Du quasi-contrat judiciaire
Arnault de Guényveau, H.
impr. de A. Dupré, 1857

Du quasi-contrat judlclaïaiv
PAR U HULTÊ M DROIT H l>ÔIMH>
ET PAR L’ACADEMIE DE LÉGISLATION OE TOULOUSE
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FACCLTKS DE DROIT I>K I.'EMI>IRE.AVOCAT.PoitiersIMPRIMERIE DE A. DUF'RME DE IV MAIRIE, 10.1857.
Du quasi-contrat judiciaireroiticif. — Imp. ie A. Ucru ».Du quasi-contrat judiciaire
DR l\ FACIL1Ê DE DROIT DE POITIERS
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ET PAR L’ACADEMIE DE LEGISLATION OE TOULOUSE
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AVOCAT.PoitiersIMPRIMERIE HE A. RI PRÉRIK DE 1.A MURIE, (0.IX.ÏÎ.
Du quasi-contrat judiciaire,Injutticio quasi lootnhimus.
( Loi 5. ft. de ftculla. ) 
Si les lois les plus sages n’étaient susceptibles
de violation, si l’homme ne pouvait, fort de sa
liberté, fouler aux pieds les droits les plus sa•
crés, l’équilibre et l’harmonie de la société ne
seraient jamais rompus, et le monde juridique
offrirait aux yeux du légiste cet heureux mélange
de mouvement, de calme et de régularité,
qui, dans l’ordre des choses physiques, ravit
l’admiration du savant. Mais co calme et celte
régularité sont incompatibles avec la nature humaine.
A quelque époque qu’on se reporte dans
l’histoire des peuples, quelque société qu’on
étudie, partout et toujours l’application du droit

fi 1) 1 OIASI-CONTH.VT

suscite des troubles et des agitations. Soit qu’au
Forum le préteur dclivro sa formule, soit que,
par un retour vers la barbarie les parties soutiennent,
le fer à la main, leurs prétentions rivales,
soit enfin que, du haut de son siégo, le
juge assiste aux luttes plus paisibles, sinon
moins brillantes, do l’éloquence et du savoir,
partout et toujours, sous ces formes diverses,
on retrouve la trace d’une violation réelle ou
prétendue d’un droit, parce que, dans tous les
temps et dans tous les lieux, il est vrai de dire
que le règne delà Loi, comme la vie de l’hommo,
est un combat, et qu’elle ne s’avance au sein des
sociétés qu’à travers les résistances incessantes
des individus qu’elle est appelée à unir et à
gouverner.

Tous les droits peuvent être violés. Le droit
personnel est violé lorsque la convention qui en
est la source n’est pas respectée ; le droit l’éel,
lorsque l’un des membres de l’association dans
laquelle il a été régulièrement constitué, le
méconnaît ou en entrave l’exercice.

La violation d’un droit réel ou personnel ne

peut ôtro conçue qu’éma • \\ d’un agent déterminé,
et établit entro le violateur et sa victimo
un lien de droit personnel, qui participe do la
nature do l’obligation. L’auteur do la violation
devient le débiteur de celui qui la souffre, et co
droit nouveau s’appello droit d’action ou droit
sanctionnateur, parce qu’il donno au droit primitif
cl sa puissance et son efficacité.

L’usage de ce droit présento ce caractère singulier,
qu’il exige l’intervention entro les deux
parties d’une troisième personne, dont la présence
modifie energiquement leurs relations
juridiques. Lo droit violé veut une réparation
que la partie lésée est impuissante 5 lui donner
elle-même : c’est aux pieds du juge qu’elle
doit la demander.

Essayer de justifier cette nécessité, ce serait
entreprendre un travail superflu. Il suffira de
dire quo les droits seraient sans force, abandonnés
à la violence et à l’arbitraire, si, audessus
des parties et en dehors de la sphère ou
s’agitent les intérêts cl les passions qui les
aveuglent, le législateur n’avait placé un

S III: OUASI-GONTIIAT

hommo intègre et éclairé, sans autre intérêt
quo celui do la loi, sans autre passion que celle
do la justice cl de la vérité. Cette intervention
sera seulement considéréo comme lo point de
départ d’une périodo nouvelle, dans luqucllo so
fait entendre la voix du jugo qui, au sein du
débat, domino lo bruit des allégations successives
des plaideurs, soit pour en modérer les
accents, soit pour en préciser les termes, ou
pour accélérer la marche- du litige, qu’elle termine
enfin par un ordre également sacré pour
les deux adversaires.

Le fait principal de cette périodo est celui qui
la couronne, c’est la sentence du magistrat : il
parle, et sa parole est une loi. Mais avec quelle
autorité commandc-t-il ainsi aux parties ? Où
celle loi puise-t-ellc sa raison d’être ? Comment
les plaideurs sonl-ils liés par lo jugement ?
Toutesi.cs questions peuvent être posées ; car,
encore que le juge ail reçu du pouvoir exécutif
le droit d’exercer ses plus hautes et ses plus
nobles prérogatives, il n’a pas mission de statuer
d’oiïicc sur les contestations privées ; sa
voix impérativo no saisit pas les parties à l’improviste : entro la violation du droit et sa réparation , se placenl différents actes préparatoiresqui, en éclairant la religion du magistrat, luidonnent qualité pour se prononcer sur la question qui lui est soumise, et parmi lesquels iln’est peut-ètro pas sans intérêt do recherchercelui qui crée pour les parties l’obligation, enquelque sorte anticipée, do subir la sentence,mystérieuse encore, du ministre do la loi.La forme et lo caractère de ces actes ont varié avec les lieux et les époques ; soumis à l’influence>'k ■ moeurs, ils ont.suivi la marche dola civilisation chez les sociétés au sein desquellesils se sont produits. Dans l’ordre de la procédure, comme en toutes choses, le temps a faitl’éducation de l’esprit humain.Attires par cette recherche sur le terrain dol’histoire, les regards du jurisconsulte s’arrêtent d’abord sur cette époque barbaro, qui voitnaître, aux rives du Tibre, une législationgrossière dans ses origines, où la rudesse dugénie romain se trahit par l’aspérité des formes.
Chez co peuple guerrier qui, au Forum commo
dans les camps » porte sans cesse ses ormes, a
la violence faite au droit répond naturellement
la violence envers la personne. La vocalio in jut,
alors dans toute sa rigueur, oblige celui auquel
clic s’adresse à suivre son adversaire devant lé
magistral » s’il n’y veut être traîné de vive force :
« In fut amfmla,—tertre* — Inju* eamut. ~ In
 » ju$te wco(l). »

• liapi te, obtorlo collO) mati$t an trah((2). »

Le défendeur ne peut se soustraire à l’obligation
de suivre le demandeur que par une transaction
ou en présentant un vindex, qui assume
sur lui tout lo poids du procès.

Plus tard, celle sévérité primitive disparaît,
cl l’âge d’or de la législation romaine lémoigno
déformes plus douces et plus tempérées. A la
contrainte privée succède une contrainte publi !■■'■■■
—"■ ■' ■■'" ■ ■ ■■■■■■ !■■* "M" » ■■■ ^i ■ !■ « ■ii.i-n.ii.i »! i ———■m
(1) Plaut. Curcull., acl. 5, scen. 2, v. 23 et scq. — Pers.,
act. 4, scen. 9, vers. 8.—Rudens, acl. 3, scen. I, vers. 16.

(2) Plaut. Rudens, act. 3, scen. 6, vers. 15.

JIDICIAIRK. tl
quo, qui trouve sa sanction dans uno peine pécuniaire prononcée contre celui qui refuse deparaître en justice. Le vindex est remplacé parle fidejuttor judicio tittendi cautd, qui, en cas denon-comparution do l’appelé, est tenu en qualité de caution ; enfin si, après avoir suivi lesvicissitudes de la voeatio in jut a travers les âgessuccessifs de la procédure romaine, on arriveau temps de Justinien, on la voit alors se résumer tout enlièro dans un écrit ou acte d’assignation , Ubellus convention^, contenant, sommairement indiquées, les prétentions du demandcu r,eUransmisaudéfendeurpari'inlcrmédiaired’unexteutor.Quelle que soit, d’ailleurs, celle de ses formesà laquelle on s’attache, ce premier aclo do procédure ne peut jamais être considéré commoautorisant le jugo h rendre une sentence. Cen’est pas qu’il ne soit le préliminairo indispensable de toute décision judiciaire. Nul no peutêtre jugé s’il n’a d’abord été appelé. Mais, si lamatio in jut ost nécessaire, elle ne saurait êtresuffisante pour conférer à chacune des parties lodroit d’obtenir un jugement contre son adversaire. Elle oblige seulement à comparaître celuiqu’elle interpelle ; qu’il se soumette ou qu’il résiste, l’organe de la justice ne peut prononcersur son droit, parce que l’obligation d’èiro jugén’a pas encore pris naissance.Il faut, pour découvrir le berceau de cetteobligation, faire un pas de plus dans la procédure. Il faut, au temps du système formulaire,suivre les parties devant le préteur » assister àla rédaction de la formule et y voir insérer lesexceptions qui tracent au jvtdex les limites doson pouvoir. Enfin, sous Juslinien, il faut entendre les plaideurs développer oralement leursprétentions respectives aux pieds du juge-magislrat. Alors seulement s’éveillent les pouvoirsdu juge ; il est saisi ; il peut dicter des lois et imposer l’autorité do sa sentence ; c’est-à-dire quec’est là titiscùiUcttalio qui, en donnant à chacundes champions le droit de poursuivre le coursde lu lutte et d’exiger la solution du litige, lesastreint en mémo temps à en subir les conséquences. Ce n’est pas l’appel en justice, acteémané du demandeur seul, c’est la titiscontettatio, oeuvre commune des deux parties, et quel’on peut appeler acte bilatéral, qui sert debase à la force obligatoire du jugement. Aussiles commentateurs lui ont-ils prodigué les nomsdon eaputet fundamentumtoliusinilanlice, *-lapitangularis judkii (l) > parce qu’elle est> en effet,l’axe, de tout le procès, parce qu’elle lie lesparties et livre leurs inlérôls aux incidents,toujours périlleux, de l’instance qui s’ouvre, claux chances, capricieuses parfois, de la décisionà venir.Désormais, l’instance pourra n’être plusl’oeuvre des deux plaideurs : que l’un d’euxseulement en presse lo dénoûment, et même enl’absence de son adversaire, sans aucune participation active de sa part, une sentence serarendue.Ainsi, droit pour chacune des deux partiesdéfaire statuer, malgré l’autre, sur la cause
(l) Bald. in c. 1, exl. de litisconîestationc. — Vûltei
in comment. Inst. ad titulum de actionibus, in pr. n* ?3.

Il DU QUASI-CONTRAT
conlcsléo, obligation pour chacune d’elles derespecter l’exercice de ce droit : tel est le principal effet do la lilitconlcttatio.Il faut dono voir dans la lititeontettalio, actebilatéral en sa forme, le fait générateur d’uneobligation bilatérale elle-même. Coramo elle neprésente ni lo caractère d’un contrat, puisquelo consentement des parties n’est pas entièrement libre, ni celui d’un délit ou d’un quasidélit, puisqu’on n’y fait qu’user de son droit,loin de violer celui d’aulrui, les out » urs allemands, s’aulorisant du texte de la loi 3 » ff. dePcculio, lui ont reconnu le caractère d’un quasiconlral : injudicio quasi conlrahimut.Au temps de la procédure formulaire, cequasi-contrat par la lititeontettalio est nécessaire pour introduira l’instance et rendro possible la décision du juge. Aussi, voit-on soproduire, dans l’ancien ordo judiciorum, un système do mesures destinées à assurer la comparution dos plaideurs aux pieds du magistral.\,Qvocalio in jut violente, les vadimonia, lamitsio in pomtsioncm bonorum tendent vers cobut, qu’elles ne peuvent complètement atteindrecependant, puisque toutes ces rigueurs viennentse briser contre l’inertie du défendeur. La lititcontettatio exige, en effet, de sa part, une manifestation extérieure et sensible de volonté, àlaquelle personne ne peut être contraint ; desorte qu’il n’y a, sous l’empire des formules,aucun moyen d’engager le débat malgré ledéfendeur, aucune voio ouverte pour arriver,contre son voeu, à la formation du quasi-contratjudiciaire. La procédure par contumace ellemême suppose la lititeontettalio, sans laquelleil ne saurait y avoir ni instance, ni procès : Antèlitem contetlatam, non dicitur lit mota, née diciturquit agere, ted agere volume.Sous les empereurs chrétiens, les pouvoirs, sidivers jadis, du jugo cl du magistral so réunissent sur une même tête ; les instances in jureet in judicio se confondent, les formes perdentde plus en plus leur importance. La lititeontet’tatio n’est déjà plus nécessaire pour faire naîtrel’obligation d’être jugé ; on commence à comprendre une procédure dirigée et accompliocon-tre une partie qui n’a pas comparu, même auseuil do l’instance. Les contumaces sont jugéset condamnés, sans qu’il soit besoin de,leurparticipation au litlgo qui intéresse leurs droits.11 est vrai que l’on sollicite encore la présencedes parties soit par dés amendes (4) , soit pardes exhibitions forcées (2)  ; mats, si l’exhibitionne peut avoir lieu • si les amendes sont sansforce contre la résistance du défendeur, on n’aplus recours, comme autrefois, aux mitsionet inpottettionem bonorum, les formes observées à1 égard des contumaces conduisent directementau jugement. Trois édils successivement renduspar le jugo somment lo défendeur de comparaître ; s’il fait défaut au troisième appel, quiest péremploire, le demandeur est admis à faireprononcer, en l’absence de son adversaire, unesentence opposable à ce dernier. L’obligationd’être jugé devient donc indépendante de la litit(1) 
Aulus Gellius, Noct. allie. XI, I. - Paul. 1. 2, $ I, ff
si quis in jus vw.
(2) Nov.53, clian. -i, Pra-mium.
contettatiO} l’effet que cet acte avait seul le pouvoir de produire au temps des formules, la voixdu héraut (vox ptaxonit)  le produit sous Juslinien. L-jnlroduction do l’instance, essentiellement bilatérale sous l’empire do l’orrfo jitdiciorum, peut être: unilatérale d’après les novellr ,•le procès peut naître, vivro et mourir, sans -èconcours apparent et matériel des deux parties.Ajnsi, les symboles s’effacent, les formesdisparaissent ; nous sommes loin déjà de l’antiquemanuum contertio, qui mettait les plaideurs aux prises devant le tribunal prétorien.Le quasi-contrat judiciaire tend à s’affranchird’un matérialismo importun, cl subit un travailde simplification, au développement duquelpermettent d’assister les textes de l’anciennejurisprudence française.D’après les principes qu’ils nous ont transmis, c’est do Pajournemcnl que naît, pour lesparties, l’obligation de so soumettre, à l’avance,aux résultais de la lutte désormais engagée. Laconduite du défendeur peut, il est vrai, exercerencore une influence sur l’avenir du procès ;mais du moins il se trouve dès lors lié, en cesens que lo juge peut lui imposer sa loi. Lestrois édits no seront plus rendus, lo héraut nefera plus entendre sa voix ; une sentence pardéfaut viendra cependant frapper la partie absente ; si elle n’y prend garde, les délais d’opposition s’écoulent, ceux d’appel les suivent deprès ; ils sont écoulés déjà, et voilà que, sansaucune intervention directe de sa part, s’élèvecontre elle l’aulorilô do la chose jugée.Ces conséquences découlent naturellement dela possibilité de jugements par défaut faute decomparaître, faute de défendre et faute de plaider. Une sentence est opposable à la partie quino plaide pas, bien plus à celle qui ne signifiepas do défenses, bien plus encore à celle quine comparait mémo pas. N’est-ce pas dire queni la plaidoirie, ni la défense, ni la constitution de procureur ne sont nécessaires pour fairenaître l’obligation d’être jugé ? et, comme laprocédure introduite par Justlnien contre lescontumaces a disparu, il faut dire que c’estdans l’assignation elle-même que le jugementpuisocl le principe do sa force cl le caractèreobligatoire dont il est revêtu.Ce sont là les enseignements que nous n légués l’ancien droit. Tels ils sont proclamés parDomat, dans ses Loit chilet, cl par Lange, dansson Praticien françait ; tels, à part quelquesnuances de formes et de délais, ils ont été consacrés par notre législation moderne. Déchuede son antique prestige, la lititeontettalio aperdu lo privilège d’être la base du procès, d’enfixer l’origine et de lier les parties* Aujourd’hui,comme du temps do Domat, ce lien se formopar l’ajou moment. Lititeontettalio, ajournement,tels sont donc les deux actes de procédure quidoivent fixer.l’attention’, comme constituant, àdes époques cl au sein de sociétés différentes,ce qu’on est convenu d’appeler le quasi-contratjudiciaire.Née au milieu d’une époque barbare, où l’esprit du droit est dominé par un grossier symbolisme, la lititconteslatio apparaît d’abord toutematérielle, telle que la représentent Àulu-Gelleet Feslus : Contettari est ciim ulerquereus dicit .*<• Testes étiole, »> — Conlestari litem dicuntur duoaut pluret, qùàd, ordinalo judieio, utraque partdicere tolel •• « Tettet estote (1). » Qui ne reconnaîtà ce tableau le reflet de ces temps illettrés de laprocédure, où toutes les formalités accompliesdevant le magistrat ne laissent aucuno trace etn’ont d’existence légale, que celle qu’elles puisent dans la mémoire de ceux qui en sont lestémoins ?Lorsque le débat devant le préteur petit étromonumenté dans la formulé, la lititeontettalioperd el sa forme originalo et l’éphémère utilitéque l’ignorance lui avait prêtée. Ce n’est plusquo cette phase muette de l’instance, où avaitlieu jadis l’invocation des témoins ; son caractère est tellement effacé, que des doutes s’élèvent sur sa véritable place dans le procès.A-l-ellelieu in jure ? Faut-il, au contraire, la rattacher à la procédure instruite devant \ejudex ?
(I) Lis tune contes ta ta videtur cdin judex, per narrationcm
judicii, causant audirc coeperit. (L. unie. Cod. de
litiscontestatione. Impp. Scver. et Anton.) 

Ici naît une controverse qui témoigne, par les
discussions qu’elle a soulevées, do l’intérêt que
les auteurs ont attaché à celle question. A des
textes formels, on en oppose d’autres, qui sont
rejetés comme entachés d’interpolation ; de
sorte quo la difficulté serait encore enlièro, si
d’autres témoignages non suspects ne venaient
la trancher d’une manière péremptoiro, en établissant
l’évidence que c’était le préteur qui
présidait à la litiscontestatio. Il suffira de citer
la loi 28, § A, (T. deJudiciit, du jurisconsulte
Paul. Le provincial qui,venait à Rome, en qualité
de Ugalus, ne pouvait être actionné que dans
des cas exceptionnels, et alors la liliscontestalio
avait lieu à Rome devant le préteur, tandis que
le judicium s’instruisait en province devant le
judex : « Causa cognitâ, adversàs eum judicium
 » proetor, dare débet, ul lit contettelur, ilà ut in
 » provinciam transferatur (1). » »

(l) On peut encore citer à l’appui de cette opinion la
loi 39, ff. prtvm. de judiciis, et la loi 31, (T. de rébus cre-
Celle question perd bientôt toute son importance, lorsque les instances injure cl injudiciose confondent. La lititeontettalio change alors doforme ; elle cesso d’être une époque muette,comme au temps du système formulaire, et redevient ce qu’elle était sous l’empire des actionsdo la loi, un acte émané des deux parties. Mais,si elles élèvent encore la voix, ce n’est plus pourinvoquer des témoignages, c’est pour poser devant lo juge des conclusions réciproques ; aussiest-ce à cet élal de la procédure qu’il faut référer la définition de la loi unique au Code de
ditis.- Gaius, Institut., §§ 123 et I80.-Justinion, Institut,
de fidejussoribus, § 4.

Dans ces deux derniers textes, il s’agit d’un fidéjusseur
qui, poursuivi pour la total ! té par le créancier, néglige le
bénéfice de division et supporte seul l’insolvabilité du
débiteur. On lui reproche de n’avoir pas invoqué lo rcscrit
d’Adrien, car alors l’action eût été donnée, non pour
la totalité, mais seulement pour une partie de la dette
(utin sepro parte deturactio). Or cette partie se détermine
d’après le nombre des tldéjusscurs solvables
hmpore litii conlettala. Ce Itmput titis contetlata no peut
donc pas être postérieur au moment oit l’action se donne
soit pour la totalité, soit pour partie.
lilisconlestalione : <• Lit tune contettata videlur, cùm
 » judex, per narrationem judicii, cautam audirc
 » coeperitt » Que si ces conclusions ne peuvent
être posées, si l’une des parties fait défaut, on
instruit la procédure par contumace ; lotertium
edictumperemptorium ou le'tmum pro omnibus est
publié, et alors seulement se forme le quasicontrat
judiciaire, puisque, jusqu’à l’accomplissement
do celle formalité, aucun jugement
ne peut saisir ni obliger la partie défaillante.

Ln lititconteslctio trouve donc une rivale dans
la procédure par contumace, qui la supplée,
produit les mêmes effets et partage avec elle les
mômes phases de privilèges cl d’honneurs
d’abord, puis de disgrâce et d’oubli.

Transplantée sous d’autres climats, la lititeontettalio
dégénère et n’apporte plus, dans les
législations modernes, qu’un caractère effacé,
dernier débris, vague souvenir de son originalité
perdue. L’Allemagne elle-même, celte terre
hospitalière qui a su conserver aux vieilles institutions
romainos un aspects ! vivant, n’a pu
la transmettre sous aucune de ses formes pri-
21 • du quasi-contratinHivcs. Les lois de l’empire et la pratique ontaltéré son essence. Co n’est plus un acte bilatéral , résultant du concours des deux, parties ;c’est, d’après le principe moderno, « l’acte con’ » tenant la déclaration du défendeur tur let failt » allégués dam la demande* »En Franco, elle se traduit, dans l’anciendroit, sous le nom (Locontettation en cause,. L’article 104 do la (oulumo do Paris la définit endisant M qu’il y a contestation en cause lorsqu’il.« y a règlement sur lés demandes et défenses » des parties, ou que le défendeur et défaillantii est déboute (|o défenses, » D’après l’art, 13au titre l( tîe j’ordoniiaiicp do 1667, « la causo » est tenue pour contestée par le premier rè^ » glemenl, appoinlcment ou jugement qui » iplei vient après les défenses fournlos. » C’estla traduction presquo liuérale do la loi I auCode de Utïscontestatione, avec cetlo différence,toutefois, que la Coutume et l’Ordonnanceveulent, pour qu’il y ait contestation en cause,que la voix du juge se soit fait entendre, tandisqu’aux termes du Code, la Utitconletialio exigeseulomcnt les demandes et les réponses respectives des parties. •Si lo.nom et la forme sont restés les mêmes,il en est autrement du fond, qui s’est compté*tement modifié. La contestation en cause n’engendro pas,- comme la lititeontettatio, lo quasicontrat judiciaire dont l’assignation est seuloen possession do fornrr les liens.Dans le droit moderno, la litisconteslatio n’estpoint une étrangère Bien quo lo mot do contestation en cause se soit effacé du langage dupalais » et quo les appointements en droit, àmeltro et à informer no soient plus en usago,la pratique signale encore » dans la procédure,une époque où les parties prennent des conclusions réciproques, dont ado leur est donné parle juge. Mais ce n’est plus là lo point de déparido l’inslanco, encoro moins la baso de l’obligation d’ôlro jugé. C’est dans l’ajournement quecelte obligation prend naissance, c’est là quesoforme le quasi-contrat judiciaire, parce qu’alorsmême qu’il n’y a encore ni conclusions prises,ni avoué constitué par lo défendeur, dès quel’ajournement est signifié, lo jugo n’en est pasmoins Investi du droit de prononcer sur los intérêts en litige.Celte proposition, qui peut paraître malnte' nant suffisamment établio, ne mériterait pas uneplus longuo attention, si ce n’était un devoir dola défendre contre une doctrine opposée, dontl’examen ne laissera peut-être pas de jeterquelque jour sur le principe qui vient d’être
pOSÔ,
v Lorsque les deux parties comparaissent de » » vont lo tribunal, dit un savant auteur (1) , » ce ne peut être que dans la seule intention » d’obtenir de lui la justice qui leur est duo ; » elles sont censées, par ce seul fait, s’engager » à exéculer l’acte judiciaire par lequel il fixera » les obligations do l’une envers l’autre ; et, par » cela même qu’elles lui demandent justice, » elles so soumettent à toutes les procédures » préparatoires qu’il croira nécessaire de leur
(l}M. Pohcet, Traité itt juè*« m( »,tônv 1, chap. 2,
sect. 1,
 » proscrire pour la marche de l’instruction et » pour l’éclaircissement de la cause. » Ainsi la source première » d’où découle » l’action que produit l’acte judiciaire émané » du tribunal, se trouve, en thèso générale, » dans l’engagement quo les parties ont con » tracté, non par uno convention expresse, » mais par la convention présuméo qui résulte » du seul fait do leur comparution en justice, » e'csl-à-dire dam le quasi-contrat de comparu »tion. » .D’après celle théorie, l’origine do la forceobligatoire du jugement semblo résider dans lacomparution des parties devant la justice. Lejugement no produit d’action que parce que lesdeux parties ont pris, en faco du juge, l’engagement tacite do se conformer à sa décision.Si ces principes étaient admis, il faudraitrayer tout co qui a été dil jusqu’ici sur la placequi doit être assignée dans l’instance au quasicontrat judiciaire.Pour bien préciser la question, il n’est peut*être pas superflu de dire qu’il no s’agit pas icide rechercher l’origlno du pouvoir du jugo. Lemagistrat tient son autorité du chef do l’Etat,qui lui-même n’en a d’autre que celle qu’il emprunte à la toute-puissanco do Dieu : vOmnitpotetlatà Deo. » Mais ce pouvoir ne s’exerce passpontanément ; le jugo no rend pas la justiced’office, il faut qu’on la lui demande j il ne peutjuger qu’après une sollicitation du plaideur, etce qu’il faut déterminer, c’est l’époquo do laprocédure où il ost saisi do la causa, c’esl l’actepar lequel les partios le mettent à mémo dorendre valablement une sentence sur les intérêts qui les divisent. D’une part, po\\\o\r généraldu juge de statuer sur tous les procès qui luisont régulièrement soumis ; d’autre part, exercice , mise en action do co pouvoir dans un casparticulier, telle est la distinction qui doit êtreplacéo au seuil do cetto discussion et qui la domipetoul entière.Posée en ces termes, la difficulté ne sauraitêtre résolue dans le sens do l’auteur du Traitédes jugementst aussi, avec tout le respect qui estdû à une aussi grave autorité, faut-il dire queJudiciaire. 29co n’est pas par leur comparution quo les partiescontractent l’obligation do subir loules les conséquences do l’instance engagée. C’est l’ajournement, et non la comparution des parties, quifornïo lo quasi-contrat judiciaire (I). La résistance du défendeur n’est plus aujourd’hui unobstacle à la marché do la procédure ; l’assignation voit naître l’obligation d’élro jugé, et, commeil le sera bientôt démontré, tous les effets dujugement remontent, non pas au jour de lacomparution, mais au jour de l’assignation. Con’est pas quo la conduite ultérieure du défendeur soit indifférente et sans influence sur ladécision future ; mais il no faut pas confondre lequasi-contrat judiciaire avec l’instance liée : lepremier résulte d’un acto unilatéral émané dudemandeur seul ; l’instance n’est liée que lorsqu’il y a eu acte bilatéral, lorsque les deux plaint)  On peut dire cependant qu’il y a quasi contrat de
comparution dans le cas de l’art. 7 du Code de procédure
civile. Les parties, se présentant alors volontairement et
sans citation devant le juge de paix, y forment un véritable
quasi-contrat judiciaire.
deurs ont pris part à la lutte, et que, sur l’ajournement signifié, lo défendeur a constitué sonreprésentant, manifestant ainsi, d’une manièrenon équivoque, l’intention de soutenir et do défendre ses droits. Né du fait du demandeur » loquasi-contrat judiciaire emprunte à celui du défendeur u no énergie nouvelle et y trouve commesa confirmation, puisque dès quo l’instance estliéo, eljo échappe à certains incidents contre lesquels , réduit à ses propres forces, l’ajournement eût été Impuissant à la protéger.La constitution d’avoué prouvo d’abord que ledéfendeur n’est point resté étranger à l’actiondirigéo contre lui ; le jugement qui sera prononcé no le sera pas à son insu, tandis que lamémo certitude no saurait exister tant qu’il agardé le silence. Il suit de là que la position dudéfendeur varie suivant quo l’instance est liéoou qu’elle ne l’est pas : celte différence a sonreflet dans la procédure. ,D’après l’ancien droit français, lorsque le défendeur no lip pas l’instance dans la huitainode l’assignation, « lo demandeur lève son dé-Judiciaire. 31 » faut au greffe, mais il ne peut lo bailler h » juger qu’après un nutro délay qui est de Itui » taine pour ceux qui sont ajournez à huitaine » ou à quinzaine Et à l’égard de ceux qui sont » ajournez à plus longs jours, outre'le délayM do l’assignation, et celui do huitaine pour def » fendro, l’article 5 du litre III do l’ordonnance » de 1667 leur en donne encore un, qui est do » la moitié du temps do celuy de l’assignation, » avant qu’on puisse bailler lo deffeul à juger » contre eux(l). » ■Il en était autrement lorsque le défendeur,après avoir lié l’instance par la constitution deprocureur, refusait d’en poursuivre lo cours »Dans les justices inférieures, le demandeurprenait défaut à l’audience sans autre acte nisommation préalable, elr pour le profit, les conclusions lui étaient adjugées sur-le-champ,pourvu qu’elles fussent justes et bien vérifiées(2) *.-':A
i (1) Lange, fratititn françaù, tom. 1, ch. Y, Du Défauts
etCmgti.
(2) Ordonnance de 1667, art. 3 du Ut. Y.
Dans les cours souveraines, si lo défendeur,après avoir constitué procureur, ne fournissaitpas ses défenses dans les délais fixés par la loi,lo demandeur levait son défaut au greffe, lo faisait signifier au représentant de son adversaire,et, huitaine après, il lo baillait à juger.La première -hypothèse conduit à un jugement par défaut, faute do comparaître ; la seconde à un jugement par défaut, faute de défendre. Tous les deux sont attaquables par favoio de l’opposition, lo premier, dans la huitaine de la signification à personno ou à domtci|o ; le second, dans la huitaine de la signification à procureur. Enfin si, après avoir constituéprocureur et signifié des défenses, le défendeurnégligeait de conclure à Toudienco, il y avaitlieu de prononcer un jugement par défaut, fautede conclure. ,Dp ces trois défauts, deux seulement sont encore en usage aujourd’hui. Le jugement pardéfaut faute do comparaître est prononcé lorsque le défendeur n’a pas lié l’instanco parlaconstitution d’avoué ; il y a alors, de sa part,défaut do comparution légale : la sentonce quiintervient constate co fait imputablo au plaideurlui-mémo. Si, au contraire, l’instance étantliée, l’avoué no parait pas à l’audienco ou refuse d’y conclure, il assume sur lui la responsabilité du défaut. La partio est néanmoins jugéeen son nom personnel, mais l’avoué lui doitcompte doco jugement. Do là, des conséquencesdiverses du défaut, selon qu’il procèdo do lanégligence do la partio ou do celle de son avoué.La partie qui ne comparaît pas n’est pasreprésentée dans l’instance ; peul-ôlre, n’ayantpas reçu l’exploit, l’a-t-elle complètement ignorée. En permettant qu’un jugement la frappe enson absonco et à son insu, la loi a dû l’entourerde toute sa sollicitudo et lui prodiguor lesmoyens d’attaquer uno sentence rendue dansdes conditions aussi défavorables à ses intérêts.Celui qui a un avoué est représenté dans l’instànco ; protégé par la responsabilité do l’officier ministériel, il ne peut réclamer les mêmessecours que ceux accordés par la loi à l’absenconon représentée.Un jugement intervient-il avant qup l’instancone soit liéo, il est signifié à la pcrsonno ou audomicile réel du défaillant par un huissier commis ; il doit, en outro, à peino do nullité, êtreexécuté dans le délai de six mois.Enfin, comme par un luxode précautions, lelégislateur prorogo, en faveur dq défaillant, lodélai do l’opposition jusqu’à ce quo l’exécutiondu jugement ait été commencée contre lui pardes actes lots, qu’il soit moralement impossiblequ’il l’ait ignorée. Il l’autoriso mémo à formeropposition soit sur los actes d’exécution, soitpar tout autre acte, pourvu qu’il le fasse signifier à son adversaire au moment où il est censéavoir été avertie ■■^-Ï<L’instance est-elle liée, alors cessent toutesles craintes du législateur, ses incertitudess’évanouissent » et deviennent inutiles toutes sesattentions et toutes ses faveurs. Si l’avoué noconclut pas » un jugement sera rendu ; il serasignifié à l’avoué de lu partie défaillante y etcette signification sera lo point, de départ de lahuitaine, après laquelle l’opposition ne seraplus recovablo contre un jugement qui a dèslors toute l’autorité d’uno décision conlradictoire.Ainsi, l’instance liée produit certains effetsqui no résultent pas du simple ajournement.Mais co dornier n’en "constitue pas moins loquasi-contrat judiciaire, parce que là où naîtl’obligation d’être jugé, là est le quasi-contratjudiciaire.Celte distinction emprunte encore quelquelumière à l’article 345 du Code de procédurecivile.Le changement d’état dos parties ni la cessation des fonctions dans lesquelles elles procédaient » n’empêchent la continuation des poursuites. Ce principe est conforme à l’Ordonnancodo 1667, qui no mellait pas nonplus ces deuxincidents au nombre de ceux qui devaientsuspendre l’instance ; mais la jurisprudenceavait introduit l’usage de leur attribuer ceteffet (1).
(I) Pigeau, la Procédure civile dei tribunaux de Franc*,
L’article 345 du Code do procédure fait unedistinction. L’instance est-elle liéo ? lo principeest maintenu dans toute sa force : la fille majeurese marie, lo mineur atteint sa majorité, les parties cessent leurs fonctions ; étrangère à cesmodifications, insensible à ces accidents, l’instance vit toujours et poursuit sa marcho sansinterruption. * 'Mais si 1'instanco n’est pas encore liéo, cl s’ilarrive que lo demandeur subisse un changement d’état avant que le demandeur ail constitué avoué, l’héritier ni l’administrateur quivient prendre sa place ne peuvent continuer laprocédure sans assignation nouvelle Est-ce àdire que lo premier ajournement ait perdu sapuissance et soit rôpulô non avenu ? La loi ne ledit pas ; l’assignation primitive conserve tousses effets ; la seconde n’introduit pas une autreinstance, elle fait revivre celle qui est engagéedéjà ; mais elle est nécessaire pour avertir le
tom. I, pag. 609 et 610.11 s’appuie sur l’autorité de Rodicr.

défendeur quo, si les parties ont changé, losintentions sont restées les mêmes, et quo lo nouveau demandeur poursuivra l’oeuvre do celuiqui l’a précédé. Ici encore, i'inslon^ liée estdistincto du quasi-conlrat judiciaire ; elle lo corrobore , lo fortifie, mais ello no lo crée pas, illui est antérieur.Si |e quasi-contrat judiciaire no doit pas êtreconfondu avec l’instance liéo, il fautaussi établirune différence entre l’époque à laquello il seforme cUcelleoù les parties prennent, devant lojugo, leurs conclusions respectives. Celte phasode la procédure correspond à la lititçontettatiodu droit romain, h \a contestation en cause dol’ancien droit français. Au, temps dé Justinien,mémo après la lititeontettalio, lo jugement prononcé contre la partio qui refusait do so défend ro,était encore un jugement par défaut. Notre ancienne procédure connaissait aussi lo défautfaute de défendre et do plaider, après la contestation On cause (1). La législation moderne
 ; .. » ; .—' ..

(I) « Trois jours après la signification des défenses, la
 » cause est portée à l’audience sur un simple acte : si
n’admet plus que deux défauts, faute do comparaître et faute de conclure. Si l’instance a étéliée, si les conclusions respectives ont été prises,tout défaut est désormais devenu impossible ; etsi Furie des parties, après avoir conclu, refusede plaider, la décision qui intervient n’en a pasmoins touto la force d’un jugement contradictoire. C’est à cette époque de l’instance que seréfèrent l’art. 343 du Codedo procédure, lorsqu’il dit que l’affaire est en état dès que les conclusions ont été prises à l’audience, el l’article 342 du mémo Code, qUi veut quo le jugementûc l’affairé en état no soit différé ni par lochangement d’état des parties, ni par la cessation des fonctions dans lesquelles elles procèdent, ni par leur mort, ni par lés décès, démissions, Interdictions ou destitutions de leursavoués. Ainsi, commo l’instance liée échappo à
 » l’une des parties ne comparait \m, on donne défaut
 » ou congé et un jugement définitif, contre lequel on
 » revient par opposition dans la huitaine de la signifl »
cation. » (Domat, Supplément ou Droit puMir,liv. IV,
tit. Il ;de l’/niîruoiion dtt intlanus, XVII.) 
certains incidents, de mémo l’affaire en étatn’est plus soumlso à des causes do retard quientravent la marche dô l’instance liée ; do sorloqu’à mesure que les parties s’avancent dans lavoie du procès, elles s’unissent par des iù*ns doplus en plus étroits. L’obligation dé subir lasentence, qui dato do l’ajournement, se rosser ro, soforllfioct devient d’autant plus impérlouso, que les parties peuvent s’opposer l’une àl’autre des actes bilatéraux plus multipliés.La placo du quasi-contrat judiciaire csl désormais fixée ; c’est sa forme qu’il faut déterminer maintenant. Il n déjà été dit comment àla procédure bilatérale des Romains notre ancien droit et, après lui » lo Code de procédureavaient substitué un acte simplo émané du demandeur seul, dans lequel lo défendeur jououn rôle purement passif ;"Il n’accepte plus ex*pressé ment le défi qui lui est porté par .sonadversaire ; il ne croise plus lofer, mais il estassigné, et cette assignation, encore qu’ellen’ait provoqué de sa part aucune manifestationextérieure, le soumet à l’éventualité du jugement. Il n’a pas été averti peut-être, l’exploitaété toufjlè, le quasi-contrat judiciaire n’en estpas moins formé. L’intérêt du demandeur obsorbo ici celui du défendeur, qui est lié par celaseul quo toutes les formalités do l’ajournementont été remplies. Voilà pourquoi, tandis quo laprocédure romaino a recours à des moyens Indirects et fait do grands efforts pour amener ledéfendeur aux pieds du magistrat, la procéduremoderno est presque indifférente à sa comparution, devenuo inulilo pour donner un fondement légal à uno décision judiciaire. Si ellol’appelle avec quelque solliciludo, si ello losomme do paraître, ce n’est qu’après le prononcé du jugement par défaut, non plus alorsdons l’intérêt du demandeur, qui a atteint sonbut, mais dans celui du défendour lui-même,afin quo, par uno opposition formée en tempsopportun, Il puisse renverser l’autorité naissante du jugement qui s’élève contre lui.Mais s’il n’est pas nécessaire, pour mettre, lejuge en demeure do statuer, quolo défendeurcomparaisso, ni même qu’il soit efficacementaverti, du moins lo demandeur no doit-il riennégliger do ce quo la loi lui ordonne pour faireconnaître à son odversairo ses intentions hostiles. En vain vicndra-t-il solliciter une sentencedo la justice ; s’il n’a pas scrupuleusement rempli toutes les formalités do l’ajournement, il nosera pas écoulé.Ces formalités ont varié avec les législations,diverses. L’influence du temps, si grande entoutes choses, l’a été surtout dans les institutions juridiques. Il y a loin, et pour la formo etpeur les effets, doVinjutvocatio romaino à noireajournement libellé ; car co n’est pas seulementlo mode, c’est encore lo droit lui-même d’appeler son adversaire en justice, qui a subi lesvicissitudes des siècles.La loi des Douzo Tables autorisait tout citoyenà user du droit do citation, sauf dans certainescirconstances déterminées par lo préteur (1 ). Lodroit nouveau exigea la permission du mogis(l) Pothicr,iuPand.,
lib. 2,titul. II.

• M DU QUASI-CONTRAT
trat pour assigner certaines personnes, tellesquo lès parents ou autres auxquelles on devaitdes égards (1). L’ordonnance de 1302 (art. 22) fil do cclto exception Une règle générale et absoluo, que celle dé 1667 restreignit aux assignations données devant les tribunaux supérieurs ou dans quelques cours. Ces citations nepouvaient être données qu’après l’autorisation, préalable du prince, accordée par des lettres dechancellerie (2).La nécessité do cette autorisation n’était pasalors spéciale à la Franco ; ello lui était commune avec ses voisins d’oulro-Mancho, et lemit original servait de fondement à la juridiction do la Cour des Plaids Communs. Lesjuges no pouvaient so livrer h l’examen d’unoaffaire qu’en vertu d’une permission royale t« Ce furent les Normands qui introduisirent » celte maxime, qu’il no dovait pas être procédé » dovant le juges royaux sans lo mit original{I j Loi 3, au Dig. de in jut tocando.

(2) Onl.de 1007, lit. Il,art. 10, Il et 13.
 » du roi : ils pensaient qu’il n’était pas conve » nable que des juges, qui ne sont que des sub » slituls delà Couronne, prissent connaissance » d’aucune affaire, si ello n’était expressément » renvoyée à leur juridiction (1). »La loi du 11 septembre 1700 (art, 20 et 21) supprima l’usago des lettres de chancellerie) dès lors il fut permis à tout plaideur de ira"duire son adversaire en justice et d’obtenir jugement sans autorisation préalable.Le Code a maintenu cette faculté : le Législateur a pensé que, le droit d’ajourner ne pouvanlpas être refusé dans la plupart dos causes, demander la permission de l’exercer n’était plusqu’une vaine formalité. Il est des cas cependantoù cette permission doit être obtenue avant l’assignation ; mais co n’ost plus en chancellerie,c’est au juge qu’on la demande. Uno partieveut-elle, pressée par des circonstances graves,assignera un délai moindre que celui qui est
(I) Blackstone, Ut Loitanùlahett\\ chap. 18, « Ai IVri »
Original.
déterminé par la loi, ou un jour où la loi le défend, co n’est qu’en vertu d’uno permission dujugo qu’il peut enfreindre les règles de la procédure. Survient-Il un do ces incidents danslesquels la simple citation On justice est uneinjure pour celui auquel elle s’adresse, par celaseul qu’elle fait naître l’ombre d’un soupçon,l’autorisation préalable sera encore exigée (1).Quant à la forme do l’assignation, elle nconnu aussi des variations nombreuses. Autemps de lustlnlen, disparaît l’ancien droit romain ; la législation des Novelles vient forcer lodemandeur à joindre à Yadmonitio un exploitlibellé do ses prétentions, avec sommation d’assister ou jugement (2)  ; celui qui lo reçoit esttenu d’y souscrire et do foire mention du jouroù II lui est parvenu. Un pas do plus encore, etnotre ajournement moderne allait être constitué,lorsque l’ignorance cl la barbarie du moyen àgorappelèrent les formes oubliées de l’antique in
(I) Art. 63 cl 72 du Code de procédure. -Art. 510,364,
861,865,878 du même Code.
{2,) Novellcll2,clièp.2.
jus vocatio. Lo demandeur, accompagné do. témoins, se rend de sa propre autorité chez sonadversaire, qu’il somme do comparatlro teljour devant tel juge (1). Cet usage d’ajournerdo vive voix se conserva longtemps en France.En vain les ordonnances qui so succèdentexigent une assignation écrite ;' l’esprit nationalrésiste, et l’ordonnanco de 1667 trou vo encore dessergents qui no savent pas écrire. Co n’est quolentement et après avoir été, pendant plusieurssiècles, un acte oral et d’autorité privéo, quol’ajournement so transforme enfin en un écritrevêtu d’un caractère public.Domat appelle l’ajournement « un exploit par » lequel un sergent ajourne un ou plusieurs » particuliers par-devant un certain jugo et à » un certain jour, pour so voir condamner à ce » quo l’on demando par cet aclo (2). » Si Tonchange lo mol do tergent en celui tfhuittier, ladéfinition do Domat s’appliquera à l’ajournement tel qu’il so pratique aujourd’hui.
(I) liahue, tom. 1, p. 283.

(2) Domat, Supplément au Droit puMîe,llv. IY, lit. M, § I.
Co serait ici lo lieu d’expliquer les formalitésqui doivent présider à l’ajournement, sur lequelles art. 59 et suivants du Code do procédure 'ouvrent un vaste champ à la discussion. Maisno serait-ce pas s’écarter du but do cctlo recherche, quo d’en ralentir le cours ou milioude ces détails, et ne peut-on pas invoquerl’exomplo du poète qui s’attache aux points principaux, négligeant ceux qui lui paraissentmoins importants ol moins dignes d’intérêt :*■• • • • • » ■• i •' • • tt ÇMflJDeeperat tractata niteteertpoiia,rttmquit{\) tAussi bien le moment ost-il venu de justifier cesexpressions, si souvent employées déjà, de quasicontratjudiciaire, et d’essayer de concilier Vidéodo quasi-contrat avec celle d’ajournement.Lo Codo Napoléon définit le quasl-conlrat .-« un fait purement volontaire do l’homme, dont » il résulte un engagement quelconque envers
(l) ltorat., de Artt Pottitâ>xm. 140,150.

Jt’DICIAIRK. H
« un tiers et quelquefois un engagement réci » proquo des deux parties (1). »L’ajournement est-il un fait volontaire  ;dol’homme ? On n’en saurait doulor. Libre d’intenter son action ou moment même où son droitest violé, ou d’en différer l’oxercice, le demandeur ne subit aucune contrainte ; aucune obligation no l’enchaîne » aucune autorité ne luicommando impérieusement. Cependant un examen plus attentif conduirait peut-être à unedistinction entre les causes déterminantes dol’ajournement et les inspirations spontanéesd’où naissent les faits quo la loi appelle quasicontrats, et, entre autres, la gestion d’affaires.Lo demandeur peut, Il est vrai, s’abstenir del’action ; mais, s’il persiste dans un silence tropprolongé, il perd bientôt lo droit do lo rompre.Aucune déchéance do co genre no menace celuiqui resto étranger aux affaires d’autrul ; s’il s’ymêle, c’est un simple intérêt d’affection qui lesollicite ; de sorlo qu’en reconnaissant que
(I) Art. 1371.
l’acte du domandourqui Introduit l’instance estvolontaire, on peut lui refuser co caractèro d’initiative et do spontanéité qui distingué les qtiastcontrats.Quoi qu’il en soit de celte distinction purementthéorique, l’ajournement est un fait volontaire.Est-il une sou rco d’obligations ? C’est la secondocondition qu’il doit remplir pour constituer unquasi-contrat. La 'réponse affirmative à cettequestion résulte de ce qui a déjàétôdiU L’ajournement impose aux deux parties l’obligationd’être jugées ; une décision judiciaire peut êtrevalablement rendue entro elles cl les engagertoutes les deux, sans autre préliminaire, sansautre fondement que la demande ; le voeu dela loi est donc rempli. Il y a plus : comme cêitoobligation est bilatérale, si l’on appliqué auxquasi-contrats uno division classique ndoptéopour les contrats, on pourra appeler ceux dontparlent les art. 1372 ctsutv. du CodoNopléon,igMilagfnaliquet imparfaits, et réserver le nom dotgnatlagmalique parfait ail quasi-contrat judiciaire. L’ajournement est donc un quasi-conlrat,Judiciaire. 49cl, puisqu’il so produit sous la forme d’unedemande eh justice, rien no s’oppose h ce qu’ilsoit qualifié de judiciaire ! il sera, il.est vrai,lui generis, ei par sa nature et par les circonstances au soin desquelles il so produit ; mais,en donnant du quasi-contrat une définitiongénérale » l’article 1371 no pormot-tl pas doqualifier ainsi tous les faits qui remplissent ladouble condition qu’il exige ?Déterminé quant à sa forme, fixé quant à saplace dans la procédure, le quasi-contrat judiciaire ne serait pas complètement connu, s’iln’était étudié dans ses effets. Le principal, c’estl’obligation d’être jugé, dont il n’est pas sansIntérêt d’examiner la nature et do développerles conséquences. Cette obligation est bilatérale: dès que l’ajournement est lancé, quel quesoit le sort ultérieur de l’instance, chaque partieest tenue de subir.le jugement à venir ; il y a,comme il a déjà été dit, droit acquis à chacundes plaideurs de faire prononcer la Justice surla cause, obligation pour chacun d’eux de respecter sa décision. ■•..■ t ? Ï >,Par l’ajournement,, lo demandeur s’engage àsoutenir ses prétentions devant lo juge et à sesoumettre au résultat do l’instance. Celle obligation a pour sanction le droit que la loi accordeau défendeur d’obtenir un défaut-congé contreson adversaires s’il néglige de conclure ; unjugement contradictoire, si, après avoir conclu,il refuse do plaider.Quel est l’effet du jugement par défaut-congé ?étcint-il l’instance et oblige l-ll lodemandeur, s’ilveut poursuivre son droiti à en introduire unonouvello ? Celui-ci peut-ll, au contraires continuant l’instance pYcnilère, revenir par la voie dol’opposition contre té défaut-congé ? Il sembléqu’en théorie, tout droit d’opposition dolvo luiêtre refusé. Co jugemenl ne prononce aucunecondamnation, ot une nouvelle instance peut lefaire considérer comme non avenu. 11 est vraique, toutes les fois qu’il en peut être ainsi » l’opposition devrait être interdite au demandeur,qui porterait alors peine de sa négligence. Mais ilest des cas où une nouvelle instance n’est pluspossible, lorsque, par exemple, dans l’intervallequi sépare l’introduction de l’instance du défautcongé, la prescription s’est accomplie Aussi, lapratique, plus bienveillante,conlrola rigueurdes principes, ûccordc-tclle au demandeur négligent lo droit de former opposition ou défautcongé. .'. i : ;Du caractère- bilatéral do l’obligation d’êtrejugé 11 résulte que lo demandeur no peut pas,à son gré • poursuivre ou abandonner l’instancequ’il a introduite. L’ajournement a conféré audéfendeur des droits qui ne peuvont lui ôlro enlevés malgré lui. Le procès engagé appartientaux deux parties ; le quasi-contrat judiciaire,formé entre les plaideurs, les enchaîne tous deuxégalement. La désertion de l’instance, quelqueformequ’elloemprunte, se traduirait-elle mêmepar un retrait do la demande, est un désistement véritable, qui exige tin mutuel consentement.Lo défendeur peut, d’ailleurs, avoir le plusgrand intérêt à co que la procédure suive son
.')  ? DU QUASI-CONTRAT
cours ; « Lo défi que vous m’avez porté, diru » t-il à son adversaire, jo l’acccpto ; ce jugo in•* compétent ralione pertonat, quo vous avez » saisi, je l’ogréo ; co tribunal compétent quo » vous avez choisi entro plusieurs, il a toute ma » confiance. Si, en mo citant devant lui, vous » m’avez imposé l’obligation, vous m’avoz aussi » donné le droit d’y comparaître et d’y obtenir » justice Vous avez mal combiné votre attaque* peut-être ; la prescription que vous invoquez » n’est pas accomplie ; vos moyens de preuvo » vous font défaut ; jo veux poursuivre la lutte » sur le terrain où vous l’avoz vous-même cn" gagée » je yeux profiler des avantages quo » m’a faits votre aggression inconsidérée Jo » triompherai peut-être dans une demando re » conventionnelle, et la condamnation quo vous » sollicitez contre moi, e'est moi qui vais l’ob » lenir contre vous. »Il est cependant des cas où le défendeur sera ilmalvenu à tenir co langage. Ainsi, par exemple » à une assignation donnée par le demandeuril opposo l’incompétence du tribunal devantJudiciaire. 53lequel il est cité : lo demandeur pourra-t-ll,tant quo les débats ne roulent encore quo surcetto exception, se désister malgré son adversaire ? Oui, assurément ; car on ne peut pasdire quo lo procès appartienne aux doux plaideurs , tant quo l’un d’eux repousso In compétence du tribunal saisi. Lo demandeur peutdonc, dans ce cas, retirer son action et déroberI i connnissanco do la cause à des juges que sonadversaire n’a pas occeplés.De mémo, si le défendeur oppose In nullité del’exploit, lo demandeur peut » pour prévenir leslenteurs et les frais d’un débat do formo, so désister, sans son consentement, do l’ado attaqué,et lui en signifier un autre, sur lequel aucunedifficulté do ce genre ne pourra s’élever.Ainsi, soit que le défendeur conteste la compétence du juge, soit qu’il critique la validitédo l’ajournement, le tribunal n’est pas réellement saisi ; il n’y a pas quasi-contrat judiciaireformé entre deux parties, dont l’une se refuseà plaider, en ce sens que la résistance du défendeur lo rend impuissant à se prévaloir des
M DU QUASI-CONTRAT
droits quo lui confère l’assignation qu’il a reçue. -.> ■ --A part ces exceptions, et en thèse générale,lo demandeur est lié par le quasi-contrat judiciaire, en ce qui loucho l’obligation do subirl’instance ; mais l’esl-il également quant à la nature et à l’étendue du droit qu’il invoquo ?Ici se présentent naturellement les souvenirs do celte époque do la procédure romaino,à poino sortie do la barbarie, hérissée do formalisme, où le demandeur est enchaîné parla prétention quo, dans son inspiration première, Il asbumise au magistral.C’est une loiimipable qu’il s’est à}luj »mêraé>dictéoct> laquelle il ne peut se soustraire ; c’est une limitainfranchissable qu’il a imposée à son droit. Envain le cours dés débats viendra réclairèr ;en vain reconnatlra-l-il quo, trop audociouso,sa demandé a dépassé la limité du vraivbti que,trop ijniidé, elle lui est restée inférièurej ilest lié ; les témoins qu’il a invoqués rappbrtoronl fidèlement ce qu’ils Ont entendu. ïj perdra sa causo , s’il a exprimé des voeux impru-dents ; il n’obtiendra, dans l’instance, qu’unepartio de ce qui lui est dû, s’il a omis do déduire tout son droit en justice.Sous l’empire du système formulaire, le /ude*, qui tenait son pouvoir d’une terià formula,devait absoudre le défendeur, lorsque son adversaire ne justifiait passa demande ou ne lajustifiait qu’en partie ; cl lorsque le droit déduitin judicium était absorbé ; on ne pouvaitplus actionner, même cri réduisant dans dojustes limites la demande primitive (1).Quant à Yirictfta formula ; elle né donnait pasà cet effet de'l’a 'plut^pêtitio l’occasion dé se produire » puisqu’elle Wùhïétlait au jugo une prôtentièn indéterminée ; or, il ne pouvait y avoirplûs~petiiio que dans là 'jpr^fw^V c’est-à-diredans i'tntéhffo dé la ; formule ; Une càtâernnatioexagérée ne préjudiciait pas au demandeur ; larettilutio (2)  offrait à celui qui l’avait laissé ré(I) 
6aius,Comm .', lib. IV, § 68.
(2) Gaius,Comm.,lib ;IY,§57.
diger, un moyen facile do la faire réduire. Si lawn^wnatfo conlenait moins que Vintentio, lejuge no iiouvait pas condamner au delà de cequj y. étajt cpnlpnu, et » comme tout lo droitdéd^iM’w/w4i<r »Mwélolt absorbé, lo demandeurperdait co qui on avait été omis dans la coti'innJJ en était autrement .lorsque Jp contenu: doYinftntiQ étpit inférieur au droit du demandeur ;la partipdy drpit qu|,n’ayait pas été déduitocnjustice, pquvait encore foire l’objet-d’une nouveljo dpipndp » mais sous un autre préteur (t) >Àyfin les fprnjules, s’effacent les vrais » prin ?cipes djila pjut’p^tjt^^ idrpit ron »a|n j les consumons ^njtinjère arJu^roî^9^ j ?!ppi^s çelJe d^Mm (2)  »oppr^uy^ par ^MSilllIen, ^..çejpj iqtii Jnten^ily ne fl^ion fty^n t: le^eni ps ; fl ?ç^ s ne poiivo^ 1« r^rn^yjje^u'apré* ^ avait été imparti dans l’origine ; il n’avait pas
(1) Gaius, lib. IV^56 et 122. : b

(2) Restituée par Cujas ; obs. XII, 21. J<I
Judiciaire. 57droit aux intérêts qui avaient couru dans l’intervalle, et il n’était admis à réitérer utilementsa demande qu’après avoir désintéressé le défendeur, des frais do la première instance.Quant au plaideur trop discret qui avait demandé moins qu’il no lui était dû, il voyait sonomission réparéo par lo juge.S’il y avait, en toute autre façon » plut-petitio,Juslinien voulait que lo demandeur indemnisâtson adversaire nu triple du tort qu’il lui avaitcausé* Par plutpetitioon entendait alors touteexagération dans, la demande.Repoussées par notre ancien droit, ces règlessubtiles ont complètement disparu do la législation moderne. Qn reconnaît aujourd’hui audemandeur la faculté do modifier ses conclusions en tout étal de cause et jusqu’à la sentence ; non pas qu’il soit permis do dénaturercomplètement la question, ni de changer enaction réello une demande qui se serait d’abordproduite sous la forme personnelle ; mais lecontenu de l’exploit n’a plus celte importancesi grando allachéo à la formule et qu’eut plustard le/iMuiconiwuïom ». Les pouvoirs du jugone sont plus strictement renfermés dans l’ajournement, comme ils l’étaient autrefois dans laformule. La liberté du plaideur dans lo débats’est accrue, en même temps que grandissaitl’autorité du juge, devenu magistrat et réunissant en sa personne lo caractère du judât et lesprérogatives qui étalent Tapanago, exclusif jadis, do la puissance prétorionno.Là demandé est-elle exagérée, lo juge n’enaccorde pas moins co quo sa conscience et saconviction lui montrent commo légitimementdû, è( lo demandeur présomptueux no so trouvoplus, par l’effet dû qùasi-èohtrat judiciaire,dans la périlleuse alternativei d’obtenir ■ touteequ’il a demandé, ou do voir complètement rejéléeS ses imprudentes prétentions. ÈSi-ce Unplaideur timido, qui a négligé dans son exploitune b#fiie"dè ce qui lui^àtdiï, rlëri ii'ést perdupour lui : Il peut, dans la mémo instance, modifier ses conclusions et V insérer tout ce qu’ilavait omis d’âfà^aujourd’hui lès plaideurs téméraires. Si lo jugoregardé la demande comme non recevoblo oumal fondée » il en déboute simplement celui quil’a formée et lo condamne aux dépens.Lo quasi-contrat judiciaire no lio donc pas lodemandeur quant au montant de sa demande,qui, produilo dans des conclusions successives,peut varier jusqu’à la sentence. Maison modifiant ainsi ses prétentions, en les élevant etles abaissant à-son gré » le plaideur peut-il,suivant son caprice, rendre le jugement susceptible d’appel ou le mettre à l’abri do celtecritique ? faut-il direï au contraire, que lademande fixe irrévocablement lo taux du dernierressort, dé sorte qu’aprèsTajoùrricment, iln’appartienne plus au demandeur dé faire quela sentenco subisse ou non l’épreuve du seconddegré'dojuridiction ?Il semble, au premier aperçu, que, relativement au dernier ressort, lé taux dé la demandédoit être uniquement consulté, ciquo c’est àl’exploit qu’il faut demander quelle est l’importance du procès. Donner aux conclusionsdernières le privilège de déterminer 10 sert dujugement, c’est laisser lo demandeur arbitre dola cause, libre d’accorder à ses juges, suivantses intérêts » lo droit de statuer sans appel, librede changer l’ordre des juridictions, et de se jouerainsi des prévoyances de la loi.Ces considérations ont fléchi devant d’autresraisons plus puissantes, qui ont entraîné la jurisprudence dans des voies opposées,La faculté d’interjeter appel d’un jugement aévidemment pour base l’importance du litigesoumis à la décision du juge. Qui détermineracelle importance ? Le plus souvent, ce seral’ajournement, s’il est suivi do conclusions conformes, ou ces conclusions elles-mêmes, si ellesdiffèrent des prétentions élovées dans l’exploit.Mais si le demandeur, usant du droit qui luiest accordé par la loi et s’abandonnant à l’inconstance do ses inspirations, modifié plusieursfois sa deraando dans lo cours de l’instance, quifixera dès lors le montant dp l’intérêt sur lequelle juge sera appelé à se prononcer ? Evidemmentles dernières conclusions, qui sont les seulesdont lo demandeur ait voulu définiiivcincnl seJudiciaire. 01prévaloir dovant la justice Tels sont les motifsqui ont fait établir comme une jurisprudencecertaine que létaux du dernier ressort est déterminé par los dernières conclusions (1).Si le demandeur peut ainsi faire varier, avecses prétentions, le pouvoir du tribunal devantlequel la cause est pondanto, en est-il de mémodu défendeur ? lui appartient-il, à l’aide d’uneaction reconventionnollo, do faire retentir devantune cour souveraine les accents d’uni débat qui,d’après l’importance delà demande principale,n’aurait jamais dû franchir l’enceinte du tribunal de première instance ?Avant la loi de 1838, la question était résoluenégativement.o Al’instant où le tribunal a été saisi de la » demande originaire » disait un satant roagis » Irai (2) , la loi l’a constitué juge souverainWM — « ■.■■ um« vmm »■■ M ■■■■*■ « ■■■m » i ml i i W n i ■ ■ i i lin— -'■'■n .■ ■ —^ » fw ■ É 11' m ■ ■ n i m,
(1) Ainsj jugé ; Cour de Besançon, arrêt du 20 mars
1850 ; — Cour de Rennes, 20 mars 1849 ; — Cour de
Rouen, 2 février 1849.

(2) M. Henrion de Panscy, De l’autorité judiciaire en
Franc*,M, p. 391, fofine.
 » (lorsque la doraomie est inférieure au taux du » dernlor ressort) ^ C’est conséquemment devant » un jugo en dernier ressort que lo défendeur » a formé sa domondo reconventionnelle ; or » » quel est l’effet de la reconvention ? C’est uni » » quement de proroger la juridiction ; niais » proroger, une autorité, ce n’est pas la dénatu » rer, c’est, et rien do plus, l’étendre ou delà de » ses limites » A. cette extension près, la juridict•) Mon prorogée demeure donc, après la proro* » galion, co.qu’elle était auparavant ; si elle » était en dernier ressort ; elle conserve cette » prérogative ; aulreroentTos particuliers pour'* » raient détruire l’ouvrngo do la loi et se jouerM scandaleusement de la nature dosjuridictions. » En effet, lo défendeur, toujours maître do for » mer une demande reponventloflinelle » de s/en » désister et de la réprendre ensuite, pourrait* alternativement enlever et rendre à ses juges » le droit émlnenl dé statuer On dernier 4 rès »
sort, »  ;' ; ;■ ][,. ;. ;[ ,''>!■'j ;,.\
.C’est en’$%%,que parlait ainsi M* lç présidentlienrion do Pansoy, cl, depuis cetto époquo, laJudiciaire. 63loi do 1838 a rendu celle solution inadmissible,en substituant un texte formel à l’opinion personnelle des auteurs.Lo législateur do 1838, pour déterminer letaux du dernier ressort, considéra isolément lademande principale et lu demande reconvçntionnelloou en compensation. Chacune d’elles »prise séparéraeni, est-elle inférieure à 1,500, fr.de capital ou à 60 fr. de revenu, encore quo,réunies, elles s’élèvent à une valeur supérieureau taux du dernier ressort, le tribunal de première Instanco est jugo souverain (t).L’une des demandes dépasse-t-elle les limitesci-dossus indiquées » le tribunal no prononcesur le tout qu’en premier ressort.Ainsi, il y a deux procès distincts, mais dontl’un entraîne l’autre devant ld juridiction supérieure. Pour savoir s’il y a ou non lieu à l’appel,les deux demandes no doivent jamais êtreréunies. Celte idée n’était-elle pas déjà en germedans l’esprit d’un ancien jurisconsulte, qui di(I) 
M du 11 avril 1838, ait. 2,  ;
sait de la reconvention : « Duplex negotium, alNterum divertum ab altero ; tunt enitn in mutait » pelitionibut duo) hypothetet vel cauta, duo riego »tia vel judicia {\) >La loi do 1838 soumet donc aux mêmesrègles, en ce quitoucho lo dernier ressort, etla demando principale et celle qui so produitsous les auspices de la reconvention: souscorapport, le quasi-contrat judiciaire ne lie ni ledemandeur ni lé défendeur t l’un et l’autre restent libres, le premier, en modifiant ses conclusions, do disposer de la recevabilité do l’appel ; le second, en formant une demandoreconventionnelle, de soumettre aux deux degrés de juridiction une causo sur laquelle lodemande principale avait permis au jugo destatuer sans appel ;Hais voici d’autres effets do l’ajournement,d’autres liens de droit qu’il formo entre les parties et qui doivent être réunis, parce qu’ils
(I) Commentaire d’Eusébc de Lainière sur l’art. 106
de la coutume de Paris.
puisent dans un même principe leur sourcecommune.L’époque à laquelle se forme le quasi-contratjudiciaire est celle où lo demandeur, usant d’undroit consacré parla loi » revendique co qui luiappartient ou réclamo ce qui lui est dû. C’est àce moment que, rigoureusement et abstractionfaitode la difficulté des formes et des lenteursdé la procédure, le droit violé devrait obtenirréparation. Do là, trois conséquences remarquables do l’ajournement : la prescription estinterrompue, cl avec elle s’évanouissent lesavantages attribués à la bonno foi, les intérêtscourent, lo jugement remonte, quant à ses effets , au jour de la demande.La plupart des résultats du quasi-contrat judiciaire, lel qu’il se formo dans potro droit actuel » étaient produits autrefois par la fiViwontettatio. C’élalt ello notamment qui introduisaitle droit en justice ; c’était au moment delà lititconteslatio que l’on disait : res in judicium deducitur. Cette deduclio n’était pas sans influencesur le droit, qui échappait ainsi à uno caused’extinction, imminonto poul-élre, la proscription. Mais lo droit romain présentait tel uno docos particularités qui lo caractérisent : il distinguait l’usucaplon, moyen civil d’acquérir lodomaine et source d’action » de la prescription,institution prétorienne, qui n’était qu’uno exception à l’action. La prescription était interrompue par la demando en justice, lorsqu’aumoment où elle aurait dû être opposée lo défendeur n’avait pas encore lo temps do possession exigé pour so prévaloir do l’exception (1)  ;l’usucaplon, on contraire, résistait à l’action dupropriétaire, et, si ello s’accomplissait dans locours du procès, lodomalno était acquis au possesseur, parce que l’usage avait continué utilement jusqu’au jour do la sentence (2).Lorsquo Justlnlcn confondit en uno soulo etmémo institution la proscription ot l’usucaplon,il adoplo la règle jadis suivie pour la première,et il voulut que la possession, solides meubles,
(I) L. 10, ou Codc.rf* prettcripliont longi lemporit.
(2j PiirapbrascdcThéoplillc,liv.lll,tlt.XVIIt,S I.
soit des Immeubles, tût interrompue par l’actiondu propriétaire, dès lo moment où lo controverse serait élovéo, et non plus seulement àpartir de h UUtcontettatio(\).Notre ancienno jurisprudence suivit ces errements ; sous son règne, c’est aussi la moto « mtroversia qui arrête le cours de la prescription t« La prescription est interrompue et cesse doM courir par uno demande en justice contre loM possesseur ; car, pour prescrire, il faut quo la' » possession ail été paisible et do bonno fol, » cl ta demande en justice fait quo la posses » slon n’est plus paisible, et que lo possesseur » cesse d’être dans la bonno fol (2). « Ce que dit Domat do la proscription ocqulsittve, il le dit aussi do celle qu’on appellelibératoire:« Un créancier pord sa délie pour avoir man » que do la demander dons lo temps do lo pres(1) 
AU Code, llv. VII, lit. XXXIII, loi 10.

(2) Domat, Lès lois civiles, de la potuttion et de la prtteri>tioH,
sect. V, 15.
 » » cri pilon. Lo débiteur est déchargé par te long » silence de son créancier (1 ). »Ces idées ont traversé les âges et dominentencore aujourd’hui dans notre droit. Faut-ils’en étonner, lorsqu’elles ont pour base la définition mémo do la prescription, qui n’est outrechose quo la présomption d’uno juste causod’acquisition ou do libération fondéo sur lo silence du propriétaire ou du créancier pendantun temps déterminé ? Si ce silence est rompu, si,avant l’époque fixéo par la loi, lo propriétaireou lo créancier manifesto l’intention do poursuivre ses droits, lo présomption s’évanouit etlo prescription cesse do courir. En vain lo procèstraînera en longueur, en vain s’accompliront lesjours do la prescription ; ello no sera point acquise, et les droits du propriétaire ou ducréancier qui s’est constitué demandeur, serontdésormais sous la protection de la justice.Mois cos délais do procédure, ces retords apportés à la réparation du droit, encore qu’ilsl I I I l’i n Ml I ——É—Mlui m. ii r——-m^mm— '
(I) # »M,I.
soient inutiles pour la prescription, n’en cousent pas moins un préjudice réel au demandeur ; cependant, en s’adressent à la justice »il a pris toutes les précautions pour meliro sesdroits à couvert ; il no doit donc pas supporterles pertes dont ces lenteurs sont la source.Aussi la loi a-t-cllo voulu quo les intérêts deIn demando courussent du jour où ello est inlcntéo(l). Lo jugo n’a pas encore parlé, (1 n’adicté aucune loi aux parties, lo domandeur aseulement élevé la voix, et, empruntant aucontrat sa puissance, il a fait nailro l’obligationaux intérêts, qui sont dus commo s’ils avaientfait l’objet d’une convention.Dos motifs analogues font remonter les effetsdu jugement au jour do la demande ; c’est à cojour quo les parties avalent lo droit do l’obtenir.Si los exigences impérieuses de la procédurel’ont retardé, ces délais ne peuvent pas changerlos rapports dos parties, qui doivent être mises*— »>..i » — 1^1 …. > i i-i il nii —. »*■> >■ ■« ■■■ ! ni »». ,m,m i ii *..—■. »—■■ ■. !. !■ — ■
(I) Art. 1153,1155,1207,1682, lOOt duC. Napoléon.
au même et semblable étal que si la sentenceeût été rendue aussitôt l’ajournement.C’est aussi au jour de la demando qu’il fautconsidérer la valeur do l’objet litigieux commefixant l’importance du procès au point de vuedu dernier ressort > lorsque, les prétentions dudemandeur restant d’ailleurs lés mémos, cellevaleur vario pendant l’instance. ^En droit romain, la faculté d’appeler étaitindépendante do l’intérêt du iitlgoi et inmajoriouset in minoribus cautis appellandi facilitasest (1). Une constitution do Yalentinlen III (2) ,qui interdisait l’appel au-dessous de cent solides » n’a pas été admise par J ustlnlen. D’aprèsla législation do cet empereur, la valeur dulitige peut Influer sur la manière d’instruirel’affaire en oppcl, mais non sur la recevabilitédo l’appel lui-mômo (3). » Aujourd’hui, l’appréciation do la valeur de
(1) Loi 20, au Code, de appellationibut.

(2}Nov.Yatcnl.l2.

(3) Loi 37,au Code, de apptllmionibui.
l’objet du procès ou jour de la djomando, pourdéterminer le dernier ressort, résulta des principes qui viennent d’être exposés, et d’après lesquels les parties no doivent ni profiler ni souffrirdes relards apportés à la prononciation du jugement, qui produit les mêmes effets que s’ileût été rendu à l’heure où il a été sollicité.Ces principes sont do droit commun ; aussipeut-on s’étonner do voir l’art* 1445 du CodoNapoléon en faire uno mention spéciale, commed’une règlo exclusivement applicable ou jugement qui prononce la séparation do btons entrodeux époux*A celui qui demanderait s’il est vrai d’unemanière absolue quo tous los jugements remontent, quant à leurs effets, au jour de lademande, Il faudrait répondre par uno distinction , qui, pénétrant au coeur mémo do l’oeuvredu jugé, touche sa nature intime ot justifie enmémo temps la disposition filiale de l’art. 1445du Codo Nopoloon.Le jugement, on l’a dit maintes fols, no créepas pour la partio qui triomphe un droit non-veau » Il reconnaît seulement et consacre undroit préexistant » qu’il met en lumière et auquel il donne la sanction et l’efficacité dont il abesoin ; il agit sur les rapports de droit desparties, comme l’aurait fait, s’il eûtété possible,un contrat intervenu entro elles Iprs do l’ajoutnement ; aussi rèmonte-t-ll, quant à ses effets,au jour do la demando, parce qu’il lient la placedu contrat dont les liens n’ont pu so former hcelte époque. .Mais 11 arrive parfois quo le jugement présenta un tout outrecaractère ; loin do proclamerdes droits antérieurs, il en crée do nouveaux :tantôt il brise des rapports juridiques établis,pour leur en substituer d’autres tout différents ;tantôt il rapproche dos parties jusque-là étrangères i'uno à l’autre, en les unissant par desrelations de droit auxquelles il donno lui-mémola vlo, la force et l’autorité. Ht co qu’il y a deremarquable, o'est que les liens qu’il formealors sont tels, quo la volonté dos parties, seuleot réduite h ses propres forces » eût été Impuissante h les fairo naître..Ces rapports do droit sont donc essentiellement judiciaires dans leur origino, étrangers àtouto idée de contrat au moment de Fojoumoment ; aussi les effets qu’ils produisent no rétroagtssent pas et ne datent que du jour où lasentenco est prononcée.Ces considérations conduisent naturellementà distinguer deux closses do jugements : les uns,consacrant un droit antérieur, exorcent Une action sur le passé et remontent, quanta leurseffets, ou jour do la demando : c’est lo plusgrand nombre » et Ils suivent la règlo générale ;les autres, créant des droits nouveaux, n’ontd’influence que sur l’avenir ; leurs conséquenceslégales no remontent pas au delà du jour où ilsont été rendus : c’est l’exception.Dans cette dernièro classo il faut ranger lesjugements qui autorisent uno adoption, nomment un tuteur, un conseil judiciaire, prononcent uno Interdiction, uno séparation docorps, clc. Quant ou jugement qui prononceuno séparation de biens, Il faut lut reconnaîtrelos mômes caractères qu’à ceux qui viennentd’ôlro signalés ; mais, en considération des intérêts qu’il est appelé à proléger, ses effetsn’ont pas été soumis à la loi quo semblé lui assigner sa nature ; il rentre dans la règle commune, et Ses effets remontent au jour de la demande. C’est uno anomalie' La logique exigeaitqu’il n’eût pas d’empire sur le passé ; mais lajustice et la faveur légitime due à la femme demandaient la rétroactivité. Co sont los Intérêtsdo lafémmoqui triomphent » bien qu’ils soienténerglquemcnl combattus partes intérêts nonmoins sacrés des tiers » qu’uno sentence vientfrappor àl’lmprovlslo »Uvant même qu’ils n’oientété avertis do l’action en séparation do biens.Cette application do la règle au sein do circonstances qui semblent légitimer l’exception, devait donc trouver place dans l’article 1445, etla mention spéciale dont elle est l’objot, loin doporter atteinte au prlnclpo général » le confirme,en mémo temps qu’elle consacre, par l’autoritélégato dont elle la revêt, la distinction quivient d’être établie.De lo rétroactivité des effets du jugement aujour de la demande, il faut conclure quo loquasi-contrat judiciaire exerco sur le droit dudemandeur uno influence conservatrice. Tantqu’il continue ses effets protecteurs, lo droitost à l’abri do la prescription » les intérêts do lademande sont sauvegardés » et le jugement quiinterviendra » s’il consacre ses prétentions, rctroagtra au jour où elles se sont produites. Sesliens sont-ils brisés, l’Instance qu’il avait créées’évanouit-ollo avant la senlonco, Il est nonavenu ; lo droit du demandeur subsiste commos’il n’eût jamais été produit devant la justico ;mais il ost soumis à la prescription » qui estalors Constdéréo commo n’ayant pas connu d’interruption.Il n’en est pas ainsi de la litiscontestatio dudroit romain formulaire ; ello aussi » Il est vrai,agit énorglquement sur le droit du demandeur ;ello crée pour les parties des droits nouveaux,mois elle les établit parfois sur tes ruines dudroit primitif » ou nom duquel l’action n été Intentée. Ce droit est éteint ipso jute, par uno novollon do droit civil, si l’action ost personnelle(inpertonam) , légitime(/^j’u'mum) , eleonçuoin/wt,parco que lo droit primitif ost uno obligation cl vilo, ainsi que lo droit nouveau né dola Utitcàntetlatioito dernier novo le premier,auquel il se substitue et l’ancienne obligationno peut plus servir do base à une action nouvelle\ Potteà de eddem re dji non pote« < y o'ost-àdire quô lé préteur refUso la formuto.Il ne s’opère aucune novolion, et l’anciendroit continue do subsister, lorsque l’actionmanque do l’un des trois caractères qui viennent d’ètro Indiqués. Si elle est in rm, le droitprimitif no peut être nové par uno obligation) est-ello in facium, là novolion no peut avoirlieu, cor l’obligation née do lo lititeontettalio nosaurait exercer aucune Influence sur un fait.Enfin \ sH'lnstanço n’est qu’un judicium impetiocontinent, n’empruntant qu’une autorité éphé^mère au pouvoir du magistral » ello est impuissante h détruire un droit permanent. Dans cestrois cas, en présence do la persistance dudroit primitif, le défendeur est soumis à In foiscl b co droit et ou droit nouveau né do la litit"contettatio ; do sorte quo rigoureusement lo demandeur pourrait encore, avant la sentence,■diriger contre lui uno seconde action pour lamême cause. Mais, comme celte double poursUlta serait inique » la dernière demando seraitrepoussée par l’exception rei in judicium deductoe,et, après la sentence * parl’exception tei judicoto. SI le judicium t impetio confinent s’éteintavant lo jugement, l’exception rei in judiciumdeducta sera combattue par la réplique do dol.En résumé, y o-t-tl novation, le quasi-contratjudiciaire créo des rapports do droit nouveaux,qui absorbent le droit primitif ; la novation nopeut-elle so produire » lo droit primitif subCelte distinction et, avec elle, les effets de lanovation judiciaire disparaissent peu à peu àmesure quo s’opprocho l’heure do la décadenco du système formulaire.Déjà Théodose II permot do présenter sousun nouvel aspect uno action sur laquelle il y aeu lititeontettalio. Ce même empereur » en établissant une prescription de 30 ans pour lesactions perpétuelles non intentées, veut qu’ellesoit interrompue par uno convenlio notifiée parun exécuter, et, à partir de cette convèntio ou dela lititeonlettatio, si ello a lieu, il accorde à l’action urio vie nouvelle de 30 années » prolongéede ,10 ans par Justinleh (1). ; 'Une ère nouvelle s’ouvre donc pour lo droità partir du moment où il est déduit en justice) non-seulemenl il échoppe à la prescription,mais H n’est plus désormais Soumis qu’à uneprescription plus longue et moins imminenteque celle qu’il évitai et, faveur Insigne I le délaicourt » non pas dé l’introduction de l’instance »mais du dernier octe do procédure signifié entreles parties: Ex quo novistimum litigatores tacueruni,^pottquàm ulraguepart mtavit. vC’est là une sorte de réaction contre les anciens prlnclpos tfalitittànteitatio qui absorbaitle droit primitif au temps dos formulos, lefortifie cl reculo, sous Justlnten, les limites
(t) Loi 9, au Code, de pratcriptionibuit-^M t, § t, au
Coùo,deaMiHbuttxteptioMbui,
do sa duréo ; à celte époquo surtout, on peutdire: Non detetiorem, ted meliorem nottram cautamfacimus, aclionem exercentet*Aujourd’hui, lo quasi-contrat judiciaireoxerce sur lo droit du demandeur uno actionsalutaire ; il conjure la proscription » mais il ostimpuissant h prolonger son oxlstonco: ses effetsne s’étendent pas au delà dosa duréo, et lorsqu’ilvient à cesser, la prescription revit et se relèveaussi menaçante quo si ello n’eût jamais été interrompue. L’instance est un bouclier qui couvrele droit, lo défend contre les dangers qui l’environnent, mais qui emporte avec lut jusqu’ausouvenir de sa protection passagère et de tousses éphémères bienfaits.Il suit de là qu’on ne saurait mesurer l’élenduoet la durée des effets du quasi-contrat judiciaire » sans connaître sa propre duréo » pulsqu’aveo lui s’effacent toutes les conséquencesdont II est la source. Cette rechorcho se lio doncintimement à l’étudo do ses effets. Ici encore soprésente la législation romaino avec des singularités dignes do fixer l’attention.La différence entre les judicia légitima et lesjudicia impetio continentiaso trahit surtout dansleur durée. Les premiers, bien qu’ils ne constituassent 'que des instances formulaires,étalent assimilés, en certains points, aux actions de io loi, dont ils avaient recueilli l’héritage. Le legitimum judicium » de mémo quel’action do la loi » no connaissait pas do bornosdans le temps ; le juge qui était donné aux parties avatl un mandat perpétuel pour statuer surleur différend. Co fut lo loi Juliajudiciaria (\\il,la première, lui compta les jours do son existence cl lui assigna, pour être jugé, lo termode dix-huit mois, après lcquol 11 expirait : Légitimajudicia lege Julid judiciarid » niri. in annoet te* mentibut judicata futtinl, extpiranl i et hocetlquod wlgà dicitur à lege Julii judiciatiâ litemanno et m mentibut mori (\).Quant au judicium impetio continent, né dupouvoir temporaire du magistral, il s’éloignait
(I) Oalus, Comment. IY,§ toi.
avec lui : Tamdiù valet quamdiàit qui eum pra>-eepil, imperium habèbit (\).Avco lo système formulaire disparaît cotlo distinction, tous les judicia deviennent impetiocontinentia » et commo les magistrats sont institués à vie, la durée de finstanco devient illimitée Aussi Justinien, dons la lot 13, auCodé, dôjudiciit, la fixc-t-il à trois ans, enmenaçant do sa colère los jugos qui se permettraient do statuer sur des causos contestéesdepuis plus do trois années.Cctlo loi a été célèbre, dans nolro anciendroit,'sous lo nom do loi propetandum, et loplupart des autours qui ont conféré la jurlspru*denco française avec la législation romaine,l’ont présentée commo la basé do notre péremption moderne. Mots il y a uno gronde dltférencoentro les dispositions de lo loi ptoperandum ciio péremption, telle qu’ello ost établie par lesordonnances do nos rots, et notamment par
fi} ibij^m.
celle de fioussillon dp 1563 (1). La loi romainepeso ou procès une Umjto fixo do 3 années, qu’ilno peut dépasser) ello veut que, dans ce délai,le jugeprononco, tant en la présence qu’en l’obsonco dos parties, quelloquosoltdu resta l’interruption des procédures. Suivant l’ordonnancode ftousslllon, au contraire, la péremption n’alion qu’on cas do disconUnuationdes poursuitespendant trois années. La loi properandum établitune règle générale applicable à tous les, procès ;l’ordonnance do Roussi|lon laisse sons bornes lavie dp l’instance t eile accorde seulement au défendeur un moyen do combattre la négligencotrop porslslanlo do son adversaire.La péremption romaine et la péremption française, bien quo lo môme délai semble leur avoirété Imparti, n’ont donc, ou fond, 8,uçun pointcommun t l’examen dos toxtos confirme l’opinion d’ilôvln, qui appelle notre péremptionjut vetè gallicum. Oui, notre péremption esttoute française, cl jamais la loi ptopetandum n’afc——l—.l.—,…,,„ .1 .. ■ II. I ! .■.« ■■W.i— »—..■■■■■—l, ■ —
(I) Art. 15 de l’ordonnance.
reçu d’application en Franco, mémo dans lesparlements où l’ordonnance do Roussi lion n’apolntétôenrcglslréo. Il faut loreconnatlro cependant, la loi ptppetandum, l’article 15 de l’ordonnance de Uousslllon et l’article 397: du Codo deprocédure tendent à un but commun, celui docréer, à des époques et dans des conditions différentes, dos modes d’extinction du quasi-contrat judiciatro*Mais la péremption est-elle lo seul danger quilo menace, ou faut-il admettre une autre causode : mort pour l’instance et pour ses effets ?Toutes les sources d’obligation, contrais,quasl-conlrals et autres » ne produisent quo deseffets restreints dans leur durée, cl los actionsqui en découlent ne pouvont être oxercées quopendant un temps déterminé. Ce lomps nedépasso pas trento années « c’est la limita falaloque PorUclô 2262 du Code Napoléon impose àtous les droits, tant réels que personnels.En est-Il ainsi des obligations el des an liesrapports juridiques que fait naître entre les partics Icquask'onlrnl judiciaire ? Do même que ledroit, dont on néglige l’exercice pendant 30 onnées » tombe sous je coup do l’art. 2262, faut-ildire aussi que l’instance qui, suspendue pendant ce même laps dé temps, n’a pas été éteintepar la péremption, l’a au moins été par la prescription frchtcnalré ?Au milieu dos hésitations do la doctrine, laCour suprèmo semble s’être définitivement prononcée en faveur do l’affirmative, qui trouvoaussi chez d’excellents auteurs (1) un sympathique accueil. » Les Instances, dit l’un d’eux, outre cl à » défaut do la courte prescription qui leur ost » propre, mois qui doit être demandéo, sont » aussi soumises à la prescription généralo do » l’art. 2262. La loi » quand elle dit dans cet » article que « tontes les actions, tant réelles » que personnelles, sont proscrites par trente » ans, » entend parlor de toutes les réclama » lions que l’on peut faire, do tous los droits » qtio l’on peut vouloir exercer ; ello veut dire
(I) MM. Merlin, Marcadé.
 » quo rien ne peut échopper à la prescription » trenlcnairo. Celui qui, après avoir introduit » une inslonco, n’y donno aucune sulto, l’aban » donno complètement. En voin, après trenteo ans, ses représentants voudront-ils s’en prè » valoir et la continuer ; l’instance est pério et, » avec ello, tous les effets qu’ello avait pro » dulls, par cela mémo qu’elle a été délaisséea pendant 30 ans. •>Telle ost » ajoute-t-on » la doctrine de notreancien droit. Brodoau (1) dit « qu’après trente » ons, tout est péri et proscrit ; les assigna » lions, les jugementsi tout se prescrit par » trente ans. » Julien, sur los statuts do Provence, reproduit cette penséo, en disant que lapartio qui demeure trcnio ans dans l’inactionest censée avoir renoncé à son droit, il cita unarrêt do la Cour des aides do Provence du 0 février 1737 cl un autre du 22 avril 1761, Sousl’empire du Codo enfin, lo même principe csl
(I) SufiAUclllcllreP,S’l0,h*3.
consacré par trois arrêts de la Cour suprêmedesonnêcs 1831,1841 et 1852 ;C’est trancher, un peu rapidement pout-ôtro,uno difficulté qui scmblo digne d’une attentionplus scrupuleuse et do plus profondes méditations. Lorsqu’on Se reporte aux divergences dol’ancien droit en matière de prescription cl dopéremption, n’o-t^on pas quelque sujet dos’étonner, en entendant citer commo autoritésdans celte question envisogéo au point do vuodu droit actuel, des arrêts de 1737 et de 1761 ?Il est toujours pénible do Combattre des opl. nions qui ont pour défenseurs d’émlncnts jurisconsultes, et en faveur desquelles s’est élevée lavoix si Imposante do la Cour suprême. Aussi,avant d’entrer dans la discussion, èst-ll natureldo chercher h se retrancher à l’Ombre de quelques principes, qui porteront touto la responsabilité de l’opinion qui va suivre, lis servirontpeut-être, en mémo temps, h préciser la naturedo l’inslanco, a faire distinguer les obligationsqui naissent du quasi-contrat judiciaire, décollesqui ont leur source dans tout autre contrat oùquasi-contrat, et assurément ils ne permettront pas d’assimiler, quant ou modod’oxtlnclion, uno instance qui n’est pas poursuivie àune action dont on néglige l’oxercico.Si IV* considère la position du débiteur et ducréancier, celle du possesseur et du propriétaireavant toute Intervention do la justice ; si l’onétudie les rapports dé droit qui lès unissent,celui qui frappe d’abord, c’est lô droit d’action,lo droit qu’a l’un dé poursuivre l’autre, le créancier pour obtenir payement du débiteur, lo propriétaire pour faire reconnaître contré lo possesseur sou droit de propriété t rapport unilatéral,dans lequel l’un joue un rôle actif, l’autre unrôle purement passif ; situation juridique quitouché diversement les deux parties. Tandisque l’une a le plus vif et le plus légitime désirdé conserver son droit, l’antre soupire aprèsl’heure où elle verra tomber des mains de sonadversaire l’action dont la loi l’a orme contreello.Ces intérêts opposés ont ému lo législateur,et, à sa voix, la proscription est venue tenirentra eux uno juslo balance. Lo propriétaire etle créancier auront tpuje Inerte pour exercerleur octlpni tnaisio débiteur cl le ; possesseurno resteront pas perpétuellement exposés àleurs poursuites* Si le créancier ouje prppriélalrpM mpQtrp négligent ,J^mçdpla, loi sebrlso dans sa main trop longtemps Inuctlvo ; lopossesseur dovlonl propriétaire, le débiteur estlibéré. C’esl un châtiment infiigô a l’inertie,tant pour je, repos du débiteur et du possesseurqUO pour le bton public, qui no vout pas quo loproprlétôV demeure iitcortalnp » ni que lesi dosccndanls lointains d’un dôblteur,puissent êtrepoursuivis par les représentants d’un créanciertrop pou soupioux ;4ê> ses droits*Que l’on voulllo bien maintenant étudier laposition que (ait aux ploideurs l’instance engagéo par lo quasi-contrat judiciaire, cl Se domandor si ello so prêta à la proscription.,L’inslanco établit entra les parties des rapports do droit réciproques ; a peine a-l-eilo prisnaissance, déjà ello appartient aux deux adver-salrcs : tous deux sont obligés do la subir, tousdeux aussi peuvent s’en prévaloir. ;Ç'cst unchamp clos.dont l’un no saurait sortir sans loconsentement de l’autre, et dans lequel l’un etl’antre, ont intérêt peut-être à conserver l’étaljuridique où les o placés lo quasi-contrat judiciaire, à poursuivre la lutte* a. faire respecterles effets qu’elle a produits dans lo passé cl lesdroits qu’elle leur réservo dons l’avenir.C’est le domandeur, par,exemple » quj a conduit au pied d’un tribunal incompétent talionepettonë un défendeur oublloux do l’exception ;il o obtenu des jugements préparatoires ; dosexpertises ont eu lieu, des enquêtas ont étéfaites dans des circonstances heureuses, qu’illui sorult dtffîcllo do faire renaître. Dans celtosituation favorable, il s’arrête, il s’y cornplaît, il suspend les poursuites. Dlra-t-on qu’ildoit être puni do sa lenteur ? Mais lo défendeur,do son côté, peut agréer cl vouloir conserver losort qui lui est fuit. Les conjonctures ou seindesquelles s’ost produite la demando, lesphases qu’a traversées l’instance, les vicissi-ludes qu’elle o subies, peuvent lui avoir faitprendre une attitudes qu’il tient à garder. Lecoup qui frapperait lo demandeur pourrait atteindre aussi Son adversaire ; de sorte que, sil’on comprend la prescription commo privantl’une des parties du droit d’agir contre l’autre,on ne la conçoit plus, lorsqu’elle vient onloveraux deux plaideurs des avantagés respectifs etleur ravir à tous deux le bénéfice des avantagesque l’Instance leur a conférés ;Ces observations permettent déjà d’entrevoirque tel modo d’oxllnctlon qui Convient à l’action,peut no pas être commun à l’instance. Il y aplus. tandis quo l’ocllon no mot en présenceque deux parties » le débiteur et le créancier, oule possesseur et le propriétaire, l’instance If.-traduit entre elles une troisième personne qui,on le sait déjà, n’est pas sans Influence surleurs rapports juridiques* Si le créancier estlibre d’oxercer son,action ou jour et à l’heurequ’il a choisis, s’il peut fixera l’avance le moment où sera remis l’ajournement, Il ne sauraitdéterminer avec lo même précision l’époque hlaqucllo sera rendu le jugement qu’il sollicite.A côté du fait dos parties vient se placer le faitdu juge, qui pèse de son autorité sur lo sortde rinstonco, qu’il domine souverainement lorsque » lé rôle dès plaideurs étant rempli, coinmèneocelui des interprètes de la loi*On se demandait, Sous l’ancien droit, « si lo » procès Instruit et distribué à un rapporteur,« on Cour souveraine, était prescriptible, lors » qu’on lo laissait trente ans sons poursuites. »Cette question partageait les auteurs : les unsvoulaient que les instances fussent Soumises àla prescription, commo les arrêts ; selon d’autres,la prescription no courant pas contre ceux auxquels on ne peut reprocher aucune négligence,et le respect dû' aux magistrats ne permettantpas de leur faire des sommations do juger, onne pouvait opposor aux parties le défaut d’unesentence qu’il n’a pas été en leur puissance d’obtenir. Doux arrêts du parlement de Parts consacraient cette opinion : l’un du 14 août 1640,rendu par tontes les chambres réunies, l’autredu 3 juillet 1760 ; tous deux pourraient être op-posés aux arrêts contraires do1737 et do 1761,si toutefois il y avait en ces derniers quelquoautorité à combattre.Il est vrai quo la base de cette jurisprudenceest aujourd’hui renversée, puisque l’article 505du Codo do procédure civile permet do prendreles juges à partie pour déni de justice. Moisest-ce à dire quo celui qui aura refusé d’entrer dans cette voie périlleuse, verra l’Instance tomber devant la proscription ? devrat-il être victime do son respect pour la dignitédu magistrat, do son hésitation légitime enprésence dos difficultés et des dangers do laprise à partie ?Loin do là ossurémenl est la pensée du législateur t en créant la prise à partie, il en o fait unmoyen extraordinaire do protester contre l’opiniâtreté du juge qui, par son refus de prononcer sous préloxto de l’insuffisanco ou do l’obscurité do la lot, causerait un préjudice réel auxparties ; mais 11 n’a pas voulu Impartir aux magistrats un délai fixo pour statuer sur les causesqui leur sont soumises. Nous n’avons plus ou-jourd’hut do loi ptoperandum qui limita lo duréedo l’instance ; lo fait du juge domine le procèset ne permet pas que l’instance Soit soumise aumême modo d’extinction quo l’action.Où puiserait-on, d’ailleurs, ;ies éléments do laprescription dont on la menace ? Aux considérations présentées jusqu’ici s’unit, pour la repousser, la voix plus puissante des textes ; cl cetarticle 2262 du Codé Napoléon, quo l’on revendique dans l’opinion contraire, les adversairesdo la prescription peuvent s’en saisir eux-mêmesei l’invoquer, non sans quelque puissance, enfaveur do leur couse.Lorsqu’on lit dans cet article que toutes lesactions, tant réelles que personnelles » serontprescrites par trente ans, on voit bien la reproduction do 'l’article 118 de ta cotitumo doParis (1)  ; maison se demandera, avec une sur(1) 
i Si aucun a jouy, usé et possédé d’un héritage ou
i rente ou autre chose prescriptible par l’espace de trente
 » ans continuellement, tant par lui que par ses prédé »
cossmrs, fiatirlicmcnt et ptililii|ttcmentel sans aucune
prise légitime peut-être » quel rapport existaentre cet article cl une prétendue prescriptiond’instant, el comment uno traduction petit êtreassez libre pour permettre de lire : « * L’instance » qui demeurera sans poursuites pendant » trente années sera éteinte, el ses effels sert ront considérés comme non avenus. »Le mot action signifie, dans l’article 2262, tadroit de former uno demando en justice, do lierson adversaire par le quasi-contrat judiciaire.Est-ce donc intenter une action que présenterune requête, signifier un acte d’avoué à avoué ?On ne saurait le prétendre : c’est par l’ajournement que la demande est formulée, que l’instance est introduite ; lorsqu’on la laisse sanspoursuites, on ne négligé pas d’exercer undroit d’aclipn dont on s’est déjà prévalu. S’il ya une négligence, elle n’est pas de droit civil,elle est toute de procédure j si une déchéance
* inquiétation, supposé qu’il ne fasse apparoir de titre,
 » il a acquis prescription entre aagez et non privilé »
giez. » •
a été encourue • ce n’est pas au Code Napoléon,c’est au Codo de procédure à la prononcer : o'està ce dernier Code qu’il faut demander commentles instances finissent,Celle partio do notre législation présentaituno tache péniblo et difficile à remplir. Ilfallait faire disparaître celte déplorable confusion qui existait, dans l’ancien droit, entre laprescription de l’action et la péremption dol’instance. Ii fallait ramener l’ordre dans cochaos de coutumos, au sein duquel les ordonnances de nos rois n’avaient pu apporter qu’unelumière incertaine el vacillante, puisque, parl’un des plus déplorables abus de la puissancejudiciaire » il était permis aux Cours de justiced’y fermer les yeux.Les divergences en celle matière étaient sansnombre : ici, à l’ombre de la contestation encause, l’instance défie la péremption ; là, encore qu’elle soit périmée, elle conserve le privilège d’interrompre la prescription.En vain l’ordonnance de Roussillon condamnel’une cl l’autre doctrine ; elle n’est point enre-
gislréo au parlement do Grenoble, qui repousse
toute péremption.

La Franche-Comté n’en connaît pas d’autre
que celle do trente ans, tandis qu’à la péremption
l’Artois substitue l’interruption annale.

Au grand conseil de Malines, la puissanco
du quasi-contrat judiciaire est telle, que l’instance,
à peine introduite, s’y perpéluo et résiste
aux efforts du temps : « La pratique est
 » notoire au grand conseil, dit Dulaury, quo la
 » péremption d’instance n’a pas lieu ; el ainsi
 » j’ai vu résumer des causes qui avalent été
 » impoursuivies pendant plus de quatre-vingts
 » ans. »

Enfin, commo pour consacrer plus solennellement
encore celle confusion entre la vie de
l’action et celle do l’instance, les parlements de
Bretagne et do Normandie n’admeltenl la péremption
quo lorsqu’elle emporta la prescription
de l’action.

Au milieu de ces dispositions diverses et audessus
des résistances vaincues des parlements,
s’est élevée la voix du législateur du Code, qui

ramène à l’unité les principes si contradictoires
en colle malièro. Faut-il s’étonner que, parmi
les articles 397 et suivants du Code do procédure,
il n’en soit pas un seul qui no tende à
réformer un abus ou à détruire une pratique
surannée ?

La législation nouvelle distinguo l’action de
l’instance : l’action se prescrit, l’instance so
périme ; la prescription a lieu do plein droit, la
péremption doit être l’objet d’une demando ; la
minorité suspend lo cours de la prescription,
la péremption s’accomplit nonobstant l’état d’incapacité
du mineur. La loi a ainsi consacré
celle distinction entre l’action, qui est un droit
unilatéral du créancier contre son débiteur, ou
du propriétaire contre lo possesseur, el l’instance,
qui est l’oeuvre des deux parties, établit
entre elles des rapports réciproques el subsista
jusqu’à ce que le consentement réel ou présumé
de chacune d’elles vienne les faire cesser. Le
demandeur néglige en vain de la poursuivre ; en
vain un silence de trois années vient faire suppe^Wlile/jaunirl,
l’inlcnlion d’y renoncer ; in-
sensible à ces démonstrations, l’inslanco vittoujours, parce qu’il n’est pas permis à l’unodes parties de détruire un étal de droit dontchacune d’elles peut se prévaloir. Il n’est paspermis au demandeur d’abandonner lo terrainsur lequol il a lui-même appelé son adversaire ;son désistement n’est valable quo lorsqu’il estagréé parle défendeur. Co qu’il no peut pasfaire expressément, il no peut le faire d’unemaniéré implicite. Une cessation do poursuitespendant trois années ne détruit pas l’instance ;elle autorise seulement le défendeur à invoquerla péremption. Voilà pourquoi on a appelé lapéremption une prescriptidti tynallagmàiique,parce que, devant briser le doublé lien formépar l’instance, ello ne peut avoir lieu de pleindroit, mais exigé impérieusement le consentement des deux parties. De même que l’action,qui n’appartient qu’au créancier, se prescritpar le fait seul dé celui-ci, ainsi l’instance, quiappartient aux deux parties, né se périme quepar le fait de chacune d’elles : par celui dudemandeur qui laisse écouler Irois années sans
poursuites, par celui du défendeur qui so prévaut
do la négligence do son adversaire en
formant sa demando en péremption.

Celto différence entre l’action cl l’instanco
n’est pas de théorie pure, elle se trahit dans la
pratique et distinguo la prescription do la péremption.
Si l’instanco échappe à la prescription
, c’est quo ce mode unilatéral d’extinction
n’est pas en harmonie avec sa nature essentiellement
bilatérale, Le demandeur suspendraitil
ses poursuites pendant trente années, si la
péremption n’est pas demandée par lo défendeur,
les errements do la procédure pourront
reprendre leur cours, et un acte valablement
signifié par lo demandeur, en enlevant à son
adversaire le droit d’invoquer son silence, réveillera
une instance qui n’était qu’assoupie, el
qui poursuivra sa marche comme si sa vie
n’eût jamais cessé d’être active.

A celle doctrine, qui accorde au quasi-contrat
judiciaire une durée illimitée, les contradicteurs
n’ont pas manqué : selon les uns, l’instance
ne produit d’effets que pendant le temps

requis pour la prescription de l’action qui lui
sert do base ; ce temps écoulé, l’instance est
périmée, l’action est éleinlo,

D’autres, moins sévères, regardent l’instance
comme créant un droit distinct do l’action ellemême,
droit qui no participe ni aux mêmes
vicissitudes ni aux mêmes dangers, mais qui,
subissant la loi commune à tous les droits, est
soumis à la prescription irentenaire (1). Celto
opinion a été adoptée par un savant auteur (2) ,
qui d’abord n’avait pas vu do limites à la durée
du quasi-contrat judiciaire.

Le premier système est puisé dans l’ancienne
jurisprudence ; confondant l’instance et l’action,
il leur impose à toutes les deux la même prescription.
La distinction établie plus haut no
permet pi us celto confusion, surtout en présence
de l’art. 397 du Code de procédure qui, indifférent
à la durée de l’action inlroduile, dispose.

( !) MM.CarréetChauveau, Lois de la procédure civile,
nM424.
(2) M. Merlin, Additions, tome XVII, pages 448 et 449.

d’une manière généralo, quo toulo instance
tombe devant uno demando en péremption ,
après une cessation de poursuites de trois années.


Etablir, à côté do celle péremption, uno proscription
opérant de plein droit et dont la durée
varie avec celle do l’action, accepter ce résultat
que l’instance qui repose sur une action biennalo.ou
décennale sera prescrite par deux ou
dix années do silence delà part du demandeur,
c’est tomber dans l’arbitraire ; caria loi est
muelle sur la prescription d’instance, sur les
règles qu’ello doit suivre, sur les effets qui doivent
lui être attribuésLe

second système, oxposé avec quelques
détails au début de celle discussion, so borno
à considérer comme applicable à l’instance l’article
2262 du Codo Napoléon. Des efforts ont été
faits déjà pour démontrer que cet article n’avait
pas pour but de fixer la durée du quasi-contrat
judiciaire, mais celle des actions considérées
avant toulo demande en.justice. Lorsque
l’instance est engagée, il n’y a pas seulementuno action nue no pouvant subsister quo par sespropres forces, il n’y a plus seulement lesdroits réels ou personnels dont parle l’art. 2262 ;à côté de ces droits, il y a uno procédure, àl’extinction de laquello président des règles spéciales. Tandis que l’action tombe sous la prescription de d|x, vingt ou trente années, troisans suffisent pour mettre à néant l’instance et,avec elle, tous les effets qu’elle o produits.Mais, pour corriger la rigueur do ce délai restreint, il est un principe formel : c’est quo lapéremption doit élre demandée ; d’où il suit queco termo de trois ans est le minimum fixé parla loi à la durée d’une instance muette, pourainsi dire, tandis que le maximum est indéfiniet dépend uniquement de la volonté de celuiauquel i« appartient d’invoquer la péremption.Il y a donc dans les deux systèmes un égalarbitraire, soit qu’avec lo premier on adopteuno prescription d’instance, inconnue au Code deprocédure, soit qu’avec le second jon confondela procédure et l’action, en la soumettant à unoproscription trentenairo qui, est touto de droitcivil.Mais, si le temps seul no peut rien contrel’instanco, ne trouve-t-il pas parfois des auxiliaires puissants qui, s’unissant à lui pendantlo cours du procès sous la forme d’incidents,lui permettent d’en triompher ?La mort de l’une des parties, la cessation desfonctions do son représentant peuvent venirinterrompre l’instance el donner lieu à une reprise ou à uno constitution de nouvel avoué.Dans ces circonstances, la péremption no peutêtre demandée qu’après trois ans et six moisde suspension ; il y a plus: ou ire celto péremption, mode d’extinction:spécial à l’instance, ilfaut reconnaître uno prescription, non pas del’instance, mais de l’action en reprise d’instance.Tel est, du moins, l’avis de la Cour de cassalion, qui, le 24 vendémiaire an XII (1) , dédit) 
Arrêt cité dans le Journal de* avoué*, tome XVIII,
page 951.

lût DU QUASI-CONTRAT
dait quo l’action en reprise d’instance so prescrivait par lo même laps de temps que l’actionprincipale ; dosortequo,s’il s’agit, par exemple, d’u no action en rescision intentée dans unoinstance interrompue depuis, dix ans écoulés àdater de l’interruption sans assignation nouvelle suffisent à éteindre l’action en reprisod’inslanco el, par suite, l’action elle-même,sans que la péremption ait été demandée.Celle décision semble contraire à la doctrinequi ne soumet l’instance qu’à uno seule prescription, celle connue sous le nom do péremption. Mais c’est assez, trop peut-être, d’avoiruno fois combattu la Cour suprême ; aussi bien,peut-on soutenir que les principes restent saufs,même en présence de l’arrêt de l’an XII.L’instance à reprendre, sans être anéanlio,n’a cependant plus qu’une existence conditionnelle , subordonnée à l’acte do reprise. Co n’eslqu’à partir de la signification de cet acte quel’instance revient à la vie et recouvre son influence première ; jusqu’à ce moment, le droitde la partie à laquelle il appartient de renouve-
1er la lutta ne s’appuio plus sur l’instance ellemême,
mais sur l’action qui en est la source, et
l’instanco interrompue so trouve replacée sous
le coup do la prescription qui aurait menacé
l’action touto nuo, et dont lo point do départ est
le jour do l’interruption.

Sans émettre uno opinion sur l’arrêt do la
Cour suprême, on peut donediro, d’une manière
générale, que, mémo en adoptant son principe,
l’instance, à part lo désistement, ne connaît pas
d’autre modo d’extinction que la péremption.

Celto règle n’est pas, d’ailleurs, étrangère
à l’exception. Il y aurait do la présomption
à ne pas reconnaître quo certaines instances,
placées à l’abri de la péremption, n’échappent
pas à la prescription. Telles sont les instances
pendantes devant la Cour de cassation.
La procédure suivie devant celte Cour n’ivst
point régie par notre Code. Le 27 juin 1738, le
chancelier d’Aguesseau faisait adopter au parlement
do Paris un règlement pour les affaires
portées au conseil des parties. Modifié par lo
décret du 27 novembre, par la loi du 1er dé-
cembre17 ?0 (art. 28) et parcelle du 27 ventôsean yjH (art. 90) , co règlement a été maintenuen principe^ et il régit encoro aujourd’hui la proçédurod^y|itila Çou| de cassatîériv Parmi lesch ;ang^ !|J|q ;u*il asu^ts, aucun rto porte surio durée dp l’instance » « ilresto soumise al*8$pj^l^s IdstapfiesJéfld|Pps q^ya^t des arbitreslibrement éjjojsis \ pai lés piïMés (0 obéissentaussi, en co qui louche leur durée, à des règlesspéciales. Si lo délai de l’arbitrage a été filé,l’instance dure Jusqu’à so »0 ;pira|ioii} si aucunpliimiiedâins ta tempf jj’a àéJ^ppséeôlamission des araires, eît^ troismpis ,âdater du ion* du: co^rojnis (2).Il en était autrement 6ous l’empire do la lotde* |6^ août 1ï0é (^  » compromisquî no fixaient aucun délai et ceux n dont le.délal était expiré » étaient néanmoins
(1) Conf. art. 54 du Gode de commerce.

(2) Arl. 1007 du Code de procédure civile.

(3) Titre I,art 3.
 » valables et avaient leur oxécution, jusqu’à co » qu’une des parties eût fait signifier aux arbi » 1res qu’elle ne veut pi is tenir à l’arbitrago. »Sauf ces exceptions, cl en règle générale,l’instance échappe aux vicissitudes du temps ety soustrait avec elle l’action qu’elle a introduite.C’est en co sens que l’on peut traduire cl transplanter dans notre droit actuel ce vieux principedu droit romain : Omnet aciionetquto motte duttempote pereunt, semel inclusct judicio, salvw permanent^).A l’influence absorbante do, la novolion romaine, a succédé l’empire tout protecteur dol’instance sur l’action. Tantque dure l’instance,le droit ne saurait périr ; prend-ello fin, lo droitpeut vivre cl menacer encore, mais il a tout àcraindre do la prescription. L’instance et l’action ont, chacune suivant sa nature, leursrègles, leurs conditions d’existence cl leurmodo d’oxtinction.
(1) Gaius, ai ediclum pratorh urbani, 1. 139, (T. de dïttrtit
regulit juri*.
Telle est, avec les principaux motifs qui militent en sa faveur, la théorie de la durée illimitée du quasi-contrat judiciaire. Diversementappréciée dans lo monde des jurisconsultes, occueillie par les uns, reponsséo par les autres,elle a pu paraître, comble on l’a dit, trop hatatdée(<A ello l’est assurément) pour trouverun asile dans un mémoire bien impuissantd’ailleurs à la défendre. Ello y est demeuréecependant, non pas comme une protestationcontre le jugement dont ello a été l’objet, maiscomme un hommage rendu à celui do ses partisans qui lui a io plus généreusement prodiguécl l’autorité de sa science cl l’éclat de son beautalent. Que si quelques hautes sympathies luifont défaut, si elle doit renoncer pour toujoursaux honneurs do l’application, ello pourra dumoins invoquer, non lès accents affaiblis do lavoix du disciple, mais la parole d’un maître habitué dès longtemps à se faire écouter sur cellematière, à commander aux convictions, el sousles puissantes inspirations duquel on a pu, àjuste titre, s’estimer heureux do s’égarer.
JUDICIAIRE. HW
Après avoir oxaminè Te quasi-contrat judiciaire dans ses effets. dans sa durée » dans sonaction sur les droits débattus dans l’instance,il reste à étudier la nature do l’engagementauquel il donne naissance. Les contrats, sourceprincipale des engagements » se présentent naturellement à cette recherche commo un sujetfécond en comparaisons et en rapprochements.Quant à l’origine, une différence notable odéjà été signalée entre l’obligation qui résultadu quasi-contrat judiciaire cl celle qui a sasource dans un contrat: celle-ci dérive d’unfait bilatéral, l’accord de deux volontés sur unmême point ; celle-là, d’un lait unilatéral, l’ajournement signifié parlé demandeur à l’adversairequ’il défle.Voici une autre distinction plus profonde, quiporto sur l’objet môme do l’engagement.Dans lo contrat, lo point sur lequel s’accordent les deux volontés est fixe et déterminé ;les parties se sont à elles-mêmes dicté une loidont elles ont pu, à l’avance, mesurer la portéecl 10s conséquences ; lo vendeur qui se dépouilledo la propriété d’un immeuble, l’acheteur quipromet un prix, savent tous les deux quelleest l’étendue de leurs obligations respectives.On ne pourra pas exiger du vcndour la délivrance d’un immeuble autre que celui qu’il avendu, et il sérail malvenu lui-mèmo à demander à l’acheteur un prix plus élevé quo celuiqui ai été stipulé dans l’acte, v vV En est-il de mémo de rengagement qui naîtdu quasl-conlral judiciaire ? Au moment où ilse formé » les obligations dés deux partiesoffrent-elles co caractère do détermination quidistingué colles qui ont leur source dans uncontrai ? < ^irr^'Mv. .> ■■'yy.:--Si ori Se reporta à l’époque du système formulaire, où la procédure romaine se développeavec ubé précisions Scientifique, la 'réponsedevra être oflirmativo. La formulo est un véritable contrat conditfonnel ; les prétentions ides .parties y sont définitivement fixées, et lo rôlodu jugo se borne à exééulèr l’Ordre qu’il a reçudu préteur : « Si'pàrét Aùîo Agerio NumériumNegidium centum millià sèilcrtiumdàte oporlere,
JUDICIAIRE. III
condemna ; ti non paret, absolve. » Il n’y a paspour lo juge déplace à l’arbitrage ; il faut qu’ilcondamne ou qu’il absolve. Le demandeur, enélevant Ses prétentions à cent mille sesterces,son adversaire, en défendant à l’action, n’ontpas ignoré quelles obligations ils contractaient.Rien d’imprévu dans l’instanco, pas de surpriseni d’incident qui vienne faire monter ou descendre lo taux de la demande. Les parties marchent d’un pas ossu ré dons lo procès » et lorsques’élèvera la voix du juge » elle no pourra leurdicter d’autres lois que celles qu’elles se sontà elles-mêmes imposées dans le quasi-contratjudiciaire, qui, en ce point, se rapproche visiblement du contrat.On n’en saurait dire autant du quasi-contratjudiciaire moderne. L’ajournement ne fixo pasd’une manière définitive la position des partiesdans l’instance, qui est soumise à des péripétieset à des révolutions diverses. La question poséedans l’assignation peut être plusieurs fois modifiée ; aux conditions primitives peuvenlensuccéder de nouvelles. On peut demander ensuite112 du quasi-contratce qu’on avait dabojrd négligé, el jusque sur labarro, au moment suprême oMe juge va prononcer, des ? conclusions ac^sjsoijres potiyejntrenouveler la facp du procès (i). L’instancoouyerlp SUjr^ un médiocre intérêt peut voir s’étend^ se|) inii^inattendu dont l’ajournement no recelait pas loprincipe * et qui déjoue toutes les pxôvislons.C’est ainsi qu’ensemble ont grandi lajibprlôdu jugo et celle du plaideur dans l’instanco, etque so sont successivement reculées les borneso*p leur pouvoir et do leur sphère -( d’action.Déterminé au temps des formulescontrat judiciaire revêt, en droit fronçais, encaractère prononcé d’indétermination, ellorsquo.lejugedcvienl compétent pour slatuer, non-seulement sur los demandes principales el accèssoiros du demandeur modifiées jusqu’à la sentence, mais encore sur celles qui, dans la mémo
(I) Oh né p^uVcepenclànt paî'''préiidré de inclusions
nouvelles entre lé jugement qui ordonne i'ïrt délibéré et
le jugement définitif.
Judiciaire. 113instance, en vertu du mémo quasi-contral,pourront être intentées par lo défendeur, alorsl’indétermination est au comble, l’imprévudomino les conséquences du quasl-contral judiciaire qui, par la nature de l’engagement qu’ilproduit, so sépare profondément du contrat.AU temps où florlssail lo Système formulaire,la pire condition du demandeur, c’était Yalso/ua"on de son adversaire: i » nonpar^,a6'o/w ;aucune condamnation no pouvait l’atteindre.Que Si le défendeur avait uno demando à intenter contre son agresseur, il devait solliciter uneformule nouvelle, qui conférât au juge le pouvoir de statuer sur ce procès nouveau.Ce 11* (i.Vqué lentement et sous les auspicesdes côn^i'…liions impériales, que naquit et sedéveloppa lo droit pour lo défendeur do prendrel’offensive el de répondre, par uno demande etdans la même instance, aux prétentions élevéescontre lui. Persécutée au moyen Ûge parlesseigneurs justiciers, à cette époque où le droitdo rendre la justice était revendiqué commo unesource abondante de revenus, la reconvention
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Ht DU QUASI-CONTRAT
trouva un refuge dans les Cours ecclésiastiques,d’où ello fut introduite, timidement d’abord,dans les cours laies par l’article 106 de la coutume de Paris, pour atteindre peu à peu lesproportions qu’elle a prises aujourd’hui et quiont porté ou plus haut degré le Caractère d’indétermination qui distinguo je quasi-contrat ju->dicialro ; de Sorte que, chose impossible autre-*fois, après la ruine dos espérances qu’il fondaitsur son action » le demandeur peut voir encoretourner contre lui-même 10 condamnation qu’ilsollicitait contre son adversaire.Si là se bornait la différence entre l’engagement qui naît do l’instance cl celui qui as: » source dans un contrat » ils auraient dumoins un poinl commun : tous deux résulteraient du fait dés parités. Il n’en est pas ainsi :dans l’instanco et dans le jugement qui tésumo tous les droits actifs el passifs des plaideur », on l’a dit déjà, à côté du fait des partiesvient se placer lo fait du juge, dont l’influences’étend sur l’instance tout entière et règne surtout dans la décision judiciaire.Le demandeur engage la lutte, expose sesdroits ; le défendeur répond ; tous deux apportent les pièces à l’appui de leurs allégationsrespectives, appellent les témoins, so livrentà tous les actes de procédure propres à éclairerla religion du magistrat, et tous les engagements qui naissent de ces actes sont leuroeuvre. Pulsle juge prononce, et, à son tour,il dicte aux parties des obligations nouvellesdans une sentence préparée, il est vrai, parleurs soins, mais qui porta » fortement empreinte, la marquo do son pouvoir.C’est là une différence sensible entre le jugement el lo contrat. Tandis quo l’un est loulcnlicrdu fait des parties, l’autre est tout à la fois etdu fait des parties cl du fait du juge ; tandisquele notaire, qui rédige le contrat, n’intervientquo pour donner l’authenticité à un acte déjàcomplet en lui-même, le juge exerce sur lasentence une action dominante et créatrice. L’officier public constate des obligations néos dola votante des parties ; le juge en impose quisouvent contrarient les désirs et les voeux desdeux plaideurs.Il faut donc reconnaître au jugement une natutecontractuelle, dont il puise les éléments dansla coopération des deux parties » et une naturejudiciaire, qui à sa base dans l’influencé tputepuissante du magistrat*Celto distinction n’est pas slérijo. A ces deuxnatures du j ugement correspondent deux classesdeyô|esd’attaquéi, l’une >à ^nature^iitractuelle, et les volés qui y sont comprises ontleurs parallèles dans celles ouvertes contre lescontrats ; l’autre, à la nature judiciaire, cl celtedernière classe renferma dès moyens d’attaqueexclusivement propres aux jugements,Quels" sont d’abord les moyens d’attaque quipeuvent sembler communs au contrat el au jugement considéré &m^parties ?; ;- ;-Entre l’ajournement el le jugement se placel’instance, composéo d’une succession d’actes,significations d’avoué à avoué, enquêtes, expertises, serments, témoignages, el tant d’autresqui, émanant allernativoment des deux parités,sont destinés à préparer la solution du litige.L’influence de ces actes sur le jugement estévidente. Sont-ils sincères el en bonne forme »lo jugement dépend alors uniquement do l’appréciation du jugo : aucune fraude n’a été employée pour surprendre Onp décision inique, etsi lo jugement peut être attaqué sur d’autrespoints, sa partio contractuelle sera » du moins »pure do toulo souillure, h l’abri do toulo critlquo.Sont-ils entachés do fraudo, alors devient attaquable la partie contractuelle du j ugement. Lamauvaise foi* qui a induit lo juge en erreur,autorise le plaideur qui en est victime, à solliciter la réfprmatjon do la sentence.Or, la fraude peut être organisée dans l’instance de deux manières : par une partie contrel’autre, par une partie ou par toutes les deuxcontre un tiers intéressé.Au premier cas, c’est uno pièce fausse qui aentraîné l’erreur du juge, ce sont des piècesdécisives qui ont été dissimulées pendant l’instance, c’est un dol personnel de la partie. Danstoutes ces circonstances » s’ouvre contre le jugement une vota d’attaque spéciale, la requêtecivile.Dans lo second cas, c’est un tiers dont lesintérêts ont été lésés par un jugement où il n’apas été appelé ou dans l’instance duquel il n’apas été régulièrement représenté, ta ;loi l’autorise ù se pourvoir par tierce opposition.Ainsi » deux moyens d’attaque fondés sur desvices inhérents à la nature contractuelle du jugement t la requête civile et là tierce opposition.Si l’on cherche parmi les voies d’attaque ouvertes contrôles conventions » on en trouve deuxqui correspondent à celles-ci : les actions ensescision pour fraude ou défaut de formes (article 13p4 du Code Napoléon) et l’action Paullenne(arl. Ii67dii même Codo).Ces moyens semblent communs aux contratset aux jugements. La requête civile se rapproche dos actions on rescision, et là tierce opposition, de l’action Paulienno. Mais ces analogiesne sont pas sans dos nuances, non-seulementde délais el de formes » mais encore do fond,qu’il faut maintenant examiner.Comment expliquer d’abord, par la différence qui existe entre le jugement cl loconlrat,la diversité des règles qui gouvernent la requêtecivile et l’action en rescision ?L’incapacité des parties, le vice de leur consentement sur l’objet el sur la cause do la convention, sont des bases de l’action en rescision.Les parties no peuvent valablement stipuler,que lorsque la loi ne leur en enlève pas le droit,à raison do leur âge, de la faiblesse de leqresprit ou de la légèreté do leur conduite. Sicelle faculté ne leur a pas été ravie, elles nesont irrévocablement engagées, aux yeux dulégislateur, que lorsque leur consentement estpur de toute erreur, dol ou violence, el lorsqu’iln’y a dans la cause, ni dans l’objet de la convention , rien de prohibé par la loi. Si l’une deces conditions manque v alors s’ouvre la voiedo nullité ou do rescision.Il en est de même à l’égard du jugement.L’incapable, la victime de la fraude ou de, l’inobservation des formalités requises, Invoquentla requête civile. Ici, le contrat et le jugementso rapprochent, les deux voies d’attaque semblent se confondre, mais elles se divisent120 du quasl-contrat bientôt cl sont soumises à des règles différentes, quant à la forme et quant aux délais.En ce qui touche la duréo de l’action en nullité ou en rescision d’uno convention, l’article 1304 du Codo Napoléon s’exprime d’unemanière explicite ; toutes les fois qu’ello n’estpoint limltéo à un temps moindre, ello est dedix années. L’action en requête civilo s’éteintaprès trois mois. Cette différence peut étonner àjuste Htre, puisque lo jugement, dans sa partiecontractuelle, so rapproche intimement du contrat, pourquoi celui qui a été trompé dans unjugement, est-il moins protégé quo celui qui aété victime d’une convention ?En remontant aux sources, on trouve à l’actionen rescision et à la requête civile une originecommune.. Lo droit romain accordait la restitutionen entier et contre les. conventions ellesmêmes et contre les jugements considérés dansleur partio contractuelle. La loi 1 » ff. deinintegrumrettitutionibut, no, distingue pas. « Sub » hoclitulo, dit Ulpien,plwifariam ptatot homi »nibut vel laptit, vel cireumscriplit tuhvenit, tive » melu, tive ealliditate, tive abtentii, tive cttate, » incidetuntintapHonem. »C’est un mode do recours général contre touteespècodo dol et de tromperie, et il pouvait êtreexercé pendant lo mémo délai, soit qu’il s’agîtdo faire réformer un jugement, soit que l’onvoulût briser lés lions d’un contrat* Ce délaiétait, sous l’ancien droit, d’une année utile.Justinien lo prorogea jusqu’à quatre années continues , quadrennium contiriuumft) -La forme de la restitution en entier est aussila même, qu’elle soit dirigée contre une convention ou contre un jugement. Tantôt le magistrat la prononce après avoir apprécié luimémo les faits do la cause (causa cognitâ) , tantôtil renvoie les parties devant lo jugo avec unoformule restilutoire ou rcscisolre (2). 'Quant aux motifs qui autorisent l’attaque
(1) Loi uttime, au Code, de in integrum rttlilulione.

(2) Loi23, § 1, ff. demlnoribm,- — 1.9,§3,1T. quoi mtûteautâ.

m DU QUASI-CONTRAT
d’un jugomeni ou d’une convention par la restitution en entier, Us sont analogues, C’est lodol, la fraude, l’incapacité dos parties, qui vicient les éléments Au contrat ol ceux du, quoslcontrat judiciaire, torsquo, sous les empereurs »rappel ylent supplanter, en co qui louché lesmajeurs, la^tjiutlon en entier » qui ne s’ap*pjiqùé, des lors, s^eiaAemenip'au^ mineurs,le^mejeurs n’en çopse^yeni pas inoins, le « Iroltde sefalro restituer, toutes les fois que la $entejp(çe% $$ ren^e M$Q* titm mensongers,sur dès ^moignaigé ? iwnpeurs, ou sur un feuxserment Référé d*pjfîçe par Je j ugo (1 ) « Ainsi,laindéns• Je. forme et ^n\ les calais qui enionisent* la restituilonen entieresti en droitromain i un moyejïd^ltaqwâ wmroùp au ?iju^gepentsel au* contrais, > * ', >En passant dans nolro ancien droit écrit, ellegardé le môme caractère. Dpmat indique, parmi
(i) Gaius, Comment. IV, §57.
les restitutions contre les conventions, cellesque l’on obtient contre les arrêts: !« On peut » dit-il (I) , faire rescinder ou an* » nulcr par la rescision ou la restitution en » entier, non-seulement des conventions, mais » même des arrêts où l’on aurait été partie, s’il » y a quelque juste causet comme si celui qui » se plaint est un mineur qui n’ait pas été d6 » fendu, ou même yn majeur s’il y a quelque » dol de ça partie, ou quelqu’autre moyen des de ceux que los lois reçoivent. »Il s’appuie sur les lois 7, § I, (T, de m integrumreftUmionibuf, et 7, §4, ft\ deWinoriAtu, qu’il regarde comme le fondement des revêtes civiles,met nouveau emprunté au droit français, et quiremplace pour les arrêts celui de restitutionen entier. C’est ici que so trahit la distinction :des formes, des règles différentes vont être établies et pour là reslllutlpp en entier et pour la
(i) ls$ Lois civilts, liv. IV, tit. VI, sert. I, Des radiions
tl mlilulions en général.
requête civile: mais ..au fond « leurs causesseront toujours lès mêmes, toutes les doux auront leur source dans un vice Inhérent à la partiecontractuelle de la convention ou du jugement.Toute rescision ou restitution, sur quelque« cause qu’elle soit fondée, soit dol, violence,M lésion ou autre quelconquei se prescrit par » dix ; ans, à corop^eirdu jour deVoeto dont on » se plaint, eU <du jour que là violence, où autre » causé qui air^mp^hf » et à l’égard dos mineurs, la restitution se« prescrit par « Mxaiàs, à compter du jour de » majorité,e^àfràs* trente-cinq ans accomplis, » dâ n’y est plus reçu (ijviVoilà pour les contrats ;(jjuànt aux ju^emenisi l’Ordonnance de 16^7 »reglattt les délais dè^ là requêteciviïe, s’exprimeainsi: « Vé^î^uôiè^çivites sôrorit obtenues etM signifiées et assignations données, soit au » procureur ou à la partie, dans les six mois à
(I) Ordonnance 4e 1539, art. 134.
 » compter, à l’égard des majonrs, du jour où » la signification leur aura été faite dos arrêts » ou jugements en dernier ressort à personno » ou a domicile ; et pour les mineurs, du jour » de la signification qui leur aura été faite a » personne ou à domicile depuis leur ma » joritô(l). »Aux termes de l’article 483 du Code de procédure , la requête civile peut être utilementformée pendant trois mois.C’est ainsi que les délais de la restitutionen entier du droit romain ont été étendus à dixans pour les contrats, tandis qu’ils étaient successivement réduits jusqu’à trois mois pourles jugements, bien qu’il semble que, dans lesuns comme dans les autres, les intérêts gravesqui peuvent être lésés méritent uiiè égale protection.'■'■■■L’explication dé celte différence ne ressortpas logiquement des distinctions établies entre
(1) Ordonnance de 1667, Ut. XXXV, art. 5.
l’engagement qui résulte du quasi-contrat judiciaire et celui qui naît du contrat.Il faut voir peu' 'être dans toutes ces dispositions une lent :nco, commune aux législateurs de 1667 et à ceux de 1806, à rendreétroites et difficiles lès voles d’attaqué centre lesjugements. Comme s’ils se fussent souvenus deces anciens abus qui faisaient dire à l’avocatgénéral de PibràoqueV dé séu temps, • lesré » quêtes civiles étaient devenues aussi fré » quèntes que tés" appéliàttons (1) ^'•« ■ ; llsTy ontenérebô Un remède dans l’à^pîièàtlondû'précepte dé Bacon qui, gémissant sur la déplorablein^tablli^^éijù^menlsi voulait que leur alla-'que Wt cmvir^nnée dé dangers* que tài vole ouverte contréeux ; fût ratiotëife et j^ïrïè id’eïïibarras ? « JVbti pUi0eW M jfâitôtiàjiidicia » rtândefààtyïtw^
(1) Discoure au parternent de Tbnlouse,

(2) Bacon,>^r« rtW XyV>fl »/tw ;
Helevci l’autorité do la chose jugée, en nelaissant aux protestations qu’un temps limitépour se produire, tel a été le but do la loi. Voilàpourquoi ; tandis qu’elloouvrait une large voled’attaque contre les obligations contractuelles,elle réduisait le plus possible le droit de critiquer les juge monts.\ ces considérations viennent se joindred’autres motifs de légitimer cette différence. SI,on s’engagoanl à subir la sentence, les partiesont tacitement exclu les cas do do) , d’emploi depièces fausses et de dissimulation do pièces décisives, elles ont constitué lo juge appréciateurde moyens de preuve de chacune d’elles. Lemagistrat est le protecteur légal, Incorruptiblegardien des intérêts dé chaque plaideur, qu’ildéfend contre les artifices de son adversaire.Tondis quo, dans le contrat, la bonne foi peutêtre victime delà rusé et de la fraude,Tes deuxparties en instance trouvent une garantie efllcace dans la surveillance éclairée de la justice.Que l’on veuille bion remarquer encore que lareqUête civile est une voie extraordinaire contre128 ■ -ou .quasi-gontltatle jugement, qui n’est ouverte le plus souventqu’après les voies ! ordinaires de l’appel et del’opposition rquo les actions en rescision ou ennullité sont, au contraire, les seuls, moyensd’attaquer directement les contrats, et l’on seramoins porté à s’étonner de la dislance qui sépare les délais dé l’art. 1304 du Code civil deceux prescrits par l’art. 483 du Code de procédure.Sous le rapport des formes, l’action en rescision et la requête civile présentaient, dans l’ancien droit, une grande analogie ; toutes deuxexigeaient l’obtention préalable des feilretroyauté Cette partie do la législation était empruntée aux lois romaines, et les praticienstenaient que ces lois n’étaient applicables enFrance que lorsque le juge avait reçu du princeune autorisation spéciale. Delà, Vidéo do transporter au souverain les attributions du préteur ;et si l’on admet que des considérations fiscalesne furent point étrangères à celte' institution,c’en est assez pour expliquer l’usago des lettresroyaux et des lettres en forme de requête civile:
JUDICIAIRE. m
In Getftd, dit Denys Godefroy, Re* tolut rettituit.Us lettres qui tendent à la rescision d’uncentral sont demandées en chancellerie, expédiées et adressées aux juges aveo cette clauso :« S’il vous appert do co qui est exposé ci-dessus » ou do tant que suffire doive. » Celui qui les aobtenues doit les faire signifier à celui contrelequel il veut s’en prévaloir, et justifier « quoCé » qu’il aé^posé est vérlteblej puis le jugo in » struit do la justice dés lettresVoxécute>e qui » lui est mandé par elles * et cela s’appelloe »- »> tirinèr le ? lettres. Cet eniérinemenfa pour effet. » général do remettre les parties au même état » où elles étaient avant le contrat. »o Par les lettrée en forme de req[uêle civile^ » on expose que l’arrêt a été obtenu par sur » prise, dol oui fraudé de la partie adverses ou » sAir pièces fausses ; puis il est mandé aux » juges qui ont rendu l’arrêt quoj s’il parait » leur êjréjusUfiéquocequi a été exposé soit » véritable, ils rèmeUént les parties en pareil » état qu’elles étaient avant l’arrêt. »L’analogie la plus frappante existe, on le voit,entre les lettres do rescision et les lettres enforme de requête civile ; différents quant auxdélais, ces deux moyens d’attaque sont, sousl’ancienno jurisprudence, complètement assimilés quant a la forme » Le Code de procédurea maintenu la différence des délais ; qu’a-t-ilfait des formes ? Nous ne connaissons plus aujourd’hui les lettrea royaux ; l’action en nullitéou eni reseisiou d’uni contrat, établie et régléepar l’articleiJ3Q4 du Code Napolèoç, n’exigeaucun préliminaire de ce genre ; elle s’introduit, comme tpi|t0 autre action, suivant le modo
général. ;;,. ■'^tK::.^-- ; r ;, :.,,,,.: ;,. ;, ;.:::,'/.
Il n’en est pas de /nômede la requête civile,qi) |, au* termes de l’article 483 du Code do proçéduro, doit être i^n^ a^ fl« ^(w ». Cetoxte semblé indiquer deux actes i une requêteclyilè^et pé essignatloiu La formalité d’il 110requête a|lr|^é>auxm^tribu nat est peut-être : un dernier voétièo desanciennes^IçUreJ w fér^e de requête civile ;encore qu’ello soit contraire à là^è{ du 1$ février 1791, qui veut que la requête civile soitforméo do la mémo manièro quo l’appel, cependant, cornmo cclto requête est autorisée parl’article 78 du tarif, qui accorde à l’avoué undroit pour sa présentation au président, on doitla considérer commo faisant partie docetto procédure.L’action en nullité ou en rescision diffèrodonc aujourd’hui, quant à sa duréo et quant àsa forme, de la requête civile ; mais il en est autrement quant au fond. Si lo dol, la fraude, ladissimulation ouvrent la voie à l’action on rescision ou en nullité, ces mêmes circonstancesvicient les éléments du quasi-contrat judiciaire,légitiment le recours à la requéto civile, etservent de base commune à cos deux moyensd’attaque contre les conventions et contro lesjugements.Do même quo le dol et la fraude, dirigés parTune dos parties contro l’autre, motivent larequête civile, ainsi le dommage causé à untiers par une décision de justice permet à cetiers de là combattre par la tierce opposition,qui, parmi les voles do recours contre lescon-
lîtf DU 0UASI-CONT1UT
voûtions, a pour analoguo l’action Paulicnno del’a ri i cl o 1167 du Codo Napoléon. Nées d’unemôme origine, ces deux actions se distinguentTune de l’autre tant par los délais et les formesextérieures quo par le fond mémo du droit.Leur différence principale so manifeste dans lesconditions do leur recevabilité.D’après l’article 1167 du Code Napoléon, lesactes du débiteur ne sont soumis à la critiquedu créancier que lorsqu’ils lui sont préjudiciables et qu’ils ont été faits en fraude de sesdroits. Ici se présento la distinction entre le contiliumfraudit ai Vevenlut damni, qui sont tousles doux exigés impérieusement par cet articlepour autoriser l’action Paulienno.L’article 474 du Code de procédure, au contraire, permet a un tiers de former tierce opposition à un jugement, par cela seul qu’il porteatteinte à ses droits, et quo l’instance a la suitedo laquelle il a été rendu lui est restée étrangère, à lui et à ceux qu’il représente.Dans le premier cas, il faut préjudice etfraudo ; dans le second, le préjudice suffit.On expliquo cetto différence en remarquantque, s’il y a quelquo analogio entre l’actionPaulienno et la tlerco opposition, c’est en cosens quo toulos les doux permettent à un tiersd’ébranler les rapports de droit établis entredoux parties ; mais les situations respectivessont loin d’êtro identiques.Rigoureusement, les créanciers devraientrespecter lus actes consentis par leur débiteur,,. puisqu’on devenant créanciers sans garantie,ils sont censés les avoir tous d’avance ratifiés.Aussi faut-il un cas exceptionnel, un cas dofraude, pour qu’ils puissent les attaquer. Lafraude fait oxcoption à tous les principes, et lescréanciers ne sont pas considérés comme l’ayantautorisée. Mais ces actes sont valables en euxmêmes ; c’est vis-à-vis les créanciers seuls qu’ilssont annulables.Les jugements que menaco la tierce opporsillon présentent un tout autre caractère.Ils sont contraires h'Ia justice : non pas qu’ily ait faute du juge, mais parco qu’il est souvent impossible à ce dernier, d’après la qualitédes parties entre lesquelles s’est engagée l’instance, do prononcer une sentence conforme audroit et à la vérité.Deux plaideurs se disputent la propriété d’unimmeuble appartenant à un tiers qui est horsde cause. Evidemment, quoi que fasso le juge,il ne pourra pas d’office attribuer à ce tiers, quine réclame pas, la propriété de l’objet en litige. Le jugement qu’il rendra tombera sous lecoup de la tierce opposition, encore qu’il n’y oitdans la cause aucune fraude do la part desparties> parce qu’il est un autre vice radicaldont 11 est entaché.Dans certains cas cependant, fa fraude estnécessaire pour ouvrir la voio do la tierceopposition, et c’est ici qu’il faut signaler unpoint do contact remarquable entre los art. 1167du Codo Napoléon et 474 du Code de procédurecivile.Le moi actes de l’article 1167 du Codo Napoléon est général ; il comprend non-seulementles contrats, mais aussi tous les faits frauduleux émanés du débiteur. SI, en fraudo do sescréanciers et de concert avec son propre débiteur, ilconsent la radiation d’uno hypothèque,s’il lui défère le serment sur des faits qu’il pourrait facilement prouver, s’il transigé de mauvaise foi, si, par collusion, il se laisse débouterd’une demande légitime ou s’il se laisse condamner, sans se défendre envers un prétenducréancier, et si enfin do tous ces actes il résulteune diminution volontaire de ses biens au préjudice do ses créanciers véritables, l’oeuvre dela fraude sera détruite, ces derniers rentreront dans les droits de leur débiteur: Quodcumque (Taudis causa factum est videtur hit verbisrevocari >qualecumque fueritf nam latè ûtambapatentai).Est-ce à dire que les contrats et les jugementssuivent ici la môme loi, et que la même actionsoit recovnblo aussi bien contre un jugementrendu, que contro uno conventionconsenlio enfraude des créanciers do l’uno des parties ?Non > assurément. On brisera les liens du
(I) L t, § 2, IT. Qiuu iu fraudent creditonun.
contrat par l’action Paulienno ; c’est la tierceopposition qui sera dirigée contro le jugement,et c’est la fraude qui est ici lo fondement de sarecevabilité. Si lé créancier est lopins souventreprésenté par son débiteur dans les instancesoà figure co dernier, il no l’est jamais cl il devient un tiers* lorsqu’il attaque une sentencerendue contre un débiteur qui s’est laissé condamner en fraude do ses droits. La frauderepousse Ici toute idée de représentation, cldevant elle se dresse, pour la combattre, lapersonnalité > parfaitement distincte alors, ducréancier, qui no saurait se confondre avec celled’un débiteur qui a trahi son mandat. Les principes dé l’article 1167 du Codo Napoléon et ceuxdo l’article 474 du Code de procédure se combinent pour servir de base à l’action dû créancier, qui puise dans la fraude de son débiteurla qualité de tiers, sans laquelle la voie de latierce opposition lui serait fermée.Mais n’cst-il pas certains créanciers dont lapersonnalité est naturellement dégagée de cellede leur débiteur, et qui, sans invoquer la fraude,peuvent se prévaloir do la tierce opposition ?Cette question rentre dans l’esprit de cetterecherche, puisqu’elle so rottache à l’étude deseffets produits pair lo quasi-contrat judiciaire clpar le jugement qui en est la fin, vis-à-vis destiers qui, représentés ou non dans l’instance,n’y ont pas eux-mêmes figuré.A l’égard des créanciers chirographalrca, aucun doute ne s’est élevé jusqu’ici. M est Incontestable qu’ils sont représentés dari* l’instnneoou leur débiteur est partie » lois mémo que cetteinstance est postéflouro aux titres de leurscréances* Co n’est que dans lo cas de fraudequ’ils pourront attaquer le jugement} et lorsqu’ils so présenteront dovant lo juge, Ils n’invoqueront pas la maxime tes intet aliot acia-->tmais ce principe d’éternelle justice qui prohibela fraude et qui vient au secours des victimesqu’ello a faites.En sera-t-il de même du créancier hypothécaire ?Quelque opinion quo l’on adopte sur cellequestion, on pourra la défendre avec les plusgraves autorités. D’un côté ; MII< Carré, Favard,Thomino des Mazures, Berryat-St-Prix, et surtout MM. Merlin (1) , Proudhon (2) et, avec eux,uno jurisprudence constante, décident que,dans lo quasi-contrat judiciaire » comme danstout contrat, le débiteur agit pour lui et pourses ayants causo, et quo le créancier hypothécaire est représenté par sou débiteur dans l’instance introduite, mémo après l’inscription del’hypothèque, sur la propriété du bien hypothéqué.MM.Duranton (3) , Bonnier (4) , Valette (6) et Zachariro (6) enseignent, au contraire, quelo créancier hypothécaire est étranger au débatélevé sur la propriété de l’immeuble hypothéqué, postérieurement à l’inscription do l’hypothèque, cl que le jugement est, pour co créan(i) képerMrt de jurisprudence, x* Opposition tierce, § 1.
( ?) • Traité de r*ra/riift,''toino III, n* 1300-1307.
(3) Tome XIII, n »507.
(4) N« 695.

(5) Itttue du droit (Tança it, année 1844, page 27.

(6) V, page 770.
c\cr, res inter atiosjudicata ; do sovlo que cedernier peut, soit provoquer un nouvel examende la cause, soit, s’il y a péril en ta demeure,recourir à la tierco opposition.La question est, on lé voit, l’objet d’une sérieuse controverse ; aussi, est-co avec unegrondo réservo, et à l’ombre d’un respect également profond pour les deux opinions, que seproduisent ici quelques observations tendant àfaire décider que, dans les circonstances indiquées ci-dessus, les créanciers hypothécairesne sauraient être considérés commo représentéspar leur débiteur.Ce n’est peut-être pas établir des distinctionsinconnues au législateur, ni s’inspirer à dessources autres que celles oh il a lui-même puisé,quo do séparer ici les créanciers chirographairesdes créanciers hypothécaires.Les premiers ont suivi la foi do leur débiteur ;ils ont eu confiance dans la sagesso do son administration. Lo gage général, qui affcclo enleur nom tous les biens do celui-ci, n’a pointd’assiette fixe ; il varie au gré do sa fortune, il
MO DU QUASI-CONTRAT
en suit toutes les phases, il en subit toutes lesvicissitudes. Ces créanciers sont donc représentés dans l’instance soutenue par leur débiteur, pour la poursuite de tous ses droits, pour10 défenso de tous ses intérêts.Lo condition du créancier hypothécaire est-ellela mémo ? pout-on dire qu’il a obandonnô le sortde sa créance à la discrétion dé son débiteur ?Non i cette garantie ne lui a pas paru suffisante.11 a fortifié son droit personnel par un droitréel. Non content de se lier la personno, liavoulu so mettre en rapport dlrect’oyec la chosepar un/ut in rem. Il a gêné, dans la main doson débiteur, le domaine do l’immeuble surlequel repose lo gago do sa créance Ce droitréel, qu’il n acquis, est indépendant do tousles changements ou aliénations que peut subirlobien hypothéqua. Il n’appartient pas au débiteur do l’enlever b son créancier par un contrat ; Il no lui appartient pas non plus d’atteindrece but au moyen d’un quasi-contrat, voire mêmepar le quasi-contrat judiciaire : il no sauraitfaire peser sur son créancier la responsabilité
JimCIAlHK. fit
des négligences qu’il peut commettre dans ladéfense do son droit de propriété. Do même quocelui au profit duquel une servitude réelled’usufruit, d’usage ou d’habitation a été constituée, n’est pas lié par lo jugement qui évincelo propriétaire du fonds servant, ainsi en est-ildu créancier hypolhécairo : il devra être appelédans l’instance ; s’il ne l’est pas, ta voie de latierce opposition devra s’ouvrir dovant lui controune sentence qui blesso ses intérêts, et lui permettre do poursuivre et d’obtenir une satisfaction légitime.Les moyens d’attaque qui, à part certainesdifférences de formes et de délais, semblentcommuns aux contrats et aux jugements, ontété exposés jusqu’ici » les outres paraissent spéciaux aux jugements, parco qu’ils sont fondéssur des vices inhérents à la partie judiciaire dol’oeuvrodu juge. Le quasi-contrat judiciairo peutêtro qualifié de conditionnel, en ce sens qu’iln’obligo les parties à subir la sentence quo dansles formes et aux conditions qui sont exigéespar la loi, et qui, variant suivant les circonstances » font varier avec elles les moyens derecours accordés aux plaideurs.L’une des parties n’a pas constitué avoué dansles délais do l’assignation, ou l’avoué constitué n’a pas conclu à l’audience ; un jugementpar défaut a été rendu : « Mais lo jugo s’est » trompé, dira la partie défaillante, il n’a pas » été édifié, il n’avait pas les, éléments néecs » saires pour prononcer en parfaite connats » sancode cause. » La.loi no demeure pas insensible à ectto plainte ; elle y fait droit enaccordant un moyen spécial de recours, l’opposition. Le juge reviendra sur sa décisionpremière ; mieux éclairé par le débat contradictoire, Il statuera plus pertinemment sur laquestion qui lui est soumiso, et su sentence nesera plus désormais susceptible d’opposition.En vain chercherait-on » parmi les votes d’attaque ouvertes contro les conventions, l’analoguo de celle-ci ; la naturo même do la convention répugne à un moyen de co genroj car,tandis que le quasi-contrat judiciaire se forme
JLDiCIAIitk. IW
par le fait du seul demandeur, le contrat exigele concours des deux parties à l’acte, lo consensusin idem placitum. Si Ce concours n’a paslieu, il n’y a pas de contrat. Au contraire, lorsmême quo le défendeur n’a pas constitué avoué,qu’il n’a pas reçu l’assignation, il y a eu quasicontrat judiciaire, un jugement a été rendu ; ila établi contro les droits du défendeur une présomption que l’opposition doit renverser. D’ailleurs, ce moyen d’allaquo n’est pas fondé surun vico do la partie contractuelle de la sentence ;lo défaillant n’incrimine pas la conduite do sonadversaire ; il combat l’autorité d’une décisionqui, par les circonstances qui y ont présidé, aété comme fatalement condamnée à l’erreur.Lo défendeur a constitué avoué, il a pris desconclusions à l’audience ; l’affairo est en état,les plaidoiries ont été entendues : le juge prononce en touto connaissance do cause, puisquela discussion a devant lui fait jaillir la lumière.Sa sentence llera-t-ello les parties aussi étroitement quo lo ferait un contrat dans les mêmescirconstances ? C’est ici que se manifeste la na*lure judiciaire du jugement.Il n’est pas, comme le contrat, l’oeuvré désseules parties. Encore qu’aucun vice no vint deleur fait, elles n’ont consenti à se soumettrequ’à uno règle do justice. Différent, en ce point,des contrats et des quasi-contrats, qui produisentleurs effets légaux d’une manière absolue,toutes les fois quo leur nature, exclusivementcontractuelle » est sans tache, lo quasi-contratjudiciairo est subordonné à la faculté pour lesparties do so pourvoir contro le jugement, nonseulement lorsque le vice portera sur sa naturecontractuelle, mais encore lorsqu’il affectera sanature judiciaire. La sentence contradictoire estsoumlso h l’appel.La généralité do cette distinction entre lesmoyens d’attaque, fondée sur la diversité deseffets du jugement et du contrat, serait à l’abride la controverse, si tous les jugements » ou dumoins tous les actes qui portent ce nom, avalentréellement une nature judiciaire ; mais la pra-
.JUDICIAIRE. IM
tlquo connatt certains actes qui, bien qu’émanésdu juge, n’ont du jugement quo la forme cl nosonl au fond quo do véritables contrats revêtusdu sceau de la justice.Les avoués, du consentement do leurs clients,rédigent do concert un projet de jugement, leprésentent au jugo qui. l’adopte cl lo prononceà l’audience. Voilà le jugement d’expédient, véritablecontrat judiciaire plutèt quo jugement,puisquo lo jugo no fait quo proclamer une convention arrêtée d’avance entre les parties, etquo son rôle so rapproche ici do celui du nola iro dans l’acte outhentiquo. Il n’est plus législateur dans la cause, il n’est que certificateur ;il ne crée pas, il constate.Cocaractèrodujugemcntd’expédiontpcrmel-ildo lo déclarer susceptible d’appel ? Il semble quenon ; car l’oppel est fondé sur un vico affectantîa nature judiciaire du jugement, cl l’expédientn’a pas do naturo judiciaire. Les parties ne sontpas redevables à reprocher ou juge d’avoir mal/« ^puisque la décision qu’il a prononcée n’estquo l’oxpression do leurs communs désirs. ces10
MC DU QUASI-CONTRAT
principes ont été proclamés par la Cour do cassation lo 14 juillet 1813, par la Cour do Parislo 15 mars 1811 et le 16 juin 1813 (1). Tout enreconnaissant a l’expédient la forco et l’autoritédu jugement proprement dit, ces cours décidentqu’il en diffère en ce qu’il n’est pas susceptibled’appel.Doit-on admettre celto règle dans toulo sa rigueur, cl dire que t’expédient ne pourra jamaisêtre frappé d’appel ? Sans aller jusquc-15, onpeut adopter un système qui fait droit à la nature mixte de cclto sorte do jugement et présenteun caractère analogue Contrat quant au fond,l’expédient nu pourra être attaqué qye pour lesmêmes causes et dans les mêmes cas quo lescontrats ; jugement quanta la forme, Il le serapar les mêmes voies quo les jugements proprement dits (2). La Cour de Lyon semble avoir en(I) Journal du palais, tome XIV, page 555 ; — tome IX,
page 180 ;,—tome XI, page 461.

( ?) Nouttan Dtnitaris vExpédient, h » 13 ;— v »Contrat,
g ? » n* I ? ; ~ v Avocat, § 5, n » 0.
courage celte Théorie, lorsque, le 8abûT 1833,elle " recevait" une caution solidaire à formertierce opposition h un arrêt d’expédient intervenueniro le débiteur principal et l’adversaire commun, en établissant que la fraude viciait latransaction sur laquelle il était fondé (1).Celle opinion est combattue par des autoursqui soutiennent que l’arrêt d’expédient qui consacre une convention nullo, peut être attaquépar une simple demande en nullité, et qu’ilsuffit de faire annuler la convention pour déIruirc tonte l’autorité do la sentence. Ce n’estpeut-être pas tenir assez de compte de ta formede l’expédient. Si, en couvrant leur conventiondu manteau de la justice, les parties n’enont pas changé la nature, elles en ont dumoins altéré la forme. L’expédient se présente sous tes dehors d’un jugement ; ce sontdonc les voies do recours usitées contre les jugements qu’il faut suivre pour l’attaquer. C’està tort que, dans l’opinion contraire, on invoque
(I) Dnlloz, lomeXXXtV, page 19/.
118 ru uuasi-costratl’autorité ded’Argonlré, qui décide (1) que, lorsqu’un arrêt rappelle et homologue expressémentuno convention, il suffit de fairo annuler celle-cipour renverser l’arrêt. Ce n’est là qu’un casparticulier, et, lo plus souvont, rien dans l’expédient no dévoile la préexistence d’un contrat,rien dans sa forme no trahit l’absence do la naturo judiciaire.Mais il est temps de revenir aux jugementsproprement dits et aux moyens d’attaque quisemblent leur être exclusivement réservés.Lo plus ordinaire et le plus naturel, c’estl’appel. Toutes les fois quo lo taux de la demande est supérieur à 1,500 fr. de eapital.ou à60 fr.de revenu, cette voie do recours est ouverte au plaideur mécontent. Lo demandeur en
(I) Sur l’ancienne coutume de Bretagne, article 205,
chaire XIII, n° 28:
Cum littt transaetionibus finiuntur, elsi homotogari soient
in curi't, tamen non proptereà rtgrtdtunlur in contenliosas t
idtôque, cim rticindunlur ex eauti » juris, nihil profutrit
hotnotçgalionem allegare, quee nihil oddit ad vim trantaciionls
ET F-ADfcM OPÉRA KESuxniTlft.Hon majoren*gotio.
êsignifiant l’ajournement, lo défendeur en acceptant lo défi do son adversaire, tous deux ense soumettant à la décision du jugo, sont censéss’étro réservé lo droit do protester contre elleol do porter lo litige au pied d’un tribunalplus nombreux et plus éclairé (1) , qui jugera endernier rossorl. Celte faculté Rappeler est laconsécration de la faillibilitô des appréciationshumaines ; elle est inhérente à la nature mémodu jugement ; aussi est-elle fort ancienne,Née du veto des tribuns, elle se répanditbientôt à Rome cl dans les provinces. La majesté impériale elle-même no dédaigna pas doconnaîtra en dernier ressort des appels de toutojuridiction {2) , et, en France, lo grand roi quijugeait lui-mémo les différends de ses sujets,n’avait eu qu’à obéir aux généreuses inspirations de celui do ses prédécesseurs qui avait dit :
(1) lieét bené latas sententias nomunqudm in pejui refor*
met, (Loi 1, ff.de appell.) 
( ?) Loi 1, § I, lï. d quibus appelttri non lieet.
Vi si guis velit dicere guod ei juste non judicelur,tùminproesmtiamnottramvenial(\).Celto sollicitude do nos rois pour établir laprésomption do la chose jugée no trouvo plusd’objet dans les contrats, qui sont l’oeuvre exclusive des parties. Pans l’appel, c’est le jugeque l’on poursuit, c’est lui qu’au treizièmesiècle, on interpelle pour qu’il ait à soutenir sasentence, lorsqu’on prétend qu’il a parlé a commefaux, déloyal et menteur. » Un pareil moyen,fondé sur ce qu’une loi injuste a été imposéeaux parties, ne saurait être employé contre unaclo dans lequel les parties se sont à ellesmêmes dicté des lois. L’appel consliluo doncune vole d’attaque particulière au jugement.Si l’on se reporte à la distinction établie déjàentre les deux natures du jugement, il faudrabien reconnaître cependant que l’appel n’estdirigé contre aucune d’elles exclusivement,'mais contre l’une ou l’autro, suivant, les cas,
(I) Uapilularîor. caput243 libri V.
et quelquefois contre toutos les deux. C’est unmodo général do protester contro les sontences,c’est une largo voieouverto au plaideur, quipeut s’y engagor, soit qu’il attaque l’élémentjudiciaire do la sentence, soit quo sa critiques’adresse à sa partio contractuelle.La requête civile est, commo l’appel, unmodo do recours spécial au jugement, toutes lesfois qu’elle a pour baso Une erreur ou uno négligence du juge. Tandis qu’elle se rapprochodolademando en rescision, lorsqu’elle repososu rie fait des parties, elle s’en éloigne et devientparticulière au jugement, lorsqu’elle a sa sourcedans un vico do sa nature judiciaire.Que dire de la cassation ? Moyen extraordinaire d’attaquer le jugement ou l’arrêt, elle estfondée sur la violation do la loi par ses ministres. C’est dire assez que ce n’osl pas la partie contractuelle du jugement, mais seulementsa partie judiciaire quo l’on combat, lorsqu’onse pourvoit dovant la Cour suprême. La voiodel’appel est fermée, et cependant lo jugo a méconnu les principes du droit ; il a jugé incom-m OUQUASI-CONTRAT
pé te m ment, il a excédé ses pouvoirs ; certaine »formalités, requises à peine do nullité, ont étéomises. Sa sentence sera cassée parce que, bienque sa partie contractuelle soit intacte, lo faitdu jugo o vicié son élément judiciaire.Comme le pourvoi en cassation, la prise àparlio est aussi dirigéo contro le fait du juge ;mais elle a un caractère plus agressif encoreet plus personnel au magistrat qui en est l’objet. Les autres moyens do recours n’accusentque son ignorance ou son impérille ; la prise àpartie touche à son honneur, à sa conscience,et il semble qu’à ce point do vue on doive laregarder comme, plus quo (outo autre, spéciale au jugement. Y aurait-il de la téméritécependant à chercher, parmi les moyens d’attaquer les actes qui constatent les contrats, l’analogue de la prise à partie ?Si les plaideurs no sont pas seuls dans l’instance, si le fait du jugo, en viciant la partie *•judiciaire do leurs rapports, leur vient ouvrirplusieurs voles d’attaque contre le jugement,le même langage ne s’applique-t-il pas aux
JUDICIAIRE. * 153"
parties qui font rédiger devant lo notaire l’actedestiné à contenir l’expression de lour commune volonté ? Lo notairo no peut-il pas êtrerapproché du jugo, et son propre fait ne donnet-il pas naissance à un moyen d’attaque particulier contre la convention qu’il constate ?Aussi bien cetto tentative d’assimilation dunotaire au juge n’est-ello pas nouvelle. Unhomme (1) , dont la compétence ne saurait êtredouteuse en celle matière disait au Conseil desCinq-Cents : o Dépositaires des plus grands » intérêts, régulatoursdes volontés des con » tractants, quand ils semblent n’en être quo » les rédacteurs… », les notaires exercent une » espèce de judicature d’autant plus douco » qu’elle ne paraitpres que jamais, ou ne paraît » qu’en flattant les intérêts des deux parties. »M. Real, dans l’exposé des motifs do la loi du25 vcnlôsodoi'an XI, après avoir défini lo rôle•<lu notaire, le compare à celui du magistrat,en disant que « le notaire est un juge volontaire. »
(l) M. Favart de Langlade,

.54 DU QUASI-CONTRAT
C’est qu’en effet, comme le juge, il a des devoirs impérieux à remplir. Revêtu d’un caractère sacré, honoré do la confiance du législateur, il donne à ses écrits la force d’un jugement en dernier ressort. S’il no dicte pas deslois aux parties, il leur inspire souvent leursconventions, et, dans l’exercice de ses fondions,il est, comme le juge, esclave do la loi, de ladélicatesse et de l’honneur.Le notaire appelé à rédiger un contrat, lejuge saisi d’une contestation se rapprochent parplus d’un point.Le juge refuse-t-il do se prononcer, il sorend coupablo de déni do justice ; la prise àpartie est ouverte contre lui (1). Est-co lo notaire qui, sans motif fondé, refuse son ministère, il manque à ses obligations ; une interdiction ou une suspension le menace(2).Des formes requises à peine do nullité ontelles été omises dans lo jugement, les parties
(I) Art. 505 du Code de procédure civile.
( ?) Loi du 25 ventôse « le l’an XI, article 3.
so pourvoient en requête civile (1). L’article 08do la loi du 28 ventêse do l’an XI déclare lesnotaires responsables des nullités dos actes provenant de leur fait (2).Enfin, lo jugo a-t-il poussé l’oubli de ses devoirs jusqu’à trahir los intérêts sacrés de lajustice, c’est encore la prise à partie qui s’élèvocontro lui, mais revêtue alors d’un caractèreinfamant qui lui est étranger lorsquo son Impéritio et sa négligenco sont seules incriminées.
(î) Art. 480 2* du Code de procédure.

( ?) La jurisprudence des parlements était plus indulgente
a l’égard des notaires. Brodeau rapporte un arrêt
du parlement de Paris, du 7 juillet 1575, par lequel un
plaideur fut débouté de sa demande en garantie contre la
veuve d’un notaire qui avait reçu un contrat sans faire
signer les parties ni les témoins. Un autre arrêt du même
parlement, en date du 5 septembre 1758, consacre le
même principe. — Plus tard, en 1779, le parlement de
Paris, sur les conclusions de M. d’Agucsseau, avocat général,
revient contre ses premiers errements, et confirme
une sentence du châtelct d’Orléans, qui, en déclarant une
vente nulle, condamne à deux cents livres de dommages
et intérêts le notaire auteur de la nullité.
Dans les circonstances analogues, l’oeuvre dunotaire sera allaquéo par la voie do l’inscription do faux.La loi a donc permis aux particuliers do dénoncer et de faire réprimer los écarts de sesministres ; mais elle n’a pas voulu laisser cesderniers oxposés aux accusations du premiermécontent qu’aveuglerait la haine ou l’intérêt.La dignité de la justice, le crédit et la confiancedont sont entourés ses représentants, no le permettent pas. Le juge et le notaire doivent trouver ici une égale protection.C’est ce qu’avait compris le parlement deParis, à l’égard des magistrats, lorsque, léA juin 1699, sur le rapport de M. d’Agucsseau,avocat général, intervenait un arrêt do règlement défendant qu’aucun juge du ressort duparlement pût être poursuivi sans son autorisation : « Les parties, dit celui qui devint » plus tard un illustre chancelier, doivent gar>» der un silence respectueux sur la conduite » dos ministres de la justice, jusqu’à ce que » la justice elle-même ouvre la bouche à leur » plainto(t).  »Celte voix u trouvé un écho dans notre Codedo procédure. Aujourd’hui, comme autrefois,des causos de priso à partie alléguées ne suffisent pas pour que le jugo descende do sonsiège et soit réduit à so défendre. Les accusations do ce genre doivent d’abord être soumisesau tribunal devant lequel sera inlenléo la demande (2).C’est un sentiment analogue, sentiment dorespect pour le caractère du notaire, qui a inspiré au législateur la pensée de ne pas permettre quo l’acte authentique fût attaqué commeune simple écriture. Il faudra affronter les dangers de l’inscription de faux pour combattreles affirmations du notaire. N’est-ce pas làl’idée de Bacon, et son voeu n’est-il pas exaucéet au delà, tant en ce qui concerne les j uge •
(1) L’arrêt du conseil du 18 août 1702 exigeait la permission
du roi.
( ?) Art. 510 du Code de procédure. ,
menls qu’en co qui a trait aux contrats authentiques ? N’est-ce pas làcelto viaarctaettanguàmstratamuricibus ? •On peut donc dire que le contrat, considéré,non pas en lui-même, comme l’oeuvre exclusivede ceux qui s’engagent, mais dans sa forme,dans sa constatation extérieure, a, comme lo jugement, une partie qui dépend du fait d’untiers. De mémo que la sentence du juge peutêtre utilement critiquée, lorsque le fait do celui-ci a faussé le$ éléments du quasi-contratjudiciaire, ainsi les parties contractantes peuvent s’élever contre l’acte du notaire qui leur aimposé d’autres lois quo celles qu’elles s’étaientà elles-mêmes dictées. Encore qu’essentiellement différentes dans les formes, la prise àpartie et l’inscription’de faux ont donc un pointcommun. Si l’uno a sa source dans un vico inhérent h la nature judiciaire du jugement * l’autrerepose sur uno imperfection de ce que l’onpourrait appeler la nature judiciaire du contrat.Voilà que celle recherche a été conduite jus-Jidicuihf ;. i.v.) qu’aux limites qui lui ont été tracées, et c’estmaintenant qu’après avoir étudié lo quasi-contrat judiciaire dans ses caractères et dans seseffets principaux, il est permis de jeter un regard en arrière pour résumer l’cnsemblo et lesrésultats généraux do cette rapide esquisse.Illimité dans sa durée, indéterminé dans sesconséquences souvent fécondes en surprises eten aspects inattendus, le quasi-contrat judiciaire so produit commo l’une des sources lesplus abondantes d’obligations ; à co titre, ilveut être placé au rang dos contrats les plusimportants. Lorsque l’on songe à la longueur duprocès, aux frais qu’il cntratno, aux difficultésqu’il suscite, à l’incertitudo qui plane sur toutel’instance jusqu’à la prononciation d’un jugement définitif, et surtout au médiocre avantage(lui n’est que trop souvent l’unique fruit d’untriomphe bien chèrement acheté, n’est-on pastenté do croire qu’il n’est pas de contrat plusonéreux pour les doux parties ?Ces considérations ne sont pas de pure abstraction ; la surface des textes en recèlo lesconséquences pratiques ; d’oà II résulte quo locaractère do gravité, qui vient d’être signalédans le quasi-contrat judiciaire, n’a pas échappéà l’attention du législateur.Toutes les fois qu’il cnlèvo à certains incapables la faculté de contracter, il lour ferme enmémo temps les portes du palais. Le mineur,l’interdit, qui ne peuvent s’engager seuls parun contrat, no peuvent pas non plus so présenterdevant lajuslico, ni pour y demander, ni pour ydéfendre. Lorsque sont énumérés los droits dontle prodiguo peut être privé au moment oà ilreçoit un conseil judiciaire ,He droit dé plaiderest inscrit au premier rang. (Art. 513, C N.) Il y a plus encore ; le quasi-contrat judiciaire est regardé par la loi comme donnantnaissance à dos obligations plus sérieuses etplus étendues que les autres contrats. Cerlainospersonnes, qui peuvent contracter seules, nopeuvent plaider qu’avec l’autorisation d’aulrul.C’est ainsi que l’article 215 du Code Napoléon défend à la femme mariée, marchandepublique, d’être partie dans un procès sans
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l’assentiment de son mari, tandis quo l’art. 220du mémo Codo la dispense d’autorisation, lorsqu’elle s’engage pour ce qui concerne son négoce.Le tuteur, auquel est confiéo, dans une largemesure, l’administration des biens du mineur,ne pout introduire en justice aucuno action relative aux droits immobiliers do celui-ci, sansl’avis du conseil de famille. (Art. 464 du C. N.) N’est-ce pas encore la gravité des engagements auxquels le quasi-contrat j udiciaire donnenaissance, qui a porté lo législateur à ne paspermettre aux parties, même capables, de solancer trop légèrement dans unovoio aussi périlleuse quo celle du procès, et à placer à l’entrée du palais un magistrat qui s’efforce dedétourner les plaideurs de la lutte vers laquelleils courent, en leur faisant entendre les accentssalutaires de la conciliation ?A celé de ce caractère d’importance propre ou quasi-contrat judiciaire considéré comme source d’obligations, l’histoire dévoilé un fait nqui embrasse dans ses conséquences toute laprocédure.C’est un mouvement générait une tendancepresque constante vers la simplification et leperfectionnement dos formes. Ce mouvement sofait d’abord sentir dans la procédure romaine.Du système dos actions do la loi à celui deJustinlcn, il y a un pas immense vers le progrès. La procédure formulaire séduit un Instant,Il est vrai, dans l’Intervalle ; sa régularité « saprécision scientifique peuvent arracher quelques regrets ; maison sent trop en elle l’influence d’un matérialisme étroit et borné ; olloest trop rigoureuse dans ses formes, trop absolue dans ses prescriptions. Si la procédure doJuslinien offre à l’esprit un ensemble moinscorrect, moins conséquent avec lut-mémo, onn’y découvre pas moins plus do largeur dans laconception, plus do générosité dans les formeset, dans les innovations donlolte est lo résultat,comme la trace vivante d’une émancipation générale des idées. Ce que perd l’esprit scienti-
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flquo, l’esprit philosophique lo gagne. Si l’onvoulait caractériser co changement, on pourrait dire quo la procédure, délivréo do sesentraves matérielles, marche plus à l’aise, soutenue et éclairée par uno philosophie plus spirltuallsle cl plus vraio. La forme exerce encoreson influence, mais elle est plus simple, moinsabsorbante ; elle no règno plus exclusivement,cllo n’étouffe plus les principes du droit dosgens et do l’équité naturelle.En Franco, la procédure a eu aussi ses vicissitudes ; c’est ici surtout que l’on peut direqu’elle est la mesure du degré do civilisationd’un peuple lo miroir oh se réfléchissent sesmoeurs, ses coutumes, ses tendances et sespréjugés.Comparée à lo législation romaine, la procédure française présente d’abord ce tableau, sitristo pour un ami do la science et du progrès,quo Vlco appelle le retour de la barbarie(i trnpibarbari ritornali*-~la barbaria tecunda). La régu*larltôdos formules u disparu, lo monument deJuslinlen est renversé, et ia vive lumière quoco grand prince fit briller un instant sur l’Italie, n’a pu percer les ténèbres du moyen âge.L’ignorance et les superstitions qu’elle amèneavec elle dominent la procédure, dont la marchetrouve » dans le système féodal lui-même, unobstacle invincible. Alors les ormes, à défautdo lois, sont appelées à vider les procès. C’est lalance au poing quo le jugo défond l’autorité dosa sentence. Plus tord, au poteau do la maisonforte lo sergent oltacho, en tremblant ;l’exploitqu’il.ne peut, sans danger, remettre lui-mêmoaux mains do celui qu’il ajourne.Puis » l’empire de la force, toujours éphémère » tombe à son tour, pour faire place àquelques idées d’ordre et do civilisation * Maislongtemps encore les formes seront lourdes etembarrassées ; la confusion règne ou sein do laprocédure jusqu’au moment où se fait entendrela voix du législateur do 1806, qui la ramène àl’unité et la pare d’une simplicité que n’avaientpoint connue les âges précédents.il restait encore à la réhabiliter, à détruireles aveugles préventions dont elle a élè si long-temps l’objet. Les textes étaient précis, maisinanimés ; les théories inertes, ctobscurcsencore. Aux uns il fallait donner la vie ; AUXautres, le mouvement et la lumière.Un homme a 'parti (1) qui a fait tout cela ; \{a consacré ses veilles à la procédure ; 11 l’a fécondée do ses savantes recherches. A sa voixpuissante, l’Histoire et la Philosophie sont venues lui prêter Jours clartés. Tout co que lo langage a de charmes, la littérature do grâces, lestyle d’entraînements et de séductions, Il lelut a prodigué. La mort l’a surpris au milieudo ses travaux : mais l’oeuvre était achevéedéjà ; une ère nouvelle s’ouvrait à la sciencequ’il avait envc^ppbéO^Htcnllèro dans l’éclatdesongén#||^%
(I) M. ItoHccnhc y^Mïij/h faculté de droit do
Poitiers, auteur de fcTMatUde la procédure civil ».

PIN.
r »;tifti. — imp. do A. Dt-rnÉ.