletior faclus est ; et pour lui cependant,
le pupille est obligé naturellement. A quoi Cujas
répond qu’il faut retrancher de ce texte la particule
négative nec, parce qu’elle manque dans la Florentine ;
en sorte quo la décision do Papinien, de contraire
qu’elle était, devient favorable à la conciliation
puisqu’elle suppose le pupille enrichi. Mais s’il en est
ainsi, si lo pupille est supposé enrichi, ce n’est pas
naturellement, c’est civilement qu’il sera obligé depuis
une constitution d’Antonin le Pieux (i) , et la
question que se pose Papinien sera sans objet ; car il
s’agit de savoir ce qui arrivera du legs d’une créance
contre un pupille obligé sine tutoris auctoritate, et notamment
si les héritiers du légataire pourront recueillir
le legs dans le cas où le pupille obligé naturellement
so déciderait à payer après la mort do ce
légataire. S’il y a obligation civile, il n’y a rien à
examiner, et l’on a un simple legs de créance. Aussi
Cujas pcnse-t-il que Papinien dans co texte, et Scévola
dans un autre (2) , se reportent au droit antérieur
à la constitution d’Antonin le Pieux ; et, ajoutc-t-il,
co fut toujours, au rapport de Pline, un des soins
(1) L. I, D., Dt net., <l <mt. M. (Î6,8).
(i)  L. U7, D., Dr mb. OWIJ. (« 5,1) V.aussile mtroc Papinien, L. « 9,
S », D., De..ol.(J6, S).
— 15 —

d’Arislotc, et l’on y trouve l’occasion de belles discussions
et d’exercices fructueux.

i C’est mal à propos, dit M. du Caurroy(l) , que

< Cujas restreint l’obligation naturelle du pupille non
« autorisé au cas où ce dernier serait locupletior fac<
tusi il faut distinguer entre les effets dont l’obliga« 
tion est susceptible, soit contre le pupille même,
« soit contre toutes autres personnes ; relativement a
ces dernières, il est indifférent que le pupille soit
ou ne soit pas locupletior, » Voici donc une autre
explication. Si lo pupille s’est enrichi, il est, d’après
Antonin le Pieux, soumis à uno action, et ne peut répéter
co qu’il aurait payé ; le tout, quatenus locupletior
factus est ; s’il ne s’est pas enrichi, il n’est pas même
obligé naturellement ; la répétition do ce qu’il aurait
payé lui est accordée, mais à l’égard de toute autre
personne, il existe une obligation naturelle, laquelle,
nous dit Ulpicn, suffit pour opérer une novation qui,
sans atteindre le pupille, nuit au stipulant. Malheureusement,
outre la singularité d’une pareille obligation,
Paul, dans la loi 21, ad legem Falcidiam, D. (35. 2) ,
fait produire à l’obligation naturelle du pupille effet
contre le pupille lui-même. On a légué à un pupille a
condition qu’il rendrait à l’héritier la somme de 10
quo lui avait prêtée le testateur sine tutoris auctoritate.
Par le payement, una numeratione, le pupille accomplit
la condition du legs et se libère de son obligation
(I) Institut ?», t. 8, n » 1116, notel. Celte conciliation parait déjà proposée
par Potliier, d".iprès SchuHinR. Polhir-r, raid, m tiov. ori. Aif. Iib. il,
t. I, D« to.« ur. tlftuel., n0 CO, note I.
„ ic —

naturelle, et il y a si bien payement qu’en répudiant lo
legs, ou si l’esclave légué venait à mourir, le pupille
n’aurait pas droit à répétition ; et il y aurait droit cependant
si l’obligation naturelle ne produisait pas
d’effet contre lui. Cette seconde conciliation est ainsi
détruite à moins qu’on ne diso que le pupille avait
fait bon emploi de celte somme, et s’était enrichi ;
mais alors il serait tenu civilement d’après Antonin le
Pieux, et Paul ne qualifierait pas son obligation de
naturelle, et n’aurait pas a se demander si, en répudiant
le legs, le pupille pourra répéter. Il est vrai que
Paul a peut-être, lui aussi, écrit en contemplation du
droit ancien comme Papinien tout a l’heure, et pour
imiter Ariston.

Il y a donc divergence entre les jurisconsultes, et
ceux qui admettaient l’obligation naturelle du pupille
non enrichi le faisaient sans doute a cause do la constitution
d’Antonin le Pieux. Il leur semblait logique que
le pupille, tenu civilement lorsqu’il s’est enrichi, fût
obligé naturellement dans le cas contraire, et ce progrès
aurait été, ce semble, bien rapide ; car Gaïus (1) ,
qui écrivait, pense-t-on, ses Instilutes sous Marc-Aurèle,
admet, comme plus tard Ulpicn, la novation par
un pupille non autorisé. Mais on s’aperçoit bien vite
que Gaïus ne recherche pas si la promesse du pupille
produit ou non obligation naturelle. Pour lui, si nous
ne nous trompons, les deux effets de la novation, effet
extinctif, effet productif d’une obligation, ne sont
(I) Insl., comtn.î, § 170.
— 17 —

pas liés l’un à l’autre, ne sont pas la condition l’un
de l’autre. L’intention des parties, scmble-t-il penser,
est de détruire la première obligation sans s’inquiéter
de la seconde, et ensuite de créer celte seconde. Mais
ces deux buts parfaitement distincts sont remplis dans
la pratique par une simple stipulation faite anhno
novandi ; et pourvu que cette stipulation soit matériellement
valable, émane do personnes capables d’en
prononcer les paroles, il y aura novation, bien que la
seconde obligation ne soit pas née, parce que les paroles,
quoique valablement prononcées, l’ont été par
des personnes incapables de s’obliger, ou de façon
qu’elles ne pussent être obligées dans l’espèce. Traduisons
en effet le paragraphe do Gaïus : « En outre
l’obligation s’éteint par novation, comme si ce que

• vous me devez, je l’ai stipulé de Tilius ; car, par
■ l’intervention d’une nouvelle personne, il naît une
« nouvelle obligation, et la première est dissoute et
transportée dans la seconde, tellement que, qucli
quefois, bien quo la seconde stipulation soit inutile,
t la première cependant sera éteinte par novation ;

• par exemple, si je stipule ce que vous mo devez de
« Titius pour après sa mort, ou si j’ai stipulé d’uno
i femme ou d’un pupille sans l’autorisation du tuteur,
« dans ces cas je perds ma chose, car mon premier
débiteur est libéré, et la seconde obligation est
nulle. Il n’en est pas ainsi lorsque j’ai stipulé d’un
t esclave, car dans ce cas mon débiteur reste tenu
« comme si je n’avais stipulé ensuite do personne. »

Ainsi Gatus dit formellement qu’une stipulation inu-

— 18 —

tile peut nover, et il cite pour exemple le cas où une
personne aurai* nové par une promesse post mortem
suam ; or cette personne n’est obligée ni civilement
ni naturellement ; ses paroles post mortem meam spondeo,
protestent assez do son intention à cet égard. Ses
héritiers ne le sont pas davantage ; car nos contrats ne
les obligent que comme ils nous ont obligés, et ils ne
sont tenusque comme continuant la personnedu défunt,
et pas à un autre litre ; donc eux aussi ne sont, par
une semblable stipulation, obligés ni civilement ni
naturellement, et c’est avec raison quo Gaïus la déclare
nulle, nulla, et qu’il ajoute quoeasurem amitto,
manièro do parler qui serait presque inexacte s’il restait
une obligation naturelle ; car Ulpien, parlant de la
novation par une de ces obligations, ne dit pas qu’elles
sont nulles et que le créancier perd son droit. Gaïus
assimile ensuite a ce cas celui de la femme et du pupille
non autorisés ; pour lui, peut-être, ils ne sont pas
même tenus naturellement, ou du moins il ne le recherche
pas ici, car c’est indifférent à sa décision.
Mais notre proposition nous semble démontrée : à
savoir qu’il ne considère pas les deux effets de la novation
comme la condition l’un de l’autre. Suivant lui,
avons-nous dit, la stipulation, même inutile, nove
pourvu que les paroles qui la composent aient été
prononcées par des personnes capables de prononcer
celles d’une stipulation en général : et ce qui le prouve
encore, c’est la fin même du paragraphe. Si un esclave
et non plus un pupille avait promis, il n’y aurait pas
novation, et le créancier conserverait son ancien droit.

— 10 —

Pourquoi cotte différence ? C’est encore Gaïus qui nous
fournit la réponse il). ServiusSulpicius avait pensé que
la promesse do l’esclave reçue animo novandi suffisait
à éteindre l’ancienno obligation. Mais cet avis n’a pas
prévalu, et il n’y a pas plus de novation que si j’avais
stipulé en employant lo verbe sondes ? d’un pérégrin
qui ne peut pas user de celte formule, ou, dit Gaïus,
que si je n’avais stipulé de personne : ac si postea a
nullo stipulants fuisscm (2). Ainsi la promesse de l’esclave
no nove pas parce qu’il n’en résulte pas de stipulation
utile ou inutile, parco que le créancier qui l’a
l’a reçue n’a pas rencontré d’interlocuteur, suivant
l’expression de M. Machelard (3).

Pour tirer du paragraphe de Gaïus cette idée que les
deux effets de la novation sont à ses yeux distincts l’un
de l’autre, nous avons commencé par dire que la promesse
poil mortem suam no produit pas même une
obligation naturelle. A cet égard, nous devons faire
observer que M. le professeur Machelard tire justement
de cet exemple cité par Gaïus la conséquence
que la promesse post mortem suam engendre une obligation
naturelle ; « car, dit-il, s’il y avait eu absence
même d’obligation naturelle, lo second élément,
indispensable pour touto novation, la dette qui doit
t se substituer à l’ancienne aurait fait complètement
« défaut, et, par suite, l’idée d’une novation aurait
■ été inacceptable (4). » Nous n’avons pas besoin de
I) Coram. .V<? 179.
(8) Comra. 5, § I7C.(3) t>oi oMïjilioM nntHTtttt » (H droit ic.iwm, p. IJ7.(4) Op. til., f. 86.
— 20 —

faire remarquer qu’au point do vuo particulier où nous
nous sommes placé, ce raisonnement est une véritable
pétition de principe, puisque, pour nous, la novation
a lieu, d’après Gaïus, quand bien même la nouvelle
stipulation no produirait ni obligation civile ni obligation
naturelle. Du reste, fût-il prouvé directement
et altitude quo la promesse post mortem suam oblige
naturellement, nous n’abandonnerions pas notro manière
do voir sur le paragraphe de Gaïus. Il nous
parait impossible, a raison des effets nombreux de l’obligation
naturelle à Rome, qu’un jurisconsulte, supposant
une de ces obligations, ait qualifié la stipulation
qui l’a produite û'inutilis, cette obligation elle-même
de nulla, et qu’il ait dit du créancier : quo casn rem
amittit. Remarquons, en outre, les exemples que donno
Gaïus de cas où la stipulation postérieure ne novo pas ;
sont-co des cas de stipulations que nous appellerions
nulles, inutiles ? De stipulations sous des conditions
impossibles, illicites, ne produisant dès lors aucune
espèce d’obligation civile ou naturelle ? Non, certainement
 ; car, par de tels exemples, Gaïus se mettrait en
contradiction avec lui-même, puisqu’il admet la novation
dès que la nouvelle stipulation faite animo novandi
existe matériellement. Aussi donne-t-il pour exemples
trois cas où la stipulation n’a pas existé matériellement.
Dans les deux premiers, la nouvelle promesse est celle
d’un pérégrin par la formule spondeo, ou d’un esclave ;
danslo troisième, la nouvelle promesse était conditionnelle,
la novation également, et la condition est venue
a défaillir, ce qui a fait disparaître entièrement la se-

- 21 —

condc stipulation ; et cependant, commo en fait, sinon
en droit, cetto stipulation a existé matériellement,
Gaïus hésito a admettre, dans co troisième cas, son
inefficacité absolue, et il voudrait, du moins, lui fairo
produiro l’exception pacti couvent}.

Enfin, si cet argument ne suffisait pas à établir
notre manière do voir, nous ferions observer que cetto
façon d’agir est bien dans les traditions et les habitudes
do l’écolo sabinienno, quo Gaïus suit avec tant
de condescendance. Les sabiniens aimaient à décomposer
ainsi l’intention des parties, à no pa3 rendre
deux intentions, devant produiro chacuno un résultat,
la condition l’une do l’autre, en sorte quo l’un des résultats
no pouvant se produire, l’autro dût no pas so
produire. Quelquefois on avait admis ce procédé,
d’autres fois on l’avait repoussé (1).

En ce qui touche la novation, cette décomposition
do l’intention n’avait certainement pas été admise, et
Ulpien nous présente ses deux effets commo la condition
l’un de l’autre quand il dit .* Dummodo sequens
obligatio aut civiliter tenait aut naluraliter (2)  ; et la
première obligation ne disparaît quo si elle est, au
même moment, remplacée par une autre. Mais il n’était
pas inutile do mettre en lumière le véritable sens du
paragraphe de Gaïus, d’abord pour montrer que les
rédacteurs des Institutes de Justinicn ont eu tort de lo
(t) V. Gaïus, comm. 8, §§ Si et 56 ; Ulp. reg. 19, 14 ; Juit. iost.,
L. 8, 1.7, § 4 ; Pomponias, L. 66, D., Dt jure fat. (83, 3)  ; Insl., L. 9,
t. 4, §3.(8) L. 1,§ l,DvD*not>.
— 22 -

copier servilement sans s’apercevoir qu’il ne reproduisait
pas la théorie régnante, ensuite parce que cette
opinion do Gaïus a été reprise de nos jours ,\ propos
d’une question que nous aurons à examiner en droit
français.

Revenons à la seconde obligation ; elle peut, et clic
doit être civile ou naturelle pour opérer novation,
avons-nous dit. Comment se fait-il alors quo la promesse
de l’esclave n’emporte pas novation ? Est-ce
que* Si elle ne vaut pas pour former une stipulation,
elle n’a pas du moins la force d’un simple pacte, la
force do produire une obligation naturelle ? Sans
doute, la promesse de l’esclave produit une obligation
naturelle { !}* mais il ne peut cependant se porter
expromissot en vue de libérer quelqu’un par novation
, bien que Servias Sulpicius l’eût admis, parce
que sa promesse ne vaut pas à titre d’obligation verbis.
En effet, lu droit civil n’admet pas que l’esclave
figure dans une stipulation autrement que ex persona
donnni, et il ne peut rnémO compromettre les intérêts
de son maître par une expromissio. Au contraire,
le droit naturel pour lequel tous les hommes sont
égaux (2) voit dans la stipulation une convention
qui produit une oblige.tut. naturelle ; mais cetto obligation
naît d’un simple pacte et non d’un contrat ;
il lui manque la cûusa civilis obligationi », sans laquelle
la novation d’une obligation civile est impossible ; car
co qu’a créé le droit civil, lo droit civil peut seul le
Ct) L. 14, D., DeoM. « uef.(4l, 7J.
(8) L. 38, D., Dt nj. jir. (50,17).
— 23 —

détruire. Aussi Ulpien, après avoir dit d’une manière
générale qu’uno obligation naturelle peut nover une
obligat.on civile, donne-1-il pour exemple la pro »
messe d’un pupillo sine tutoris auclorilate. Ici la
stipulation a eu lieu, le contrat verbis s’est formé quoique
lo résultat no soit quo la formation d’une obligation
naturelle. Ainsi lo principe posé par Ulpien doit
se restreindre aux obligations naturelles auxquelles ne
fait pas défaut la causa avilis obligationis. Nous retrouverons
du reste ce point en parlant du constitut, et
nous examinerons la question de savoir si l’obligation
née d’un simple pacte no peut pas éteindre l’ancienne,
au moins exceptions ope (1).

La nouvcllo obligation peut non-seulement être civile
ou naturelle, mais encore à terme ou sans condition.


« H est certain que la novation peut résulter d’un J
stipulation à terme ; mais on ne peut agir avant l’é« 
chéance du terme en vertu do cette stipulation (2) , »
La novation est immédiate, car il est sûr que le
terme arrivera.

Au contraire, « toutes les fois qu’une chose due
f purement et simplement est promise sous condition,

• dans le but de nover, la novation n’a pas lieu aus« 
sitôt, mais seulement lorsque la condition sera

• réalisée (3). » Voilà bien encore l’application de ce
principe : que la novation est une opération double,
(I) V. XI. Machelard,op. cit., p. 150 a 173.
(8) L. S,D.,Denot.
(5) L. 14, pr. D., Dt nov.-su -
exlinclivc <Vune part, de l’autre créatrice d’une
obligation. Mais alors quel résultat les parties ontelles
voulu atteindre ? Si, devant à Titius une somme
d’argent, jo novo mon obligation par une promesse
conditionnelle do la mémo somme, il arrivera que la
condition so réalisera ou viendra a défaillir. Si ello so
réalise, jo devrai la somme à cause do la seconde stipulation ;
sinon, la novation n’aura pas eu lieu, et je
devrai la somme à cause de la première stipulation.
Le changement so réduit donc a peu do chose : d’une
obligation pure et simple, nous avons fait une obligation
à termo incertain ; car c’est l’arrivée ou la défaillance
de la condition qui fixera lo moment où le
créancier pourra agir ; ou bien encore nous avons a
uno obligation naturelle substitué une obligation civite
et conditionnelle ou réciproquement ; enfin nous
pouvons avoir écarté conditionnollement des correi
stipulandi aut promittendi. Il serait, ce semble, plus
conforme à l’intention des parties d’admettre quo lo
créancier aliène sa première créance moyennant la
chance de la seconde, et cet avantage conféré au débiteur
serait uno libéralité ou s’expliquerait par quelque
compensation venue do ce dernier. Du reste,
Servius Sulpicius pensait que la novation dans ce cas
était immédiate, et quo, si la condition venait à défaillir,
le créancier ne pouvait agir en vertu d’aucune
des deux stipulations, cl perdait son droit. Cela vient
de ce qu’il n’envisageait pas, comme nous l’avons
montré plus haut, les deux effets de la novation
comme dépendant l’un de l’autre ; et il allait si loin

— 25 —

dans cette v« î« qu’en conséquence de cetto division il
admettait quo la promesse d’un esclave, non ex pcrswio
domini, pouvait opérer novation. Mais Gaïus réfute
sur ces deux points Servius Sulpicius par cetto
même raison qu’il n’y a pas dans ce cas plus do novation
que si j’avais stipulé, par la formule spondes,
la choso que vous me dovez d’un pérégrin cum quo
sponslonis communio non est. Cela se comprend pour
l’esclave qui ne peut, en répondant do son propre
chef, donner a une convention la formo extérieure
d’une stipulation ; mais, dans lo cas d’une stipulation
conditionnelle, la formo extérieure ne fait pas défaut,
et ta logique aurait dû conduire Gaïus à admettre l’opinion
de Servius Sulpicius sur lo premier point,
puisqu’il admet la novation lorsque Tilius promet post
mortem suam ; à' moins de dire que la stipulation conditionnelle
disparaît matériellement par l’effet rétroactif
do la condition non accomplie. Quoi qu’il en soit,
Gaïus se demande si, du moins, il n’est pas juste, au
cas où la condition viendrait à défaillir, d’accorder
au débiteur une exceplio doli mali aut pacti convenu,
de façon à considérer le créancier commo ayant le
droit d’agir au seul cas où la condition de la seconde
stipulation se réaliserait ; et, sansso prononcer
bien explicitement, il paraît accorder l’exception (1).
Cependant il se décide contre elle dans son commentaire
ad Edictum provinciale ; et inagis est, dit-il, exceptionem
non esse opponendam (2). Il est vrai que
(1) Comm. 3, g 179.(3) L. $0, § 9, D., De r« M (2, 14).
— 20 -

l’espèce n’est pas tout à fait la même ; car, dans les
Institutes, c’est le même débiteur qui promet la même
chose sous condition, au lieu qu’au Digeste, c’est un
autre que le débiteur Titius ; c’est un cas de novation
par changement do débiteur. Il semble qu’on pourrait
ainsi mettre d’accord Gaïus avec lui-môme ; mais il
faudrait trouver la raison de décider autrement dans
ce dernier cas, et il nous parait, au contraire, qu’il y
avait lieu d’accorder a fortiori l’exception ; car, si l’on
a quelque peine à comprendre l’idée du créancier qui
aliène définitivement la promesse pure et simple d’une
choso contre une promesse conditionnelle de la même
chose par la même personne, on s’explique très-bien,
ou contraire, comment le créancier de Titius insolvable
lo libère sans recours moyennant l’obligation,
même sous condition, d’un homme riche et en mesure
de payer, le cas échéant. Aussi faut-il penser, croyonsnous,
que Gaïus, porté timidement vers l’exception à
cause de ses idées particulières sur la novation, aura
été plus tard cntratné par l’opinion contraire, et aura
cédé en disant : magis est exceptionem non esse opponendam ;
et cela ne fait même plus question au temps
d’Ulpien (1).

Ainsi, quand la nouvelle obligation est conditionnelle,
la novation reste en suspens jusqu’à l’arrivée
de la condition ; mais il faut aussi qu’à ce moment la
(1) Cependant la différence dei espèces prétues par GaTui pourrait expliquer
la différence dei décisions, par cette considération qu’en droit romain
il n’était pas plus permis de procurer a un autre le béoéSce d’une exception
que celui d’uue action. Noos retiendrons tur ce point en parlant du ctnstitul.
- 27 —

seconde obligation puisse naître, ce qui n’aura pas
lieu si l’objet vient à périr sans la faute du débiteur (1) ,
ou si celui-ci n’est plus capable d’être obligé par suite
de la maxima ou de la média capitis diminutio encourue
par lui (2). En effet, la « ovation no peut résulter, d’après
lo principo qui a triomphé, d’une stipulation cornplétcment
improductive, quoe non committitur. Mais
Pomponius (3) nous avertit quo la mort du débiteur
survenue pendente conditione ne met pas obstacle à la
novation, quand bien même la condition se réaliserait
avant l’adition d’hérédité j « car par lamort du promet*
tant, la stipulation n’est pas éteinte, inaiscllo passe
t à l’héritier dont l’hérédité jacente représente la pera
sonne : hic enim morte promissoris non extingnitur
« slipulatio, sed transit ad heredem cujus personam in« 
terim hereditas sustinet, »

En principe, l’hérédité jacente représente la personne
du défunt et non pas celle de l’héritier ; c’est
ce qui est établi par beaucoup de textes (ft). Pompoïiius
aurait-il eu une opinion particulière en disant
qu’elle représente la personne de l’héritier futur ? Cela
n’est pas probable, et il faut, pense-t-on, lire avant le
mot cujm de la dernière phrase le mot ejus ; ce qui
donne le sens suivant : elle passe à l’héritier de celui
dont l’hérédité jacente représente la personne ; ce qui
est conforme à la doctrine générale. Mais la loi 5ù,
(1) L. 14, pr., D., Dt iwe.
(9) L. 14, §4, D.,De nov.(3) L. 8 », D., De nov.(4) Insl., 1. 9, 1.14, § 2 ; L. 9,1.17, pr. — L. SI, § 1, D., De her.
« if. (98, 5)  ; L. 116, D., De le3.1« (30).
- 28 —
De acquirenda tel omlttenda hereditate (D., 29, 2) , empruntée
aux Institutesde Florentinus, est ainsi conçue:
liens quandoque adeundo hcredilatem, jam lune a morte
successisse defuncto vldetur. Puisque l’adition a un
effet rétroactif, c’est que l’hérédité représentait la personne
de l’héritier futur. C’est là sans doute une décision
admise dans un cas spécial ; car la règle n’était
pas sans exception, puisque les lnstitutcs disent : Heréditas
in plerlsqtte personne defttncli vicem sustinet (1) ,
Si, en effet, l’esclave d’une hérédité jacente avait stipulé
au nom de l’héritier futur, liercdifuluro, la stipulation
aurait été inutile d’après ce principe. Aussi
avait-on décidé, pour la rendre valable, quo l’héritier
serait censé avoir succédé au défunt, non au moment
de l’adition, mais à celui de la mort ; de sorte que
l’esclave avait l’hérilier pour maître au moment du
contrat, et avait pu acquérir pour lui. C’est à ce cas
que Florentinus faisait probablement allusion dans le
passage de ses Institutes qui forme la loi 54 ; mais ce
qui prouve qu’il n’avait pas sur ce point une opinion
particulière, c’est que dans un autre passage do ses
Institutes également rapporté au Digeste, il dit :
Ilereditas personoe defuncti qui eam teliquil vicefutf
yitur{V).

Nous lisons dans les Institutes de Gaïus (3)  : « Mais,
si c’est la même personne de laquelle je stipule
dans la suite, il y a novation seulement si quelque
(1) L. 3,1.17, pr.(8) L. 116, g 3, D., Delfj. l »(SO).(S) Comm.S,gl77.
- 20 —

u chose de nouveau so trouve dans la seconde stipula■
tion, si, par exempte, une condition ou un terme,
a ou un sponsor sont ajoutés ou retranchés. »

Est-il vrai quo les parties aient besoin d’ajouter
aliquid novi à la première obligation pour que la socondo
la novo ? Cujas (l) , s’appuyant sur co paragraphe,
déclare que si la seconde stipulation reproduit
exactement la première, animo novandi, elle sera inutile.
Il nous semble, au contrairo, que, si les parties
ont l’intention de nover, la seconde stipulation, quelle
qu’elle soit, aura toujours la force d’éteindre la première.
D’ailleurs, si l’on admet lanécessitô d’une chose
nouvelle, s’il faut plus que les deux stipulations et
Yanimus novandi, où doit so trouver cette chose nouvelle ?
Gaïus répond : in posteriore stipulatione ; il faut
donc la chercher dans la stipulation, dans les paroles
prononcées. Quand aux exemples cités par lui, du
terme, de la condition, on aura ajouté le changement
d’objet et de personnes, on sera bien près d’avoir
tout prévu, Alors, tout co que nous avons dit d’une
obligation civile novée par une obligation naturelle,
ou réciproquement entre les mêmes parties, n’était
pas exact : car il n’y avait rien de nouveau in stipulatione ;
alors aussi il n’est pas permis de remplacer
une ancienne stipulation dont les preuves sont faibles
par une nouvelle qui sera facile à établir, et le débiteur
sera exposé à payer deux fois si l’on ne reconnaît
(t) Ai « d. koe. Ht. de tiov. (8, 42). Nous ne voulons pas dire que Cujas
ait eu sous les yeux le texte de Galas ; il avait celui de Justinieu, qui a
copié dans ses Institutes ce pa-sag ? de Gaïus.
— 30 —

pas Yanimus novandi, et lo créancier à ne pas être payé
du tout si on le reconnaît, puisque, selon Cujas, la seconde
stipulation est inutile, et que nous supposons les
preuves de la première détruites, par la mort des témoins,
par exemple 1 De pareilles solutions sont inadmissibles,
En outre, si la novation ne pouvait se faire
sans cette chose nouvello, comment se ferait-il qu’aucun
texte du Digeste ne reproduisit cette exigence, et
qu’il y fût toujours dit qu’il y a novation par une stipulation
valable faite avec intention de nover, sans
aucune mention d’une autre condition non moins indispensable
 ? Comment, surtout, nous expliquerions-nous
que les jurisconsultes no fassent jamais aucune attention
au changement d’objet, et, quand ils le prévoient,
s’y montrent tout à fait indifférents, et se mettent à
rechercher Yanimus novandi ? Julien nous dit 1 Qui decem,
deinde quinque siiputatus, nihil agit. En effet, la
seconde stipulation est comprise dans la première ; si
cependant la seconde est faite animo novandi, la première
sera éteinte et remplacée par elle (1)  ; fait-il
remarquer que la nouvelle chose c’est l’objet qui est
changé ? Nullement ; il n’en induit pas seulement Yanimus
novandi l il le recherche ailleurs, ou plutôt il le
suppose. De même, Papinien (2) , prévoyant que le
débiteur d’un fonds en promet l’estimation, se préoccupe
de savoir s’il y a eu ou non intention de nover,
sans rattacher cette considération au changement
d’objet ; de sorte qu’on peut dire que les Romains
(1) L. 56, g 7, D., De ver ». tbliç. (45,1).
(8' L. 88, D., Dt nov.
- 31 -

n’ont jamais examiné spécialement le changement
d’objet dans la novation, évidemment parco que la
chose nouvelle n’était pas nécessaire pour y arriver.

Ainsi, cette proposition de Gaïus est beaucoup trop
générale. Elle est mémo fausse si on la prend à la
letlro et si l’on veut en tirer une règle dominant la
volonté des parties ; mais elle est juste la plupart du
temps au point de vue pratique, car les Romains devaient
user de la novation, non par caprice, mais
quand ils avaient besoin do changer quelque chose à
la stipulation ; en sorte que l’observation de Gaïus
peut servir dans la recherche do l’intention des parties,
mais non pas prévaloir contre elle.

Revenons aux exemples fournis par Gaïus. Nous
avons déjà parlé du terme et de la condition. A leur
égard, nous observerons seulement que, pour les ajouter
ou retrancher, on peut toujours procéder par novation,
mais qu’on n’y est pas forcé lorsqu’il s’agit de
favoriser lo débiteur. Dans ce cas, rien n’empêche, en
laissant subsister la première obligation, d’adjoindre
ou do retrancher par un simple pacte un terme ou une
condition, puisque lo débiteur l’invoquerait exceptionis
ope, si lo créancier venait à le méconnaître. Si, au
contraire, le changement à introduire doit profiter au
créancier, le pacte est insuffisant ; ex pacto actio non
oritur: et le moyen le plus simple est de recourir à la
novation.

Restent l’adjonction ou la suppression d’un sponsor.
Juslinien la remplace par un fîdejussor en copiant le
paragraphe de Gaïus, parce que de son temps les spon-

— 32 —
tores n’existent plus. Mais il n’est pas exact que l’adjonction
d’un fidéjusscur opère novation, puisqu’on
stipule d’uno tierce personne à côté de l’ancienne
obligation ; et Celsus, d’après Proculus, dans lo seul
passage du titre des Novations où la question soit
prévue, dit formellement qu’il n’y a pas novation lorsqu’on
stipule pour avoir la garantie do fidéjusseurs(1).

Au contraire, dit-on, l’adjonction d’un sponsor entraînait
novation, parce qu’il devait s’obliger au même
moment que lo débiteur. Il fallait donc refaire actuellement
l’ancienne obligation, et partant la nover, Mais
si le sponsor doit accéder à l’obligation principalo au
moment où elle natt, on ne comprend pas bien pourquoi
le créancier était tenu, par une loi dont le nom
manque dans Gaïus (2) , de déclarer publiquement
quelle est la dette à cautionner, et combien de sponsores
aut fdepromissores il doit recevoir ; faute de quoi,
les sponsores et fidepromissores seront libérés sur leur
demande intentée dans les trente jours, et jugée par
voie de prwjudicium. Pourquoi cetto formalité et cetto
sanction sévère, si toutes ces personnes doivent être
présentes et se compter au moment du contrat ? Cela
laisse bien un doute sur la question de savoir si les
sponsores doivent s’obliger en même temps que le débiteur.


Quoi qu’il en soit, et en tenant ce point pour certain,
on pourrait encore soutenir qu’il y a ici confusion
entre le motif do la novation et le moyen de l’accom(I) 
L. 8, g S, D.,Dtnot>.
( ») Cemm..\fi 185.
— 33 —

piir : lo motif, lo désir médiat des parties, c’est d’ajouter
un sponsor, co qui ne so peut qu’en stipulant à
nouveau ; le moyen d’atteindre co but, c’est la nouvelle
stipulation faite anlmo novandi, à laquelle vient
se joindre la sponsio. Il y a novation pour qu’on ajoute
un sponsor, et non pas, commo lo dit Gaïus, parce
qu’on ajoute un sponsor. La seconde interrogation est
la mémo que la première, sauf qu’aussitôt le sponsor
est à son tour interpellé, ce qui montro bien qu’il
y a novation pour la sponsio et non parce que la seconde
stipulation est suivie d’une sponsio. Au contraire,
dans le cas de la condition ou du terme, la seconde
interrogation faite anlmo novandi n’est plus la
mémo, et ici on nove bien pour la condition, mais aussi
par la condition qui figure dans ta nouvelle demande.
C’est là peut-être le raisonnement un peu subtil quo
faisaient les procutéiens lorsqu’ils n’admettaient pas
qu’il y eût novation par l’adjonction d’un sponsor (1).
Cette controverse prouve que nous ne nous sommes
pas trop avancé en disant que l’interrogation dans la
seconde stipulation restait la même, et ne faisait pas
mention de la sponsio qui allait intervenir. Si, en
effet, cette interrogation en eût parlé, la novation n’aurait
pas pu être niée par les proculéiens.

Mais ce n’est pas seulement l’adjonction d’un sponsor
d’après Gaïus, celle d’un fidéjusseur d’après Justinien,
qui donnent le quid vovi nécessaire pour faire
supposer la novation ; c’est encoro leur suppression.
(I) Gaïus, coram. 3,§ 178.
s

- Ah ~

Cela veut dire, sans doute, qu’ils ne peuvent êtro enlevés
de l’obligation sans qu’on soit forcé de l’éteindre,
quitte à la remplacer par une autre. Mais rien ne
montre que celle-ci nove la première. H faudrait
pour cela que celte première subsistât au moment où
naîtrait la seconde, qui, du même coup, noverait, et libérerait
directement les fidéjusseurs. Or on ne peut
libérer les fidéjusseurs sans éteindre l’obligation, ou
réciproquement ; et s’il fallait rechercher quel est l’effet
directement produit et l’effet indirect, il nous semble
qu’il vaudrait mieux préférer le principal à l’accessoire,
et dire qu’avant tout l’obligation est détruite,
et quo subsidiaircment les fidéjusseurs sont libérés.
Donc ici, commo peut-être aussi dans l’adjonction, il
n’y a pas novation particulière parce qu’on enlève les
fidéjusseurs, mais novation ordinaire par stipulation
pour libérer les fidéjusseurs, si c’est là l’idée des partics.
Et l’on confond la cause efficiente et immédiate do
la novation, la nouvelle stipulation, avec lo motif médiat
qui a déterminé à l’accomplir, la suppression du
sponsor ou du fidéjusscur.

Gaïus, nous l’avons déjà fait remarquer, no cito
pas, parmi ses exemples, le changement d’objet ; et
cependant, commo le termo ou la condition, il fait
partio de la secondo demande, et il y est choso nouvelle.
C’est qu’ici lo jurisconsulte s’occupe seulement
des qualités de la seconde stipulation. Or l’objet,
quelle quo soit d’ailleurs son importance pour la vali •
dite mémo du contrat verbist l’objet ne fait pas partio
de ses qualités. Nous no trouvons nulle part les stipu-

— 35 —

lations qualifiées par leurs objets, tandis quo nous les
voyons qualifiées do stipulations pures et simples, à
terme, conditionnelles. Du reste, les autres jurisconsultes
s’occupent bien de l’objet pour savoir si la seconde
stipulation est valable ; car elle ne lo serait p ?s
si le nouvel objet était une chose impossible ou avait
péri au moment du contrat. Mais jamais ils no disent
qu’il y a novation pour changer l’objet, ou parce qu’on
u changé l’objet, même lorsqu’ils sont dans uno hypothèse
où la choso duo dans la seconde stipulation n’est
plus celle qui était duo dans la première. En un mot,
les Romains, pour savoir s’il y avait novation, ne
recherchaient, comme nous l’avons déjà dit, que la
validité des deux stipulations, et, ce qui n’était pas
moins essentiel, Yanimus novandi.

§ 2. De l’Intention de nover.

Il no suffit pas, pour qu’il y ait novation, d’avoir
reconnu l’existence des deux obligations dont nous
venons do parler au précédent paragraphe ; il faut
encore, et nous avons dû plusieurs fois anticiper à cet
égard, il faut que la seconde obligation soit, dans l’intention
des parties, créée pour remplacer la première :
cetertim, si hoc non agatur, « W crunl obligationcs (l )  :
sans quoi, il y aura deux obligations.

C’était, dans le droit romain classique, uno question
do fait que celle de savoir s’il y avait eu intention
de nover, animus novandi, question abandonnée aux
'I) t.. 2, l)., I> WiA'.
-- 30 —

conjectures et aux présomptions ; et il doit nous
manquer, sur ce point, à cause do l’innovation de
Justinicn dont nous allons bientôt parler ; il doit
nous manquer bien des décisions faisant jurisprudence:
car l’empereur lo dit lui-même : novationum nocentia
corrigentes volumina (1) , H nous reste cependant quelques
textes quo nous allons rapidement analyser.

C’est d’abord Ulpien : si, dit-il, j’ai stipulé en ces
termes : quanto minus a Titio debttorc exegissem,
tantum fide jubés (2)  ? 11 n’y a pas novation. En effet,
l’intention de ne pas nover no saurait faire un doute,
puisque le nouveau débiteur devra justement ce quo
l’ancien n’aura pas pu payer. Cependant ce nouveau
débiteur n’est pas, à vrai dire, un fidéjusscur, puisqu’il
doit être tenu après celui qu’il cautionne, tandis
qu’un véritable fidéjusseur est libéré par la poursuite
exercée contre lo débiteur. Du reste, Cclsus prend soin
de nous dire qu’il en serait de mémo si c’était réellement
un fidéjusseur. Son accession ne noverait pas
l’obligation (3).

Lo même Ulpien suppose un mutuum aussitôt suivi
d’uno stipulation. C’était uno manière de procéder
très-usitéo à Rome, et dont notre savant mattro,
M. Vcrnct, vient do montrer l’utilité dans une récente
publication {h). Il semble au premier abord
qu’il y a novation de l’obligation rc néo de la dation
(I) L. 8,C, Denov.(8) L. fl,pr.,t).,t>KM.(S) L. 8,§5,D.,D« »w.(4) Tntu ehoitit sur li thiotii it$ PMIJ4/,CI>I.« , p. Il, note I,
— 37 —

des espèces par l’obligation verbis née des paroles
solennelles ; il n’en est rien cependant. Il y a un seul
contrat, dit Ulpien, et il en serait de mémo si la stipulation
avait été faite d’abord, et l’argent aussitôt
compté (1)  ; et Pomponius, dont la décision est semblable,
donne pour raison que, dans l’idéo des
parties, la stipulation seule doit obliger ; ainsi la
numération des espèces serait plutôt faite pour remplir
la condition do la stipulation (2). C’est là uno
manière de voir do la pratique romaine, sur laquelle
nous no ferons qu’une réllexion : on parle souvent du
formalisme romain, et voici un contrat stiietijuris, un
mutnum, où le formalisme a plus spécialement libre
carrière, qui est supprimé d’après l’intention présumée
des parties, sans qu’on veuille recourir à la
stipulation intervenue, dont il serait si aisé do tirer
uno novation 1 Tant est puissante aux yeux des jurisconsultes
romains l’influence do l’intention et de la
pratique ordinaire 1

Cependant cette décision n’était suivie que lorsque
l’obligation née do la stipulation remplaçait sans
dommage pour lo créancier celle qui serait née du
mutuum. Ulpien nous fournit à cet égard plusieurs
exemples (3)  : il supposo d’abord qu’ayant prêté dix,
jo les ai stipulés pour autrui ; la stipulation est nulle
puisque jo no puis faire profiter une autre personne
quo moi de mes stipulations. Mais j’aurai, pense Ul(I) 
L.8, §1, I)., Pc m.19) L.7,l).,Denoi\(J) L. t », gS, 4, 3, 6,7, D., l) t ttb. rrcd.(l8, I) 
— 38 -

pieu, la condictio née du mutuum, quasi duobus contraclibus
intervenientibus, uno qui re foetus est, id est
numerationc ; alio, qui verbis, id est, inutiliter, quoniam
alii stlpulari non possit. Nous voyons ici bien accusée
la séparation des deux contrats, et la numération
n’est plus considérée comme une sorto do condition
de la stipulation. Il en sera do même, dit toujours
Ulpien, si, après avoir piété à un pupille en présence
do son tuteur, j’ai stipulé de lui sine tutoris auciorilale ;
nam et tune manrblt mihl condictio ex numerationc. Ici
cependant on aurait pu dire quo le créancier a roulu
se contenter de l’obligation naturelle oit civile du pupille
suivant quo la somme ne lui aura pas ou lui aura
profité ; on aurait pu admcllro la non-exislenco do la
premièro obligation née re, toujours en disant que la
numération n’avait été faite quo pour remplir par
avance la condition de la stipulation. Mais comme
cela tournerait contre l’intérêt du créancier, on sauvegarde
celte première obligation qui a pour origine
la numération des espèces.

Il n’y a pas novation, lorsque lo second contrat
intervient seulement pour donner force au premier :
l’esclave d’une personne absente a prêté do l’argent
aux esclaves d’un pupille, et c’est le tuteur qui a promis
la somme par stipulation. L’obligation du pupille
n’est pas novée, décide Scévola, et il est tenu de in
rem verso, puisque le tuteur n’est intervenu que pour
donner plus de force à l’acte des esclaves (l).
I)  !.. î », g I, I »., De m ifinifr. ». ri.s. » ;.
— 30 -

D’après ce principe, les stipulations pénales ne devaient
pas opérer novation ; car l’intention des parties
est de réparer par la clause pénato lo dommage qui
pourra être causé par l’inexécution do l’obligation ;
et Juslinicn engage mémo à toujours insérer cetto
clause dans la stipulation d’un fait, ne quantitas sliputationts
in incerio sit, ac necesse s’il actori probarc quid
cjus intersit (l). Lo créancier aura ainsi deux actions,
sans qu’il puisse cependant ôtro payé deux fois ; co
qu’il aura reçu par l’une, il devra l’imputer sur co qu’il
réclamera par l’autre (2). Cependant Paul voit dans
la stipulation pénale une quasi novatio, uno sorte de
novation d’une obligation pure et simple en uno obligation
conditionnelle ; co mot quasi indique suffisamment
quo c’est uno manière do parler, et Paul veut
dire : si l’obligation n’est pas exécutée, on réclamera
la peine, et seulement la peine jomme s’il y avait eu
novation. 11 applique, lui aussi, la maxime quo la
même chose ne peut pas 6fro deux fois payée (3).

D’après cet adage : bonafdcs non patitur ut bis idem
cxlgaïur (h) , Ulpien décide également quo, si un
créancier stipule sans intention do nover d’un autto
quo son débiteur, les deux personnes sont obligées ;
mais par le payement de l’une, l’autre sera libérée (5).
Cependant, si l’un.d’eux était poursuivi, l’obligation
de l’autre no serait pas éteinte : car ils ne sont pas
(1) l »t.,lib. 3,1.13, §7.
(8) L. 11 et L. « 9, D., Pro iocïo(l7, 8).
(3) L. Il, §0,1)., DtM. « «« .(11,7) 
(t) I.. 57, U.,Dttti.) Ht, (30.17).y L. 8, g.S,t).,lX noi.
- ÛO -
duo rei promittcndi (à l’égard desquels du reste la novation
n’est également pas à craindre, frustra timetur
novatio)  (1)  ; et le second n’est intervenu que pour
payer ce que le créancier n’obtiendrait pas du premier.


Celte maxime est sans application si l’objet de la
stipulation qui no nove pas n’est pas le même que celui
de la première. Alors, en effet, l’intention probable
des parties n’est pas que te créancier ait la chose par
l’une ou par l’autre des stipulations ; elle est plutôt
que le mémo débiteur soit tenu de deux dettes distinctes.
Ainsi, j’ai stipulé le fonds Cornélien, et plus
tard, de la même personne, je stipule l’estimation de
co fonds sans intention de nover. Papinien dit quo la
seconde stipulation oblige te débiteur, même après le
payement du fonds (2). Cette stipulation ne disparaît
ni en vertu du droit civil puisqu’il n’y a pas novation,
ni même sans doute exceptions ope (3)  ; car l’intention
des parties, puisqu’il n’y a ni novation ni clause pénale,
est évidemment quo les deux choses soient distinctement
ducs, et le fonds et l’estimation. L’objet
n’est pas ici le même, avons nous dit : co effet, autro
chose est lo fonds, autro son estimation, surtout si
nous remarquons quo l’estimation est fixe — c’est
cello du moment de la stipulation — tandis que le
fonds et sa valeur peuvent, par l’effet du hasard ;
(l) L. 5, D.,D(t\o6.ifii<;iS, 8,.( !) L. 88, D., Denot.(V Oijn, Ad Papin.,lib. i,i'(.
-/il -

changer en bien ou en mal, et les risques soin à ta
charge du créancier.

Voilà donc quelques points relatifs à l’intention de
nover. Cetto question do fait pouvait êtro très-délicate,
engendrer des controverses, et embarrasser le juge.
C’est pourquoi Justinien, veterisjuris amblgultates resecans,
porta une constitution par laquelle il déclara
que la volonté de nover devrait être désormais expresse.
Si les parties n’ont pas fait spécialement remise de la
première obligation, si elles n’ont pas exprimé qu’elles
choisissent la nouvelle en place de l’ancienne, il n’y a
pas novation. L’ancienne obligation subsiste, et la
nouvelle s’y ajoute : ùïliit penitus prioris cauteloe innotari,
sed anteriora slare, et posteriora incrementum illis
accedere ; nisi specialiter tcmtserint quldem priorem
obligationem, et hoeexpresserint, quod secundam mugis
pro anterioribus cligerint (1). Rien do plus net quo ces
expressions, qui sont d’ailleurs corroborées par les interpolatio:.s
de certains textes (2) , On y a introduit
les mots specialiler, ou si id spccialiter actum est, pour
les accommoder à la constitution nouvelle.

Malgré tous ces soins, la constitution de Justinien a
été diversement interprétée, Les uns ont apprécié l’innovation
commo nous venons do lo faire en suivant lo
texte presque pas à pas. D’autres, au contraire, s’attachant
de préférence aux mots volnntatc esse, non
legcnovanditm, ont prétendu que Justinien avait voulu
dire simplement que la novation no se présumerait
fl) L. », C, De « et.'8 ; L 89, t.. SI,g 1,1)., DÉ m.', L, 4 », t).,Pcmf. eM.e. ( »J,I).- « w -
pas, et qu’on s’attacherait à rechercher la volonté des
parties, et non à observer des décisions antérieures.
A part la résistance qu’offrent à cette interprétation le
texte des Institutes et celui de la constitution, ainsi
que les motifs mis en avant pour en expliquer la nécessité,
on se demande quel serait au juste le nouveau
droit. Il faudra, dirait Justinien, no pas présumer la
novation I Mais nous n’avons pas trouvé qu’on la
présumât auparavant. On s’attachera à la volonté des
parties, et non pas à des décisions antérieures t Mais
ces décisions antérieures n’étaient basées quo sur la
volonté des parties ; c’était ta mise en oeuvre par des
jurisconsultes consommés do l’idéo prêtée à Justinien ;
et, puisque partout ailleurs il recherchait, pour les rassembler,
leurs opinions, et leur donnait forco de loi,
on no voit pas pourquoi il aurait fait table rase dans
la matière de la novation, et en aurait abandonné les
difficultés aux lumières des juges do son temps. La
vérité est donc plutôt qu’il a voulu, commo il a pris
soin do lo dire, supprimer ces difficultés mêmes, et
remplacer par la nécessité d’une mention spéciale l’ancienne
recherche de la volonté des parties.

Nous avons étudié maintenant, outre les deux stipulations
nécessaires pour la novation, l’intention de
nover qui n’est pas moins essentielle ; il nous reste,
avant d’arriver à ses effets, >à nous demander quelle
doit être la capacité des parties.

- 43 -
§ 3. De la capacité des parties.

Quelles personnes peuvent nover ? Avant do répondre
a cette question, il faut distinguer entre les personnes
qui stipulent à l’effet de nover leurs créances, ou celles
d’aulrui, do celles qui promettent dans lo mémo but.

Pour pouvoir nover en stipulant, il faut, nous dit
Paul, être capable do recevoir valablement lo payement
do l’obligation : cul reetc solvllur, isetiam novarc
potest (1). Telle est la règle générale. Elle s’applique
avant tout au créancier suijuris qui a certainement le
droit de faire une novation, même désavantageuse.
Mais les exceptions apparaissent aussitôt pour ceux que,
dans notre langue juridique, nous appelons les incapables ;
lo pupille no peut nover sine tutoris auctoritate ;
car il no peut recevoir seul un payement. Mais,
commo il est capable d’acquérir, il s’ensuivra quo le
débiteur, qui a promis, en croyant nover, sera tenu
envers lui do deux obligations ; et commo il serait
inique do voir le pupille obtenir deux fois la même
chose ou son équivalent, lojugo saisi do l’une des actions
ne condamnera lo débiteur que s’il lui est accordé
libération de l’autre obligation (2). Do mémo le prodigue,
auquel a été interdite l’administration de ses
biens, ne peut nover son obligation, à moins qu’il ne
rende sa condition meilleure (3). Le mineur de vingtI) 
L. 10, D., Dotai.
(2) L. 0, pr., l).,Dc net.
(S)  !.. S, t »., IK ii »r.- 44 ~
cinq ans, pourvu d’un curateur, no peut pas nover davantage
, car il n’est pas capable do recevoir un payement
(1)  ; et il est assimilé au prodiguo interdit (2).
Mais le tuteur pour le pupille, et le curateur, pour lo
prodiguo ou pour lo fou, peuvent nover, si c’est avantageux
à l’incapable (3).

On n’a en général le droit de nover quo sa propre
créance, et le mandat spécial do recevoir lo montant
d’uno créanco no donne pas le pouvoir de la nover (4)  ;
car autro chose est d’être payé en espèces, autre chose
est d’être payé, si l’on peut parler ainsi, au moyen
d’une autre créance ; et c’est au créancier seul à décider
s’il consent à cette transformation de son droit.
Ce qui est vrai du mandataire ordinaire l’est également
de Yadjectus solttiionis gratla (5)  ; car, en ce qui touche
la novation, il n’y a pas déraison pour que son mandat
diffère des autres. Au contraire même, puisqu’il
est censé intervenu dans l’intérêt du débiteur et n’est
pas révocablo au gré du créancier, il ne peut procurer
au débiteur lo bénéfice d’uno novation.

Par application du môme principe, le fils do famille,
bien qu’il puisse recevoir lo payement des choses prê*
tées par lui, no peut nover l’obligation sans le consentement
du palcrfamilias (0) et aussi l’csclavo en peut
nover une obligation du pécule sans la volonté de son
(I) L. 7, g 3, D., De nia. .\\ V « nais (t, 4).
(8) L. S, C, Dt ininlco. rai. (2, 88).(3) L. 80, g 1,1)., tknor.(4) L. 4, C, De « or.
(3) L. 10,1)., tkhtv.[« ) I, 83 el83, D., Dcwi'.j L. 87, t)., Dej<ic<ij(9, II).
- 45 -

maître ; et il ajoute une nouvelle obligation au lieu de
nover l’ancienne (1).

Mais celui qui a reçu un mandat à cet effet peut
fairo novation (2)  ; et même si quelqu’un, en l’absence
du créancier, stipule du débiteur dan3 l’intention de
nover, il y aura novation, si dans la suite lo créancier
ratifie (3). Le procurator in rem suam peut, à plus
forte raison, nover ; car il n’a pas do comptes à rendre.
Paul donne la même décision quant au procurator
omnium bonorum (4) * Il peut nover, car il a la libre
administration des biens (5).

Si un fils de famille ou un csclavo ont la libre administration
do leur pécule, ils pourront donc, eux
aussi, fairo novation (0)  ; mais, commo ils n’ont pas le
pouvoir do donner, la novation devra être faite, non
pas animo donandi, mais pour rendre meilleure la condition
du pécule (7).

Une obligation corréale peut-elle êtro novée par
l’un des rei stlpulandi ? Nous trouvons au Digeste
deux décisions contraires à cet égard. Avant do les
examiner séparément, nous observerons quo, si la novation
est possible, l’obligation, ici commo ailleurs,
sera complètement éteinte, mémo à l’égard de celui
des rei qui y serait demeuré étranger ; ainsi le veu(I) 
L. 16, D.,D« tiot’.
(8) Pauli sent., lib. 5,t. 8.
(S) L.89,D., Detuw.(4) L. 80,§I,D., btmv.( ») L. 58, D., De froc. (3, S).(6) L. 48, g l,D., De r*e« l,o (15,1).(7) L. St, pr, I)., Der,ov.
-40 -

lent, d’une part la nature do l’obligation corréalc, à la
fois uno et complexe, et ccllo do la stipulation dont
l’effet est absolu.

Vénuléius, dans un fragment placé au coeur de la
maliùrc, pose la question et conclut à la possibilité de
la novation (1)  ; et c’est « un texte qui se distinguo
par une grando puissance do déduction et qui est
sans contredit l’un des plus importants qui nous
< soient parvenus sur la matièro des obligations cor« 
réalcs (2). » Si duo rei stipufandi tint, an altcrjus
novandi habcat, quwritur ? C’était donc un point controversé.
Aussi lo jurisconsulte ne so contente pas do
donner son opinion ; il la déduit d’un raisonnement
bien simple : il est généralement admis qu’un seul des
créanciers peut recevoir lo payement, poursuivra le
débiteur et par làlo libérer envers l’autre, ouencorolui
faire acceptilatio ; or la novation est un modo d’extinction
commo les autres, ello est même considérée
comme analogue au payement ; donc l’un des rei stipulandi
peut à lui seul libérer le débiteur par novation.
En un mot, chacun des créanciers est mattro do disposer
de l’obligation comme s’il était seul, avec cette
seule observation quo son droit peut disparaîtra par le
fait du correus stipulandl ; et Vénuléius, voulant sans
doute corroborer la preuve directe par la démonstration
par l’absurde, propose en terminant, à ses adversaires
trois espèces dans lesquelles il faudra bien,
suivant lui, admettre la novation par l’un desrornf.
 ;l) t.. SI, g 1,1 »., Deaov.( !; M. Démangeât, Dit o !/i}atn »ii tMiim M <U<>it mimù, p. 51.
- 47 -

Rien n’est donc plus formel, et le jurisconsulte admet
toute novation, soit celle qui intervient entre les
mêmes parties, soit celle dans laquelle il ya changement
do débiteurs ou do créanciers.

11 parait cependant qu’un auteur allemand (1) aurait
voulu restreindre la portéo do co texto en s’appuyant
sur les mots cum id spécial !ter agit qui suivent
la décision et donnent à la phraso lo sens suivant : un
des créanciers peut par novation libérer lo débiteur
envers l’autre, s’il agit spécialement dans ce but. Dans
quel but I Celui de libérer le débiteur envers l’autre,
et non pas celui de fairo novation, pense cet auteur,
profitant ainsi d’une amphibologie apparente. L’un des
correi stipulandi aurait bien lo pouvoir do faire novation
 ; mais, pour quo cela nuisit à son correus, il faudrait
uno intention manifestée ;sans quoi lo droit de
ce dernier reste intact. L’effet absolu et rigoureux
de la novation commo do tous les modes d’extinction
ipso jure no permet pas d’admettro cetto distinction,
qui d’ailleurs n’aurait aucuno base rationnelle ; car,
s’il était possiblo do sauvegarder lo droit du conçus
étranger à la novation, on no voit pas pourquoi celui
qui novo aurait dans aucun cas lo moyen de le compromettre,
et co quo pourrait son intention à cet
égard. Ainsi la décision do Vénuléius reste entière,
et nous avions eu raison d’expliquer à l’avance les
mots : si ici specialiter actum est, par uno interpolation
des compilateurs du Digeste, désireux de mettre ce
(I) Cité par M. Demanfeat, oj>. rit., p. 33.
- 48 -

texte en harmonie avec la Constitution de Justinien.

L’opinion contraire à celle de Vénuléius est indiquée
et adoptée par Paul à propos de l’espèce suivante :
Deux banquiers étant associés, l’un d’eux fait pacte de
remise au débiteur ; l’exception pacti conventl peutelle
nuire à l’autre ? Non, répondent Neratius, Atilicinus,
Proculus, quand même lo pacte serait in rem.
Julien est du même avis ; car on peut ne pas pouvoir
faire novation, bien qu’on puisse recevoir le payement ;
ainsi l’on peut rendre à nos fils de famille les sommes
qu’ils ont prêtées sans qu’ils puissent nover. Il en est
de même quand il y a duo rei stipulandi(\). Voici qui
est également bien net. L’un des argentarii ne peut pas
faire pacte do remise, parco qu’il ne peut pas nover
comme les fils de famille et Ic3 correi slipulandi. En
règle générale, celui-là peut nover qui peut recevoir
le payement ; par exception, les argentarii socii et môme
non socii, car cela importe peu à la décision présente
et n’a trait qu’à leur recours entre eux, et les correi
slipulandi, ainsi que les fils de famille, sont capables
de recevoir le payement, mais non pas de faire novation.
Et ce n’est pas l’avis de Paul seulement, c’est
sans douto encore celui de Labéon auquel il emprunte
le raisonnement, et aussi celui de Neratius, Atilicinu3
et Procutus, ces quatre derniers appartenant tous à
l’école proculéienne.

Pourquoi cette divergence ? C’est que Paul et les
autres ne veulent pas, comme Vénuléius, se laisser en(1) 
 !.. 87, pr., !)., D« J,J« ;S(8,14 ;.
- 40tratncr

par la force des principes : Tunium enim consiitutum
est, ut solidum aller petere possil ; cl plus bas :
Ei rectc sotvitur ; l’un d’eux peut recevoir le payement
ou poursuivre en justice, mais cela seulement, ils ne
parlent mémo pas de Yacceptilatio ; mais Vénuléius, à
son égard, noua dit ; Vere convenu… uirius acceptilatione
perimi utriusque obligationem. Ainsi, pour la novation
il n’y a rien do décidé, il n’y a pas do constitution,
et Paul, avec les proculiens. résiste, au lieu
que Vénuléius suit les conséquences des décisions antérieures.
Cetto dernière opinion se recommande donc à
nous commo plus logique ; en outre, loin de créer une
exception à la règle générale posée en tête do co paragraphe
: — qui peut être payé peut nover, — elle
applique au contraire cette règle au correi slipulandi.
Nous devons par ces deux motifs incliner vers elle,
non pas cependant sans examiner si l’autre opinion
ne pourrait pas so défendre en raison, mémo en so
plaçant au point de vue du droit romain.

L’argument de Vénuléius est que l’un des correi
peut être payé, peut totam rem in litem deducere, et
faire acceptilatio ; d’où il suit qu’il doit pouvoir nover.
Non, devaient répondre les adversaires, car c’est une
tout autre chose, Pour recevoir le payement, pour actionner,
il faut attendre l’échéance du terme ou l’arrivée
de la condition ; et, dans la pratique, bien peu de
stipulations et d’obligations en général sont pures et
simples ; donc chacun peut jusqu’alors prendre ses
précautions. Au contraire, la novation peut se faire
tout de suite, même par une autre obligation à terme
S 4
-50 -

ou sous condition, sans que le débiteur y perde rien
et dès lors refuse d’y consentir ; d’ailleurs il est, en
fait, bien plus facile et bien plus court d’éteindre une
obligation en la novant quo par lo payement ou la
poursuite qui, dans le cours ordinaire des choses, demandent
toujours un certain temps que le corréancier
peut mettre à profit s’il est sur ses gardes. Et quant
à l’acceptilation, combien elle est aussi inoins dangereuse
que la novation ! Le créancier qui répondrait à
l’interogation du débiteur ; Acceptum habeo, éteindrait
sans doute le droit de son correus, mais en sacrifiant
le sien propre, ce que les hommes sont peu disposés
à faire ; et il ne serait pas sûr quo le débiteur voulût
ex post facto consentir envers lui une nouvelle obligation
pour réparer ia perte do l’ancienne. Au contraire, par
la novation, le créancier éteint à la fois et remplace
l’obligation corréale sans avoir à rien sacrifier ou à
craindre la mauvaise foi postérieure du débiteur.

Il y a donc au Digeste deux opinions distinctes sur
la novation par l’un des correi slipulandi, et c’est ce
que reconnaît Cujas (1)  : Ingénue confitcor Paulum
hoc loco plane negare ab uno ex argeniariis, vel reis slipulandi
novarl veterem obligationem posse. Cependant
on a essayé des conciliations, qui naturellement portent
sur le texte de Paul et non sur celui do Vénuléius :
Paul ne se serait pas occupé do la question do savoir
si l’un des argentarii, ou si l’un correi peut fairo novation,
il aurait recherché simplement si un pacte de
(t) CoJ !s, Ai lib. 3 Pauli, Ad FMctm, Ai Ug. 27, D., Depiclii. V. aussi
M. Dcmangent, op. cit., p. S06 et miv.
— 51 —
non pclcndo.iwtmoin rem, fait par l’un d’eux au débiteur,
est opposable à l’autre ; et en so prononçant pour
la négative, il aurait argumenté do co qu’une personne
en général, alium, étrangère à la dette, est quelquefois
capable do recevoir lo payement sans avoir le
droit do nover, et mémo qu’un créancier, un fils de
famille peut être dans la même situation. Il répondait
ainsi à cette objection : mais l’un des argentarii peut
être payé, donc il peut fairo pacte de non petendolCcfa
no porte pas ; car certains créanciers ou même noncréanciers
sont payés valablement et no peuvent nover,
bien que la novation se rapproche plus du payement
que le pacte de non petendo. L’artifico est donc bien
simple, il consiste à donner au mot alium un sens
étranger aux argentarii et aux correi dont il est question
dans le texte, et c’est très légitime, car la phrase
est prise à Labéon, qui parlait en général ; et d’ailleurs
Paul aurait mis alterum et non pas alium s’il avait
voulu appliquer cette citation aux urgentatil. On peut
admettre, si l’on veut, cette interprétation, car la
marche du texte conduira au mémo résultat : un noncréancier,
alius, qui peut recevoir payement, ne peut
nover ; il en est do même des fils de famille, auxquels
on rend ce qu’ils ont prêté sans qu’ils puissent nover
celte obligation ; et la même chose doit être dite des
correi slipulandi, Donc toujours les costipulants ne
peuvent nover, et cetto conciliation ne peut aboutir,
à moins qu’on ne reporto le sens des derniers mots
relatifs aux correi au commencement du texte endisant :
Paul assimile les correi slipulandi aux argentarii quant

— 52 —

au pacte de non petendo, quant au résultat de l’argumentation
qui précède ; cette dernièro phrase n’est nullement
la suite de la précédente et no s’y rattache en
aucune façon ; c’est après avoir conclu quant aux
argentarii que Paul étend sa décision aux correi. Cetto
interprétation a été proposée, mais n’esl-ello pas bien
arbitraire ? Rien ne montre dans le texte que la dernière
proposition doive ainsi être isolée do celle qui la
précède, et qu’il n’y ait pas là un nouvel exemple de
personne qui no puisse nover, quoique capable de
recevoir le payement.

Quoi qu’il en soit do ces essais de conciliation, Paul
décide que le pacte de non petendo fait par l’un des
argentarii à l’un des correi slipulandi no peut nuire à
l’autro, par cette raison notamment, suivant nous,
qu’il ne leur reconnaît pas lo droit de nover. Mais
Vénuléius, qui leur accorde ce dernier droit, admettrait-il
que lo pacte consenti par l’un au débiteur pût
être opposé à l’autro ? Évidemment non, et il suivrait
l’avis de Paul ; car l’une de ces décisions n’cntratne
pas l’autre. Si la novation éteint la créance même à
l’égard de celui qui ne l’a pas consentie, c’est qu’on
ne peut scinder ses effets ; c’est que l’obligation, en un
sens unique <—una res vertitur—, est anéantie ipso jure
pour le tout et absolument, et non pas d’une manière
partielle et relative. Au contraire, le pacte de remise
laisse subsister l’obligation civile ; comme il intervient
ex intervallo, c’est seulement excepiionls ope que le
débiteur pourra s’en prévaloir. Donc le droit de
l’autre correus est resté entier, puisque l’exception pacti

- 53 —
conventi ne peut lui être opposée, dès qu’il a été étranger
à la convention.

Telles sont les personnes qui peuvent et celles qui
ne peuvent pas figurerdans une novation avec le rôle do
stipulant. Quant à celles qui peuvent promettre anlmo
novandi, lo nombre n’en est aucunement restreint, et
celui qui peut juridiquement prononcer les paroles do
la stipulation est capable do jouer ce rôle. Cela
n’exclut donc que l’esclave lorsqu’il ne promet pas à
raison do son pécule, Y infans qui non mulium afurioso
distat, et généralement tous ceux qu’une cause quelconque
en’' incapables de stipuler ou de promettre,
La raison de la différenco est assez visible : on no
pouvait laisser les incapables compromettre leurs
droits par des novations mal entendues de leurs
créances ; rien n’empêche, au contraire, un créancier
maître de ses droits de les amoindrir en acceptant,
pour nover une obligation, la promesse d’un incapable.
Celui-ci d’ailleurs ne s’engage pas beaucoup,
car s’il rend sa position meilleure, il est tenu seulement
jusqu’à concurrence de son émolument ; et s’il
ne retire aucun avantage de la novation, il est tenu
d’une simple obligation naturelle. Aussi, avons-nous
vu Ulpien décider que la promesse d’un pupille non
autorisé suffit pour nover, tandis que lo pupille ne
peut faire novation de sa créance et jouer le rôle de
stipulant sine tutoris auctoritate.

Une dernière observation peut être faite : c’est quo
le créancier doit consentir à la novation qui le dépouille
de son droit, et qu’il n’en est pas ainsi du dé-

-54 -

bitcur. Un tiers [tout, sans son aveu et malgré lui, le
libérer par novation comme par un payement, en substituant
animo novandi son obligation à celle do co
débiteur: <Vo/i tamen, si qulsstipulatur quod mihl debetur,
atiferl mihiactionem, nisl ex volunlale mca stipuletur
: libéral autem me is qui quod debco promitlit,
etiam si nolim (1). C’est encore un effet de l’analogie
qui existe entre la novation et le payement.

§ 4. Des effets de ht novation.

La novation opéréo entro les mêmes parties substituo,
nous lo savons, une obligation nouvelle à l’ancienne.
Tel est son double effet, sur lequel nous n’avons
pasà revenir, puisque nous nous sommes occupés
de ces deux obligations. Mais commo l’ancienne obligation
disparaît, les accessoires disparaissent également,
et nous devons en dire un mol.

Les fidéjusseurs sont libérés, et, s’ils accèdent à la
nouvelle obligation, co sera uno nouvelle fidéjussion
(2). De même les privilèges de la femme pour la
restitution de sa dot, et du pupille pour le reliquat de
son compte de tutelle périssent si, après le divorce
ou la puberté, leurs actions sont novées (3).

Paul nous dit également : Novatione légitime facta,
liberantur hijpotheca et pignut, usurw non currunt.
Ainsi les intérêts cessent de courir ; car le capital a
(I) L. 8, g 5, D., De ROI.(9) L. 4, C, De/W. tl mani, (8, 41).(5) L. 8 !) , D., De itou.
cessé d’être dû, et d’ailleurs la stipulation dos intérêts
était accessoire à celle do ce capital et disparaît comme
elle. Il en est do même du gage et des hypothèques ;
mais rien n’empêche les parties, par uno convention
spéciale, do les reporter sur la nouvelle obligation(1 ) ,
si toutefois la choso hypothéquée appartient encore au
débiteur au moment de la novation. En effet, lo consentement
des parties serait indifférent si la choso
hypothéquée à la créance novéo était celle d’un tiers,
soit au moment de la constitution d’hypothèque, soit
depuis, par suite do l’aliénation du débiteur ; en ce
cas il faudrait l’adhésion du tiers pour que l’hypothèque
pût être réservée.

Quel sera le rang de l’hypothèque reportée sur la
nouvelle obligation ? Les créanciers ayant reçu hypothèque,
du même débiteur, sur la mémo chose, dans
le temps écoulé entre la naissance de l’hypothèque
ancienne et la nouvelle stipulation, continueront-ils à
être primés, ou bien la nouvelle hypothèque ne leur
sera-t-elle opposable qu’à sa date 1 Papinien répond
quo lo premier rang reste à l’ancien créancier, qui
s’est, pour ainsi dire, succédé à lui-môme (2). Seulement
cette décision n’est vraie que jusqu’à concurrence
du montant de la première obligation ; et, si la
seconde était plus importante, lo créancier ne pourrait
conserver sur lo prix de la vente de la chose hypothéquée
que la somme représentant l’ancienne créance ;
ou bien encore les créanciers postérieurs usant du jus
(1) L. ll,§ t,D.,Dtr>3n. a« .(13,7).(2) L. 5, pr., D., t}ui f »l. in p>gn. (20, 4).
— 50 —
offerendie n’auraient à lui offrir que cette même
somme(l). C’est encore Papinien qui nous donne cette
décision, sans laquelle l’équité serait blessée ; car il
dépendrait de l’ancien créancier et du débiteur d’anéantir
le droit des créanciers postérieurs par des
augmentations successives de la première obligation,

La clause pénale disparaît également par suite de
la novation. En effet, elle no devait être duo qu’en cas
d’inexécution d’une obligation maintenant éteinte. Si
donc un créancier avait stipulé une peine pour le cas
où une somme d’argent ne serait pas payée au jour
fixé, et qu’il ait ensuite fait novation, la clauso pénalo
ne sera pas encourue, quand bien même la somme ne
serait pas payée au terme (2)  ; car elle n’a pas été reportée
sur la nouvelle obligation, ou plutôt on ne l’a
pas stipulée de nouveau.

De ce que la novation est analogue au payement,
il résulte qu’elle doit purger la demeure du débiteur,
et l’affranchir ainsi des dangers que son retard pouvait
lui causer. C’est ce qu’Ulpien décide : Si Stichum dari
slipulatusfuerim, etcum ht moram promissor essetquominus
daret, rursus eumdem stipulants fuero : desinit
periculum ad promlssorem perlinere, quasi mora purgata{S).
Si la seconde stipulation est conditionnelle,
on comprend la même décision pour le cas où la novation
s’effectue. Alors, en effet, les choses se passent
comme si la condition n’avait pas été apposée ; aussi le
(l) L. 18, g 5, D., Qui lot. U pijn. (2.0, 4 ;.
(8) L. 15, D., Deiwv.
(3) L. 8, pr., D., Denoi.
— 57 •••

mémo Ulpien écrit : Marcelttts etsi post moram Siichus
in condilionalem obligationem deduclus slt, purgari moram,
nec in sequentem deduci obligationem, puiut(i) ,
Ainsi la »ior« no passe pas à la seconde obligation,
pour laquelle il faut attendra l’événement do la condition.
Mais si l’esclave mourait pendente condilione,
alors il serait certain qu’il n’y aura pas novation,
quand même la condition se réaliserait ; nec novatio
conlinget, quia non subest res co tempore quo condilio
impleiur{%). La première obligation subsisterait donc,
et, au premier abord, il semble qu’il n’y aurait pas eu
purgatio moroe, et que, malgré la mort de l’esclave
survenue par hasard, le débiteur devrait l’estimation,
à moins do prouver que Stichus eût également péri
chez le créancier. Mais ce serait une fausse apparence.
La mora a dû cesser dès le moment do la stipulation
conditionnelle ; car nous avons déjà vu que,
par suite de cet événement, la première obligation,
de pure et simple, devient conditionnelle sous la condition
contraire, et que le créancier est désormais
créancier à terme incertain. Ainsi, depuis cetto nouvelle
stipulation, et malgré la tnora qui existait auparavant,
lo créancier ne pourrait agir contre le débiteur
qui a terme : donc celui-ci n’est plus en demeure,
Mais, pourrait-on répondre, par la mort do l’esclave,
la seconde stipulation a complètement disparu, et
avec elle ont cessé tous ses effets ; on ne peut faire
résulter la purgatio moroe d’une stipulation, quoe non
(I) L. tl,pr.,D., Dtw,
(8) L. Il, D., De non.
— 58 —
committiiur. Sans doute, cela est vrai dans le domaine
du droit ; mais, en réalité, le créancier n’a pu agir
jusqu’à la mort de l’esclave. C’est là uno circonstance
de fait que rien no peut détruire ; et lo débiteur n’a
pas pu être en demeure pendant ce temps. En d’autres
termes, on no peut pas fairo revivre uno mora
qui a existé, mais qui a cessé à un certain moment,
du consentement même du créancier. Enfin la novation,
même conditionnelle, produit les effets d’un
payement ; et, pour conclure, il y a purgalio moroe au
profit du débiteur, qui a promis conditionnellemcnt et
animo novandi Stichus, lequel est mort pendente condition ;
et telle était en général la décision des jurisconsultes
romains(l). Il en serait de même si la stipulation
conditionnelle avait été consentie par un autre
que le débiteur : Sed quid si ignorante debitorc, ub alio
credilor eum stipulants est ? Hic quoque existimandus est
periculo debitor libérants : quemadmodum si quolibet nomine
ejus servum offerente, stipulator accepisse noluissetfi).


Cependant Marcel lus, après avoir donné ces deux
décisions, propose uno distinction : il vient d’assimiler
l’effet do la stipulation conditionnelle à celui des
offres non acceptées par le créancier, offres qui font
évidemment cesser la demeure. Partant de cette idée,
il déclare que si, au moment de cette stipulation
conditionnelle, les offres n’eussent pas été possibles
(I) L. l4,pr.,D., Denov. ; L. 72, g 1, V.,Dt tot.tt li ».(46, 3)  ; L. 17,
n.,Decond. ftrt.(l$,l) ,
(8) L. 72, g 1, D., Dt Ml. « hbtt. (Ifi, 3).
_ 50 —

à cause de l’absence de l’esclave mort depuis, il n’y
aura pas lieu à la décision précédente, parce quo le
débiteur ne peut pas être censé avoir offert l’esclave :
non poterit rationi, quant supra rctldidimus, locusessc,
non cnlm obiulisse eut » propter ubsenliam intelligi
posse(l). Ainsi l’esclave dû purement et simplement, et
pour la dation duquel il y a mora, est promis conditionncllcmcnt
par la mémo personne, et meurt ensuite
pendente conditione ; il y aura purgatio moroe si, au
moment de la seconde stipulation, l’esclave était sous
la main du débiteur, in facultate ejus, parce qu’il
pouvait être offert ; dans le cas contraire, si l’esclave
était absent, hors de portée, il n’y aura pas purgatio
moroe, parce quo le débiteur n’en pouvait pas faire
l’offre au créancier, et l’estimation en sera due. Cette
analogie do la novation avec les offres frappe tellement
Marcellus qu’il la reproduit trois fois dans lo fragment
que nous venons d’analyser.

Mais Ulpien (2) et Papinien (3) ne partagent pas
cetto manière de voir. Us considèrent quo l’absence
ou la présence de l’esclave importent peu ; nec me
movel, proesens homo fuerit, neene. En effet, lo créancier
s’est contenté de la promesse conditionnelle que
le débiteur lui a faite de l’esclave, et n’en a pas exigé
ia présence ; et il est indifférent, pour la validité et
les effets d’une stipulation, que la chose soit ou ne
soit pas aux mains des parties. Donc, à cet égard, on
(1) L. 72, g 3, D., De toi. « hbtr. (16, 3).(2) L. tl,pr.,D.,Denov.(S) L. 17, D., n<tc*i.f*rl.(\i,l).
— 00 —

ne peut assimiler la novation aux offres ; ou plutôt, les
effets de la novation ressemblent à ceux des offres,
mais la novation ne so fait pas comme elles en présence
do la chose duo, et la distinction de Marcellus
doit être rejetéo.

Ainsi Ulpien et Papinien admettent que la novation
conditionnelle opère toujours purgatio moroe ; Marcellus
admet sur co point une distinction, et voici maintenant
un autre jurisconsulte, Yénuléius, qui rejetto
absolument la purgatio moroe commo résultant do la
novation conditionnelle (1). Voici l’espèce que prévoit
ce jurisconsulte et sa décision : J’ai stipulé
uno chose, et, plus tard, je stipule, animo novandi et
sous condition, la même choso de la même personne.
Pour qu’il y ait novation, il faut que la chose subsiste
jusqu’à l’arrivée de la condition, à moins que le
promettant no se soit mis par son fait dans l’impossibilité
de la donner. Parlant de ce principe, si vous
devez me donner un esclave, et qu’il vienne à mourir
depuis que vous êtes en demeure de lo donner, vous
serez néanmoins tenu ; et, si, avant cette mort, mais
depuis la demeure, j’ai stipulé de vous le même
esclave sous condition, et si, d’autre part, l’esclave
meurt depuis, et qu’ensuite la condition se réalise,
comme dès lors vous êtes tenu envers moi par la
stipulation, il y aura novation. Voilà presque la traduction
du texte, n’cst-il pas clair qu’il conclut à la
non purgatio moroe ? Sa décision est qu’il y a nova(I) 
L. 31, pr., D., Dt utn.
- 01 -

lion, qu’il y a obligation dès lors en vertu de la stipulation
dont la condition vient de se réaliser. Quel est
donc l’objet do cette obligation ? Ce n’est pas l’esclave,
puisqu’il est mort ; c’est l’estimation do cet esclave,
laquelle est due, parce quo l’effet do la mora avait été
de mettre cet esclave aux risiues du débiteur, et qu’il
y est resté après la stipulation conditionnelle ; donc
celle-ci n’a pas eu pour résultat la purgatio moroe. En
d’autres termes, la mise en demeure est passée do la
première obligation à la seconde, mais n’a pas été
purgée. Et co qui prouve quo c’est bien là l’idée
de Vénuléius, c’est qu’elle est prévue par Marcellus
qui ne l’admet cependant quo dans un cas : Marcellus
purgari moram, nec in sequentem deduci obligationem,
putat (1). Il fallait bien que certaines personnes eussent
pensé quo la mora était déduite dans la seconde stipulation
en la perpétuant après la perte de la chose duo,
pour quo Marcellus, reproduit par Ulpien, prit soin de
nous avertir quo telle n’était pas sa pensée.

Voilà bien l’antinomie ; cependant on a essayé des
conciliations. Pothicr(2) , supposant reçue la distinction
de Marcellus, pense que Vénuléius se place dans
un cas où l’esclave était absent à l’époque do la seconde
stipulation. Mais d’abord lo texte no dit rien do
cetto circonstance, qu’il eût été si important de mettre
en lumière, puisque la décision en dépendait ; en
outre, nous avons vu que la distinction elle-même
n’est pas admissible.
(1) L. 14, pr.,D., De net.(2) Pond, in nof. tri., t. it nor., a* 7.
— 02 —

Voët en propose une autre (1)  : « Il n’y a aucune
• anlinomio entre Ulpien et Vénuléius ; car celui-ci
« affirmant qu’il y a novalion dans la mémo espèce,
celle où l’esclave dû, après avoir été, depuis la dote
meure, l’objet d’une nouvelle stipulation condition« nello
est mort pendente condiilone, a voulu simple« 
ment dire ceci : quo par cette secondo stipulation
« conditionnelle a été purgée la demeure qui était rét
sultéo de la première obligation. » Ainsi Vénuléius
conclut, comme Marcellus et Ulpien, que la demeure
est purgée ; seulement il s’explique d’uno manière
elliptique, car il dit : novatio quoqitefict, et il sous-entend
: en co sens que la mora est purgée. S’il en était
ainsi, il faudrait avouer que Vénuléius n’aurait pas eu
toute la clarté désirable, et qu’il aurait beaucoup attendu
de l’intelligence de son lecteur, surtout si l’on
considéra qu’aussitôt après il discute sur la novalion
véritable, celle des correi slipulandi. Mais, outre que
cette signification donnée aux mots novatio quoque
fiel est purement arbitraire, le reste du tcxlc est inexplicable
dans cette opinion. Pourquoi Vénuléius prendil
soin d’avertir que la condition s’est réalisée, deinde
condllio exstiterit, s’il admet la purgatio moroe ?
Qu’importe, depuis la mort do l’esclave, l’arrivée do
h condition ? Désormais, la secondo obligation ne
peut plus naître faute d’objet, et la première n’est pas
navéo ; mais comme il y npurgaiio moroe, le débiteur
est libéré par la perte de la chose ; aussi les autres
(I ; Ai fW.,1. il »i'n ., li' 10,
— 03 —

textes ne s’occupent-ils plus de la condition I Et que
veulent dire également les mots citm jam ex stipulant
obligalus es mihi, placés après ceux-ci : delnde conditio
exsiitcrii ? Puisqu’il n’y a plus de stipulation
conditionnelle depuis la perte de l’objet, comment
l’arrivée de la condition peut-elle obliger ? Ainsi, avec
la conciliation, on crée un sous-entendu arbitraire et
invraisemblable, et l’on somet dans l’impossibilité de
rendre compte du texte. Si, au contraire, on reconnaît
quo Vénuléius n’admet pas la purgatio moroe par
la stipulation conditionnelle, tout devient clair, et l’on
rend raison do chaque mot sans rien omettre et sans
rien sous-entendru. L’esclave meurt après la stipulation
conditionnelle faite post moram, plus tard, la condition
so réalise ; aussitôt slipulatio commltiitur, car il y
a un objet, c’est l’estimation, puisque l’obligation est
perpétuée par la mora ; et do la sorte, la novalion a lieu
même après la mort do l’esclave : et si servus postea
decesserit, detnde conditio exstlterit, cittn jam ex stipulant
obligalus es mihi, novatio QUOQUKfiel, Et si la condition
no s’était pas réalisée, maisétait venue 4 défaillir,
alors il n’y aurait pas eu novation, et l’estimation do
l’csclavo serait duc en vertu de la première stipulation.
Qu’on so reporto à co que nous avons dit sur l’utilité
d’uno stipulation conditionnelle succédant entre les mêmes
parties h uno stipulation puro et simple, et l’on
verra que Vénuléius, — à part l’intention de produiro
sur la purgatio moroe son opinion particulière — avait
raison do montrer comment l’estimation de l’esclave
pouvait être duc, tantôt en vertu de la première, tantôt

-04 -

en vertu de la seconde stipulation ; car cela n’est pas
sans intérêt.

Nous repoussons donc la conciliation, et nous pensons
d’uno manière générale qu’il vaut mieux, dans
l’intérêt de ces grands jurisconsultes, constater leurs
divergences quo vouloir les concilier à tout prix, et
pour la plus grande gloire do Justinien. Quo dire en
effet d’un système qui consiste à les fairo absoudra
do l’accusation, si c’en est uno, do n’avoir pas été
toujours d’accord les uns avec les autres, pour les
convaincra d’avoir écrit des phrases inintelligibles et
pleines do périlleuses ellipses ?

Après avoir vu lo cas où le débiteur était in mora au
moment do la stipulation conditionnelle, nous pourrions
nous demander s’il peut être mis in mora depuis
cetto stipulation, Mais nous nous réservons d’examiner
cetto question, avec lo texte qui la fait naître,
dans le chapitra suivant.

C11APITRR IL

DB L’KXPROMISSIO.

Nous arrivons à la seconde espèce de novation,
celto qui so produit par changement do débiteur, La
stipulation faite anlmo novandi n’intervient plus entre
les mêmes parties ; c’est une nouvelle personne qui
promet et qui subslttueson obligation à cellodo l’ancien
débiteur. Mai ?, pour qu’il y ait r.r/iromfjjio, il faut que

— 65 —

le tiers se soit obligé spontanément ; car, s’il avait été
offert au créancier par l’ancien débiteur, il y aurait
délégation.
Vexpromlssio so fait par lo consentement du créancier
et du nouveau débiteur ; il est clair, en effet,
qu’on ne peut imposer à personne un nouvel obligé
contre sa volonté. Mais elle peut so fairo malgré l’ancien
débiteur, car la novation est analogue au payement
: Non tamen, si quis stipttlatur quod mihi debelur,
aufcri mihi aclionem, nlsl ex volontatc mca stipuletur ;
libéral autem me is qui quod debco promlltit, eliam si
notlm (1).

Labéon disait qu’on no peut libérer un débiteur
présent qui s’y refuse. Paul fait observer quo la chose
est possible au moyeu de la substitution d’un débiteur
faite anlmo novandi. Mais lo créancier pourra-t-il, revenant
sur ses intentions libérales, poursuivre co nouveau
débiteur ? Évidemment non. Le résultat serait
trop contraire à la bonne foi et à l’intention des parties
 ; aussi le créancier dcvra-t-il fairo acceptilatio au
nouveau débiteur, ou bien, s’il l’actionne, il sera repoussé
par l’exception do dol : Quodctlam si acceptttm
nonfecerls, tamen statlm, quod ad te allinct, rcs perlblt
: nam el petentem te doli mail proescrlpllo vxcludet
(1). Mais pour qu’il en soit ainsi, il faut quo l’intention
du créancier soit manifeste, comme dans
l’cspèco ; et même, comme les libéralités ne se présument
pas, on doit être porté à croire que le débi(I) 
L. 8, g 3, t)., De ROV.(8) L, Ql,l>., IV loi. éditer. (10, S).3 3
- GO -

teur est bien sérieusement tenu de la nouvelle obligation.


Mais lo créancier pourrait recevoir le nouvel obligé
sans pour cela vouloir que l’ancien cesse d’être tenu.
Cela lui ferait une sûreté do plus. Sans doute la choso
no serait due qu’une fois, mais ce qu’il n’obtiendrait
pas de l’un, il pourrait l’avoir de l’autre. Dans ce
cas, le créancier a deux débiteurs d’une espèce toute
particulière : l’un n’est pas débiteur principal et l’autre
fidéjusseur, puisque la poursuite de l’un ne libère
pcfe l’autro ; il n’y a pas davantage duo rei promittendi ;
car cetto secondo stipulation peut intervenir
bien longtemps après la première, et non pas seulement
après lo modicitm tcmporls Intcrvaltum et lo modlcus
actus quo permet Julien entre les deux réponses
(I)  ; et encore la poursuite do l’un ne libère
pas l’autre. Il faut y voir, co nous semble, un débiteur
pur et simple, celui quo choisira d’abord le créancier,
et un débiteur conditionnel, celui qui sera actionné
le second ; car il doit à condition quo l’autre n’aura
pas payé (2)  ; à moins qu’il ne résulte formellement
des mots employés quo l’un d’eux est expressément lo
débiteur conditionnel, et l’autro lo débiteur pur et
simplo : Si ita fuero stipulants, quanto minus a Tltlo
dcbllore exegissem, tantnmfide jubés f Non fit novatio ;
quia non Itoc agitur, ttt novelttr (3). Co texte nous fournit
également le moyen do s’assurer s’il y a deux
(1) L.O, g 3, D., Deduot. mi(45,8).(2) L. », g 3, t)., De net.(3) L. 0, pr., I)., IVMI.
_ G7 -

obligations ou s’il y a novation. C’est, comme toujours,
l’intention des parties à laquelle il faut s’arrêter ; mais
depuis Justinien, on n’admettra la novation que si cllo
est formellement exprimée.

Ainsi, pour rester dans lo droit classique, c’est à
l’intention des parties qu’il faut s’attacher, c’est ello
qu’on doit interpréter. Par exemple, vous mo devez
un esclave, et Seius mo doit dix ; Stipulor ab altero no*
vandi causa ita, quod te aut Selum dare oportet ; il y a novation,
puisque la chose est faite novandi causa. Mais de
laquelle des obligations ? Des deux, aussi bien do celle
du débiteur qui a promis quo do celle du débiteur
étranger à la nouvelle stipulation, et qui est ainsi
libéré. Il est vrai — et c’est sans douto ce qui avait
fait naître uno difficulté dans ce cas — quo le créancier
perd à l’opération et délivre pour rien l’un de ses
débiteurs) car, au lieu d’uno obligation conjonctive
des deux choses, il n’y a plus qu’uno obligation alternative
do l’une ou do l’autre. Quoi qu’il en soit, Neratius
décide : ulrumquc novatttrsv\, il est approuvé par
Paul, quia utrumque in posterlorcm dcdticltur stipulatlonem
(1).

Mais si j’ai stipulé do Tertius les dix que me doit
Titius, ou bien les dix quo me doit Seius, Marcellus
(2) pciibo qu’aucun n’est libéré et quo Tertius peut
choisir celui pour lequel il veut payer. Cclsus (3) donne
(a même dêc’cion, et il montre bien à la fin du texte
(t) L. 52, D., Dt MOV.
(8) L. 8, g 4, D., Denov.
(.3) L, 86, D.,/Jenov.
— 08 -

que toutes les questions qui peuvent s’élever à cet
égard ne se rapportent qu’à l’interprétation de la volonté
des parties, à la recherche do Yanimus novandi.
De même Ulpien : In dttobtts reis promlttendl jrusira
timelur novatio.,… cum hoc actum inter eos sil, ut
duo rei constituant tir, neque ulla novatio fiel (1).

Nous avons vu tout à l’heure qu’une seule stipulation
pourrait en nover plus d’une, lorsqu’un seul
débiteur promet co quo doivent deux ou plusieurs
débiteurs. Peu importe, nous dit Gaïus, que ces obligations
aient des causes diverses (2)  ; peu importe
aussi que te débiteur promette une choso nouvelle,
ou la chose mémo duo par ceux que libère son obligation.


La promesse de Yexpromissor quo nous venons de
supposer pure et simple, peut être conditionnelle ; en
ce cas la novation est en suspens jusqu’à l’arrivée do
la condition. Si elle se réalise, la première obligation
est novée et la seconde prend naissance ; si elle vient
à défaillir, la novation tombe avec elle, et l’ancienne
obligation subsiste. On s’était demandé, en présence
de co résultat souvent contraire à l’intention des parties,
si l’ancien débiteur actionné par le créancier no
pourrait pas lui opposer l’exception pactl consenti ; on
aurait fait produire ainsi à l’obligation conditionnelle
qui a manqué de se former l’effet d’un pacto do remise.
Gaïus, après avoir incliné vers l’oxception, la repousse
formellement (3).
(I) L. s, pr., D., Dt duo », « ii(45, a ;.(8) L. SI, g 9, D., De KM.(8) C« mm. S, g IÏ9 ; L. 80, D., Dt faefi'i (9,14). V. p. I ».
-. 09 -

Supposons un débiteur, Titius, qui n’est pas en demeure
de livrer la chose duc, et un tiers, Seius, qui
promet cette même chose sous condition ; se peut-il
que lo débiteur Titius soit mis en demeura et poursuivi
pendcnie conditlonc ? Il semble bien que non ; car
Titius cesso d’être tenu purement et simplement, et il
n’est plus obligé que sous la condition contraire à
celle de la stipulation de Seius ; le créancier, s’il l’actionnait,
serait repoussé par la preuve de la stipulation
conditionnelle, et, à cause do la plus-pétition
tempore, il perdrait tout son droit, rem amitteret. En
un mot, Titius ne peut étro poursuivi, puisqu’il y a
seulement espoir qu’il soit un jour débiteur : spes est
tantum debitum M ; ou encore lo créancier est désormais
créancier à terme incertain de Titius ou do Seius.
Comment comprendrait-on un créancier poursuivant
avant l’échéance du terme, qui est ici l’arrivée ou la
défaillance do la condition, lorsque do plus co créancier
ignora quel sera son débiteur ? Et si Titius ne
peut être actionné, il ne peut à plus forte raison être
interpellé et mis en demeure. Paul nous dit : Non
enim In mora csl is a quo pccunla propter cxccptlonein
peti non potest (1)  ; et mieux encore Scévola : Nulla
enim intetll/jitur mora iblfierl,ubl titilla pctltlo est Ç2) ,

Cependant Julien donno la décision suivante : L’esclave
que j’avais stipulé purement et simplement do
Titius, Seius me l’a promis sous condition. Cet esclave
(l) L. 40, D., Derco.ererf. (18,1).
(8) L. I97,D.,D« W>.OW.'}.(43, t).
- 70 -

est morl pendcntecondiiione depuis la mise en demeure
de Titius ; je pourrai aussitôt poursuivre Titius, et
Seius ne sera pas obligé, quand même la condition
viendrait à se réaliser (1). On remarque tout de suite
que ce texte ne parle pas de Yanimus novandi, ne suppose
pas la novation par stipulation conditionnelle.
Mais nous avons recherché dans Cujas (2) les passages
où il parlo de co paragraphe ; et partout Cujas, et
après lui Pothier (3) , posent en fait qu’il y a novation,
et no soulèvent mémo pa3 un doute sur ce point.
Aussi Cujas admet-il quo Titius puisse dans lo cas
d’uno novation par promesse conditionnelle, être mis
in mora et poursuivi pendente conditione ; et pour cela,
il soutient, en combattant Acçursc, que l’obligation
de l’ancien débiteur n’est pas devenue conditionnelle
sous condition contraire à celle de Seius ; car les conditions
ne so sous-entendent pas, Accurso, pour la
trouver conditionnelle, s’était appuyé sur la décision
formelle de la loi Pccuniam, De rébus credilis (4) * à
quoi Cujas répondait quo les espèces n’étaient pas les
mêmes ; car cetto dernière loi prévoit une délégation.
Mais, encore une fois, ni Cujas, ni Pothier, ni même
Accurse, qui no comprenait pas cette mise en demeure,
ne voient ici autro chose qu’un cas do novation, et l’on
peut ajouter quo Julien y pense en écrivant, puisqu’il
vient d’en parler dans le paragraphe précédent.
Malgré l’autorité do ces noms, nous nous refusons à
(I) L. 56. g 8, D., De « r6. eMi ».(45, 1).(8) V, notamment Cujas, Ad Jutian., lib. 32, D., ai aine ttgm.(5) Pend, fit « ov. orJ., I. De noi., »• 7.'4) L. 80,b., Dtttb. eitd.(l8,1).
- 71 -

voir une novation par stipulation conditionnelle dans
le texte de Julien. Puisqu’il no suppose pas Yanimus
novandi, nous ne devons pas lo supposer davantage,
et nous sommes en présence de deux débiteurs successifs,
l’un pur et simple, l’autre sous condition, débiteurs
do la même choso. H n’y a ni duo rcipiomlttendi
ni fidéjussion conditionnelle ; il y a deux obligations
parfaitement distinctes. Do la sorte, tout s’explique ;
on n’ajoute pas gratuitement au texte de Julien l’idée
d’uno novation, et il devient tout naturel que Titius
soit mis in mora, et poursuivi pendente conditlone,
tandis que Seius, qui no doit étro obligé qu’autant quo
la condition sera réalisée, est libéré par la perle de
la choso survenue sans sa faute

Notro opinion nous paraltainsisufilsammentétablio,
et nous pensons quo lo créancier no pourrait pas poursuivre
Titius ni le mettra en demeure pendente conditlone,
s’il y avait novation conditionnelle. S’il
avait fallu combattra encore Cujas, nous aurions
fait observer qu’il importe peu qu’Accurso ait eu raison
ou tort do trouver conditionnelle sou3 condition
conlrairo à celle do Seius, l’obligation do Titius ; car
il nous suffit — et ceci no so peut nier — do montrer,
pour établir notro manière do voir, quo la créance est
à terme et à débiteur incertain ; comment poursuivre
alors, et qui poursuivre ? comment mettra en demeure
et qui mettre en demeure ? Enfin, Cujas, qui admet la
mora dans lo cas do Yexpromlssio est bien forcé par la
loi Pecunlam, D., De rébus creditls, do la repousser dans
te cas de la délégation. Si Seius, au lieu do promettra

conditionnellement, avait stipulé conditionucllement
l’esclave, il y aurait eu deux créanciers de Titius,
l’ancien qui a donné mandat à Seius de stipuler l’esclave
sous condition, et le nouveau, Seius, l’un pur
et simple, l’autre conditionnel. Cujas décide quo l’ancien
créancier no peut poursuivra et mettre en demeure
Titius pendente conditione, parce qu’il est devenu
créancier sous la condition contraire à celle de
Seius, dit la loi précitée 1 Quelle est Conc la raison
pour distinguer entre lo cas de deux créanciers et celui
de deux débiteurs ? Pourquoi supposer ici sans témérité
la condition contraire, et la repousser ailleurs ?
Cujas n’en donno aucune raison, parce qu’en effet la
différence n’existe pas.

Lorsque lo débiteur pur et simple d’uno chose l’a
promise conditionnellement, anlmo novandi, nous avons
dit qu’il en devient débiteur à terme incertain : c’est
l’arrivée ou la défaillanco de la condition qui fixera
l’échéance et en même temps fera savoir en vertu de
laquelle des deux obligations la chose est due. Cela
étant, Paul se demande si la condictio indebkl appartiendrait
à ce débiteur dans le cas où il aurait payé par
erreur pendente conditione, et il répond que, dans
l’opinion générale, ce recours lui est accordé, quia, ex
qua obligation tolvat, adliuc incertum si t. Toujours dans
l’opinion générale la même décision est donnée lorsque
le débiteur conditionnel qui a fait la seconde promesse
anlmo novandi n’est pas la même personno que le débiteur
pur et simple. Mais Paul propose une distinction
à notre avis fort raisonnable : qu’on admette la con-

— 73 ~
dlciio indebiti dans ce dernier cas où il y a changement
de débiteur, rien de mieux ; car chacun des deux débiteurs,
ne devant que sous condition, peut dira qu’il
a payé l’indu, et par conséquent répéter. Lors, au
contraire, que c’est la mémo personne, il est certain
qu’elle devra, puisque son obligation est à terme et
non plus conditionnelle, et l’on no s’expliquo plus la
répétition : Sed hoc dlsslmlle est : in stlpulallone cnlm
pura et conditionna, eumdem deblturum cerlum est (1).
Cetto distinction entre l’obligation à terme cl l’obligation
conditionnelle, quant à la répétition des choses
payées pendente die aut conditione, résulto encore d’un
texto de Pomponius, à la condition do lira à la fin : die
pendente non repetitur, au lieu de die exlstenle. Avec
cetto dernière version lo toxte n’a aucun sens ; car
l’antithèse quo veut poser Pomponius n’existe plus (2).
L’cxpromlssio produit les effets cxlinctifs do la novation
ordinaire. Ainsi les fidéjusseurs sont libérés :
Novatlone légitime perfecta deblti in alium translati,
prlorit contractus fidejussores vel mandatorcs llberatos
esse non ambigitur, si modo in scquentl se non obllga'
verunl (3).

Les hypothèques qui garantissaient l’ancienne
créance no sont pas davantage reportées sur la seconde.
Si nous supposons quo les biens hypothéqués
appartenaient à des tiers au moment de la novation,
(1) L. 60, g I, D., De mi. initb.(12,6).(2) L, 16, pr., et g I, D., De mi. initb. (12, 6). Cujas In lib.
(Mil. Pauli, Ad teg. 60, De rend, fnieo.(S) L. 4,C, DtjM. « m/nu ». (8, ll\
- 74 -

rien n’est plus naturel ; il aurait fallu leur adhésion
pour que l’hypothèque ne disparût pas avec l’ancienne
créance.

Si la chose hypothéquée est celle de l’ancien débiteur,
Il est possible évidemment do reporter par une
convention l’hypothèque sur la nouvelle créance, avec
l’ancien rang, jusqu’à concurrence du montant de la
première. Mais cela peut-il so faire sans le consentement
de l’ancien débiteur, en dehors de lui, comme
Ytxpromisslo elle-même ? On a cru trouver la réponse
négative à cette question dans lo texte suivant de Paul :
Patitns responditt Si creditor uSempronlo novandlanimo
stipulatus esset, lia ut a prima obligation in unlvemtm
dlscedcretur% rursum casdem tes a posteriori dcbltorc
sine consensu prlorls obtigarl non poste (i) , Mais,
comme on l’a souvent fait remarquer (2) , la réponse
de Paul est étrangère à la question, puisqu’il suppose
justement qu’on avait stipulé dans l’intention do nover
do telle sorte quo l’ancienne obligation fût complètement
écartée, On no voulait donc rien réserver, et Paul décide
qu’on no peut fairo revivre, rursus, sans lo consentement
du débiteur des hypothèques qu’on a éteintes.
Ainsi l’on tirerait plutôt do co texto un argument a
contrario pour décider quo les hypothèques peuvent
être réservées sans le consentement do Paucicn débiteur ;
on pourrait même ajouter qu’il gagno encore à
Ycxpromissio malgré la réserve des hypothèques ; car,

(1) L. SO, D., De aov.j Pothier, Tniti dei dligai.iou, h* 890.

(2) Touiller, t. 7, t>« 812 et 313$ M. PugnetsurPclhler,« .9,n »5I) 9,
861 ; M. bemangeal, op. cit. p. 18.

— 75 —

au lieu d’être tenu et par l’action personnelle et par
l’action réelle, il est libéré do la première, et n’a plus
à craindra que la seconde. Mais en raisonnant ainsi,
ou oublierait que, si l’hypothèque est du domaine du
droit prétorien, qui so prête à l’équité, il n’en est pas
do mémo do la stipulation par laquello so fait la novô •
tion. Ello a un effet rigoureux et absolu, celui d’étcindro
l’obligation avec tous ses accessoires civils ou
prétoriens ; et tout co qu’on accordo à raison justement
do l’équité, c’est la réservo des hypothèques par
convention spéciale. Aussi l’empereur Gordien se prononce-t-il
pour l’opinion négative dans la question
poséo, et décide-t-il que, dans Yexpromisslo, les hypothèques
do l’ancienne créance ne peuvent garantir
la nouvelle que du consentement do l’ancien débiteur
(1)  : IHgnus Intercidlt, si novatlonc facla in alium
jus obligations translullsti, nec ut ca res plgnoris nomine
teneretur cauium est. Le rescrit suppose ensuite
que le nouveau débiteur est devenu propriétaire du
fonds, et il décide que, dans co cas-là, un pacte intervenu
entre lui et le créancier peut transmettra les
hypothèques do l’ancienne créanco à la nouvelle. Cela
6e comprend puisquo l’ancien débiteur est complètement
en dehors.

Les conditions do capacité sont les mêmes dans
Yexpromisslo quo dans la novation ordinaire. Cependant
la femme ne pourrait ainsi substituer son obligation
à celle d’un tiers Bans fairo une intcrcesslo
prohibée par lo sénatus-consultc Velléicn. Si elle s’est

(I) L. I,C, i'diM ♦ » cair.( », 87). V.M.Démangeai, »;.eif.,p.4 ».

- 70portée
expromissor, elle repoussera donc le créancier
par l’exception tirée du sénatus-consultc, ou bien elle
répétera par la condictio Indcblti ce qu’elle aurait payé
par ignorance de la disposition qui la protège. Au
reste, cela n’empêche pas la première obligation d’êtro
novée. Mais le préteur vient au secours du créancier en
lui rendant l’ancien débiteur : et a proelore restituitur
prior debitorcr^ditorl(i). Pourquoi le préteur vient-il
au secours de ce créancier ? En stipulant d’uno femme,
n’a-t-il pas su à quoi il s’exposait ? Et le préteur feraitil
revivre l’ancienne obligation, si le nouveau débiteur
était un pupille non autorisé ?

Il nous reste à voir quel sera le recours de Yexpromissor
contra celui qu’il a libéré. S’il n’a promis qu’après
en avoir reçu mandat exprès ou tacite, il aura
contra lui l’action mandat ! contraria. S’il s’est obligé à
l’insu do l’ancien débiteur, il aura l’action negotiorum
gestorum contraria, On pourrait la lui accorder également
s’il s’est obligé dans l’intérêt du créancier et
pour calmer ses inquiétudes ; car cela ne l’empêche
pas de fairo l’affaire do l’ancien débiteur. Mais s’il a
agi malgré le débiteur, ou par esprit do libéralité, ou
si le créancier a stipulé de lui seulement pour libérer
te débiteur, il n’aura aucun recours.

Nous avons supposé jusqu’ici quo le nouveau débiteur
est libro d’engagements à l’égard de l’ancien.
Mais, pratiquement, on comprend quo co soit chose
rare ; les hommes ne sont pas enclins à s’obliger ainsi
(l) L. l6,gl,D., Ai. ttn. Vetf. (16, I).
— 77 -

& la place d’autrui. Aussi presque toujours y aura-t-il
entra les débiteurs successifs un lien d’obligation.
Alors, do deux choses l’uno : ou le nouveau débiteur,
qui est obligé lui-mêmo envers l’ancien, aura promis
au créancier do celui-ci, sans mandat & cette fin ;
dans ce cas, il contractera uno nouvelle obligation,
mais ne sera pas déchargé do l’ancienne ; seulement,
comme il a libéré son créancier, s’il est encore poursuivi
par lui, il se défendra victorieusement, depuis
Marc-Aurèlo, par Yexcepttodoli ; ou bien le nouveau
débiteur s’obligera sur lo mandat de son propre créancier
 ; et, dans ce cas, il y aura délégation.

CHAPITRE III.

DU LA néLlîOATION. .
Delegnre est vice sua alium reum dare creditort, vet
cui jusserit (l) t déléguer, c’est donner de son propre
mouvement un débiteur nouveau à son créancier ou
à la personno désignéo par celui-ci, Do celte définition
il résulto quo lo délégant est l’ancien débiteur qui en
offro un autro à sa place ; ce nouveau débiteur est le
délégué \ enfin on appelle délégatairo le créancier qui
change de débiteur. On voit aussi quo la délégation
peut se faire au profit d’une personno quo le créancier
désigne commo devant le remplacer.
Il) L. ll.pr., D., De non.
— 78 —

La délégation était pratiquement fort usitée pour
plusieurs motifs. Elle est d’abord un moyen do simplifier
les rapports d’obligation qui peuvent exister entre
plusieurs personnes ; c’est lo plus souvent un débiteur
qui est délégué par son créancier au créancier do celui-ci ;
de sorte que, par uno seule stipulation, on
éteint et l’on remplace deux obligations : celle du délégué
à l’égard du délégant, et celle du détégant à
l’égard du délégataire. La définition nous montra
même un cas où trois obligations peuvent être ainsi
éteintes et remplacées par une seule. Il nous faut
supposer quo la personne désignéo par lo créancier
est elle-même créancière do co créancier ; il y aura
alors uno double délégation, et lo nouveau débiteur
sera délégué à la fois par son créancier et par le
créancier de celui-ci.

Lorsquo le délégué est débiteur du délégant, la délégation
nous offre tout à la fois l’oxemplo de la novation
par changement de créancier, et de la novation
par changement de débiteur ; car le délégué change
do créancier, puisqu’au lieu de rester l’obligé du délégant,
il devient celui du délégataire, et le créancier
délégataire, au lieu do conserver pour débiteur le délégant,
reçoit k sa placo lo nouveau débiteur délégué.

Un autre avantage pratiquo de la délégation, c’est
qu’elle était à Rome le seul moyen véritable de transporter
uno créance d’une personne à une autre. Les
modes reçus pour te transport de la propriété ne
s’appliquent pas, nous ditGaîus, aux obligations quelles
qu’elles soient : Non quod mihi ab aliquo debetur, si id

— 79 -
velim, tlbi dcberi, nullo corum modo quibits tes corporales
ad alium trausfcruntur, id ejficere possumus ; sed
opus ett, ut, jubente me, tu ab eo stipuleris ; quoe tes
efjicit ut a mo liberetur, cl inciplat tibi teneri ; quoe
dicltur novatio obligations (1). Cependant on so servait
aussi de la cession d’actions, et Gaïus nous l’indique ;
Sine liac vero novatlone, non poteris tuo nomine agere,
sed debes in persona mea quasi cognitor aul procurator
meus experiri (2). Mais on voit qu’il y a là une voie
indirecte, et que la créance n’est pas en réalité transportée
d’une personno à une autro ; c’est la même
obligation mise en jeu, non plus par lo créancier,
mais par un tiers qui a été constitué cogntior ou procurator,
Quoique co procurator n’ait pas do comptes à
rendra, qu’il soit procurator in rem suam, c’est néanmoins
au nom du cédant qu’il agit. De son chef il n’a
jamais eu, en droit romain, qu’une action utile, et le
débiteur peut toujours lui opposer les exceptions qu’il
aurait eues contro lo cédant. Nous verrons, en étudiant
tes effets de la délégation, qu’il n’en est pas ainsi du
délégué, et nous noterons en outra au passago d’autres
différences entro la délégation et la cession d’actions.
Fit autem delegatio vel per slipulationem, vel per
lilis contesiationcm (3). Ainsi la délégation peut so
faire de deux manières. Voyons d’abord co qui concerne
la stipulation. Lo débiteur délégué doit promettra
au créancier délégataîre ; rien no peut lo con(1) 
Comm. 9, g 38.(2) Comm. 2, g 39.(S) L. Il, g |,|)., Denov.
— 80 —

traindre à prononcer les paroles do la stipulation : Nec
creditorls creditori qulsquam invilus obligarl sotet (1).
En cas de refus du débiteur, le créancier pourra céder
sa créance, et constituer son propre créancier procurator
in rem suam : Nominis autem venditio, et ignorante,
vet invlto eo adversus quem mandantur acttones contrahl
sotet (2). Voilà encore uno différence entre la délégation,
d’uno part, et Yexpromisslo, et la cession do
créances, d’autre part ; ni l’une ni l’autro do ces dernières
opérations n’exige le consentement du débiteur
dont l’obligation est éteinto ou cédée. Il no faut ici
que deux conscnlemcnts, il en faut trois dans la délégation.


Lo délégant donne un double mandat : au délégatairo
do stipuler du délégué, au débiteur délégué do
promettre au délégatairc. Chacun de ces mandats est
parfait par le seul consentement des parties : delegarc
scriptura, vel nuttt, ublfarl non potesl, debltorem tuum
guis potett (3). Le créancier et le débiteur à déléguer
pourraient même prendre les deyants, et, en l’absence
du délégant, stipuler et promettra. La ratification
postérieure équivaudrait au mandat (4) , et l’obligation
serait novée, rali enlm habitio mandato compa'
ratur.

Il faut ensuite, entre le délégataire et le délégué,
une stipulation valable et faito anima novandi. De(1) 
L. 6, C, Denov.(2) L. I,C.,Denov..
(8) L. 17, D., De nov.(4) L. 19, g 4,1)., De toi. « lit. (46, S).
- 81 —

puis Justinien, ici comme dans la novation proprement
dite, il faut quo l’intention do nover soit formellement
expriméo, et l’on no pourra plus l’induire des
circonstances. La constitution, en effet, prévoit la
novation par changement do débiteur : si quls atiam
personam adhlbueril (1) , dont la délégation n’est qu’une
espèce. Si l’opération est faite sine anlmo novandi, le
créancier aura deux obligés.

La nouvelle stipulation peut être conditionnelle, et
alors nous dirons, en appliquant les principes ordinaires,
quo la délégation est en suspens jusqu’à l’arrivéo
de la condition ; car, si cllo so réalise, l’ancien débiteur
sera libéré par la novation, et si cllo vient à défaillir,
l’ancienne obligation subsistera. Jusqu’à l’arrivée
ou la défaillance do la condition, aucun des
deux débiteurs no peut êtro poursuivi saii3 plus-pétition ;
car, pour chacun d’eux, spes est tantttm
debltum irl ; chacun doit conditionnellement : le nouveau
sous la condition expriméo à la seconde stipulation,
l’ancien sous la condition contraire. Nous
avons vu plus haut qu’il en est ainsi dans Yexpromisslo,
et quo Cujas distinguait mal à propos, à l’égard
de celte obligation sous condition contraire, la
novation par changement do débiteur do la novation
par changement de créancier. En effet, dans la délégation,
on peut voir tout aussi bien l’une quo l’autre
do ces deux novations (2).

Lo délégué peut n’étro pas toujours le débiteu
(I) L. 8, C, De itt.{■2)  1.86, D., De rit. eied.fl », I).5 G
— 82 —

délégant, et promettre par esprit do libéralité, donare
volent (1). Toute personne capable do nover une
obligation en stipulant peut d’ailleurs jouer le rôle de
délégant ou do délégatairo, et ceux qui novent en
promettant peuvent jouer celui de délégué. Cependant
nous aurons à étudier spécialement Ic3 effets du
sénatus-consnlte Yclléicn, quant aux délégations où
figura une femme

L’objet do l’ancienne ou de la nouvelle obligation
importe peu en général ; il peut être lo même,
ou être différent. Dans co dernier cas, c’est au
créancier à voir s’il veut accepter et changer l’objet
de sa créance. Cependant, si l’objet est d’uno nature
telle qu’il ne puisse être acquis au nouveau créancier,
la novation ne se produira pas. Ulpien (2) supposo
qu’uno personne me doit un usufruit ; je vous délègue
ce débiteur ; mon obligation ne sera pas novée, et cela
te comprend ; commo il s’agit d’un droit viager, autre
chose est l’usufruit à constituer sur la tête do Primus,
autre celui qui reposerait sur celle de Secundus.
Cependant il nous semble quo, si telle était l’intention
des parties, rien no pourrait empêcher la novation,
mémo dans co cas. Lo débiteur, qui devait créer un
usufruit h Primus ; accepte do le créer au profit du
Secundus, et répond à la stipulation de celui-ci
animo novandi. C’est un jeu auquel il peut gagner, si
Primus vit plus que Secundus, auquel il peut perdre
dans le cas contraire ; et Secundus est aussi capable
(I) L. 33, D., De hoc.
(8) L. 4,b., De mn\
— 83 -

que Primus de recevoir sur sa tête un usufruit non
encore constitué. Quoi qu’il en soit, Ulpien n’admet
pas la novation ; alors il semblerait que l’usufruit dût
être créé au profit do Primus, commo si la délégation
n’avait pas eu lieu, et que lo seul effet qu’on pourrait
faire produiro à cette délégation serait d’attribuer
à Secundus jusqu’à sa mort ou jusqu’à celle do Primus
la jouissance de l’usufruit do ce dernier. Il n’en est rien
cependant, et l’usufruit sera constitué sur ta tête do
Secundus comme s’il y avait novation. Seulement, si
Primus demandait aussi l’usufruit, il serait repoussé par
l’exception de dol. Mais supposons Secundus mort ;
Primus, toujours créancier de l’usufruit, pourra-t-il
forcer le débiteur à le créer de nouveau ? Non, répond
Ulpien ; il y aura encore lieu à l’exception de dol ; car,
si le débiteur gagne dans celle hypothèse, il aurait
perdu si Secundus avait survécu à Primus ; de sorto
qu’en fait, tout so règlo commo s’il y avait eu novation
i et luvc eadem dicenda sunl in qualibcl obllgatlone
personoe coluvrcnti.

La délégation avait lieu non seulement par stipulation,
mai » encore per liiis contcstalioncm : c’est co
qui arrivait lorsque le débiteur poursuivi constituait un
procurator h remsttnm. Le créancier pouvait également
constituer un procurator in rem suam ; mais nous avons
vu quo c’était uno cession de créance, opération bien
différente de la délégation ; la condemnatio sera au
nom du procurator dispensé do rendra compte.

Enfin nous avons dit jusqu’ici^quo lo consentement
de trois personnes était nécessaire dans la délégation ;

-84 -

coqui fait qu’elle est, en principe, volontaire de leur
part. Cependant il y a un cas où elle est forcée. Un
créancier a deux débiteurs tenus correaliter, duos reos
promltiendi, qui no sont pas associés ; il fait à chacun
legs de libération, damnaverit hnedem ut utrosque
liberet ; mais l’un ne peut pas capere d’aprè3 les lois
caducaircs ; son legs tombe, et le correwtqm est pnter,
et, commo tel, a le jus vindicandi caduca, non-seulement
reçoit la disposition faite en sa faveur, mais doit
profiter encore de la caducité du legs du coelebs. Pour
cela, il faut quo l’héritier délègue ce dernier au pater :
Delegarl debebit is qui tilltll capil ci cui hoc commodum
lege compclU(i). Voilà bien une délégation forcée, et
le nouveau créancier aura tout à la fois sa propro libération
et l’obligation de son ancien conçus, dont le
legs est devenu caduc.

Nous pouvons maintenant entrer dans l’examen des
effets produits par la délégation, soit lorsque le délégant
est le débiteur du délégatairc, et que l’opération
est à titra onéreux, soit lorsque le délégant fait une donation
au délégatairo auquel il ne doit rien. Dans lo
premier cas, il y a, par ce seul fait do la délégation,
deux novations produites, si lo délégué est débiteur du
délégant, et deux obligations remplacées par une troisième.
Commo le nouveau créancier était étranger à
l’obligation existant entre lo délégant cl le délégué,
commo il no connaît pas la nouvelle créance qu’il vient
d’acquérir, il en résulte que le délégué ne peut, en
(I) L. 29, D., De Mer. ttg. (54, S).
— 85 —

principe, lui opposer les exceptions qu’il aurait eues
contre le délégant : Doli exceplio quoe poterat delcganti
opponi cessai in persona credltoris cul quis delcgalus
est : Idemque est et in coetcrls simllibus exceptionibus.
Il serait inique de s’armer contre le créancier de faits
passés entre lo délégué et le délégant, faits qu’il n’a
pu connatlrc, ou que la discrétion lui faisait un devoir
de paraître ignorer : Aut enlm si sclat, dissimulare
débet ne curiosus videalur (1).

Si donc un débiteur a, par des manoeuvres frauduleuses,
cntratné uno personne à promettre pour lui.
anlmo novandi, l’exception do dol no sera pas opposable
au créancier qui n’en est pas l’auteur, et qui a
reçu son dû : Nihil dolo crcdiiorfacit, qui suum recepli
(2). Il en serait autrement dans le cas do violence
à cause de la nature particulière do l’exception qu’elle
procura ; celte exception est in rem et peut être opposée
non-seulement à l’auteur de la violence, mais encore
à toute personne qui se prévaut do l’acte qu’elle détermine
: Ut non insplclumus, an is qui agit, melus causa
fecit aliqnid, sed an omniuo mettts causa factum csl in
Itac re a quoeumque, non tanlum ab co qui agit (3). Revenant
à l’exception do dol, nous dirons que, si la
femme a par des manoeuvres délégué son débiteur à
son mari pour payer la dot, il ne sera pas permis à co
débiteur d’exciperdu dol do la femme, parce qu’autrement
le mari serait trompé en ayant uno femme sans
(I) L. 19, D , Deiwv.(t) L. 180, b., De r.f. jur. (50, 17).'S) L. 4, g 83, D., De dol. nul. « mtt. tte. (44, 4).
— 80 —

dot : Sed et si mulicr post udmissum dolum debilorem
suum marito in dotem dclvgaverlt, idem probandum erit de
doto mulleris non esse permittendttm excipcre ; ne Indotata
fiât (1). Si lo mariage était dissous, on devrait décider
que l’exception est opposable, car le mari ne demanderait
plus pour lui, mais pour sa femme, l’auteur du
dol, à laquelle il va restituer la dot.

La même règle s’applique aux autres exceptions :
Idemquecrll et in coetcris slmilibus exceplionibus, imo et
in ea quoe ex senams’consulio filiofamUias datur. En
effet, le mutuum fait au fils do famille est contraire aux
prescriptions du sénatus-consulto Macédonien, mais
la délégation do l’emprunteur failo par lo préteur et
acceptée par le créancier do celui-ci no lo viole pas :
Quia nlhll in ea promissione contra senatus-consulium
fit (2). Il en serait autrement do la femme qui se serait
obligéo contrairement au sénatus-consulto Vclléicn ;
elle pourrait opposer l’exception au délégataire ; car DItercederc,
s’obliger pour autrui est justement co qui lui
est défendu ; Nain cl in secundo promissione intercessio
esl(3).

L’exception de la loi Cincia no pourra pas non plus
étro opposéo au créancier auquel le donateur a élé délégué
t SI enm qui volcbal mihi donarc supra tegitimum
modum, delcgavcrocrcdiiori mco, non poterîtadvenus me
pelcniem ml cxccptionc ; quoniamt:rediiorsuiimpctU(k).
(t) L. 4,g8l,b., De (U mol. « me/, e/c, (II, 4).
(8) L. 10, D., De not. Voir cependant Ulpien, L. 7, g 6, D., Dt mal.
-if.'. (H, C)  ; cl M. Marbclard, op. cit., p. 183 et « ce.' ;'<) L. 10, I).,D:K:L-.(t) t.. 4, g i, {)., /,'• ; il.l. ru », it r,.-t. Ke. (44, 4,1.
- 87 -

De même lo donateur actionné par le donataire
n’aurait été condamné que jusqu’à concurrence de ses
facultés, quatcnus facere potuisset ; s’il est délégué par
le donataire, il no pourra user do co bénéfice contra
le créancier: Creditor autem debltumpersequitur(\). Si
uno femme avait délégué un donateur à son mari en
payement do sa dot, donnerions-nous la mémo décision,
et dirions-nous que le donateur sera condamné
pour le tout, et non quatcnus facere potest ? Paul est
précisément consulté sur la question : Quid de to qui
pro muliere, cul donare volcbal marito ejus dotem promiterlt ?
Et il répond : Le créancier no peut être
repoussé par aucune exception, et lo mari est dans la
mémo situation : Cul similis est marltus (2). Ainsi le
donateur no jouira pas du bénéfice do compétenco,
parco quo lo mari est un créancier commo un autre, à
titra onéreux, puisqu’il reçoit la dot pour subvenir aux
charges du mariage (3). Mais si l’on voulait dira que le
mari est délégataire à titre gratuit, cela no changerait
pas la décision quo nous venons do donner ; car nous
la retrouvons dans une espèce où il y a donation do tous
les côtés : Prtmus veut donner à Titius, lequel veut
donner à Secundus ; cela étant, Secundus stipule de
Primus sur la délégation do Titius ; Primus sera condamné
In solldum, non in Id quod facere potest ; et la
raison est que Secundus n’est pas donataire do Primus
qu’il poursuit, mais bien de Titius : Quia nihll Primus
(1)  !.. 88, b., Dtm.(2) L. 4l,pr.,b,DereM(42,l).(3) L. 23, g t, b., Qui in (mi. (19, 8).
— 88 —
Secundo a quo convenitur donavlt (1). De toute manière
le mari n’a donc pas à craindre l’exception du donateur
de sa femme.

Cependant Ulpien parait donner une décision contraire
: il supposo que le promettant de la dot s’est
obligé non ex necessltale, sed ex voluntaie, qu’il est
donateur de la femme, et il dit qu’on doit pour la restitution
épargner le marïrqui ne l’a pas poursuivi avec
rigueur ; du reste, il n’aun » obtenu de condamnation
que dans la mesura des focu * do co donateur : Hoc
enlm divus Plus rescripsll, cos, i ex liberalitale conveniunlur,
In id, quod facere p& nt, condemnandos.
Ainsi, poursuivi même par le man le donateur de la
femmo aurait, d’après Ulpien, l’exception du rescrit
d’Antonin le Pieux (2).

Cujas a essayé do concilier ces deux incisions contraires
(3)  : d’après lui, Ulpien dirait que la femmo
doit excuser la négligence du mari, parce qu Mlc-même
n’aurait en poursuivant obtenu do condamna ion que
jusqu’à concurrence des facultés de son donateur ;
mais il est arbitraire do faire passer Ulpien du mari à
la femme dans la même phrase sans prévenir lo acteur ;
aussi préférons-nous dire qu’Ulpicn propose iVi
un tempérament d’équité ; la dot doit être un jour rendue
à la femme ; o'est commo si elle lui était acquise
dès à présent à cause de l’intérêt qu’elle y a ; il est
donc équitable que lo mari se conduise envers le dona(1) 
L. 38, g 3, b., De ion. (99, 5).
(9) L. 83,1)., De M iol. ;93,8).
(3) Obserr. tï, 17.
teur comme la femme elle-même, et quo l’exception
lui soit opposée ; enfin la femme ne doit pas gagner à
coque les choses données, au lieu de lui arriver directement
et de suite, lui parviennent par son mari, et
après lo mariage.

Il se peut quo mon débiteur mo délègue commo
étant son propre débiteur quelqu’un qui no lui doit
rien en réalité ; celte personne ne pourra néanmoins
in’opposer d’exception, pas plus que le véritable débiteur
qui en avait une contra lo délégant : Si non debllorem
quasi dcbltorcm detegavero creditorl mco, exceptlotocum
non habcblt (1). Et cela se conçoit ; car lo
créancier n’a pas à s’entremettra dans les relations du
délégant et du délégué, et à rechercher s’il existe ou
s’il n’existe pas entra eux des liens d’obligation. De
mémo, si la femmo a délégué au mari un faux débiteur ;
hic excepllone doli mail utl non potest ; maritus
cnlm suum negotium gerit (2). Il no faut pas quo le
mari soit trompé, et qu’il dit uno femme sans dot. Cela
est vrai si le mari poursuit pendant le mariage ; mais
si c’est après la dissolution, on pourrait lui opposer
l’exception jusqu’à concurrence do co qu’il devrait
rendre à la femme ; sed, si solttlo matrhnonlo, maritus
pelerlt, in eo duntaxat exccplionem obslare debere quod
mulier receptura cssel (3).

Dans tous ces cas que nous venons do parcourir, où
lo délégué ne peut opposer au créancier délégatairc
les exceptions qu’il aurait eues contre le délégant, il
(1) L. 18, D., De net.(9, 3) L. 9, g I, b., De mi. cent. (19,1).
— 00 —

sera obligé de payer, et nous devons rechercher quel
recours il aura pour se faire indemniser. Paul distingue
(1)  : si lo délégué connaissait l’exception qui
le protégeait, il n’aurait pas dû répondre à l’interrogation
du délégataire, et, en y répondant, il devient
donateur et fait remise de l’exception. S’il a promis
dans l’ignorance de cette exception, il ne pourra certes
pas l’opposer au créancier, mai3 il aura un recours
contre le délégant : la condictio certi, s’il a payé ; s’il
n’a pas payé, la condictio incerti pour se faire libérer.
En outre, c’est comme mandataire du délégant qu’il a
promis ; lorsqu’il aura exécuté le mp.ndî.t, il aura donc
l’action mandati contraria, mais évidemment sans pouvoir
la cumuler avec la condictio ; il ne pourra en
exercer qu’une, celle qu’il voudra.

Jusqu’ici nous avons supposé le déiùgataire créancier
du délégant, en recevant à titre onéreux la nouvelle
créance. Mais il se peut que le délégant veuille
faire donation au délégataire et lui procurer une promesse
sans aucun équivalent. Dans ce cas, les exceptions
du délégué contre le délégant pourront être
opposées au nouveau créancier qui certatde lucro captando,
tandis que le délégant certat de damno vitando ;
et non-seulement Julien lui permet d’user de l’exception,
mais encore il lui donne la condictio incerti pour
se faire faire acceptilatio par le dél cataire (2)  ; ethabet
hoec senlenlia Juliani humanitalem, ajoute Ulpien (3).
(1) L. 1 », !).,Dt net.(2) L. 2, §§ 3 et 4, D., bt dm. (29, 5).(3) L. 7, g 1, D., De toi « nef. « c. (44, 4 ;.
- 91 —

Une dernière question nous reste à examiner, celle
de savoir qui supportera les risques de l’insolvabilité
du délégué ? S’il n’est pas payé, le délégatairc aurat-il
recours contre le délégant ? Non évidemment.
Il aurait dû, pour recourir contre le délégant, le
conserver pour débiteur, et ne pas stipuler anima
novandi du délégué ; il a échangé l’ancienne obligation
contre la nouvelle avec ses chances bonnes ou mau« -
vaiscs ; il ne doit avoir aucune action contre son
ancien débiteur. Papinien applique le principe au cas
d’éviction de la chose hypothéquée : Creditor, qui
pro pecunia nomen débitons per dclegationem sequi
maluil, eviclis pignoribus, quti prior creditor accepit,
nullam actiouem cum co qui libérants est, Itabibit (I).

Par exception à ce principe, le délégalairc aura
Yactio mandati contraria contre le délégant, lorsqu’il
n’aura accepté la délégation qu’aux risques et périls
du délégant. C’est un cas de mandat dans l’intérêt du
mandant et du mandataire : Vel m ipsius periculo
stipulent ab co quem libi deleget in id quod tibi debucrat
(2). Mais, pour user utilement de cette action,
il faudra que le délégataire n’ait pas à s’imputer
à lui-même de n’avoir pas été payé à cause de la négligence
qu’il a apportée dans la poursuite du débiteur
(3).

Par exception également, le délégatairc aurait rc(1) L.
68, §1, D., Dceti« .(2l,2).(8) Insi., hb. 3, t. 46, § 2 ; LL. 2 », g ?, 45, § 7, D., Itoai. vel nnUt
(17, 1).
(S) L. 85, D., De reb. eni. (12, 1).
- 02 —

cours contre lo délégant, si ci'lui-ci n’avait obtenu sa
libération quo par des manoeuvres frauduleuses pratiquées
pour fairo accepter le nouveau débiteur ; dans
ce cas, il y aurait lieu à l’action de dol.

Une troisième exception était peut-être admise dans
le cas d’uno délégation fai.e au mari par la femme en
payement de la dot. On comprend en effet que, si le
mari n’a aucune négligence à se reprocher dans le
recouvrement de la créance déléguée, les risques de
l’insolvabilité du débiteur soient à la charge de la
femme: le mari n’a pas, comme un délégatairc ordinaire,
accepté les chances favorables ou non d’une
nouvelle créance à la place d’une autre. C’est la délégation
qui le rend créancier d’une chose qu’il aura
plus tard à restituer, et il prend la dot comme sa
femme la lui donne. Aussi Ulpien résume-t-il sa doctrine
sur ce point par ces paroles empruntées à Sabinus
: Quod alius, scilicet donaturus ejtts periculo ait, cui
adquiritur ; adquiri aitlem mulierl accipiemusad quant rei
commolum respicii{\). Ce qu’un étranger, un donateur,
par exemple, promet à titre de dot est aux risques de celui
qui profite de la donation, c’est-à-dire de la femme.
C’est bien là l’espèce de la délégation, et il importe
peu, si ce n’est pour le rescrit d’Antonin le Pieux, que
le délégué soit donateur ou débiteur de ta femme.

De même, Julien suppose, dans un pareil cas de délégation
faite à un mari, que celui-ci fait acceptation.
Comme il est dès lors censé avoir reçu payement,
(I) L. 35, m fat, V., Dijur. dot. ,23, S)  ; LL. 35, 49, toi. lit.
- 03 —

il devra toujours restituer à la femme. Mais, si acceptant
non fuisse !, el promissor solvendo esse desUset, quoereremus
an citlptt wariii ea pecunia exacia non essetl
Ainsi, sans l’acceptilation, on rechercherait, en cas
d’insolvabilité du promettant, s’il n’y avait pas eu
quelque fauto commise par le mari. Pourquoi cela,
si les risques étaient à sa charge, et s’il devait restituer
dans tous les cas ? C’est donc que, pour Julien,
l’insolvabilité sera supportée par la femme, s’il n’y a
pas eu négligence du mari (1).

Cependant on s’appuie sur certains textes pour
soutenir que, dans le cas qui nous occupe, les Romains
n’avaient pas admis d’exception à la règle générale
ci-dessus posée. C’est d’abord Paul, qui suppose une
dot promise sous condition par le débiteur do la
femme : ce débiteur devient insolvable ; à la charge
de qui sont les risques ? A celle de la femme, si le débiteur
est devenu insolvable avant l’arrivée de la condition,
avant que le mari ait. été réellement créancier ;
à la charge du mari si le débiteur était, au moment
de la promesse, dans un état d’insolvabilité connu
de lui, parce qu’alors le mari a reçu la créance telle
quelle. On peut voir là une convention spéciale. Paul
considère le mari comme s’étant, dans l’espèce, chargé
des risques en acceptant sans observation la promesse
d’un homme insolvable. Mais le principe posé au texte
est, en somme, que les risques sont à la charge de la
(1) L. 49, D., Drjir. itt. (25, 3 ;.
- 94 -

femme pour une insolvabilité survenue depuis la promesse,
et c’est lo point important (1).

On argumente aussi d’un fragment dans lequel
Ulpien rapporte l’opinion de Pomponius qui ne permet
pas au mari de convenir qu’il sera feulement tenu
du dol quant à la dot. Et cependant, il lui est permis
de convenir que la créance contre le débiteur qui a
promis la dot ne sera pas à ses risques. Une pareille
convention serait, dit-on, superflue si l’insolvabilité
devait atteindre la l’cmn.e et non pas le mari. Celui-ci
n’aurait pas à s’en préserver. Cet argument serait
très-probant, si tout aussitôt Pomponius n’ajoutait pas :
Il est également possiblode convenir que la dot sera
au péril de la femme ; ou, en sens inverse, quo la dot
qui est au péril de la femme sera à celui du mari. Ce
texte ne prouve donc rien. Pomponius oppose des
exemples de pactes plus ou moins utiles, mais permis,
à un pacte que le mari ne peut faire propter utUilatem
nubentium (2> Muis nous avons cité plus haut un passage
d’un autre texte d’Ulpien, où il met à la charge
de la femme l’insolvabilité d’un promettant donateur.
Immédiatement avant, Ulpien supposait un débiteur,et
il disait : Quod debitor, id viri esse, ce que promet un
débiteur est aux risques du mari. C’est évidemment du
débiteur de la femme et d’une délégation qu’il s’agit ;
donc Ulpien donne les deux décisions contraires, suivant
qu’il est en présence d’un débiteur ou d’u.i donateur
de la femme (3).
(t) L. 51,§3,b., Dejur. dol. (23, 3).(2) I..6, D., lk\Kt.iA. (23, i .(3 ; V. M. Pellit, Comm. De jur. dit., p. 169 et s ?}.
— 95 —

De tout cela il paraît résulter qu’on ne peut pas tirer
des textes du Digeste uno décision bien nette sur le
point de savoir si c’est lo mari ou si c’est la femme
sur qui retombe l’insolvabilité du débiteur ou du donateur
qu’elle a délégué à son mari à titre de dot.
Mais l’opinion qui paraîtrait la plus équitable ocrait
d’admettre, par une troisième exception à la règle,
que la femme déléguant, et non le mari délégataire, doit
supporter les risques de l’insolvabilité du délégué,
sauf le cas de négligence du délégataire (1).
Paragraphe relatif aux délégations tùfigure une femme.

Nous avons réservé l’examen des questions que
pouvait fairo naître In sénatus-consulte Vclléicn quant
aux délégations consenties par les femmes. Co sénatus-consulte
rendu l’an 700 de la fondation de
Rome, 40 ans après Jésus-Christ (21, défendait aux
femmes de s’obliger pour autrui, de se porter intercessores.
Il généralisait ainsi une défense qui datait
d’Auguste par laquelle il était défendu aux femmes
d’obliger leur chose pour leurs maris, et dans l’intérêt
de leurs maris. Ulpien, avant de commenter les termes
(1) On pourrait dire, four tout concilier, que la dotent aux ri-ques de la
femme, en ca sms <|ue U mari la lui renlra telle qu’elle se trouvera au
moment île la restitution, sauf les cas de négligence. Mais, d’autre pari, elle
est aux risques du mari, eo co sen< quo si, par exempte, il a reçu un noineu
conlre on insolvable, il ne pourra pus exiger un supplément de dot pour
remplacer cette créance, et devra >e icsigner à avoir une femme rainas
io'.nlt.v2)  M. Démangeai, Dr » ot/ijctons sdbkinfn droit ri-avn,f. CO.
— 90 -

du sénatus-consulte, en loue grandement la sagesse :
Quia ope m tulit mulieribus, propter sexus imbecillilalem,
mtiltis Itujuscc modi casibus sttppositis, atque ôbjectis
(1). Le but de la disposition est donc de venir en
aide à la faiblesse du sexe, et d’écarter de lui les
dangers qu’on court en se portant iniercessor à la légère.
Du reste, rien n’empêche une femme de donner
ou de payer pour autrui. Le sénatus-consulte ne le
prohibe pas, parce quo la faiblesse du sexe n’est pas à
craindre ici. Chacun sait ce qu’il lui en coûte de faire
ces actes, et en prévoit les conséquences.

Si la femme promet à un créancier comme déléguée,
pour savoir si la délégation est contraire ou non au
sénatus-consulte, il faut examiner si la femme est ou
non débitrice du délégant. Au premier cas, si elle est
débitrice, rien ne met obstacle à la validité de l’opération
(2). Au second cas, si elle n’est pas débitrice,
elle a promis pour un tiers, il y a intercessio, et la
femme pourra opposer au créancier délégataire l’exception
du sénatus-consulte Velléien. li y a ici dérogation
au principe général que le délégatuire ne doit
pas souffrir d’une exception née des relations du
délégant et du délégué, et n’a pas à s’entremettre
dans leurs affaires pour connaître leurs situations
respectives : Diversum est in mulierc quoe contra senatus-consultum
promisit, nam et in secunda promissione
intercessio est (3).
(1) L. 2. § 2, D.. Ai. ternit. Vel. (16, 1).(2) L. 24, pr., D., Ad. so,. V« . (16, I).
•v5)  L. 19, D., De nu-.
— 07 —

Gaïus examine le cas où c’est un minor qui est le
créancier : la femme s’est portée intrreessor, elle jouit a
do l’exception parco que lo minor aura recours contre
son ancien débiteur remplacé par la femme. Mais si
co débiteur est insolvable, Gaïus préfère le minor, et
dit que la femmo n’aura pas droit au secours du
sénatus-consulto (R

Le créancier qui reçoit une femmo pour déléguée,
et son obligation à la place do celle d’un autre débiteur,
doit donc soigneusement rechercher si la femme
est débitrice du délégant, car elle pourra lui opposer
l’exception, quand même il aurait ignoré qu’elle
n’était pas débitrice. On ne risque rien à obliger
envers soi la femme d’une manière originaire, à lui
prêter de l’argent, par exemple, quel que soit l’emploi
qu’elle en pourra faire ; on risque, au contraire, à
échanger une obligation contre la sienne, ot il faut ici
prendre plus de précautions, et s’assurer qu’elle est
bien débitrice : Quoniam quidem plurimum intersit,
iitruinrnm muliere qui s ab initiocontrahat, an aliénant
obligationem in cam transférai : tune enim diligentiorem
esse debere (2). Cependant Marcellus avait un avis
particulier. Pour lui, il y avait lieu de distinguer entre
le cas où la femme était présentée simplement comme
iniercessor, et celui où elle était en apparence débitrice
du délégant. H refusait dans cette dernière hypothèse
.l’exception du sénatus-consulte, et n’accordait
à la ferpme qu’un recours contre le délégant. Les
0} l.:t4,D, De min. (4, 4).(2) \/i-, pr., t)., Ad m. Xtl. (16, 1).5 7— « 18 --■
•

autres, au contraire, y voyaient une double intenessio,
et accordaient à la femme l’exception contre lo second
créancier (1). Marcellus trouvait sans doute qu’en
protégeant aussi énergiquement la femme, on arrive à
lui nuire ; car le créancier, n’ayant aucun moyen de
savoir si la femmo, en apparence débitrice, l’est en
réalité, ne l’acceptera jamais pour déléguée, même
lorsqu’il eût pu le faire sans danger, et alors la femme
sera poursuivie avec rigueur par son créancier, qui
voudra êtro débarrassé d’uno créance dont il ne peut
rien faire.

Il est possible que la femme ait été iniercessor au
moment de sa promesse, et que plus tard elle devienne
réellement débitrice du délégant ; il n’y aura plus lieu
à l’exception. Cela arrivera, par exemple, si l’argent nécessaire
pour payer lui est compté : Neque eut m cam periclitarineeampecuniainperdalfCiimjamliabeatcam
(2).
lien sera ainsi toutes les fois que l’affaire sera devenue
sienne, car elle ne sera plus obligée pour un tiers (3>.

La femme n’aurait pas droit non plus à l’exception,
si elle était intervenue par dol, pensant bien ne pas
s’obliger (4). Si, dans ce cas, elle faisait insérer
l’exception dans la formule, le créancier aurait la repticatio
doli. Ainsi l’avaient décidé les empereurs A ntonin
le Pieux et Septime-Sévère : Sed ita demum eis
(t) L. 8, g 2, D., Ai. se ». Vel. (16, t).
(2) L. 1G, pr., D., Ad. .« en. Vel. (16, 1).
(S) L. 21, pr., D., Ai. stn. V« . (16, l).
14) L. 30, D., Ad. *e<i. VW.(t6,l).
— 90 --
subccnit si callidc non tint versaioe ; lioc enim divus
Plus etSeverus rescripserunl (1). »

La femme qui intervient pour quelqu’un en justice
est déléguée par lui per litis contestationem, et fait en
outra une intercessio : Suscipit enim in se alienam
obligationem : quippe cim ex hac re subeat condemnaiionem
(2). » Elle aura donc l’exception suivant
que l’affaire lui sera ou non étrangère. Si elle défend
une personne qui, en cas de condamnation, aurait
recours contre elle, son fidéjusseur, par exemple, il n’y
a pas dans la réalité ÛL intercessio ; car la femme fait sa
propre affaire, et il n’y a pas lieu à l’exception (3).
Dans le cas même où la femme s’engagerait véritablement
pour un tiers comme defensor, et dans tous les
cas (Yintercessio, elle pourra promettre de ne pas user
de l’exception avant de se présenter en justice :
cavere debebit exception se non usuram, et sic adjudicem
ire (4).

Nous venons de voir la femmo figurer dans la délégation
comme déléguée ; si elle est délégataire, elle
est un créancier comme les autres, et il n’y a pas lieu
au sénatus-consulte ; mais elle peut aussi jouer le rôle
de délégant. Si elle délègue son propre débiteur,
l’opération est valable ; car c’est comme s’il avait
payé, et la femme peut recevoir un payement (5). Sed
(t) L. 2, § S, D., Ad. soi. Vel. (16,1).(2) L. 8, § 3. 0., Ad. »« . Vel. (16, 1).(3) L.S, D.,Ai. soi. Vel. (16,1).(i)  !.. 5î, g 5, b., Ai. fin. Vf/. (16,1).
{b)  L S, § 3, D , Ai. scn. Vel. (10, 1).si eum dclegavcrit qui debitor ejtts non fuit, fmut scnattts-consullo
facta videbitut ; cl ideo exceplio datur (1).
Si elle délègue celui qui ne lui doit rien, il y aura lieu
à l’exception, parce que la femme s’est portée inlercessor
par le ministère do ce non-débiteur auquel elle
devrait remboursement, s’il avait à payer, comme s’il
eût été son fidéjusseur. Pour décider ainsi, il faut évidemment
supposer que la femme n’est pas débitrice
du délégataire ; alors elle s’oblige vraiment pour lui
envers le délégué. Si, au contraire, la femme est tenue
à l’égard du délégatairc, il n’y a pas lieu au sénatusconsulte ;
car peu importe que la femme paye à son
créancier, ou rembourse à son délégué !

Le créancier à la poursuite duquel la femme échappe
par l’exception du sénatus-consulte, n’avait pas été
laissé sans ressources. On lui donne contre le débiteur
l’ancienne action, quand bien même il l’aurait libéré
par acceptitalio avant l’engagement de la femme, et en
vue de cet engagement (2). Ulpien ne parle pas de
celte dernière condition, mais il la sous-entend évidemment ;
sans cela la décision n’aurait aucun sens.
Car comment restituer une action qui a été éteinte
purement et simplement sans aucune condition expresse
ou tacite qui manque de se réaliser ? Ce n’est pas seulement
ia créance qui revit, ce sont encore, comme
l’équité l’exige, ses arcessoires qui revivent, par
exemple la fidéjussion. En un mot, la personna de la
femme disparaissant par suite du sénatus-consulte, les
(I) L. 8, g 6, D.,A:/. jeu. Vif. (16, 1\
(.2 I. 8, § 7, b., Ad. toi. Vel. (16, 1…- loi -
choses doivent être remises dans leur ancien état (\).
Non-seulement la femme po ivùt se refuser à payer
au moyen do l’exception, mais encore elle pouvait répéter
ce qu’elle avait payé dans l’ignorance de la protection
à laquelle elle avait droit (2). Il en résulte que
l’action doit être restituée uu créancier contre
l’ancien débiteur immédiatement, et san3 attendre le
refus de payement do la femme, eu la répétition dans
lo cas contraire (3). Le créancier pourrait, en effet,
avoir ensuite un débiteur insolvable. De même, si la
femme avait promis à terme ou sous condition, on
devrait restituer immédiatement l’action au créancier :
pourquoi attendre l’arrivée d’une condition ou d’un
terme, lorsque le débiteur est dans une situation telle
que, de toute façon, il supportera le fardeau de l’action ?
(4) quo enim bonum est, exspectare conditioncm,
vel diem, cttin in ca causa s’il prior islc debilor, ni omuimodoipsedtbeat
suscipereactionem ? Ainsi s’exprime
Gaïus.

SECTION IL
DE LA NOVATION PAR L\ doits diclb.
La dolis dictio était autrefois au nombre des contrais
qui appartenaient, avec la stipulation, à la famille
des contrats verbis, parce que la causa civilis obligations
consistait dans des paroles solennelles. C’était
(t) L. 14, D., Ai. « en. Vel. 1,16,1).(2) I.. 9, C, Ad. le*. Vel. (4. 29).(3) L. 24, § 2, D., Ad. se ». V.l. (.16, 1 >.
fT !.. IS, ?2,D,Ad. .<m. Vel. (16, I).
— 102 -

une déclaration faito au mari avec les mots consacrés
par certaines personnes que telle chose lui était constituée
en dot. Kilo était, commo son nom l’indique,
spéciale à la constitution de dot ; en outra l’interrogation
était faito par le débiteur, et la réponse par lo
mari qui devenait créancier ; enfin certaines personnes
pouvaient seules s’obliger ainsi : Dotem dicere potest
mulier quoe nuptura est, et debilor mulieris si
jussu ejus dicat, item parens mulieris virilis sexus
per virilem sexttm cognalione junctus, velttti pater,
avus patemus (1). Toute personne, au contraire,
pouvait donner ou promettre par stipulation à titre de
dot. La doits diciio n’était plus employée sous Justinien
, et en conséquence les compilateurs du Digeste
ont accommodé les textes au nouveau droit en mettant
à la place des anciennes expressions les mots : promittere
dotem, promissiodoiis, etc. Mais, comme nous aurons
occasion de le voir, on peut reconnaître ces interpolations,
soit parce que les compilateurs ont laissé
la trace de la formule de la dictio doits, soit parce que
leur changement empêche de se rendre raison de la
pensée du jurisconsulte.

La dotis dictio pouvait être faite par le débiteur de
la femme ; elle produisait alors novation. Ce débiteur,
dont l’obligation est reçue par le mari, est le délégué
de la femme qui joue le rôle de délégant. Il y a pour
la femme novation par changement de débiteur, jusqu’au
jour où elle aura droit contre son mari à la
(1) L’Ip. rcg. G, î
lO.i

restitution de la dot, cl pour lo débiteur délégué, il
y a novation par changement do créancier. Il se
pourrait que ce débiteur ne fût autre que lo mari luimême,
et alors la femme, en disant qu’il aura pour
dot la chose même qu’il doit, lo libéra commo s’il y
avait accepiilatio. Seulement, si plus tard, il y a lieu
à restituer la dot, il devra payer ce qu’il devait avant
la dotis dictio.

Vénuléius nous offre un exemple de l’une et de
l’autre de ces hypothèses. Dans un fragment que nous
avons déjà étudié, il démontre quo l’un des rei slipulandi
peut libérer le débiteur de l’obligation corréalc,
mémo par novation, en le délégant par exemple àson
propre créancier. Il suppose ensuite qu’une femme
voulant se constituer une dot, fait promettre par son
débiteur à son mari un fonds dont elle est co-créancièrc
avec un tiers. ."■ on s’en tenait aux expressions : doli
promittere viro, on croirait à une stipulation faito par
le mari du débiteur, et on aurait, commo plus haut, un
exemple de délégation. Pourquoi Vénuléius en aurait-il
donné deux l’un à la suite de l’autre ? Il est tout à fait
probable qu’il avait écrit dicere au lieu de promittere ;
et alors il ne disait rien d’inutile, car il montrait que
la novation par la dictio du débiteur produisait, quant
à l’obligation corréalc, le même eflet extinctif que la
promesse sur stipulation obtenue de ce débiteur par
un nouveau créancier. Mais Vénuléius continue, et
suppose que le mari lui-même est lo débiteur du
fonds : vel nuptura ipsi, doli cum promiseril ; la femme
créancière avec un tiers correaliter, devant épouser le

-- 104 —

débiteur, lui promettrait en dot le fonds dû, et lo débiteur
serait libéré à l’égard de l’un et de l’autre de
ses créanciers. Il serait bien singulier que la femme
promit en dot au mari le fonds que lui doit celui-ci, il
serait bien plus simple do lui faire acceptilaiio au lieu
de créer une obligation diamétralement opposée. En
outra la conclusion do Vénuléius serait fausse dans ce
cas ; d’une part le mari no serait libéré envers la femme
que par compensation, exceptions ope, et seulement
depuis Marc-Aurèlc ; il y aurait donc exagération à
dire absolument, liberabiiur, d’autre part le mari ne
serait en aucune façon libéré envers le correus slipulandi
de b femme, qui demeure créancier tant que
dure la stipulation qui les a rendus correi ; il serait
donc faux do dire : ab uiroque liberabitur. Par conséquent,
l’interpolation est ici des plus évidentes ; et
Vénuléius avait écrit : vel nupiura ipsi, doli eum dixerit.
Par la dictio, la femme a libéré le débiteur, son futur
mari, comme si elle lui avait fait acceptilaiio, et c’est
avec raison que le jurisconsulte ajoute ; il est libéré à
l’égard de l’un et de l’autre de ses créanciers ; car la
stipulation est éteinte ipso jure. Ce dernier effet de la
dotis dictio d’éteindre l’obligation du débiteur comme
ferait Yacceptilatio n’était pas admis par tous lesjurisconsultes.
Marcellus, prévoyant aussi le cas où une
femmese constitue en dot ce que lui doit son mari,
dit que, si elle intente plus tard l’action, elle sera
repousséc parl’r.rccnD’o pacti convenii ; pour lui, la dotis
dictio n’éteint l’obligation du mari débiteur que
exceptions ope, C’est peut-être pour marquer qu’il

— 105 —

n’admettait pas cette opinion que Vcmilcius u donné
l’exemple dont nous venons de nous occuper.

La dotis dictio est naturellement soumise à la condition
tacite que le mariage s’ensuivra. A ce propos,
on s’était demandé si la femme dont le débiteur a, sur
son mandat, fait dotis dictio au futur mnri, pourrait
avant le mariage poursuivre ce même débiteur ? Labéon
le pensait, il no voyait qu’une offre de délégation
faite ainsi par la femme, tant qu’il n’y avait pas mariage,
offre qu’elle était maîtresse de retirer. Pour Javolenus,
au contraire, il y avait une double obligation
conditionnelle ; de même que le mari ne sera créancier
que si le mariage a lieu, de même la femme no
sera créancière quo si le mariage n’a pas lieu : ea
promissio in pendenti est (I).

Si la personne déléguée par le moyen de la dotis
dictio n’était pas véritablement un débiteur de la
femme, devrions-nous appliquer le principe ordinaire
d’après lequel cela ne peut nuire au délégalaire, et
dire que le mari sera néanmoins créancier ? Non, si
cette personne est un étranger ; car il n’a pu figurer
dans la dotis dictio, et celle-ci est inutile ; mais on déciderait
autrement s’il s’agissait du père ou de l’ascendant
paternel de la femme. Car ce n’est pas la qualité
de débiteurs qui les rend capables de dicere dotem ;
ils lo peuvent sans rien devoir à leur fille ou petitefille,
et rien ne s’oppose à co qu’on fasse application
de la règle. Aussi Julien dit il : pater, etianni faho
'. 1)  !.. 80, D., h') *t, dei. 123,3 ;.
- 100 —
cjistimaiis se lilioe suoe débitaient esse dotem promisissct,obligabitur(\).
Le texte est encore interpolé, car si
le père avait promis au mari sur stipulation, il eût été
inutile do dire qu’il était tenu, quoique n’étant pas
débiteur. Il y avait dixisset au lieu de promisisset, et
il était bon de faire ressortir celte différence entre un
étranger et le père dans la dotis die:'-*.

SECTION 111.
DE LA NOVATION PAU LE CONTU.VT literis.
Le contrat literis se présente à nous sous deux formes
dans le droit romain. Nous trouvons d’aboid les
nomina transcriplkia que Justinien dit être lombes de
son temps en désuétude, et dont il ne reste pas de
traces au Digeste ; mais nous voyons dans Gaïus et
dans la paraphrase tic Théophile, que ce contrat consistait
dans une nvnlion écrite, en termes solennels,
par le créancier dan ? ce que nous pourrions appeler
son grand-livre, codex accepli et impensi, mention
ainsi écrite du consentement, sans doute également
écrit, du débiteur ; enfin avant d’écrire, on prononçait
certaines paroles(2). Il paratt que ces écritures ne
servaient qu’à nover des obligations antérieures : fit
outem nomen trameriplicium duplici modo, vel a re in
personam, vel a persona in personam. La novation a
lieu a re in personam lorsque je vous dois en vertu
(t) L. 46, g 2, D., Dt JI,I. <kt. (23, 3).(9) Gains, romm. 5, S 12 », cl <f/ ; Piir,i|+N>c de Théophile, traduction
de M Frfgîer, p 171.
-_ |07 —

d’uno cause quelconque, et que je viens à vous devoir
en vertu d’un contrat literis. Nous ferons sur ce point
Une double observation : d’abord, si la première dette
était néo d’un contrat stricti juris. comme le mutuum,
ou la stipulation (Théophile suppose co dernier cas) ,
nous aurions une nouvelle obligation avec lo même objet,
cnlrc les mêmes personnes, pourvue de la même
action quo l’ancienne, la condictio certi. Qu’y a-t-il de
nouveau ? n’y a-l-il pas là ce qu’on appellerait dans le
langage du droit français, novation par changement
de cause ? je vous devais comme emprunteur ou comme
promettant, je vous dois désormais à cause de Yexpensilatio.
Ensuite, nous avons vu plus haut que la
stipulation intci venant aussitôt après un mutuum ne
novait pas l’obligation née te, parce qu’en réalité cette
obligation n’avait jamais existé, la numération n’ayant
été faite que pour donner force à la stipulation. Au
contraire, dans la même espèce, lo contrat literis était
considéré comme novant « re in personam l’obligation
produite par le mutuum.

La novation a lieu a persona in personam lorsque le
créancier porte comme dû par Seius ce qui lui était
dû par Titius. Gaïus dit en propres termes que c’est
une délégation faito par Titius, et Seius est le détégué
(1).

Les Proculéiens admettaient que les pérégrins ne
pouvaient pas s’obliger par les nomivu iranscripticia.
Les Sabiniens, au contraire, distinguaient : « Sabino
(I) Comm. 3. g 150.
— 108 —

« aaicin cl Cttssio visitm est, si a re in personam fuit MO•

nie » transcripliciiun ctiam peregrino* obligari, si vero
* a persona in personam non obligari (l). » •

C’est probablement à cause de ces divergences
qu’il s’était introduit uno autre espèce à'obtigatio litcraritm,
qui devait exister encore sous Justinien. Elle
résultait d’un écrit cltirograplium, dans lequel une personne
se reconnaissait débitrice. Ce n’est plus le
créancier qui écrit les paroles desquelles résulte l’obligation,
c’est le débiteur, et on peut croire que les paroles
n’avaient plus ici rien de solennel. Ces chirograplta
ne doivent pas être confondus avec les cautions,
ou écrits probatoires. Ils en diffèrent en ce que, dans
ces derniers, la cause de l’obligation dont ils font
preuve est énoncée, tandis qu’elle n’est pas mentionnée
dans les cliirogmpha, qui sont ce que nous appellerions
des billets non causés ; cl c’est ce qui fait qu’ils
produisent eux-mêmes obligation. Gaïus ajoute: quod
genus obligations pruprinmperegrinorum » ?« l(2). Il n’est
donc pas étonnant qu’on ne retrouve plus qu’eux sous
Justinien. Puisque ces cliirograplm engendraient
une obligation dont la cause n’était pas mentionnée
plus que dans Yerpcnsilatio ou la stipulation, on pouvait
s’en servir pour opérer novalion, soit à re in personam,
soit à persona in personam.

Puisque la promesse verbis ou literis d’une chose
duc antérieurement opérait novation, il semble qu’il devrait
en être ainsi de la promesse par le pacte de constl(1) 
(laïus, comm. 3, g 130.(2) Comm. 5, g 151.
- 109 —

tut. On sait qu’on appelle de ce nom la simple promesse
sans stipulation de payer la dette d’un tiers ou la sienne
propre : cette convention sanctionnée par lo préteur
n’engendrait cependant pas novation, et l’ancienne
obligation subsistait ; mais la chose n’était due qu’une
fois, et le payement de l’une des dettes éteignait l’autre
: » ubi guis pro alto consliluit se solulitrum, adlinc
t is pro quo consliluit, vblvialus manct, dit Gaïus (1) •.
On voit l’utilité du constitul qui procure un nouvel
obligé, autre qu’un fidéjusseur ; car il ne sera libéré que
par le payement, et non par la poursuite intcnlée contra
l’ancien débiteur. Si le même débiteur promet ce
qu’il doit déjà, on voit l’avantage du conslitut en supposant
que la première obligation est naturelle : alors,
en effet, le créancier n’a pas d’action, ne ex pacio actio
nascatitr', et un second pacte, le constilut lui fait avoir
celte action, parce qu’il est de ceux qui, par exception,
en produisent une.

Si un débiteur promet h l’un des correi slipulandi de
le payer Ici jour, ce constitut n’opère pas novation ; et
cependant le débiteur ne pourrait plus payer à l’autre
conçus ; et, s’il le payait, il devrait tout de même au
premier, sauf à se faire rendre par le rorreus auquel
il n’a pas promis au moyen de la condictio indebili (2).
Ces décisions viennent de ce que le constilut a une
certaine analogie avec le payement : • quia loco ejus,
« cuijam solution est, haberi débet is cui consliluilur. »
(I) t.. 23, b., Deiec. « i »f.(l3, 5).
(2i L. 10, l)., Dt pr. (trsl.(13,.V ;.
-- 110 --

Or, entre duux correi slipulandi, c’est à qui se fera
payer lo premier.

Ainsi les Romains no pensaient pas que le constilut
émanant soit d’un débiteur, soit d’un tiers, fût fait en
général pour remplacer l’ancienne obligation, c’est-àdirc
animo novandi ; mais rien ne nous empêche d’aller
contre ce point de vue de la pratique ordinaire, et de
supposer un cas où les parties ont entendu remplacer
l’ancienne obligation par la promesse nouvelle sans
stipulation, et s’en sont expliquées formellement. Dans
cette hypothèse, l’ancienne obligation sera-t-cllc novée ?
Il semble bien qu’il faut répondre affirmativement.
Car, pour nover, il faut uno obligation civile ou
naturelle contractée animo novandi, et nous trouvons
ici ces deux conditions réunies. Cependant nous
croyons devoir distinguer : si la première obligation
est naturelle, nous dirons, avec Papinien, qu’elle est
novée : « Naturalis obligatio, ut pecunioe numerationc,
ita justopacto, vel jurejurando, ipso jure totUlur : quod
viitculnm oequilalis, quo solo suslinebatur, conventions
itqititatc dissolvilur… » (1). Si la première obligation
est civile, nous déciderons qu’il n’y a pas novation,
bien que le constilut engendre une obligation naturelle,
parce que la novalion est un mode d’extinction
ipyojure, et qu’il serait incivile de faire produire cet
effet à un simple pacte. Comment celui-ci qui no peut
être une causa civilis obligations pourrait-il être une
criMwi civilis exiinelionis ? Sans doute une obligation
(I) L. 91, g 4, D., De tottl. « Mer. (46, 5).
— III

naturelle peut nover une obligation civile ; mais il
s’agit d’une obligation naturelle, comme celle du pupille,
formée par stipulation, à laquelle ne manque pas
la causa livilisobligations. Ainsi le constilut fait même
animo novandi (ce que les Romains no supposaient ni
ne pratiquaient, sera impuissant à éteindre, ipso jure,
par novation, une obligation civile ; mais sans doute il
réteindrait exceptions ope, et, si le créancier voulai ;
poursuivre.sondèb ;t.jr pour l’ancienne dette, ou son
ancien débiteur après un pareil conslitut fait avec la
mémo personno ou une autre, il serait victorieusement
repoussé par l’exception pacti conventi, en supposant
bien entendu quo le constilut a amélioré la position du
débiteur, ou par Ycxcepiio doli. Cependant M. Machelard
soulève une objection très-grave dans lo cas où le
conslitut a été fait par une personne autre que l’ancien
débiteur : « De môme, dit-il, qu’en droit romain

• il n’était pas permis do procurer à un autro l’a van« 
tage d’une créance, de même on ne pouvait lui mé■
nager le bénéfice d’une exception. (1). » Malgré
cela, le savant professeur conclut en ces termes :

• Cependant, comme l’exception de dol est fort large

• en droit romain, nous n’oserions affirmer qu’elle

• n’eût pas été étendue à ce cas. t On peut ajouter
celte considération que le conslitut a uno grande analogie
avec le payement, et qu’on peut en droit romain
payer pour quelqu’un, et lui procurer ainsi sa libération,
ipso jure, à vrai dire, et non pas exceptions ope.
(I ) l’j.. cil., p. Si ; L. 71, § 4, D., De ng ;.<r. (50,17).Deuxieme partie.
DE LA NOVATION JUD1CIAIM. 31) FORCÉE.

La plupart des auteurs appellent novation judiciaire,
novation forcée, cette transformation du droit
du demandeur qui so produit à ce moment de la procédure
désigné sous les noms de liti* conicttatio, judicium
acceptant. Il est certain que désormais le droit du
demandeur est éteint, et qu’il ne pourrait plus renouveler
sa prétention. A l’ancienne obligation a succédé
une obligation nouvelle, celle de suivre le procès,
rondemnari oporterc, obligation quasi ex contractu. Cependant
il faut distinguer à cet égard entre le judicium
legiiimuin, qui éteint l’obligation ipso jure, et le judicium
imperio continent, qui transforme le droit du demandeur
exceptions ope ; en sorto que l’action pourrait
être demandée dans ce dernier cas, et délivrée de*
nouveau, sauf au défendeur a faire insérer l’exception
rei in judicium dcducioe. Le judicium est legilimum
lorsque l’instance s’engage entre citoyens romains,
à Rome ou dans le rayon d’un mille autour de Rome,

— 113 -

devant Yunus judcx également citoyen romain, et
appelé à juger une action in personam, dont la formule
est in jus concepta. Dans tout autre cas, la judicium
est imperh conlincns, c’est-à-dire qu’il tire sa
force du pouvoir du magistrat : aussi est-ce lo magistrat
qui donnera Yexceplio rcijttdicaioe ou in judicium
deductoe au défendeur, si le demandeur veut recommencer
l’instance une première fois jugée ou engagée.

Cette transformation du droit du demandeur soit
ipso jure, soit cxccpiionis ope, cst-ello une véritable
novation ayant seulement des règles spéciales que
nous aurons plus tard à examiner ? Pour dire qu’il y a
bien novation, mais novalion judiciaire ou forcée, on
peut argumenter d’abord du texte où Paul compare la
Hot’dfio volunluria avec le judicium aeccplum, et signale
leurs différences (I)  ; c’est sans doute parce que
ces deux choses ont un effet commun et sont l’une et
l’autre une novalion éteignant une obligation et la
remplaçant par une nouvelle. Do môme, nous avons
vu Ulpien nous dire '.fit autem delegatio vel per stipulalionem,
vel per litis conlestationem ; et le paragraphe
2GS ôes fragmenta vaticana parle également d’actions
novées, interpositis delegationibus aut inchoatis lilibus.

Ces textes prouvent, ce nous semble, d’une part
que la litis-contestatio éteint les obligations soit ipso
jure, soit exceptions ope, d’autre part qu’on peut s’en
servir pour faire novalion en constituant un cognitor.
Mais rien no montre qu’en thèse générale, la litis
contestatio opère novation indépendamment do I'AN’HIMS
(I) L 99, D., Denov.5 S
— 114 —
novandi, que nous savons être la condition essentielle
en co point. Il y a là un mode d’extinction particulier
fondé sur la vieille maxime : bis de eadem re agi non
potest ; et pour le prouver, il suffit de lire Gaïus:
tollitur adltuc obligailo litis contestation (l). C’est justement
après avoir traité de la novation qu’il dit : les
obligations s’éteignent encore par la litis contestalio ;
il y voit donc un mode spécial so rapprochant sans
doute do la novation, formant une novation imparfaite
si l’on veut, mais distinct d’elle par son nom, par sa
cause et aussi par ses effets.

Une première différence, quant aux effets, est que
la novation arrête le cours des intérêts, si la créance
en produisait auparavant, tandis qu’ils continuent à
courir après la litis constestatio : Judicio corpto usurararum
slipulatio non est jiercmpia, disent les empereurs
Sévère et Autonin (2)  ; de même Pomponius :

t Etiamsi sortis obligatio in judicium sit deducta,
adhuc tamen poena crescit, quia verum est sotutam pecuniamnon
esse (S). Enfin, on peut encore voir énoncé
le mémo principe en rapprochant deux fragments de
Paul, qui se faisaient évidemment suite dans son livre
57, ad edictum : Novalione légitime factaliberantur
hypotlicca et pignus, usuroe non currunt (4)  : Liteconlestata
usuroe currunt (5). On aurait tort d’isoler cette
il) Comm. 5, g 180. V. M. Démangeât, op. cil., p. 61, etc. — En tcos
cot.lraire, M. Machelard, op. cit.., p. 344 et « ej.
(8) L. l,C.,De ;ud.(3,1).
(3) L. 00, D., De vert. cWi's.(45,1).
(1) L. 18, b., Denov.
(5) L. S5,D.,De mur.el fntt. (22, i.
— 115 —

dernière phrase, et de lui faire signifier que la litis
contesialio fait toujours courir des intérêts qui ne couraient
pas auparavant, même dans les actions de
droit strict.

Une autre différence, c’est que dans la novation véritable,
il y a extinction des accessoires de la créance novée
(à moins de convention pour lc3 réserver) et dans la
litis contesialio conservation des mêmes accessoires.
Paul en fait l’application au privilegium dotis et tutcloe{\ ).
C’est encore vrai pour l’hypothèque ; elle subsistera
après la litis contestatio, après la poursuite du fidéjusseur,
mais non pas après la novation, sauf convention
contraire. La raison de cette différence serait,
d’après Paul, que le créancier en poursuivant n’entend
pas faire sa position moins bonne, mais au contraire
veut la rendre meilleure — et c’est vn principe
de droit (2)  ; — tandis que, en novant, il a l’intention
de supprimer absolument l’ancienne créanco
pour acquérir la nouvelle telle qu’elle se comporte
avec ses avantages ou ses dangers. Si cela était vrai,
il faudrait dire que le fidéjusseur ou le conçus promiticndi
seront perdus dans les cas de novalion, et
conservés dans lo cas de litis contestatio ; et nous savons
que, dans l’une et l’autre hypothèse, ils sont
libérés. La raison véritable est que l’effet extinctif do
la litis contestatio provient de la vieille maxime : bis
de cadem re agi non potest. Écoutons Gaïus sur les actions
de la loi : Alla causa fuit olim legis aciionum :
(1) L. 99, D., Denov.(2) L. 80 et 87, D., Derei.jur. (50, 17).
— 116 —

 »am « 71111 de re acltim semel eral, de ca postea ipso jure
agi non jioterat, nec omnino ita ut mine ustis eral illis
temjyoribus exceptionum (1). Sous la procédure formulaire,
le même principe agit, soit toujours ipso jure,
soit seulement exceptions ope. Mais, pour qu’il y ait
lieu à l’appliquer, il faut que la choso ait été deducta
in judicium : or les privilèges et hypothèques d’une
créance ne sont pas déduits avec elle ; car ils en
sont des qualités distinctes : au contraire, il y a
unité d’obligation entre le débiteur et le fidéjusseur,
et entre les correi jtromiltendi : una res verlitur,
et on les poursuit par la même action, de sorte
qu’en agissant contre le débiteur principal ou l’un
des rei, on déduit forcément dans l’instance et on
libère le fidéjusseur, et le correus promittendi. Au surplus,
quelle que soit l’explication qu’on adopte,
cette libération est étrangère à ce qu’on appelle
la novation judiciaire, puisque, d’une part, elle est
contraire à son principe, et que, d’autre part, elle
subsiste jusqu’à Justinien, c’est-à-dire même lorsque
tous les judicia sont imperio continentia(%.

Une autre différence entre la novation et l’effet
extinctif de la litis contestatio, c’est que, dans ce dernier
cas, il subsiste une obligation naturelle, tandis
que l’obligation novée est détruite civilement et naturellement
(3).
0) Comm. t, g 108.(S ; L. 28, C, Dtfi. (8, 41).(S) L. 00, pr., b., De rond, t’ndet. (12, 6). V. tur ce point et sur tout re
>]ui concerne la r.ovalion par la Mil ron’eileli », M. Machelard,op. rit., p. 514
et ir« .
— 117 —

Enfin la litis contestatio a pour effet, en transformant
l’obligation déduite in judicium, de la rendre perpétuelle
de temporaire qu’elle était, et de la rendre
transmissiblo d’intransmissible qu’elle élait : neque
enim deleriorcm causa-n noslramfacimusactionem exercentes,
sed meliorem : ulsolet dici in his actionibus, quoe
tempore vel morte finiri j’ossunt (1). Ainsi bien des actions
prétoriennes ne durent qu’un an, celles spécialement
qui sont données contra jus civile ; de même les
actions pénales s’éteignent par la mort du délinquant,
et l’action d’injures par celle de la personne qui en a
été la victime : dans tous ces cas, et autres semblables,
les aclions subsistent, s’il y a eu litis contesialio avant
l’expiration du délai, ou la mort du défendeur, ou du
demandeur ; car il n’y a plus l’ancienne obligation, il
y a désormais obligation quasi ex conlracttt, ex litis
contestation (2).

Gaïus nous apprend encore quo l’obligation créée
par la litis contestatio disparaissait à son tour par l’effet
de la sentence : Sed si condemnalus sit, sublata litis
contestation, incipit ex causa judicali teneri. C’était
désormais une autre obligation qui incombait au défendeur,
celle d’exécuter la condamnation prononcée
contre lui ; et, pour résumer ces transformations : Hoc
est quod apud velercs scriplum est, ante titan contesta*
tant dure debitorem oportere, j) ost litem contestatam
condemnari oportere, post condemnationem judicatum
facere oportere. Enfin, revenant sur ses pas, Gaïus
(1) I.. U, b., De « or.
(8) L. 89, b., Denov.
— 118 —

ajoute : Voilà pourquoi, si j’ai demandé la chose qui
m’est due dans un judicium legitimum, je ne pourrai
plus ipso jure renouveler l’action, parce qu’inutilement
je prétendrais qu’on doit me donner, puisquo,
par la litis contestatio, on a cessé d’être tenu de celte
obligation (1).
(1) Comm. 3, §§180 et 181.Droit français.
DE LA NOVATIO).
(Cod. Nap., art. 1271 à 1281.
Les rédacteurs du Code Napoléon, dans leurénumération
des manières dont s’éteignent les obligations,
placent au second rang la novalion, et s’en occupent
après le payement. La novation, avons-nous
dit, est la substitution d’une nouvelle obligation à une
ancienne, qui demeure éteinte. C’est donc un mode
d’extinction particulier, en co sens qu’il suppose en
mémo temps la création d’uno obligation. Les parties
font uno double convention : l’une pour éteindre l’ancienne
obligation, l’autre pour en constituer uno nou-

— 120 —

velle ; et ces deux conventions sont la condition l’une
do l’autre.

Nous ne nous occuperons ici que de la novalioa volontaire.
Dans notre droit, on peut dire, comme en
droit romain, que « les jugements, qui déclarent
l’existence d’une créance ou d’une obligation, opôo
rent novation, en ce sens que, pour l’avenir, la chose
< jugée tient lieu de cause a l’obligation » (1). Mais
cetto novation judiciaire ou forcée est également imparfaite
chez nous ; car, loin d’éteindre l’ancienne
obligation et les accessoires qui y étaient attachés, elle
la corrobore au contraire et la confirme.

La novation, dit l’art. 1271, s’opère de trois manières
:

1' Lorsque le débiteur contracte envers son créancier
une nouvelle dette qui est substituée à l’ancienne,
laquelle est éteinte ;

2* Lorsqu’un nouveau débiteur est substitué a l’ancien
qui est déchargé par le créancier ;

3* Lorsque, par l’effet d’un nouvel engagement, un
nouveau créancier est substitué à l’ancien, envers lequel
le débiteur se trouve déchargé.

Si nous nous reportons h ce que nous avons dit des
diverses espèces de novation en droit romain, nous
n’y retrouvons pas en apparence la troisième ici mentionnée,
la novation par changement de créancier :
« La troisième espèce do novation, dit Pothicr, au■
quel est emprunté l’art. 1271, est celle qui se fait
(t) Court it droit « cil fnnpiU, fit MM. Auïry et Rau,t. 0, p. 769, t*.
- 121 -

• par l’intervention d’un nouveau créancier, lorsqu’un
« débiteur, pour demeurer quitte envers son créan« 
cier, do l’ordre de cet ancien créancier, contracte
< quelquo engagement envers un nouveau crean« 
cier (1). » Aces caractères, nous reconnaissons la
délégation, et nous voyons aussitôt ce qui cause une
certaine obscurité dans le troisième paragraphe de
l’art. 1271. C’est que les rédacteurs du Codo, après
avoir envisagé la novation, dans les deux premiers cas,
par rappprt au créancier qui change de créanco, se
sont reportés tout h coup au débiteur délégué qui, dans
la délégation, change le-plus souvent de créancier ; et
au lieu do dire : « V lorsqu’un nouveau débiteur est
substitué a l’ancien de l’ordre do cet ancien débiteur
(envers lequel le nouveau est ordinairement tenu ; ce
qui amène pour lui novation par changement do créancier) ,
ils ont employé une formule peu claire dans le
dessein d’être plus complets. En effet, leur rédaction
comprend lo cas, assez invraisemblable à vrai dire,
où une personne, non débitrice d’une autre, déléguerait
son débiteur à celle-ci au lieu do lui céder simplement
sa créance. Dans ce cas, il n’y a pas a proprement
parler délégation, mais plutôt novation par
changement do créancier.

A ces trois sortes de novation, on a coutume d’en
ajouter uno quatrième, la novation par changement de
cause ; elle aurait lieu entro les mêmes parties, l’objet
restant le même : par exemple lorsque je consens a vous
(1) TruUidts rt/ijifioiu, n" S19.
— 122 —

laisser a titre de prêt a intérêt les arrérages que vous me
devez comme débiteur d’une rente. Cette novation n’est
pas, dit-on, sans avoir sa portée ; car, dans l’espèce, la
prescription est interrompue, et de plus, do quinquennalo,
elle devient trentenaire ; et, si nous supposions
une dette née d’un bail ainsi novéo, le créancier perdrait
son privilège. Nous ne nions pas l’existenco et
la possibilité d’une pareille novation, nous observons
seulement qu’il n’est pas nécessaire de lui créer une
catégorie a part, car elle rentre très-bien dans le n" 1
del’art. 1271. Il suppose une nouvelle dette contractée
entre les mêmes parties. Les exemples qui précèdent
se rapportent sans difficulté a une telle rédaction qui
laisse dans le vague la chose nouvelle dans la dette qui
novo, et cette chose peut être la cause tout aussi bien
que l’objet. Il ne faut donc rien critiquer en ce point
à l’énumération des rédacteurs du Code.

En général, il suffit, dans notre droit, du consentement
des parties pour engendrer l’obligation sans
autro causa civilis obligationis ; aussi n’aurons-nous pas
à, nous occuper de la forme de la double convention de
laquelle résulte la novation.

On pourrait, au premier abord, confondre la novation
par changement de créancier (nous venons de
montrer que le Code nomme ainsi la délégation,
lorsque le délégué est débiteur du délégant) soit avec
la subrogation, soit avec la cession de créance ; mais
un rapide examen montrera les différences, tant dans
les modes de procéder que dans les résultats.

Cette novation par changement de créancier exige

— 123 -

trois consentements, celui du débiteur qui promet à
un nouveau créancier, celui du délégant qui offre le
débiteur, enfin celui du créancier qui l’accepte Au
contraire, la subrogation émane soit du créancier seul,
soit du débiteurscul, et la cession également du créancier
seul, sans avoir à consulter le débiteur ; bien plus,
la subrogation est souvent légale, tandis qu’on aurait
bien de la peino à trouver dans lo Code des exemples
de délégation légale.

Quant aux différences dans les effets, en ce qui touche
la subrogation, nous observerons qu’elle est extinctive
d’une créance, et que cependant elle la transmet en
môme temps, du moins suivant l’opinion la plus probable.
La novation qu’on peut lui comparer, c’est-àdire
la délégation, est doublement extinctive ; elle
éteint une ou deux créances et en crée une autre. Elle
ne produit donc aucun effet de transmission. Aussi les
accessoires qui faisaient cortège à la créance, comme
hypothèques, cautionnements, contrainte par corps,
compétence du tribunal, etc., la suivent chez le nouveau
créancier quand il y a subrogation, et ne sont pas
transportés au profit do la nouvelle dans le cas de délégation,
sauf à les réserver ou créer de nouveau.

La subrogation est la récompense par la loi d’un
bon office du subrogé au débiteur, mais elle ne peut
être une occasion de gain, et le subrogé n’aura l’action
de l’ancien créancier que jusqu’à concurrence de
ses déboursés. Si donc un créancier subrogeait un
tiers sans on rien recevoir, celui-ci no pourrait poursuivre
le débiteur en qualité de subrogé ; il devrait

- 124 —

montrer que l’opération est, en réalité, uno cession de
créance. Au contraire, la délégation comparable à la
subrogation peut très-bien avoir lieu, en tout ou en
partie, à titre gratuit : par exemple, lorsquo lo délégant,
pour une detto de 3,000 fr., délègue un débiteur
de 10,000 parfaitement solvable. Le créancier
aura sans conteste lo droit d’exiger de ce débiteur, non
pas 3,000 fr., montant de son ancienno créance, mais
bien 10,000, qui est lo chiffre do la nouvelle.

De ce principe quo la subrogation est admise pour
récompenser lo nouveau créancier, il résulte encore
qu’elle no peut nuire à l’ancien, dit l’art. 1252, quand
il n’a été payé qu’en partie ; car, avant d’avoir à
récompenser la personne qui a payé le créancier, il
faut que celui-ci soit entièrement désintéressé. Aussi
l’ancien créancier viendra-t-il sur les biens du débiteur,
par exemple en vertu de l’hypothèque do la
créance, avant le subrogé, qui a cependant la mémo
hypothèque. Au contraire, si nous supposons qu’un
créancier délègue à son propre crénneier une partie
de ses droits contre une troisième personne, ils seront
tous les deux égaux, tous les deux investis du même
droit, et viendront en concurrence sur les biens de
leur débiteur commun.

Quant à la cession de créance, elle n’entraîne pas
d’autre garantie que celle de l’existence de la créance
cédée ; au contraire la novation, dans le cas où l’on
pourrait !n confondre avec la cession, c’est-à-dire dans
le cas de délégation d’un débiteur par son créancier,

- 125 —

entraîne à la charge do celui-ci l’obligation de garantir
la solvabilité actuelle du débiteur délégué.

Après ces observations préliminaires, nous posons
entrer clans notre sujet, et nous conserverons les divisions
adoptées dans la première partie de ce travail.

CHAPITRE PREMIER.
1>B U NOVATION PROPREMENT DITE.
§ 1. De l’obligation ù nover et de celle qui nove.

La novation proprement dite est celle qui a lieu entre
les mêmes parties qui substituent une nouvelle dette à
l’ancienne. Comme l’extinction de l’une des créances
est la cause et la condition de la naissance de l’autre,
et comme, réciproquement, la naissance do celle-ci a
pour cause et pour condition l’extinction de la première,
il s’ensuit que les deux obligations doivent
exister civilement ou naturellement pour que la novation
soit possible. Si donc l’ancienne créance était
nulle ou éteinte, la nouvelle ne pourrait pas naltro
faute de cause, et ce qui serait payé par erreur en
suite d’elle serait sujet à répétition. Si, d’autre part,
la nouvelle obligation était contractée sous une condition
impossible, si elle avait pour objet une chose
hors du commerce, un fait contraire aux bonnes
moeurs, etc., elle serait radicalement nulle, et par con-

- 126 —

séquent elle n’aurait pas opéré de novation ; l’ancienne
obligation no serait pas éteinto faute do cause.

Mais une dette valable peut-elle être irrévocablement
novée par uno detto annulable ? Ainsi uno femme
mariée nove, sans l’autorisation de son mari, uno dette
contractée par elle avant son mariage, ou bien le consentement
à la nouvelle obligation est affecté d’un de ces
vices qui donnent ouverture à l’action en nullité. Celte
action est en effet intentée, et la nouvelle obligation
est déclarée nulle par les juges, Faut-il dire encore
qu’il n’y a pas eu novation et que l’ancienne
créance n’a pas été éteinto fauto de cause, ou bien
devons-nous décider que cette créance a été effectivement
novée, parce que la detto était simplement
annulable, et non point nulle ab initio, et accorder
alors au créancier une action en garantie contre son
débiteur, mais sans les accessoires qui rendaient efficace
l’ancienne créance ?

Pour décider dans ce dernier sens, on s’est appuyé
sur la maxime romaine : Obligaiio siveacllo semel exstincta
reviviscit, iiiti justa causa subsit ex qua oequitas
subveniat (1). Dans cette opinion, on fait remarquer
en outre qu’Ulpien admet la novation par l’obligation
d’un pupille non autorisé. Enfin, dit-on, la
loi fait elle-même l’application de la règle précitée
dans l’art. 2038 : « L’acceptation volontaire que le
t créancier a faite d’un immeuble ou d’un effet quel<
conque en payement de la dette principale décharge
(I) L. 98, § 8, D., ùt ta. (46, 8).
— 127 -

• la caution, encore que lo créancier vienne à en être
« évincé. • L’ancienne obligation no revit donc pas,
puisque la caution n’est pas tenue à nouveau, et l’on
peut tout à fait comparer une semblable datlo in sotutum
h une novation par une obligation annulée sur la demande
d’un incapable. On ajoute : « L’extinction do
t l’ancienne obligation n’est point, en matière de noi
vation, la conséquence immédiate de la formation
t d’un nouvel engagement ; cette extinction est le ré« 
sultat de la renonciation du créancier qui, malgré
« la nullité do ta nouvelle obligation, peut avoir eu
t l’intention do renoncer^ l’ancienne. Tout au plus
« serait-il permis de dire que la renonciation du créant
cier n’a été, dans ce cas, que le résultat d’uno cr« 
reur. Mais alors la nullité do la renonciation serait
t subordonnée à la preuve do l’erreur alléguée ; et
t cette preuve vînt-elle à être administrée, la renais•

sance de l’ancienne obligation ne serait cependant
« pas la conséquence do la nullité do la nouvello ; elle
t serait plutôt la suite de la nullité de la renonciation,
« en vertu de laquelle cette ancienne obligation s’est
momentanément trouvée éteinte (1). »

Un semblable raisonnement, s’il était admissible,
mènerait bien loin, car il faudrait dire que l’obligation
entièrement nulle produit novation ; en effet, la renonciation
du créancier existe isolément dans ce cas tout
aussi bien que dans celui d’une dette simplement annulable.
Les éminents professeurs ne se sont pas aperçus
(t) MM. Aukry et Rau, t. S, §5îl, note S*.— Voir, dans le même sens,
Toullier, t. T, n" 298, SOI, 50î ; M. Duranton, t. \%, n* 383.
— 128 —

qu’en dédoublant et isolant ainsi les deux effets de la
novation, ils reproduisaient uno vieille théorio que
nous avons sjgnaléo dans Galus, mais qu’Ulpicn avait
condamnée en ces termes : Dumnwfo sequens obligalio
aut civililer teneat, aut naluraliter (l).

Nous pouvons donc écarter cet argument et dire
avec Ulpicn : Les deux effets de la novation se tiennent
et sont la condition l’un de l’autre ; vous ne pouvez
déclarer éteinte la première obligation sans déclarer
que la seconde existe civilement ou naturellement. Or
l’obligation d’un incapable, l’obligation affectée d’erreur,
de dol ou de violence, lorsqu’elles sont annulées,
no laissent subsister ni lien civil ni lien naturel ; car
rien dans le Code ne les montre différentes d’une obligation
nulle ab initio, 11 en résulte que la première n’a,
de son côté, jamais été éteinte. Les choses doivent se
passer exactement de la même manière que si la nouvelle
obligation avait été dénuée do toute existence,
soit civile, soit naturelle, cas auquel la première continue
à subsister (2).

Quant à l’argument tiré de la maxime : obligath
semel exsiincia non reviviscit, il suffit, pour y répondre,
de faire remarquer que la question est justement
de savoir si l’obligation a été semel exsiincia, et
si elle a besoin de revivre ; nous prétendons, quant à
nous, qu’elle n’a pas cessé d’ex ? ter ; qu’ainsi le veut
la rétroactivité du jugement qui a effacé l’obligation
annulable ; et d’ailleurs s’il fallait passer condamnation
(1) L. 1, §I,D., Vtnw.(S) MM. Aobrjel Rau, t. S, § S »(,S>.
— 129 —

sur ce point, nous invoquerions lo tempérament d’équité
de la maximo elle-même: nhijusta causa subsit
exqua wquitas subveniat, et nous dirions quo lo créancier
est justement dans un des cas qui autorisent ce
secours.

L’exemple du pupillo dont la promesse nove en
droit romain, no nous condamne pas davantage ; car
cela tenait à ce que le pupille contractait une obligation
naturelle. Dans notre droit, au contraire, l’incapable
dont l’obligation est annulée, comme dans
l’espèce, n’est pas tenu naturellement ; car, s’il eût dû
être ainsi engagé, la loi n’aurait pas prononcé de nullité.


Enfin, sur l’art. 2038, nous dirons qu’il édicté
une faveur spéciale h la caution qui s’engage généreusement
pour aider au crédit d’un de ses amis, et
nous ajouterons que celte disposition prouve justement
la renaissance de l’ancienne obligation ; car, s’il
était acquis que lo créancier évincé aura simplement
recours en garantie contre le débiteur qui l’a payé au
moyen de l’immeuble d’autrui, si pour les rédacteurs
du Code, l’ancienne obligation ne revivait pas avec
tous ses accessoires, quel besoin d’écrire un article
inutile, et de dire que la caution est définitivement
libérée d’une obligation définitivement éteinte ? Donc,
pour trouver un sens à celte disposition, il faut reconnaître
qu’en principe l’ancienne obligation renaît avec
tous les avantages qu’elle pouvait comporter pour le
créancier.

Enfin, quant à l’incapable, n’avons-nous pas la dis5
9
- 130 -

position de l’art. 1312, d’après lequel la partie qui a
traité avec lui peut exiger le remboursement de ce
qu’elle lui aurait fait avoir, à la condition do prouver
le profit retiré par l’incapable ? Ici la preuve est toute
faite ; le bénéfice delà novation annulable a été l’extinction
de l’ancienne obligation, et l’incapable ne peut
continuer & profiter de cet avantage.

Ainsi, pour revenir à notre point do départ, l’obligation
annulable ne nove pas définitivement ; et, si
la nullité est prononcée, le créancier rentrera dans ses
anciens droits.

Réciproquement une dette annulable peut-elle être
novée par une créance valable ? En suposant que la
nouvelle promesse émane du même débiteur, nous
distinguerons: s’il connaissait lo vice qui donnait ouverture
à la nullité de son engagement, nous verrons
dans la novation une confirmation du premier contrat,
et la nullité ne pouvant plus être invoquée, la novation
sera définitive. La nouvelle promesse est en effet
une exécution volontaire, à laquelle s’applique l’article
1338. Si, au contraire, le débiteur ignorait le
vice, il n’a pas perdu le droit de faire annuler la première
obligation, et, s’il en ose, les deux tomberont
ensemble, la première à raison de sa nullité, la seconde
pour ne s’être pas formée, faute de cause.

Nous appliquerions celte dernière décision au cas
où la seconde dette serait contractée par une autre
personne que l’ancien débiteur. Celui-ci, en effet,
pourrait toujours, malgré la nouvelle promesse, faire
prononcer la nullité du premier contrat et faire ainsi

— 131 —

disparaître le second. Cependant, si lo nouveau débiteur,
au lieu do s’être offert spontanément, d’être ex*
promissor, avait été délégué par l’ancien, la novation
serait définitive ; car il y aurait dans celte délégation
une exécution du contrat annulable, valant confiination
do ce contrat.

Nous connaissons la théorie romaine sur les novalions
d’obligations conditionnelles, ou les novations par
des obligations conditionnelles ; nous savons que, dans
ces deux cas, la condition affectait pour eux non-seulement
l’obligation, mais encore la novation ellemême
 ; en sorte qu’elle ne se produisait qu’à l’événement
de la condition, et nous avons critiqué cette
manière de voir au point de vue de l’intention probable
des parties. En droit français, il est facile aux contractants
d’éviter toute difficulté en exprimant que la
condition affectera ou n’affectera pas, en outre de l’obligation,
la novation elle même. Je vous dois, si navis
ex Asia venerit, une somme de cent ; nous novons
par une obligation de soixante, et nous ajoutons : la
novation n’aura lieu qu’autant que la condition s’accomplirait
 ; ou bien : la novation aura Heu immédiatement
sans avoir à se préoccuper désormais de la condition.
Et de même, lorsque la première obligation
est pure et simple, la nouvelle sous condition : je YOUS
dois mille ; nous novons par une obligation de deux
, mille, si navis ex Asia venerit} et nous avons le soin
d’ajouter : la novation n’aura lieu qu’autant que la
condition se réaliserait ; en sorte que, si elle vient à
défaillir, la novation tombera elle-même, et la première

— 1S2 —

obligation n’aura pas cessé d’exister, ou bien : la novation
aura lieu, quelle que soit l’issue future de la condition ;
elle est quant à présent définitive, et l’ancienne
obligation éteinte dans tous les cas. Mais si les parties
n’ont pas pris le soin que nous venons de supposer,
ce sera au juge à apprécier leur intention d’après
les circonstances ; elles ont pu vouloir faire une novation
conditionnelle comme l’ancienne ou la nouvelle
obligation, ou bien une novation définitive, un contrat
aléatoire. Si, par exemple, l’ancienne obligation
était sous condition, celle qui nove pure et simple
avec un objet bien moindre, on pourra très-bien dire
que le créancier a aliéné la chance de la première pour
la certitude de la seconde et admettre uno novation
puro et simple ; si, à l’inverse, le créancier échange
une obligation ordinaire contre un droit conditionnel,
dont l’objet est bien plus impôt tant, on sera porté à
décider qu’il a renoncé à son droit certain, moyennant
la chance d’un droit incertain à la vérité, mais qui
présente la possibilité d’un gain considérable.

Une obligation naturelle peut être valablement novée
par uno obligation civile ;car la causo ne manque
pas pour la formation de celle-ci. Ainsi, après une condamnation
erronée ou injuste du créancier, le débiteur
s’engage à payer : celte obligation est valable
comme novant le lien naturel que la sentence n’avait
pu détruire. Ainsi encore le failli concordataire s’obligerait
valablement à payer à ses créanciers ta différence
entre le dividende accepté et le montant de
louis créances ; car il est resté tenu naturellement à

- 133 -

leur égard. Certaines personnes ont voulu voir dans ce
cas une véritable obligation civile sanctionnée par
cette disposition de l’art. 60A (Code de commerce) ,
que le failli ne peut obtenir sa réhabilitation, s’il no
rapporte la preuve du payement intégral de ses dettes
antérieures à la faillite. Mais l’absence de toute sanction
n’est pas ce qui caractérise l’obligation naturelle,
au contraire: c’est plutôt l’absence de coercition, û*
moyen d’action contre le débiteur, et ce moyen de
coercition, celte action font défaut contre le failli concordataire.


§ 2. Quelles personnes peuvent nover ?

A celte question, le Code répond : La novation ne
peut s’opérer qu’entre personnes capables de contracter
(art. 1272). Cela veut dire que le créancier qui
nove doit être capable de disposer do son droit et que
le débiteur doit pouvoir s’obliger pour contracter la
nouvelle obligation. Si l’une des parties’était incapable,
la novation serait annulable comme lo nouveau
contrat, mais seulement au profit de l’incapable ; car
les personnes capables de s’engager no peuvent opposer
l’incapacité du mineur, de l’interdit ou de la
femme mariée, avec qui elles ont contracté (art.
1125). Ainsi les mineurs, les interdits, les femmes
mariées, no peuvent faire uno novation valable et qui
donne pleine sécurité à leur créancier ou débiteur ; ils
pourront toujours, dans les délais de l’art. 1304, et
si leur intérêt les y sollicite, tenir la nouvelle opéra-

— 134 —

tion comme non avenue, et, à notre avis du moins, les
choses rentreront alors dans leur ancien état.

Cependant la femme séparée do biens a la libre administration
do sa fortune ; elle peut disposer de son
mobilier et l’aliéner (art. lu49)  ; on conséquence,
elle peut faire novation d’une créance ou d’une dette
mobilière. Il est vrai qu’elle ne pourrait pas aliéner à
titre gratuit son mobilier ; car cela dépasse la libre
administration ; mais autre chose est nover, autre
chose donner ; et la novation est un acte à titre onéreux,
du moins do la part du créancier qui ne renonce
à sa créance que pour en acquérir une à la place.

Le mineur émancipé reçoit ses revenus, en donne
décharge, et fait tous les actes qui ne sont que de pure
administration (art. 481)  ; pourra-t-il consentir une
novation, non pas bien entendu de sa créance do capital,
mais au moins do ses revenus, par exemple du
prix d’un bail, ou d’arrérages de rentes ? Au premier
abord, l’affirmative ne parait pas douteuse, puisqu’il
en donne valable quittance et que la novation est analogue
au payement. Malgré cela, on pourrait soutenir
qu’il ne peut nover de pareilles créances, parco que
c’est un acte qui dépasse ceux de pure administration,
et que le pouvoir de recevoir lo payement n’entraîne
pas forcément celui de faire novation ; témoin Vatljectu*
sotulionis gratta. Cependant on odmet généralement
que le prodigue ou le faible d’esprit pourvus) d’un conseil
judiciaire peuvent nover les créances do revenus
dont ils ont le droit de donner quittance. Pourquoi
donner une autre décision quant au mineur émancipé ?

— 135 —

C’est parce que le mineur émancipé est, en principe,
incapable, et exceptionnellement capable de faire les
actes de pure administration, tandis que la personne
pourvue d’un conseil judiciaire, capable en principe,
n’est déclarée incapable que pour une sério d’actes limitativcment
énumérés dans les art. 409 et 513.

Le tuteur ou le fondé de procuration générale
peuvent évidemment, sauf à rendre compte de l’utilité
de leur opération, consentir à ta novation des créances
du pupille ou du mandant.

Quant aux pouvoirs du mari relativement aux droita
de sa femme, il faut distinguer suivant le régime matrimonial
adopté par les époux. Au cas de séparation
de biens, nous avons vu que la femme peut nover ses
obligations actives ou passives sans l’autorisation de
son mari. Nous no parlons que des droits mobiliers ;
car si la femmo avait, par impossible, des créances ou
des dettes immobilières, il lui faudrait cette autorisation.
Sous le régime dotal, les créances ou dettes de
la femme seront paraphernales ou dotales ; s>i elles sont
paraphernalcs, nous appliquons les principes reçus
dans la séparation de biens ; si elles sont dotales,
l’usufruit en appartient au mari et la nue propriété k
la femme ; d’où il nous semble résulter qu’il faudra
leur concours pour opérer novation ; car il est également
impossible d’admettre que la femme novera toute
seule au mépris de l’usufruit ou d’admettre que lo
mari, bien qu’il ait toutes les actions, novera tout seul
au mépris de la nue propriété. La même décision, et

— 130 —

pour le même motif, doit être donnée pour te régime
exclusif do communauté.

Mais, si la femme a parmi ses propres mobiliers,
sous lu régime de la communauté, une créance ou
une dette, appartiendra-t-il au mari de les nover sans
son concours ? Cette question doit être généralisée ; car
elle revient à se demander si lo mari peut aliéner à lui
tout seul les propres mobiliers de la femme ? Si les
arguments à contrario avaient quelque poids, on dirait
: l’art. 1428, en parlant du mari, s’exprime ainsi :
il ne peut aliéner les immeubles personnels de sa
femme sans son consentement ; donc, en sens inverse,
il faut aliéner les meubles personnels de sa femme,
ses créances, par exemple, et en faire novation. On
ajoute, il est vrai, à cet argument que telle était
l’opinion de Pothier, le guide ordinaire du rédacteur
du Code. En effet, l’auteur du traité des
obligations (1) dislingue tes propres réels, les
immeubles, des propres conventionnels, les meubles,
et il décide que, si les premiers demeurent la
propriété de chacun des époux, les autres, au contraire,
tombent dans la communauté qui devient seulement
débitrico de leur valeur. Cela est, suivant lui,
dans l’intérêt bien entendu des époux et do la communauté
 ; car les meubles se détériorant et perdant do
leur prix par l’usago, il vest donc utile do les transformer,
et pour cela, de les aliéner h temps afin de conserver
à la communauté son usufruit d’une part, et
(Il f>« (« C0**ft%MUf 4, l>» Mi.
- 137 —

d’autre part afin de rendre, à la dissolution, à l’époux
la valeur ancienne do ses meubles au lieu des objets
eux-mêmes altérés et sans prix. Enfin, on argumente
de l’art. 1503 qui aurait consacré cetto doctrine de
Pothier en empruntant ses propres termes : chaque
époux a lo droit de reprendre et do prélever, lors do
la dissolution de la communauté, la valeur de ce dont
le mobilier, qu’il a apporté, lors du mariage, ou qui
lui est échu depuis, excédait sa mise en communauté.
Cependant il nous paraît impossible de baser sur de
tels arguments une dérogation à ce principo élémentaire
que l’aliénation de la propriété doit émaner du
propriétaire lui-même. Dire dans un contrat de mariage
ou dans une donation, que tels meubles resteront
propres à la femme, n’équivaut pas à dire que ces meubles
seront à la communauté, sauf récompense à ladite
femme. On ne peut donc induire d’une pareille clause
un abandon de la propriété moyennant un droit de
créance, et nous restons dans ta règle que la femme doit
consentir à l’aliénation des choses dont elle est demeurée
propriétaire. D’ailleurs l’art. 1428, qui fournit
à l’opinion adverse un de ces arguments u contrario
auxquels il faut, en général, peu se fier, nous donne, à
nous, une preuve directe que la femme est en effet propriétaire
do ses propres mobiliers, en disant : « Il
* (le mari) peut exercer seul toutes les actions mobii
lières qui appartiennent à la femme. » Si la femme
a des actions mobilières, c’est qu’elle a des meubles à
elle appartenant, ne fussent que ces actions ellesmêmes ;
et, dans l’opinion contraire, elle ne peut avoir

- 188 —

qu’une seule action mobilière, l’action en récompense
contre la communauté qu’elle aurait après la dissolution,
et qui ne saurait en aucun cas être mise en jeu
par le mari durant la communauté. L’art. 1503 n’est
pas plus concluant que l’art. 1428 ; car il prévoit
uno hypothèse spéciale, ccllo où les époux ont mis
leurs meubles en communauté jusqu’à concurrence
d’une certaine valeur ; il est clair que la communauté
devient propriétaire do tous les meubles, sauf à devoir
à chaque époux une sommo représentant la valeur de
co dont lo mobilier qu’il a apporté lors du mariage,
ou qui lui est échu depuis, a excédé sa mise en communauté
 ; pour que, dans co cas, chaque époux fût
resté propriétaire d’une certaine quantité de meubles
déterminés, il aurait fallu, dans lo contrat do mariage,
spécifier ceux des meubles dont l’ensemble aurait
constitué l’apport. Alors le reste serait demeuré propre ;
mais on n’a pas ainsi procédé, et comme il n’y a
aucun moyen de distinguer, tous les meubles tombent
dans la communauté, suivant la règle ordinaire, sauf
récompense pour ce qui excède l’apport promis.

Enfin serait-il vrai que la femme a toujours Intérêt
à être considérée commo ayant vendu à la communauté
ses meubles propres ? Nous pensons qu’il faut distinguer
à cet égard. S’il s’agit do meubles d’un usage
journalier, cela est évident ; la nue propriété de la
femme ne larderait pa9 à devenir illusoire. Mais, aujourd’hui
surtout, en parlant de propres mobiliers, on
doit envisager spécialement les valeurs mobilières,
auxquelles les entreprises industrielles ont donné un

— 139 —

si grand essor. On no voit pas pourquoi ces rentes,
actions ou obligations, qui peuvent former toute la fortune
d ? la femme, seraient complètement à la merci
du mari, et pourquoi clic ne serait pas consultée sur
l’utilité ou l’avantage qu’il y aurait à les aliéner pour
acquérir en remploi telle ou telle autre valeur.

En conséquenco, lo mari no peut aliéner les créances
mobilières propres à la femme, ni en faire novation ;
c’est la femmo elle-même qui doit procéder à ces opérations,
dûment autorisée.

Nous avons vu qu’à Rome un créancier solidaire, un
correus stipulandi, pouvait, dans l’opinion la plus logique,
faire seul novation do la dette commune. Le
Code ne se prononce pas sur la question ; mais nous
ne devons pas hésiter à la résoudre négativement,
parce que l’un des créanciers solidaires no peut faire
seul remiso de la dette au débiteur fart. 1108). Chacun
d’eux est censé le mandataire des autres à l’effet
de conserver ou d’augmenter leurs droits, mais non pas
à l’effet de les anéantir ou de les diminuer par l’abandon
de l’ancienne créance. Mais, si la novation était
avantageuso aux créanciers, rien ne les empocherait, il
nous semble, de la ratifier, et do substituer la nouvelle
dette à la précédente ; car. dans notre droit, on a
égard avant tout à la bonne foi et à la volonté des
parties.

A l’inverse, nous aurons à examiner ce qui a lieu
quand le créancier fait novation avec l’un des débiteurs
solidaires ; en principe, tes autres débiteurs sont

— 140 —

libérés, sauf à subir te recours de celui qui a obtenu la
novation.

§ 3. De C intention de nover.

LÏ constitution do Justinien, sur la nécessité d’une
expression spéciale pour faire novation, n’était point
observée en France dans les pays de coutume (l). 11
suffisait que la volonté do faire novation parût si évidente
qu’elle no pût être révoquée en doute. Quant aux
pays de droit écrit, Domat cite et reproduit la constitution
do Justinien en la faisant précéder de ces’tnots :

• Tous ces changements, et les autres semblables ne
t font pas de novations, parce qu’ils n’éteignent pas
i la première dette, à moins qu’il fût dit expressét
ment qu’elle demeurerait nullo (2). » Le Code
Napoléon a consacré la doctrine coutumière dans
l’art. 1273 : ■ La novation ne se présume pas : il faut

• que ta volonté de l’opérer résulte clairement do

• l’acte » ; » c’est-à-dire résulte clairement de ce
qui s’est passé entre les parties. Celte doctrine est
fort raisonnable ; car, d’un côté, la nécessité d’une déclaration
expresse répugnerait à nos habitudes juridiques,
et, d’autre part, la novation ne doit pas se
présumer, puisqu’elle suppose une renonciation du
créancier à son ancien titre.

Ainsi tes changements que les parties’auront pu
apporter à la première obligation, en y ajoutant ou rc(t) 
Toullicr, t. ï, § »7ï. — V. le* « nioritt » qu’il cite.
(I) Lois cl »i !e« , lit. t,tit. 5,wl I.
- 141 -

tranchant une hypothèque, une caution, un terme, etc.,
pourront très-bien se concevoir comme dérogeant à
l’ancienne obligation sans faire une novation qui s’étende
aux objets dont il n’est pas fuit mention.

Mais on ne pourrait mettre en doute la novation,
bien que le mot ne fût pas employé, s’il était dit, par
exemple, quo lo ctéancier se contente de la seconde
obligation, au lieu de la première, ou bien encore si la
seconde obligation est incompatible avec la première ;
en sorte qu’elles no puissent subsister ensemble toutes
les deux (1). On peut citer la novation d’un prêt en
dépôt, ou encore celle du prix d’une vente également
en dépôt entre les mains do l’acquéreur (2).

La conversion d’une dette exigible en une rente
perpétuelle opère-t-clle novation ? La question était
controversée dans l’ancien droit, et Pothier(3) se déclare
pour la novation : d’abord, parce que la créance
exigible a été forcément aliénée pour acquérir la renie ;
c’est comme si le débitcui !\vait payé pour recevoir
aussitôt l’argent, moyennant la constitution de rente ;
ensuite, parce que l’objet est changé, puisque ce sont
des arrérages qui sont dus, et non plus un capital ;
celui-ci, à cause de la faculté de rachat, est infacultate
hiithnis, mais il n’est pas in obligatlonc. Ces deux raisons
sont encoro péremptoires pour faire adoplcr l’opinion
de Polluer. Ainsi la dette exigible sera éteinte
avec ses accessoires, et Touiller ajoute : • Le créanfi) 
Touiller, t. ï,n »« T,S7 ».
(tj Ca »s. I »' sept. 1806.
(J) 0% »l., U' S9J.
— 142 —

« cier qui consent à l’aliénation de son capital, stipu« 
lerait môme inutilement qu’il n’entend pas faire
« novation, ni dégager les cautions ; car, dit fort bien

• Pothier, uno protestation ne peut empêcher l’effet
t nécessaire et matériel d’un acte ; elle pourrait scu•

lemenl empêcher l’extinction des hypothèques de

• l’ancienne detto, et les transférer à la nou•

vello (1). » N’est-co pas aller trop loin ? Et, si les
parties avaient déclaré formellement qu’il n’y a pas
novation, no devrait-on pas dire que le créancier a
deux créances distinctes, une de capital, l’autre d’arrérages,
créances telles que lo payement de l’une
éteindra l’autre ?

La môme décision est à donner dans le cas inverse
où une rento serait convertie en une créance do capital,
et encoro a fortiori lorsqu’une rento viagère a
été substituée à un capital exigiblo ou réciproquement.
Dans ce dernier cas, à un contrat commutatif a succédé
un contrat aléatoire ou réciproquement, et en
outre le débiteur do la rente ne peut plus payer en
capital et se racheter ; et d’autre part le créancier ne
peut plus poursuivro son remboursement, même en
cas d’inexécution (art. 1978).

Cependant ces solutions doivent cesser devant un
texto formel du Code lorsque, dans l’acte mémo de la
vente, on a substitué à la créance du prix une rente
perpétuelle. L’art. 530 met en effet sur le même pied
la rente établie pour le prix do la vente d’un immeuble
(I) Tome 7,6 » 18t.
- 143 —

et la rente établie foi »me condition de la cession à titre
onéreux et gratuit d’un fonds immobilier. Dans ce
dernier cas, il n’est pas douteux que le privilège et le
droit de résolution subsistent ; donc il en est de même
dans le premier, et il faut en conclure qu’il n’y a pas
eu novation, car celle-ci aurait détruit le privilège et le
droit de résolution, à moins d’une réserve expresse que
l’art. 530 ne suppose pas. Si le prix figure dans l’acte,
c’est pour marquer le montant du remboursement.

Il arrive souvent que les vendeurs d’immeubles reçoivent
des lettres de change en payement du prix,
moyennant quoi ils donnent quittance dans l’acte ; ce
qui évite aux acheteurs les frais d’un acte spécial portant
quittance et le droit proportionnel de 50 c. p.
100 (art. 10 de la loi du 22 frimaire an 7). Un pareil
modo de procéder emportc-t-il novation, et cnlralnet-il
pour le vendeur, la perte du privilège clde l’action
en résolution,, sauf les cas do réserves expresses ? Plusieurs
auteurs reculent devant de pareils résultats et
décident qu’il n’y a pas novation, parce que telle n’a
pas été l’intention des parties. Ou bien, s’il y a une
novation, elle est soumise pour eux à la condition tacite
du payement des lettres de change, ce qui supprime
toute question.

Il nous semble, quant à nous, qu’il y a novation en
pareil cas, et novation immédiate, et non pas sous
condition tacite. En effet, nous ne retrouverons dans
aucune hypothèse uno novation par changement de
cause aussi bien caractérisée ; do créancier qu’il était
en vertu de la vente, le vendeur est devenu créancier

- 144 -

en vertu d’un contrat de change. Il pouvait actionner
son débiteur devant la juridiction civile, maintenant
il doit le poursuivre devant le tribunal de commerce ;
sa créance était garantie par uri privilège, et le droit
de résolution lui permettait de revenir sur le contrat
avec dommages et intérêts ; maintenant il a un recours
contre tous les signataires des lettres de change,
qui sont tenus solidairement envers lui, et la contrainte
par corps, tant qu’elle subsistera en celte matière, lui
donne une sûreté de plus. N’y a-t-il pas là un changement
complet des droits du créancier qui fait présumer
Vanimus nnvandi ? Enfin, l’art. 575, C. de
coin., suppose qu’un consignatairc de marchandises
fait faillite ; celui quia consigné les marchandises
veut les revendiquer dans la faillite ; il le peut, si
elles existent en nature, et même lorsqu’elles ont été
vendues, pourvu que le prix n’en ait pas élé payé, ou
réglé en valeurs, ou compensé en compte courant entre
lo consignatairc et son acheteur. Si tes effets négociables
par lo moyen desquels a été opéré lo règlement
en valeur n’avaient offert au consignatairc qu’un
moyen plus commode d’être payé sans produire novalion,
le revendiquant les reprendrait dans la faillite,
comme il reprendrait la créance du prix ; et, puisque
le Code décide que, dans ce cas comme dans celui
de payement, la revendication n’est pas possible, c’est
que le règlement en valeur a nové la créance du prix,
que celte créance s’est trouvée ainsi acquittée par une
sorte de datio in solutum,

— 145 —

Cependant la Cour de cassation parait avoir, sur
celte question, un système mixte (1). Elle distingue si
le règlement a eu lieu au moment même do la vente,
ou postérieurement ; dans le premier cas, elle repousse
la novation ; dans l’autre, elle l’admettrait sans doute.

Si le règlement avait lieu en billets à ordre au lieu
de lettres de change, nous déciderions do même que
la créance du vendeur est novée purement et simplement,
s’il n’a eu soin de spécifier la condition de rencaissement
des billets. En effet, il y a toujours changement
de cause, et ta nouvelle créance ne peut être
compatible avec l’ancienne. Les billets sont cessibles
par endossement, et il faudrait dire que le vendeur,
en les mettant en circulation, transmet en même
temps le privilège et l’action en résolution qui lui garantissaient
son payement I Si, au contraire, il a spécifié
la condition de l’encaissement des billets, la novation
est soumise à cette condition ; et si elle no se
réalise pas, l’ancienne créance n’aura jamais cessé
d’exister.

Nousavonssupposéleprixd’uneventeréglécnlettres
de change ou en billets à ordre. Mais il pourrait arriver
que le contrat de vente, ou tout autre, intervint
entro deux commerçants, et que la créance du prix,
ou toute autre, fût passée en compte courant. Dans ce
cas ta jurisprudence, suivant le principe qui résulte
de l’art. 575 C. corn., n’hésite pas à voir une novation,
et à déclarer que le compte courant forme désormais
(I) CM. 9 » juin IBM.& I »
- 140 -

le seul titre du créancier (I). Cependant il résulte
implicitement d’un arrêt do Rouen, en date du 18
décembre 1850, que le créancier, tout en comprenant
le montant d’j ea créance dans un compte courant
qui existe entre lui et son débiteur, pourrait
fairo ses réserves, afin d’éviter, par exemple, l’extinction
de l’hypothèque attachée à cette créance.

Nous venons do voir des exemples d’obligations incompatibles.
Dans tout autre cas, on appliquera le
principe que la novation ne se présume pas. Par
exemple, une detto commerciale n’est pas novée parce
qu’elle est reconnue devant notaires, et pourvue d’une
hypothèque (2).

Cependant le Code de commerce, dans l’art. 189,
présume très-facilement la novation d’une créance
contractée par lettre de change, puisqu’il la fait résulter
d’une reconnaissance par acte séparé en décidant
que la prescription cesse aussitôt d’être quinquennale,
évidemment pour devenir trentenaire. Cela
tient au caractère particulier de la lettre de change
qui tire sa force de sa forme ; aussi, la forme étant
changée, l’ancienne dette tombe. Il s’agira alors de
savoir ce qu’on entend par acte séparé. On décide
qu’une simple lettre missive ne suffit pus pour entraîner
novation, et que mémo l’admission de la lettre de
change au passif de la faillite du débiteur n’est pas
non plus une reconnaissance par acte séparé, puisque
la présentation de la lettre aux syndics a été faite,
(I) Cas ». C rot. 1851. - Orl-ao », H juill. 1817.
(ï) Caii. 2 (et. 1829.
- 147 -

non pour nover la créance, mais pour obéir à la
loi(t).

De tout ce qui précède, il résulto que la question
do savoir s’il y a novation est abandonnée aux juges
qui doivent rechercher si la volonté de nover ressort
clairement do l’acte. A cet égard, on suivra les règles
ordinaires des preuves, et, par exemple, on admettra
les présomptions graves, précises et concordantes,
dans les cas où la preuve testimoniale serait admissible.
Comme il s’agit en pareilles circonstances d’appréciatic
il de fait, les Cours impériales sont souveraines, et
leurs arrêts échappent à la censure de la Cour de cassation.
Mais cela est vrai en ce sens seulement que la Cour
suprême ne peut entrer dans le détail des faits pour
savoir si la Cour impériale les a bien vus ; car elle a
le droit d’examiner les faits retenus par les juges, et
de décider si l’on a bien appliqué à ces faits les dispositions
de l’art. 1271 C. Nap.,et si ces faits, souverainement
constatés, réunissent les caractères légaux
de la novation (2).

§ 4. /) <•* effets de la novation.

La novation est analogue nu payement ou à la dation
en payement ; elle produit donc cet effet d’éteindre
l’ancienne obligation avec tous ses accessoires. « Par
la novation faite entre le créancier et l’un des débiII) 
MM. Hri,\irJ et Peraangeal, t. S, p. S6S.(sj Cas ;, tl mm 13 ?4 ; Cai.<. îîjqio 1841 ; Ca.'i. 31 mai 185t.
— 148 —

« teurs solidaires, les codébiteurs .-ont libérés. La
a novation opérée à l’égard du débiteur principal libère
« les cautions. »(Art. 1281.) De même les privilèges et
hypothèques de l’ancienne créance sont éteints, et ne
passent point à celle qui lui est substituée (1278). Les
intérêts do l’ancienne obligation cessent de courir, la
demeure du débiteur et la peine encourue, s’il y en
avait une, sont purgées, la contrainte par corps
anéantie (1).

Mais ces conséquences rigoureuses peuvent être
atténuées par la volonté des parties. Ainsi le créancier,
en consentant à la novation, peut réserver lc3 privilèges
et hypothèques do l’ancienne créance, et les
transporter sur la nouvelle (art. 1278) , et, comme
réserver un droit n’est pas l’augmenter, il en résulte
que la nouvelle créance sera garantie seulement jusqu’à
concurrence du montant do l’ancienne. La décision
contraire violerait l’équité en portant atteinte aux
droits des créanciers postérieurs. Mais observons que
cette réserve doit être expresse et que le Code a fait
ainsi cesser les contestations qui s’ûlevaient dans l’ancienne
jurisprudence pour savoir si la consécration
des hypothèques anciennes était de droit. Du reste,
une réserve tacite, occulte, ne serait pas en harmonie
avec notre régime hypothécaire.

D’après l’art. 1280, o lorsque la novation s’opère
t entre le créancier et l’un des débiteurs solidaires,
■ les privilèges et hypothèques de l’ancienne créance
(1) Toallier, t. 7, § 197.
- »49 -

 » ne peuvent être réservés que sur les biens de celui
« qui contracte la nouvelle dette. » Cela ne veut pas
dire qu’il y a impossibilité do conserver les hypothèques
qui portent sur les biens des codébiteurs
solidaires, cela signifie que la réserve ne peut se faire
que du consentement de ces codébiteurs. Nous retrouverons
cette décision dans la novation par changement
de débiteur ; bornons-nous à dire que Toullier la
trouve contraire aux règles du droit, et do plus en contradiction
avec l’art. 1251, n* 3. Celui-ci admet la subrogation
do plein droit « au profit de celui qui étant
tenu, avec d’autres ou pour d’aulres, au payement
de la dette, avait intérêt de l’acquitter. » Cela étant,
si j’ai deux débiteurs solidaires, Primus et Secundus,
avec hypothèques sur leurs biens, et que je fasse novation
avec l’nn d’eux, Primus, l’autre, Secundus, sera
libéré. Mais Primus sera subrogé légalement à mes
droits contre Secundus, et, s’il payait, il aurait contre
son codébiteur l’action hypothécaire pour moitié de
la créance, ou davantage suivant le profit retiré de
l’emprunt par Secundus. Si, au contraire, Primus ne me
paye pas, je pourrai exercer son action hypothécaire
contre Secundus, sans avoir rien réservé (1). Ce raisonnement
et celte conclusion sont parfaitement
exacts, mais une pareille situation diffère de celle
qu’aurait le créancier en cas de réserve expresse et consentie
par Secundus, en deux points essentiels ; ce quine
permet pas de confusion. D’abord, s’il y avait
réserve véritable des hypothèques contre Secundus,
(t) Tome 7, § SU.

— 150 —

ce n’est pas pour moitié, c’est pour le tout que le
créancier pourrait lo poursuivre. Toullicr n’a pas aper •
çu cette objection, parco « pieson espèce est défectueuse ;
il suppose que Primus a payé moitié de la dette,
et nové pour l’autre moitié, en sorte quo le créancier
a bien alors recours pour tout co qui lui resto dû ; mais
ce tout n’est que la moitié delà créance primitive, et,
en cas de novation totale, le recours ne serait pas plus
étendu. Ensuite ce n’est plus par l’action directo que
le créancier poursuivra Secundus, c’est par l’action
oblique de l’art. 1106, cl du chef de Primus: en
conséquence, si Primus était en faillite, ou en déconfiture
(ce qui est bien possible, puisqu’on suppose
qu’il ne paye pas) , le créancier ne retirerait qu’un
dividende sur les sommes obtenues contre Secundus ;
dans le cas d’une réserve véritable, au contraire, il
est à peino besoin de dire que la poursuite contre
Secundus serait directe, et que rien ne passerait dans
le patrimoine de Primus pour arriver aux mains du
créancier. Il n’y a donc pas contradiction entre les
deux articles.

Ainsi le créancier a besoin du consentement des codébiteurs
solidaires pour réserver les hypothèques sur
leurs biens ; l’art. 1281 donne la même décision quant
à la réserve de la solidarité elle-même et des cautions.
Lo créancier qui veut continuer à avoir les codébiteurs
et les cautions pour obligés devra donc exiger leur
consentement au moment mémo de la novation, ou bien
nover à la condition que les codébiteurs ou cautions
accéderont au nouvel arrangement. En cas de refus de
— m -
leur p ;'.rt, il n’y aura rien do fait ; en sorte qu’ils seront
toujours tenus, soit en vertu de l’ancien contrat, soit
par suite do leur adhésion au nouveau.

Nous avons là un exemple do novation sous condition
suspensive ; elle peut également so faire sous condition
résolutoire ; et, à cet égard, nous avons trouvé
l’hypothèse où lo créancier accepte en payement des
lettres do change, non pas purement et simplement,
mais à condition qu’elles seront acquittées à l’échéance.
Pour nous, soit que la condition suspensivo vienne à
défaillir, soit que la condition résolutoire se réalise,
l’ancienne dette subsiste avec tous ses accessoires.
Mais Toullier distingue : si la condition est suspensive,
il reconnaît que l’ancienne obligation dure avec tous
ses accessoires lorsque lu condition ne so réalise pas.
Mais, pour le cas de la condition résolutoire, il dit :
« Si la nouvelle (obligation) est résolue par l’événe« 
ment de la condition, il est équitable de faire revivre
« l’ancienne en faveur du créancier, et c’est pour cela
a que la condition résolutoire est sous-entenduo dans
« tous les contrats. Mais l’ancienne obligation peut
a subsister sans ses accessoires : il n’est pas juste de
« les faire revivre au préjudice des tiers qui n’ont point
a été parties au contrat, têts que les cautions, les co« 
débiteurs,etlesautrcscréanciersdudébilcur,lorsque,
M dans ce dernier cas, l’ancienno hypothèque n’a pas
« été réservée (1). » Nous avons déjà réfuté cette manière
de voir en examinant la novation par une obliga(l) T.
7, n »SIS.
— 152 —

tion annulable : nous no reviendrons sur ce point que
pour faire observer : d’abord que les tiers dont parle
Touiller, ne sauraient se plaindre, car le nouveau contrat
leur avait offert la chance d’être libérés : ce qui
est une faveur, mais sous uno condition qu’ils pouvaient
connaître et dont ils avaient à prévoir la réalisation,
Ensuite nous cherchons vainement la base de la distinction
entre l’effet do la condition suspensive non
réalisée, et celui do la condition résolutoire accomplie.
11 nous semble qu’en droit, et en ce qui touche l’ancienne
obligation, les résultats doivent être identiques,
puisque l’art. 1183 dit : la condition résolutoire • est
« celle qui, lorsqu’elle s’accomplit, opère révocation
t do l’obligation, et qui remet les choses au même état
< que si l’obligation n’avait pas existé. » On ne peut
pas dire plus clairement que, dans l’espèce de la novation,
l’ancienne obligation sera remise dans l’état
où elle serait si le nouveau contrat sous condition résolutoire
n’avait pas existé.

Nous pourrions supposer que l’obligation à nover a
pour objet un corps certain, et que le débiteur est en
demeure de le livrer ; si, à ce moment, intervient une
novation conditionnelle, la demeure est-elle purgée ?
Nous avons longuement examiné celte question en droit
romain, et nous avons vu que l’opinion générale était
pour la purgatio morte, en sorte que les dommages-intérêts
ne seraient pas dus quand même l’objet périrait
pendente condilione, et quand même la nouvelle obligation
ne prendrait pas naissance h cause de la perle
même de cet objet. C’est l’hypothèse d’une novation

— 153 —

sous condition suspensivo sans changement d’objet.
Cetto décision nous parait devoir étro suivie en droit
français ; et même nous l’appliquerions au cas où la
nouvelle obligation aurait un objet différent, en supposant,
bien entendu, que lu condition vint à défaillir ;
qu’importe, en effet, quo cetto nouvelle obligation
sous condition suspensivo manque de se former à cause
de la perte de l’objet ou parce que la condition no se
réalise pas I L’ancienne n’aura jamais été novée ; seulement
clloestdésormaiséteinteparlapertcde la chose
duo. La nouvelle convention intervenue entre les parties
a toujours eu en fait ce résultat, que le débiteur
ne pouvait plus livrer lo corps certain au créancier,
puisqu’il ne savait pas, d’une part à quelle époque et
en vertu de quelle obligatio.t il aurait à le livrer, et
d’autre part, si le nouvel objet ne serait pas dû à la
place de l’ancien. Donc la demeure a été purgée par
l’obligation sous condition suspensive, qu’il n’y ait pas
ou qu’il y ait eu changement d’objet (1).

A plus forte raison, nous donnerions la même décision
dans le cas d’une novation sous condition résolutoire
: Primus, débiteur d’un corps certain, et mis en
demeure de le livrer par une sommation, obtient novation
du créancier Secundus en lui donnant des
lettres de change, mais à la condition qu’elles seront
acquittées à l’échéance. Le corps certain périt pendente
conditione, et plus tard, les traites reviennent impayées.
L’ancienne obligation pourrait revivre, à la
(t) M. DorMton.t.tl, BM98.
— 154 -

vérité, mais elle n’a plus d’objet : si elle n’est pas
éteinte par novation, elle l’est par la perte de la chose
due: dira-t-onque,lc nouveau contrat étant considéré
comme non avenu, la demeure a persisté et que le
débiteur doit des dommages-intérêts ? Non, évidemment
: car, en fait, depuis la remiso des billets jusqu’à
l’échéance, lo créancier a été payé ; et le débiteur n’a
pu être en demeure, puisque lo créancier n’aurait pas
pu lui demander le corps certain.

Cela est tellement vrai que, si, par exemple, lo débiteur
était mort durant les délais et que son héritier,
ignorant les nouveaux arrangements, eût livré l’objet
au créancier, cet héritier aurait droit à la répétition de
l’indu. Mais nous n’accorderions pas cette répétition
dans lo cas de novation sous condition suspensivo, si
l’objet était le même, parce qu’alors le débiteur doit
certainement la chose payée pendmte conditione, soit à
cause de l’ancienne obligation, soit à cause de la nouvelle
 ; et ce qui a été payé d’avance no peut être répété
(art. 1184). Si l’objet de la nouvelle obligation sous
condition suspensivo n’était pas lo même que celui de
l’ancienne et que le débiteur eût payé l’une des deux
choses pendente eonditione, la répétition serait, ce nous
semble, admissible, parce qu’on no sait pas laquelle
des deux choses sera due en réalité ; pour chacune
d’elles, incerlum est debitnm iri,

Nous avons supposé jusqu’ici la novation effectuée
par une obligation pure et simple ou conditionnelle,
mais valable. Il ne sera pas inutile, dans ce paragraphe
des effets do la novation, de prévoir ce qui arri-
if •*
5 ;i --
vera lorsque l’obligation nouvelle sera nulle ou annulable.
Mais un pareil examen ne doit pas se borner à
la novation ; il faut y joindre lo payement et la dation en
payement, qui, eux aussi peuvent être nuls ou annulables,
commo la novation qui nous occupe, et qui présentent
avec elle la plus grande analogie. La novation
sera nulle lorsque la nouvelle obligation sera nulle, par
exemple, comme illicite dans sa cause ou dans son
objet ; annulable, lorsque la nouvelle obligation sera
celle d’un incapable, ou d’une personne victime de
l’erreur, du dol ou de la violence. Le payement et la
dation en payement seront nuls lorsque le créancier
pourra être évincé de la chose qu’il a reçue, commo il
arriverait, par exemple, si le débiteur avait donné des
écus ou des billets do banque volés, et revendiqués
avant la consommation par leur propriétaire (1) , ou
encore l’immeuble d’un tiers. Ils seront annulables,
lorsqu’ils auront été effectués par un incapable (art.
1238,2038).

Dans tous ces cas, une même question se présente :
l’ancienne créance doit-elle revivre lorsque la nullité
aura été reconnue ou prononcée, ou bien est-elle définitivement
éteinte, et devons-nous accorder une nou(I) 
Pari », Il DOT. 1857. Notre exemple de paytroenl nul ne non*parait
pas devoir soulever de difficulté, bien que l’art, IJS8 mette tur le même
pied le payement du nou-prop'iélaire et « lui de l’incapable. C’est là, san. »
doute, an tice de rédaction. Car dam le cas de payement de la cho.-e d’autrui,
le* deux parties pourroot agir, le créancier qui a reçu et qui peut
rendre, le débiteur qui peut répéter. Au contraire, il le payement a été f.iit
par uo incapable, celui-ci peut répéter fan » doute, mais le créanrier na
serait pas admit a rendre ta chose. N’en-ce pas la différen-e caractéristique
des contrat » nuis cl des contrat » annulables ?
— 156 —

velle action au créancier ? L’intérêt de celte question
est facile à voir ; il s’agit pour lo créancier de conserver
ou de perdre les anciens accessoires de sa créance,
à l’exception des cautions qui sont hors de cause,
grâce à l’art. 2038. Mais les hypothèques, les privilèges
(en no supposant aucune main-levée, aucune radiation
d’inscription) , la contrainte par corps, la compétence
du tribunal, l’élection de domicile, subsisteront
et ne cesseront pas d’exister, si nous accordons au
créancier l’ancienne action ; ils seront, au contraire,
perdus pour lui, si nous lui en donnons une nouvelle.

Le cas de la novation ne fait aucun doute en droit
romain, dès que l’opinion de Gaïus n’a pas été reçue,
et qu’Ulpien exige que la seconde promesse crée un
lien civil ou naturel. S’il ne résulte aucune obligation
do cette promesse, l’ancienne action n’a pas cessé
d’exister. Il faut en dire autant du payement de la
chose d’autrui. Si son propriétaire l’avait revendiquée,
les Romains auraient rendu au créancier son action
contre le débiteur. Le cas de datio in soluium souffrait
plus do difficultés ; Marcien s’exprime ainsi : Si quis
aliam rem pro alia volenti solveril, et cvlclafueril res,
manel primina obligailo(\)  ; décision très-juridique, et
qui a l’avantage d’assimiler en ce point la datio in soluium
au payement et à la novation qui lui sont analogues.
Au contraire, Ulpien (2) voit dans la datio in soit) 
L. »6, pr., D., De toi. (46. 5) (« ) L. Si, pr., O.fDttijntnt. acf.(IS,17 ;. Voir aussi L. « ,C, De tvitt.
f », Si).
- 157 —
luttint une vente avec compensation du prix, et donne
au créancier évincé l’action empli uti'is. Nous n’essayerons
pas de concilier ces deux textes, parce que
cela ne nous parait pas possible ; peut-être, cependant,
pourrait-on dire avec Polhier (1) , que, d’après les
Romains, lo créancier évincé avait lo choix, ou de se
présenter comme créancier non payé, ou commo acheteur
avec compensation du prix. Quoiqu’il en soit, bien
que des auteurs distinguent en droit français entre
les novations nulles et les novations annulables, et,
sans doute aussi, entre les payements ou dations en
payement nuls ou annulables, nous admettrons, dans
tous les cas, la restauration de l’ancienne action.
Nous avons déjà présenté nos arguments en examinant
la question de savoir si une obligation valable est
définitivement novée par une obligation annulable ;
question qui n’est qu’une espèce particulière de celle
que nous envisageons en ce moment. Cela nous dispense
d’insister ; nous ferons observer seulement que,
nulle part dans le Code, on ne trouve marquée la
différence qu’on voudrait établir entre les contrats
nuls dont la nullité a été reconnue et les contrats annulables
dont la nullité a été prononcée. Dans le premier
cas, tous les effets apparents du contrat, et par
suite la libération du débiteur disparaîtraient, et l’ancienne
action n’aurait pas cessé d’exister. Dans le
second, au contraire, pour ceux dort nous n’admettons
pas l’opinion, le débiteur aurait été libéré malgré
(I) Vente, n » COS.
— 158 —

ratinulabilité de la novation, du payement et de la
dation en payement ; et le créancier aurait droit à une
action de garantie. Nulle part, nous le répétons, le
Code n’a donné à entendre qu’il y eût uno semblablo
différence entre ces deux cas. Pour nous, après la
nullité reconnue ou prononcée, il ne reste rien, absolument
rien, du contrat nul ou annulable, Sans doute
ils diffèrent entre eux tant que le juge n’a pas été
sai^i do l’action en nullité, quant à l’exercice et la
durée de cetto action ; l’un ne peut pas être ratifié,
l’autro peut être guéri de son vice ; mais, l’action
étant exercée, que restc-t-il d’un ucte déclaré nul,
et quels effets n-t-il pu produire ? D’un autre côté, ce
n’est point forcer la nature des choses que de comparer
le contrat annulable à un contrat fait sous uno condition
résolutoire, en ce sens qnc la nullité prononcée
équivaut à la condition accomplie. Or, l’art. 1183
est ainsi conçu : « La condition résolutoire est celle
qui, lorsqu’elle s’accomplit, opère la révocation do
l’obligation, et qui remet les choses au mémo état
que si l’obligation n’avait pas existé. * Dans la novation
faite sous condition résolutoire, il n’est donc
pas douteux que l’ancienne action subsisterait avec
ses accessoires au cas où la condition se réaliserait ;
pourquoi décider autrement dans un cas analogue ?

Le Code Napoléon, il est vrai, a fait exception en
faveur des cautions, et l’art. 2038 les déclare libérées
s’il y a éviction h la suite d’une datio in solulum. Mais
on ne peut pas tirer de cet article une doctrine gêné-

- 159 —

ralo ; car il a été pris dans Pothicr (1) qui déclare que
l’obligation principale subsiste dans l’endroit même
où il propose, en faveur d« ;s cautions, le tempérament
d’équité reproduit par !o Code. La caution, en effet,
voyant lo débiteur libéré (il l’est en apparence) , s’est
crue dégagée elle-même, et n’a pris aucune précaution
contre l’insolvabilité du débiteur. Par conséquent, lo
motif et l’origine historique de l’art. 2038, montrent
suffisamment qu’il n’a pas une portée générale ; et
alors, do contraire qu’il paraissait être, il devient favorable
à notre opinion ; car l’exception consacre, et
prouve la règle (2).

On peut remarquer que, pour résoudre la question
qui précède, nous ne nous sommes pas occupé de savoir
si la dation en payement opère ou n’opère pas
novation. Cela importait peu. en effet ; si la datio in
solutum entraîne novation, et qu’il y ait plus tard éviction
de l’objet reçu par le créancier, cette novation
tombe avec la datio in solutum ; car elle a eu lieu sine
eausa, et pour nous l’ancienne action demeure, S’il
n’y a pas eu novation, l’ancienne action subsiste directement,
dès que cesse h datio in solution. Quanta
la question en elle-même, on peut dire, dans lo sens

(i) owij., »• ioo-i« .
(i)  Faut-il t’tendre la imposition de l’art. Î058 au payement et a la novation
annulés Us cautions seront elles libérées ? Le cai peut élre embarrassant ;
car, d’une part, les eiceptions sont ilrv.it mttrptettitionii,tl d’un
autre côté la raison d’éfiilé est la même dans te CAS de notation, et plus
forte, ce nous semble, dans le ca< de payement. Nous serions donc asseï
porté à l’assimilation : c’est eu créancier à se précaulionncr et a exiger
l’accession de la caution a la rotation ou à la falit t’it idutum. pour le payement,
le danger est bien moini grand à cause de l’art. 9279.
— 1G0 —

de la novation, qu’il y a entre les parties un nouveau
contrat, celui dans lequel le créancier a accepté la
proposition du débiteur de recevoir une chose à la
place de celle qui lui était due. A quoi on peut répondre
quo la datio ht solntum est un contrat qui re perfeitur,
cl que te contrat qui a pu la précéder a été fait de la
part du créancier sine animo novandi. Quelle est, en
effet, l’intention du créancier ? D’avoir la propriété
d’une chose, et non pas la propriété d’une nouvelle
créance à la place de celle qu’il a déjà. Alors, de deux
choses I'JIIO : ou lo débiteur offrira un corps certain
dont il est propriétaire ; et lo créancier acceptera ; dans
co cas la datio in solutum sera immédiate,et le créancier
cessera do l’être pour devenir propriétaire du
corps certain. La propriété sera éteinto par datio (n
solutum, et non par novation. Si, au contraire, le débiteur
a offert une chose dont il n’est point propriétaire,
et que le créancier ait accepté, il n’y a pas
davantage novation ; car le créancier n’a pas entendu
céder son ancien droit, moyennant l’expectative de la
chose ; son intention évidente est quo le débiteur soit
libéré au moment où il transportera la propriété de la
chose, et par cette dation même.

— 161 —
CHAPITRE 11.
DE LA NOVATION AN’ELÉB BXl-nOMISSIO.V.
Elle s’opère, dit l’article 1271, 2' : lorsqu’un nouveau
débiteur est substitué à l’ancien qui est déchargé
par le créancier.

Si lo nouveau débiteur s’oblige spontanément, il y
a expromission ; si, au contrairo, il est présenté au
créancier par l’ancien débiteur, il y a délégation.
Nous no parlerons ici quo do l’expromission ; et la délégation
fera l’objet du chapitre suivant.

L’article 1274 est ainsi conçu: la novation par la
substitution d’un nouveau débiteur, peut s’opérer sans
lo concours du premier débiteur. En effet ta novation
est uno sorto de payement, et l’obligation peut être
acquittée par un tiers qui n’y est point intéressé, soit
qu’il agisso au nom et en l’acquit du débiteur, soit
qu’il agisso en son nom propre (art. 1230). Mais lo
consentement du créancier est indispensable ; car on
no peut lo forcer à recevoir une chose autre quo ccllo
qui lui est duo, quoique la valeur de la chose offerte
soit égale ou mémo plus grando (art. 1243)  ; et dans
l’expromission, lo créancier reçoit uno nouvelle créance
à la place do l’objet de l’ancienne.

Une pareille novation est nécessairement fort rare ;
car, en pratique, un tiers qui voudrait s’obliger pour
autrui so ferait faire une cession Je la créance primi5
ti

— 1G2 —

live par le créancier. Aussi les juges devront-ils présumer
la novation très-difficilement. Lo plus souvent,
l’engagement du nouveau débiteur sera uno sûreté do
p !u3 pour lo créancier ; mais l’ancien no cessera pas
d’être tenu : uterque tenetur, sed altero soh'cntc aller
tibcralur(i).

Mais, s’il résulte des circonstances qu’il y a bien eu
intention a'éteindro l’ancienne dcltc, et de la nover,
voyons quel sera le recours du nouveau débiteur contre
l’ancien ? A cet égard il faut distinguer. Si l’ancien
débiteur a donné mandat au nouveau do promettre en
son lieu et place, lo recours aura lieu par l’action contraire
do mandat ; si l’intervention a eu lieu à l’insu
du débiteur, mais dans son intérêt, nous appliquerons
les principes de la gestion d’affaires, et nous donnerons
au nouveau débiteur une action pour se fairo rembourser
ce que lui aura coûté la libération. Mais, dans
ces deux cas, l’intervenant a pu so faire subroger par
lo créancier, et avoir ainsi lo choix entre l’ancienne
action avec tous ses accessoires, ou celle qui est née
en sa personne.

Si le nouveau débiteur est intervenu malgré l’ancien,
c’est pcul-ètro pour nuiro à celui-ci, et lo poursuivro
avec rigueur, ou bien, c’est au contraire dans uno
vue do libéralité, soit à l’égard du créancier, soit à
l’égard du débiteur. Dans lo cas où l’intervention a été
l’alto contre l’intérêt du débiteur, ou pour donner au
créancier, Yexpromhsor ne pourra agir que jusqu’à
concurrence des avantages qu’il a procurés au débi(t) 
L. 8, in fae, D., t) ttm.
— 103 —

leur primitif. Ainsi il n’aura droit aux intérêts qu’à
partir de la demande en justice, si toutefois la créance
n’en produisait pas elle-même. Ainsi encore son aclion
no so prescrira pas par trente ans à compter do i expromission,
mais par le laps do temps qui restait à
courir pour la prescription de la dette éteinte. Ajoutons
que, dans ces deux cas, il ne pourrait se faire
subroger aux droits du créancier (art. 1230). Enfin,
si l’intervenant a voulu faire une libéralité au débiteur,
on appliquera les règles des donations : seulement ici
l’acceptation du donataire n’est pas demandée, parce
quo la libéralité no lui est pas olïerto ; elle lui arrive
indirectement.

Il so pourrait que Vexpromissor n’acquittât pas sa
dette envers son créancier ; celui-ci, sauf le cas de
novation conditionnelle, no recouvrerait pas son ancienne
créance ; seulement il pourrait, par l’action de
l’art. 11G0, exercer tous les droits quo nous venons
do reconnaître au nouveau débiteur contro l’ancien.

Nous avons dit plus haut quo l’art. 1278 autorise
la réserve des privilèges et hypothèques dans lo cas
do novation entre les mêmes parties : ces garanties
passent d’une créance à l’autre. En matière d’euromissb,
il est clair quo les hypothèques do l’ancienne
créatico no peuvent passer sur les biens du nouveau
débiteur, et l’art. 1270 prend un soin inutile en nous
lo disant. En effet, personne n’aurait imaginé |do
transporter ainsi des hypothèques au préjudice des
autres créanciers do Vexpromissor, Celui-ci peut seulement
consentir des hypothèques à la date présente

— 164 —

pour sûreté de son engagement envers le créancier.
Mais, du principe posé en. l’art. 1278, il résulte qu’on
peut fort bien réserver les hypothèques portant sur
les biens de l’ancien débiteur pour assurer l’exécution
do la nouvelle dette, car rien n’empêche d’avoir
des immeubles hypothéqués à la dette d’aulrui. Si
l’ancien débiteur y consent, il n’y a pas de difficulté ;
il semble môme qu’il n’y en a pas davantage s’il n’y
consent pas, car il gagne toujours à la novation, puisque
au lieu d’être tenu personnellement et hypothécairement,
il n’est plus tenu qu’hypothécairement. Certains
auteurs disent aussi que ni l’art. 1278, ni
l’art. 1270 n’exigent l’accession do l’ancien débiteur
pour la conservation des privilèges et hypothèques
dont ses biens so trouvent grevés (l). Cependant nous
n’admettrons pas cetto opinion, parco qu’une erreur
de Pothier a évidemment entraîné les rédacteurs du
Code à exiger à tort lo consentement do l’ancien débiteur
pour cette réserve. Pour le prouver, il suffît de
se reporter à Pothier : « Observons, dit-il, quo celle
■ translation des hypothèques de l’ancienne créance
i à la nouvelle no peut se faire qu’avec lo consentei
ment do la personne à qui les choses hypothéquées
« appartiennent ; » et, après avoir cité un exemple, il
appuie sa décision sur un texte do Paul, la loi 30 du
Digeste De novaihnibiis, qui est cependant étrangère
h la question. Après quoi il continue : t Suivant les
t mêmes principes, si l’un d’entre plusieurs débiteurs
(1) MM. Aubry et Rau,t. S, § St4, note ♦J.-Toullier, 1.7, Stl t M. Du*
ratitoi) , t.lH.SIO ttîll.
- 165 —

« solidaires contracte envers le créancier une nouvelle
t obligation, et qu’il soit porté par l’ado quo les part
ties ont entendu faire novation do la première dette,
i sous la réserve des hypothèques, cetto réserve ne
« peut avoir d’effet quo pour l’hypothèquo des biens
■ de ce débiteur qui contracte la nouvelle, et non
e pour les hypothèques des biens do ses codébiteurs,
t leurs biens ne pouvant pas étro hypothéqués & cetto
« nouvelle detto sans leur consentement. » Cette théorie,
quant aux débiteurs solidaires, a passé tout entière
dans l’art. 1281, et puisqu’elle est présentéo
par Pothier commo la conséquence d’un principe général,
il est impossible de décider quo les rédacteurs
du Code ont sanctionné la conséquence sans admettre
le principe. Donc la réserve des hypothèques ne peut
encore aujourd’hui so faire sans lo consentement de
l’ancien débiteur. Pour achover la démonstration, il
suffit de faire remarquer que les partisans do l’opinion
adverse sont forcés de distinguer entre la novation avec
l’un des débiteurs solidaires et la novation avec un
tiers et de dire : la réserve des hypothèques sur les biens
des codébiteurs solidaires n’est pas possible sans leur
consentement ; au contraire, la réserve des hypothèques
sur les biens do l’ancien débiteur est possible
sans son consentement. Mais, pour distinguer ainsi, il
faut en donner uno raison autre quo celle-ci ; la loi l’a
ainsi voulu ; et, dans l’espèce, non-seulement touto
autre raison fait défaut, mais encore il faut décider
à fortiori quo l’art 1281 doit s’appliquera Ycxpromissh
en général ; car on aurait plus facilement encore coin-

— 106 —

pris, à cause du mandat réciproquo d’anéantir et do
diminuer la dette qui existe entre débiteurs solidaires,
quo l’un d’eux, sans l’aveu des autres, éteignit leur
obligation personnelle en conservant l’hypothèque.
Pour en finir sur ce point, nous répéterons quo les
rédacteurs du Code ont eu tort do transporter dans
notre droit la théorie romaino : celle-ci se justifiait par
les effets absolus do la stipulation ; et commo ces effets
no so retrouvent pas chez nous, leur conséquence aurait
dû rationnellement disparaître.

Les créanciers d’une succession ont le droit do demander
la séparation du patrimoine du défunt d’aveo
lo patrimoine do l’héritier. Mais l’art. 879 dit quo co
droit no peut plus être exercé lorsqu’il y a novation
dans la créanco contre lo défunt par l’acceptation do
l’héritier pour débiteur. 11 ne peut être ici question do
novation proprement dite s’opérant d’un nouveau débiteur
à l’ancien, puisque l’héritier continue la personne
du défunt par l’effet do la saisine. Aussi cette
novation d’une espèco particulière peut-elle exister
indépendamment des conditions exigées en matière
de novation ordinaire, et les juges peuvent-ils l’induire
bien plus facilement des actes passés par les
créanciers avec l’héritier ? Observons en outre que
cetto acceptation do l’héritier pour débiteur, acceptation
quo lo législateur qualifie do novation dans celte
matière (1) , n’a pas d’autre effet quo celui do faire
perdreaux créanciers le droit do demander la sépara(I ;
Oas !.,7déc. 1811. i-iret, t. 15, p. 07.
- 167 -

tion des patrimoines ; en conséquence, tous les accessoires
do la créanco subsistent (1). Nous dirons également
un mot d’une disposition empruntée par lo
Code à l’ancien droit, et dans laquelle il est facile do
trouver uno novation par changement do débiteur.
Nous \0ul0113 parler do l’art, I/1O6, qui prévoit l’cspèco
suivante : un père, en mariant sa fillo sous le régime
do la communauté, lui promet en dot unosommo
d’argent ; la communauté en devient évidemment
créancière. Plus lard, lo père, au lieu do s’acquitter,
abandonne à sa fille un immeuble ; la loi décide quo
cet immcublo, au lieu do tomber dans la communauté
commo équivalent do la sommo promise, restera propre
à la fillo, qui sera tenuo do payer la communauté.
Celle-ci, qui jouo lo rôle do créancier, a dono
changé de débiteur, pu.squ’au lieu do poursuivre lo
père, cite doit désormais s’adresser à la fille. Mais
pourquoi l’immeuble n’cst-il point tombé dans la communauté
à titre do datio in solution ? C’est parce qu’uno
pareille transmission no présente pas les caractères
d’une convention ordinaire à titre onéreux, mais bien
plutôt ceux d’un arrangement do famille. Si l’immeublo
vaut plus quo la somme promise, c’est pour la fillo un
avancement d’hoirie, et un avantago dont la communauté
no doit pas tirer profit ; si l’immeuble vaut
moins, la fillo fait, en l’acceptant, un sacrifice dont la
communauté no doit pas souffrir. La mémo décision
serait applicable s’il s’agissait du mari au lieu do la
femme, car l’art. IftOG no fait pas de distinction,

(I) Touiller, T, M ; Mil. Aubry M Ihu, t. 5, § 019, note 0.

— 168 -

CHAPITRE III.
DB LA NOVATION Al’i'KlilJ DÉLÉGATION.
DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DB CMJANCIER.Delcgare, dit la loi romaine, est vice sua alium
reum date credllorl (1) , déléguer, c’est donner à sa
placo un autre débiteur à son créancier. Cette définition
doit être suivie chez nous, comme on peut lo voir
en lisant l’art. 1275. Il en résulte qu’il faut, de toute
nécessité, pour la délégation, une relation do créancier
à débiteur entre lo délégatalro et le délégant ;
mais, d’autre part, rien n’exige cetto même relation
entre lo délégant et le délégué. Cependant, dans la
pratique, il arrivera presque toujours quo lo délégué
sera débiteur du délégant ; et alors, commo il s’obligo
envers te délégataire, il y aura pour tui novation
par le changement de créancier. Mais te contraire est
possible, et le délégué peut n’être pas obligé envers
le délégant ; dans ce cas, la délégation no suppose pas
do novation par changement de créancier. Enfin, remarquons
quo, dans toutes les hypothèses, le délégataire
change de débiteur. Do ces observations, il résulte
quo la délégation comporte toujours, si l’on s’en
tient à la définition, novation par changement do débiteur
do la part du délégataire, mais qu’elle n’emporte
novation par changement do créancier do la
(I) L. Il,pr., D., Ptntx.
— MO -

part du délégué que si celui-ci est débiteur du délégant.


Ainsi, nous venons de trouver un cas où la délégation
ne se confond pas avec la novation par changement
de créancier, puisqu’elle ne l’entraîne pas ; mais
on peut en montrer un autre ; pour cela, il faut supposer
une délégation improprement nommée dan3 laquelle
lo délégant n’était pas débiteur du délégataire ;
par exemple, Primus a un débiteur Secundus auquel
il mande de promettre à Tertius. Si Primus doit à
Tcrtius, il y a délégation ; sinon, nous n’avons plus
lo droit d’appeler délégation co qui vient de se passer
BI notre terminologie est précise ; et nous devons dire
qu’il y a pour Secundus novation par changement de
créancier.

Mais cette dernière opération est fort rare ; car
pourquoi mêler Secundus à l’affaire, et la compliquer,
au lieu de céder la créance directement à Tertius ?
d’autant plus qu’il y a avantage pour Tcrtius ; car
les accessoires sont conservés dans la cession, les hypothèques
et cautionnements no s’éteignent pas ; tandis
que la novation détruit l’ancienne créance avec
tout ce qui s’y rattachait. Ainsi, en fait, la novation
par changement do créancier se confondra avec la
délégation, et c’est pourquoi nous les avons réunies
dans un mémo chapitre.

La novation par changement do créancier est cependant
prévue par lo Code ; elle a lieu, dit l’art. 1271,
3, i lorsque, par l’effet d’un nouvel engagement, un
i nouveau créancier est substitué à l’ancien, envers

— 170 —

« lequel lo débiteur se trouve déchargé. » L’espèce
prévue par l’article peut être aussi bien uno délégation
qu’une simple novation par changement de créancier ;
mais on voit quo dans les deux cas, il faut trois
consentements, celui de l’ancien créancier, du nouveau
et du débiteur qui s’engage envers uno autre
personne. Si ce dernier refuse do consentir, on devra
se servir do la cession de créance.

D’après Toullicr, il faut supposer (pour la novation
par changement do créancier) « que lo nouvel
engagement que le débiteur contracte envers lo noue
veau créancier, de l’ordre do l’ancien, a un autre
i objet quo la première obligation ; car, s’il avait lo
i mémo, le nouvel engagement ne produirait pas d’aue
tro effet que celui d’un transport do créance, qui
« substitue, à la vérité, un créancier à un autre, mais
i non pas une nouvelle obligation à uneancicnne(l) >.
Nous avons, par avance, réfuté celte doctrino en
montrant la différence qui existo entre le transport do
créance et l’opération intervenue Du reste, le n’ 3 de
l’art. 1271 n’exigo en aucune façon, un changement
d’objet, et Pothier pas davantage : * Lorsque la no•

vation, dit-il, se fait avec l’intervention d’un nou•

veau débiteur ou d’un nouveau créancier, la diffé« 
rencodo créancier ou do débiteur est uno différence
« suffisante pour rendre la novation utile, sans qu’il
< soit nécessaire qu’il en intervienne d’autre (2). »

L’intention do nover est nécessaire dans la nova(l) T.
7, n »»7i.(t) Traité âa oMtyjl., t. « , u* &0Î.
- 171 -

tion par changement de créancier et dans la délégation,
commo dans toute autre novation: l’art. 1277 fait
l’application do ce principe à des hypothèses qui n’auraient
d’ailleurs présenté aucun doute : a La simple
a indication faito par lo débiteur, d’une personne qui
« doit payer à sa place, n’opère point novation. 11
en est do même de la simple indication faite par le
créancier d’uno personne qui doit recevoir pour
lut. » Il est évident que ces personnes indiquées par
lo débiteur ou par le créancier sont de simples mandataires.


Nous pouvons maintenant revenir a la délégation
pour nous en occuper d’uno Manière spécialo.

La délégation est lo contrat par lequel un débiteur
procure à son créancier ou à la personne désignée par
celui-ci, l’engagement d’un autre débiteur à sa place. Il
est possiblo quo le créancier accepte le nouvel engagement
sans libérer l’ancien débiteur ; alors la délégation
est dite imparfaite, et l’accession du nouveau débiteur
est uno sûreté do plus ; mais il n’y a pas de
novation. Au contraire, il se peut quo lo créancier décharge
son ancien débiteur moyennant l’engagement
du nouveau : alors la délégation est dite parfaite, et
elle entraîne pour le créancier novation par changement
do débiteur : c’est do celle-ci quo nous aurons
spécialement à parler, et c’est elle quo nous avons définie,
commo lo montrent les mots ù sa place, qui un
devraient pas se trouver dans ladéfinition de la délégation
imparfaite. Les Homains, à qui nous avons emprunté
notre définition, n’appelaient pas délégation

— 172 -

cet engagement d’un nouveau débiteur sans novation ;
mais le Code lui donne positivement ce nom dans
l’art. 1275.

Mais quand la délégation sera-t-elle parfaite et eritralnera-t-elle
novation ? L’art. 1275 répond à cette
question : o La délégation par laquelle un débiteur
« donneau créancier un autre débiteur qui s’oblige
envers le créancier, n’opère point de novation, si te
créancier n’a expressément déclaré qu’il entendait
a déchargerson débiteur quia fait ta délégation. » Si par
cet article, on entend que la novation ne doit pas se présumer,
qu’on doit plutôt prêter au créancier l’intention
d’avoir un second débiteur, et par là même une
sûreté do plus, rien do mieux et de plus conforme
au principe général de l’art. 1273. C’est bien ainsi
que parait l’entendre Touiller quand il dit : « La dé« 
légation ainsi parfaite n’opère point de novation, si
<t le créancier n’a expressément déclaré qu’il entend
« décharger son débiteurqui a fait ladétégation (1275) 
ou si celte décharge ne résulte des termes do l’acte,
comme, par exemplo, BI le créancier dit qu’il ac« 
ceple le délégua pour son Eeul débiteur (1)  ». Si la
décharge peut résulter des termes do l’acto, c’est
qu’elle n’a pas besoin d’être expresse et quo Touiller
no prend pas au pied do la lettre la disposition de
l’art, 1275. MM. Aubry et Rau paraissent professer
sur cet article uno opinion assez difficilo à dégager ;
car ils disent : « Cet article (1275) qui n’admet de ne(i) T.
i,t*m.

- 173 —

« vation par suite de délégation, qu’autant quo le

• créancier a expressément déclaré qu’il entendait </<•-■

• charger son débiteur, est évidemment plus rigoureux
« quo l’art. Iï73, d’après lequel il suffit que ta voa
lonlè d’opérer novation résulteclairement de foc/t ». Une
* décharge qui ne serait point expresse, et que l’on vou« 
drait faire résulter de l’intention plus ou moins claii
rement établie du créancier, serait donc insuffisante
< pour opérer novation, » Ainsi, la sévérité ptusgrando
de l’art. 1275 consisterait en ce quo la déchargo doit
être expresse} et le Codo, qui n’a pas admis la constitution
de Justinien pour la novation ordinaire, la reproduirait
pour la délégation.

Les mêmes auteurs justifient celte différence en ces
termes : t Co n’est pas sans raison quo lo législateur
i en a disposé ainsi : il a voulu par là couper court
i à toutes les contestations qu’aurait fait naître la
t question 'de' savoir si, en acceptant la délégation,
« lo créancier n’a pas virtuellement et nécessairement
déchargé le délégant. » Après quoi, ils concluent :
i En exigeant une déclaration expresso du créancier,

* nous ne prétendons pas cependant que les exprost
sions do l’art. 1275 soient sacramentelles, et nous
i admettons qu’elles peuvent être remplacées par des
t réserves équivalentes. » (1). Cette dernière concession
nous parait emporter tout lo système en rouvrant
la porto à toutes les contestations sur le point de savoir
si lo créancier n’a pas déchargé lo délégant. Ainsi

(1} MM. Aubty et thu, 1. S, g Sîl, nota « S.

— 174 —

nous no comprenons pas de système intermédiaire ;
ou bien, ce nous semble, l’art. 1275 n’est qu’une application
du principe déposé dans l’art. 1273, ou bien
il reproduit la constitution do Justinien, en exigeant
uno déclaration expresse. Commo cette constitution
n’était pas reçue dans notre ancienne jurisprudence,
commo Pothier no signale pas entre la délégation et les
autres espèces do novations de différences quant à la
recherche ûeVanlntusnovandii comme enfin notrodroit
répugne aux paroles sacramentelles, aux querelles de
mots, et rcchcrcho avant tçut, dans les expressions
employées, l’intention manifeste des parties, nous pensons
qu’il faut voir dans l’art. 1275 uno application
de principo général quo la novation doit résulter clairement,
mais non pas expressément do l’acto intervenu
entre les parties.

Nous avons déjà fait observer que la délégation suppose
trois consentements, celui du débiteur délégant,
du créancier délégatairo qui change do débiteur, et
enfin du débiteur délégué qui s’oblige envers lo créancier.
La nécessité do co triple concours caractérise la
délégation, et sert & la distinguer do l’expromission
(1270) qui n’exige pas le consentement do l’ancien
débiteur, et aussi de la cession de créance, qui ne
demando pas davantage l’adhésion du débiteur, et
enfin do la subrogation dans laquelle on so passe
tantôt du consentement de l’ancien créancier, tantôt do
celui du débiteur, et qui d’ailleurs résulte souvent de
la loi elle-même. Quant aux différences do fond entre
ces diverses opérations, nous les avons déjà signalées.

_ 175 —

Cependant, en comparant la cession de créance avec la
délégation, on pourrait se demander s’il faut, lorsque
lo délégué était le débiteur du délégant, quo l’acceptation
du délégué ait lieu dans un acte authentique pour
que lo délégataire soit saisi à l’égard des tiers. Il faudrait
en effet un acte authentique ou uno signification
aux termes de l’art. 1090, si la délégation avait pour
effet de transporter la créance du délégant au délégataire ;
mais il n’en est rien : celte créanco n’est pas
transportée, mais éteinte et remplacée par une autre,
et il ne faut pas plus observer l’art. 1G90 quo dans la
subrogation.

Des développements qui précèdent, il résulte quo
nous appelons délégation proprement dito : 1* le contrat
par lequel un débiteur fait accepter son propre
débiteur au créancier, qui donne décharge de l’ancienne
dette ; 2' lo contrat par lequel un débiteur fait
accepter, moyennant sa décharge, au créancier uno
personne qui s’engage sansêtretcnuecnverslodébileur
délégant ; et délégation improprement dite, le contrat
par lequel uno personne qui ne doit rien à une autre fait
accepter à celle-ci son propre débiteur. NoU9 avons
vu quo cette dernière opération devrait so nommer
proprement novation par changement de créancier , mais
par abus do langage, on l’appcllo aussi délégation.

Dans les trois cas, lo premier effet produit est une
novation double dans le premier, simple dans les deux
autres. Lorsque le tlélégtsé est lo débiteur du délégant,
cl qjc ; le délégant est également débiteur du délégalairc,
il y n, disons-nous, une double novation : le

- 176 -

délégataire consent à une novation par changement
de débiteur, et le délégué à uno novation par changement
de créancier ; deux dettes sont remplacées par
une troisième. Celle opération simplifie donc les rapports
obligatoire* qui peuvent exister entre certaines
personnes, et c’est ce qui la rend très-pratique ; observons
même que nous avons pris l’espèce la plus
simple ; car, si nous supposons Primus créancier
de Secundus, Secundus de Tcrtius, Tertius de Quar
tus, etc., l’utilité do la délégation apparaîtra bien
mieux encore, puisque toutes ces obligations peuvent
être novées par une sculo, celle do Quartus envers
Primus, de façon à faire disparaître toutes les créances
intermédiaires.

Lorsque le délégué n’est pas le débiteur du délégant,
et qu’il s’engage par esprit de libéralité, il n’y
a plus qu’une sculo novation : le délégatairo novo sa
créance par changement de débiteur.

Enfin, lorsque le délégant n’est pas débiteur du délégataire
et qu’il lui délègue cependant son débiteur
pour lui faire une donation, il y a encore uno seule novation.
Le débiteur délégué nove sa dette par changement
de créancier, puisqu’il cesse d’être obligé envers
le délégant pour devoir désormais au délégatairo.

Revenons à la délégation proprement dite. Lo créancier,avons-nousdit,adésormaislcdéléguépourdébiteur

à la place du délégant. Celui-ci ne peut donc plus être
inquiété, et il semblerait que, dans aucune hypothèse, lo
créancier ne pourrait recourir contre lui, parce qu’il doit
être considéré comme ayant payé. La loi n’a pas trouvé

— 177 —

cette décision trop rigoureuso lorsque le délégué était
solvablo au moment du contrai ; peu importe alors
qu’il devienne insolvable dans la suite ; lo délégant ne
pourra être inquiété. Mais si des réserves ont été
faites pour ce cas d’insolvabilité, ou si même le délégué
était dans cetto fâcheuse situation lors do la délégation,
la loi vient au secours du délégataire,
soit pour respecter les réserves faites, soit par un
motif d’équité. Lo principe général et l’exception résultent
de l’art. 1276 : « Le créancier qui a dét
chargé lo débiteur par qui a été faito la délégation,
« n’a point de recours contre ce débiteur, si le délé*

• gué devient insolvable, à moins quo facto n’en
e rontienno uno réserve expresse, ou quo lo délégué
e ne fût déjà en faillite ouverte ou tombé en déconfi•

turo au moment do la délégation, i Avant d’aller
plus loin, remarquons la rédaction singulière do l’article
qui dit : Il n’y aura pas do recours si lo délégué
devient insolvable, à moins qu’il ne te soit déjà au moment
de la délégation. Si le délégué est déjà insolvable,
il n’a pas à te devenir, et l’article implique contradiction,
Mais on comprend assez la pensée do la loi. Deux
cas sont prévus : lo délégué devient insolvable, et
l’acte contenait des réserves pour celte hypothèse ; ou
bien le délégué était déjà insolvable au moment de la
délégation ; il y aura recours du délégatairo contre le
délégant dans l’un et l’autre de ces cas. Quand il y
a des réserves, rien n’est plus naturel ; mais quand il
n’y en a pas et que le débiteur était insolvable, pourquoi
ce recours ? Nous savons que le droit romain no
S 12
— 178 —

l’admettait pas, sauf le cas de dol, qui, chez nous,
vicierait la délégation comme tout autre contrat. Pothier
va nous expliquer cetto innovation : • La délé« 
galion renferme entre lo délégant et le créancier une
e convention de la nature do celles qui sont intéressées
« de part et d’autro, daii3 lesquelles chacun entend
recevoir autant qu’il donne. L’équité do ces con•
ventions consiste dans l’égalité ; elles sont iniques,
e lorsqu’uno des parties donne beaucoup et reçoit
i peu à la place (1). » C’est donc par un motif d’équité
que le Code n’a pas poussé jusqu’à ses dernières
conséquences lo principe quo la novation équivaut à
un payement ; et le délégant répond do l’insolvabilité
actuelle du délégué, mais non pas de son insolvabilité
future, sauf lo cas do réserve expresse.

Mat3 nou3 n’appliquerions p.\s l’art. 1270, si le
créancier connaissait la faillite ou la déconfiture du
délégué, lorsqu’il acceptait son engagement. Puisqu’il
connaissait la situation, il n’a pas àso ptaindre, et lo
délégant no lui a causé aucun tort. Seulement que
devrons-nous présumer ? Scra-co la connaissance ou
l’ignorance du créancier ? Celle question est très-importante
au point do vuo de la preuve ; car, si nous
présumons la connaissance, le créancier devra établir
son ignorance ; si au contraire nous présumons l’ignorance,
le délégant devra prouver la connaissance du
créancier. C’est une règle do droit que personne ne
doit être supposé dans l’ignorance de l’état de son co(I) 
TrtiUitt ibtilil., I. » COI.
— 179 —

contractant ; mais cela s’entend de l’état au point de.
vue civil, du status, de l’étal de mineur ou majeur, do
l’emmo mariée, ou de fille ou veuve, et, si l’on veut,
de commerçant failli ou n’étant pas en faillite, mais
cela ne peut pas s’entendre do la qualité do solvablo
ou insolvable pour une personne non commerçante, ou
pour un commerçant dont la faillite n’est pas déclarée,
mais simplement ouverte. De cette observation, il résulte
que la maxime n’est pas applicable à cette
question, si ce n’est dans le cas do faillite déclarée.
Ce point écarté, voici, ce nous semble, quel doit être
l’ordro naturel des preuves ; commc.ondoitréputcrun
hommo solvablo plutôt qu’insolvable (prwsumpiio oritur
de co quoil pternmqucfu) , le créancier, en recourant
contre le délégant, devra établir quo le délégué était
insolvable au moment do la délégation, et par cela
seul il aura prouvé son droit à un recours ; c’est ensuite
au délégant à le combattre en lui disant : Mais
cette insolvabilité, vous la connaissiez, et dès lors
vous ne pouvez vous en armer contre moi. Il nous
semble qu’il y aurait quelque chose do choquant à prétendre
que lo créancier doit établir, outre l’insolvabilité
du délégué, sa propre ignorance do cetto situation
 ; car on no peut dire à la fois qu’un hommo sera
réputé solvablo jusqu’à preuve contraire, et qu’un
autre homme sera réputé connaître l’insolvabilité du
premier jusqu’à preuve contraire. Celte manière do
voir est confirmée par l’art. Ithl et l’art. ft/,9 du
nouveau Code de commerce. Ils demandent la preuve
de la connaissance de la cessation de payements du

— 180 —

débiteur par les syndics de la faillite, pour autoriser
l’annulation do payements ou autres actes à titre
onéreux faits par lo failli (et la délégation que nous
supposons ici est du nombre) , ou le rapport par lo tireur
des sommes payées en vertu do lettres de chango
par lo failli entre la cessation des payements, c’est-àdire
lo commencement do l’insolvabilité, et le jugement
déclaratif de faillite.

L’ancien Code de commerce, dans son art. ft45, contenait
uno disposition semblable quant aux engagements
pour faitsdo commerce, consentis par le débiteur
dans les dix jours qui précèdent l’ouverture do la
faillite. Il les déclarait nuls lorsqu’il était prouvé
qu’il y avait eu fraude de la part do ceux qui avaient
contracté avec lo failli ; donc, dans ce cas, il aurait
fallu prouver quo lo délégatairo connaissait lo mauvais
état desaffairesdu délégué, et pressentait la prochaine
ouverture dosa faillite ; en conséquence son ignorance
était présumée, et à plus forto raison devons-nous
appliquer cela à la déconfiture ; car les dispositions
du Codo do commerce ancien et mémo nouveau sont
beaucoup plus sêvèresquo celles du droit civil à l’égard
de ceux qui traitent avec un débiteur insolvable. Pour
en finir sur ce point, nous dirons un mot do rexpression
do faillite ouverte, dont so sert l’art. 1270. Celle
manière de parler so rapporte à une situation commerciale
reconnue jusqu’où remaniement du livre des
faillites par la loi des 28 mai, 8 juin 1838. L’ouverture
do la faillite était fixée, soit par la retraite du débiteur,
soit par la clôture de ses magasins, soit par

- 181 —

tous actes constatant le refus d’acquitter les engagements
commerciaux. 11 était important d’en préciser
la date, parce qu’elle était prise pour point do
départ dc3 nullités absolues ou relatives prévues par
l’ancien Code. La loi nouvelle a remplacé cette époque
parcelle do la cessation des payements telle qu’elle est
détermin’* °.t fixée parle tribunal do commerce (1).

Nou3 n’appliquerions pas davantage l’art. 1276
en ce qu’il donno action au délégatairo contre lo délégant
lorsque la délégation a eu lieu à titre gratuit, lo
délégant n’étant pus lo débiteur du délégataire. En
effet, les donatours no sont pas tenus do l’obligation do
garantie, excepté lorsque la donation a eu lieu doits
causa.

Nous savons maintenant dans quels cas lo délégatairo,
non payé par le délégué, pourra recourir
contre son ancien débiteur, lo délégant ; il nous reste
à déterminer quelle sera celte action. Deux opinions
sont eu présence : pour les uns la délégation esta considérer
commo non avenue, et l’ancienne action du délégataire
contre lo délégant doit revivre, ou plutôt n’a
jamais été éteinte : pour les autres, c’est uno simple
action en garantie qui appartient au délégatairo ; et
l’intérêt do ta question est sensible, sU'aiiciennccréanco
était pourvue de sûretés, telles quo gages, hypothèques,
privilèges, qui subsisteront dans lapremièro opinion, et
qui, dansla seconde, manqueront à l’action en garantie.

Il est évident que nous adoptons l’avis de ceux qu
(I ; tlratard, Hwutlietlml 'cmmfiM/, p. SSi.
— 182 —

prétendent que le délégatairo a une action de garantie,
et non pus son ancienne créance. En traitant la question
de savoir ce qui arrive lorsque la nouvelle obligation
a été déclaréo nulle, nous avons dit que l’ancienne
action revit toutes les fois que, dans la
novation, lo créancier n’a pas obtenu un engagement
nouveau à la place do l’ancien ; dans tout autre cas, nous
appliquons la maxime : obligatio semel exslincta non
revlviscit. Or, dans l’espèce, le créancier a obtenu une
nouvelle obligation plus ou moins efficace, donc l’extinction
do l’ancienne n’a pas été sans cause ; la novation
s’est produito, cl elle demeure irrévocable. Co
raisonnement suffirait à lui seul pour combattre lo
systèmo adverse, mais l’ttrl. 1274 nous fournit en outre
un argument auquel il est difficile de répondre, car il
qualifie do recours l’action qui nous occupe, soit que
le créancier so soit réservé expressément ce recours
en cas d’insolvabilité future, soit que l’équité lui fasse,
accorder lo mémo recours s’il y a insolvabilité actuelle.
Pourrait-on appeler recours la restauration des anciens
droits do co créancier ? Et co recours, quelle cause
a-t-il, sinon l’extinction de l’ancienne créance et
l’impuissance do la nouvelle ?

Mais le créancier aurait un moyen de recouvrer sa
situation première s’il n’était pas payé de la nouvelle
créance, co serait do consentir seulement à uno délégation
conditionnelle, c’est-à-dire do décharger lo délégant
à condition que lo délégué accomplirait son
obligation. En ce cas comme dans toute novation conditionnelle,
tout demeurerait en suspens jusqu’à l’é-

— 183 —

chéance de la nouvelle dette ; alors seulement on saurait
si l’ancienne a été novée, et duquel des deux débiteurs
lo créancier recevra son payement. Jusqu’à co
moment, le délégant et lo délégué seraient chacun
débiteur sous condition.

Dans la cession de créance, le cédant garantit seulement
au cessionnairo l’existence du titre cédé ; mai*
il no répond ni de l’insolvabilité future, ni mémo do
l’insolvabilité actuelle de co débiteur. Nous venons do
voir qu’il en est autrement dans la délégation, et quo
le délégant garantit la solvabilité actuelle du délégué,
La raison do la différence est bien connue : le délégatairo
rend un servico au délégant en lo tenant quitte
moyennant l’engagement du délégué, et il ne faut pas
quo ce servico lui coûte Irop cher. Au contraire, lo
cessionnairo est un spéculateur qui veut gagner, et il
tic rend un bon office ni au cédant auquel il achète à
vil prix, ni au cédé qu’il va poursuivre avec un acharnement
que le créancier n’y aurait certes pas mis, bien
qu’il perdo pour avoir prêté à un hommo insolvable.
Aussi la loi, sachant que co triste métier d’acheteurs
do créances n’est exercé quo par des hommes avide ?,
est-elle- satisfaite dès qu’on no leur a pas vendu une
valeur chimérique, et les privc-t-ello do toulo action
contre le cédant I

Nous avons supposé jusqu’à présent le délégué
réellement débiteur du délégant : mais s’il s’était obligé
envers lo délégatairo en so croyant par erreur tenu euvers
le délégant, devrait-il néanmoins remplir son
obligation cuvera le délégatairo ? Evidemment oui ;

— IS/j —

car lo délégataire n’a libéré le délégant que moyennant
l’obligation du délégué ; en conséquence il ne
doit pas souffrir de l’erreur de co délégué. Celui-ci
devra donc payer le créancier qu’il s’est donné mal à
propos dans la délégation ; seulement il aura recours
contre l’ancien débiteur, le délégant, dont il a acquitté
la dette, en remplissant le mandat qu’il en avait accepté.
Nous donnerions la même décision si le délégué s’était
obligé envers le créancier sur le mandat d’un do
ses amis en sachant bien qu’il n’était pas débiteur de
ce dernier. Seulement, il so pourrait qu’il n’y eût pas
lieu à un recours, si le bon office du délégué, au lieu
d’être uno simple avance, était uno véritable donation.
Enfin quo dirions-nous du cas où lo délégatairo n’était
pas lo créancier du délégant ? Si le délégué est le
débiteur du délégant, il devra payer le créancier délégataire
qui reçoit ainsi une donation du délégant.
Mais si le délégué s’est engagé par erreur, se croyant
faussement tenu envers le délégant, devra-l-il encore
payer le délégatairo, sauf recours contre le délégant ?
Nous ne lo pensons pas ; ici les rôles sont changés ; le
délégatairo n’étant pas créancier, mais bien donataire
du délégant, ne risque plus do perdre mais cherche
plutôt à gagner ; au contraire lo délégué, n’étant pas
débiteur du délégant, cherche à éviter une perte ; car
son recours contre lo délégant pourrait être illusoire.
Sa cause est donc plus favorable, et nous devons décider,
commo en droit romain, qu’il pourra légitimement
se refuser à payer lo délégant.
Le délégué qui s’est obligé envers le créancier du

— 185 —

délégant ne peut pas lui opposer les exceptions qu’il
eût pu opposer à son propre créancier, le délégant ;
car le délégataire, avons-nous vu en droit romain, ne
peut ni ne doit savoir, sous peine de paraître indiscret,
ce qui s’est passé entre le délégant et lo délégué.
Cette décision doit être donnée, soit que le délégué
connût ces exceptions, soit qu’il les ignorât. S’il les
connaissait, il en a fait remise ; s’il les ignorait, le délégatairo
ne doit pas en souffrir et recevra néanmoins
ce qui lui est dû. D’ailleurs nous venons do voir quo le
délégué devrait payer alors même qu’il ne serait aucunement
débiteur du délégant. Mais le délégué peut-il
du moins opposer au délégatairo les exceptions qui
existaient au profit du délégant contre son créancier ?
Il nous semble qu’il faut distinguer : si le délégant
connaissait ces exceptions, il est censé en avoir fait
remise au délégataire en lui donnant un nouveau débiteur,
sauf les réserves ; si, au contraire, lo délégant
ignorait l’cxistcnco de ces exceptions (co qu’il faudra
prouver) , nous pensons quo lo délégué pourra s’en
servir contre lo délégataire.

Nous avons jusqu’ici pensé toujours à la délégation
d’une créance actuellement exigible ; mais on peut
très-bien déléguer des créances à terme et non échues,
des créances futures même, comme celles do loyers ou
fermages à échoir. La loi du 23 mars 1855 a mémo
prévu cette hypothèse do délégation ou de cession ;
car elle a soumis, dans son art. 2, n* 5, à la formalité
de la transcription « tout acte ou jugement consta« 
tant quittance ou cession d’une somme équiva-

— 18G —

a lente à trois mois de loyers ou fermages non échus. »
Il est évident quo dans co texte ta mot cession comprend
mémo les délégations ; si Ix loi a parlé plutôt
do la cession, c’est qu’elle est plu3 usitée en pareil
cas. Lo danger est le même pour les tiers dans la délégation
que dans la cession, et le moyen d’y parer
doit être aussi le même.

La délégation peut être nuisible aux autres créanciers
du délégant ; si, par exemple, il est au-dessous
do ses affaires, il pourra payer ainsi intégralement un
do ses créanciers, tandis que les autres no recevront
qu’un dividende. Doit-on admettre les autres créanciers
du délégant à exercer l’action paulienno contre
lo délégataire, et peuvent-ils faire ainsi rentrer dans
leur gage la créance du délégant contre le délégué ?
Nous pensons qu’il faut distinguer. Si le délégant n’est
pas commerçant, l’action révocaloiro no sera pas possible,
quand bien mémo lo créancier délégataire aurait
connu la préférence dont il était l’objet : A't7i//
dolofacit creditor qui suum reclpit (l). En effet, la délégation
est analogue au payement, et les payements
no sont pas soumis à l’action paulienno lorsqu’ils ont
été fails dans l’intérêt légitime do l’un des créanciers.
Si nu contraire te délégant est commerçant, la loi spéciale
au commerce nous oblige à uno autre distinction,
en admettant, bien entendu, la délégation faite avant
le jugement déclaratif de faillite. Si les créances offertes
au délégatairo sont des cfl’cls do commerce, la
(IJ L. 0, § 8, t>., 0i"imf »<id(lj,8 ;.
— 187 —

délégation pourra être annulée par le tribunal, mais
à une double condition : 1' qu’elle ait été faite depuis
la cessation des payements ; 2* quo le délégatairo ait
eu connaissance de la cessation des payements (art. M7,
C. corn.). Si tes créances offertes au délégatairo sont
autres quo des cllets de commerce, sont des titres notariés,
par exemple, tpic signerait le délégué à la placo
de ceux qu’avait contre lui lo délégant, la délégation
sera nulle et de nul cll’ct relativement à la masse, à la
condition qu’elle ait eu lieu depuis l’époque déterminée
par le tribunal comme étant celle do la cessation des
payements, ou dans les dix jours qui ont précédé celto
époque (art. MO). Mais le droit civil est applicable
dès que la délégation a eu lieu, dans lo premier cas
avant la cessation des payements, dans le second
avant les dix jours qui ont précédé cetto époque. Nous
avons, en terminant, à peine besoin do faire remarquer
combien les hypothèses quo nous avons prises en
droit commercial sont peu vraisemblables en co sons
qu’on sera toujours, en pareils cas, en présence d’endossements
ou do cessions, et non en présence do
délégations qui nécessitent la confection de nouveaux
titres.


POSITIONS.
DROIT ROMAIN.

L Du temps des jurisconsultes classiques, la promesse
du pupille faite sine tutoris auctoritate produisait
une obligation naturelle, non-seulement à rencontre
des tiers, mais encore à rencontre du pupille
lui-même.

IL Pour Gaïus, les deux effets delà novation ne
sont pas la condition l’un de l’autre, et l’ancienne
obligation est éteinte quand même la nouvelle stipulation
ne produirait ni obligation civile, ni obligation
naturelle. Cela résulte du § 176 (comm. 3).

III. La règle générale, en droit romain, était que
l’hérédité jacente représentait la personne du défunt,
et non celle de l’héritier futur.

IV. La proposition du §177 (comm. 3) de Gaïus,
reproduite par Justinien aux Institutes, est trop générale,
en ce sens qu’une chose nouvelle, aiiquidnovi,
n’est pas nécessaire dans la seconde stipulation pour
qu’elle nove la première. 11 suffit, pour opérer novation,
de cette seconde stipulation quelle qu’elle soit, et
de Wmimus novandi.

V. La constitution de Justinien relative à l’intention
de nover exige que cette intention soit formellement
exprimée.

VI. L’un des correi stipulamti peut faire seul novation
de la créance commune", mais tous les juriscon-

— 191) —

suites n’étaient pas do cet avis, et les lois 31, § 1,
D., De novalionibm ( !\Q, 2) , et 27, pr., 1)., De pactisai,
lh)  sont inconciliables.

VII. La novation conditionnelle purge la demeure
sans qu’on doive avoir égard à la distinction proposée
par Marcellus dans la loi 72, § 3, D., De solutionibus
(46, 3). Mais Vénuléius n’était pas de cet avis, et
la loi 31, pr., D., De novationibus (hù, %2)  no peut
se concilier avec aucune do celles qui admettent la
purgatio motte.

VIII. Si, dans le cas de novation conditionnelle,
lo débiteur payait pendente conditione, il n’aurait pas
droit à lacondictio indebiti. H en serait autrement si
la promesse conditionnelle avait été laite par une nouvelle
personne ; et celui des deux débiteurs, qui payerait,
par erreur, pendente conditione, aurait la condicih
indebiti.

IX. Dans le cas de novation conditionnelle ave
changement de débiteur, aucun des deux débiteurs de
l’ancien ou du nouveau ne peut être mis en demeure
pendente conditione, et la loi 56, § 8, D., De vetborum
obligationibus (l\ô, 1) , est étrangère à la nrtlièrc de la
novation.

X. Si un débiteur insolvable a été délégué par une
femme à son mari, celui-ci supporte les risques de
cette insolvabilité en ce sens seulement qu’il n’aura
pas de recours contre sa femme, bien qu’il reçoive
une dot moindre ; mais il devra seulement restituer
ce qu’il aura reçu du débiteur.

XI. Le pacte de conslilut aurait pu, si telle avait

— 191 —

été l’intention des parties, produire novation ipso
jure d’uno obligation naturelle ; niais il n’aurait pu
éteindre une obligation civile que exceptiotm ope.

XII. La litis conlcstaiio opère uno transformation
de l’obligation distincte de la novation ; c’est par une
assimilation peu exacte qu’on appelle cet effet produit
par la litis conlcstaiio : novation judiciaire.

DROIT FRANÇAIS.
CODE NAl’OLKO.V.
I. Dans le cas d’une novation par une obligation
annulable, le créancier exercera son ancienne créance
avec toutes ses garanties, sauf le cautionnement, si la
nullité de la nouvelle obligation est prononcée.

IL Le mari ne peut, sous le régime de la communauté,
faire seul novation des créances mobilières propres
à sa femme.

III. Le vendeur qui reçoit en payement du prix do
la vente des lettres de change perd son privilège et son
droit de résolution par la novation qui s’opère.

IV. Lorsque la novation est faite sous condition
résolutoire, les accessoires de l’ancienne créance revivent
avec elle si la condition se réalise ; il n’y a pas
à cet égard de différence entre les effets de la condition
résolutoire accomplie et ceux de la condition suspensive
défaillic.

V. Lorsque le délégué était en faillite ouverte ou
en déconfiture au moment delà délégation, le delégataire
a contre le délégant, non pas son ancienne action,
mais un recours en dommages-intérêts.

- 192 —

' VI. Les créanciers de celui qui a constitué une dot
doivent, pour faire annuler cette constitution, prouver
la complicité du mari, mats non celle de'la femme.

VII. La femme peut exercer lo retrait d’indivision
avant la dissolution de la communauté.

VIII. La possession d’état fait preuve de la filiation
naturelle.
DROIT CRIMINEL.
L Celui qui a été acquitté par une Cour d’assises ne
peut plus être poursuivi devant le tribunal correctionnel
pour le même fait qualifié délit.

IL La législation criminelle française réprime le
duel.
DROIT DES GENS.
I. Les étrangers jouissent en France de tous les
droits civils qui ne leur ont pas été spécialement retirés
par la loi.

IL La grande naturalisation a cessé d’exister.
/'■ , Le Président de la thèse,
É: COLMET DE SANTERRE.
- Vu : Le dojen de la Faralté,t V C. A.PELLAT.
PernHS d’iroprirner,
Le Vite-Retteur,
A. MOURIER.

SECT. I. — De la novation volontaire par stipulation… 7

CI1AP. I. — Delà novation proprement dite 8

§ I. — De l’obligation denover et de celle qui nove. 8

§ 2. — De l’intention de nover 35

§ 3. — De la capacité des parties 43

§ 4. — Des effets de la novation 54

CIIAP. M. — De ï'expromissio 64

CHAP.1I1. — De la délégation 77

Paragraphe relatif aux délégations où figure une femme.. 95

SECT. u. — De la novation par la dotis dictio 101

SECT. ni. — Delà novation par le contrat literis 106

DKHIÊME PARTIE.— De la novation judiciaire ou forcée.. 112
ri 13
IHIOIT IIIVM.AI.'*t’^S’..Do la novation. Prolégomènes 119CHAP. I. - Delà novation proprement dite 185§ 1. — De l’obligation de novereldecellequinove. 125§ 8. Quelles personnes peuvent nover ? 133§ 3. — De l’intention de nover UO§ 4. — Des effets de la novation 147CHAP. H. — De la novation appelée eipromission 161CHAP. III. — De la novation appelée délégation. De la novation
par changement de créancier 168Positioni 189Piru.— Imprimé p »r E. Tirs^T 'l C", nieRiciut.lt.