Faculté de droit de Paris. Funérailles et sépultures de la Rome païenne. Des Sépultures et de la liberté des funérailles, en droit civil. Thèse pour le doctorat. L'acte public... sera... soutenu le 20 mars 1885, par Raoul Audibert,...
Audibert, Raoul
A. Rousseau, 1885




Fïïnémjmes et sépultures
DE LA ROME PAÏENNE
Des sépulture s
ET DE LA LIBERTÉ DES FUNÉRAILLES
EN DROIT CIVIL

FACULTE DE DROIT DE PARIS
Funérailles et sépultures 'jvïïitx de la rome païenne '•rml sépulturesfi]Jmil^a liberté des funéraillesEN DROIT CIVIL
THÈSE .POTJIR. LE DOCTORAT
L’ACTE PUBLIC SUR LES MATIÈRES CI-APRÈS SERA PRÉSENTÉ
ET SOUTENU LE 20 MARS L885, PAR'raoul audibertAVOCATPrésident : M. JALABERT,
t MM. BOISTEL, \Suffragants 1 GARSONNET, ï Professeurs.( LARNAUDE, Agrégé.ParisLIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCEArthur rousseau, éditeur14, RUE SOUFFLOT, ET RUE TOULLIER, 131885
A LA MEMOIRE DE MON PEREA MA MERE

DROIT R. O 3VI A. I 3ST
Funérailles et sépulturesDE LARome païennePlus apud mo antiquorum auctorilas valet, vel
nostrorum majorum, qui mortuis tam religïosa
jure tribuerunt ; quod non fecissent profecto, si
nihil ad eos pertinere arbitrarenlur.(CICÉÎIOH, De amicitia, cap. IV.) 
CHAPITRE PREMIER
DU CULTE DES MORTS A ROMECroyance des Romains à une seconde vie après la mort. —• Des
mânes. — Terreur des anciens pour la privation de sépulture.
— Précautions prises pour éviter l’abandon après la mort. —
La privation de sépulture est infligée comme peine aux grands
criminels. — Du suicide. — Des cénotaphes.
Aussi haut que nous remontions dans l’histoire
de Rome, nous rencontrons, nous dit Gicéron *, la
croyance des anciens, à une seconde existence après
là mort. Cette croyance, en effet, nest pas de celles
qui naissent tard chez un peuple, et qui sont le fruit
1Tusc. I. 12.
— 8 —

du travail et de la réflexion : l’horreur instinctive
du néant, le désir de retrouver plus tard les êtres
aimés, conduisirent promptement l’homme à. penser
que quelque chose de lui devait subsister après sa
mort. Aussi les Romains n’avaient-ils pas attendu
de connaître Pythagore et Platon, pour être assurés
que l’homme ne meurt pas tout entier. Toutefois,
l’idée philosophique de l’immortalité fut lente à se dégager
des naïves et grossières croyances qui lui servirent
de berceau. Gomme on n’arriva pas tout d’abord
à séparer nettement l’âme et le corps, on supposa
qu’ils contiuaient à rester fixés l’un à l’autre, et que
la seconde existence s’accomplissait sous la terre,
dans le tombeau 1. Bien des dispositions testamentaires
parvenues jusqu’à nous et relatives à l’ornementation
des tombeaux,, n’ont évidemment été faites que dans
une pensée attribuant encore aux défunts de l’intérêt
pour les plaisirs de ce monde. C’est ainsi que
l’on plantait souvent des jardins et des parcs dans
le voisinage des sépulcres, « afin de procurer, aux
âmes des décédés, la facilité de mieux jouir de la
belle nature i ; » preuve de cette croyance à une vie
matérielle persistante près de la tombe.
Cette superstition se modifia avec le temps ; mais
1Cic. Tusc. 1, 16.- Servius in jEned, V, 760.
— 9 —

elle avait donné naissance à des préjugés, à des usages
qui lui survécurent et que les pontifes, magistrats
religieux chargés de veiller à la stricte application
du droit divin., comme les préteurs- veillent à
l’exécution des minutieuses formalités du droit civil,
conservèrent pieusement, quoiqu’ils ne fussent
plus conformes à leurs opinions nouvelles. Ainsi
s’expliquent un grand nombre d’usages funèbres
dont le sens nous échapperait. L’ombre matérielle a
dû, en effet, conserver les appétits, les besoins et les
goûts de son existence terrestre '. Aussi avait-on
grand soin de placer des lampes dans les cercueils,
de jeter dans le bûcher les armes, les vêtements, les
objets précieux qui avaient appartenu au défunt, de
verser du vin sur sa tombe et d’y déposer des aliments,
enfin, d’immoler les animaux qu’il avait
aimés. Grâce à ces précautions, le mort retrouvera,
dans la tombe, les plaisirs et les joies qu’il a goûtés
pendant sa vie : chasseur, il pourra poursuivre et
frapper un gibier sans cesse renaissant ; guerrier,
il se livrera à d’interminables combats ; enfant, il
aura des jouets qu’une mère vigilante a déposés près
de lui. C’est ainsi qu’Esculape continue d’exercer la
médecine, Castor et Pollux de naviguer, et Achille
de s’armer de toutes pièces. Peu à peu, cette concep1
Fridloenderg, t. IV, p. 172.

— 10 —

tion naïve d’une seconde existence au fond du' tombeau,
finit par s’élargir et la civilisation aidant, la
nature spirituelle de l’âme fut reconnue. L’habitude
qu’on prit de brûler les cadavres au lieu de les ensevelir
aida l’esprit à concevoir que l’homme est composé
de plusieurs parties qui se séparent quand il
meurt, car en brûlant les corps on croyait rendre
au feu la partie la plus subtile de l’homme, le feu
étant regardé comme le principe de vie de tous les
êtres. Cet usage de la crémation se rattachait à une
idée philosophique qui enlevait à la mort ce qu’elle
avait de triste et de repoussant. Puis le peu de cendres
qu’on recueillait sur le bûcher, ne pouvait plus
contenir l’homme tout entier, il en devait rester autre
chose, une ombre, un souffle, une âme, et l’on
supposa que toutes les âmes, loin de leur corps, vivaient
rassemblées au centre de la terre, au Tartare
et aux Champs-Elysées, où des peines et des récompenses
leur étaient réservées, suivant les mérites que
l’homme avait eus pendant sa vie '.
1Tacit. A. G. 46. En somme, la religion romaine avait pour
fondement l’immortalité de l’âme, comme la religion moderne.
Mais l’idéal de l’une est la vie terrestre, l’idéal de l’autre la vie
future. La félicité du chrétien après sa mort sera d’oublier ce
monde : le bonheur des païens consistera à se rappeler leur
existence passée et à se donner autant que possible l’illusion de
la vie.
— 11 —

Ces ombres qui, affectueuses ou terribles, venaient
la nuit visiter les vivants, acquirent bientôt une sorte
de divinité : on leur offrit des prières, des libations,
on leur dressa des autels pour les apaiser et se les rendre
propices ; et c’est ainsi que cette expression « le
culte des morts » était vraie à la lettre chez les anciens
1.

Les tombeaux étaient les temples de ces divinités,
de ces dieux tutélaires ; temples tout indiqués, nécessaires
pour ainsi dire, grâce à cette croyance de toute
l’antiquité que l’âme qui n’avait pas de tombeau,
n’avait pas de demeure, que celle dont le corps
n’avait été ni enterré, ni brûlé, devait, malheureuse
ou misérable, errer sans cesse sans pouvoir entrer
aux Champs-Elysées. « Ce n’était pas pour l’étalage
de la douleur, dit M. Fustel de Coûlanges, qu’on
accomplissait la cérémonie funèbre, c’était pour le
repos et le bonheur du mort. »

C’est ainsi qu’au sixième livre de l’Enéide, nous
1 C’est à cette idée que se rattache une inscription citée par
Orellius et dans laquelle nous voyons une veuve recommander
son mari défunt aux dieux infernaux, et les prier de permettre à
son ombre de la favoriser de ses apparitions, aux heures de la
nuit.Ha peto vos mânes sanclissimse commendatum habeatis meum
conjugem et velitis huic indulgentissimi esse horis nocturnis ut eum
videam. Orell. 4775.
— 12 —

voyonslaSybilleprévenir Enée qu’il ne pourra traverser
les forêts du Styx et descendre dans les Enfers,
avant d’avoir donné la sépulture à son ami Misène et
renfermé ses cendres dans un tombeau.Enée se hâte
alors de remplir ce devoir et,introduit dans leroyaume
des ombres, il aperçoit une foule qui se presse pour
franchir le Styx et que Charon repousse sans pitié.
' « Ce sont les morts \ lui apprend la Sybille, qui ont
été sans secours et sans sépulture… Ils ne peuvent
franchir le fleuve, avant que leurs corps soient dé« 
posés dans le sein de la terre. Leurs ombres dece
meurent errantes et voltigent le long du rivage
« pendant cent ans ; après ce terme, elles sont admi« 
ses à passer l’autre bord qu’elles ont si longtemps
« désiré. »

Aussi les anciens ne redoutaient-ils rien tant, que
la privation de sépulture, et le genre de mort,qui les
effrayait davantage, était celui des naufragés et des
noyés. C’est ce qui explique tout le soin qu’ils prenaient
pendant leur vie, de désigner le lieu de leur
sépulture, de régler d’avance, d’ordonner même
leurs propres funérailles. Ainsi s’expliquent ces
lettres abréviatives que nous rencontrons dans un
grand nombre d’épitaphes : V. F. id est vivus fecit._
— V. F. C. Vivus faciendum curavit. — V. H. S. F.
i JER. VI, 325.
— 13 —

M. Vivus hoc sibi fecit monumentum. C’est ainsi qu’à
la guerre, les légions avaient une bourse commune,
confiée à la garde du porte-enseigne, dans laquelle
chaque soldat versait sa quote-part, et dont le montant
était destiné à subvenir aux frais de sépulture
de ceux qui viendraient à mourir '. Entre ennemis
mêmes, et après le combat, les généraux favorisaient
la sépulture et le vainqueur permettait au vaincu
d’ensevelir ses morts, au besoin, il y aidait. L’histoire
romaine nous montre à ce propos 2, qu’après la
défaite du consul Flaminius, près du lac de Péruse,
Annibal fit lui-même ensevelir les corps de ses ennemis
et leur fit d’honorables obsèques. De même,
pendant la première guerre punique 3, le consul Cornélius
ayant pris la ville d’Olbia, fit rendre les derniers
devoirs à Hannon, général carthaginois, mort
en combattant pour la défense de cette place.

Les anciens, en effet, craignaient moins la mort
que la privation de sépulture ; et cette crainte était
si répandue, que les lois ajoutaient ce châtiment
terrible, au supplice des grands criminels. 11 en était
ainsi 4 pour les coupables de Jèse-majesté, les pertur1
Vegetius, de re militari. 1. 2, c. 20.2Val. Max. 1. I, cap. vi, 6.
8Val. Max. 1. V, cap. i, 2.
4Servius. in Mn. XII, 603.
— 14 —

bateurs de la paix publique, parce que la société des
morts les rejetait comme celle des vivants ; pour les
hommes frappés de la foudre, sans doute parce qu’on
les croyait abhorrés des dieux, et enfin pour les suicidés,
mais avec une distinction nettement établie
par un texte de Neratius [L. II, §. 3, liv. III, t. 2. Dig.) ,
entre ceux qui se sont tués tsedio vitse et ceux qui
l’ont fait mala conscientia, dans le but de se dérober
à un châtiment. Le suicide par lassitude de la vie,
étant, comme ledit SénèqUe 1, « la dernière ressource
de la liberté, » passait pour une mort, sinon glorieuse,
honorable du moins ; mais ceux qui, pour se soustraire
au supplice, se faisaient justice à eux-mêmes,
étaient regardés comme des lâches et des indignes,
on les privait des honneurs funèbres, après avoir
confisqué leurs biens, sans tenir aucun compte de
leur testament 5. Les pontifes veillaient avec un soin
jaloux à la rigoureuse application de ces lois et ils
pouvaient expulser, de leur dernière demeure, quiconque
avait été enseveli malgré leur défense. Le
prince et le magistrat pouvaient cependant, par une
faveur spéciale, accorder dispense de ce châtiment
et c’est qui explique certaines épitaphes, où après la
consécration aux dieux mânes, on ajoutait : « tacito
1De ira, I-III, c. 15.
 » Tacït. A. VI, 29.
— 15 —
nomine, » pour montrer que les personnes dont les
cendres étaient renfermées dans ces tombeaux,
avaient été déclarées infâmes et exclues du sépulcre
de la famille.

Par contre, celui que la mort est venue frapper
loin des siens, ou qui a péri dans un naufrage et
dont le corps est le jouet des flots, a droit à la pitié
des vivants : aussi, suivant le droit pontifical, tout
homme qui rencontre un cadavre sans l’inhumer,
commet un sacrilège. Mais afin que ce devoir soit
plus facile à remplir, on n’est point obligé d’accomplir
une véritable inhumation, on peut se contenter
de la simuler, en jetant sur le cadavre un peu de
terre à trois reprises différentes 1. On alla même, toujours
par suite de la crainte superstitieuse des an1
Cic. de leg. II, 22. — Virg. Mn. VI, 365. — Hor. od. 23, I :At tu, nauta, vagoe ne parce malignus arenoeOssibus, et capiti inhumato
Particulam dare. Sic, quodcunque minabitur EurusFluctibus Hesperiis, Venusinas
Plectantur silvoe, te sospite ; multaque merces,Unde potest, tibi defluat aequo
Ab Jove, Neptunoque sacri custode Tarenti.Negligis immeritis nocituram
Post modo te natis fraudem committere sors etDébita jura vicesque superboe,
Te maneant ipsum : precibus non linquar inultisTeque piacula nulla résolvent.
— 16 —

ciens pour la privation de sépulture, jusqu’à pratiquer
une sorte particulière d’obsèques, dite injeclio
glebse, qui servaient à rendre l’honneur des funérailles,
à ceux dont les corps n’avaient pu être retrouvés.
On élevait un tombeau de gazon, et l’on pratiquait
les mêmes cérémonies que si le corps eût été
présent et que nous décrirons plus loin. Par là, l’âme
errante du mort pouvait enfin entrer aux ChampsElysées
 ; c’est ainsi que Virgile fait passer à Gharon
l’âme de Deiphobe quoiqu’Enée ne lui eût dressé qu’un
cénotaphe. Tel était en effet le nom de ces sortes de
tombeaux (v-evoToccpiov sépulcre vide)  sur lesquels on
gravait ces mots « ob honorem » ou « mémorise »
au lieu qu’on mettait sur ceux qui contenaient des
Quanquam festinas, non est mora longa ; licebit
Injecto ter pulvere curras.Oh !,toi matelot, ne sois pas assez inhumain pour refuser quelques
poignées de sable à un corps resté sans sépulture. Puissent
alors toutes les menaces de l’Eurus contre les flots d’Hespéric,
sur lesquels tu vogues maintenant, retomber sur les forêts de
Vénuse. Que le succès de toutes tes entreprises te soit donné
pour récompense par le juste Jupiter et par le dieu protecteur
de Tarente. Quoi ! tu ne crains pas de laisser à tes fils innocents
l’héritage funeste de ton crime ! Tu seras puni toi-même de ta
cruauté : un pareil sort t’attend. Mes prières ne demeureront pas
sans effet. Nul sacrifice n’expiera ton crime… Hélas, quelque
pressé que tu sois, il ne te faut qu’un moment : jette sur moi,
à trois reprises,un peu de poussière ; et fuis aussitôt,si tu le veux. »
— 17 —

condres, ces lettres D. M. G. pour montrer qu’ils
étaient dédiés aux dieux mânes.

Remarquons en revanche, qu’il ne suffisait pas
pour la validité des funérailles et pour conférer aux
mânes un repos éternel, que le corps ait été mis en
terre. Il fallait encore prononcer certaines formules
et accomplir des cérémonies traditionnelles. Si le
rite obligatoire n’était pas été observé, le mort se
trouvait simplement enfoui dans la terre ; mais il
n’était pas enseveli. Le revenant de Plaute se plaint
que son meurtrier l’ait enterré sans l’ensevelir « me
defodit insepultum 1. » L’âme indignée du mort se
refusait, pensaient les Romains, à habiter un lieu qui
n’était qu’un ossuaire et non pas un sépulcre ; et cela
n’a rien qui doive nous surprendre, si l’on songe que
les cérémonies, les pratiques extérieures, la liturgie,
le culte étaient les grandes, les seules préoccupations
de ce peuple formaliste.
1Mostellaria, II, 2, in fine.
CHAPITRE II
CEREMONIES DES FUNERAILLESINTRODUCTION
Ce respect craintif, cette sorte de vénération superstitieuse
que les Romains témoignaient pour leurs
morts, devait tout naturellement se reporter sur les
mourants, sur ceux dont l’ombre protectrice allait
bientôt veiller et favoriser les divers membres de la
famille j usqu’à ce qu’ils se soient acquittés à leur tour
du devoir de la vie. Aussi, de tout temps, ce fut, à
Rome, un devoir de famille que d’assister aux derniers
moments des mourants. Tous les proches parents,
tous les amis, se réunissaient autour de l’agonisant,
comme autour d’un homme, qui part pour
un long voyage ; on recueillait pieusement ses dernières
volontés, on enregistrait avec soin ses dernières
paroles, car selon une croyance généralement
répandue, la divinité dont il allait bientôt être in-

— 19 —

vesti, se manifestait déjà en lui et lui donnait connaissance
de l’avenir '. Aussi était-ce pour la famille
un profond chagrin que de voir l’un des siens s’éteindre
sans mot dire. Puis quand la vie était sur le
point de s’échapper du moribond, son plus proche
parent s’avançait près de lui, l’embrassait fort étroitement,
poitrine contre poitrine, visage contre visage,
afin de recueillir son âme et de recevoir bouche
à bouche son dernier souffle 2 ; après quoi il lui
fermait les yeux 3. « Cette coutume était tenue en si
profond respect, qu’on réputait malheureux et in« 
fortunés, nous dit Guichard, ceux qui décédaient
« en pays étrangers loin des leurs, parce qu’ils se
voyaient privés de ce saint et triste service ; » elle
nous explique certaines inscriptions analogues à
celle-ci : « J’ai eu cinq fils et cinq filles, tous m’ont
fermé les yeux. »

On a soutenu cependant, en s’appuyant sur une
phrase de Varron 4, qu’une loi Meenia défendait aux
1Gutherius, de jure manium, c. XII.sDate vulnera lymphisAbluam, et extremus si quis super halitus errât,Ore legam.{Virg. Mn. IV, 685).
Servius, id. Cic. in Verr. XLV, 5-118. Meursius-de-jure manium,
ch. 3.
sOvide, 1. IV, trist. élég. 3-44,
* In Geminis {fragmenta).
— 20 —

enfants de s’acquitter de ce pieux devoir envers leur
père. Mais une prohibition aussi étonnante n’eût pas
manquée d’être relevée par les auteurs ; or, nous ne
trouvons rien qui justifie cette interprétation ; bien
loin de là, outre l’épitaphe que nous citions plus haut,
nous voyons dans Martial 1 et dans Pline 2 qu’un usage
contraire était couramment adopté sans qu’ils fassent
même mention d’une discussion à cet égard. Nous
sommes donc fondés à croire, que de cette loi Msenia,
il faut entendre, par métaphore, que les enfants ne
doivent pas fermer les yeux à leur père avant son trépas
 ; ce qui serait une allusion aux fils dénaturés qui
hâtent la mort de leur père pour jouir plus tôt de son
héritage.

Une fois la .mort constatée, les Romains procédaient
aux formalités des funérailles avec beaucoup
de vénération et des marques non équivoques de regrets
 ; ils y déployaient le même luxe grandiose qu’ils
avaient coutume d’introduire dans toutes leurs cérémonies
 ; en vain la loi des XII Tables avait-elle
édicté des prescriptions tendant à en réprimer les excès,
ses dispositions étaient fréquemment transgressées.


Ces funérailles peuvent se diviser en 4 actes :
1 Lib. X, epigr. 63.
8 Lib. XI, cap. 37.

— 21 —

L’exposition du corps ou çollocatio.
La procession funèbre ou exsequise.
L’ensevelissement humatio et plus tard funus. ,
Et enfin la fête des morts qui suivait immédiatetement
ferise denicales et ludi funèbres. ,
lte Partie. — Exposition du corps. Çollocatio.

Purifications. — Exposition et garde du cadavre.

Tant que le mort n’est pas enseveli avec les cérémonies
d’usage, la maison de la famille est réputée
impure, et les parents aussi : De là, toute une série
de purifications qui commençaient par le cercueil du
mort. Le corps était lavé et parfumé d’aromates,
d’huiles et d’essences par des esclaves appelés pollinctores,
lesquels appartenaient aux libitinariii ou entrepreneurs
de funérailles, ainsi appelés, parce qu’ils
se tenaient près du temple de Vénus Libitina où se
vendaient tous les objets nécessaires pour les cérémonies
funèbres. Puis avait lieu, dans l’Atrium, l’exposition
du cadavre : la face découverte, les pieds
tournés vers la rue, entouré des insignes de ses fonctions
et des vêtements qu’il avait coutume de porter
de son vivant. C’était la toge blanche pour un simple
citoyen, la prétexte pour les magistrats, la pour1

Dig. lib. XIV, tit. 3*5, §. 8.

— 22 —

pre pour les censeurs. S’il avait reçu quelque couronne
ou autre récompense honorifique on l’en parait
également 1 ; parfois même, l’on mettait des couronnes
d’or sur la tête de ceux qui s’étaient le - plus
signalés de leur vivant. Si le défunt appartenait à
une famille riche, le lit de parade était d’ivoire, recouvert
d’étoffes précieuses, et la maison tendue de
noir. Tout à l’entour, on répandait des feuilles et des
fleurs et devant la porte on mettait une branche de
cyprès : cet arbre, ne repoussant jamais lorsqu’il a
été coupé, signifiait que le corps ne pouvait plus revivre
et indiquait aux pontifes qu’ils eussent à s’éloigner
de la maison de peur d’être souillés par la vue
d’un mort.

Le corps restait ainsi exposé, pendant sept jours,
aux regards des passants, tandis que des hérauts parcouraient
les rues, en annonçant la nouvelle du dé=-
oès et le jour où les funérailles devaient avoir lieu.
Un esclave le gardait et l’appelait,de temps en temps,
à grands cris par son nom : il était chargé aussi de
s’opposer à ceux qui voudraient enlever le corps, ce
que faisaient parfois les créanciers qui ne le rendaient
pas jusqu’à ce que ses parents ou ses amis eussent
acquitté ses dettes. Valère Maxime nous en donne
1Cic. de lege, II, 24.
— 23 —

un exemple 1, quand il nous apprend que Cimon ne
put reprendre le corps de son père Miltiade et le faire
pieusement ensevelir qu’en se constituant prisonnier
à sa place et en prenant à son compte la charge
de ses dettes.
2m0 Partie. — Procession funèbre. — exsequise.

Convocation aux funérailles. — A qui incombe la charge et les
dépenses des obsèques. — Du- cortège. — Eloge du mort au
forum.

Le huitième jour, afin d’assembler plus aisément
les parents et amis du défunt, un crieur public convoquait
le peuple à son de trompe et l’invitait au
convoi en la forme qui suit : Ollus Quiris létho datus
« est ; L. Titio exsequias ire, cui commodum est,jam
utejnpus est, ollus ex oedibus effertur*. Un tel est
passé de vie à trépas ; que ceux qui ont loisir d’aller
à ses funérailles s’apprêtent, il en est temps, on va
emporter le corps du logis. Mais cette convocation
ne se faisait que pour les funérailles des riches ;
pour celles où l’on devait donner au peuple des courses
et des jeux : on les appelait alors funera publica
1 Liv. 5, cap. 1.
3Varron, ling. lat. VI..

— 24 —

ou indictiva ; les autres, plus modestes, se nom’
maient funera tacita, translatitia ou plebeia.

Presque toujours le défunt avait lui-même réglé,
à l’avance, et la dépense et la solennité de son convoi
funèbre ' ; mais lorsqu’il avait négligé ce soin et
n’avait indiqué personne pour lui rendre les derniers
devoirs, cette charge retombait sur son héritier,
ou en cas de mort ab intestat, sur ses parents
selon l’ordre de leurs droits à son héritage 2. Des arbitres
étaient alors nommés, pour régler la dépense
et la proportionner au rang et à la fortune du défunt
: de là le nom d’arbilria 3 donné souvent aux
sommes affectées à cet emploi.

L’heure du convoi arrivée, un long cortège de parents,
d’amis et de clients accompagnait le corps à
sa dernière demeure : plus était grande la multitude,
plus honorés étaient le défunt et sa famille ; et telle
était la vanité des Romains sur ce point que des
lois * durent limiter le nombre des esclaves que les
riches affranchissaient par testament, sous la seule
condition de suivre leur convoi funèbre.
1Senec-brevit. vit. c. 20.2 V. D. 1. XI-VII, loi 12, g. 4. — Nous aurons du reste à revenir
sur ces questions au sujet de l’action funéraire.3Cic. pro domo, 37, in pis, 9.4Inst. lib. I, tit. 7.
— 25 —

Au moment du départ du cortège, le héraut faisait
une dernière conclamation, puis le maître des cérémonies
et ses licteurs assignaient à chacun la place
qu’il devait occuper. Des musiciens jouant de la
flûte et suivis par une troupe de pleureuses, ouvraient
la marche. Ces pleureuses appelées prsesicse
étaient des esclaves payées pour chanter les louanges
du défunt en s’arrachant les cheveux et en donnant
les signes d’un violent désespoir. Elles se livraient
même à de tels excès, nous dit Gicéron l que la loi
des XII Tables avait été jusqu’à régler leur douleur,
et leur avait enjoint, mais en vain, de ne point
s’abandonner à de trop grandes lamentations, et surtout
de ne point se déchirer le visage. Derrière elles
venait le sacrificateur qui devait tuer autour du bûcher
les animaux favoris du mort, ses chevaux,
ses chiens, etc. Après lui se plaçait le bouffon
(scurra)  habillé des vêtements du défunt et portant
un masque qui rappelait les traits de son visage
: il imitait sa démarche, sa tenue, ses allures,
surtout ses ridicules et s’efforçait dans ses discours
de rappeler les défauts de son caractère et les imperfections
de son esprit. Ce singulier personnage paraissait
dans toutes les funérailles ; même au convoi
des empereurs auxquels on décernait l’apothéose.
1De leg. II, 23-25.

— 26 —

Suétone ' nous raconte, à ce sujet, le plaisant trait
d’un bouffon nommé Favor qui, appelé à des funérailles,
y vint déguisé et masqué à la ressemblance
de l’empereur Vespasien alors fort taxé d’avarice.
Après l’avoir contrefait dans sa démarche et dans ses
gestes, il demanda à haute voix à combien revenait
la cérémonie funèbre. Dès qu’il eut entendu parler
de cent sesterces, il s’écria : donnez-moi bien vite
la somme et jetez mon corps dans ie Tibre.

Puis venaient tous les insignes honorifiques du
défunt, trophées, dépouilles prises à l’ennemi, récompenses
obtenues, ou sur des étendards les titres
des lois par lui faites. Les images des ancêtres 2, rangées
par ordre chronologique et placées sur des
chars étaient aussi de la part des Romains l’objet
d’une profonde vénération ; mais pour les produire
dans la pompe des funérailles, il fallait s’être signalé
soi-même par d’éclatants services rendus au
pays. Les prêtres occupaient également, dans le convoi,
une place importante, ils précédaient le corps et
étaient suivis des sénateurs et autres magistrats de
la cité. Derrière les images des ancêtres, venait la
famille, les fils la tête couverte, les filles la tête nue
1In Vespasiano, 19.
1Cic. pr. Mil. 13.
— 27 —

et les cheveux épars 1, les parents et les amis vêtus
de noir.

Le corps du défunt placé sur une riche litière était
porté par ses parents ou ses amis ; s’il était d’un
rang illustre, on le faisait précéder de licteurs portant
des faisceaux de verges et on le confiait aux
grands dignitaires de l’Etat: Jules César fut porté
par les magistrats, Auguste par les sénateurs et
l’empereur Sévère par les consuls. La foule des esclaves
conduisant les animaux destinés au sacrifice
fermait la marche.

Le cortège s’avançait ainsi jusqu’au Forum ; là,
si le défunt était un personnage important, un orateur
de ses amis faisait son éloge 2 et celui de tous
les ancêtres dont les images étaient présentes. Par
là, nous dit Polybe, il arrivait que les éloges de ces
grands hommes étaient souvent renouvelés, et que
la gloire de leurs belles "actions, ainsi consacrée à
l’immortalité, se répandait partout et passait à la
postérité.
1Non soror, Assyrios cineri qux dedat odores,
Et fleat effusis ante sepulcra eomis.Tibulle, lib. I, eleg. 3.
5 Cic. pr. Mil. 13.
— 28 —
3M Partie. — De l’ensevelissement. Humatio. Funus.
Inhumation et crémation. — De l’os exceplum. — De quelques
prescriptions de la loi des XII tables. — Victimes offertes aux
mânes du défunt.
Du Forum on se dirigeait vers le lieu de la sépulture,
appelée humatio, malgré l’usage de brûler les
corps : c’est que l’inhumation avait été le mode ordinaire
pendant la première période de la république
romaine, c’est-à-dire, jusqu’à Sylla. L’usage du
bûcher s’établit quand les Romains s’aperçurent que
par suite des guerres ou des profanations, les tombeaux
n’étaient pas toujours des asiles sacrés. Les
restes de Marius reposaient aux bords de l’Anio, dit
Cicéron 1, quand Sylla vainqueur les fit jeter aux
vents ; et c’est sans doute, dans la crainte d’une pareille
insulte à son cadavre, que, le premier de la famille
patricienne des Cornélius, il voulut être brûlé
après sa mort. Depuis lors, la crémation se répandit
et devint peu à peu le mode de sépulture le plus recherché
: néanmoins l’inhumation persista et marcha parallèlement
avec la nouvelle mode ; la raison en est
bien simple, les bûchers nécessitant des frais considérables,
les gens d’une classe inférieure, ou même
* De leg. 22.
— 29 —

d’une condition médiocre ne pouvaient en faire la
dépense-Il faut cependant se garder d’exagération,
et croire, sur la seule foi de Pline 1, que l’usage du
bûcher avait été complètement inconnu dans les
premiers siècles de Rome. Il n’en était rien, puisqu’une
disposition de la loi des XII Tables défendait
d’ensevelir ou de brûler les corps dans la cité, et
qu’au reste, Pline lui-même se condamne de sa propre
bouche 2, en nous apprenant que le roi Numa
défendit par l’édit posthumien d’arroser de vin les
feux qu’on allumait pour brûler les corps.

L’inhumation toutefois avait été longtemps d’une
pratique assez générale pour que la loi pontificale
maintînt certaines cérémonies symboliques destinées
à la remplacer et dont elle fit la condition d’une
bonne sépulture. C’est ainsi que les Pontifes pensèrent
qu’il n’y avait sépulture valable que lorsque la
terre recouvrait une partie quelconque du mort ;
mais il suffisait pour être en règle avec les vieilles
coutumes de jeter sur les débris du cadavre consumé
un peu de terre ; ou encore d’avoir soin de ne pas le
brûler tout entier et d’inhumer, à part, un doigt du
défunt ou un os échappé aux flammes. C’est à cette
dernière pratique que fait allusion la loi des XIITa1
Lib. VII, c. 55.2 Lib. XIV, c. 14.
— 30 —

blés ' : « Ne recueillez point, dit-elle, les os d’un
mort, afin de célébrer plus tard ses funérailles, à
l’exception de ceux qui sont morts à la guerre ou à
l’étranger. » Ce texte a fort exercé les commentateurs
2 et il est assez difficile d’en préciser la portée.
Cependant Varron parle de l’inhumation de Yos
exceptum comme d’une cérémonie usitée ; et d’autre
part, de l’ensemble de cette loi des XII Tables on
peut conclure qu’elle n’a interdit que de séparer l’inhumation
des funérailles. Ainsi entendue, la loi ne
frapperait qu’un abus ; elle ne serait qu’une loi
somptuaire, défendant non pas de recueillir et d’inhumer
à part Yos réservé, mais de déployer à cette
occasion l’appareil pompeux des cérémonies funèbres.
Cette interprétation est d’autant plus admissible
que, comme nous l’avons déjà vu, la loi des XII
Tables avait cherché à réprimer le luxe que les Romains
étalaient dans leurs funérailles : ainsi encore
elle réglait la quantité de parfums, que l’on pourrait
employer pour oindre le corps ; elle défendait
de jeter l’or dans les flammes, de polir le bois du
bûcher ; toutes prescriptions depuis longtemps transgressées.
C’est ainsi qu’en dépit des lois, aussitôt
l’arrivée du cortège près du bûcher, on répandait
i Cic. De leg. II, 24.
^Kirchmann, III, 7.
— 31 —

sur la terre, en forme de libations, de grands vases
de vin et de lait. Puis, on enveloppait le corps d’un
tissu d’amiante afin que ses cendres ne fussent pas
confondues avec celles des bois résineux qui devaient
le consumer. Celui qui avait fermé les yeux
au mort les lui rouvrait alors afin qu’il regardât le
ciel ; il déposait entre ses dents, la pièce de monnaie
qui devait servir à payer le passage du Styx au nautonnier
des enfers, et lui adressait ses derniers
adieux.

Alors tandis que les trompettes et les flûtes se faisaient
entendre de toutes parts, on déposait le corps
sur le haut du bûcher, avec la litière qui avait servi
à l’apporter. Ce bûcher, {pyra ou rogus)  était bâti en
forme d’autel, avec les quatre côtés égaux et garni
de branches de cyprès 1 ou de draperies noires. Le plus
proche parent du mort y mettait le feu en détournant
la tête et quand la flamme commençait à s’élever, les
assistants y jetaient des parfums et des couronnes
en en faisant processionnellemént le tour et en chantant
des complaintes en l’honneur du défunt. S’il
s’agissait d’un empereur ou d’un général illustre,
des soldats, tant à pied qu’à cheval, se divisant par
bandes et escadrons, exécutaient autour du bûcher
1 Virg. Mn. VI, 215.

— 32 —

des marches militaires (decursus)  '. En même temps,
on immolait des victimes. Pline cite l’exemple d’un
père qui fit brûler, à la mort de son fils, les chevaux,
les attelages, les chiens et les oiseaux que son enfant
affectionnait. Parfois même, dans les temps anciens,
on sacrifiait des victimes humaines : si le mort était
un guerrier, un puissant, il fallait à son ombre les
femmes, les esclaves qu’il avait ici-bas ; et les êtres
vivants ne pouvant accompagner le mort qu’en devenant
eux-mêmes des ombres, on les immolait.
Quelquefois on égorgeait des prisonniers sur le tombeau
d’un chef, simplement pour lui faire cortège
dans l’autre monde ; c’était donner à son ombre une
sorte de garde d’honneur formée d’ombres 2. Achille,
dans l’Iliade, 3 ensanglante ainsi les funérailles de
son ami Patrocle. Plus tard il y eut des gladiateurs
(bustuarii)  qui satisfaisaient, en s’entretuant autour
du feu funéraire, la soif de sang attribuée aux mânes.
Quand le bûcher était consumé, on éteignait les
charbons en les arrosant de vin, et le plus proche
1 Tacit. A. II, 7. Virg. Mn. XI, 188.2 « Ce n’est que l’an 657 de Rome, écrit Pline (XXX-I,) sous le
consulat de Cn..Cornélius Lentulus et de P. Licinius Crassus,
qu’il fut défendu par un Sénatus-consulte, d’immoler un
homme, ce qui prouve que jusqu’à cette époque on faisait de
ces horribles sacrifices. »3 Lib. XXIII, v. 175.
— 33 —

parent du mort, après avoir recueilli les cendres et
les ossements y mêlait des parfums et les plaçait dans
une urne 1. On offrait au défunt un sacrifice de béliers
et on lui préparait un banquet qu’on lui servait
à côté de sa tombe (silicemium). Le prêtre alors, un
rameau de laurier à la main, faisait trois légères as1
Ergo cum tenuem fnero mutatus in umbramCandidaque ossa super nigra pavilla teget
Ante meum veniat longos incomta capillos,Et fleat ante meum maesta Neoera rogum,
Sed veniat carae matris comitata dolore :Maereat haac genero, moereat illa viro.
Proefatae ante meos mânes ; animamque praecatoe,'Perfusasque pias ante liquore manus :
Pars quas sola mei superabit corporis, ossaIntinctoe nigra candida vestoe legant ;
Et primum annoso spargant colleta Lyoeo,Mos etiam niveo fundere lacle parent :
Post haec carboseis humorem tollere velis,Atque in marmorea ponere sicca domo.Quand une ombre légère sera tout ce qui restera de moi ; quand
les cendres chaudes recouvriront mes ossements blanchis, puisse
Nééra, les cheveux épars et les yeux en larmes, venir à mon
bûcher, avec sa mère affligée ! Que l’une pleure un gendre, l’autre
un époux ! Puissent-elles invoquer mes mânes, et appeler mon
âme à elles, après s’être purifié les mains dans une eau sacrée !
Qu’elles recueillent alors ce qui restera de mes cendres, dans le
pan de leurs robes de deuil ; qu’elles les arrosent d’un vin précieux
et d’un lait pur ! Puissent enfin mes restes serrés dans des
linges funéraires, reposer sous un tombeau de marbre. — Tibulle,
III, 2. Voyez aussi Virg. Mn. VI, 227.3
persions d’eau pui e sur les assistants, et les ayant
ainsi purifiés, il les congédiait en disant : « vous pouvez
vous retirer. »
4me partie. — De la fête des morts. Feriae demicales.
— Ludi funèbres
Purifications de la famille. — Des novemdalia. — Fêtes en
l’honneur des morts.
C’était le prêtre également, qui, le lendemain des
obsèques, c’est-à-dire, le neuvième jour du décès, accomplissait
l’acte le plus important : par trois fois,
il jetait de la terre sur la tombe, et à dater de ce moment
seulement le lieu de la sépulture devenait religieux,
on ne pouvait plus y toucher sans la permission
du prince ou des pontifes *. Puis, avaient lieu les
fêtes des novemdalia, le repas funèbre, et les jeux que
les riches offraient au peuple. Le dixième jour était
fêté aussi, (denicales) , car la famille souillée par la.
vue et le contact du cadavre (funesta facta) , - devait
pour se purifier procéder, dans la maison même, à
des sacrifices aux dieux domestiques. Entre autres
formalités, on balayait le logis avec de la verveine
et on y faisait brûler du soufre.
1 Cic. de. leg. II, 22.2 Virg. Mn. VI, 150.
— 35 —

Ainsi se terminaient les cérémonies des funérailles,
tenues en si profond respect par les romains, que
Justinien l défend d’inquiéter et de citer en justice,
depuis le premier jour, jusqu’à la fin de la purification,
les parents qui doivent y procéder, afin que rien
ne vienne les déranger dans leurs pieuses fonctions.

Deux fois par an, mais principalement à la fin de
février, considéré comme le dernier mois de l’année,
avaient lieu de nouvelles fêtes en l’honneur des
morts. Leur but était de se concilier la bienveillance
des mânes, et le peuple était très-attentif à porter
comme offrande, dans les tombeaux, des viandes et
du vin. Le privilège de les placer aux jours où il n’y
a ni fêtes publiques, ni fêtes particulières, et toute
les prescriptions des pontifes à leur égard, indiquent
assez, comme le dit Gicéron 2, quelle était leur
importance et le respect dont elles jouissaient.
Ovide nous raconte, au second livre des Fastes,
que ces cérémonies ayant été un moment
négligées, par suite des préoccupations causées
par des guerres longues et acharnées, la vengeance
des mânes fut prompte à se manifester. Rome
fut ravagée par la peste, et l’on vit, nous dit le poète,
les ombres des morts sortir de leurs tombeaux et faire
1Nov. 115.2De leg. II, 22.
— 36 —

entendre de lamentables plaintes à travers les rues
de la ville et la campagne du Latium. On ne trouva
pas d’autre remède, à cette désolation et à ces frayeurs,
que de rétablir les cérémonies négligées, et d’apaiser
les mânes par des offrandes et des libations sur leurs
tombeaux. Cette crainte des vivants à l’égard des
morts délaissés se retrouve jusque sur les épitaphes.
On voit sur un monument élevé par un mari à sa
femme défunte, cette dédicace : « Epargne, ma bien« 
aimée, épargne ton mari, je (en supplie, pour qu’il
« puisse continuer pendant longtemps encore de (offrir
des sacrifices, de (apporter des couronnes, et de rem« 
plir, d’une huile odorante, la lampe de ton tombeau.l »

Tout autres étaient les fêtes qui se célébraient en
mai ; fêtes bizarres et ressemblant fort à des conjurations
magiques. Ces dernières ne regardaient que les
mânes inquiets qui ne venaient dans les maisons que
pour y faire du ravage et dont on était bien aise de
se débarrasser. Elles duraient trois nuits, non pas
consécutives, mais entre lesquelles il y en avait une
de repos, depuis le neuvième jusqu’au treizième jour
du mois.

A minuit, le père de famille se levait, rempli d’une
sainte frayeur, et s’en allait à une fontaine, nu-pieds
et en grand silence, faisant seulement un peu de bruit
1 Fridtender, t. IV, p. 495.

— 37 —

avec les doigts, pour écarter les ombres de son passage.
Après s’être lavé trois fois les mains, il s’en retournait,
jetant par dessus sa tête des fèves noires,
qu’il avait dans sa bouche, en disant : je me rachette
moi et les miens, ce qu’il répétait neuf fois, sans regarder
derrière lui. Il prenait de l’eau une dernière
fois, frappait sur un vase d’airain et priait l’ombre de
sortir de sa maison, en répétant neuf fois, « sortez,
mânes paternels. » Cette cérémonie instituée par Romulus,
pour apaiser les mânes de son frère, devint
d’un usage général et prit alors le nom de Lemuries.
Les fêtes qui se célébraient en février, nommées féralia,
parce qu’alors on porte {ferunt)  les offrandes,
pour apaiser les mânes, exigeaient plus de pompe et
d’éclat 1. Pendant leur durée, point de fêtes particulières,
point de sacrifices, rien qui puisse distraire
les prières dues au/fmorts. « Retire des flambeaux, o
Hyménée, nous dit Ovide, loin de ces flammes noi« 
res ! ta lumière est trop vive pour les pâles tombeaux.
« Que les dieux, mêmes, se renferment au fond de
leurs sanctuaires ; plus d’encens, plus de feu sur
l’autel ! « 
1 Ovide, lib. II, fastes.
— 38 —
5me Partie. — De la sépulture'^des pauvres.

Des puticuli. — Des collèges funéraires. — Des colombaria.

Est-il besoin de dire que tout ce luxe, toute cette
pompe que nous venons de décrire ne se retrouvait
pas dans les funérailles des pauvres et des esclaves.
Pour eux, il ne pouvait point être question d’une sépulture
distincte, l’usage des fosses communes [puticuli) 
s’imposait : aussi. Rome possédait-elle un cimetière
public sur le mont Esquilin. L’inhumation de
ces malheureux avait lieu trois jours après la mort ;
le défunt était placé sur une litière et recouvert d’une
toge: pour la plupart d’entre eux, comme le fait remarquer
Juvénal 1, c’était la première fois qu’ils revêtaient
cet habit du citoyen. Puis dans ces fosses,
construites en forme de citernes et fermées seulement
par une dalle, on précipitait chaque nuit tous
les morts de la journée. Longtemps du reste, il avait
été d’usage de n’enterrer qu’après le coucher du soleil
et à la lumière des torches [funalia)  ; c’est même là,
croyons-nous, l’origine du mot funérailles. Plus tard,
l’usage des enterrements nocturnes fut restreint aux
1 « Pars magna Ilalise est (si verum admillimus) in qua
Nemo togam sumit nisi mortuus… »Sal. III, 149.
— 39 —

classes pauvres ; mais l’habitude de porter des torches
subsista et on les retrouve dans les funérailles
des riches.

Les affranchis et ceux qui avaient quelque bien
pouvaient éviter ces enfouissements honteux : ils se
réunissaient et formaient des associations appelées
collèges funéraires qui avaient pour but de subvenir
à l’aide d’une contribution collective à la sépulture
de leurs membres. Ces sociétés jouirent toujours
d’une grande faveur ; ce qui s’explique, par la crainte
qu’avaient les Romains de n’être point ensevelis avec
les formalités nécessaires au repos de leurs mânes.
Un sénatus-consulte avait même autorisé d’avance
toutes les associations de funérailles qui se fonderaient
dans l’empire ; car les empereurs qui, sans
doute, espéraient par là devenir plus populaires, les
avaient pris sous leur protection. En sorte qu’il suffisait
à ces sociétés, pour exister légalement, de se
faire inscrire sur les registres des magistrats, sous
le nom de collèges funéraires. C’est sous ce nom, et
grâce à la protection accordée à ces associations, que,
suivant l’opinion de M. de Rossi, les premiers chrétiens
se firent reconnaître par l’État, devinrent propriétaires
légitimes de leurs cimetières, et acquirent
le droit de se réunir sans être inquiétés.

La plus célèbre de ces sociétés était dédiée à Diane

— 40 —

et à Antinous ; ses règlements ne nous sont bien connus
que depuis 1816 par suite des fouilles faites à
Lanuvium. Chaque individu reçu dans ce collège
apportait 100 sesterces, et une bouteille de bon vin,
comme droit d’entrée ; il versait en outre, cinq as
par mois. A la mort d’un de ses membres, la société
remettait 300 sesterces aux héritiers, pour l’achat
d’un tombeau ; mais sur cette somme on prélevait
50 sesterces, pour les distribuer, auprès du bûcher,
à ceux des confrères qui assistaient aux funérailles.
Il existait encore des collèges funéraires d’un autre
type ; ceux-là n’achetaient pas des sépultures particulières
à leurs morts ; mais construisaient un columbarium,
sorte d’édifice souterrain, de tombeau à
compartiments. Dans les murs des columbaria étaient
percées des niches, distribuées entre les associés, ou
vendues par des spéculateurs, et qui permettaient
d’accumuler dans un petit espace les cendres de plusieurs
générations. Les urnes que l’on y rencontre,
grossières et sans travail, sont évidemment sorties
des mains d’ouvriers subalternes, et ne sauraient,
par conséquent, avoir été d’un prix inabordable,
même pour les familles peu aisées.

CHA.PITRE III
DES LIEUX DE SEPULTUREInterdiction d’ensevelir dans l’intérieur de la ville. — L013 somptuaires
réprimant le luxe des tombeaux. — Action de sepulcro
violato. — Sépulcres de famille et sépulcres héréditaires.
Ces cimetières communs sont exclusivement affectés,
avons-nous dit, à la plèbe et aux esclaves, dont
la loi ne reconnaît ni les liens civils, ni les liens du
sang : mais en dehors de ces malheureux, tout citoyen
cherche à conserver son rang, même après sa
mort, à se distinguer par le plus ou moins d’importance
de son tombeau. A Rome, en effet, chaque famille
a son autonomie qu’elle affirme jusque dans la
mort. Chacune ayant ses dieux particuliers, sa religion
propre, les tombeaux, temples des mânes, devaient
être isolés, car il eût été aussi absurde que
coupable de confondre en un même lieu des restes
qui avaient droit à des hommages distincts.

Ces tombeaux, dans le principe, étaient placés dans

— 42 —

l’intérieur des maisons, qu’on appelait le foyer domestique,
précisément parce que le feu sacré y brûlait
sans cesse. Mais de bonne heure, et par une raison
de salubrité sans doute, des lois nombreuses et
sévères interdirent toute sépulture dans l’enceinte de
la ville ; elles en écartèrent les légions de mânes qui
l’eussent rendue inhabitable et n’attribuèrent l’inviolabilité
qu’aux tombeaux placés en dehors des murs.
L’infraction, à cette règle, entraînait même, d’après
un rescrit d’Adrien, une amende de quarante aurei
et la confiscation du lieu de la sépulture. Naturellement
les Pontifes se réservèrent le droit d’accorder
les dispenses qu’ils croiraient opportunes. C’est ainsii,
que par un privilège spécial, les cendres de Valerius
Publicola, de Tubertus le vainqueur du lac Régille,
de G. Fabricius, des vestales et des empereurs, purent
reposer dans l’enceinte de Rome : et si quelques autres
encore ont joui de la même prérogative, ils l’ont due
à leur gloire et aux services par eux rendus à la république,
mais la défense d’ensevelir dans la ville n’en
était pas moins formelle.

A part cette restriction, les Romains étaient libres
de choisir le lieu de leur sépulture. « Ils ont tant be« 
soin, comme le dit M. Dezobry, de bruit, de mouce
vement, d’agitation, de gloire, qu’ils semblent ne
1 Gic. de leg. II, 23.
— 43 —

« pouvoir s’en passer même après leur mort ; ils ont
peine à s’éloigner de la ville où ils ont vécu. Aussi
la législation, en excluant les sépulcres de l’inté« 
rieur des cités, ne les en a pas écartés ; elle n’exige
« qu’un isolement de soixante pieds de toute habita« 
tion. C’est une précaution contre les incendies,
« parce qu’on brûle ordinairement les corps devant
les tombeaux. »

Ainsi s’explique la préférence bien marquée des
Romains, quand il s’agissait du lieu de leur sépulture,
pour les endroits en vue des passants, comme
le bord des grands chemins les plus fréquentés, tels
que la Via Appia, conduisant à Brindes, la Via Flaminia
et la Via Latina où se trouvent les sépulcres
des Collatins, des Scipions et des Servilius.

Ces asiles des morts sont bâtis et ornés avec le
même luxe, la même richesse, que les demeures des
vivants ; « ils sont comme un reflet de la magnifi« 
cence de la ville, car on y prodigue la pierre, le
« marbre, le granit, disposés, taillés, sculptés de la
manière la plus élégante et la plus dispendieuse 1. »

Des caractères symboliques rappellent la vie publique
et privée du mort. Sur la tombe des adolescents,
on sculpte des jeux et des fleurs, tandis que
1 Dezobry.
4-4
des armes et des couronnes décorent les tombeaux
des guerriers.

Des statues du défunt sont placées sur la façade du
monument ; ainsi le Trimalcion de Pétrone recommande,
dans son testament, de sculpter sur le marbre,
ses traits et ceux de sa femme, ainsi que les
combats livrés par lui, afin dit-il, de devoir au ciseau
de l’artiste la gloire de vivre encore après sa mort.
Cette coutume qui nous a valu une grande partie des
statues et des bustes parvenus jusqu’à nous, était générale
: « en sorte que les voyageurs qui marchaient
vers les portes des grandes villes, recevaient, s’il
est permis de s’exprimer ainsi, les saluts de ces
longues files de figures d’airain et de marbre,
d’hommes et de femmes des générations éteintes,
avant d’aborder le théâtre de la vie tumultueuse
du présent 1. »

A l’intérieur du tombeau, la peinture était employée
de préférence, et avec une infinie variété de
sujets. Des scènes mythologiques, des images de la
vie quotidienne, des paysages, des fleurs et dés fruits
remplissaient les murs et les voûtes.

Le luxe apporté à la décoration des tombeaux fut
même poussé si loin, qu’une loi somptuaire, rendue
par César, fixait la somme qu’on pourrait employer
1 Fridlasnder, III, 278.
— 45 —

à l’édification d’un sépulcre, en frappant ceux qui la
dépasseraient d’une amende, au profit du peuple,
égale à l’excédent de la dépense permise. Cette loi
qui limitait la dépense en se réglant, sans doute, sur
la condition du défunt, ne fut pas longtemps en vigueur ;
car les plus beaux tombeaux dont nous ayons
encore des restes sont d’une date postérieure à Jules
César. Certaines inscriptions nous indiquent . lêrr "5
S’' '.P
un des moyens dont on se servait pour frauder la
loi : on bâtissait un tombeau dans lequel on n disait
que la dépense permise, puis du reste de l’arguât
que l’on y aurait consacré, on construisait quelqu’autremonumenten
l’honneur du défunt. Plutarque
parle aussi de cette loi, dans la vie de Sylla 1, en observant
que le dictateur romain la viola lui-même en
prodiguant l’argent pour les funérailles de Metella sa
femme.

Tous ces tombeaux formaient la majeure partie
des lieux religieux : consacrés aux dieux mânes, ils
eussent pris place parmi les lieux sacrés, au même
titre que les temples, si le culte des morts n’eût été,
par sa nature même, un culte essentiellement privé.
Tous ceux qui avaient été régulièrement ensevelis y
dormaient en paix, sous la protection des pontifes.
La terre, où reposaient leurs restes, était leur de1

V. t. III, p. 94.

— 46 —

meure, et en quelque sorte leur propriété 1. Le respect
de ces res religiosse était assuré par une action spéciale,
l’action de sepulcro violato donnée par préférence
aux personnes investies du jus sepulcri, et
dans l’inaction, ou à défaut de ces personnes, à tout
le monde, aussi était-elle qualifiéepopularis-.

Ce çajactère d’action populaire s’explique par suite
S^p) Cirie idée que l’ordre temporel avait été troublé
en ir'ô'me temps que l’ordre spirituel. Les dieux courîtatue
0 devaient être apaisés, sinon, ils faisaient retomber
leur colère sur la ville entière 3. Celle-ci, en
effet, est responsable envers les dieux des fautes de
ses membres ; si elle ne les abandonne pas par Yaquoe
et ignis interdictio, elle fait l’injustice sienne ; au
contraire en châtiant le coupable elle le purifie et se
purifie elle-même.

Cette action de sepulcro violato donnée à la suite
de la violation d’un tombeau, aboutissait à l’infamie
\st à une peine pécuniaire, à la différence de l’action
criminelle donnée pour la violation d’un cadavre,
qui entraînait selon le rang social du coupable, la
peine de la déportation ou celle des mines 4.
1 C. Loi 4, lib. IX-19.2 D. Loi 1 et loi 3, pr. et §. 12, lib. XLVII, tit. 12.3 Voyez en ce sens Jhering, t. I.4Paul I, 21, §. 4.
— 47 —

Les épitaphes servaient aussi d’auxiliaires pour
garantir le respect dû aux tombeaux ; beaucoup, en
effet, se terminent par des imprécations contre celui
qui serait tenté de les violer 1. Souvent, aussi, l’inscription
invitait le voyageur à honorer la mort de
ses souhaits et de ses voeux, et le bénissait pour
cette attention. Ou bien encore, elle mettait dans la
bouche du mort une réponse à son adresse, de sorte
que le passant lisait sur la pierre tumulaire une sorte
de dialogue entre lui et le défunt.

Mais il ne suffisait pas aux Romains d’assurer le
respect de leur dernière demeure, ils voulaient encore
en prévenir l’abandon et la ruine ; et dans ce
but, par leur testament, ils indiquaient celui ou
ceux à qui incomberait la charge d’entretenir le sépulcre.
Ils avaient alors deux partis à prendre, ou
bien le léguer à leur famille, à l’exclusion de tous
autres héritiers, ou bien l’assimiler à leurs autres
1 Telle est l’épitaphe suivante, citée par Orellius sous le n’ 7382.Sit libi terra levis ut tuHic nihil loeseris, aut si guis Ixserit nec superisComprobetur nec inferi recipiant et sit ei terra gravis.Passant, que la terre te soit légère, si tu ne dégrades rien à ce
tombeau ; mais i=i quelqu’un s’avisait d’y commettre une dégradation,
qu’il ne puisse jamais être reçu en grâce par les dieux,
que l’enfer le repousse, et que cette terre lui soit dure et pénible.
— 48 —

propriétés et en attribuer la possession à leurs héritiers
quels qu’ils dussent être. On distinguait ainsi
des sépulcres de famille et des sépulcres héréditaires.
Quand on voulait montrer qu’il n’était pas permis à
un héritier d’être enterré dans un sépulcre, on gravait
sur le monument ces lettres, H. M. H. N. S.
c’est-à-dire hoc monumentum ad heredes non sequilur,
ou ces autres H. M. ad H. N. Trans, hoc monumentum
ad heredes non transit. Dans les sépulcres de
famille étaient ensevelis les enfants et proches parents
ainsi que les affranchis. Quant aux sépulcres
héréditaires, c’étaient ceux que le testateur avait fait
faire pour lui et ses héritiers ; ou bien ceux qu’il
avait acquis par droit d’héritage.

Souvent, dans le but de décourager la cupidité et
de combattre l’esprit de luxe qu’il supposait à ses héritiers,
le testateur frappait, d’une forte contribution
au profit des pontifes, chaque aliénation de son monument
funèbre ; sorte d’amende, que par une dérogation
au droit commun, sanctionnait la loi civile.


— 50 —

tal du pouvoir civil ; et toujours ils ont subordonné
le second au premier. Cicéron nous en fournit la
preuve quand il réclame le terrain de sa maison,
consacrée, pendant son exil, à la liberté ; l’affaire
est portée successivement devant les pontifes et devant
le Sénat : Les pontifes n’examinent que la question
religieuse, la validité de la consécration ; le Sénat
juge la question légale: qui pouvait disposer du
terrain ? Mais si les deux pouvoirs étaient distincts,
ils étaient réunis dans les mêmes mains : car les
pontifes, qui avaient jugé la question religieuse, venaient
s’asseoir parmi les sénateurs pour juger la
question légale. On comprend donc facilement l’extrême
importance du jus pontificum sur les res religiosoe
et sa prééminence incontestée en ces matières,
sur le jus civile.

Remarquons que chaque particulier pouvait, par
sa seule volonté, imposer à la société entière le respect
de sa religion privée, car si une chose ne peut
devenir sacrée que par le ministère des pontifes,
chacun, dit Justinien, peut rendre à son gré un lieu
religieux, en déposant un mort, dans un terrain qui
lui appartient 1.

Quoiqu’elles soient hors du commerce, les res religiosse
constituent une sorte de propriété particulière
1 Lib. II, tit. 1, g. 7.

— 51 —

et forment l’objet d’un véritable droit privé connu
sous le nom de jus sepulcri. Ce droit, cependant, ne
peut pas s’appliquer aux tombeaux dont le défunt
s’est réservé la propriété exclusive. Nous savons, en
effet, que par une exception unique, à cette règle,
que tout bien meuble ou immeuble ne peut appartenir
qu’à des personnes vivantes, les sépulcres pouvaient
être possédés par les morts qu’ils renfermaient ;
et que la volonté de ceux-ci, gravée sur le
marbre, était toujours respectée. Pour qu’un vivant
puisse prétendre a.u jus sepulcri sur un tombeau, il
faut avant tout qu’il ait le droit de s’y faire enterrer
lui-même.
Ce jus sepulcri se transmet aux héritiers, et aux
héritiers quels qu’ils soient, ainsi que nous l’avons
vu, membres ou non de la famille du défunt 1 ; et ce
droit s’étend non seulement aux sepulcra hereditaria,
mais même aux sepulcra familiaria, par suite de la
fiction qui répute l’héritier continuateur de laper-'
sonne du défunt. Quant aux membres de la famille,
privés de l’hérédité, ils ne perdent pas leurs droits
sur ces sepulcra familiaria 2. Si, pour se soustraire
aux conséquences fâcheuses d’une mauvaise succession,
l’héritier sien ou nécessaire use du bénéfice
1 Loi 4, c. III, 44.
s Loi 13, c. III, 44.
— 52 —

d’abstention introduit par le préteur ; comme il conserve
son titre d’héritier jure civili, que d’ailleurs il
peut revenir sur son abstention, et qu’enfin, si la
vente des biens du défunt donne un prix supérieur
au montant des créances, c’est à lui qu’appartiendra
l’excédant ; il n’en reste pas moins soumis à l’obligation
de continuer le culte du défunt et succède à ses
jura sepulcrorum.

Bien plus, les enfants, même exhérédés, conservent
le jus sepulcri, à moins que le testateur n’ait formellement
manifesté une volonté contraire 1.

Ce dernier était, en effet, tout puissant, et par son
testament, il pouvait interdire à telle personne spécialement
désignée, enfant ou héritier soit l’accès à
son tombeau, soit le droit d’y être enseveli. Celui qui
sciemment aurait violé cette défense, était tenu de
l’action sepulcri violati 2. D’un autre côté, l’héritier
qui aurait été écarté de la succession comme indigne,
n’en conserverait pas moins le jus sepulcri*.
Quant aux affranchis, ils ne peuvent réclamer ce
droit que s’ils sont les héritiers de leur patron*.

Enfin, si nous supposons que le défunt a fait, par
1 Loi 6, pr. D. Xr, 7.2 Loi 3, §. 3, D-XLVII, 12.3 Loi 33, D-XI, 7.•> Loi 6, pr. D-XI, 7.
— 53 —

son testament, un fideicommis d’hérédité, c’est-àdire,
a chargé celui qu’il désignait comme son héritier,
de restituer à un tiers, nommé fidéicommissaire,
tout ou partie de sa succession, malgré la fiction
du sénatus-consulte Trebellien, qui considérait
ce fidéicommissaire comme un véritable héritier,
les jura sepulcrorum n’en restaient pas moins sur la
tête de l’institué 1.

C’est encore en vertu de ce principe, qui considère
l’héritier comme continuateur de la personne du défunt,
que celui qui a possédé pendant un an la totalité,
ou seulement la plus grande partie des biens
laissés par un individu à la succession duquel personne
ne s’est présenté, acquiert la fortune du défunt
et se trouve ainsi soumis à ses dettes, à ses sacra privata,
et a droit aux jura sepulcrorum. Nous savons,
en effet, que chacun pouvait s’emparer d’une succession
vacante, comme d’une res nullius, ce qui assurait,
nous dit Gaius 2, un double intérêt : celui des
créanciers qui, à défaut d’héritiers, ne savaient
comment se faire payer, et un intérêt religieux, car
le culte domestique du défunt, dont le maintien importait
à la cité elle-même, restait interrompu tant
que sa personne n’avait pas de continuateur légal.
1 L. 42, D. XXXVI, 1.2 XI, §§. 54 et 55.
— 54 —

Ce droit était, au reste, moins choquant qu’on ne
pourrait le supposer, car c’étaient les plus proches
parents eux-mêmes qui se trouvaient le plus à portée
de mettre à profit l’occasion de s’emparer des biens
laissés sans maître.

La situation inverse peut aussi se présenter : ce
n’est plus une succession que personne ne réclame,
c’est au contraire un patrimoine confisqué après la
mort de son propriétaire. Cette circonstance peut se
présenter dans trois cas ; et nous verrons que, suivant
les hypothèses, les conséquences ne seront pas
les mêmes.

1° La confiscation a lieu, quand surpris en flagrant
délit de crime capital, le coupable se donne la
mort, pour éviter l’accusation ; « il ne peut plus avoir
d’héritier, » disent les textes : « Qui rei postulati, vel
qui in scelere deprehensi metu criminis imminentis
mortem sibi consciverunt heredem non habent 1. Mais,
d’un autre côté, une constitution des empereurs
Théodose et Valentinien, nous apprend qu’en pareil
cas, si le coupable meurt, laissant des fils ou des
filles, nés ou posthumes, la moitié du patrimoine de
leur père leur est laissée par le fisc 2. Ils gardent
donc un avantage considérable de leur qualité d’en1
Loi 3, pr. D. XLVI1I, 21.2 Loi 10, C. IX, 49.
— 55 —

fants, quoique la loi, citée plus haut, leur refuse le
titre d’héritiers. Rien ne s’oppose alors à l’application
des principes généraux et ils succèdent aux jura
sepulcrorum.
2° Il en sera de même, et pour les mêmes motifs,
si l’individu, déjà accusé d’un crime capital, se tue
metu criminis, c’est-à-dire, pour échapper à une condamnation
inévitable. Nous avons déjà parlé de la
distinction fondamentale entre le suicide de l’innocent
et celui du coupable ; nous en trouvons ici une
nouvelle conséquence juridique, et la preuve que les
idées religieuses exercèrent sur la théorie de la confiscation,
comme sur tant d’autres, une influence
considérable 1.

3° La troisième hypothèse nous est fournie par les
Institutes (lib. III-l, §. 5) , qui décident que les enfants
d’un accusé de haute trahison [perduellio)  qui
vient à mourir même fortuitement, pendant le procès,
et dont la culpabilité est ensuite reconnue,
cessent d’être héritiers siens. A la différence des cas
précédents, le fisc ici garde le patrimoine en entier,
et comme la primitive croyance des Romains faisait
retomber les crimes des ancêtres sur leur postérité,
on ne doit pas être surpris de voir les enfants du criminel
dont la mémoire est déclarée infâme, perdre,
1 V. Accarias, t. II, p. 181.

— 56 —

avec le titre d’héritiers, tous les avantages attachés
d’ordinaire à la qualité de descendants. Ils ne succèdent
ni aux biens, ni aux sacra et jura sepulcrorum
du père, dont le culte privé se trouve éteint par aggravation
de peine. Nul doute sur ce point, les textes
sont formels '.

Nous avons vu que pour prétendre à la possession
du jus sepulcri, il faut avoir le droit d’être enseveli
dans le tombeau : ce droit emporte, comme
corollaire, la faculté de léguer le jus mortuuin inferendii
 ; alors que le sépulcre lui-même ne pourrait
pas valablement faire l’objet d’un legs, puisque les
res religiossB sont hors du commerce. Il implique
encore pleine liberté de modifier la forme et l’ornementation
du monument 3, de faire procéder aux réparations
devenues nécessaires, pourvu toutefois
qu’elles n’entraînent pas un déplacement des restes,
ni ne les exposent à la lumière du jour ; car alors
l’autorisation des pontifes est nécessaire, au mêmetitre,
que lorsqu’il s’agit d’une exhumation 4.

Si, par suite de réparations, de fouilles ou autres
ouvrages analogues, un trésor vient à être découvert
1 L. 1, §. 3, D. XXXVIII, 16.2 Loi 14, C. VI, 37.3 Loi 7, C. III, 44.4 Loi 5, l i. D. XI, 8, et Loi 2, c. théod. IX, 17.
— 57 —

dans un sépulcre, c’est-à-dire dans un terrain n’appartenant
à personne, d’après les Institutes de Justinien
', il devenait, en entier, la propriété de l’inventeur
 ; mais un texte de Gallistrate nous apprend que
suivant une constitution des divi fratres, Marc-Aurèle
et Vérus, le fisc pouvait en réclamer la moitié.
On a cherché à concilier ces deux textes, et selon
certains interprètes, la constitution des empereurs
n’aurait statué que sur les trésors trouvés dans les
terrains religieux ou sacrés situés en province, et
n’aurait été qu’une conséquence du droit de domaine
éminent que possède l’Etat sur lès fonds provinciaux.
M. Accarias s’élève contre cette doctrine, car, dit-il,
« Marc-Aurèle décide de la même manière à l’égard
du trésor trouvé in locis fiscatibus ; et assurément
ce prince ne songeait pas à distinguer selon que le
terrain appartenant au lise, était situé en Italie ou
en province. » Quoiqu’il en soit, notons à ce propos
que le trésor trouvé dans le tombeau n’est pas
considéré comme ayant un caractère religieux, attendu
qu’il était défendu par les lois d’enfouir avec
les morts de l’argent ou autres objets précieux* 1.

Le jus sepulcri tel que nous venons de le définir,
pouvait-il s’acquérir par la proescriptio longi tempo1

Lib. II, I, §.39.
2 L. 4, g. 6, D. XLVIII, 13.
— 58 —
ris ? Une constitution d’Alexandre, [loi 6 au code III,
44,) paraît bien admettre l’affirmative ; si telle en est
vraiment la signification, elle est contredite par Ulpien
(L. 4, D. XI, 8). Différentes conciliations ont été
proposées. « Monumentorum inscriptiones, neque sepulcrum
jura neque dominium loci puri ad libertos
transfèrent. Proescriptio a,utem longi temporis si justam
causam initio habuit, vobis proficiet, » dit l’Empereur
Alexandre. Suivant Pothier 1, cette dernière
phrase se rapporterait aux mots loci puri, et à ces mots
seuls ; les lieux non consacrés peuvent être acquis
par la proescriptio longi temporis, telle serait sa signification.
Mais c’est là un principe général qu’il était
inutile de rappeler, et cette interprétation, tournant
la difficulté sans la résoudre, enlève toute portée à la
seconde partie de notre texte. Une autre explication
a été proposée ; nous la croyons plus acceptable : Godefroyd
remarquant que la constitution d’Alexandre
vise spécialement les affranchis, et se souvenant que
la coutume romaine donne à ces derniers une sorte
de droit de famille sur la sépulture de leur patron,
d’accord avec la loi précitée, déclare que pour ces
affranchis, la longa possessio sera une cause suffisante
à l’acquisition du jus sepulcri : le texte d’Ulpien
se référerait aux personnes dénuées de toute espèce de
1Paud. XI, 7, n° 16.

— 59 —

droit ; c’est pour celles-là que cette acquisition du
jûs sepulcri, par la seule possession, est impossible.


De même qu’il ne peut pas être légué, et toujours
par suite de ce principe qu’il est extra commercium,
le sépulcre ne peut être ni aliéné, ni hypothéqué, ni
revendiqué, ni partagé 1. Il ne peut pas davantage
faire l’objet d’une stipulation même conditionnelle,
pour le cas où le lieu cesserait d’être religieux ; et en
sens inverse, la stipulation d’un lieu in commercio,
valable au début, s’éteindrait, si, sans le fait du promettant,
le lieu devenait religieux (Inst. c. III, fit. 20,
§•2).

Si, d’après ces principes, nous supposons que le
propriétaire d’un domaine renfermant un sépulcre,
a vendu son bien, l’acheteur n’aura aucun droit sur
ce tombeau enclavé parmi les lieux qui ont fait l’objet
de la vente ; et le jus sepulcri demeurera sur la
tête de l’ancien propriétaire. Bien plus, ce dernier
pourra réclamer un droit de passage sur les terres
par lui vendues, alors même qu’aucune stipulation
sur ce point ne serait intervenue au contrat de vente,
comme c’était l’usage 2 ; mais en revanche, l’acheteur
aura droit à la restitution delà portion du prix
1 L. 4, c. III, 44. — L. 23, §. 1. 1. 43, D. VI, 1.2 L. 22-24, D. XVIII, 1. - L. 5, D. XLVII, 12.
— 60 —

correspondante à la partie du fonds dont il va être
privé 1. Notons que pour se faire accorder cet accès au
tombeau, le vendeur n’avait pas d’action civile contre
le propriétaire voisin ; il pouvait seulement faire
statuer sur le fait extra ordinem. Il y avait donc là
une sorte de servitude légale pour les fonds avoisinant
un sépulcre, et servitude jouissant d’un certain
privilège, car elle ne se perdait pas par le nonusage
2.

Mais tout propriétaire pourra-t-il ainsi par sa seule
volonté, et par le seul fait de bâtir un sépulcre dans
un fonds enclavé, imposer une charge aux fonds voisins ?
Sans doute, répond Ulpien, car le droit des
morts passe avant celui des vivants et l’usage des
sacrifices exige un accès facile au tombeau ; toutefois,
le juge aura égard à la situation des lieux et au
dommage causé 3. En dehors de cette servitude de
passage, l’établissement d’un sépulcre peut encore
entraîner certains préjudices pour les fonds environnants
: il en peut être ainsi, par exemple, par suite
de l’écoulement des eaux pluviales provenant du mo'L.
23, D. XVIII, 1.2 L. 4, D. VIII, 6. — Quoique attachée au sépulcre, cette servitude
n’était pas cependant hors du commerce ; ainsi elle pouvait
fort bien être revendiquée. L. I, D. VIII, 5.3 L. 12, D. XI, 7.
— 61 —

nument. Donnera-t-on alors action aux propriétaires
lésés, et contre qui ? Ici se présente une difficulté,
car nous savons qu’on ne répond du dommage causé
par une chose, que si on a cette chose en sa propriété,
ou tout au moins en sa possession. Or, celui
qui a fait bâtir un sépulcre sur son fonds en a perdu
et la propriété et la possession, car on ne peut pas
posséder une res religiosa 1. Néanmoins, Ulpien rapportant
une décision de Labéon, décide que l’action
pourra être intentée contre l’ancien propriétaire du
fonds ; car, dit-il, il était propriétaire lorsqu’il a bâti
le sépulcre. Et si, en exécution de la sentence, il est
obligé de remettre les choses en leur premier état,
il n’y aura pas lieu à l’action établie contre ceux
qui violent la sainteté des sépulcres. [L. 4 pr. D.
39, 3).

Etant extra commercium les res religiosse ne peuvent
être ni revendiquées, ni usucapées, ni grevées
de servitudes 2.
Quid des matériaux affectés à l’édification d’un
tombeau. Dans la rigueur des principes, comme ils
participent au caractère religieux du monument, ils
ne sauraient être revendiqués, alors même que le sépulcre
serait détruit, ou qu’ils en auraient été détai
L. 30, §. 1, D. XLI, 2.2 L. 43, D. VI, 1. - Just. Inst. 2, VI, §. 1. - L. 4, D. VIII, 4.
— 62 —

chés pour une cause ou pour une autre. En fait cependant,
on accorde une action in factum extra ordinem
au propriétaire des matériaux, lorsqu’ils ont
cessé d’être incorporés au sépulcre. [D. I. 43, lib. VI,
tit. 1).

Ainsi encore, on ne pouvait imposer à un sépulcre
la servitude non altius tollendi, ni limiter le nombre
d’hommes qui y reposeraient ; car la volonté des particuliers
était impuissante en cette matière, et grever
un tombeau d’une servitude aurait paru porter
atteinte aux mânes eux-mêmes.

Section II. — Conditions nécessaires pour qu’un lieu
devienne religieux.
1° Dépôt du cadavre. — De la sépulture des ennemis.2° Propriété du.terrain. — Des actions données au vrai propriétaire.
— Des interdits de morluo inferenio et de sepulcro xdificando.3° Perpétuité de l’inhumation.4° Des lieux propres à recevoir des inhumations.5° Du droit de procéder aux obsèques. — Du legs. — Du mandat.
Tous ces privilèges juridiques accordés aux sépultures,
avaient pour conséquence de soulever dans la
pratique des difficultés sans cesse renaissantes. On
conçoit donc facilement que le collège des pontifes
se soit toujours montré très-strict et très-méticuleux,

— 63 -

lorsqu’il s’agissait de reconnaître à une res la qualité
de religiosa. Nous connaissons les effets produits par
cette qualité, voyons maintenant quelles étaient les
conditions exigées pour l’acquérir.

1° Avant tout, pour qu’un lieu devienne religieux,
il faut que le dépôt matériel des restes bumains
y ait été effectué ; nous avons même déjà vu
que la présence d’un cadavre ou de ses cendres ne
suffisait pas pour conférer à un tombeau le caractère
religieux. L’inhumation devait être faite avec certaines
formalités, pour que les mânes du défunt soient
comme fixées au tombeau par le pouvoir de formules
traditionnelles. On ne tiendra donc pour religieux,
ni un cénotapheI. ni un terrain dès à présent destiné
à servir de sépulture, mais quin’a encore reçu aucune
dépouille mortelle. Au reste, les Romains, plus respectueux
pour les morts que pour les vivants, ne distinguent
pas entre les citoyens et les esclaves ; la
mort rétablit l’égalité, et le tombeau des uns comme
des autres est tenu pour religieux 2. Un texte de
Paul semble faire une exception pour la sépulture
des ennemis qui resterait lieu profane 1. 4. D. XLVII.
12 :« Sepulchra hosliwn religiosa nobis non sunt, Ideoque
lapides inde sublatos, in quemlibet usum convertere
1 L. 6, §. 1, D. XI, 7.2 L. 2, pr. D. XI, 7.
— 64 —
possumus : non sepulchri violati aclio competit. » Mais il
ne faut pas donner à ce texte une portée trop large ;il se
réfère seulement aux sépultures qui se trouvent parmi
les terrains conquis sur l’ennemi et non pas aux sépulcres
des ennemis situés sur le territoire romain 1.
C’est l’application inverse du principe par suite duquel,
si les ennemis s’emparent d’une partie du territoire
romain, tous les sépulcres et tous les temples
qui y sont situés perdent leur caractère religieux ou
sacré. Pomponius compare cet état de servitude à
l’esclavage que subissent les habitants du pays conquis
2. Si la conquête vient à cesser, les lieux sacrés
ou religieux reprennent leur caractère primitif en
vertu du jus postliminii.

De la nécessité d’une inhumation réelle, pour que
le terrain devienne religieux, résulte ce corollaire
que le caractère de lieu religieux n’appartient pas à
tout l’immeuble qui contient les dépouilles humaines
3 ; mais uniquement à la partie de cet immeuble
qui a reçu le dépôt, en d’autres termes, au tombeau
avec ces accessoires, parmi lesquels figurent surtout
les abords du tombeau. C’est ainsi qu’on gravait souvent
sur le monument sa contenance : in fronte pedes
 » Godefroyd ad pand. 1. 36, XI, 7.2 L. 36, D. XI, 7.3 I, 2, §. 5, D. XI, 7.
— 65 —
tôt, tant de front, (sur la route)  ; in agropedes tôt, tant
sur la campagne, (de profondeur).

II y a plus, comme un seul individu ne saurait
avoir plusieurs tombeaux, si ses dépouilles mortelles
ont été déposées en plusieurs endroits différents, on
ne répute religieux que le lieu ou a été mise la partie
principale du défunt, à savoir sa tête.

2° En second lieu, l’inhumation doit avoir été
faite parle propriétaire du terrain, ou tout au moins,
avec son assentiment, car personne ne peut disposer
de la chose d’autrui '. Si donc un tiers de sa propre
autorité, enterre un mort sur le terrain d’autrui, le
lieu ne devient pas religieux : le maître du sol, en
présence de cette violation de son droit de propriété
a le choix entre deux partis : ou solliciter, soit du
prince, soit des pontifes, l’autorisation d’enlever le
cadavre, ce qu’il ne pourrait faire de son propre chef
sans s’exposer à une action d’injures -, à cause du
respect dû aux morts ; ou bien,s’il le préfère, exercer,
contre le tiers auteur du dépôt, une action prétorienne
in factum, tendant à faire enlever le mort par
le défendeur et subsidiairement à obtenir des
dommages-intérêts. Cette action 3 est transmissible
* Inst. lib. 2. tit. 1, §. 9.2 L. 14, c. III, 44. I. 8, D. pr. XI, 7.3 L. 2, D. XI, 7. L. 7, pr. D. XI, 7.
— 66 —

pour et contre les héritiers et elle est perpétuelle
 ?

Dans le cas où le terrain serait une propriété
collective, l’un des propriétaires pourrait-il le convertir
en sépulture, sans l’aveu de ses co-propriétaires
 ? Il faut faire une distinction ; s’il s’agit de l’inhumation
d’un des co-propriétaires, le consentement
des autres n’est pas nécessaire ; surtout s’il n’y a pas
d’autre lieu pour sa sépulture : il le devient, au contraire,
dans le cas où c’est un étranger que l’un des
co-propriétaires veut ensevelir dans le fonds commun.
Dans cette hypothèse, les textes indiquent
trois actions possibles, au profit des co-propriétaires
dont le droit a été sacrifié : ou l’action in faction
[l. 6 §. 6. D. X. 3.) ou l’action communi dividundo et
familioe erciscundse (l. 2. D. XL 7,) ou l’action pro
socio [l. 39. D. XVII. 2.) Faut-il admettre avec Voet
que ces trois actions concourent,en se fondant sur un
argument d’analogie avec le cas où un co-propriétaire
a corrompu l’esclave commun etoùUlpien’
donne contre le maître coupable les trois actions qui
nous occupent ? Faut-il dire avec Pothier 2 que
l’action in factura est donnée lorsqu’il y a doute sur
la légitimité de l’action directe, car, quoique le bien

* L. 9, D. XI, 3.

s Paud. lib. XI, tit. 7, 8, note B.

— 67 —

ne soit pas devenu religieux il en a cependant pris,
dit-il, certains caractères par suite de l’inhumation,
et peut-être est-il juste de dire que l’action communi
dividundo n’est plus applicable ? Une troisième interprétation,
celle de M. Accarias, nous semble préférable
 ; selon lui, « le co-propriétaire lésé peut, au lieu
de recourir à l’action in factum, faire statuer sur
l’indemnité par le juge de l’action même en par- -
tage. Mais cette marche plus simple n’est possible,
que lorsqu’il veut sortir de l’indivision et non pas
simplement obtenir une indemnité. » Toutefois,
ajoute notre éminent auteur, on peut proposer une
autre conciliation, car la contradiction qu’on a cru
voir entre le texte qui donne l’action in factum et
celui qui indique l’action familioe erciscundse, n’est
guère admissible, l’un et l’autre étant tirés du commentaire
d’Ulpien sur l’édit. Dans le premier de ces
textes, Ulpien rapporterait sans l’approuver la doctrine
de Trebatius et de Labéon qui donnaient l’action
in factum. Dans le second, il émettrait son opinion
personnelle ; et s’il préfère l’action en partage,
c’est que le texte de l’édit qui consacre l’action in
factum suppose l’inhumation faite in loco altérais,
expressions applicables à un non dominus, mais non
pas à un socius. Remarquons, en outre, que dans
l’exemple tiré d’Ulpien, et sur lequel se fonde Voet,

— 68 —

pour soutenir que les trois actions concourent, il
s’agit d’actions pénales, tandis que dans le cas qui
nous occupe, il s’agit d’actions rei persecutorise. Or,
selon les principes du droit romain le cumul admis
pour les premières est repoussé pour les secondes.

Dans le même ordre d’idées, l’usufruitier d’un terrain
ne peut, en y enterrant un mort sans l’assentiment
du nu-propriétaire, le rendre religieux ; non
plus que celui-ci,sans la permission de l’usufruitier ; à
moins cependant, dit Ulpien, qu’il n’enterre dans ce
terrain celui-là même qui en a légué l’usufruit, ne
trouvant point ailleurs un lieu commode pour l’inhumer
1. Dans le cas où le défunt possédait des fonds
distincts et séparés et où il en a légué l’usufruit à
différentes personnes, il pourra être inhumé dans
une des ses terres et son héritier sera le maître de
choisir celle qu’il voudra ; moyennant quoi ce dernier
pourra avantager un des légataires. Mais alors
l’usufruitier aura une action utile contre l’héritier,
pour se faire indemniser par lui de ce dont son usufruit
va se trouver diminuée par suite de ce choix.
(/. 46. D. XI. 7.) 

De tous ces textes nous pouvons tirer un principe
général : c’est que pour qu’une inhumation rende un
terrain religieux, il faut qu’elle ne blesse aucun droit ;
1 Loi 2, §. 7, D. XI, 7.

— 69 —

que le propriétaire du fonds en ait le jus utendi et le
jus abuiendi. Un lieu grevé d’une servitude prédiale
ne pourra donc pas devenir religieux par la seule
volonté de son propriétaire ; car le droit de ce dernier
rencontre un obstacle dans le droit d’un tiers. Si
cependant celui à qui la. servitude est due peut exercer
son droit aussi commodément sur une autre partie
du fonds, la sépulture sera tenue pour régulière
(/. 2. §. 8. D. XL 7) , et le lieu deviendra religieux,
alors même que le propriétaire du fonds dominant
n’aurait pas donné son assentiment.

Par analogie, nous devrions décider que celui qui
a donné une terre en gage a besoin du consentement
de son créancier, pour y faire une inhumation valable.
Cependant ce consentement n’est pas requis
lorsque le propriétaire du fonds y enterre un membre
de sa famille, ou que lui-même y est enseveli (L 2
§/ 9. D. XI. 7.) « Is, qui pignon dédit agrum, siin eum
suorum mortuum intulerit, religiosum eum facit:
sed et si ipse inferatur, idem est. Coeterum alii con■
« cédere non potest, » En effet, dit Pothier ', il serait
impie et inhumain qu’un créancier, dont le gage ne
se trouve amoindri que pour une très-faible partie,
pût refuser à un propriétaire la faculté d’enterrer les
siens dans son domaine, ou le droit d’y reposer lui1
Paud. XI, 7, n » 9, note D.

— 70 —

même. Mais ce droit, le propriétaire ne peut le céder
à un étranger que du consentement de tous les intéressés
 ; car alors, la raison d’humanité se fait moins
vivement sentir. (I. 3. D. XI. 7.) 

Nous connaissons la sanction de toutes ces dispositions,
et les moyens d’action que la loi met entre les
mains des propriétaires ou de tous ceux qui ont le
droit de s’opposer à une inhumation. Mais qu’arrivera-t-il,
si quelqu’un se refuse injustement à laisser
procéder à un ensevelissement ou à l’érection d’un
tombeau ? Le préteur donnera, alors, au propriétaire
du fonds les interdits de mortuo inferendo et sepulcro
oedificando, pour que le mort ne reste pas, même
provisoirement, sans sépulture. Ce propriétaire procédera
alors librement aux funérailles, sauf à succomber
peut-être, plus tard, dans l’instance qui sera intentée
contre lui (l. 1 pr. §. 5 D. XL 8. etl. 43. D. XL
7. 4)  Bien souvent, au lieu de recourir à l’interdit, le
1 II peut arriver, que tout en construisant le tombeau sur son
propre terrain, on porte atteinte au droit du voisin, en bâtissant,
par exemple, plus près de son fonds que la loi ne le permet.
Celui qui se prétend lésé peut recourir alors à la nunliatio operis
novi, déclarant que la construction commencée est faite en violation
de son droit. Le propriétaire est alors obligé d’arrêter les
travaux, à moins qu’il n’obtienne main levée provisoire de la
nunliatio, en garantissant que l’ouvrage sera démoli si la question
de droit est jugée contre lui ; si, au contraire, il passe outre, il
s’expose à l’interdit quod vi aulem alam, par lequel on démolira
_ 71 —

maître du fonds qui se voyait contester son droit de
propriété, accomplissait la sépulture dans un autre
endroit, puis intentait contre son adversaire l’action
in factum, par laquelle il le faisait condamner à l’indemniser
de l’intérêt que celui-ci avait eu de ne point
souffrir ce trouble. On faisait aussi entrer dans la
condamnation le prix du terrain acheté pour bâtir le
tombeau : « …per quamconsequitur actor, quanti ejus
interfuerit, prohibition non esse ; in quam computa« 
tionemcadit lociemptipretium, aut conductimerces ;
« item sui loci pretium, quem quis, nisi coactus (est,) 
religiosum facturus non esset. Unde miror, quare
constare videatur : neque heredi, neque in heredem
dandam hanc actionem. Nam, ut apparet, pecuniarise
quantitatis ratio in eam deducitur : certe, pefpetuo
ea inter ipsos competit. » (l. 9. D. XL 7.) 

3° La troisième condition nécessaire, pour qu’un
lieu devienne religieux, est que l’inhumation ait été
faite à perpétuité, et dans le but de donner au mort
une demeure éternelle. L’ensevelissement provisoire
des restes d’un mort, que l’on compte transporter
ailleurs, n’ôterait pas au terrain son caractère profane
(L 40 D. XL 7)  et point n’était besoin dans ce cas
ses constructions, sans attendre le jugement, et alors même qu’il
aurait le droit pour lui, par cela seul qu’il a usé de voies de fait,
au lieu de suivre les voies judiciaires.
— 72 —

d’une autorisation spéciale pour opérer la translation
du cadavre (l.iO. c. III. 44)  ; tandis qu’au contraire,
quand le tombeau avait reçu son caractère religieux,
l’exhumation et la translation des restes qu’il renfermait
ne pouvaient avoir lieu, sans la permission
expresse du collège des pontifes (l. 8. D. XL 7.) 

4° Il faut encore que le terrain puisse légalement
recevoir un cadavre. Nous ne reviendrons pas
sur la prohibition d’ensevelir les morts dans l’enceinte
de Rome et sur laquelle nous nous sommes suffisamment
étendus. Notons seulement qu’Adrien étendit
cette défense au territoire de toutes les cités, abrogeant
les lois municipales contraires, et la sanctionna
par des peines sévères (l. 2 §. 5, D. XLVII12). Les lieux
publics ne pouvaient pas davantage convenir aux
sépultures (l. 8 §. 2, D. XL 7) , et on ne voit pas que
les pontifes, qui ont souvent accordé des dispenses
pour l’ensevelissement dans l’intérieur de la ville,
aient jamais laissé confisquer un lieu public par une
religion particulière.

5° Enfin le caractère religieux du terrain est encore
subordonné au droit et à la qualité de celui qui
a procédé à l’inhumation. C’est avant tout à celui qui
en a été chargé par le défunt d’accomplir les funérailles
 ; c’est son droit et son devoir, mais devoir de
respect et de reconnaissance seulement et à l’exécu-

— 73 —

■tion duquel la loi n’a pas à veiller, aucune peine n’étant
infligée à celui qui le néglige. Toutefois, si le
testateur a laissé un legs en considération de ce dernier
service, le legs tombera par suite de la négligence
du légataire à accomplir la volonté du défunt,
(/. 12 §. 4, D. XI 7). Ulpien est même d’avis qu’en cas
où le legs aurait déjà été payé, le préteur pourrait
forcer le légataire à procéder aux funérailles, en agissant
contre lui extra ordinem (l. 14 §.2, D.XI, 7).

Sans en rien mettre dans son testament, le défunt
avait pu aussi donner mandat à quelqu’un d’élever
à son profit un tombeau, soit de son vivant, soit
même après sa mort (/. 12 §. 17, D. XVII. 1)  ; ce qui
était une exception à la règle que toute stipulation
faite pour être exécutée pos’t mortem stipulantis est
nulle puisque nous ne pouvons faire naître ni
créances, ni obligations dans la personne de nos héritiers.
Deux autres exceptions nous sont encore indiquées
par les textes. La première est celle de l’adstipulatio
 ; pour éviter la nullité de la stipulation dont
l’effet ne devait se produire qu’après la mort du stipulant,
on s’adjoignait un adstipulator qui, lui, faisait
une stipulation valable, puisqu’il stipulait post
morlem alterius et avait contre le débiteur l’action
ex stipulatu, par laquelle il se faisait payer la somme
promise et la restituait aux héritiers du stipulant in-

— 74 —

vestis contre lui de l’action mandati. La seconde exception
est celle du mandat, par lequel on charge
un tiers d’acheter un fonds pour ses héritiers (/. 13
D. XVII. i). Ces trois exceptions offrent ceci de particulier,
qu’aucune d’elles n’exclut d’une façon absolue
la possibilité d’une action à exercer 'par le mandant
ou contre lui. On peut donc en conclure que la
stipulation post mortem suam n’est nulle que lorsqu’il
est absolument impossible qu’elle produise son effet
du vivant des parties. C’est ainsi que je puis charger
un tiers de m’élever un tombeau après ma mort, car
rien ne l’empêche d’y procéder de suite ; au contraire,
si je le charge de prendre soin de mes funérailles,
il n’y aura pas là de mandat valable et obligatoire,
car on est sûr qu’il ne sera pas exécuté de
mon vivant. Si donc le tiers se refuse à tenir sa promesse,
nulle action ne sera donnée contre lui.

A défaut, ou dans l’inaction de la personne désignée
par le défunt, la charge de pourvoir aux funérailles,
retombe sur les héritiers, nous nous sommes
déjà expliqués sur ce point.

On tient pour régulière l’inhumation faite soit par
l’héritier non encore investi de la succession et sans
qu’on puisse dire qu’il fait par là acte d’héritier, soit
par toute autre personne, dans un terrain qui appartenait
au défunt à l’époque de son décès ; car dit

Ulpien, le lieu de la sépulture appartient au
mort, propriétaire de son tombeau ; surtout s’il
s’agit d’un fonds que vivant il avait lui-même
destiné à recevoir ses restes. « Ego, etiamsi non hères
eum inlulerit, sed quivis alius, herede vel cessante,
vel absente, velverente, ne pro herede gerere videa« 
tur, tamen locum religiosum facere puto : plerumque
« enim defuncti ante sepeliimtur, quam quis hères (eis) 
existet… (L 4. D. XL 7).

Section III. — De l’action funéraire.
Ses caractères. — Conditions auxquelles elle peut s’exercer. —
A qui elle appartient. —■ Contre qui elle est dirigée.
Nous avons vu sur quelles personnes pesait l’obligation
de procéder aux funérailles ; mais, outre qu’on
pouvait légalement se soustraire à cette tâche, puisqu’aucune
disposition légale ne venait l’imposer à
celui qui en avait été chargé par le défunt, il pouvait
encore arriver que le de cujus ne laissât ni parents
ni héritiers. Le cadavre ne pouvait cependant
rester sans sépulture, et la cité tout entière était intéressée
à ce que de promptes obsèques vinssent assurer,
avec le repos du mort, la sécurité des vivants.

Il importait donc de garantir à celui qui, dans ces

— 76 —

conditions, viendrait, sans titre et sans mandat, rendre
les derniers devoirs au défunt, le remboursement
des dépenses faites dans l’intérêt de la décence publique
et de la salubrité générale. C’est ce que fit le
préteur, en créant l’actio funeraria.

Cette action compète à toute personne qui, sans y
être obligée, a avancé les frais de la sépulture, et
veut se faire indemniser. Mais, comme elle est donnée
ex sequo et bono, les dépenses ne seront remboursées,
qu’autant qu’elles auront été faites en proportion
de la fortune et du rang du défunt. On ne saurait
même alléguer, dit Ulpien 1, que des sommes
excessives ont été dépensées pour obéir à la
volonté de celui qui n’est plus, car chacun sait que
l’on ne doit point tenir compte de cette volonté, si
elle est déraisonnable. Cette restriction s’imposait
même, par raison d’équité, car les frais funéraires
étaient privilégiés ; c’est-à-dire que le curator funeris
jouissait d’un droit de préférence opposable à tous les
créanciers chirographaires 2, tout au moins, en ce
qui concernait les dépenses nécessaires, telles que
le transport et la garde du corps, ainsi que la construction
d’un bûcher et l’achat d’un terrain propre à
conserver les cendres. Ce privilège étant attaché à
1 L. 14, §. 6, D. XI, 7.
2 L. 17, de reb. auct. jud.

— 77 —

la cause de la créance, et non à la qualité du créancier,
était transmissible, et survivait, sauf intention
contraire, à toute novation \

La loi, du reste, ne fixe pas de délai pour exercer
l’action funéraire, qui, de sa nature, est perpétuelle ;
mais pour parer à cette menace, sans cesse suspendue
sur la tête des héritiers, le préteur ne l’accorde
qu’à la condition expresse, qu’au moment où les dépenses
funéraires ont été faites, le curator funeris
avait l’intention de se faire rembourser et n’agissait
pas uniquement dans une intention d’humanité ou
d’affection 2.

Il est donc prudent de bien établir ses intentions
par avance, et Ulpien conseille aux héritiers qui,
tandis qu’ils délibèrent encore sur l’acceptation d’une
succession, procèdent à l’inhumation du défunt, dé
ne point se contenter de dire qu’ils agissent pietatis
gratia, pour établir qu’ils ne font pas acte d’héritiers,
(car, si plus tard ils répudient la succession, leur
précaution se retournerait contre eux et serait interprétée
comme une renonciation à l’action funéraire)  ;
mais de déclarer formellement qu’ils entendent être
remboursés de leurs dépenses 3. Le même juriscon1

L. 17, pr. eod. tit.
2 L. 14, §. 7, D. XI, 7.
3 L. 14, §. 8, eod. tit.

— 78 —

suite prévoit encore l’hypothèse, où le curator funeris
aurait procédé aux funérailles, partie dans l’intention
d’agir par reconnaissance ou respect pour la
mémoire du mort, pietalis gratia, partie en qualité
de negotiorum gestor et avec l’intention d’être indemnisé.
La dépense se partagera alors entre lui et ceux
qui plus tard recueilleront la succession du de cujus \
Du caractère de bonne foi, attaché à Yactio funeraria,
résulte encore une seconde condition nécessaire
à son exercice : l’absence de toute intention outrageante
envers la mémoire du défunt. A première
vue, il semble contradictoire de supposer que le fait
même de procéder àlasépulture d’un homme puisse
constituer une injure à son égard. Il en peut être
ainsi cependant ; et si l’on se rappelle ce que nous
avons dit de l’importance attachée par les anciens
aux cérémonies funèbres, et du luxé qu’ils aimaient
à y déployer, on ne sera point surpris de voir le curator
funeris accusé et convaincu d’injure grave envers
le défunt, lorsqu’au lieu de procéder à des obsèques
en rapportavec lasituation du mort,il l’ainhumé
d’une façon mesquine, comme un pauvre ou un esclave.
Cette intention méchante suffisait pour faire
perdre le bénéfice de l’action funéraire 2.
* L. 14, §. 9, eod. lit.
2 L. 14, §. 10, D. XI, 7.
— 79 —

Perpétuelle et de bonne foi, cette action est encore
subsidiaire, c’est-à-dire qu’elle n’est accordée
qu’en l’absence de toute autre voie de recours '.Sidonc
j’ai reçu mandat de l’héritier de procéder aux funérailles,
je pourrai agir contre lui par l’action mandati
 ; mais je n’aurai point l’actia funeraria. On s’est
demandé ce qui arriverait si ce mandat m’avait été
donné par un pupille non autorisé de son tuteur : selon
la rigueur des principes, comme j’ai eu l’intention
d’exécuter le mandat, et non de gérer l’affaire
du défunt, je serais dépourvu de toute action ; cependant
comme il est contraire à la bonne foi que le pupille
s’enrichisse à mes dépens, on me donnera contre
lui l’action funéraire utile 2.

Mais pourrait-on dire, l’action funéraire, avec ce
caractère d’action subsidiaire, devient inutile, car on
peut toujours la remplacer par l’action en gestion
d’affaires. N’est-ce pas, en effet, gérer l’affaire de l’héritier,
que de procéder aux obsèques dont la charge
lui incombe ? Sans doute, mais la procédure romaine
était essentiellement formaliste, et, comme le fait remarquer
Pothier, celui qui se charge du soin des
funérailles, avant toute addition à l’hérédité, ne peut
être considéré, dans la rigueur des principes, comme
1 L. 14, §. 12.
8 V. Voet.
— 80 —

gérant les affaires, ni de l’héritier qui n’existe pas
encore, ni delà succession, puisqu’elle n’est représentée
par personne. Dans ces conditions, l’action
en gestion d’affaires ne pouvait pas naître, et de toute
nécessité, il fallait créer une action nouvelle. L’analogie
même, qui, au premier abord, semble exister
entre ces deux actions, ne saurait être admise ; ainsi
que le fait remarquer notre savant maitre l, M. Accarias,
car l’action funéraire est fondée sur un motif
d’ordre public, et « ce qui prouve bien qu’elle n’est
pas une simple copie de l’actio negotiorum gestorum
contraria, c’est qu’on la donne même à celui qui a
fait enterrer le défunt, nonobstant l’opposition de
l’héritier2. »

Sachant à qui, et à quelles conditions, appartient
l’action funéraire, il nous reste à voir contre quelles
personnes elle peut être exercée. En principe, le préteur
la donne contre celui à qui incombait la charge
des obsèques : héritier civil ou prétorien, patron ou
père de famille, dont les esclaves ou les fils ont été
ensevelis. Notons, cependant, que lorsqu’il s’agissait
d’un fils de famille possédant un pécule castrense,
ses propres héritiers étaient ceux que l’on devait poursuivre
tout d’abord. Dans le cas particulier où le dé1

Droit romain, t. II, p. 594.
2 L. 14, §. 13.

— 81 -*-

î'furit aurait, dàrisson testament, désigné une personne
pour procéder à ses obsèques, en lui laissant un legs
à cet effet, c’est contre elle que l’on agira. Nulle difculté
dans toutes ces hypothèses. Mais, que décider
s’il s’agit d’une .femme mariée ; à qui incombe la
charge de ses funérailles : au mari ou aux héritiers ?
i'Les jurisconsultes et les interprètes ont cru.devoir
entrer ici dans de nombreux détails, et Pothier'distingue
différents cas, suivant que la femme était
sui juris .ou filia familias, dotée ou sans dot.

Sînous supposons d’abord une femme sui juris et
possédant une dot,, nous voyons, pourvu toutefois
'qu’elle soit morte m matrimonio^ que ses funérailles
■se payent sur sadot-et sur sa succession, proportionnellement
à ^importance . respective de l’une et de
l’autre. Il y aura donc, une contribution à établir en »
tre les héritiers de la femme -d’une part, ,et, d’autre
part.son mari qui garde la dot, ou son père qui la reiprend
11. Telle est la règle -générale ; mais,,peut-omy
déroger par des clauses spéciales ? Pothier, ,se posant
ila question, .prévoit,, l’hypothèse suivante : .leconsti■tuant,
avait ..stipulé qu’à la mort de la femme les deux
'tiers de la.'dot lui feraient, retour ; mais que le mari
serait, déchargé des’fraiç funéraires. Se demandant si
'Une telle stipulation est valable,,le. jurisconsulte, .coa^
iJ-L. 16,17, 18etl9, D.-XI, 7. ,. . ,:. :,…% ..  ;:
— :82~—

'élut que vïs-à-Vis" des étrangers, le pacte est sans "va"-
^leitr, car on ne pWut enfreindre une loi d’ordre'public. ;,
màïs’que si le'Constituant a, lui-même, enseveli la
:femme, il ne peut plus ensuite agir contre lé marL

Ajoutons que dans la contribution à établir entre
le mari et’les héritiers, ces derniers ne pourront, en
aucun bas, déduire de leur part héréditaire, ni les
legs, ni le prix des esclaves affranchis ni les dettes’.

Si au lieu d’une femme sui jaris, nous supposons
une fille de famille, comme elle n’a pas de patrimoine,
c’est sur sa dot seulement que l’on prélèvera
'les frais funéraires. A celui-là donc qui bénéficie de
la dot, à solder les dépenses.

Enfin, dans le cas où la femme ne possédait point
de dot, qu’elle soit fille de famille ou émancipée, c’é-tait
à son père ou à ses héritiers de-supporter les
charges des obsèques. On ne pouvait agir contre le
mari qu’en cas d’insolvabilité du père et absence
■d’héritiers.

Telles sont les règles qui gouvernent l’action funéraire,
donnée par le préteur à toute personne qui "a
fait l’avance des’fraïs des obsèques ; mais," comme
malgré 'cette garantie de 'remboursement, il pouvait
arriver que, le défunt ne laissant: ni parents,
ni amis-f-perscnne ne seprésentât pour"lai rendreles
"-L. 24, 25 et 26, 
eod. tit. '■':.'.  ; ,f ''"' '
— '83 —

•derniers devoirs, le magistrat dût encore intervenir. :
La,.eoûtume était, en ce cas, de charger.un designator>
'de ; l’organisation- dès ^bsèques 1. Ôn’le payait, 'dit’U-W.-
pien,..:avgc l’àr,gent qui>se trouvait dans la succession
1, et s’il n’y en avait pas, le préteur faisait procé- .
dër à la vente des objets qui se détériorent et dont la,*'
"conservation est à la charge de l’hérédité ; en ; tout
lea-s, on lui donnait l’action funeraria. Le rôle'de' ces
■designaiores, ainsi que l’indique leur nom, était de,
.présider aux convois, de disposer tout ce qui était
nécessaire pour les obsèques et les jeux ■ funèbres.
C’étaient,- suivant l’expression d’Ulpien, des gens
d’honneur et de respect ; leur office réputé très-hono.->
irablè et très-lucratif, était octroyé par le prince.

Mais devant l’intervention de ce designàtor, commedevant
celle d’un curator funeris étranger à la fa-."
mille du défunt^n peut se poser là -question sui- '
vante, à savoir : si l’inhumation par éuxlaite donne
au terrain le'caractère de'lieu reii.gie.ux ?. Nous avons
vu qu’au nombre, des conditions çxigées/pour qu’un
lieu devienne religieux, il fallait nécessairement que,
celui qui procédait aux funérailles eût le droit de le
faire : or, ce droit, en .principe, n’appartient évidemment
qu’à ceux-là mêmes,contre lesquels est donnée
l’action funéraire, membre--de>laf.famille -.olijîéga- '
« JL."i2,'§:6, D. XÛ''S.: "■
i'taires. Que conclure de là ? simplement qu’avant de.
^procéder aux obsèques le curator funeris, étranger à
Ha famille du défunt, devait adresser une demande au
magistrat ; et que celui-ci, en faisant droit à sa requête,
le traitait comme le représentant de l’héritier,
et faisait passer, sur sa tête, tous les droits de- ce dernier.
Pour le designator, comme il était directement
nommé par le préteur, il recevait,du même coup, la
qualité nécessaire pour rendre religieux le lieu de
l’inhumation.

Section IV. —Cas dans lesquels unîieu cesse d’ê:re
religieux.
De l’occupation ennemie.---- De l’inhumation.
Le caractère religieux affecté aux sépultures, sous
les conditions que nousavons décrites plus haùt,dis ;
paraissait dans deux cas: provisoirement, par une
'occupation ennemie ; définitivement par l’enlève"mentdes
restes humains en vertu d’une autorisation
'des pontifes. Nous-avons parlé des effets.produits par

-fla conquête, il nous reste quelques mots à dire sur
l’I'exhumation et la translation des cadavres. Cettecé^rémonie
ne pouvait se faire qu’après des sacrifices
■solennels et pendant la nuit: solemnibus redditis su-.
■t&rificiis, per noctem, in- alium ■ transferri locum, pc-

— 85- —
test, (Paul. sent. 1 : XXI, §. I). Par le déplacement dùi
corps, en vertu d’une autorisation régulière, le lieu^
de la sépulture cessait d’être religieux, c’est là une
distinction fondamentale,- entre les choses religiosse
et les choses sacrse, car jamais la destruction d’un,-
temple n’aurait suffi ; pour rendre au terrain son caractère
profane. Mettant de côté-f'hypothèse où le
corps n’a été déposé 1 que provisoirement dans le tombeau,
cas auquel ; ainsi que nous -T’avons’ vu,. il: est
toujours licite de le transporter ailleurs ; et supposant*
que la sépulture-a été faite d’une façon définitive,,
voyons quelles seront les circonstances dans lesquelles
la translation du cadavre pourra être autorisée.


Primitivement, cette autorisation devait être- fort’
rare, car les croyances- des Romains sur la mort*
s’accommodaient mal, avec le trouble même fortuit,
apporté aux sépulcres..Les cas de force majeure seuls ;
pouvaient l’expliquer : ob incursum fluminis, vel metumruinse
(Paul, sent. I. XXI, §. I.) Plus tard, par suitedes
expéditions lointaines devenues de plus en plus
fréquentes, par suite de la crainte superstitieuse des
anciens, pourles sépultures hors de leur patrie, la
faculté jadis exceptionnelle qu’avaient les pontifes.
d’autoriser l’exhumation et la translation des restes.
devint d’un usage plus fréquent. C’est ainsi que nous-

— 86 ; ™-

voyons Ovide (Elégies III, 3,) recommander à sa>
femme dé fairè-rapporter ses ossements en Italie, afinqu’il
ne soit pas dit qu’il fût exilé même après sa:
mort, et qu’une âme Romaine ne dëfeeu-rè- pas toujours
er'raMe-pàrmi des ombres sàrîhàtésï.
Iriter sarmalicas Romana macjafàlur ufhftras’ï
''■' Perçue feros- mânes hbspjta semper erit.
■y0.ssà.taviemfacitoparvarefp'ântur'.mU]^y : .
■■:'ySiorègfiii(ofaeiiam-:rii<wtuus---exul ■&•&.-.
I) e8 sépultures ;1 , ET DE - !..La liberté des funérailles,
EN DBOIT CIVIL.

IntroductionChacun professe sa religion arec une égalé '.
liberté,.et obtient .pour son culte la mémo',
protection.
'••-.' ■ ■ (Gb'ar.te de 1830, art. V.) "'
L’absence d’une formule précise, d’une règle invariable,
occasionne en droit et en jurisprudence,.
comme en toutes choses, des fluctuations d’opinion,
qui, suivant les temps et les gouvernement, fpnt prévaloir
des doctrines opposées, également excessives..
C’est ainsi qu’en matière de funérailles et de sépultures,
avant d’arriver au principe sainement entendude
la liberté de conscience, les partis, tour àtourdomjnants,
se portèrent envers leurs adversaires aux
excèsJes. plus contraires et les. plus tyranniqùes..
Nous savons, qu’avant la révolution, alors que ia religion
catholique était en.France dominante et exclusive,
les ordonnances, étaient-d’accord avec Tes rituels
nour priver de la sépulture ordinaire tous ceux, qui
|ar. leurs opinions et ïe,urs>croyances se' séparaient ;

— 90 —

dtu seulculte reconnu. On ne pouvait les ensevelirqu’en
vertu d’une ordonnance du juge royal,.et dans
des lieux écartés : encore fallait-il que le décédé n’eût
à aucune époque de sa vie fait partie de là" religion
catholique. S’agissait-iï d’un relaps1', le procès était
fait à sa mémoire, son cadavre traîné sur la claie et
jeté à la voirie, ses biens et ceux de sa famille confisqués,,
(déclaration.de 1686). Le but avoué du clergé,
alors tout-puissânt,i ;était de pousser aux conversions
et de contraindre les convertis à se conduire en bons
catholiques, et à recevoir, de gré ou de force, les sacrements
de L’Église. Sous Louis XV, on se relâcha
un peu de ces rigueurs excessives, et alors on passa
très-rapidement d’une extrémité a l’autre ; car au
lieu que pendant le règne de Louis XTV\ l’église contraignait
les non-catholiques à recevoirle sacrements,
elle fit dès lors des difficultés pour lès leur administrer,
tant qu’il y avait des doutes sur, là sincérité
de leur conversion, et condamna, par là, tous les protestants
au concubinage, puisqu’il’, n’y avait alors
d’autres mariages que le mariage dèvaîit,ses autels.
En même temps, elle refusait son concours et 'ses,
prières aux obsèques et, funérailles de ceux qui ;
avaient vécu hors de son sein. C’était son droit, incontestablement,
car elle seule avait mission pour savoir"
at juger à qui elle devait accorder où refuser, ses.: sa—

— 9io —

crenients. Cependant, on s’indigna alors, et cora-me ?
on ne distinguait pas encore nettement la séparation-r
profonde qui existe entre les institutions civiles et,
les institutions religieuses, on alla jusqu’à réclamer
l’intervention des tribunaux-, pour obtenir, par tléci^
sion judiciaire, les cérémonies funèbres de l’église ;:
et cependant la-loi civile ne pouvait obliger un clergé -
à. les célébrer, sans empiéter, sur le pouvoir, spirituel.
.

Aujourd’hui, l’autorité civile et l’autorité ecclésias--
tique ont chacune leurs attributions.bien distinctes
en matière de sépulture. Le maire et le curé, les représentants
de ces deux_ pouvoirs, agissent dans des
sphères absolument différentes, qui se touchent, sans
se confondre. Toutefois, la séparation de la loi civile
et de la loi religieuse,, raison historique de la libertéde
conscience, ne l’a pas isolée, pour nous, de ses.
périls et de-ses orages. Car, au moment où. ces deux
grandes puissances seséparent, toutes les difficultés
de leur indépendance réciproque se font sentir. Leurs,
pouvoirs, quoique distincts,, se coudoient sans cesse,
et l’on comprend que- les inhumations deviennent
fréquemment des sujets d’irritation et de scandale, et
donnent lieu-à des conflits, quand ils ne restent pas ;
Hun et l’autre, dans leur domaine strict.

Outre'les difficultés naissant.de ces rapports jour--

— 92' —

nàliers, de gravés-discussions s’élèvent’encore a propos’des-'funérailles,
soit sur une exacte appréciation:.
de la volônté-d’un défunt, soit-sur le droit de -propriété
ét’-la nature particulière de.-sa- sépulture !"Nous •
aurons donc à-rechercher, àl’aidë des- décisions dela
jurisprudënèë-et des principes, du drôTtpquelles
sont les solutions qui doivent prévaloir-en ces sortes’
de matières ;:etde quelle-façon,la loi civilé'-a entendu
assurer le respect et la protection des^droits particuliers
deC’es-deux êtres moraux- désormais- séparés’,
•mais- toujcurs- en- présence,.l’Étatet/UÉglisé.v ' - .
"FORMALITÉS QUI PRÉCÈDENT LES FUNÉRAILLES-Dela déclaration du décès. — I>u permis 'd’inhumer. —Délai de
vingt-quatre heures. — Défaut "'d’autorisation. —Mort-nés. —
-Morts violentes. — Vérification des décès.
La pensée des auteurs de la législation sur les sé'pultures
se dégage nettement, quand on rapproche
■les différents projets élaborés par le conseil d’Etat en :
Tan XII. Ils se sont toujours fondés sur cette idée,
qu’à l’Etat appartenait l’exercice absolu, la surveillance
exclusive de tous les actes de la -vie civile ;
4T Eglise la liberté complète dans le domaine spirituel
: d’où, comme conséquence, incompétence radicale
du premier en matière dogmatique, absence
complète d’autorité de la'part, de la seconde en macère
temporelle. Partant de là, ils ont donné ; la police
'des’inhu-mations, le droit de prescrire toutes les mesures
qu’elles pourraient Susciter à TauifcQ*ité<civile^
—m -
'■qui, seule, a le droit de commander à tous, sans His’tinction

de culte.

Au maire donc appartient tout ce qui a trait à la

-constatation du décès, aux précautions à ;prendre,

•soit contre les inhumations précipitées, soit dans

'l’intérêt de la salubrité publique,'au mode de>transport
des corps, au contrôle des volontés du défunt
sur la nature de ses funérailles, à la protection du

•convoi. Au curé est réservé ce qui regarde la direction
des cérémonies, le droit d’accorder ou de refuser
ses prières.

En ce qui concerne la constatation du .décès, et les
précautions nécessaires en vue d’éviter les inhumations
trop Comptes, l’art. 77 du Code Civil’veut
qu’aucune ffînumotion -ne puisse être faite, sans une
autorisation de l’officier deTétat civil, et avant qu’un
délai de vingt-quatre heures ne se soit écoulé depuis
le"décès ; excepté néanmoins, dans certaines circonstances
où ce délai pourrait devenir funeste par
suite de lacontagionde la maladie ayant occasionné
l&^'mort.

Pareil délai existait déjà avant le Code Civil, dans
les coutumes de France ; mais :aucun rc-g riiiuntrii

■ordonnance ne l’avait fixé d’une manière 1 précise
et générale, comme l’a fait le législateur dans une

pensée de prévoyancet’oùtë-'-nàture-Heu-Mais,' âujour-

—- 95 —

•■fl/hui encore, des contestations s’élèvent sur le pohit
■de savoir à partir de quel moment on doit faire courir
ce délai de vingt-quatre heures. S| Ton.s’en tient
exactement au texte de la loi,. le jdelai court de
l’heure du décès : cependant, nous gavons que dans
la déclaration faite à l’officier de l’état civil et dans
l’acte de décès par lui dressé, l’heure de la mort
n’est pas indiquée- ; admettre cette manière de voir,
*ce serait donc laisser à l’initiative des particuliers,
-et partant, des intéressés, la fixation du moment où
l’on pourra légalement procéder à l’inhumation. Or-,
on peut-craindre qu’il n’y ait J.à. un danger, si l’on
réfléchit que parfois,la principale préoccupation, de
ceux qui entourent le défunt, est de se débarrasser
du oadavre.au plus vite ; soit, comme il arrive dans
les grandes villes, par suite -de T exiguïté du logement,
soit même pour faciliter au crime les moyens
d’échapper aux regards de la justice. Nous préférons
donc,- puisque'la loi ne distingue pas entre le décès
déclaré etle. décès survenu, prendre, comme point de
départ ciëè' vingt-quatre heures, la déclaration faite
à l’officier ,de l’état .civil : d’autant plus que ce délai
estaih ;minimum qui, sans danger, ..peut être prolongé'de
quelques heures. C’est, au reste, la doctrine
adoptée le .plus généralement et suivie à Paris,


— ^90 —

"Cc’flelai est un minimum, disions nous ; le'maire'
îp'oiirra donc le prolonger, s’il le juge à propos. 11 y
sera même contraint, lorsqu’il y aura des signes et
indices de mort violente, car alors (art. 81.c. c.)  il ne
■doit permettre l’inhumation-qu’après qu’un officier
•de police, assisté d’un docteur en médecine, aura
'dressé procès-verbal de l’état du cadavre, et des’circonstances
y relatives. Laloi a vu là un moyen de
prévenir le crime, ou tout au moins d’en assurer la
'constatation et le châtiment. On comprend, dès lors,
toute l’importance que prend l’article 358 du Gode
Pénal, frappant tous ceux qui, sans autorisation
préalable dû maire,-auraient fait inhumer un individu,
dëcé'dë, d’un emprisonnement :de six jours à
■deux mois et d’une -amende de 16 à 50 francs, sans
.■préjudice de la poursuite des crimes dont les’auteurs
'de'ce délit’pourraient être prévenus. Notons que'cët
article ne vise et ne punit que des contraventions
^matérielles, sans qu’en aucun cas. la bonne foi du
 ;prévenu puisse être invoquée-comme excuse.

-Oh s’est demandé, à'ce sujet, si les prêtres et passeurs
quiprocèderità lailevée-du corps et à la cérémonie
religieuse, sans qu’il soit justifié de l’autorisation
=de l’officier de l’état civil, étaient’ passibles
de peines portées par l’article 358 ? Le décret
du 4 thermidor-an XIII les-comprend -bien -dans

— 97 —

son énumération : « Il est défendu… à tous curés,
desservants et pasteurs, d’aller lever aucun corps et
de (accompagner hors des églises et temples, qu’il ne
leur apparaisse de l’autorisation donnée par l’officier
de (Etat civil pour l’inhumation, à peine d’être
<apoursuivis comme contrevenants aux lois. » Toutefois,
ces dispositions n’ayant été sanctionnées par
aucune loi, et la lettre de l’article 358 ne punissant
que ceux qui ont fait inhumer, c’est-à-dire, ceux qui
ont pris les dispositions nécessaires pour l’inhumation,
il a été jugé 1, que notre article ne pouvait pas
s’appliquer aux membres du clergé, qui ne font que
donner au mort le concours de leur ministère : Néanmoins,
la levée d’un corps, faite par un prêtre, sans
permission de l’autorité municipale, constituant une
contravention à la police des sépultures, est passible
des peines de simple police et donne lieu à un cas
d’abus. Mais, pourra-t-on porter la plainte contre
l’ecclésiastique, directement devant les tribunaux
judiciaires ou faudra-t-il, au préalable, recourir à
l’appel comme d’abus et attendre la décision du
conseil d’Etat. Après bien des hésitations et des tâtonnements,
la jurispruden’Gé" ?e.tTa-,doctrine 2 sont
1 Arrêt de la Cour de Gass./dîi:27 |anv. ,1832.-^ ;2 Avis du Conseil d’État, 1 ? &ars ?1882j !''— M^Ikferritre à soncours. \ -Wx-■■"/,■,■ - - ' /
''■..: ; "i'i.'ViV'.'^ "I
— 98 —

aujourd’hui d’accord, et estiment que les deux poursuites
peuvent se cumuler, et qu’il n’y a aucune raison,
pour subordonner l’action pénale à l’action disciplinaire.


Relativement à ce même article 358, une question
non moins importante a été soulevée, à propos des
enfants mort-nés. Des doutes se sont élevés sur le
point de savoir si l’autorisation d’inhumer devait
être demandée pour eux. La loi,a-t-on dit, ne parlant
que d’individus décédés ne peut s’appliquer à l’enfant
dont la vie s’est éteinte en naissant, ou avant de
naître. Soumettre l’inhumation de cet enfant aux
lois des décès, ce serait implicitement dire qu’il a eu
vie, et jeter le trouble dans les successions *.

Un décret du 4 juillet 1806 prescrit les dispositions
suivantes : « Lorsque le cadavre d’un enfant dont la
naissance n’a pas été enregistrée sera présenté à (offi« 
cier de l’état civil, cet officier n’exprimer a pas que cet
« enfant est décédé, mais seulement qu’il lui a étéprésenté
sans vie… Cet acte sera inscrit, à sa date, sur les regis« 
très de décès, saus qu’il en résulte aucun préjugé sur
« la question de savoir si (enfant a eu vie ou non. »
Ce texte indique bien le rôle de l’officier de l’état civil
en pareil cas ; mais ne tranche pas la difficulté.
Seuls, les principes du droit et les décisions de la ju1
Chauveau et Hélie, t. VI.

— 99 —

risprudence nous aideront à résoudre la question. Si
l’enfant mort-né est arrivé au terme de viabilité,
nulle difficulté, on doit le considérer comme un individu
décédé ; tous les arrêts sont d’accord sur ce
point 1. Mais que décider, si l’enfant n’est pas venu à
terme ? Suivant une première doctrine, professée par
MM. Ghauveau et Hélie, il faut faire une distinction
entre l’accouchement et l’avortement : car on ne
saurait, disent ces savants auteurs, donner le nom
d’enfant au foetus qui n’a pas encore l’organisation
nécessaire pour exister: d’où la. conséquence qu’il
n’y aurait aucun délit à. l’enterrer sans autorisation
et avant le délai de 24 heures. Cette doctrine,adoptée
jusqu’en 1874 par la jurisprudence, offrait, selon
nous, de grands inconvénients. En effet, la question
de savoir si en cas d’avortement il y a eu un enfant,
si le foetus avait vie ou non, ne nous paraît pas devoir
être laissée à l’appréciation de ceux qui sont le
moins aptes à la résoudre, et dont le témoignage
dans certains cas semblerait suspect, c’est-à-dire au
père et à la mère. D’un autre côté, exiger la déclaration
à la mairie de toute fausse-couche, de tout produit
évidemment non viable, serait bien souvent rigoureux
et pénible. Aussi la Cour de Cassation désirant
trancher la question et assurer le respect de
* Nancy, 17 sept. 1839. — Metz, 24 août 1854.

— 100 —

tous les droits et intérêts qui se rattachent à la question
de viabilité, a-t-elle pris un critérium dans l’art.
312 du Code Civil. La loi ayant établi que la plus
courte gestation était de cent quatre-vingts jours, on
doit, dit l’arrêt du 7 août 1874, regarder comme formé
l’enfant arrivé à ce terme et exiger pour lui une
inhumation régulière. Au contraire, l’être, qui vient
au monde avant les six mois, ne constitue pas un
enfant et son ensevelissement peut se faire sans aucune
formalité. Tel est l’état actuel de la jurisprudence
qui nous semble le mieux sauvegarder tous les
intérêts et concilier tous les scrupules.

De tout ce qui précède, il résulte que la loi a toujours
eu en vue, non seulement de faire connaître les
changements qui arrivent dans les familles et de
mettre les héritiers à même de réclamer leurs droits ;
mais encore de ne pas laisser échapper la trace des
crimes qui auraient pu occasionner la mort et d’éviter
les inhumations trop hâtives. C’est toujours dans
ce but, que l’art. 77, outre les prescriptions que nous
avons déjà énumérées, exige encore qu’avant de délivrer
l’autorisation de procéder aux funérailles, l’officier
de l’état civil se transporte auprès du défunt,
pour s’assurer du décès. On sait qu’en fait, presque
partout, le maire se fait assister ou plutôt suppléer
par une personne de l’art. Gette assistance, dont ne

— 101 —

parle pas la loi, est assurément d’ans son esprit et à
ce titre elle a été prescrite par des règlements de police
 ; mais aucun texte, aucun règlement n’a jamais
autorisé le maire à se faire suppléer. Il y a là une
tolérance qui, dans les grandes villes, s’explique et
s’impose ; mais qui, sans raison d’être suffisante dans
les campagnes, y donne lieu à de graves abus : car,
presque toujours, les officiers de l’état-civil des petites
communes s’en rapportent entièrement au dire
des déclarants. La prévoyance de la loi se trouve
ainsi déroutée : voulant éviter l’ensevelissement de personnes
qui se trouvent seulement en état de catalepsie,
ensevelissement qui, selon les personnes de l’art,
a malheureusement lieu plus fréquemment qu’on ne
le pense, et désirant que la police soit informée s’il
existait des traces de mort violente, elle a confié la
constatation des décès à son représentant dans la
commune, se déchargeant sur lui de prendre toutes
les mesures et les précautions nécessaires. Si l’art.
77, pris à la lettre, est inexécutable, qu’on le remplace,
ou qu’un décret d’intérêt général vienne en
compléter les dispositions, en appliquant, par exemple,
à toutes les communes de France, un système de
vérification des décès, analogue à celui de la ville de
Paris 1. Deux circulaires, l’une du 2 septembre 1863,
1 A Paris, la constatation des décès est confiée à des médecins

— 102 —

l’autre du 24 décembre 1866, rédigées en ce sens,
avaient été adressées par le ministre de l’intérieur
aux préfets. « Le maire de chaque commune, y lice
sons-nous, fera choix d’un ou de plusieurs docteurs
« en médecine, ou en chirurgie, et à leur défaut, d’of« 
ficiers de santé, qui seront chargés de constater les
« décès, dont la déclaration aura été faite à la mai« 
rie, conformément aux prescriptions de la loi. Ces
« médecins seront assermentés. » Malheureusement,
ces circulaires ne sont pas rigoureusement observées,
et aujourd’hui encore, il n’existe absolument
aucune vérification des décès dans les petites communes
et dans les campagnes. C’est là une situation
regrettable, qu’il importe au législateur de combler.

pris exclusivement parmi ceux qui exercent près les bureaux de
bienfaisance. Sur la liste de ces médecins, arrêtée par le préfet
de la Seine, le maire de chaque arrondissement dresse le tableau
de ceux qui sont attachés à sa circonscription et désigne, dans
l’ordre d’ancienneté, un médecin et un chirurgien qui seront
chargés de la vérification des décès. A la mort de tout individu
le maire, prévenu par les proches parents ou amis du défunt,
adresse un mandat de visite à l’un de ces médecins. Celui-ci se
rend au domicile indiqué et constate la mort. Il rédige alors et
signe un certificat en double expédition, qui devra être remis à
la mairie.En outre, il a été constitué six médecins inspecteurs-vérificateurs
chargés de procéder à une nouvelle constatation des décès,
toutes les fois qu’ils en sont requis, ou qu’ils le jugent à propos.
— 103 —

Notons,en terminant, que la constatation du décès,
par l’officier de l’état civil en personne, est obligatoire
en un cas, quand la mort est survenue par accident
dans une exploitation.

« II est expressément prescrit aux maires et autres of« 
aciers de police de se faireprése ?iter les corps desou« 
vriers qui auraient péri, par accident, dans une ex« 
ploitalion, et de ne permettre leur inhumation qu’ail
près que le procès-verbal de (accident aura été dressé
<( conformément à (art. 81 du Code Civil, et sous les
« peines portées dans les art. 358 et 359 du Code Pé« 
nal. » (Loi du 3 janv. 1813 sur l’exploitation des
mines).

Des règlements de police prescrivent que, jusqu’à
la visite de l’autorité, les personnes chargées de veiller
sur le défunt ou présumé tel, doivent s’abstenir
de tous actes de nature à occasionner la mort s’il y
avait seulement léthargie.

CHAPITRE II
DES FUNERAILLES
A qui il appartient de les régler.

Lorsque le permis d’inhumer a été délivré, et que
le temps voulu par la loi est expiré, rien ne s’oppose
à ce qu’il soit procédé à l’ensevelissement, par les
parents ou amis du défunt. C’est à la famille à donner
tous les ordres nécessaires concernant le convoi, la
question du service religieux et celle de la dépense ;
mais, ni le Gode, ni la loi de germinal au XII, ni les
décrets du 18 août 1811 et 14 juillet 1832 concernant
le service des inhumations à Paris, ne prévoient.ni
ne fixent à quels parents incombe le devoir et le droit
de décider au nom de la famille. Le législateur ne
songeait pas, alors, que des conflits pouvaient s’élever
sur ces questions, entre ceux que devrait unir
une douleur commune : dans sa pensée, la famille

— 105 —

veillerait toujours à ce que ses morts fussent enterrés
conformément aux intentions par eux manifestées.


Quel motif aurait-il eu d’en douter ? quelle raison
eût pu lui faire prévoir qu’au cas où le défunt n’aurait
pas clairement fait connaître sa volonté, des tristes
luttes s’élèveraient autour de son cercueil. C’est
cependant ce qui se présente fréquemment de nos
jours, où les passions politiques et religieuses viennent
se heurter jusqu’au chevet des mourants, soit
pour leur arracher l’aveu d’une croyance qu’ils ne
partagent pas, soit pour faire servir leurs dépouilles
à des manifestations extérieures.

Dans le silence de la loi, nous aurons donc à examiner
successivement, le cas où le défunt a manifesté
ses intentions sur le caractère à donner à ses
obsèques et à rechercher,alors, quels actes sont suffisants,
quels actes sont nécessaires pour cette manifestation
 ; puis, dans le cas où rien n’indiquerait
quelles ont été les dernières volontés du mourant, à
qui, de ses proches et de ses héritiers, appartient
de décider.

— 106 —

Section I. — De la volonté du défunt.

De la liberté de conscience. — Du mineur de seize ans. — De
l’engagement pris pendant la vie.

La volonté du défunt doit avant tout servir de règle
 ; « car s’il y a quelque chose de sacré parmi les
hommes, c’est la volonté des mourants. Cette pente
sée suprême inspire la piété et commande le res« 
pect. La prière d’un mourant est un ordre, son or« 
dre est une loi 1. » Tout homme, tout majeur au
moins, est donc le maître absolu de déterminer comment
auront lieu le convoi et l’enterrement de son
cadavre. C’est là un droit que personne ne conteste,
car il découle directement de deux principes irrécusables
: la liberté de conscience, l’égalité des citoyens
devant la loi ! Ce droit si légitime est, à tel point,
passé dans nos moeurs, que les règlements militaires
fléchissent, lorsqu’il s’agit des obsèques d’un chef,
devant sa volonté d’être inhumé sans la pompe officielle
2. Si donc un individu déclare se séparer des
pratiques religieuses de ses concitoyens ; si aucun
des cultes reconnus par l’État ne le satisfait, nul
doute qu’il n’ait le droit d’en écarter, à l’heure de ses
1 Troplong, Traité des donat. et des test, n » 23.
 » Officiel. Sénat, 24 février, 66.

— 107 —

funérailles, les cérémonies illusoires et vaines selon
lui. La liberté de conscience proclamée par la révolution
de 89 ne serait, en effet, qu’un mot vide de
sens, si'elle ne comportait pas la possibilité de manifester
extérieurement sa croyance. Dire que la conscience
est libre ne peut signifier qu’une chose, à savoir
que nous sommes libres de faire entendre au dehors
le cri de cette conscience. Respect donc pour
celui qui se soumet à une religion quelle qu’elle soit,
et aux pratiques d’un culte quelconque ; mais respect
aussi pour celui qui se refuse à croire et à pratiquer.
La liberté de penser qui a grandi avec la société moderne
et avec l’esprit d’égalité, est aujourd’hui un de
nos besoins les plus impérieux ; et il est indispensable
que l’homme soit libre de rester étranger aux cérémonies
d’un culte s’il n’a pas la foi : mieux vaut
l’incrédulité franche et sincère, que l’hypocrisie.
N’est-ce pas d’ailleurs faire preuve de respect pour les
pratiques religieuses que de ne point les imposer au
cadavre de celui qui, pendant sa vie, les a sans cesse
repoussées. Les accepter pour soi, dans cette situation,
ce serait les faire servir au mensonge, à une
indigne comédie ; et les membres d’une Église qui
craignent que ce régime de liberté ne soit funeste à
leur religion, n’ont pas de cette religion une bien
haute idée, puisqu’ils pensent qu’elle ne peut exister

— 108 —

qu’à la condition d’être soutenue et protégée par
l’État. A quel titre,du reste, l’autorité civile viendraitelle,
soit favoriser un culte, soit contraindre à faire
un choix entre les quatre cultes reconnus par elle.
De quelque manière qu’un gouvernement intervienne
dans ce qui a rapport à la religion, il fait du mal, a
dit Benjamin Constant 1 ; il fait du mal, s’il intervient
autrement que pour maintenir le droit de chacun et
empêcher que l’ordre public ne soit troublé. En tant
. qu’État, il admettra donc indistinctement tous les
cultes, et veillera à ce que leurs partisans n’attentent
jamais à la liberté ni au droit des citoyens ; car quelle
que soit leur majorité, les sectateurs d’une croyance
ne peuvent avoir le droit d’opprimer les adhérents à
une autre croyance. Or, la conséquence nécessaire
de la liberté des cultes, c’est la faculté de n’en suivre
aucun ; placés au milieu des diverses religions, les
citoyens sont et doivent toujours rester libres de se
tenir en dehors des sanctuaires.

Ces principes étant admis, nul ne peut voir dans
ce que l’on est convenu d’appeler un enterrement
civil, ni délit, ni infraction d’aucun genre. Un
homme a toujours le droit de déclarer qu’il ne veut
point que son cadavre soit associé aux manifestations
} Principes de politique, p. 266.

— 109 —

du culte qu’il n’a pas suivi pendant le cours de son
existence: propriétaire de son corps,il en peut disposer
comme il l’entend. Il est bien entendu que cette
disposition étant pour lui l’exercice d’un droit, il
n’aura la faculté d’en user, qu’autant qu’il jouira de
la capacité nécessaire pour prendre des dispositions
exécutoires après sa mort: les interdits et les mineurs
ne sauraient donc réclamer pareil privilège,
nous verrons plus loin à qui il appartient de décider
en leur nom. Toutefois, nous savons que la loi (art.
904 Code Civil)  reconnaît au mineur de seize ans la
faculté de disposer par testament d’une partie de son
patrimoine ; qu’elle n’hésite pas, en outre, confiante
en la maturité de sa raison et de sa volonté, à lui attribuer
une responsabilité absolue de ses actes,responsabilité
telle, qu’elle peut lui faire encourir la peine
capitale. 11 semblait donc difficile, en présence de pareilles
dispositions, de contester à ce mineur le droitde
régler le caractère civil ou religieux de ses funérailles.
On l’a fait cependant, en se fondant sur ce principe
de la puissance paternelle que la faculté limitée de
tester, accordée au mineur de seize ans, ne détruisait
pas. Malgré ce droit que lui donne l’art. 904, il est et
reste incapable au même titre et à bien plus forte raison
encore que le mineur émancipé, puisque ce dernier
ne peut faire que des actes d’administration, et

— 110 —

que s’il dépasse les limites qui lui sont tracées par la
loi, ses père et mère peuvent lui retirer l’émancipation
qu’ils lui avaient accordée et le faire retomber
sous leur tutelle ; preuve, disait-on, que la puissance
paternelle existe encore. Mais ce droit des père
et mère ne peut, en aucun cas, aller jusqu’à retirer à
l’enfant la faculté que lui accorde l’art. 904 ; et si
l’autorité paternelle doit s’incliner devant la volonté ;
de l’enfant, quand il s’agit de la disposition de sa fortune,
comment ne fléchirait-elle pas quand il s’agit
de la disposition de son corps, qui, de tous ses biens,
est celui que le défunt possédait le plus directement.
Que l’on songe, en outre, à quelle étrange inconséquence
on viendrait se heurter, en repoussant ces
principes, puisqu’en vertu de l’art. 476, le mineur
est émancipé de plein droit par le mariage, sans
qu’ici ses père et mère puissent,lui retirer jamais le
bénéfice de l’émancipation ; qu’incontestablement il
a le droit de régler les funérailles de ses enfants, et
que ce même droit lui serait refusé pour ses propres
obsèques. En présence de ce qu’une pareille situation
aurait de contradictoire, nous sommes donc autorisés
à dire que la volonté du défunt, qu’il s’agisse d’un
mineur de seize ans ou d’un majeur, doit également
être respectée, pourvu que cette volonté ait été suffisamment
manifestée.

— 111 —

Libre donc, à tout individu, de prendre pour le règlement
de ses funérailles, les mesures qu’il juge
convenables ; libre à lui de persister dans sa volonté ;
mais libre aussi, à lui, de se rétracter. Qu’il persiste
ou qu’il change, la loi lui assure toute liberté.

Ce droit d’exprimer une volonté contraire à celle
qu’on avait d’abord manifestée, ne semble pas contestable,
et cependant, on a prétendu que l’engagement
pris par un individu de vivre ou de mourir avec
telles ou telles croyances, ou hors de toute religion,
le liait irrévocablement envers ses co-engagés ; que
ceux-ci pouvaient en réclamer l’exécution, ou exiger
une indemnité en cas contraire. Quant à nous, nous
croyons qu’une pareille convention est radicalement
nulle, car la liberté ne peut faire l’objet d’aucun pacte,
d’aucune stipulation, (art. 6 et 1172 Code Civil.)  « Il
est hors de doute, dit un savant professeur de la
faculté de Toulouse, M. Gustave Bressolles 2, que le
souscripteur de cet engagement n’est nullement lié
par de pareilles promesses, et que celui ou ceux,
entre les mains desquels se trouve cet écrit, n’ont
aucun droit à en réclamer l’exécution, et, dès lors,
aucune indemnitépécuniaire,fût-elle fixée d’avance,
à exiger pour inexécution. L’objet d’une telle pro1

Consultation sur les sépultures solidaires. — Journal le Monde,
20 sept. 1872.

— 112 —

« messe est.de ceux qui ne peuvent faire l’objet d’une
convention (art. 1128 Code Civil)  et nul ne peut
prétendre avoir un intérêt, appréciable par les tri« 
bunaux, à l’exécution d’une telle obligation. » Nul
ne peut renoncer à sa liberté, car nul ne peut s’engager
à vie (art. 17801.)  C’est en vertu de ces principes,
que chacun est absolument libre de rompre un engagement
précédemment pris par lui ; et c’est précisément
pour assurer cette liberté, que la loi a jugé nécessaire
d’entourer de certaines formalités et de certaines
garanties l’expression des dernières volontés
du disposant.

Il nous reste donc à voir quelles sont ces prescriptions
de la loi, exigées pour que la volonté du défunt
soit réputée clairement manifestée, et devienne, par
là, obligatoire envers et contre tous.

Section II. — Formes dans lesquelles, doit se
manifester cette volonté.
Du testament. — Des dispositions de biens fictives. — Déclaration
en forme testamentaire. — Du mandat. — De l’exécuteur
testamentaire.
Nous avons dit que la faculté de disposer de son
corps était de même ordre et de même nature, que

1 Voyez Dalloz, Obligation, 604.
— 113 —

la faculté de disposer de ses biens : or, l’homme ne
commande encore après sa mort, sur la dévolution
de sa fortune, que dans la forme testamentaire.

Le testament est donc le moyen légal par lequel
tout individu capable (art. 902 c. c,)  peut manifester,
à ses héritiers,sa volonté, à l’endroit de ses obsèques:
le code posant la capacité comme règle générale, la
femme pourra se prononcer en cette matière, sans
l’autorisation de son mari ; le mineur de seize ans,
comme nous l’avons vu, et l’interdit pendant ses intervalles
lucides, jouiront de la même faculté. Il est
incontestable, en effet, que l’acte qui suffit pour disposer
d’une fortune, d’une hérédité, est au moins suffisant
pour régler les conditions relatives aux funérailles.
Car, qui, plus que le de cujus, serait apte à
régler ces questions, si éminemment délicates ? A qui,
plus qu’à lui, s’en rapporterait-on ? Aussi, tout homme
qui ne se confiera pas aux siens du soin de procéder
à ses obsèques, pourra-t-il les régler lui-même et
sans contestation possible, s’il a soin d’exprimer sa
volonté dans un testament réunissant toutes les conditions
voulues par l’art. 970 du Gode Civil.

Ces conditions sont d’ailleurs des plus simples, en
ce qui touché le testament olographe. Nul doute, par
exemple, qu’une simple note, une lettre adressée à un
tiers, datée et signée du disposant, et renfermant des

— 114 —

dispositions à cause de mort, ne soient de véritables
testaments. Mais que décider, d’une déclaration
écrite par le défunt, sur la forme à donner à ses obsèques
et qui ne contiendrait aucune disposition de
biens ? Nous savons qu’un écrit ne peut être considéré
comme testament, qu’autant que son auteur a, en le
rédigeant, entendu disposer de ses biens, pour le
temps où il ne sera plus. Que dire donc, d’une disposition
ainsi conçue : « Ceci est mon testament :
je veux que mes funérailles aient lieu de telle et
telle manière. » Pareille déclaration, même écrite
et signée du défunt, peut ne pas être regardée
comme un testament régulier, car elle ne contient
aucune disposition de biens. Cependant elle
nous paraît suffisante pour déterminer le caractère
que le de cujus aura voulu imprimer à ses obsèques
 ; et cette volonté, suffisamment connue et prouvée,
doit être respectée, sans qu’il soit nécessaire
d’obliger son auteur à recourir à une sorte de disposition
de biens fictive : d’autant qu’il pourrait se trouver
fort embarrassé, s’il ne possédait rien en propre.
Bien plus, il nous paraîtrait contradictoire de refuser
à une semblable déclaration le caractère obligatoire
sur la forme à donner aux obsèques, puisque, sans
contestation possible, elle serait pleinement suffisante
pour révoquer une déclaration précédente et

— 115 —

contraire ; caria jurisprudence a, depuis longtemps
admis que l’acte, écrit, daté et signé du testateur, et
ne contenant que la révocation d’un précédent testament,
sans renfermer lui-même de nouvelles dispositions,
est parfaitement légal, et vaut comme révocation
1. Cet écrit, si modeste qu’il soit, réunissant
toutes les garanties dont la loi a jugé bon d’entourer
le testament, n’est, à proprement parler, qu’un testament
spécial : il rentre donc dans notre principe général,
à savoir, que la volonté du défunt, en ce qui
concerne le caractère de son enterrement, comme
en ce qui concerne la distribution de sa fortune, doit,
pour être respectée après sa mort, être formulée
dans les conditions d’une égale certitude.

Est-ce à dire que la volonté dernière d’un défunt,
relativement au règlement de ses funérailles, doive
nécessairement se traduire et s’exprimer en ces
formes testamentaires, pour lui assurer toute efficacité,
et contraindre une famille récalcitrante ? Dans
l’état actuel de la loi, nous n’hésitons pas à répondre:
oui, sans aucun doute ; et nous repoussons, avec
une jurisprudence constante, la prétention de ceux
qui ont soutenu, que l’engagement, que le contrat,
même passé devant notaire et signé du défunt, donnait
droit au porteur de cet acte d’intervenir à la
1 V, Duranton : Cours de droit franc., t. 9, n" 431.

— 116 —

mort du signataire, et fort de cet écrit, de s’emparer
de son cadavre malgré la volonté de sa famille. Il est
de principe incontestable, en effet, que nul ne peut
agir en justice, s’il n’a un intérêt appréciable par les
tribunaux ; or, quel intérêt le porteur d’un pareil
acte pourrait-il faire valoir ? Aucun ! Le respect de la
volonté du défunt, dira-t-on. Mais le défunt n’avait
qu’à se conformer aux exigences de la loi, et si le Code
permet au testateur, qui fait un testament mystique,
de se borner à signer des dispositions écrites par un
autre, ce n’est qu’en entourant cette faculté de conditions
expresses qui en garantissent l’authenticité.
Nul ne pourrait, en pareil cas, argumenter de la
volonté du défunt, car c’est précisément dans le but
d’empêcher que cette volonté ne soit surprise, ou
faussement interprétée, que la loi exige toutes les
formalités auxquelles nous venons de faire allusion.
Comment soutenir qu’une simple signature, au bas
d’une déclaration qui ne serait, ' peut-être, qu’une
formule toute faite, vaille comme manifestation
suffisante d’une volonté dernière. Jamais une pareille
déclaration ne porterait un caractère d’authenticité
bien réelle ; et l’accepter, ce serait, bien souvent, permettre
à des tiers, de se substituer au déclarant, de
rédiger l’acte, non plus en conformité de sa volonté,
mais de la leur. Tels sont les motifs pour lesquels

— 117 —

nous pensons, qu’admettre une pareille innovation,
sans plus de garanties, serait ouvrir carrière aux
plus regrettables abus, et offrirait plus de dangers que
d’avantages.

Une autre objection a encore été soulevée, en faveur
de ces déclarations : le porteur de l’écrit, a-t-on
dit, n’est-il pas un mandataire ? de quel droit alors,
l’empêchera-t-on d’exécuter ce qui est son devoir et
son droit, je veux dire son mandat ? Nous repoussons
également cette interprétation inacceptable en droit,
car le mandat est un contrat qui suppose concours et
adhésion de deux volontés persistantes et dans le
même temps. On ne peut charger un mandataire
d’exécuter une chose à une époque où on aura soimême
cessé de vivre ; le mandat ne se soutenant
que par la persistance de volonté du mandant, et
finissant avec la vie de celui-ci (art. 2003 C. Civ.) 
précisément parce que la loi exige toujours le concours
de deux volontés.

Soit, dira-t-on, mais il ne s’agit pas ici du mandat
ordinaire. La déclaration dont nous nous occupons
est un mandat sui generis qui, par son objet et sa
nature, échappe aux règles générales. Par son objet il
ne peut s’appliquer qu’après la vie du mandant ; par
sa nature, il n’est avant la mort de celui-ci qu’à l’état
de projet, puisqu’il est toujours révocable. Dans ces

— 118 —

conditions, ajoute-t-on, on ne peut dire que la mort
du mandant mette fin au mandat, puisque c’est cette
mort même, qui lukdonne naissance '.

Tout cela est parfaitement exact ; mais loin d’y
voir une objection contre notre système, nous n’y
trouvons qu’un nouvel argument à son appui ; car
la définition de ce contrat soi disant sui generis n’est
autre que celle qui convient au mandat de Texécuteur
testamentaire. Or, nous savons que la loi, bien
formelle sur ce point, déclare que la nomination
d’un exécuteur testamentaire ne peut être faite que
par testament ; et le porteur de la déclaration qui
nous occupe ne peut aucunement prétendre à ce titre.


Nous sommes ainsi amenés à nous demander,
quelles sont, en matière de funérailles, les pouvoirs
d’un exécuteur testamentaire, en le supposant, bien
entendu, nommé avec toutes les formalités et les garanties
exigées par la loi. Nous savons que cette fonction
n’est reconnue et réglementée par le Gode (art.
1025) qu’en prévision des dispositions de biens ou des
legs contenus dans le testament, et dans le but d’en
assurer l’exécution fidèle et complète. Si donc le disposant
n’a point parlé de ses obsèques et du carac4

V. Duranton,t. XVIII, n° 284. —Troplong, Du mandat, n° 728.
— Pothier, n° 168. — Zacharioe, 3, 134.

— 119 —

tère à leur donner, l’exécuteur testamentaire n’a aucun
titre pour s’opposer à la volonté des parents ; car
il ne tient ses pouvoirs que du testament, et, dans
l’espèce, le testament est muet sur ce point. On retombe
alors sous l’empire du décret sur les sépultures,
qui donne en ce cas, la direction des funérailles
à la famille.

Est-ce à dire que la forme des obsèques devra être
indiquée et décrite expressément dans le testament,
pour que l’exécuteur testamentaire ait le droit d’intervenir ?
Nullement ! Le fait seul d’avoir désigné son
exécuteur testamentaire, pour présider et diriger
les obsèques, indique suffisamment, chez le défunt,
la volonté de s’en rapporter exclusivement à celui
à qui il a confié la dévolution de sa fortune ; et montre
bien la défiance qu’il témoigne à sa famille
et contre laquelle il prend ses précautions. Cette manière
de voir a été admise par la jurisprudence, et
notamment par une ordonnance du président du tribunal
civil d’Auxerre, rendue le 29 juillet 1881, et
ainsi conçue : « … Quelque obscur que soit le testament…
sur les formalités qui doivent présider à
l’inhumation du disposant, cet acte acquiert une signification
claire et précise en tant qu’il élève, en
opposition au droit de la famille, un droit rival et
supérieur ; droit puisé par le sieur G. dans sa. qua-

— 120 —

lité d’exécuteur testamentaire, investi, suivant les
termes du testament, de la pleine confiance du défunt…
l »

Ajoutons, en terminant, que le droit de l’exécuteur
testamentaire, suffisamment désigné, et nommé
selon les exigences de la loi, ne peut en aucune façon
être amoindri, comme on l’a soutenu, par ce
fait, qu’il appartiendrait à une société créée en vue
de favoriser l’extension de la libre pensée, et de protéger
la volonté de ses adhérents. Muni de son titre
régulier, il pourra présider aux obsèques et les diriger
comme bon lui semblera, malgré la famille,
malgré peut-être même les derniers et secrets désirs
du de cujus ; car s’il n’y a pas d’acte révocatoire
en bonne forme, la nomination faite par le défunt,
de son exécuteur testamentaire, reste l’expression légale
de sa volonté.

Sans doute, cette hypothèse se présentera rarement
 ; car le disposant pourra, presque toujours, annuler
un testament qui n’est plus en conformité de
ses intentions nouvelles. Ceci nous met en présence
de cette grave question de la révocation du testament,
de possibilité pour le testateur, de revenir sur
des dispositions précédemment prises par lui : question
qui a soulevé de vifs débats, à la Chambre des
1 Contra, Paris, 19 août 1881. Sirey, 1882, 2, 245.

— 121 —

députés et au Sénat, lors de la discussion de la loi
sur les funérailles, présentée par M. Chevandier '.

Section III. — Révocation de cette volonté.

Révocation expresse. — Révocation tacite.

Il est de l’essence du testament, que le testateur
puisse le révoquer jusqu’au jour de son décès (art.
895, C. Civ.). Cet acte est, en effet, considéré comme
l’expression de notre volonté ; or, la volonté de
l’homme est changeante, et ce changement doit
pouvoir se manifester librement. Souvent il arrive
que le testateur regrette, à son lit de mort, les dispositions
jadis prises par lui, alors qu’il n’avait peutêtre
pas une indépendance parfaite. C’est en vertu de
ce principe, qu’on doit toujours considérer comme
nulle et non écrite, toute clause qui tendrait à interdire
au disposant, l’exercice de ce droit de révocation.


Or, la révocation peut être expresse ou tacite : expresse,
quand il y a un écrit ou une déclaration contraire
faite devant notaire ; tacite, quand il y a impossibilité
de concilier le maintien du testament, ou
de la disposition testamentaire, avec des actes, des
faits accomplis postérieurement par son auteur. Ap1

Voyez Officiel — débals parlementaires (Chambre) — annexe
n » 332 et 598 — 7 mai.1882 — Sénat 11 mai, 13 et 15 juin 1883.

— 122 —

pliquons ces principes à notre matière : aucune difficulté,
dans le cas d’une révocation expresse ; la
volonté, les croyances du disposant ont pu se modifier,
et si, avant de mourir, il a manifesté une volonté
contraire, c’est cette volonté dernière qui devra
être exécutée.

Mais, quiden cas de révocation tacite ? Quand
pourra-t-on dire, qu’il résulte de faits postérieurs au
testament, la preuve d’une intention suffisante, de
révoquer la disposition testamentaire concernant
les funérailles ? La loi est muette sur ce point : cherchons
donc dans les principes, par elle tracés, à
propos de la révocation des legs, quelles seront les
règles à appliquer au cas qui nous occupe.

Le Gode Civil ramène, à trois catégories, les faits
emportant révocation tacite d’une disposition testamentaire
:

1° Quand il y a des dispositions nouvelles, incompatibles
avec celles déjà existantes.

2° Quand il y a eu aliénation des objets légués.

3° Enfin quand il y a destruction partielle ou totale
du testament.

La pensée du législateur a toujours été de soumettre
la révocation à la démonstration d’une impossibilité,
sinon matérielle, au moins morale, de concilier
les dispositions testamentaires avec la conduite

— 123 —

du testateur. En un mot, il faut prouver son changement
de volonté, pour annuler la disposition écrjte
qui donne lieu à difficulté ; et la preuve de ce changement
incombe tout naturellement à ceux qui l’invoquent.
Lors donc qu’il résultera, défaits ou d’actes
incontestables, que l’exécution d’une disposition testamentaire,
concernant les funérailles, est inconciliable
avec la volonté certaine d’un testateur en
pleine possession de ses facultés, cette disposition
. sera regardée comme tacitement révoquée. Ainsi,
nous n’hésiterions pas à dire, qu’un individu qui,
par testament, aurait manifesté la volonté formelle
d’être enterré civilement, et qui,plus tard,se serait fait
prêtre, ou encore, aurait fait construire une église,
.dans laquelle il aurait fait dresser son tombeau, aurait
implicitement révoqué ses dispositions premières, et
suffisamment manifesté sa volonté, de repousser les
obsèques civiles, autrefois voulues. Ceci est également
vrai, et de ceux qui, après avoir pris des dispositions
pour des funérailles civiles, les révoqueront
implicitement, en manifestant sans conteste, leur retour
à des croyances religieuses ; et de ceux qui,
après avoir fait une déclaration religieuse, manifesteront
leur répudiation de toute croyance et de tout
culte.
Mais faut-il considérer la demande ou la réception

— 124 —

des derniers sacrements, comme comportant de
droit révocation tacite de la clause testamentaire,
exigeant un enterrement civil ? Nullement, ce serait
là une présomption légale, et cette présomption
n’existe pas dans la loi. Peut-être, il est vrai, y aurat-il,
dans cette circonstance, un point de départ qui
permettra au juge du fait, d’apprécier dans quelles
conditions et dans quelles circonstances se sont produits
les faits dont on veut induire la révocation d’un
acte qui, jusqu’à preuve contraire, restera l’expression
légale de la dernière volonté du défunt. Quels
que soient les actes dont on apportera la preuve au
juge, il aura toujours à en faire l’appréciation morale.
Quant à ce qui est de ne pas lui laisser la liberté
de se déterminer selon les faits, l’obliger à s’en tenir
au serment des témoins qui ont assisté le mourant
dans ses derniers moments, ainsi que la chose a été
proposée ; rien ne serait plus anti-juridique ; car ce
serait subordonner la validité d’un testament, au témoignage
des intéressés.

En résumé, et pour nous servir des paroles prononcées
par M. Labiche devant le Sénat : « le plus sûr
moyen de révoquer une disposition testamentaire,
c’est d’en faire une nouvelle ; » mais ce moyen, plus
juridique et plus certain, n’est pas le seul ; et pour
les conditions des funérailles, comme pour toutes les

— 125 —

clauses contenues dans un testament, on pourra admettre
des révocations de faits, qui rendront impossible,
au point de vue moral, comme au point de vue
matériel, la conciliation des volontés anciennes du
défunt, avec une situation nouvelle.

Il y aura donc lieu à une appréciation du caractère
et des circonstances défait, qui ont accompagné cette
situation nouvelle ; cette appréciation dont résultera
l’abrogation ou le maintien des dispositions testamentaires,
sera l’oeuvre de la jurisprudence.

Section IV. —Juridiction compétente.
Du référé. — Compétence du juge de paix. — Des infractions
à la loi.
Suivant les lois existantes et la jurisprudence actuelle,
la juridiction, compétente en cette matière, est
celle du président du tribunal civil, jugeant en référé.
Ce magistrat, en cas de contestation, ordonne
une inhumation provisoire, dans la forme lui paraissant
se rapprocher le plus des intentions probables
du défunt ; et le litige se poursuit devant les tribunaux
ordinaires, qui ont à examiner, si, postérieurement
à la disposition testamentaire réglant la matière,
il s’est passé des faits assez éclatants et assez
décisifs, pour démontrer, de la part du défunt, un

— 126 —

changement de volonté suffisant, même en l’absence
de tout écrit révocatoire.

Mais, l’on s’est demandé, notamment dans les rapports
adressés aux Chambres sur la loi présentée par
M. Chevandier, et dont nous avons déjà eu occasion
de parler, s’il ne conviendrait pas de donner au juge
de paix la connaissance de ces sortes d’affaires. Ce
magistrat trancherait la question litigieuse, le jour
même ; et les parties auraient un droit d’appel au
président du tribunal qui déciderait en dernier ressort,
dans les vingt-quatre heures. Selon nous, cette
réforme serait utile et bonne à tous : on éviterait
ainsi des inhumations provisoires, sur lesquelles il
faudrait peut-être, revenir plus tard. Puis, nous comprenons
mal, qu’une première inhumation puisse
être civile, alors qu’une seconde inhumation devra,
en vertu d’un jugement, avoir le caractère religieux ;
ou réciproquement, qu’un libre penseur, par exemple,
ait des obsèques religieuses, puis, quelque temps
après, un enterrement civil.

Ajoutons, que bien souvent, les contestations, à
propos de funérailles, ne roulent que sur des faits
d’une importance très-secondaire ; et qu’elles pourront
se résoudre devant le juge de paix, au gré des
parties qui reculeraient peut-être devant un procès
à porter au chef-lieu d’arrondissement. Quant au droit

— 127 —

d’appel devant le président, il a précisément pour
but de sauvegarder l’intérêt des questions plus importantes
: quand la volonté du défunt, par exemple, paraît
avoir été méconnue en premier ressort.

Cette volonté constatée, notification en sera faite
au maire ; et c’est lui, qui sera chargé de veiller à
son exécution. Inutile d’ajouter, qu’en aucun cas, le
maire ne pourra juger de l’authenticité de cette volonté,
car il n’est qu’agent d’exécution, et nullement
juge. C’est à lui, à notifier la décision judiciaire aux
parents et aux ministres du culte ; à lui encore, à
dresser procès-verbal, en cas d’infraction au jugement
constatant la volonté du défunt.

Cette infraction, étant une résistance à une décision
judiciaire, peut, suivant les cas, constituer le délit de
rébellion, et tombe sous le coup des art. 209 et suivant
du Code Pénal. Mais que décider, si aucun jugement
n’étant intervenu, on a méconnu la volonté
du défunt. Le prêtre, par exemple, a*procédé à des
obsèques religieuses, alors qu’il y avait lieu de faire
un enterrement civil ? Cette question peut se trouver
incidemment mêlée à celle d’une inhumation accomplie
sans qu’il soit justifié de l’autorisation de l’officier
de l’État Civil. Nous ne reviendrons pas sur ce
sujet, sur lequel nous nous sommes suffisamment
étendus, et nous supposerons le permis d’inhumer,

— 128 —

régulièrement délivré. Dans cette situation, a-t-on
dit le prêtre, qui procède à l’enterrement, ne commet
aucun délit, aucun fait illicite, puisqu’aucun texte
législatif ne prévoit le cas. Nous ne partageons pas
cette manière de voir, et, à notre avis, l’inhumation
est irrégulière et constitue une dérogation au décret
sur les sépultures. Elle peut donc donner lieu à l’application
de l’art. 471, n° 15 du Code Pénal, c’est-àdire,
à des peines de simple police, pourvu toutefois,
que la notification de l’acte portant la déclaration de
la volonté du défunt ait été régulièrement faite au
ministre du culte. Dans le cas contraire, force nous
est de reconnaître qu’aucune peine ne serait encourue.


Quoi qu’il en soit, les rapporteurs de la loi sur la
liberté des funérailles, estimant que l’on n’était pas
suffisamment armé contre les abus possibles en cette
matière, ont assimilé cette infraction à la contravention
constituée par la célébration du mariage religieux
avant le mariage civil, et ont proposé d’appliquer
les art. 199 et 200 du Code Pénal. Mais l’assimilation
de ces deux ordres d’idées ne nous paraît pas
juste : car dans la question du mariage à la mairie,
il y a un intérêt infiniment plus considérable que
dans celle de l’enterrement civil ; il y a un intérêt
social, celui de l’état civil des citoyens : tandis que

— 129 —

dans la question qui nous occupe, on ne peut voir
que l’inexécution d’une volonté individuelle. Il nous
semblerait donc préférable de créer une répression
spéciale, si l’on en veut une, sans aller exhumer ces
art. 199 et 200, dont les peines, si graves, visent un
intérêt général, celui de la société tout entière.

Section V. — Le défunt n’a pas manifesté sa volonté.

§. a. — La famille. Droit du conjoint survivant.

Jusqu’ici, nous avons toujours raisonné, dans l’hypothèse
où le défunt avait manifesté sa volonté, sur
la célébration de ses funérailles. Mais bien souvent,
il n’aura rien prescrit, et n’aura pris aucune disposition
à cet égard, pas plus qu’au sujet de la transmission
de sa fortune. Il faudra alors s’en rapporter aux
parents et aux héritiers, dans un ordre ou à des conditions,
que la loi n’a malheureusement pas indiqué:
c’est là une omission regrettable, et qu’il importe de
combler, en s’inspirant des affections naturelles et
des intentions probables du défunt ; car il faut éviter,
le plus possible, de laisser la décision de ces questions
si délicates, tomber aux mains d’étrangers et d’indifférents.

C’est à la famille seule du défunt, le bon sens l’in9


— 130 —

dique, épouse, héritiers et ascendants, qu’il appartient
dérégler la nature des obsèques : cela d’ailleurs,
est implicitement contenu dans le décret de l’an XII
sur les sépultures, qui, après avoir déclaré, à propos
des convois religieux, » qu’il sera libre aux familles
« d’en régler la dépense selon leurs moyens et facul« 
tés, » leur attribue encore la demande des cérémonies
du culte. Mais, dans quel ordre, les membres de
la famille seront-ils appelés à se prononcer ; et s’ils
sont en désaccord, à qui donner la préférence ?

Nous savons qu’à défaut de testament, l’e Gode a
pourvu à une transmission des biens, dans un ordre
calqué sur l’ordre naturel des affections de famille,
répondant à la volonté présumée du défunt, et aussi
à l’intérêt de l’État. Mais, en ce qui touche les funérailles,
la loi n’a établi aucune règle, à laquelle on
puisse se référer, à défaut de prescription particulière
du défunt. Or, ici, d’une part l’État n’est plus intéressé,
et d’autre part, les affections les plus vraies,
n’indiquent pas toujours similitude de croyances religieuses
: outre, que les affections naturelles ne sont
pas toujours les affections réelles, et que la volonté
de l’héritier peut n’être pas l’expression des intentions
de son auteur. L’on ne peut donc pas faire une
assimilation complète entre la dévolution des biens
et le règlement des obsèques. 11 y a là deux ordres

— 131 —

d’idées bien distinctes, et qui doivent être réglées par
des considérations de nature différente.

Selon nous, le droit de présider aux funérailles,
et d’en régler la nature, est dû, en premier lieu, à
celui qui, pendant la vie du défunt, lui était attaché
par le lien le plus étroit. Or, y a-t-il un lien plus
étroit que celui qui résulte de l’union conjugale ?
Evidemment non, et les précédents que nous offre la
jurisprudence nous confirment dans cette manière
de voir.

Voici, d’abord, un arrêt de la Cour de Lyon du 5
avril 1851', où il est dit, que le devoir imposé au
mari de veiller aux funérailles de son épouse prédécédée,
et sa position de chef de famille, entraînent et
expliquent le droit, de sa part, de désigner le lieu de
la sépulture, lorsque la volonté de l’épouse est restée
muette sur ce point.

Un jugement du tribunal de la Seine du 1" janvier
18522, reconnaît également au mari, quant au
choix du lieu de la sépulture de sa femme, un droit
prépondérant, sur celui des membres de la famille
de celle-ci.

On lit encore dans les motifs d’une seconde décision
du même tribunal, à la date du 17 mars 1866,
1 Dalloz, 55-2-17.
8 Dalloz, 55-5410.

— 132 —

que c’est à la veuve, plutôt qu’aux héritiers collatéraux,
que peut, en général, être remis le soin de
veiller à la sépulture du mari '.

Enfin, un arrêt de la Cour de Paris décide que,
lorsqu’il s’agit de déterminer le lieu de l’inhumation,
si un débat peut s’élever entre le conjoint survivant
et les héritiers du défunt, d’autres parents ne sauraient
puiser dans un sentiment d’affection, qualité
pour engager une contestation ou y intervenir, et
spécialement ; que l’action des père et mère du défunt,
qui ne sont pas ses héritiers, quelque respectable
qu’en soit le mobile, ne peut s’appuyer sur aucun
droit (Paris, 27 juin 1862. ) 

Attendu, dit aussi, et dans le même sens, un arrêt
de la Cour de Nancy, que quelque respectable que
soit le droit de la mère, il se trouve primé par celui
du mari (Nancy, 14 août 1869 2.J

Malgré cette tendance bien marquée de la jurisprudence
en faveur de l’époux survivant, de vives
controverses se sont élevées sur ce droit du conjoint
en opposition avec le droit des héritiers. Les adversaires
de notre système présentent, à leur appui, un
arrêt célèbre et fortement motivé, celui de la Cour
de Bastia du 17 juillet 1865, qui, accorde la préfé1
Gazette, 20 mars 1866.
 » Dalloz, 1869-2-233.
— -133 -

rence aux héritiers, surtout, quand parmi eux se
trouve la mère du défunt. Vu son importance, nous
ne pouvons nous dispenser de l’étudier.

L’arrêt de la Cour, après avoir apprécié les circonstances
de la cause, examine la question au point
de vue des sentiments du coeur, et affirme le droit
de la mère à rencontre de l’époux survivant. Puis,
se plaçant sur le terrain légal, et considérant : « que
la mort de l’un des deux époux met fin au ma« 
riage, par conséquent aux droits et obligations qui
« en découlent,… que tout lieu est rompu entre les
époux, » la Cour déclare que, puisque les biens de
la femme retournent à sa propre famille, « les cen« 
dres qui sont le principal, et l’héritage qui est
« l’accessoire, doivent avoir le même sort. » Elle
préfère le droit de la mère, héritière de sa fille, à celui
de l’époux, simple usufruitier, et elle va même
jusqu’à faire passer, avant celui-ci, l’héritier du
sang, quel qu’il soit : « parce qu’il est tout naturel
que le corps aille là, où va la fortune. »

Mais, toutes ces raisons ne réussissent pas à nous
convaincre. Qu’importe que l’époux survivant recouvre
sa liberté par la mort de son conjoint ; « que
le mari puisse se remarier dès le lendemain. »
Dire que la mort brise tout lien entre les époux,
c’est dire aussi, qu’elle brise également tout lien en-

— 134 —

tre le défunt et ses père et mère. Si donc, l’argument
est bon, il porte avec la même force, contre la
famille du défunt. Mais, ajoute l’arrêt, « l’obligation
de payer les frais des funérailles emporte néces« 
sairement le droit d’y présider, et par suite, de dé« 
terminer le mode et le lieu de l’inhumation. »
C’est précisément ce que nous contestons, car si la
loi a réglé l’obligation civile de subvenir aux frais
des funérailles, elle n’a rien dit des derniers honneurs
à rendre au mort. C’est, dans certains cas, un
devoir pour les héritiers ; mais ce ne peut être, pour
eux, un droit absolu et opposable à tous.

Qu’importe, en outre, qu’ainsi que nous l’avons
indiqué plus haut, la loi, dans l’intérêt de la société
et de l’Etat, ait fait passer, dans l’ordre successoral,
les héritiers du sang avant l’époux.

Enfin, l’arrêt de la Cour de Bastia paraît s’effrayer
à la pensée que, « si le titre d’époux survivant
donne au mari le droit de garder les dépouilles
mortelles de sa femme, il faudrait, par la même
o raison, accorder le même droit à l’épouse, par
« rapport aux cendres de son mari, ce qu’on n’a
pas osé soutenir. » Mais, bien loin de ne pas
le soutenir, nous réclamons, au contraire, le même
privilège en faveur de la femme ; car il y a entre
les époux, à cet égard, parité complète de situa-

— 135 —

tion et de droits, puisqu’il y a parité d’affection.

Ainsi donc, quand le défunt n’a pas manifesté sa
volonté, d’une façon ou d’une autre, c’est le droit
du conjoint survivant qui doit occuper le premier
rang.

Toutefois, ce n’est pas là une règle absolue : nul
doute, par exemple, que la séparation de corps, qui
affranchit la femme des droits que la loi donne au
mari, sur sa personne, ne prive également ce dernier
de la faculté de disposer des dépouilles mortelles de
son conjoint. A plus forte raison, en est-il ainsi,pour
le divorce, qui n’est autre chose que la rupture du
lien conjugal, et par l’effet duquel, les époux sont
devenus étrangers l’un à l’autre.

Mais, que décider, au cas où les époux auraient
vécu en mauvaise intelligence, où sans être séparés
légalement, ils étaient séparés de fait ? La preuve de
démêlés fréquents, entre les époux, attestant que le
bon accord n’existait point entre eux, suffit-elle pour
faire préférer la famille au conjoint survivant ? On
ne peut faire, ici, une réponse absolue ; car, comme
il y aura toujours des circonstances de fait à apprécier,
ce sera aux tribunaux à trancher la question,
et à rechercher,dans la vie, les habitudes et les idées
du défunt, ce qu’aurait pu être sa volonté, à cet
égard.

— 136 —

Dans le même ordre d’idées, on s’est encore demandé
si le nouveau mariage, contracté par l’époux
survivant, pouvait motiver, de la part de la famille
du prédécédé, une demande d’exhumation. La jurisprudence,
appelée à se prononcer, a établi que le fait
seul d’une seconde union serait insuffisant pour justifier
une exhumation, s’il n’était accompagné de
circonstances d’une certaine gravité, et dont l’appréciation
appartenait aux tribunaux. « Attendu, dit un
arrêt de la Cour de Grenoble, qui si la veuve Sébastien
Givord a pu se prévaloir, à la mort de son mari,
des droits que crée à l’épouse le lien sacré qui l’unissait
au défunt, pour garder auprès d’elle ses restes
mortels dans le cimetière de Ghanoz, et si la famille
Givord elle-même, loin de lui disputer ce douloureux
privilège, s’est associée à sa pensée, en prenant à sa
charge les frais du tombeau élevé par ses soins, le
second mariage de la veuve de Sébastien Givord,
dans les circonstances particulières où il s’est accompli,
a été l’abdication volontaire de ses droits d’épouse
sur les restes mortels de son premier mari, qui semble
avoir voulu la frapper lui-même de cette déchéance
en la privant de l’usufruit dans le cas de convoi. »
(Grenoble % juin 1862.) 

Au contraire, un arrêt de la Cour de Paris, du 27
juin 62, repousse la demande d’exhumation du mari,

— 137 —

après le mariage de sa veuve, attendu « que les faits
allégués sont insuffisants, dans l’espèce, pour motiver
une mesure aussi grave. »

Pour nous résumer, nous dirons donc, qu’en règle
générale, et dans les cas ordinaires, le droit du conjoint
est préférable à tous autres, même à celui des
père et mère.

§.6. — Droit des père et mère vis-à-vis de leurs enfants
mineurs.

Supposons maintenant le défunt non marié ; le père
ou la mère auront-ils sur le service funèbre de leur
enfant, droit de décision ? Deux hypothèses peuvent
se présenter : ou bien l’enfant était mineur, et par
suite soumis à la puissance paternelle ; ou bien il
était majeure à l’heure de sa mort, et affranchi de
tout contrôle de la part de ses ascendants. Occuponsnous
d’abord de la première hypothèse.

On entend par puissance paternelle, un droit fondé
sur la nature et reconnu par la loi, qui donne au père,
et à son défaut, à la mère, avec la faculté de correction
sur leurs enfants, la surveillance de leurs personnes,
l’administration et la jouissance de leurs
biens. Pour les mineurs de seize ans, ce droit du père
est absolu ! il souffre, au contraire, une restriction,

— 138 —

ainsi que nous l’avons vu, pour les enfants qui ont
dépassé leur seizième année, et, qui, ayant le droit de
tester dans certaines conditions, peuvent valablement
disposer de leurs dépouilles mortelles. Mais,
comme nous supposons, dans notre hypothèse, que le
défunt n’a pas émis de volonté, nous n’avons aucune
distinction à établir entre le mineur'de seize ans, et
le mineur de vingt et un ans. Tous deux sont également
soumis à l’autorité du père ', qui pouvant disposer
sans contrôle de leur personne, pendant leur vie,
soit pour les placer, soit pour les faire détenir correctionnellement
2, peut naturellement, après leur
mort, procéder à leurs funérailles, dans la forme et
les conditions qu’il choisira.

Gomme en vertu de l’art. 373, « le père seul exerce
cette autorité durant le mariage », s’il y avait conflit
entre le père et la mère, nul doute que la volonté du
premier ne dût prévaloir. Le Code lui-même nousl’indique,
car nous pouvons tirer un argument d’analogie
de l’art. 148 ainsi conçu : « Le fils qui n’a pas
atteint l’âge de vingt-cinq ans accomplis, la fille qui
n’a pas atteint l’âge de vingt-et-un ans accomplis,
ne peuvent contracter mariage sans le consentement

' V. Palais, 1877, 368.
2 Art. 376 et s.

— 139 —

de leurs père et mère : en cas de dissentiment, le consentement
du père suffit. »

Mais que décider, si, lors du mariage, il avait été
expressément convenu que les enfants seraient élevés
dans la religion à laquelle appartenait la mère, (supposons
la religion catholique)  ; celle-ci pourrait-elle
exiger, malgré la volonté du père, la sépulture religieuse
pour ses enfants décédés ? L’affirmative a été
soutenue car, a-t-on dit, il y a là un contrat qui,
comme tous les contrats, ne peut être révoqué que du
consentement mutuel des parties, et auquel le père ne
peut pas se soustraire'. Mais comment concilier cette
opinion avec les art. 373 : « le père exerce seul cette
autorité, durant le mariage ; » et 1388 : « les époux ne
peuvent déroger ni aux droits résultant de la puissance
maritale sur la personne de la femme et des enfants,
ou qui appartiennent au mari comme chef, ni aux
droits conférés au survivant des époux… ni aux dispositions
prohibitives du présent Code. » Un tel contrat
ne tombe-t-il pas directement sous le coup de ces articles
 ! 11 est donc nul de droit, comme contraire aux
lois.

Mais nous estimons, qu’en pareil circonstance, le
refus du père d’accomplir sa promesse, étant un
manquement à un engagement d’honneur, peut moti1

V. Roux, du droit de sépulture, p. 327.

— 140 —

ver une demande en séparation, pour injure grave.

On a même voulu aller plus loin, et voir, dans la
célébration religieuse du mariage, acceptée par le
mari, comme un engugement tacite de sa part de
faire élever et enterrer les enfants dans la religion
catholique. Mais cette opinion ne saurait résister à
la discussion ; car, que répondre à celui qui viendrait
déclarer que ses convictions ont changé, et qu’il croit
devoir faire embrasser à ses enfants un culte différent
de celui qu’il professait, à l’époque de son mariage.
De telles questions appartiennent tout entières
au domaine de la conscience, et échappent pour ce
motif à la compétence de l’autorité judiciaire.

Si, durant le marige, on doit s’incliner devant la
décision du père, chef de la famille, la volonté de la
mère devient prédominante, après la mort de son
mari ; car c’est à elle alors que passe la puissance
paternelle avec tous les droits qui y sont attachés.
La direction de la famille lui est encore attribuée,
même durant le mariage, lorsque le père est, par
suite d’une condamnation criminelle, privé de sa
puissance, ou lorsqu’il se trouve, pour cause d’absence
(art. 141 C. C.)  ou d’interdiction, dans l’impossibilité
de l’exercer. Il en serait ainsi, alors même
que la mère n’aurait pas été nommée tutrice de son
mari ; et la raison en est, que la loi ne confie au tu-

— 141 —

teur que l’administration de la personne et des biens
de l’interdit, et non l’exercice de la puissance paternelle
1.

D’autres circonstances peuvent encore, du vivant
même du père, appeler la mère, sinon à l’exercice
exclusif de la puissance paternelle, du moins, à une
participation active à cette puissance. Ainsi, en cas
de séparation de corps ou de divorce, les tribunaux,
qui ne suivent comme règle, en cette matière, que le
plus grand avantage des enfants, peuvent en attribuer
la garde à la mère, alors que la puissance légale
continue de résider en la personne du père. Si
donc, l’enfant a été confié à la femme séparée ou
divorcée, c’est elle qui décidera et dirigera ses obsèques,
de même qu’elle décide et dirige son éducation.


D’après la jurisprudence, la puissance paternelle
appartient encore aux père et mère, sur leurs enfants
naturels reconnus. « La naissance seule, disait
Tronchet au Conseil d’État, établit des devoirs entre
les parents et les enfants naturels ; ces enfants doivent
être sous une direction quelconque ; il est juste
de les placer sous celle des personnes que la nature
oblige à leur donner des soins. » Les père et mère
1 Orléans, 9 août 1817. — Marcadé, 507.

— 142 —

auront donc le droit de statuer sur la sépulture de
ces enfants, comme sur celle de leurs enfants légitimes.
Mais que décider, s’ils ne sont pas d’accord ?
Deux opinions sont en présence : l’une déclare que
les tribunaux seuls peuvent trancher la question, car
les droits de la mère sont égaux à ceux du père toutes
les fois qu’un texte n’accorde pas une prépondérance
quelconque à ce dernier ; on objecterait en
vain l’article 373, dit-on, car il n’est applicable
qu’aux enfants légitimes, durant le mariage*. Une seconde
opinion, professée par M. Demolombe 2, donne
la prééminence à la volonté du père, car c’est le nom
du père que porte l’enfant, c’est sa nationalité qui est
devenue la sienne. Cette prééminence, l’article 383,
relatif au droit de correction, la supposait déjà, quoique
très-indirectement en accordant ce droit d’abord
au père 3.

§. c. — Droit des pères et mère vis à vis de leuts enfants
majeurs.

De toutes ces décisions, il résulte que la minorité
i Voyez Rouen, le droit en matière de sépulture, p. 333.2 V. T. VI, n° 629. » Ajoutons que c’est également la volonté du père naturel, de
même que la volonté du père légitime qui l’emporte, en cas de
dissentiment, sur celle de la mère, lorsqu’il s’agit du mariage de
l’enfant. (Art. 148 et 158.) 
— 143 —

du défunt donne une influence prépondérante, à la
volonté des père et mère. Mais arrivons maintenant
à notre seconde hypothèse, et supposons qu’il s’agisse
d’un majeur, décédé sans laisser ni enfants, ni
conjoint, dirons-nous encore, que le père, ou à son
défaut, la mère, ont, sur le règlement des obsèques,
un droit dérivant de leur parenté, indépendamment
de leur qualité d’héritiers ? Tout d’abord, l’argument
tiré par nous, des effets de la puissance paternelle,
demeure sans valeur dans l’espèce, car nous savons,
qu’après la majorité, la puissance paternelle n’est
plus que de conseil et d’assistance. D’un" autre côté,
nous avons repoussé toute assimilation entre le règlement
des funérailles, et la dévolution des biens,
pour des motifs sur lesquels nous n’avons pas à revenir
 ; estimant que la direction des obsèques, étant
un devoir tout de respect et d’affection, devait aller
là où résidait cette affection. Or, comme l’affection
naturelle, croit, en raison directe, du rapprochement
de la parenté, ce sera aux parents les plus
proches du défunt, que nous attribuerons toujours la
direction des funérailles : sauf aux tribunaux à apprécier,
si cette décision ne paraît pas aller à rencontre
des volontés du décédé ; c’est, qu’en effet, les
juges doivent, en cette matière, avoir un large pouvoir
d’appréciation,et toujours statuer exsequo et bono.

_ 144 —

Aussi, dans notre hypothèse, les père et mère du
de cujus, étant ses plus proches parents, auront-ils
droit de diriger ses funérailles ; alors même, qu’ils
ne viendraient à sa succession, qu’en concours avec
des frères et soeurs ou descendants d’eux '.

§. d. — Droits des enfants.

En thèse générale, le droit des père et mère ne
s’inclinera donc que devant celui du conjoint survivant
ou des enfants du défunt. Pour ces derniers, en
effet, aucune contestation n’est possible ; car, le Code
d’accord avec les sentiments d’affection du de cujus,
les place toujours au premier rang, leur donne, sur
tous autres parents et en toutes matières, une préférence
exclusive. Si donc les fils ou filles du défunt
sont d’accord entre eux, sur le règlement des obsèques
de leur père ou mère, aucune difficulté ne pourra
se présenter. Mais que décider, s’ils ont chacun
une volonté différente : l’un réclame, par exemple,
un convoi religieux, l’autre un enterrement civil ?
Gomme aux yeux du Gode, ils sont tous sur un pied
d’égalité parfaite (art. 745) , les tribunaux seuls, pourront
trancher la question. Bien entendu, nous ne
parlons ici, que des enfants légitimes : quant aux

* Voyez toutefois : Contra, Roux.

— 145 —

.enfants naturels, même légalement reconnus, ils
n’ont droit de décision, sur la sépulture de leurs
père et mère qu’en absence de tout enfant légitime ;
car la loi ne les a pas mis sur le même rang que
ceux-ci (art. 338) , et leur a toujours témoigné une
certaine défaveur.

Après cette analyse, nous croyons inutile de suivre
les divers échelons de la parenté, et d’entrer
dans d’autres détails, pour savoir à qui appartient
successivement le droit de régler les funérailles ; car
le principe est partout et toujours le même. Ainsi, à
défaut de conjoint ou d’enfant, le droit passe aux père

■ et mère, puis aux aïeuls et aïeules, même s’ils sont
en concours avec des frères et soeurs, car c’est à eux
que la loi confie certains attributs de la puissance paternelle
en cas de prédécès des père et mère, notamment
le droit de consentement ou de conseil, lorsqu’il
s’agit du mariage des enfants (148 et s.) et le
droit de tutelle (402) , S’il s’agissait d’un enfant naturel,
nous donnerions cependant la préférence aux
frères et soeurs, car les ascendants autres que les père
et mère ne sont pour lui que des étrangers (756). La
loi ayant renfermé dans un cercle très-étroit la famille
de l’enfant naturel, on ne doit point, même en
notre matière, franchir les limites qu’elle a tracées.

10
— 146 —

A défaut d’ascendant dans l’une ou l’autre ligne,
on s’en référera à la loi de succession pour décider
quel est le parent qui doit se prononcer sur la sépulture
à donner au défunt, car alors ce sera toujours le
parent le plus proche qui sera appelé à la succession.


Rappelons en terminant que les intentions exprimées
par le défunt, doivent avant tout servir de règle
 ; et que, si en l’absence d’une déclaration formelle,
les circonstances permettent de présumer
d’une manière légale et juridique, sa volonté, on n’en
saurait logiquement suivre une autre. Au reste, on
devra toujours, en ces matières, assurer, dans lamesure
du possible, le respect envers les morts, et la
paix des familles, en écartant avec soin les caprices
et les pensées haineuses ou tracassières.

CHAPITRE III
DU REPUS DE SEPULTURE ECCLESIASTIQUEDécret de prairial an XII. — Impossibilité d’exécution. — De
l’appel comme d’abus.
Le défunt, libre, ainsi que nous l’avons vu, de déterminer
le lieu et le mode de ses funérailles, d’accepter
ou de repousser tout exercice du culte, autour
de son cadavre, ne jouit cependant pas d’une liberté
absolue, en ce qui regarde sa dépouille mortelle. Sa
volonté peut se heurter, soit à un refus de l’autorité
ecclésiastique, soit à la loi, soit à des prescriptions
de police. Nous examinerons successivement ces
trois points.

Après avoir parlé du droit de procéder librement,
à un enterrement civil, réclamé par le défunt, nous
avons à nous occuper du cas où cet enterrement civil
est imposé, par suite du refus fait par le prêtre
d’accomplir les solennités religieuses.

— 148 —

On a vu, que nos lois ont proclamé et garanti en
principe l’entière indépendance de l’Eglise relativement
à ses cérémonies publiques ; que l’Etat qui se
réserve,cependant, de surveiller et de réglementer le
service extérieur, pour assurer la tranquillité générale,
s’abstient, avec soin, de toute ingérence dans
les pratiques intérieures de la religion. Cette abstention,
d’ailleurs, peut seule constituer, non seulement
la tolérance, mais encore la véritable liberté des cultes
et la liberté en religion.

Gomment donc concilier ces principes, avec l’article
19 du décret du 23 prairial, an XII, ainsi conçu:
« Lorsque le ministre d’im culte, sous quelque pré« 
texte que ce soit, se permettra de refuser son minis« 
tère pour Vinhumation d’un corps, l’autorité civile,
« soit d’office, soit sur la réquisition de la famille,
nommera un autre ministre du même culte pour
remplir ces fonctions ; dans tous les cas, l’autorité
civile est chargée de faire porter, présenter, déposer
et inhumer le corps. »

Il y a dans cette disposition, une atteinte directe
au principe de la liberté de conscience ; et on n’a
pas tardé à en reconnaître l’abus tyrannique. De
quel droit, en effet, venir forcer un ministre du
culte, à prêter son concours à celui dont la vie et la
mort n’ont été qu’un long blasphème contre la reli-

— 149 —

gion. Sans doute, lorsqu’une Eglise refuse ses prières
à un mort, elle fait peser une sorte d’anathème
sur sa mémoire ; mais quand ce refus, d’ailleurs
très-rare de nos jours 1, n’est pas arbitraire, il nous
semble que les familles devraient le supporter sans
se plaindre, car l’Eglise a ses règles que les prêtres^
ne peuvent franchir, et leur conduite est exempte
de blâme, lorsqu’elle est conforme à ces règles.

En fait, cet article 19 ne s’explique que par le violent
désir qu’avaient les législateurs de mettre fin
aux scandales de l’ancien régime, en subordonnant
la loi religieuse à la loi civile. Ils ont voulu assurer
une protection efficace, contre des sévérités injustes.
Mais entraînés, sans doute, par un esprit de réaction
' trop violent, ils ont dépassé le but ; et les prescrip1
Suivant les lois ecclésiastiques, on doit refuser la sépulture
chrétienne ; 1° aux infidèles ; — 2° aux apostats ; — 3° aux hérétiques
 ; — 4° aux excommuniés publics et notoires ; — 5° aux suicidés
 ; — 6° aux duellistes ; — 7° à ceux qui ont formellement
refusé les secours de la religion au moment de la mort.De longs commentaires accompagnent toujours, dans les canons
de l’église, cette énumération ; et ont pour but et pour effet
d’en atténuer les rigueurs. C’est également dans une pensée de
conciliation, que Bossuet écrivait à l’évêque de Saintes, le 26 février
1687 : « La présomption de la pénitence étant la plus favorable,
c’est celle que l’on doit suivre. En géuéral, j’évite, autant
que je le puis, de donner occasion à la justice de sévir contre la
mort, parce que je ne vois pas que le supplice fasse un bon
effet.. »
— 150 —

tions par eux prises, sur ce sujet, se sont trouvées
tellement en opposition avec les notions les moins
contestées sur la liberté, que jamais l’autorité civile
n’a essayé sérieusement de les mettre à exécution.
D’ailleurs, le refus de sépulture ecclésiastique, qui
était autrefois une honte, et entachait les familles,
était bien loin, après la révolution, par suite de la liberté
des cultes, de présenter le même caractère.

En droit, du reste, l’article 19 est inexécutable, car
il est en contradiction avec l’article 1er de la loi du 18
germinal, an X : « La religion catholique sera librement
exercée en France » ; et avec une circulaire du
ministre des cultes, portant que les maires n’ont
point la police intérieure de l’Eglise et ne peuvent y
exercer aucun acte d’autorité, (16 mars 1809). Puis,
comment concevoir, qu’en fait, le second prêtre, désigné
par l’autorité, consentira, au risque d’encourir
les sanctions des lois ecclésiastiques, à procéder à
la cérémonie refusée par le premier. « Qu’est-ce, en
effet, que ce prêtre automate, s’écrie M. de Corme« 
nin, qui arrive au coup de sifflet de l’autorité ci« 
vile, et qui prie par commission. La prière vient« 
elle du bureau de police. »

Malgré toutes ces difficultés d’exécution, auxquelles
venait se heurter cet article 19, difficultés
qui en rendaient l’observation impossible à tous les

— 151 —

points de vue, la question fut encore reprise en 1812,
et l’on chercha, au moyen d’une sanction pénale, à
forcer le prêtre à prêter son ministère, toutes les fois
qu’il en serait requis. Un décret, présenté en février
1812 et resté d’ailleurs à l’état de projet, portait :
Art. 1.—Toute personne morte dans l’état extérieur
de l’Eglise catholique a droit aux secours spirituels
de cette Eglise, et c’est de la part des ecclésiastiques
manquer à un des premiers devoirs de
leur ministère que de refuser, dans ce cas, les offices
qui leur sont demandés.
Art. 2. — A partir de la publication du présent décret,
tout ecclésiastique qui, sous quelque prétexte
que ce soit, fera de semblables refus, sera réputé démissionnaire
et éloigné de dix myriamètres au
moins du diocèse où il exerçait ses fonctions pastorales.


La rigueur même de la sanction empêcha sans
doute l’adoption du projet ; mais l’art. 19 de la loi de
prairial restait toujours en vigueur, et son application
fut encore demandée, quant au droit de présentation
du moins. M. Dupin, dans un réquisitoire
prononcé devant la Cour de Cassation le 23 juin
1831, s’exprimait ainsi: « Les curés ne dépendent
que de leurs évêques dans leurs fonctions spirituelles,
aussi voyons-nous qu’on ne peut leur enjoindre de

— 152 —

prier pour les morts : on peut seulement faire ouvrir
les portes de l’Eglise, parce que la loi le permet, et
faire présenter le corps parce que c’est unfaitmatériel ;
mais, du reste, rien n’oblige le prêtre à sortir du
sanctuaire et à prononcer les paroles sacrées. » L’orateur
s’appuyait sur ces motifs que les églises sont
la propriété du gouvernement qui les affecte au culte,
et en confie la police à ses ministres ; que ces édifices
n’ont été livrés, qu’à la condition que tous les
coreligionnaires y auraient accès ; et que le droit de
présentation, loin d’être une violation de la liberté,
est une garantie pour tous, contre le pouvoir arbitraire
de quelques-uns.

Cette interprétation, combattue par ces raisons, à
savoir, que si les églises sont des propriétés communales,
du moins, leur usage est déterminé par la loi,
et que si le maire a un droit de police dans l’intérieur
du temple, c’est pour y empêcher le désordre,
et non pour y faire des actes, évidemment en dehors
de ses attributions ; cette interprétation, disons-nous,
ne pouvait que faire naître les plus
graves désordres, le jour où l’autorité aurait tenté de
la mettre en pratique.

C’est précisément ce qui arriva en 1847 à Périgueux,
à l’occasion des funérailles d’un nommé Feytaud,
pour qui on avait refusé la sépulture ecclésias-

— 153 —

tique. La force publique envahit l’église, accompagnant
le corps de M. Feytaud, et le prêtre, cédant à la
force, se retira ; puis un boulanger présida à la cérémonie,
en parodiant les chants de la religion, au
grand scandale de la population. Ajoutons que le
gouvernement se hâta de désavouer la conduite de
son représentant, par une lettre de blâme du 23 janvier
1847 ; et que, désireux de prévenir le retour de
pareils scandales, il adressa aux préfets, presque simultanément,
deux circulaires, pour leur tracer la
conduite qu’ils auraient à tenir, en cas de refus de
sépulture religieuse.

L’une de ces circulaires, signée du ministre des,
cultes, est du 15 juin 1847 ; la seconde, plus complète
et plus explicite, émane du ministre de l’Intérieur
et est du 2 août de la même année. Nous en
citerons seulement quelques passagesi.

« … Les dispositions du décret de Prairial ont, à
plusieurs reprises, reçu une interprétation qui, il
faut le reconnaître, ne saurait se concilier avec
nos institutions qui garantissent aux cultes, pro« 
tection et liberté, et spécialement avec l’article 5.
« de la Charte 1830…

« … Cet article ne saurait valablement attribuer,à
l’autorité civile, le droit de faire ouvrir les portes
1 V. Dalloz, 1847, 3, 128 et 173.

— 154 —

« d’une église, dans le but d’y introduire le corps
d’un homme, à qui le clergé refuserait la sépul« 
ture ecclésiastique.

« …Si donc le cas de refus de sépulture, prévu par
le décret de Prairial, venait à se présenter, l’auto« 
rite civile, par respect pour le principe de la li-
berté [religieuse, devrait formellement s’abstenir
« de tout acte qui y porterait atteinte, comme d’in« 
troduire, de force, le corps du défunt dans le tem« 
pie et de faire procéder à des cérémonies qui, détournées
de leur but, ne seraient plus qu’un acte
« de violence exercé contre la conscience du prêtre
et un scandale.

« J’ajouterai, dit le ministre, que, si les refus de
sépulture étaient inspirés par des sentiments au« 
très que ceux du devoir, les familles trouveraient,
« dans les dispositions des art. 6 et suivants, de la
loi du 18 Germinal, an X, les moyens d’obtenir la
répression des abus. »

Aujourd’hui, cette circulaire forme la loi, non
contestée, et universellement suivie, sur la matière.
Il en résulte que le prêtre a le droit de refuser la
sépulture religieuse, et que l’autorité civile ne peut
que présenter le corps à la porte de l’église, et à la
porte seulement, pour faire constater le refus persévérant
du ministre du culte.

— 155 —

Cette présentation du corps, à la porte du temple,
a son importance ; car elle a pour effet de mettre le
prêtre en demeure, et de rendre possible l’appel
comme d’abus, auquel faisait allusion la circulaire
que nous venons de citer, dans le cas où le refus de
sépulture est arbitraire.

Il nous reste donc avoir, en quelles circonstances
on pourra recourir à l’appel comme d’abus, la seule
sanction possible, aujourd’hui, d’un cas d’intolérance
ecclésiastique.

« Les cas d’abus sont :…. toute entreprise ou tout
procédé qui, dans l’exercice du culte, pourrait compromettre
l’honneur des citoyens, troubler arbitrairement
leur conscience, dégénérer conire eux en injure, en
oppression, en scandale public, porte l’art. 6 de la loi
du 13 Germinal an X.

Le vague dans lequel est conçue cette définition,
montre bien qu’on a voulu laisser au conseil d’Etat
la plus grande liberté, et le droit d’intervenir, chaque
fois qu’il le jugerait nécessaire ; il pourra donc
juger le refus, en apprécier les raisons, et s’il estime
qu’il y a eu injure, oppression ou scandale public,
il déclarera l’abus.

C’est ainsi que dans la célèbre affaire du comte de
Montlosier 1, lorsque le conseiller d’Etat déclarait y
1 30 décembre 1838,

— 156 —

avoir abus dans le refus de l’évêque de Clermont,
d’autoriser la sépulture catholique, il a eu soin de
faire ressortir que ce refus de sépulture fait par l’autorité
ecclésiastique au comte de Montlosier, dans
les circonstances qui l’avaient accompagné et qui
avaient été constatées par l’instruction, constituait
un procédé dégénérant en oppression et en scandale
public. — M. de Montlosier, en effet, était mort
après s’être confessé, et entouré de tous les secours
de la religion ; mais il avait constamment refusé de
rétracter ses ouvrages, mal vus du clergé, et vivement
blâmés à Rome, sur la formation de certaines
congrégations et le rétablissement des Jésuites en
France. Or, l’évêque de Clermont n’alléguait que ce
défaut de rétractation, comme cause de son refus de
permettre l’accomplissement des cérémonies religieuses
aux funérailles du comte de Montlosier. Le
conseil d’Etat déclara l’abus.

Cet appel comme d’abus est donc une garantie
contre l’intolérance et l’oppression des autorités ecclésiastiques.
Sans doute, sa seule sanction consiste
en une simple censure, mais, en fait, outre qu’on
comprendrait mal un jugement ordonnant des prières
et des messes ', ce blâme, infligé à un ministre
' C’est pourtant ce qui arrivait, à la fin du siècle dernier, où,
à cause de l’importance considérable que présentait alors le refus
— 157 —

du culte, sera toujours respecté et redouté du clergé,
car il est autant dans l’intérêt de l’Eglise que dans
celui de l’Etat, de maintenir les bons rapports entre
eux.
de sépulture ecclésiastique, les Parlements se crurent en droit
d’intervenir et de s’opposer à des refus qu’ils jugeaiut immérités ;
et surent contraindre le clergé, à l’exécution de leurs arrêts, par
la saisie du temporel. Nous citerons à l’appui, un arrêt de la
chambre de la Tournelle, du parlement de Paris, en date du 19
mars 1755.Jean-Alexandre Boileau, chirurgien à S’-Vrain, était mort au
mois de novembre 1754, sans avoir reçu les sacrements ; mais il
assistait régulièrement aux offices de l’Église el avait d’ailleurs
été administré dans une grande maladie, en 1745. Le curé refusa
la sépulture catholique, disant qu’il ne pouvait s’y prêter, sans
compromettre son ministère, en devenant le fauteur de l’impiété
et de l’irréligion.Plainte fut portée par les héritiers au juge haut-justicier du
lieu qui ordonna au curé de procéder à l’inhumation en observant
les cérémonies et prières d’usage, et le condamna à 300 livres
d’amende.Appel ayant été interjeté, l’affaire fut portée au parlement de
Paris, qui supprima l’amende, mais ordonna la transcription du
procès-verbal d’inhumation sur le registre paroissial, enjoignit,
au curé de S’-Vrain, de célébrer une messe de requiem pour le
sieur Boileau, et le condamna en 100 livres de dommages-intérêts,
et à tous les dépens.(Denisart, Gollect. de jurisprud.) Verbo, sépulture.
CHAPITRE QUATRIÈME
DE LA CREMATION
État actuel de la loi. — Utilité de la crémation. — Objections. —

Préjugés.

De même que les lois canoniques, la loi civile,
aussi, peut mettre obstacle à l’accomplissement des
volontés du défunt sur ses dépouilles mortelles.

L’on s’est demandé, à ce sujet, si, libre de régler
la nature et la pompe de ses funérailles, le disposant
ne pourrait pas ordonner que son corps, au lieu d’être
enseveli dans les conditions ordinaires, soit
brûlé et que les cendres en soient conservées, en un
mot, si nos lois actuelles permettaient l’usage de la
crémation ?

Sans insister ici sur les avantages ou les inconvénients
que pourrait présenter une semblable pratique,
force nous est de reconnaître qu’aucun texte
législatif n’autorise la crémation, et que son usage

— 159 —

doit être formellement repoussé, jusqu’à ce qu’une
loi en vienne autoriser le libre exercice.

C’est qu’en effet, le décret du 23 Prairial, an XII,
ne prévoit et ne réglemente que la sépulture par inhumation,
et ce décret ayant été rendu sous l’empire
de la constitution du 22 Frimaire an VIII, a force
de loi : une décision des Chambres serait donc nécessaire
pour permettre la mise en pratique d’un
autre mode de sépulture. Le législateur ayant cru devoir
intervenir pour réglementer l’inhumation, doit
également être consulté pour autoriser et réglementer
l’incinération. D’ailleurs ce décret n’est pas isolé,
les rédacteurs du Gode n’ont également eu en vue
qu’un mode unique de sépulture, car les articles 77
du Code Civil et 358 du Gode Pénal seraient inapplicables
à la crémation.

On a cependant présenté, devant cette nécessité
d’une loi, deux objections : on a d’abord prétendu
assimiler l’inhumation des cendres après incinération,
à l’inhumation du cadavre. En réalité, il n’y a
là qu’un argument de mots sans valeur, car, bien
évidemment, selon la pratique et selon la loi, l’inhumation
consiste essentiellement dans le dépôt et
la consomption du corps en terre. Mais, a-t-on ajouté,
aucune loi ne prévoit l’embaumemeut ni l’autopsie,
et cependant la pratique les admet sans difficulté,

— 160 —

pourquoi dès lors repousser la crémation, pourquoi
ne pas l’admettre au même titre. A ceci nous répondrons
que l’autopsie et l’embaumement, à la différence
de la crémation,étaient usités dans la pratique,
bien avant le décret de Prairial ; et que ce décret,
en prévoyant un mode unique et général de sépulture,
excluait par là, implicitement, tout mode concurrent
nouveau, mais sans prohiber une opération
préalable sur les cadavres, telle qu’une autopsie réclamée
par la science ou la justice, ni une opération
accidentelle, tel qu’un embaumement.

En définitive, sur le terrain juridique, nous croyons
qu’une loi est indispensable pour autoriser la pratique
de la crémation. Mais, nous plaçant maintenant
à un autre point de vue, il nous reste à examiner si
une telle loi serait désirable en principe et utile en
fait.

Utile, elle le serait à coup sûr, en ce qui regarde
l’hygiène publique ; car c’est une chose digne de remarque
que le soin avec lequel les vivants se privent
des terrains qui leur seraient les plus utiles, et
en font, au contraire, des foyers de putréfaction et une
menace permanente pour la société : « Par cette ac« 
cumulation de matières en décomposition, entas« 
sées dans nos cimetières, nous avons jeté un défi à
« la peste, s’écrie M. Maxime du Camp, c’est miracle

— 161 —

« qu’elle n’y ait point répondu. » C’est qu’en effet, on
demande, à la terre, un travail qu’elle ne peut produire
 ; saturée comme elle l’est dans les cimetières
de nos grandes villes, elle laisse échapper des émanations
méphytiques, d’autant que l’air ne peut plus
y arriver en quantité suffisante, pour déterminer une
combustion complète. Ges émanations, ces miasmes
putrides, amenés par le vent, n’offrent pas une
grande sécurité aux habitants des villes ; et si l’air
qu’ils respirent leur arrive chargé de principes impurs,
que dire des nappes d’eau souterraines qui se
mêlent aux puits et aux prises d’eau. A Paris, par
exemple, il est parfaitement reconnu que les sources
sulfureuses, existantes en plusieurs points, ont, pour
seule et unique cause, l’infiltration des eaux pluviales
à travers les cimetières de la capitale. Ges dangers,
présentés par les cimetières, se font même si vivement
sentir, que chaque jour de nouvelles solutions
sont proposées : tantôt on veut en changer l’emplacement
 ; tantôt on veut transporter les cadavres au
loin, si loin, que la création d’un chemin de fer serait
nécessaire pour ce transport 1 ; tantôt, on propose
l’emploi de cercueils en ciment, etc. La multiplicité
même de ces projets, en montre bien l’imperfection :
c’est que tous, en effet, au point de vue de la salu1

Projet de cimetière à Méry-sur-Oise.
11
— 162 —

brité publique, ne sont que des demimesures : l’usage
de l’incinération, au contraire, offrirait à cet égard
un avantage considérable.

Nous ne saurions nous dissimuler, néanmoins, que
la crémation a contre elle des préjugés d’autant plus
enracinés dans les esprits qu’ils sont irraisonnés, et
qu’ils appartiennent à deux ordres de sentiments
également réfractaires à la discussion, les croyances
religieuses et le culte des morts. Préjugés, avons-nous
dit, c’est que rien, en effet, dans l’usage du bûcher,
n’offense ni la religion, ni le respect dû aux morts.

D’abord, il est bien entendu qu’il n’est pas question
de prohiber l’inhumation, mais seulement de
rendre falcutatives les incinérations. De plus, cette
pratique ne changerait en rien les cérémonies actuelles
de l’Eglise ; puis aucun dogme n’exige que les
restes des morts, en se décomposant lentement, viennent
compromettre lasantédes vivants ; aucune idée
religieuse ne s’oppose à ce que la transformation du
corps en poussière, au lieu de durer des années, ne
s’effectue de suite. Nous admettons l’embaumement,
or, c’est là, bien plus que dans la crémation, que résideraitl’hérésie.


Quant au respect envers les morts, au culte de
leurs restes, si facilement compris par celui qui a
connu, pendant sa vie, l’homme de bien, dont la mort

— 163 —

l’a séparé, nous ne voyons pas d’avantage en quoi
l’incinération y porterait atteinte. Ce culte, les anciens
le professaient comme nous, et ils ne croyaient
pas être irrespectueux envers les leurs, en brûlant
leurs dépouilles. D’ailleurs, est-ce bien respecter les
morts, que de laisser les vers ronger les cadavres de
ceux que nous avons aimés, et de confier à la terre
le soin de faire son oeuvre lente de décomposition.
N’est-il pas plus logique de les brûler et de les
arracher ainsi à ces horribles souillures. Et puis, où
sont, aujourd’hui, tous ces champs de repos, toutes
ces tombes élevées à ce prétendu respect envers nos
morts : Que sont devenus les anciens cimetières de
Paris ? L’histoire ne nous montre-t-elle pas les cendres
de nos pères fouillées, leurs restes enlevés dans des
tombereaux, comme on enlève les boues et les ordures
de nos villes, pour faire place à nos rues et à
nos marchés '. Voilà de quelle étrange et durable manière
est assuré le respect des morts.
1 C’est ainsi, que les ossements renfermés dans l’ancien cimetière
des Innocents, à Paris, ont été pêle-mêle charriés dans des
carrières abandonnées, où l’on a symétriquement tracé des allées,
dans lesquelles on se promène un flambeau à la main, sans que
pas un nom, une épitaphe, vienne réveiller les souvenirs. Des
loustics y risquent dans les coins des plaisanteries obscènes, et
le curieux s’en va frappant du bout de sa canne le crâne d’un
général ou d’un savant peut-être, comme s’il s’agissait d’une potiche.
C’est ce qu’on appelle visiter les catacombes.
— 164 —

Mais il existe, contre la crémation, une objection
plus forte : les criminels y pourront trouver, a-t-on
prétendu, une sécurité qu’ils ne rencontrent pas dans
les procédés actuels d’inhumation, ce qui serait pour
la société une source de dangers plus graves que l’insalubrité
reprochée aux cimetières. Nous voulons
parler de la recherhe et de la constatation des empoisonnements,
qui bien souvent ne sont soupçonnés
que longtemps après le décès. L’incinération, en effet,
fait disparaître toute trace des poisons végétaux,
c’est-à-dire des plus répandus, et en détruisant ainsi
tout vestige du crime, elle assurerait l’impunité au
coupable.

Il ne faut cependant pas s’exagérer la gravité de
cette objection ; car l’inconvénient signalé serait
considérablement atténué en ne permettant la crémation
qu’autant que l’autopsie aurait été préalablement
faite par un médecin délégué du parquet. Les
traces de mort violente n’échapperaient alors que
bien difficilement à l’homme de l’art: et la justice
serait peut-être souvent mise en éveil par cette précaution
et dans des cas où, sans elle, un crime aurait
pu échapper. Au surplus, ce serait pour le gouvernement
une occasion de veiller avec plus de sollicitude
aux constatations mortuaires et d’éviter ainsi
des enterrements précipités.

CHAPITRE V
RESTRICTIONS APPORTEES A LA LIBERTÉ DES
PARTICULIERS
Règlements de police. — Du choix et de la fixation de l’heure
des obsèques.

La liberté des particuliers, pour régler les funérailles,
est encore limitée par des ordonnances de
police ou des arrêtés de l’autorité municipale.

C’est ainsi que des règlements du préfet de police,
en date des 23 janvier 1838 et 6 septembre 1839, prescrivent
que nulle incision ne devra être pratiquée
sur les cadavres, pour embaumement ou autopsie ;
que nulle empreinte et nul moule ne devront être appliqués
sur le visage des défunts, avant le délai légal
de vingt-quatre heures, et sans en donner avis à l’autorité
locale, en justifiant de l’autorisation de la famille.
Un représentant de la police municipale devra
même assister à l’opération, pour la surveiller, et

— 166 —

pour s’assurer si les disposition réglementaires ont
été observées 1.
1 Ces prescriptions qui veulent qu’on ne procède à une opération
que 24 heures après le décès ne s’opposent-elles pas à la
délivrance par incision, d’une femme morte en couches ? Non
sans doute, et bien que nos lois soient muettes à cet égard, la
question n’est plus discutée aujourd’hui. Telle était déjà la disposition
de la loi romaine, (D. XI. 1-8) , et Rousseau de Lacombe
estimait que cette pratique devait être conservée en France. La
Cour de Cassation (1er mars 1834) , a d’ailleurs formellement
admis que le fait d’avoir pratiqué, trois heures après le décès,
l’opération césarienne, ne constituait pas une infraction aux lois
et règlements. Le but de la loi est, en effet, de protéger la vie des
individus, d’empêcher que des opérations qui peuvent être différées
ne soient faites précipitamment sans motif. Mais, dans le
cas qui nous occupe, ce serait évidemment aller contre ce but,
que de temporiser, que de différer une opération qui n’a chance
de réussir, qu’autant qu’elle est pratiquée dans le plus bref
délai.Relativement à cette question, on a prétendu, en s’appuyant
sur les autorités ecclésiastiques, qu’après la mort de la mère, il
y avait obligation religieuse de recourir à l’incision césarienne, à
toutes les époques de la grossesse et qu’à défaut d’un homme de
l’art, tout individu de l’un ou l’autre sexe, pouvait et même
devait, toujours au point de vue théologique, pratiquer cette opération
nécessaire à l’extraction de l’enfant, et sans laquelle celuici
ne pourrait recevoir le sacrement du baptême qui doit être
administré, selon la loi canonique, toutes les fois que le foetus
offre le plus léger signe de vie. La Cour de Cassation (1er mars
1834) , a énergiquement repoussé cette prétention, et décidé que
l’opération césarienne étant une grande opération chirurgicale,
ne pouvait être pratiquée que par les docteurs. A moins de nécessité
absolue, les officiers de santé et les sages-femmes qui y
procéderaient, tomberaient sous le coup des articles 29 et 33 de
— 167 —

Quant aux choix de l’heure des obsèques, en principe,
il doit être laissé à la famille ; mais, le maire
a toujours un droit de contrôle et peut régler
à son gré, soit la marche du convoi, soit le moment
auquel il juge opportun d’y procéder. Le
service des inhumations est, en effet, un service essentiellement
municipal et pour la réglementation
duquel le maire peut prendre tout arrêté que nécessitent
les circonstances. Nous lisons cependant, dans
la nouvelle loi municipale, art. 97 4° « qu’il n’est pas
permis d’établir des prescriptions particulières, à raison
des croyances ou du culte du défunt, ou des circonstances
qui ont accompagné sa mon. » Cet article
rend inutile la disposition du projet de loi sur la liberté
des funérailles, ainsi conçue : « il ne pourra jamais
être établi, même par voie d’arrêté, des présentions
particulières, applicables aux funérailles, en
raison de leur caractère civil ou religieux. » C’est
qu’en effet, il s’agissait de délimiter ce droit du
maire qui, il y a quelques années, a donné lieu à de
si longs et si vifs débats, jusque devant l’Assemblée
nationale et la Gourde Cassation.

la loi de ventôse, an XI ; et tout individu non médecin encourrait
les condamnations portées par l’article 35 de la même loi ; c’està-dire,
une peine pécuniaire, et en cas de récidive l’emprisonnement.


— 168 —

Nous voulons parler de l’arrêté du préfet du Rhône,
M. Ducros, du 18 juin 1873, sur lequel il nous reste à
nous expliquer. Voici les principales dispositions de
cet arrêté :
Art. 1. — Toute déclaration de décès faite à l’officier
de l’état civil, dans la ville de Lyon, sera accompagnée
d’une autre déclaration faisant connaître
si l’inhumation du décédé aura lieu avec ou sans la
participation des ministres officiants de l’un des cultes
reconnus par l’État.
Art. 2. — A moins de circonstances tout-à-tait exceptionnelles,
dont le maire sera juge, les inhumations
faites sans la participation d’aucun des cultes
reconnus par la loi, auront lieu, savoir : à six heures
du matin du 1er avril au 30 septembre ; à sept heures
du matin du 1er octobre au 31 mars. Les autres heures
du jour seront réservées aux autres inhumations.

Ce règlement souleva de vives réclamations : d’une
part, il violait, a-t-on dit, le principe de la liberté de
conscience ; et d’autre part, toute formalité nouvelle,
ajoutée aux prescriptions du Code Civil sur la matière,
constituait une usurpation de l’autorité législative.
« Indépendamment du droit écrit, l’esprit de la loi est
violé, s’écriait M. Le Royer, devant l’assemblée na« 
tionale 4. Par cet arrêté, vous placez le moribond ou
1Officiel, 25 juin 1873, p. 1166.
— 169 —

« sa famille entre la crainte d’une distinction infa« 
mante et d’une flétrissure morale. Vous mettez la
« famille entre un lâche respect humain et l’inexé« 
cution des volontés d’un mourant. Vous placez le
« mourant, en empoisonnant ses dernières heures,
entre l’alternative de frapper, non-seulement sa
mémoire, mais par suite du rayonnement, sa fa« 
mille elle-même, ou bien vous l’obligez d’affronter
« la flétrissure, vous le mettez en lutte avec lui« 
même : appelez-vous cela la liberté de conscience. »

Malgré les efforts de M. Le Royer, l’Assemblée nationale
(séance du 26 juin 1873) et après elle la Cour
de Cassation (24 janvier 1874) décidèrent que M. le
préfet du Rhône n’avait pas excédé ses pouvoirs,
parce qu’il n’avait en rien violenté la volonté des particuliers
1.

Quoi qu’il en soit, de semblables règlements ne sont
plus possibles aujourd’hui, nous le répétons, car le
législateur a pensé que s’il était du devoir de l’auto1
Cependant, sur cette question du choix de l’heure des obsèques,
des difficultés s’étaient déjà élevées en 1869, entre le pouvoir
municipal et le clergé de Rouen. Désirant clore le débat, le
ministre de l’intérieur, après s’être concerté avec le ministre des
cultes, écrivait au préfet : « Que si les maires et curés ont un
droit d’intervention, ils ne sauraient cependant exercer ce droit
sans le concours, non seulement de l’administration des pompes
funèbres, mais encore des familles, dont les convenances doi« 
vent être respectées. »
— 170 —

rite civile d’employer toutes les mesures pouvant assurer
le bon ordre des convois mortuaires et d’éviter
toute manifestation publique incompatible avec le
caractère des cérémonies funèbres , il fallait cependant
se garder d’infliger d’humiliantes conditions à
la piété et au deuil des familles. Le pouvoir municipal
doit donc le même respect et la même protection
à tous les convois, sans distinction. S’il a le pouvoir
d’intervenir, ce n’est que lorsqu’il y a lieu de craindre
que la tranquillité publique ne soit troublée.

C’est dans cette même pensée, e'est dans ce même
désir d’assurer le bon ordre, que le gouvernement
s’est réservé dans les articles organiques joints au
concordat, d’édicter, relativement à l’exercice du
culte, des règlements généraux de police. Conçu dans
cet esprit, l’article 45 de la loi du 10 germinal an X,
porte 1 « qu’aucune cérémonie religieuse ?ïaura lieu
hors des édifices consacrés au culte catholique, dans
les villes où il y a des temples destinés aux différents
 cultes. » Le décret du 23 prairial an XII, art. 18,
vient confirmer ces dispositions. Ainsi, dans les communes
où l’on professe plusieurs cultes, l’accompagnement
solennel du corps, hors de l’Église, qui
constitue une cérémonie du culte extérieur, est interdit ;
Le législateur a voulu par là éviter toute occasion
de conflit, entre les partisans de différentes re-

— 171 —

ligions. Mais en fait, comme les rites de tous les cultes
reconnus par l’État admettent la présence de l’officiant,
dans le convoi mortuaire ; même dans les
communes où les processions extérieures sont rigoureusement
interdites, la présence du ministre du
culte et la cérémonie religieuse sont tolérées par les
autorités locales et ne suscitent jamais aucun trouble.
Ce n’est là qu’une tolérance, nous le répétons, mais
comme elle ne donne naissance à aucun abus, ni à
aucune réclamation, il n’y a pas lieu de demander
une plus rigoureuse application de la loi, au risque
de froisser sans profit les sentiments du plus grand
nombre, sentiments éminemment respectables d’ailleurs,
puisqu’ils ont pour objet le respect et le culte
des morts.

Nous avons ainsi épuisé la série des restrictions
apportées, soit par la loi civile, soit par la loi religieuse,
à la volonté du défunt. Connaissant les conditions
auxquelles sont soumises les sépultures, il nous
reste encore à traiter du lieu même de l’inhumation,
ce qui nous amène à parcourir la législation des cimetières.


CHAPITRE VI
DES CIMETIERES
Section I

§. I. — Historique.

De tout temps, les peuples policés, reportant sur
les tombeaux le respect, que leur inspirait la mort,
ont consacré et regardé comme des asiles inviolables,
les lieux où se consument les dépouilles des trépassés.
Chez les anciens, on comparait la mort au 'sommeil,
et dans le langage allégorique des poètes, elle
en était la soeur ; c’est de là que vient le nom de cimetière,
(jtetpiTïj/Jiov dortoir) donné aux lieux destinés
à la sépulture publique. Le christianisme, en effaçant
les croyances de la fatalité, et en promettant
aux hommes l’immortalité, ne fit qu’exalter et agrandir,
dans les âmes, ce sentiment de respect pour les
tombeaux. L’usage de célébrer les mystères sacrés

— 173 —

dans les catacombes, sur le corps des martyrs, fit
naître chez les fidèles le désir de partager la demeure
terrestre des saints. On crut que la vertu des lieux
consacrés au culte et celle des sacrifices avaient de
plus près une action plus puissante. Des chapelles
et des temples s’élevèrent sur les lieux où avaient été
inhumés les martyrs ; mais longtemps il fut défendu
d’enterrer aucun corps auprès de leurs tombeaux.
Cependant, le désir toujours croissant des chrétiens
d’y avoir une place, et parfois même l’esprit delucre
aidant, les ministres du culte ouvrirent à grands frais,
dans leurs églises, des sépultures, à ceux qui pouvaient
largement payer cette faveur. On croyait, en
ceci, loger les morts plus près du ciel. Chaque Église
se vit remplie de monuments funèbres, leurs souterrains
devinrent des catacombes, et comme l’avidité
croissait avec les richesses, les temples se changèrent
bientôt en charniers infects. Des plaintes s’élevaient
de tous côtés, contre ces abus, lorsque, par un
mandement resté célèbre, en 1775, l’archevêque de
Toulouse interdit toute inhumation dans les églises
de son diocèse : le parlement s’empressa d’homologuer
son ordonnance qui fut bientôt suivie de là déclaration
du 10 mars 1776, générale pour tout le
royaume.
Cette déclaration, moins rigoureuse que l’ordon-

— 174 —

nance épiscopale, défendait l’inhumation dans les
églises « d’aucune personne ecclésiastique ou laïque,
<■<■ de quelque qualité, état et dignité qu’elle puisse être,
« à l’exception des archevêques, évêques, curés, patrons
des églises et hauts justiciers ou fondateurs de cha« 
pelle, sous quelque cause que ce soit. »

C’était un premier pas dans la voie du progrès ;
mais le motif qui avait dicté cette déclaration, c’està-dire
le danger que présentait pour la santé publique
cette accumulation des morts dans les temples,
se révélait tout aussi manifeste pour les cimetières
placés au centre de populations nombreuses. Les enclos
de l’Église servaient, en effet, à la sépulture de
la multitude qui ne pouvait payer sa place à l’intérieur
du lieu saint. Chaque paroisse avait un champ
plus ou moins étendu, consacré selon les rites, et affecté
aux inhumations. Mais, plus les villes allaient
s’agrandissant, plus les emplacements, servant de cimetières
publics, devenaient hors de proportion avec
la population. Alors l’insuffisance de leur local fit
mieux sentir tous les inconvénients de leur usage, et
différents arrêts du Parlement de Paris cherchèrent
à remédier au mal, en créant de nouveaux cimetières
en dehors des villes.

Nous citerons notamment l’arrêt de règlement du
21 mai 1765 défendant, pour l’avenir, toute inhuma-

— 175 —

tion dans les cimetières alors existant à Paris. « Il
sera choisi, dit la Cour, hors la ville, sept ou huit
terrains où devront être transportés tous les corps. »
On laissait aux paroisses toutes facilités pour Facquisition
de ces emplacements qu’on devait enclore de
murs de dix pieds d’élévation et qui ne pouvaient
renfermer : « qiHune chapelle de dévotion et un logement
de concierge. » Ainsi encore la déclaration de
1776 prescrivait que les cimetières qui se trouveraient
insuffisants pour contenir les corps des fidèles
seraient agrandis. Ceux qui, placés dans l’enceinte
des habitations, pourraient nuire à la salubrité de
l’air, devaient être portés hors de ladite enceinte, en
vertu des ordonnances des archevêques ou évêques
diocésains. Les juges du lieu, les officiers municipaux
et les habitants étaient tenus d’y concourir, chacun
en ce qui les concernait.

Malheureusement ces prescriptions, si sages et si
utiles, ne furent point mises en vigueur ; elles innovaient
beaucoup trop, pour recevoir une prompte
exécution, et seul, le cimetière des Innocents, à Paris,
fut fermé en 1785. Ce ne fut qu’après la Révolution
par le décret du 23 prairial an XII, que l’établissement
des cimetières fut désormais formellement interdit
dans l’intérieur des villes.

— 176 —

§. II. — Des cimetières publics.

Basé sur cette pensée libérale que le riche doit
payer pour le pauvre, le décret de prairial an XII
peut être considéré, à bon droit, comme le premier
monument législatif qui ait été promulgué sur les sépultures.
Outre les difficultés que présentait un travail
de cette importance, il devait forcément se ressentir
du trouble de l’époque dans laquelle il fut élaboré
 ; aussi verrons-nous que de nombreuses lois sont
venues et viennent encore, chaque jour, en corriger
les lacunes et les imperfections, au fur et à mesure
qu’elles se manifestent avec la pratique. Ce décret
n’en reste pas moins la loi organique sur notre sujet,
et c’est à lui que l’on devra toujours s’en référer à
défaut de textes législatifs plus récents.

Le législateur de l’an XII renouvelle tout d’abord
l’interdiction de faire des sépultures dans les églises,
les hospices et les hôpitaux, et s’occupe de l’établissement
des nouveaux cimetières. Les dispositions,du
décret de prairial, en cette matière, sont en partie
calquées sur la déclaration du roi du 10 mars 1775
et en partie inspirées des diverses lois qui furent promulguées
ou projetées sous la Révolution. « 11 y aura,
dit l’art. 2, hors de chacune des villes ou bourgs, à
la distance de trente-cinq à quarante mètres au moins

— 177 —

de leur enceinte, des terrains spécialement consacrés
à l’inhumation des morts. » Notons que cette prescription
a été étendue à toutes les communes par une
ordonnance du 6 décembre 1843.

Il ressort de ces textes qu’en principe, chaque commune
doit avoir son cimetière spécial ; cependant,
en fait, on tolère souvent la réunion de plusieurs
communes, pour établir un cimetière unique. Rien
ne s’oppose non plus, à ce qu’une municipalité de
peu d’importance vienne placer son cimetière sur le
territoire d’un bourg ou village voisin, au cas où elle
ne trouverait pas d’emplacement convenable sur le
sien. Sans entrer ici dans les détails de la police des
lieux de sépulture, il nous faut noter que, dans ces
circonstances, le droit de contrôle attribué au maire
de la commune propriétaire du cimetière est restreint
au service des inhumations. La juridiction municipale
reste tout entière dévolue au maire de la commune
du lieu ; c’est-à-dire qu’en cas de * désordre on
de crime qui viendrait à s’y commettre, c’est ce dernier
magistrat qui devrait intervenir pour verbaliser
et provoquer les poursuites nécessaires.

Si le décret de prairial et l’ordonnance du 6 décembre
1843 ont prescrit en principe la translation des
cimetières établis au milieu des habitations, il est à
remarquer qu’ils n’ont fixé aucun délai pour cette
12
— 178 —

opération. Aussi les communes sont-elles libres de
de n’appliquer la règle nouvelle qu’au fur et à mesure
que l’urgence s’en fait sentir ; l’administration restant
d’ailleurs chargée d’apprécier les cas.

Mais il peut arriver que le préfet juge la translation
nécessaire, alors que l’administration locale en
conteste formellement l’utilité. Dans ce cas, la nécessité
de la translation doit être établie « par un rapport
circonstancié d’hommes de l’art ; » c’est sur ce
rapport, et après que le conseil municipal en a délibéré
que le préfet prend un arrêté pour déclarer qu’il
y a lieu de supprimer l’ancien cimetière. Avant de
déterminer le nouvel emplacement, on doit procéder
à une enquête de commodo et incommodo, portant
uniquement sur le choix du terrain ; car la destination
nouvelle de ce terrain va imposer aux propriétés
avoisinàntes de lourdes servitudes. Nul ne « peut, en
effet, aux termes du décret du 7 mars 1808, ni élever
aucune habitation, ni creuser aucun puits sans autorisation,
à moins de cent mètres des nouveaux cimetières
: les bâtiments déjà existant ne peuvent être
restaurés ou augmentés, qu’avec une permission spéciale
1 ; enfin les puits déjà construits peuvent être
1 Remarquons que ces défenses de bâtir et de creuser à moins
de cent mètres ne s’appliquent pas aux anciens cimetières qui
n’ont pas été transférés.

— 179 —

comblés après une visite contradictoire d’experts.
Après cette enquête, le préfet prend un nouvel arrêté,
le conseil municipal entendu, pour déterminer l’emplacement
définitif du cimetière.

En résumé, dans toute translation de cimetière nous
trouvons : une demande ; deux délibérations du conseil
municipal, l’une sur la suppression du cimetière
déjà existant, l’autre sur l’emplacement du nouveau ;
un procès-verbal d’enquête ; un rapport d’experts en
cas de contestation et deux arrêtés préfectoraux.

Il peut se faire que le propriétaire dont le terrain
est désigné pour servir, à l’avenir, aux inhumations,
refuse de céder son bien ; il y aura lieu alors à expropriation
pour cause d’utilité publique. Mais dans ce
cas, il est indispensable de produire, à l’appui du
procès-verbal d’enquête, un certificat du maire et du
commissaire enquêteur, attestant qu’il n’existe, sur
la commune, aucun autre emplacement également
convenable, et dont le propriétaire consentirait à la
cession amiable.

« Aussitôt que les nouveaux emplacements seront dis« 
posés à recevoir les inhumations, dit l’art, vin du déce
cret de prairial, les cimetières existants seront fer« 
mes et resteront dans l’état où ils se trouveront, sa ?is
« que l’on en puisse faire usage pendant cinq ans.
Art. 9. ■^ « .A partir de cette époque, les terrains

— 180 —

« servant maintenant de cimetières pourront être affermi
mes par les communes auxquelles ils appartiennent,
« mais à condition qu’ils ne seront qu’ensemencés ou
plantés, sans qu’il puisse y être fait aucune fouille
ou fondation pour la construction de bâtiment, jus« 
qu’à ce qu’il en soit autrement ordonné 1. »
1 II ressort de ces textes que les ossements renfermés dans les
anciennes tombes doivent être laissés dans le sol, ou transportés,
s’il s’agit des concessions perpétuelles, de l’ancien cimetière dans
le nouveau, mais en restant toujours loin de tous regards. — A
cette règle cependant, nous devons signaler une curieuse exception
que nous trouvons relatée dans un mémoire de M. Ducrocq sur
certains usagss funéraires dans l’ouest de la France, (mémoire
lu au congrès des sociétés savantes à la Sorbonne, le 18 avril 1884.
« En Bretagne, y lisons-nous, au temps où nous vivons, on expose
les anciens ossements, sous des portiques ou des arcades, comme
jadis aux Saints-Innocents de Paris, ou sous des porches à la
porte des églises, ou le plus souvent dans le cimetière, dans des
caveaux placés sous des édicules d’architectures diverses. La disposition
des ossements y est variable aussi ; mais d’ordinaire ils
sont placés pêle-mêle, et toujours ils sont exposés aux regards,
principalement dans des caveaux ouverts. L’existence de ces
ossuaires ou charniers est générale en Bretagne.<■ L’exiguité des cimetières bretons qui fréquemment encore
entourent l’église, et la nécessité de faire place aux nouveaux
arrivants dans le champ de repos, semblent avoir été la cause
de ces antiques ossuaires. C’est la même question que les catacombes
ont autrement résolue à Paris. Le sombre génie de la
Bretagne a préféré la solution qui met les restes des morts et
l’oeil des vivants, en ce plus direct et continuel contact, soigneusement
évité de nos jours dans les autres parties de la France.
« Bien plus, lorsque l’heure est venue, après cinq ans ou un
— 181 —

. Ce n’est qu’après un nouveau délai de cinq années
que le préfet donne cette autorisation ; ce qui porte à
dix ans, ainsi que l’avait déjà prescrit la loi du 15
mai 1791, le délai pendant lequel les cimetières doivent
conserver leur caractère spécial. Mais rien ne
s’oppose à ce qu’ils soient vendus ou affermés, pourvu
que le fermier ou acquéreur se conforme aux prescriptions
delà loi (avis du Conseil d’État 13 nivôse
an XIII.)  Si l’ancien cimetière entouraitl’église, l’aliénation
ou l’échange ne pourrait se faire qu’en réservant,
autour de cette église, de l’air,du jour, une libre
circulation et des communications faciles (rapport
min. des cultes, 1er octobre 1806.) 
plus grand nombre d’années, pour une tombe déjà occupée du
cimetière, de faire place à une dépouille nouvelle et de transporter
au charnier commun les ossements du précédent occupant,
sa famille est admise, dans certaines communes, à en recueillir
le crâne et à le placer dans un petit coffre en bois. — L’usage de
ces boîtes appartient à la partie armoricaine de la Bretagne ; il
est pratiqué dans le département des Côtes-du-Nord et surtout
dans celui du Finistère. Il paraît même que l’autorité eût provoqué
des émeutes en voulant l’interdire.« Même dans les communes où, par suite de la création de
nouveaux cimetières, toutes les places ne sont pas encore prises,
il est facile de constater, en les interrogeant, que les habitants
se proposent, comme un droit sur l’exercice duquel ils comptent
absolument, de recueillir plus tard, de la même manière, tout
ou partie des ossements de leurs morts. »
— 182 —

§. III. — Des sépultures privées.

La législation sur les sépultures ne permet pas la
création de cimetières privés, le décret de prairial,.
article 14, reconnaît seulement le droit de se faire
inhumer sur sa propriété, « pourvu que ladite propriété,
soit hors et à la distance prescrite de l’enceinte
des villes ou bourgs. » Cette faculté, selon la jurisprudence
de la Cour de Cassation est subordonnée à l’autorisation
du maire qui peut défendre toute inhumation,
ailleurs que dans le cimetière public. Un arrêt
de la chambre criminelle du 14 avril 1838, rendu sur
les conclusions de M. le procureur général Dupin,
ne laisse aucun doute à cet égard.

« Ce n’est pas seulement à la police et à la surveillance
des administrations municipales, concluait
ce magistrat, que toutes les sépultures sont soumises,
c’est encore à leur autorité. Et, en effet, le droit d’avoir
une sépulture particulière n’est pas plus puissant
que le droit d’avoir une sépulture commune, et pour
l’une comme pour l’autre, il faut l’intervention de
l’autorité… En vain, dirait-on que le droit d’inhumer
où bon semble, appartient à chacun, sauf à l’autorité
à intervenir en cas d’inconvénients pour réprimer
l’abus et faire exhumer… Lorsqu’il s’agit de mesures
de salubrité, il est du devoir de l’autorité d’em-

— 183 —

pêcher le mal qu’elle est souvent impuissante à réprimer,
et il faut bien le reconnaître, c’est surtout en
ces matières qu’il vaut mieux prévenir que réprimer…
Melius est intactam causam servare quampost
vulneratam remedium quoerere 1. »

Maintenant cette jurisprudence, la Cour de Cassation,
par un nouvel arrêt, en date du 11 juillet 1856,
décida que l’article 16 du décret du 23 prairial an
XII, en soumettant les lieux de sépulture non pas
seulement à la police et à la surveillance, mais
textuellement à l’autorité des administrations municipales,
conférait implicitement aux maires le droit
de réglementer ces inhumations et même de les interdire
2.

Cette solution cependant n’a pas été acceptée par
la plupart des auteurs qui se sont occupés de la matière.
MM. Vuillefroy etMonnier 3, Foucart 4, Champagny
3, enseignent, au contraire, que tout propriétaire
a le droit de se faire inhumer sur sa propriété,
sans autorisation, pourvu que ladite propriété se
trouve à la distance prescrite par les règlements. Or,
' Dalloz, 1838, 1-439. — Sirey, 1838, 1-459.
5 Dal. 1856, 1-431. — Sir. 1856, 1-842.
3 Principes d’administration, page 63.
* Dr. admin. t. III, n° 1688.
5 Police municip. t. II, p. 584.
— 184 —

il nous faut bien le reconnaître, cette doctrine semble
plus conforme au texte même de la loi. N’est-ce
pas, en effet, le modifier singulièrement, que de dire
que le droit n’existe qu’autant que l’administration a
préalablement donné son autorisation, alors que le
législateur n’avait mis qu’une condition à l’exercice
de ce droit, celle-ci : « pourvu que cette propriété
soit hors et à la distance prescrite de l’enceinte des
villes ou bourgs. » Qu’est-ce donc que ce droit dont
on ne peut user qu’avec la permission de l’autorité ?
Ne semble-t-il pas que l’on soit tombé dans une confusion,
entre le fait de l’inhumation qui ne peut exister
sans une déclaration préalable du décès, sans une
permission d’inhumer, et le lieu où cette inhumation
peut être opéré, laissé, concédé même formellement
par la loi, au choix des intéressés, à cette condition
qu’elle indique qu’il soit situé sur leur propriété ?
L’intervention de l’administration devrait
donc se borner, nous paraît-il, au cas où l’intérêt public
serait lésé par l’exercice de ce droit que donne
aux particuliers l’article xiv du décret de prairial
1.
1 Cette interprétation nous paraît d’autant plus acceptable, que
dans certaines parties de la France, en Poitou par exemple, cette
autorisation, exigée par la jurisprudence, n’est jamais demandée.
— L’usage des sépultures privées est, en effet, extrêmement ré-
— 185 —

Toutefois il ne faut pas exagérer la pensée du législateur,
et c’est avec raison, croyons-nous, que la Gour
de Cassation a décidé, par un arrêt du 24 janvier 1846,
que l’emplacement de quelques mètres acquis par un
individu pour s’y faire inhumer, n’est pas, dans le
sens de l’article 14, la propriété privée où cet article
veut que toute personne puisse se faire enterrer.
pandu dans toute une partie des départements des Deux-Sèvres
et de la Vienne, et chose digne de remarque elles appartiennent
toujours à des familles protestantes. Dans ces contrées, on voit,
au milieu des champs, d’étroits espaces, environnés de murs, au
dessus desquels parfois émergent des cyprès. On voit aussi, le
plus souvent sur le bord des chemins, des pierres tombales avec
un nom, sans mur de clôture. Souvent encore il n’y a qu’un
tertre de terre, où l’herbe pousse en liberté. Sans sortir des
bourgs et des villages, dans les jardins, dans les vergers, près
des maisons, on voit partout des sépultures. Ce fait se produit
presque toujours là où il y a des centres protestants importants.M. Ducrocq à qui nous empruntons ces détails, fait, dans son
mémoire, remonter l’origine de cet usage aux sépultures au
Désert, au temps des persécutions ; avec cette différence qu’aucun
signe extérieur ne révélait jadis, dans les champs et les bois,
l’existence de ces tombeaux, lorsqu’ils n’étaient pas cachés dans
les caves des maisons.Il est à remarquer que la loi du 15 novembre 1881, qui, dans
toute la France, a fait tomber les haies, fossés et murs séparatifs
entre les champs de repos des diverses religions, n’a apporté
aucun changement à ces traditions. La proportion des inhumations
en cimetières de famille est demeurée la même, depuis
comme avant la loi de 1881.(Voir le mémoire déjà cité de M. Ducrocq.) 
— 186 —

En reconnaissant aux particuliers le droit individuel
de se faire inhumer sur leur propriété, le décret
n’a point non plus entendu autoriser la création de
véritables cimetières, et le maire ne pourrait pas, par
voie d’autorisation générale, permettre d’inhumer
dans une propriété, tous les propriétaires par indivis
du terrain, (avis du conseil d’Etat ijuil. 1832J. C’est
ainsi que les congrégations religieuses n’ont pas le
droit d’établir un cimetière particulier pour leurs
membres. Cependant une décision ministérielle, en
date du 1" octobre 1851, reconnaît aux maires le droit
de permettre, sur une demande présentée à chaque
décès, l’inhumation individuelle des religieux ou religieuses,
dans un même terrain, situé hors et à la
distance légale de l’enceinte de la commune.

Dans toutes ces circonstances, la jurisprudence admet
que devant le refus d’autorisation, ou peut en appeler
du maire au préfet, et du préfet au ministre.


Nous en aurions fini avec ce sujet des sépultures
particulières, si nous ne nous trouvions ici en présence
d’une exception, admise par l’usage, aux règles
du décret de l’an XII, et dont nous devons dire
quelques mots. Malgré les termes bien formels de la
loi, portant prohibition absolue d’enterrer dans les
églises, suivant une ancienne coutume, et d’après

— 187 —

des précédents qui remontent à une décision impériale
de 1808, une exception est faite en faveur des
archevêques et des évêques. La pratique administrative
admet, en effet, que chacun de ces prélats peut
être inhumé dans sa cathédrale, en vertu d’une autorisation
particulière du souverain et demandéeaprès
décès. Cette exception, sur laquelle nous n’avons pas
à insister, a été confirmée par l’article 34 du décret
du 3 février 1851, concernant les évêques des colonies.


' Rappelons, en terminant, que l’église de Saint-Denis
et la chapelle de Dreux ont été affectées à la sépulture
des membres des familles royales et impériales,
et qu’à diverses époques, le Panthéon dut recevoir
les restes des grands hommes.

§. IV. — De la propriété des cimetières.

Après avoir réglé les conditions d’établissement des
lieux de sépulture, le décret de prairial les soumet à
à l’administration et à la surveillance des officiers
municipaux. « Les lieux de sépulture, soit qu’ils appartiennent
aux communes, soit qu’ils appartiennent
aux particuliers, sont soumis à l’autorité, police et surveillance
des administrations municipales. » C’est,
qu’en effet, les cimetières appartiennent aux com-

— 188 —

munes ; on n’en saurait douter, puisqu’ils sont établis,
clos et entretenus à leurs frais.

Ce droit de propriété de communes sur les cimetières,
au moins sur ceux créés depuis 1789, esttellementdans
l’esprit du décret de prairial, qu’il accorde
aux municipalités, sur les lieux destinés aux sépultures,
des droits inhérents à la propriété (art. 7. et. 9)  ;
qu’en outre, le même décret, dans son article 11 et la
loi du 18 juillet 1837, art. 31, n° 9, attribuent aux
communes le prix des concessions dans les cimetières.
On est généralement d’accord sur ce premier
point ; mais la question est plus délicate, et prête
plus à la discussion, à l’égard des cimetières dont
l’établissement est antérieur à 1789. Ainsi, l’on a soutenu
1 que les cimetières, autrefois biens ecclésiastiques,
et appartenant aux paroisses, n’avaient point
été confisqués pendant la Révolution, puisqu’aucun
texte ne s’en occupe ; que, par conséquent, les fabriques,
lorsdeleur rétablissement, les avaient repris, au
même titre, que tous leurs anciens biens non aliénés
par l’État.

Avant tout, nous ferons observer, que si en 1789 les
fabriques pouvaient être propriétaires des cimetières,
il n’en était pas toujours ainsi. Tantôt ce droit de propriété
leur appartenait, mais tantôt aussi, il apparte1
V. Affre.
— 189 —

nait aux communautés d’habitants. Nous en avons
la preuve dans plusieurs textes de l’ancien droit:

L’article 22 de l’ordonnance de 1695, porte, en effet,
ces mots : « La clôture des cimetières sera entretenue
par les habitants des paroisses. »

L’article 8, de l’édit de mars 1776, permet aux
villes et communautés d’habitants d’acquérir les terrains
nécessaires pour de nouveaux cimetières.

Le célèbre arrêt de règlement du 21 mai 1765, après
avoir défendu de pratiquer aucune inhumation dans
les cimetières, alors existants dans l’intérieur de Paris,
ajoute que la dépense à faire pour l’acquisition
des terrains où devront, désormais, avoir lieu les
inhumations, sera supportée par les habitants.

Outre ces documents législatifs, il est incontestable
que lors de la Révolution, les cimetières, dépendant
des églises, suivirent le sort des édifices religieux
et furent mis à la disposition de la nation. Or,
lorsque par l’arrêté du 7 thermidor an XI, le premier
consul restituait aux nouvelles fabriques le patrimoine
des églises, il en exemptait tous les biens qui
avaient été aliénés par la Révolution ; et si les cimetières
n’avaient pas été vendus, ils avaient du moins
été affectés aux communes.

En outre, il y avait une restriction notable apportée
aux restitutions faites aux fabriques : c’était la

— 190 —

nécessité de l’envoi en possession exigé par un avis
du conseil d’Etat, du 30 janvier 1807. Cet avis n’admet
même pas la distinction proposée par Carré 1, qui
pense que les fabriques sont de plein droit propriétaires
des biens restitués et que l’envoi en possession
ne leur est nécessaire que pour les autres espèces de
biens.

De plus, l’arrêté du 7 thermidor ne visait que les
biens productifs de revenus, car son but était de faire
cesser l’état de vassalité des fabriques à l’égard des
communes ; jusque-là, en effet,elles n’avaient, comme
unique ressource, que l’allocation volontaire des
municipalités. Nous en avons la preuve dans ce fait ;
que l’on jugea nécessaire de publier un décret spécial
du 30 mai 1806, pour ajouter aux biens restitués aux
fabriques, les églises et les presbytères des paroisses
supprimées.

Telle a toujours été, du reste, l’opinion de la jurisprudence
qui, parfois même, alla jusqu’à considérer
les fabriques comme ne pouvant pas être propriétaires
des cimetières. C’est ainsi que le conseil
d’état leur refusa l’autorisation d’accepter des dons
et legs de terrains destinés à servir aux inhumations
2. …
1 Carré, n° 256.
2 Décision minist. 1859, Bullet. off., p. 31.

— 191 —

— En fait cependant, il peut arriver que les fabriques
soient ainsi devenues propriétaires en vertu
d’autorisations accordées avant que la jurisprudence
ne fût fixée. La présomption de propriété est toujours
en faveur des communes ; mais elle doit céder devant
des titres authentiques d’acquisition ou de donation
que produirait une fabrique paroissiale ou tout autre
éblissement. Dans ce cas, la fabrique qui justifierait
d’une autorisation régulière, serait propriétaire
du cimetière ; mais, suivant deux avis du conseil
d’état des 26 octobre 1825 et 15 mars 1833, la commune
devrait être invitée à s’entendre avec l’établissement
religieux et à lui rembourser le prix d’estimation
de terrain, afin de s’en assurer la propriété.

Si des difficultés s’élèvent sur ce droit de propriété,
la contestation sera portée devant les tribunaux
civils, au cas où les parties invoqueraient des titres
privés, comme un acte d’acquisition ou une donation ;
elle sera, au contraire, déférée au conseil d’état, s’il
s’agit d’interpréter ou d’appliquer les actes de restitution
ou de concession, faits par l’Etat.

Ajoutons, enfin, que nul ne saurait acquérir par
prescription la propriété d’un terrain consacré aux
sépultures publiques ; car les cimetières font partie
des biens classés comme étant hors du commerce.
(Cassatio ?i ï§ janvier 1844.) 

— 192 —

§. V. — Produits du cimetière.

Propriétaire du cimetière, la commune est, depuis
la loi municipale du 5 avril 1884, propriétaire de
tousses produits. L’article 133 §. 9 de cette loi, porte,
en effet, que les produits des terrains communaux,
affectés aux inhumations, appartiendront à la commune.
Il y a dans cet article une innovation importante
et un progrès réel ; car jusqu’en ces derniers
temps, les produits des terrains destinés à la sépulture
se partageaient entre les municipalités et les
fabriques, et donnaient lieu à de fréquents conflits.
Aux fabriques, en effet, étaient attribués (décret
du 30 décembre 1809 article 36 §. 4) les produits
spontanés des cimetières ; et des contestations
s’élevaient sur le point de savoir quels étaient ces
produits spontanés. Nous n’entrerons pas dans le
détail de ces questions désormais sans intérêt ;
rappelons seulement que les difficultés se présentaient
au sujet des arbres croissant sans culture,
ainsi qu’à propos des pierres sépulcrales et de tous
objets placés sur les tombes, lors de l’expiration des
concessions ou de la translation des cimetières.

Dans le cas où, par extraordinaire, la commune
ne serait pas propriétaire du sol, les fruits et les pro-

— 193 —

duits, ainsi que le prix des concessions 1, ne continueraient
pas moins à lui être dévolus ; car la destination
même du terrain écarte les effets ordinaires
de la propriété ; et les plantations que l’on y peut
faire, relèvent non d’une idée de spéculation, mais
bien d’une idée de police. Or, les communes ont
seules, et peuvent seules avoir la police des cimetières
 ; et cette police, à n’en pas douter, s’étend
même aux cimetières dont le terrain appartient à la
fabrique. Mais au contraire, si le cimetière a été
supprimé, c’est-à-dire, si les inhumations ont cessé
d’y être opérées, alors le droit de propriété de la
fabrique reçoit ses effets ordinaires. A elle appartient,
désormais, d’effectuer les plantations qu’elle jugera
nécessaires ; à elle de percevoir tous les fruits et produits
 ; à elle d’affermer le terrain lorsqu’il se sera
écoulé cinq années depuis la cessation des inhumations,
ou de le vendre en se conformant aux conditions
exigées par les lois et règlements.

En attribuant aux fabriques cette source de revenus,
le décret de 1809, article 37, avait en compensation
mis à leur charge, l’entretien des cimetières ; les
1 En ce qui concerne les concessions, cela ressort directement
de la loi du 17 juil. 1837, art. 31 et des lois de finance qui, chaque
année, ont consacré la perception de cette recette communale.

13
— 194 —

deux choses étant considérées comme corrélatives.
On était donc en droit de s’attendre à ce que la nouvelle
loi municipale, conférant aux communes tous
les produits des cimetières, vînt décharger les fabriques
du soin de leur entretien. Et cependant, par
suite d’une omission, involontaire sans doute, la loi
de 1884 maintient en vigueur l’article 37 du décret
de 1809. Mais nous sommes convaincus que cette
situation n’ayant plus de raison d’être, sera modifiée
tôt ou tard ; car, puisque la fabrique n’a plus ni la
propriété, ni l’usufruit, ni la location du cimetière,
il est contraire, aux règles du droit commun et de
l’équité, de lui faire payer des frais d’entretien que la
loi civile n’impose qu’aux propriétaires, usufruitiers
ou locataires, selon les circonstances.

§. VI. — Des concessions de terrains.

Outre les produits naturels du sol, la commune a
encore une source importante de revenus, dans ce
que l’on appelle les concessions. Propriétaire des terrains
consacrés aux-sépultures, elle les vend, les loue
ou les prête ; et c’est là ce qui constitue les concessions
perpétuelles, les concessions temporaires et les
inhumations gratuites. En principe, tout individu a
droit à un emplacement gratuit dans le cimetière

— 195 —

public ; et la durée de cette concession est de cinq
ans : « En conséquence, les terrains destinés à former
les lieux de sépulture, seront cinq fois plus étendus
que l’espace nécessaire pour y déposer le nombre
présumé des morts qui peuvent y être enterrés chaque
année. » (art. 6. décret de prairial au XII). Mais
chaque particulier reste libre de s’assurer une concession
de durée plus longue. Moyennant une somme
déterminée, la commune peut, en effet, lorsque l’étendue
des cimetières le permet, faire des concessions
pour des sépultures particulières ou de famille
et pour construire des caveaux, monuments et tombeaux
(art. 10).

Bien que les communes soient toutes portées à consentir
ces concessions qui sont pour elles une source
de revenus, il est, hors de doute, qu’il n’y a là qu’une
simple faculté, et, qu’en aucun cas, ni les particuliers,
ni l’autorité supérieure ne sauraient les contraindre
à établir dans les cimetières des concessions
particulières.

Dans le principe, ces concessions. n’étaient accordées
qu’à ceux « qui offraient de.faire des fondations
ou donations en faveur des pauvres et dés hôpitaux
indépendamment d’une somme donnée à la com« 
mune. Ces donations et fondations étaient alors di« 
rectement autorisées par le gouvernement, dans

— 196 —

« les formes accoutumées, sur l’avis des conseils mu« 
nicipaux et sur la proposition des préfets » (art. 11).
Aujourd’hui, les concessions sont régies par l’ordonnance
du 6 décembre 1843' qui les réglemente à nouveau
et les divise en deux catégories ; concessions perpétuelles,
concessions temporaires. Ces dernières se
subdivisent en concession trentenaires, et concessions
1 A cette époque, le gouvernement voyait avec assez peu de
faveur les concessions perpétuelles, une circulaire du ministre
de l’intérieur avait même consulté les conseils généraux sur leur
suppression, et bon nombre d’entre eux avait donné un avis
favorable ; mais le conseil d’état s’opposa formellement a cette
mesure.« Ma circulaire du 20 juillet 1841, avait, entre autres questions,
posé celle de la suppression, pour l’avenir, du système des
concessions perpétuelles. Bien que des considérations pui3san« 
tes, qui ont été appréciées par un grand nombre de conseils
« généraux, parussent justifier cette mesure, au point de vue de
l’intérêt purement administratif, des raisons d’un autre ordre,
mais non moins graves, et dont je n’ai pu me dissimuler la
valeur, ont porté le conseil d’état à proposer le maintien du
principe de la perpétuité. J’ai dû me ranger à son avis. Quelle
que soit l’idée que l’on se fasse du caractère de la perpétuité
par rapport aux choses d’institution humaine, il faut reconnaî« 
tre que dans une matière aussi délicate, les habitudes et les
« sentiments ont leur empire, auquel l’administration ne saurait
se soustraire ; or, on ne pouvait admettre l’innovation proposée,
sans contrarier un usage consacré par la piété des familles et
sanctionné par le temps, et sans porter atteinte, sinon à des
droits acquis, du moins à un sentiment public digne de
respect. »{Circulaire minist. intér. du 30 décembre 1843).
— 197 —

temporaires proprement dites,dontlapluslonguedurée
est de quinzeans et nepeutpasêtrerenouvelée. Les concessions
trentenaires sont, au contraire, renouvelables
à l’expiration de chaque période, moyennant l’acquit
d’une redevance qui pourra diminuer, mais jamais
augmenter. A défaut du payement de cette redevance,
les communes peuvent rentrer en possession
du terrain, mais au bout de deux années seulement
après le terme, afin qu’en cas de retard involontaire,
le concessionnaire puisse encore, pendant ce temps,
acquitter les droits de prorogation.

A l’expiration des concessions, les matériaux non
réclamés,, provenant des tombes et monuments, sont
affectés aux communes, pour être employés à l’entretien
et l’amélioration des cimetières. Mais, avant
d’en prendre possession, l’administration municipale
doit, au préalable, mettre les familles en demeure,
par tous les moyens ordinaires de publicité,
d’enlever, dans un délai fixe, les constructions existantes
sur les terrains dont la concession est expirée
1.

L’ordonnance de 1843 maintient le double droit à
payer par tout concessionnaire, en faveur de la commune
et en faveur des établissements de bienfaisance.
Elle alloue les deux tiers de la somme à la
1 Même circulaire.

— 198 —

commune, et donne aux conseils municipaux le droit
de proposer des tarifs présentant des prix gradués
pour les trois classes de concessions ; tarifs qui devront
être arrêtés par le préfet. Cette fondation en
faveur des pauvres est essentielle, et c’est son absence
qui rend parfois impossible l’acceptation par
la commune d’une donation de terrain faite avec réserve
d’une partie du sol pour la sépulture du donateur
et de sa famille. Car cette donation n’est, bien
souvent si l’on compare la valeur vénale du terrain
avec le prix de la concession, qu’un moyen détourné
pour se procurer une large concession, qu’on eût
payé fort cher, d’autant plus qu’elle échappe à la nécessité
d’une donation aux pauvres.

Les conditions auxquelles peuvent être acquises
les concessions, ainsi que leur durée, ont seules été
fixées par l’ordonnance qui nous occupe ; mais quant
à la nature et à l’étendue du droit des concessionnaires,
elles ne sont bien nettement déterminées ni
dans les textes du Gode, ni dans les lois spéciales. La
jurisprudence décide généralement que les tombeaux
de famille sont placés, ainsi que le, sol sur lequel ils
sont érigés, en dehors des règles ordinaires du droit
sur la propriété et sur la libre disposition des biens.

Le mot seul de concession indique qu’il ne s’agit
pas là d’une vente ; et le prix, moyennant lequel elle

— 199 —

, peut être accordée, ne représente nullement la valeur
vénale du sol, il la dépasse toujours, et n’est en réalité
qu’une taxe municipale. Le terrain est cédé avec
une affectation déterminée, et, même à titre perpétuel,
la concession ne confère pas un droit réel de
propriété en faveur du concessionnaire, mais simplement
un droit de jouissance et d’usage avec affectation
spéciale et nominative. Ce principe était clairement
consacré par l’ordonnance de 1843, quand elle
décidait que dans le cas de translation du cimetière,
les concessionnaires n’avaient droit qu’au remplacement
du terrain concédé, par un autre terrain d’une
égale superficie, le transport des matériaux restant
d’ailleurs à la charge de l’administration. Une preuve
encore qu’il ne s’agit point ici d’une véritable aliénation
de propriété, c’est qu’une aliénation ne pourrait
avoir lieu sans que l’on ait rempli les formalités
légales pour les actes de cette nature. Or, si l’acte de
concession, passé dans la forme administrative, doit
être soumis à l’enregistrement, nulle part la loi ne
lui impose la nécessité de la transcription. L’admiministration
de l’enregistrement avait bien dans le
principe réclamé le droit de vente ; mais ses prétentions
ayant été repoussées par la jurisprudence 1, elle
distingue aujourd’hui les concessions perpétuelles
1 V. D. 1867, 3-63.

— 200 —

qu’elle assimile aux baux à durée illimitée et qu’elle
soumet à un droit de quatre pour cent ; et les concessions
temporaires auxquelles on applique le tarif
des baux à durée limitée, c’est-à-dire vingt centimes
pour cent. Les concessions trentenaires sont rangées
dans la première catégorie.

Cependant le droit du concessionnaire présente
certains caractères inhérents au droit de propriété :
ainsi une décision dû ministre de l’intérieurf porte
qu’on ne doit pas déplacer un monument funèbre
dans un cimetière, pour la rectification d’un chemin
d’accès, sans le consentement du propriétaire. Ainsi
encore le conseil d’Etat admet (19 mars 1863) que le
contrat de concession peut donner naissance à une
action en garantie de la part du concessionnaire contre
la commune et à une action en revendication de
terrain contre tous usurpateurs. Dans l’espèce, il s’agissait
d’un concessionnaire qui, se plaignant de l’empiétement
commis par un concessionnaire voisin,
réclamait l’intervention de l’administration municipale
pour se faire rendre les quelques centimètres de
superficie, dont il se prétendait injustement spolié.
Le maire avait refusé d’user à cet effet de son pouvoir
de police et le ministre de l’intérieur avait approuvé
ce refus. Le conseil d’Etat, décidant que le
1 Bull. 1861, n° 52.
— 201 —

ministre n’avait pas qualité pour statuer sur des
questions de cette nature qui ne sont ni de la compétence
de l’administration active, ni de celle de l’autorité
contentieuse administrative, mais de celle de
l’autorité judiciaire, reconnaissait par là que ces
questions forment des questions de propriété.

Ainsi entendu, le droit du concessionnaire pourrat-il
être acquis par prescription ? en d’autres termes,
une famille pourra-t-elle, en l’absence de toute concession,
se prévaloir du séjour plus ou moins prolongé
d’un de ses membres, dans un endroit réservé,
pour affirmer son droit sur le terrain ? Nous ne le
pensons pas, car, en principe l’inhumation dans un
terrain réservé n’est pas admise, et suppose une tolérance
de l’administration : d’un autre côté, il y a
dans toute concession un acte de police, puisque l’intervention
de l’autorité est nécessaire dans l’intérêt
public afin que l’espace consacré aux sépulturesfirdinaires
ne soit pas envahi ; or, contre les règlements
de police, aucune prescription n’est possible. Au contraire,
s’il ne s’agit que du payement de la somme
exigée pour la concession, nous croyons la prescription
parfaitement admissible.

En définitive, la concession d’un terrain, dans un
cimetière, engendre au profit du concessionnaire des
droits d’une nature toute particulière et qui ne sont

— 202 —

pas sans analogie avec le jus sepulcri des Romains.
Le but de la loi, en accordant des concessions, a été
de permettre à tout individu de réunir auprès de lui,
après la mort, ceux qu’il a aimés pendant sa vie ;
aux yeux du législateur le droit sur le terrain concédé
devait donc rester attaché à la personne ; il n’était
point dans le commerce et ne pouvait faire l’objet
d’aucune aliénation ou rétrocession à titre onéreux ;
. La circulaire du 30 décembre 1843, que nous
avons déjà eu l’occasion de citer, prend soin de recommander
aux préfets d’empêcher que les terrains
concédés « qui, dépourvus du caractère de la pro« 
priété, sont conséquemment inaliénables de leur
« nature, soient l’objet de ventes et de transactions
particulières, comme on en a vu trop. souvent des
exemples. ».

Assurément le droit d’inhumation qui appartient
au concessionnaire est transmissible à ses héritiers :
c’était la- disposition de la loi romaine, elle avait
passé dans l’ancien droit français 1, et jamais le législateur
moderne n’a dérogé à ce principe: mais la
jurisprudence décide qu’une concession, quelle que
soit son importance, ne peut être valablement transmise,
ni en totalité, ni en partie, par le concession1

Despeisse, I, tit. 13, 3, p. 328. — Henrys II, liv. I, oh. 3, 9,
42.

— 203 —

naire à un tiers, au moyen, d’une donation entre vifs.
(Lyon, arrêt du 4 février 1875 '.) Cependant un second
arrêt de la même Cour, en date du 17 août
1880, admet que le titulaire peut rétrocéder, à des
tiers, la concession non encore utilisée, lorsque cette
rétrocession n’est interdite par aucune clause du
contrat. Dans l’espèce, la Cour autorise même
l’ayant-droit à céder une partie de la concession déjà
utilisée, à un de ses parents : il est vrai que la concession
avait été faite « pour le concessionnaire et
sa famille. »

En résumé, dans la majorité des cas, le droit du
concessionnaire se réduit aux trois facultés suivantes,
qui nous viennent directement du droit romain :
1° celle de se faire inhumer lui-mêmfe ; 2° celle de
permettre, de son vivant, que les personnes qu’il désire
y faire inhumer, y prennent place ; 3° celle de
désigner par testament les continuateurs de son
droit. Si, avant de mourir, le concessionnaire ne
prend aucune disposition sur ce point, le tombeau
de famille appartiendra à ses héritiers, dans la proportion
de leur part héréditaire : par suite, chaque
cohéritier aura le droit d’y faire inhumer les siens,
sous la double condition de se conformer aux pres*

Sir. 1877, 2, 35.

— 204 —

criptions de l’autorité et de respecter le droit de ses
cohéritiers (Trib. de la Seine, 23 décembre 1856.) 

Mais, comme tous les biens voués, par leur nature,
à une utilité commune, le tombeau de famille, élevé
dans un terrain privé, est affranchi de la règle que
le partage des choses indivises peut toujours être
provoqué, nonobstant toutes conventions contraires
(Montpellier, 18 mai 1858 ').

Sa transmission n’est pas soumise aux dispositions
qui concernent la quotité disponible ; et, l’héritier
ne saurait être admis à attaquer la disposition testamentaire
de son auteur relative au tombeau, comme
renfermant un legs entamant la réserve. Il en serait
ainsi, alors même que la disposition qui attribue le
tombeau à l’un des héritiers, aurait pour résultat
d’exclure l’autre héritier du droit d’être inhumé dans
le caveau ou le monument de la famille, cette exclusion
ne pouvant être considérée comme portant atteinte
à la réserve (Lyon, 19 février 1856. Cass. 7
avril 1857.

En cas de silence du testament, la concession et
le tombeau restent à la famille, alors même que
celle-ci serait exclue de la succession aux biens.
C’est ainsi qu’un jugement du tribunal civil de la
Seine, en date du 9 mai 1883, décide que le tombeau
1 Sir. 1859, 2, 333.

— 205 —

ne peut être transmis « ni par donation, ni par legs,
à des tiers étrangers aux familles auxquelles ils
sont consacrés ; » et qu’en conséquence un légataire
universel, non parent ni allié du défunt, n’y
peut prétendre aucun droit.

Section II. — De la neutralité des cimetières publics.
Séparation des divers cultes à l’intérieur du cimetière. — Bénédiction
in globo. — Loi de 1881 abrogeant l’article 15 du décret
de prairial.
Du principe que le cimetière est une propriété
communale, dérive le droit pour tous les habitants
d’y recevoir la sépulture. Ayant sur les cimetières
les mêmes titres que sur les autres biens communaux,
il faut nécessairement reconnaître que tous,
quel que soit le culte qu’ils professent,, ont le droit
d’y être inhumés. On a peine à concevoir que des
notions aussi simples aient jamais été méconnues,
cependant il n’est que trop vrai qu’il fut un temps
où le droit à la sépulture était subordonné à la volonté
des évêques. Avant 1789, les cimetières étaient
sous la main du clergé, et demeuraient fermés pour
les non-catholiques. Quoique fort nombreux en
France, les protestants, rejetés hors du droit commun,
ne possédaient point de cimetières : ils de-

— 206 —

valent pourvoir à leur sépulture, et étaient contraints
de chercher des lieux ignorés, sinon inconnus, pour
inhumer leurs morts. Ges malheureux, obligés de se
cacher avec soin, étaient enfouis pendant la nuit,
ainsi que le constatent deux rapports adressés à La
Reynie et datés des 17 mai 1694 et 7 mai 1696, dans
les caves, dans les jardins, ou dans des terrains vagues.


Ces exclusions injurieuses ne s’expliquaient plus
après la Révolution qui avait proclamé l’égalité civile,
sans distinction de croyances.ou de culte. Nul,
alors, n’eut plus l’idée de priver de la sépulture commune
ceux que repousse une Eglise ou qui volontairement
se sont séparés d’elle. Désormais les cimetières,
n’étant plus soumis à l’autorité ecclésiastique,
seront ouverts à tous : « L’inhumation est devenue
un acte purement civil, auquel chaque citoyen a un
droit égal ; dès lors, le refus de sépulture dans le lieu
saint ne peut plus avoir lieu : l’autorité ecclésiastique
n’aurait plus le moyen de l’appliquer…

« Dans les anciens usages de l’Eglise, on distinguait
deux sortes de refus de sépulture ; l’un dit refus
de la sépulture solennelle, emportant seulement
la privation de la présentation à l’église et de l’accompagnement
du prêtre, autrement dit, des obsèques
religieuses ; l’autre, dit refus de sépulture dans

— 207 —

le lieu saint, comprenait encore le refus de l’inhumation
dans le cimetière commun…

« Le refus de sépulture, dans l’état actuel des choses,
ne peut plus s’appliquer qu’à la sépulture solennelle
et aux obsèques religieuses ; quant à l’inhumation
dans le cimetière commun, elle est de droit.* »
(Circulaire ministérielle, 15 brumaire, an XI.) 

Toutefois l’article xv du décret du 23 prairial, an
XII, devait, sur ce point, créer pour l’avenir de sérieuses
difficultés. Dans le projet primitif de ce décret,
l’article 15 était ainsi conçu : « Les lieux consa« 
crés aux inhumations seront bénis par les minis« 
très du culte. » Cette rédaction fut repoussée par
la section qui y substitua celle-ci : « Les lieux de sé« 
pulture demeureront à la charge et seront la pro« 
priété des communes. Ils n’appartiendront exclu« 
sivement à aucun culte, ils seront soumis seule« 
ment à l’autorité, police et surveillance de l’admi« 
nistration. » Si l’on préféra cette rédaction, c’est,
dit le rapport de M. de Ségur, parce que là bénédiction
rendrait les catholiques seuls propriétaires des
lieux de sépulture, ce qui est contraire au système
de tolérance établi par les lois nouvelles qui protègent
également tous les cultes. Seulement, comme
la religion catholique exige que les morts soient enterrés
dans une terre bénite, les prêtres de cette re-

— 208 —

ligion pourront bénir chaque fosse à chaque inhumation.
L’assemblée générale du conseil d’Etat n’adopta
aucune de ces deux rédactions ; elle crut pouvoir
concilier la pensée du projet avec celle de la
section, en créant un cimetière spécial et réservé,
pour chaque culte. De là, l’article 15 du décret de
prairial, ainsi conçu :

« Dans les communes où l’on professe plusieurs
cultes, chaque culte doit avoir un lieu d’inhumation
particulier, et dans le cas où il n’y aurait qu’un seul
cimetière, on le partagera par des murs, haies oufos« 
ses, en autant de parties qu’il y aura de cultes diffé« rents,
avec une entrée particulière pour chacun, et
« en proportionnant cet espace au nombre d’habitants
de chaque culte. »

Ni le texte, ni l’esprit de cette disposition n’autorisent
à voir, dans ses prescriptions, une restriction
du droit appartenant à tous d’être inhumés dans le
cimetière commun. Son seul but, les discussions soulevées
au conseil d’état, lors de sa rédaction, nous
en fournissent la preuve, étant de prévenir les conflits
entre les convois appartenant à des cultes différents
1. C’était le même esprit qui avait déjà animé le
1 M. Vuillefroy professe la même opinion : « Son but unique,
dit-il, a été de prévenir les rixes que la confusion des cérémonies

— 209 —

législateur et lui avait dicté l’article 45 de la loi organique
du 18 germinal an X.

Cependant, par suite, soit de l’interprétation abusive
que l’on fit de ces dispositions, soit de l’imprévoyance
des municipalités qui bien souvent considérèrent
l’article 15 comme lettre morte, et n’établirent
aucune séparation dans les cimetières, le
clergé catholique s’appropria presque partout l’asile
des morts, comme s’il lui appartenait, au moyen d’une
bénédiction totale, ne laissant en dehors de son empire,
qu’une parcelle réprouvée et dédaignée. L’on vit
alors se produire de graves abus, et des scandales regrettables,
provoqués le plus souvent par l’attribution
faite aux cadavres de ceux qui n’appartenaient pas
au culte dominant, d’un emplacement peu convenable,
parfois même infamant, par exemple, dans
une partie du cimetière réservée aux suppliciés. De
tristes conflits s’élevèrent aussi, par suite du refus
de l’église de recevoir, dans une terre bénite, les enfants
morts sans baptême, exclus par là du tombeau
de famille dans lequel reposaient leurs parents. Et
cet ostracisme frappait même les membres d’une famille
ne professant pas tous la même religion ; c’est
ainsi qu’une mère catholique ne pouvait reposer dans

religieuses distinctes et simultanées pourraient exciter dans un
même cimetière. » (Adm. du culte cath. p.500.) 
14
— 210 —

le même caveau que son mari ou son fils élevé dans
le culte protestant ou israélite.

Si le clergé catholique se fût partout contenté,
comme à Paris, de bénir chaque fosse isolément, aucun
de ces incidents n’aurait pu se produire. Au
point de vue légal cependant, de ce que l’Église aurait
sans droit, à l’aide d’une bénédiction englobant
tout le cimetière, créé un obstacle absolu suivant les
lois canoniques, à toute inhumation profane, il ne
s’ensuit pas que cette cérémonie puisse constituer
une prise de possession. Nulle loi, nul règlement ne
reconnaît un pareil droit, et la bénédiction d’un terrain
ne saurait avoir une telle portée juridique. C’est
pourtant de cette idée que l’on partait autrefois, dans
tous les cas où les séparations indiquées par le décret
deprairialn’avaientpasétéeffectuéesdanslecimetière.
Et alors même que ces séparations existaient, comme
il n’était point question de dissidents et que,cependant,
il fallait bien les enterrer, on les reléguait dans un
coin noté d’infamie. On transformait ainsi un terrain
neutre, où doit régner le principe de l’égalité devant
la mort, en un lieu appartenant exclusivement à un
ou plusieurs cultes reconnus par la loi.

Les lois religieuses s’opposent, dit-on, à ce que les
non-catholiques soient inhumés en terre-sainte ; rien
de plus juste ; mais que le prêtre, alors, consacre iso-

— 211 —

lément la place où va reposer son coreligionnaire,
sans avoir la prétention de s’approprier par cette cérémonie
le cimetière tout entier. C’est ce qui se pratique
à Paris et dans quelques autres grandes villes,
où les cimetières ont conservé le caractère neutre qui
leur fut donné en i 789 et en l’an II, de la république.
La bénédiction a lieu pour chaque fosse, au moment
de la sépulture : les ministres de tous les cultes
accompagnent les fidèles appartenant à leurs confessions
respectives, et y font, selon leurs rites particuliers,
les cérémonies et les prières de leur religion ;
et alors nul conflit ne s’élève, nul scandale n’a lieu.
La tombe du protestant touche, celle du catholique, et
cette dernière celle du libre-penseur ; et cependant
aucun trouble ne fut jamais apporté aux cérémonies
et aux prières faites au bord de ces milliers de tombes :
nul n’a jamais songé à couvrir d’infamie la mémoire
de ceux dont la croyance n’était point celle qu’on
professe. C’était cet état de choses qu’il était bon et
juste de généraliser, p.uisqu’il mettait fin à des distinctions
et à des privilèges blessant les croyances
individuelles.

La jurisprudence s’était néanmoins fixée contre
cette neutralité du cimetière, même au cas où n’existaient
ni les séparations, ni les entrées distinctes prescrites
par l’article 15 du décret de prairial. Nous cite-

— 212 —

rons, notamment, deux arrêts du conseil d’état qui
établissent bien l’état de la question, au moment où
est intervenue la loi de 1881.

Le premier est en date du 24 février 1870 : il s’agissait
d’un sieur Doizy, décédé à Glisson (Loire-Inférieure) ,
et à qui l’autorité religieuse avait refusé la
sépulture canonique. Malgré le désir manifesté par
la famille d’acquérir une concession dans le cimetière,
le corps fut inhumé dans la partie de ce cimetière
affectée aux suicidés. Sur la requête présentée
par la veuve du défunt tendant à ce qu’il plût au
conseil d’état : « d’annuler pour excès de pouvoir
une décision en date du 28 mars 1868, sur laquelle
M. le préfet de la Loire-Inférieure a refusé d’or« 
donner que le corps du sieur Doizy serait exhumé
« de l’emplacement où il a été déposé, dans le cime« 
tière de la commune de Glisson, pour être réinhumé
« dans le même cimetière, — ce faisant, attendu que
le sieur Doizy, ancien conseiller municipal, ayant
à son lit de mort refusé, sans scandale extérieur, de
recevoir les sacrements de l’Église catholique, son
corps a été inhumé non pas dans la partie du cime« 
tière commun à tous les habitants, mais dans un
« emplacement qui, de notoriété publique, est décon« 
sidéré, dans la commune de Glisson, ainsi que l’at« 
teste un certificat signé des habitants les plus hono-

— 213 —

« râbles de la commune : que dès lors, c’est à tort
que, sur la sommation qui a été signifiée au maire
de Glisson, ce magistrat a persisté dans son refus
d’autoriser une exhumation… » le conseil d’état,
considérant que le maire n’a fait qu’user des pouvoirs
de police qui lui appartiennent, décrète : « article 1" :
la requête de la veuve Doizy est rejetée. »

Le second arrêt fut rendu en 1875, dans des circonstances
à peu près semblables.— En 1873 mourait
à Saint-Hilaire-de-Gravelle, (Loir-et-Cher) , un
sieur Halle qui avait refusé de recevoir les derniers
sacrements de l’Église. Le curé, suivant les règles canoniques,
s’opposa à ce que le défunt fût inhumé
dans la partie bénite du cimetière. Sur la plainte de
la famille, le conseil d’état, « considérant qu’en refu« 
sant d’autoriser l’inhumation du sieur Halle, dans
« la partie du cimetière communal affectée à la sé« 
pulture des catholiques, le maire de saint-Hilaire
« n’a fait, à raison des circonstances dans lesquelles
le refus est intervenu, qu’user du droit qui appartient
à l’autorité publique en vertu des articles 15-16 et
17 du décret du 23 prairial an XII, et n’a pas dès
lors, excédé ses pouvoirs ; décide : la requête est re« 
jetée. »

C’est en présence de cette jurisprudence, et devant
les difficultés et les scandales auxquels donnaient

— 214 —

lieu cette prétention bien établie de reléguer, dans
une partie infamante du cimetière, le corps de ceux
auquels l’Église refuse la sépulture ecclésiastique,
que fut votée la loi du 14 novembre 1881, abrogeant
l’article 15 du décret de prairial.

M. Xavier Blanc, rapporteur de la loi, après avoir
établi que la suppression de cet article 15 n’avait pour
effet que d’empêcher le retour des incidents regrettables
qui avaient ému l’opinion publique, et d’amener
le calme dans les esprits, en sauvegardant le
respect dû aux croyances de chacun, déclare que cette
réforme, « née de circonstances auxquelles l’esprit de
parti fut absolument étranger, formulée une pre« 
mière fois sous le régime impérial, et approuvée
« par le gouvernement qui se l’était appropriée,porte
au plus haut degré l’empreinte qu’ont voulu lui
donner et lui conserver jusqu’au bout ses auteurs,
l’empreinte d’une mesure législative, réclamée par
le progrès des moeurs et par l’esprit de conciliation,
dégagée de tout caractère religieux, et plus encore
de tout esprit d’hostilité envers le culte catholique. »
Il précise ensuite, le but de l’abrogation de l’article
15, qui est de restituer au cimetière le caractère de
propriété communale et neutre qui lui appartient :
« Le cimetière ouvert à tous les morts, la liberté, pour
eux et pour leurs familles, d’entourer la sépulture de

— 215 —

l’appareil religieux propre à tel ou tel culte, ou d’y
renoncer, en un mot, la neutralité du cimetière, tel
est le |régime naturel et légal qui doit lui être conservé.
 »

C’est sur ces considérations, que le législateur de
1881, après avoir repoussé un amendement de M. de
Ravignan, tendant à accorder aux fabriques des
églises catholiques et consistoires protestants ou israélites
le droit d’acquérir et de posséder des terrains
spécialement consacrés à l’inhumation des personnes
ayant appartenu à leurs cultes respectifs, vota, aune
très-forte majorité, l’abrogation pure et simple de
l’article 15 du décret de prairial.

Désormais le maire ne doit plus, en aucun cas,
pour la désignation de l’emplacement des tombes, se
préoccuper de la religion du défunt: et toute famille,
propriétaire d’un caveau ou monument, y pourra
faire déposer les siens, sans distinction de culte 1.
1 En Angleterre, les cimetières paroissiaux formant une dépendance
de l’Eglise, et étant consacrés comme elle, sont soumis
à la garde du ministre du culte national. Tout habitant de la
paroisse a le droit d’y être inhumé ; mais ce droit était jusqu’en
ces derniers temps, soumis à une condition absolue, à savoir que
le service de l’église d’Angleterre fût lu sur sa tombe. De là un
grief sérieux pour les dissidents qui, à défaut d’un terrain spécialement
affecté à leur secte, dans la localité, ne pouvaient être
enterrés, sans subir après leur mort les cérémonies d’un culte
qu’ils avaient repoussé pendant leur vie. Un mouvement libéral,
— 216 —

Section III. — De la police des lieux de sépulture.
Compétence de l’autorité municipale. — Exhumation et translation
des corps. — Approbation des épitaphes.
Malgré le respect qui, des’morts, s’est toujours reporté
sur le lieu dans lequel reposent leurs restes ;
malgré le caractère sacré et inviolable, jadis affecté
aux cimetières, il paraît cependant que ces lieux
étaient devenus, pendant les siècles derniers, soit
par défaut de vigilance de la part de l’autorité, soit
par inexécution des règlements, le théâtre de graves
abus, puisque l’on trouve plusieurs arrêts, dont les
uns défendent aux femmes de passer la nuit dans les
à la tête duquel était M. Osborn Morgan essaya à plusieurs reprises
de remédier à cette intolérance ; et le 15 mai 1876, la
Chambre des lords reconnut,avec l’assentiment des hauts prélats
de l’Église anglicane, la nécessité de mettre fin au conflit en
donnant certaines satisfactions aux non conformistes. Après
différents essais infructueux, le gouvernement présenta à la
Chambre des lords, le 27 mai 1877, un bill, dont l’objet était
d’autoriser l’inhumation de tout dissident dans les cimetières
publics, et de permettre à ses proches ou à ses amis de faire
célébrer sur sa tombe les cérémonies de son culte, ou de prononcer
les prières ou les paroles qu’ils jugeront convenables, sous la
seule condition, qu’il ne se produise ni désordre, ni attaque contre
aucune religion. La Chambre des lords avait subordonné la
loi au cas où il n’y aurait pas dans la paroisse de cimetière public
autre que le cimetière paroissial ; mais la Chambre des
communes repoussa cette diposition à une forte majorité.
— 217 —

cimetières, et les autres interdisent aux fabriques d’y
planter des arbres fruitiers.

C’est ainsi encore qu’il fut prohibé de tenir des assemblées
profanes, telles que foires et marchés, dans
les terrains consacrés aux sépultures. Les conciles
contiennent à cet égard des défenses très-nettes:
c’est la disposition formelle de celui de Bordeaux,
tenu en 1624, de ceux de Bourges des années 1528 et
1584. Un arrêt du Parlement de Dijon, du 3 mars
1560, défend d’en faire un lieu de danse : le Parlement
de Rennes, le 14 mai 1622, en prohibe l’entrée
avec armes et bâtons.

Toutes ces décisions qui avaient pour but de prévenir
ou faire cesser des scandales, émanaient, on
le voit, d’autorités distinctes. C’est qu’en effet, dans
l’ancien droit, la police des lieux de sépulture ne se
trouvait bien nettement placée, ni dans la compétence
de l’autorité religieuse, ni dans celle de l’auto ■
rite civile. Toutes deux la revendiquaient également,
toutes deux y avaient également droit.

Aujourd’hui, un pareil doute n’est plus possible ;
c’est à l’autorité municipale qu’appartient la police
des cimetières, l’article 16 du décret de Prairial est
formel sur ce point. « La susceptibilité et la puissance
des sentiments engagés dans toutes les questions de
sépulture, faisaient au législateur un devoir de pré-

— 218 —

venir, en ces matières, tout conflit d’autorité. Il a
tranché lui-même les questions principales, et a délégué
l’autorité municipale pour le règlement de
toutes les autres 4. » Nous avons vu déjà, que la délivrance
du permis d’inhumer, l’autorisation des sépultures
particulières, le soin de veiller à ce que les
inhumations aient lieu à la distance et à la profondeur
nécessaire, la mission de faire exécuter strictement
les dernières volontés du défunt sur ses funérailles,
étaient dans les attributions du pouvoir de
police qui appartient au maire. Mais, en dehors
même des exigences de la tranquillité ou de la sécurité
publique, ce magistrat peut encore faire tous
les règlements qui lui paraissent utiles, au point de
vue du respect dû aux morts, ou même delà conservation
du terrain destiné à les recevoir.

Pour prévenir les abus, il doit faire clore le cimetière
(art. 3, décret de Prairial) , ou tout au moins, si
par suite du défaut de ressources budgétaires, cette
précaution ne peut être prise, il doit rendre un arrêté
de police, portant défense aux habitants d’y
laisser aller les volailles et les animaux domestiques.


Dans le cas où cette clôture est faite conformément
à la loi, comme elle a pour but de faciliter la sur1

Dufour, Droit administratif.

— 219 —

veillance du cimetière et de protéger les tombes, la
garde des clefs doit appartenir à l’autorité municipale.
L’on s’est demandé, pourtant, si les curés n’avaient
point le droit d’avoir une de ces clefs à leur
disposition exclusive. Le ministre de l’Intérieur a résolu
négativement la question, estimant que l’administration
municipale ne pourrait exactement
remplir sa mission de surveillance et de police, et
qu’elle serait fondée à décliner la responsabilité qui
en résulte, si elle était tenue de remettre, au curé, une
clef du cimetière. Mais lorsqu’il existe, à l’intérieur
de ce cimetière, une chapelle où des services religieux
doivent être célébrés, le maire doit en faciliter
l’accès au curé 1.

Outre sa mission de police, le maire est encore
chargé, seul ou de concert avec son conseil municipal,
de la gestion du cimetière, en tant que faisant
partie du domaine communal. C’est lui qui règle et
fait exécuter les travaux nécessaires au bon aménagement
des terrains. Tous les faits et tous les actes,
qui se rattachent au service des inhumations, tombent
sous sa surveillance. L’article 99 de la nouvelle
loi municipale reconnaît cependant, au préfet, le
droit de prendre d’office telle disposition qu’il jugerait
à propos, dans l’hypothèse où le maire refuse1

Décision du njinist., Bull. off. 1856, n° 77, p. 249.

— 220 —

rait ou négligerait de faire un des actes qui lui sont
prescrits par la loi. Telle était déjà, au reste, la disposition
de l’article 15 de la loi du 18 juillet 1837.

C’est encore l’autorité municipale, que le décret de
Prairial, (art. 17) , charge de maintenir l’exécution
des lois et règlements qui prohibent les exhumations
non autorisées, sans indiquer, d’ailleurs, à qui il appartient
d’accorder l’autorisation. Ce point de police
n’a été réglementé que par des circulaires ou des
instructions ministérielles. « L’exhumation d’un ca« 
davre, quelle que soit sa destination, ne peut avoir
« lieu qu’en vertu d’une autorisation spéciale du
maire », porte une circulaire du 29 février 1856.
L’autorisation ne change rien, du reste, aux mesures
prescrites dans l’intérêt de la salubrité publique. Aux
termes de l’ordonnance royale du 4 décembre 1843
et de la circulaire qui l’explique, le maire doit déléguer,
aux exhumations et réinhumations, un commissaire
de police chargé de veiller à la bonne exécution
de l’opération. La Cour de Cassation a également
exigé la présence de la police aux exhumations
et translations de corps, (arrêt du 4 décembre 1847).
Relativement à cette translation, dans l’étendue de
la même commune, elle doit être autorisée par le
maire : le transport d’une commune dans une autre
dans le même arrondissement, doit être auto-

— 221 —

risé par le sous-préfet ; enfin, le transport dans un
autre arrondissement, dans un autre département,
ou à l’étranger, est du ressort des préfets. (Circulaire
du29févrierl8bô,modifiéeparle décret du 13 aun71861).
Dans le but d’assurer la décence et le Jrespect dû à
la mémoire des morts, la loi exige l’approbation préalable
de l’autorité pour les inscriptions à placer sur
les tombeaux. (Arrêt du Conseil d’État, 1 janvier 1842.
— Ordonnance du 6 décembre 1843, art. 6.) « Il faut
reconnaître avec le Conseil d’État, qu’en pareille
matière la plus grande latitude doit être laissée au
pouvoir municipal. Une inscription même inoffen« 
sive, par cela seul qu’elle pourrait servir de pré« 
textes à des désordres, et devenir une occasion de
« scandales et de troubles, doit pouvoir être inter« 
dite. C’est au maire qu’il appartient de juger s’il
« doit la permettre ou la défendre. Ce qu’il importe
de considérer avant tout, ce sont les conséquences
qui pourront résulter de l’autorisation réclamée et
si, abstraction faite de toute intention, les paroles
gravées sur une tombe ne seraient pas de nature à
provoquer des manifestations contraires au bon or« 
dre et au respect dû aux lieux de sépulture ; consé« 
quences que l’autorité municipale est seule en état
« d’apprécier. » (Circulaire ministérielle du 30 décembre
1843.) 

— 222 —

Cette précaution, au premier abord, semble exagérée,
et paraît constituer un empiétement inutile sur
la liberté individuelle. Mais c’est là une opinion dont
on revient promptement, lorsque l’on a entre les
mains la copie des épitaphes refusées. Laissant de
côté celles qui cachent un sens répréhensible au
point de vue moral, dit M. Maxime Du Camp, dans
ses essais sur Paris, et à ne s’occuper que des phrases
qui donneraient à rire au public dans un lieu consacré
par le respect de tous, que doit-on penser de ceci:
« C’était un ange sur la terre, qu’est-ce que ce sera
dans le ciel ? » — « Elle aurait donné pour son mari
ce que le pélican donne à ses petits. » — « X, décédé
à l’âge de trois ans, sa vie ne fut qu’abnégation et sacrifice.
 »

L’intérêt même des familles exige qu’on ne se moque
pas de l’expression de leurs regrets et ce n’est pas
porter atteinte à la liberté de conscience que de donner
au maire le droit de prohiber de semblables épitaphes.


Section IV. — Violation de sépultures.

Historique. — Éléments du délit. — Du cumul des peines.

De tout temps le respect pour les morts fut regardé
comme intimement lié à la morale publique ; et chez

— 223 —

tous les peuples, les lois civiles et religieuses furent
d’accord pour en assurer la conservation au moyen
de peines rigoureuses.

Ainsi la législation romaine punissait sévèrement,
comme nous l’avons vu, la violation d’un cadavre ;
la dégradation même d’un tombeau était frappée soit
de la peine des mines, soit d’une peine pécuniaire.

L’ancienne jurisprudenc française infligeait des pénalités
arbitraires plus ou moins fontes, suivant les
circonstances et la qualité des personnes, aux différents
crimes de violentent de sépulture qui se commettaient
: 1° en déterrant les cadavres, ou les tirant
de leurs tombeaux, pour en faire des anatomies ; 2° en
les dépouillant de leurs vêtements pour les A'oler ;
3° en détruisant leurs sépulcres, les épitaphes ou
ornements ; 4° en empêchant qu’une personne morte
ne soit enterrée ; 5° en frappant, blessant ou coupant
quelque membre d’un corps mort 1. — Le crime s’ag1
Jousse, t. III, p. 660. — Suivant une disposition des capitulaires
de Charlemagne, l’on voit qu’indépendamment de la peine
d’infamie et de la confiscation de la moitié des biens que ce
prince prononce contre les laïques violateurs de sépulcres, et
celle de l’exil perpétuel contre les clercs ; il porte même la rigueur
jusqu’à ordonner la privation de leurs charges, contre les
juges qui négligent de faire la poursuite de ce crime, tandis que
d’un autre côté, il admet toutes sortes de personnes à en faire
l’accusation.— (Muyart de Vouglans, Lois criminelles, liv. 3,
tit. 1.) 
— 224 —

gravait s’il était commis dans une église ou dans un
cimetière consacré ; il devenait plus grave s’il y avait
violence ou effraction.

C’est en s’inspirant de ces précédents, que M. Monseignat,
s’adressant au corps législatif, s’exprimait
ainsi : « La loi, qui protège l’homme depuis sa nais« 
sance jusqu’à sa mort, ne l’abandonne pas quand il
« a cessé de vivre et qu’il ne reste de lui qu’une dé« 
pouille mortelle. Vous trouverez dans le projet une
« disposition contre ceux qui, sans respect pour le
dernier asile, violeraient les sépultures, troublece
raient la cendre des morts, ou profaneraient leurs
« tombeaux. »

Cette disposition est ainsi conçue : « Serapunid’un
emprisonnement de trois mois à un an, et de seize
francs à deux cents francs d’amende, quiconque se
sera rendu coupable de violation de tombeaux ou de
sépultures, sans préjudice de peines contre les crimes
ou délits qui seraient joints à celui-ci: » (Art. 360,
C. Pén.) 

Le législateur posait ainsi une règle fixe pour la
répression de ce crime ; mais il n’indiquait pas quels
en étaient les faits constitutifs, laissant à la jurisprudence
le soin de les définir.

Les dispositions de l’article 360, porte un arrêt de
la Cour de Cassation du 22 août 1839, appartiennent

— 225 —

à une rubrique du Code qui a spécialement en vue la
protection due aux sépultures ; elles ont en particuculier
pour but de réprimer non-seulement les atteintes
matérielles portées à la cendre des morts, mais
tout acte qui tend directement à violer le respect qui
leur est dû… il y a indivisibilité entre le tombeau et
les dépouilles mortelles qu’il renferme, sans quoi les
outrages les plus graves qui ne seraient pas des paroles
ou des discours, ou qui ne seraient pas publics,
resteraient impunis. « L’article 360 ne parle à la vérité
que de la violation des tombeaux ou sépulcres,
disent MM. Ghauveau et F. Hélie, mais ces mots doivent
s’appliquer aux restes de l’homme, dès qu’ils
sont ensevelis dans le cercueil. Quels motifs permettraient
de distinguer entre le cercueil et la tombe ;
n’est-ce pas les restes de l’homme et non le tombeau
lui-même que la loi a voulu protéger contre toute profanation.
Adoptant cette interprétation, la Cour de
Paris, par un arrêt du 8 juillet 1875, a déclaré que l’on
devait considérer comme une sépulture le lit qui renferme
les restes d’une mort.

Mais quels seront les faits constitutifs du délit ? Nul
doute, d’abord, que le fait de déterrer un cadavre,
même pour le faire servir à des études anatomiques,
ne rentre dans les termes de la loi. De même pour
tous actes qui, comme la soustraction fruduleuse, ou
15— 226 —

la destruction des objets renfermés dans les tombes,
sont une atteinte à la propriété de la famille du défunt.
La Cour de Cassation a jugé que le simple fait d’avoir
frappé avec un bâton sur la tombe d’un mort, en se
servant d’interpellations outrageantes envers le défunt,
tombait sous le coup de l’article 360 (Cass.
22 août 1839).

Dans chacun de ces cas, nous trouvons deux éléments
de l’infraction : un fait matériel et une intention
coupable ; cependant la jurisprudence, interprétant
dans le sens le plus large l’article 360, décide
que le délit existe, bien que le fait, commis sans intention
malveillante à l’égard du mort, ne constitue
au fond qu’une simple contravention aux règlements
sur les exhumations. Ainsi, aux termes d’un arrêt de
la Cour de Cassation en date du 10 avril 1845 ', l’ouverture
d’une tombe et l’exhumation d’un cadavre,
alors même qu’elle aurait pour but de rendre les honneurs
funèbres au défunt, et de le réinhumer dans le
cimetière, constituent le délit prévu et puni par le
Code Pénal.

Evidemment le texte de la loi n’exige pas pour la

constatation du délit que le fait ait été commis dans

une intention criminelle ; il nous semble pourtant

que, la peine étant la même pour des faits qui peu*

Dali. 1845, 1, 252. — Sir. 1845, 1, 673.

- 227 —

vent n’être pas également coupables, l’article 360
appelle une modification quant à la pénalité.

Cet article se termine par une disposition qui a soulevé
des difficultés. Il semble, en effet, décider que,
dans tous les cas où le délit de violation de sépulture
se trouve concomiter avec un autre crime ou délit,
soit celui de vol, soit celui d’injures, soit enfin celui
d’outrage à la morale, les peines doivent se cumuler.
Cependant cette interprétation est aujourd’hui repoussée,
car c’est un principe général, consacré par
l’article 365 du Gode d’instruction criminelle, que,
lorsque plusieurs délits ont été commis par le même
individu, la peine applicable au plus gravede ces délits
est seule prononcée. Faut-il voir dans l’article 360
une exception à cette règle ? Nous ne le pensons pas
et nous rangeant à l’opinion de MM. Ghauveau et
F. Hélie nous croyons que dans la disposition finale
de cet article, le législateur n’a voulu qu’énoncer une
réserve pour la poursuite d’un délit plus grave 1.
1 Théorie du Gode pén., t. VI, p. 411.
PIN
PositionsDROIT ROMAIN
I. — L’incinération des morts a toujours coexisté à Rome
avec leur inhumation.

II. — L’action funéraire n’était donnée qu’en l’absence de
toute autre action.

III. •— Le curator funeris étranger au défunt devait adresser
une demande au magistrat avant de procéder aux funérailles.


IV. — L’acquisition par les personnes en puissance ne dérive
pas d’une idée de représentation, mais de l’organisation de
la famille.

V. —Si dans un contrat, intervient un nuntius, c’est en la
personne de celui qui l’a envoyé que se produisent les effets de
ce contrat.

VI. — Les effets de la nuntiatio operis novi et de l’interdit
quod vi aut clam peuvent être acquis au propriétaire, par l’intervention
d’un tiers.

— 230 —

" VIL — En droit classique la propriété ne pouvait pas être
affectée d’une condition résolutoire.
DROIT CIVIL
I. — Le majeur de seize ans peut valablement régler ses
funérailles.

II. — Toute déclaration en forme testamentaire, écrite et
signée du défunt, alors même qu’elle ne contiendrait aucune
disposition de biens, est suffisante pour rendre obligatoire la
volonté du disposant relativement â ses obsèques.

III. — Le droit du concessionnaire de terrain dans un cimetière
est un droit sui generis.

IV. — L’exécution testamentaire peut être confiée à ceux
au profit desquels on ne peut pas disposer par testament ;
et même dans ce cas, le disposant peut laisser un présent à
son exécuteur testamentaire.

V. — Les faits dont on peut induire la révocation tacite
d’un testament ne sont pas limitativement énumérés par la
loi. Mais dans le doute, la révocation ne doit jamais être présumée.


VI. — L’officier de l’état civil, peut, dans l’acte de décès,
faire mention du jour et de l’heure de la mort ; mais les intéressés
peuvent la combattre sans recourir à l’inscription
de faux.

VIL — Tous les droits (sauf le droit de jouissance légale) ,
que la puissance paternelle confère aux père et mère légitimes,
sont communs aux père et mère naturels.

— 231 —
DROIT DES &ENS
I. — La qualité de national du pays requis, acquise postérieurement
au fait punissable, ne saurait empêcher l’extradition
de l’individu réclamé.

IL — En cas de blocus, la capture d’un navire neutre ne
peut avoir lieu qu’après une notification spéciale au navire
qui a méconnu la notification diplomatique.
*DROIT PÉNAL
I. — L’article 358 n’est pas applicable aux prêtres et pasteurs
qui procèdent à la levée d’un corps sans qu’il soit justifié
de l’autorisation de l’officier de l’état civil.

II. — Le ministre du culte peut être poursuivi à raison des
délits qu’il commet, sans autorisation préalable du conseil
d’état.
DROIT CONSTITUTIONNEL
I. — Les pouvoirs du congrès sont limités par les votes,
antérieurs des deux chambres.
Vu par le Doyen,
CH. BEUDANT.
Vu par le Professeur,
Président de la Thèse,

CH. JALABERT.
VC ET PERMIS D’IMPRIMERLe vice-recteur de l’Académie de Paris,
GRÉARD.


TABLE DES MATIÈRES
FUNÉRAILLES ET SÉPULTURES DE LA ROME PAÏENNECHAPITRE I. — DU CULTE DES MORTS A ROMECroyance des Romains à une seconde vie après la mort. —
Des mânes. — Terreur des anciens pour la privation de sépulture.
— Précautions prises pour éviter l’abandon après la mort.
— La privation de sépulture est infligée comme peine aux
grands criminels. — Du suicide. — Des cénotaphes 7CHAPITRE II. — CÉRÉMONIES DES FUNÉRAILLESINTRODUCTION 18SECTION I. — Exposition du corps. — Collocatio 21Purifications. — Exposition et garde du cadavre 21SECTION II. — Procession funèbre. — Exsequise 23Convocation aux funérailles. — A qui incombe la charge et la
dépense des obsèques. — Du cortège. — Eloge du mort au
forum 23SECTION III. — De l’ensevelissement. — Humatio funus . . 28
Inhumation et crémation. — De l’os exceptum. — De quelques
prescriptions de la loi des XII tables. — Victimes offertes aux
mânes du défunt 28SECTION IV. — De la fête des morts. — Ferix denicales. —Ludi funèbres 34Purifications de la famille. — Des novemdalia. — Fêtes en l’hon.neur
 des morts 34
— 234 —
SECTION V. — De la sépulture des pauvres 38Des peticuli. — Des collèges funéraires. — Des colombaria . . 38CHAPITRE III. — DES LIEUX DE SÉPULTUREInterdiction d’ensevelir dans l’intérieur de la ville. — Lois
somptuaires réprimant le luxe des tombeaux. — Action de
sepulcro violalo. — Sépulcres de familles et sépulcres héréditaires
41.CHAPITRE IV. — CARACTÈRE JURIDIQUE DES SÉPULTURESSECTION I. — Du jus sepulcri 49Du jus pontificum. — Du jus sepulcri et de sa transmission. —
Des héritiers siens. — Des exhérédés. — Des fidéicommissaires.
— Des successions vacantes. — Du trésor enfoui dans
un tombeau. — De la prescriptio longi temporis. — Conséquences
de ce que le tombeau est res extra commercium. . 49SECTION II. — Conditions nécessaires pour qu’un lieu devienne
religieux 62§. A. — Dépôt du cadavre. — De la sépulture des ennemis.
§. B. — Propriété du terrain. — Des actions données au vrai
propriétaire. — Des interdits de morluo infernoet de sepulcro sedificando 65§. C. —■ Perpétuité de l’inhumation 71£. D. —• Des lieux propres à recevoir les inhumations . . 72
§. E. — Du droit de procéder aux obsèques. Du legs. Dumandat 72SECTION III. — De l’action funéraire .Ses caractères. — Conditions auxquelles elle peut s’exercer. —
A qui elle appartient. — Contre qui elle est dirigée. … 73
SECTION IV. — Cas dans lesquels un lieu cesse d’être religieux
84De l’occupation ennemie. — De l’exhumation 84DES SÉPULTURES ET DE LA LIBERTE DES FUNERAILLES
EN DROIT CIVILINTRODUCTION 89CHAPITRE I. — FORMALITÉS QUI PRÉCÈDENT LES FUNÉRAILLES 93Déclaration du décès. — Du permis d’inhumer. — Délai de 24
heures. — Défaut d’autorisation. — Mort-nés. — Morts violentes.
— Vérification des décès 93CHAPITRE II. — DES FUNÉRAILLES. — A QUI IL APPARTIENT DE LESRÉGLER ' 104SECTION I. — De la volonté du défunt 106De la liberté de conscience. — Du mineur de 16 ans. — De l’engagement
pris pendant la vie 106SECTION II. — Formes dans lesquelles doit se manifester cettevolonté 112Du testament. — Des dispositions de biens fictives. — Déclaration
en forme testamentaire. — Du mandat. — De l’exécuteur
testamentaire 112SECTION III. — Révocation de cette volonté -. 121Révocation expresse. — Révocation tacite 121SECTION IV. — Juridiction compétente 125Du référé. — Compétence du juge de paix. — Infractions à la loi. 125SECTION V. — Le défunt n’a pas manifesté sa volonté . . . 129§. A. — La famille. — Droit du conjoint survivant. . . 129
§. B. — Droit des père et mère vis-à-vis de leurs enfantsmineurs 137g. G. — Droit des père et mère vis-à-vis de leurs enfantsmajeurs 142§. D. —• Droit des enfants 144CHAPITRE III — DU REFUS DE SÉPULTURE ECCLÉSIASTIQUEDécret de prairial an XII. — Impossibilité d’exécution. — Appel
comme d’abus …..•• 147CHAPITRE IV. — CRÉMATIONEtat actuel de la loi. — Utilité de la crémation. — Objections.
— Préjugés 138CHAPITBE V. — RESTRICTIONS APPORTÉES A LA LIBERTÉ DES
PARTICULIERSRèglements de police. — Du choix et de la fixation de l’heure
des obsèques 165CHAPITRE VI. — DES CIMETIÈRESSECTION I. — §. I. — Historique 172§. II. — Des cimetières publics 176§. III. — Des sépultures privées 182§. IV. — Propriété des cimetières 187g. V. — Produits du cimetière 192§. VI. — Concessions de terrains 194SECTION II. — Neutralité des cimetières publics …. 205
Séparation des divers cultes à l’intérieur du cimetière. — Bénédiction
in globo. — Loi de 1881 abrogeant l’article 15 du décret
de prairial 205SECTION III. — Police des lieux de sépulture 216Compétence de l’autorité municipale. —Exhumations et translation
des corps. — Approbation des épitaphês^r—-.^.. . . . 216SECTION IV. ■— Violation de sépultures.-^'■■'.• ".' '. J/>, . .
Historique. — Eléments du délit. — Dir-.eumul des p'eiiès . . 222FIN DE LA TABLE' ;.. .'■, 'ci'Imprimerie de DESTENAY, Saint-Amand (Cher).