Faculté de droit de Paris. Thèse pour le doctorat. De la Fidéjussion en droit romain. Du cautionnement en droit français.... par Adolphe Alquié...
Alquié, Adolphe
impr. de E. Donnaud, 1874

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FACULTÉ DE DROIT DE PARIS,
Thèsel’O ! hLe doctoratxtr I i:\i Î ; I> A HAdolphe alquié paris
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Faculté de droit de paris thèsePOURLe doctorat d|\la. pidéjusstonc / KN DROIT HUMAINMf cautionnementKN DROIT FRANÇAISL’ACTE PUBLIC SlHt LES MATIÈRES CI-AMIES SERA SOUTENUlu 22 avril J874, à midi j*~-V-N '"l’A H
Adolphe ALQUIÉ
Président: M. COLMET-DAAGH[ MM. DEMAXTK, ;\ LABBÉ. f Professeurs,° i RKIDANT, ) ( RENAULT, Agrégé.Le candidat répondra en oulrc aux quostio: ,ui lui seront faites
sur les autres matières de l’enseignement.LABBÉ. [ Professeurs,ParisIMPRIMERIE DE E. DONNAUD9, RUK CASSKTTE, 9
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Dkoït aoai-aiin, de la eldejussioin.Intwvederë, e*cst intervenir' dans une a lia irequi ne nous regarde pas eu obligeant notre personne ou notre chose dans l’intérêt d’autrui. Onpeut intercedere de plusieurs manières différentes ;V En se portant expromissov, c’est-à-dire encontractant un engagement qui libère le débiteur primitif ;2° en se portant mandater pecunioe credendoe\3° En prenant jour dans la forme du constitutpour payer ce que doit un tiers ;4° En engageant ou hypothéquant sa chosepour sûreté de la dette d’autrui ;o° Enfin en se portant adpromissor. L’adpromissio est l’acte de celui qui s’oblige verbis, accessoirement à un obligé principal dont il garantitla dette. Le débiteur à l’obligation de qui se rattacheVadpromissio, s’appelle débiteur principali' - î.— '■■reus principalis, par opposition a Y adpromissor
qui est le débiteur accessoire.
Uadpromissio est une obligation verbale qui
prend, suivant la forme sous laquelle elle a été
contractée, le nom de sponsio, fidepromissio ou
fidejimio. C’est un contrat dont l’utilité est facile
à comprendre et dont l’usage était, d’après le
témoignage de Gaïus (Coin. III, \ 117) , fort fréquent
à Rome. La forme primitive de Yadpro-.
missio, c’est la sponsio dont la formule était la
suivante: « idem tlari spnndcs ?Spoudeo. > C’est
la formule essentiellement civile. Il n’y a que les
citoyens romains qui puissent se porter sponsores.
Cette formule doit être prononcée en latin,
et ne peut se traduire en aucune autre langue,
pas même en grec, quoiqu’elle vienne du grec
(Gaïus, Corn. III, §193).

Ce caractère exclusivement civil de la sponsio
nous explique l’introduction de la fidepromissio
qui vient rendre Yadpromissio accessible auxpérégrins.
Par là, le nombre des personnes qui
pouvaient se rendre cautions s’accrut. Mais de
nombreuses restrictions entravaient encore l’usage
de Yadpromissio. Ainsi les sponsores et fidepromissores
ne pouvaient 'accéder qu’à des obligations
verbales ; et encore ne les garantissaient-ils
pas très-efficacement, car l’obligation du sponsor
et du fidepromissor ne passait pas à leurs héritiers,
elle s’éteignait par leur mort, et môme de-
_ depuis la loi Euria de lour vivant, par le laps dedeux ans.Celle garantie n’avait donc ni assez (rétondue,ni assez de force, elle devait bientôt faire placeà la lidèjussion que nous voyons apparaître pourla première fois dans la loi Cornelia, rendue sonsCornélius Sylla. Ce mode do cautionnement avaitl’avantage d’être accessible à tout le monde et depouvoir être appliqué non seulement aux obligations verbales, mais à une obligation quelconque, fnt-elle naturelle ; et, de plus, le lien quieu résultait se transmettait aux héritiers respectifs des parties. On conçoit dès lors que la sponsioet la fidepromissio s’effacèrent peu à peu, et finirent par être remplacées entièrement par la fidejussio qui subsiste dans le droit de Justinien,comme Tunique forme du cautionnement parstipulation.La fidejussio sera l’objet de noire étude, quenous diviserons en trois parties :1° Formation de la lidèjussion ;2" Effets de la lidèjussion ;3° Extinction de ïa lidèjussion.
Première partie. formation de la fidejussion.La lidèjussion suppose deux obligations ; Tuneprincipale qui est garantie, l’autre accessoirequi garantit la première.Chacune d’elles sera examinée successivement :l’étude de la première montrera quand la lidèjussion peut se former ; l’élude de la seconde nousapprendra de quelle manière elle se forme.De Y obligation principale.La lidèjussion suppose nécessairement uneobligation principale. Mais il n’est pas nécessaireque celte obligation soit verbale. A la différencedu S^ONSOJ* et du fîdepromissor, le fidejussor peutaccéder à toute espèce d’obligation : « Omni obligation fidejussor accedere potest, » dit Ulpien,loi 39, peu importe que l’obligation soit civile,prétorienne ou naturelle.Obligation civile: — Elle peut résulter d’uncontrat réel, verbal, littéral ou consensuel. Peuimporte que l’obligation civile résulto d’un contrat principal ou accessoire, d’un contrat à titreonéreux ou gratuit ; rien même no s’oppose à cequ’une obligation résultant exdelioto ou maleficiopuisse être garantie par une fidejussio,11 y a seulement un cas où la lidèjussion n’estpas possible, et encore cette exception n’existaitolle pas du temps des jurisconsultes. Elle a étéadmise par une constitution impériale deGraticn,Valenlinien et Théodosc (Code, ne fidej. ddiumdentiir)  do 381, reproduite par une constitutionde Justiniende 530. Ces constitutions qui défendent à la femme de recevoir ou peut-être mêmesimplement d’exiger caution du mari, constatentelles-mêmes qu’auparavant celui-ci pouvait donner caution.Comment concevoir que Justinien, qui créapour la femme la garantie exorbitante d’une hypothèque privilégiée, ait reproduit une pareilleprohibition ? Le motif nous en est donné par laloi 2, Code h. t. La lidèjussion serait le recoursde la femme à un tiers, ce serait l’immixtiond’un tiers dans les affaires du ménage, la manifestation des défiances de la femme, et par conséquent une cause de discorde entre les époux.Mais il n’est pas défendu au mari de recevoirdes fidéjusseurs pour la dot qui lui a été promise,surtout s’il les reçoit non de la femme, mais des
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étrangers » Ceci résulte de la loi 55 De jure do*tium. Ce texto est considéré par Pothier commeétablissant une antithèse avec la défense contenuedans les lois I etr2,C. ne fidej. dotium dentur.C’est peut-être ce but qu’ont voulu atteindre lesrédacteurs des Pandectes, mais il est impossibled’admettre que Paul ait eu en vue une prohibition qui, au 'dire des constitutions de Théodose etJustinien, n’existait pas de son temps.Qu’a donc voulu dire ce jurisconsulte et queldoute a-t-il voulu détruire ? Il est très-probableque le texte .original de Paul devait être ainsiconçu : « Quum (lotis causa aliquid dicilur fidepromissor (ou sponsor) co nomine datus, tenefur. » Tribonien ayant, selon son usage, remplacédicilur par ezpromittitur, et fidepromissor ousponsor par fidejussor, le texte ainsi rétabli s’explique facilement. Le doute venait de ce qu’unfidepromissor ou un sponsor ne s’oblige valablement que pour un débiteur qui est lui-môme engagé par umverborum obligation et on aurait pucroire que celle obligatio devait avoir été contractée comme celle du fidepromissor ou sponsorpar une interrogation et une réponse. Mais sanss’arrêter à ce scrupule. Paul a considéré que ladiction était une obligation verborum suffisantepour la validité de la sponsio ou de la fidepromissio.Obligation prétorienne. — L’obligation du lidéjusseurqui vient garantir une obligation préto-rtenne produit tous tes effets d’une obligationCivile, Àftisif un ^a<« r/Vifnt/^ téou c/e peculiopourra iïbimerv.>iin ;:jîâéj’^^étfr^pour-.:cêi(ê obligation, et ce fidéjU9set|rj8érii Ï0nù en verlu du droitciyil liiirmôntô (loU 2, Dig. »ô fidej^ObUg^oti naturetlCi -— L’obligation naturel lepeut servitdebase àun| fidejussion.t Fidejussoraccipi potest, dit Julien, quotiens est aliqua obli*gatio civilis vcl naturalis cui applicetur. »Loi16 » § 2, De fidej. Ce qui caractérise l’obligation naturelle, c’est que la chose donnée à titrede payement pour l’acquitter ne peut èlrerépé" tée parla condiclio indebiti, bien qu’il ne pûfètrequestion d’aucune action pour le créancier.Nous passerons en revue quelques-unes desobligations naturelles. Au premier rang des obligations naturelles est celle de l’esclave. Un lidéjusseur peut valablement intervenir pour la detted’un esclave quelle que soit la personne vis àvis de laquelle ce dernier s’oblige, fut-ce sonmaître (Inst., § î, De fidej.) , et dans <e derniercas rien n’empêche que l’esclave, se dépouillantde sa qualité de débiteur naturel, interroge luimême comme représentant du dominus (loi 70,§3, De fidej.).Le maître à son tour peut s’obliger naturellement envers son esclave, mais ici lu fidéjussionn’est pas possible, car, l’esclave acquérant pourson maître, le fidéjusscur se trouverait obligéenvers le débiteur principal, ce qui est absurde.
Une autre obligation naturelle importante est
celle du fils de famille qui emprunte contrairement
au iLC. macédonien, Ce S. C aurait été
rendu, d’après Tacite, ann. XI, 13, sous l^EiUpereur
Claude, et d’après Suétone, bïog. de Vcspas.,
eh. Il, sous l’empereur Vespasien: Les textes
sont contradictoires sur les circonstances qui ont
donné naissance à un pareil acte législatif. D’ar
près les termes mômes du sénalus-consuUe qui
nous ont été conservés au Digeste (I. 1 pr. I). De
S. C. maced. 14, 0,) on aurait été amené à cette
mesure par les actes scandaleux d’un certain
usurier nommé Maeédo qui. en prêtant de l’argent
à la jeunesse, encourageait parla la débauche
et les mauvaises moeurs

D’après Théophile, on aurait été ému de ce
qu’un fils de famille, du nom de Maeédo, ayant
emprunté de l’argent pendant qu’il était in potestate
patris et le créancier insistant pour .être
payé, « non habensunde redderet, qui enim cum
sub potestate esset, pat rem occidit. » C’est aussi
ce que disent les Instit., § 7, in fine, quod cum eo,
(pli ih aliéna pot., etc., livre 4, t. 7. Quoi qu’il
en soit, voici comment les Inslitutes au même
paragraphe, résument en peu de mots la portée
de ce S. C. : « Prohibuil mutuas pecunias dari
ois qui in parentis erunt potestate, et ci qui crecliderit
denegatur aclio, tam adversus ipsuin lilium
iiiiamve. nepotem neplcmve sive adhuc in
potestate sint. sive morte parenti vel émancipa-

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tionesurcpotestatisesse coeperint> quam adversuspat rem, evumve, sive ëos habeat adhuc in potestate, sive emancipaverit. » Ce qui était prohibéce n’était pas lemutuum en général, mais le prêtd’argent. H fallait, pour que le S. C. reçut sonapplication, qu’il y eut mmeratio nuinmorum.Le S. C. Macédonien s’appliquait tantôt par voiedo refus de l’action, tantôt au moyen d’une exception. Le magistrat refusait l’action toutes les foisque la contravention au S. C était à ses yeux manifeste. Dans le cas contraire, il l’accordait sousla réserve d’une exception qui laissait au juge lesoin d’examiner s’il y avait eu violation du S. C.Bien que privé delà ressource d’une action,celui qui avait prêté contrairement au S. C, n’enrestait pas inoins créancier naturel : naluralisobiigatio manet (L. Il ,1). 7J<?S.'C. M.). L’application du S. C. macédonien laissait donc subsister une obligation naturelle, et cela à la différence, du S. C. velléien qui protégeait la femme,même contre les effets d’une obligation naturelle.L’obligation du fils de famille qui emprunte,contrairement au S. C.. peutdleôtrccautionnée ?La réponse à celte question nous est fournie parUlpien (loi 9, §3, I)., S. M.). Oui, en principe,la lidèjussion est valable cl l’obligation du iidéjusseur est civile ; mais l’action du créancier nesera pas toujours efficace, il y a sur ce point unedistinction à faire.Elle produira son plein effet quand il n’y a pas
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à craindre des poursuites en recours de la part
du fidéjusseur, ce qui arrive lorsque le fidéjusseur
 intervient : animo donandi. Mais si le fidéjusseur
 doit avoir un recours contre lé fils, alors
il peut invoquer l’exception du S. C, comme le
dit dit Uipien (loi 7, § \, big.-./te excepl.). Si le
fidéjusseur était obligé de payer, cela aurait les
mêmes inconvénients qu’une condamnation obtenue
 par le prêteur contre le fils de famille*
Une autre obligation naturelle existait lorsquele fils de famille s’était obligeai) profit de celuisous le pouvoir duquel il se trouvait. Cette obligation pouvait très-bien èhv garantie par une lidèjussion. La loi 50. § I, De fidej. le dit expressément ; mais cette même loi déclare la lidèjussionnulle si c’est le père qui est débiteur du fils. Laraison de cette solution est la même que cellequi a clé énoncée à propos de l’esclave. « Nemopotest pro codent et eidein esse obligatus. » Nousterminerons celte'enuméralion de quelques-unesdes obligations naturelles en nous occupant ducas où un pupille contracte sans Yautoritastutoris. Le pupille (jui contracte ni ne auctoritatc tutoris est, conformément à un rescrit d’Antoninle Pieux, tenu civilement et peut être poursuividans la mesure du quatenus locupletior factus est(loi o, pr. Dig. De aucl. et cons. lui., M, 8.) Mais si le pupille ne s’est pas enrichi, et si, d’unautre côté, eu contractant il était en à$c dedonner un véritable consentement, y a-t-il obli-
—• 4SI
galion naturelle ?, C’est une question qui, depuisl’époque des glossateurs, divise lès interprètes.La difficulté vient de ce qu’il y a deux textes auDigeste, qui semblent formellement déciderqu’iln’y a pas d’obligation naturelle, Ces deux textessont ; Fùn deNêratiùsv loi 4i ; Decondkt. indeb.12, 0 ; l’autre de Licinius Rufinius, loi 59, Deobltg* et net. 44, 7. Nous n’exposerons pas lesdifférents systèmes qui ont été présentés pourconcilier ces deux textes avec les nombreux fragments qui voient I* une obligation naturelle ; car,tout en reconnais ant que ces conciliations sontingénieuses, nous croyons que c’est en vain qu’onles a tentées, et que, sur ce point, il devrait yavoir controverse entre les jurisconsultes.Il nous suffit de remarquer que la plupartd’entre eux, et les plus illustres, tels queScoevola,Papinien, Ulpien et Paul, reconnaissaient, dansl’obligation dont il s’agit, le caractère d’obligation naturelle.Parlant de l’obligation principale, élémentnécessaire pour qu’il y ait lidèjussion, il suffit,avons-nous dit, que cette obligation soit civile,prétorienne ou naturelle. Mais si cela suffit, celaest nécessaire. Une obligation nulle ou bien uneobligation qui, après avoir valablement existé,serait éteinte lors delà lidèjussion, ne rendraitpas la fidéjussion possible. Ainsi, par exemple,Titius a donné à quelqu’un, à titre de prêt, desécus qui ne lui appartenaient pas et il a reçu un',.' — .« ,— '■'fidéjusseur. 11 n’a pas pu transférer la propriétédes écus puisqu’il ne l’avait pas ; il n’a donc pasfait naître le mutiiam. Le mutuum n’existant pasne peut être garanti.Toutefois, si l’emprunteur a dépensé les écus,il se trouve obligé par ce fait et soumis A unecondiclio* Son fidéjusseur sera aussi soumis à lacondictiOi car elle est motivée par la dispositiondes écus » conséquence de la remise dont il a répondu. Dans cette loi, il s’agit d’un contrat réelqui ne peut se former que par la livraison desécus. Si cette livraison n’a pas eu lieu, l’obligation n’existe pas, partant la lidèjussion est impossible. Mais si le débiteur s’était obligé surstipulation à rembourser une somme, bien qu’ellene lui eût pas été comptée, l’obligation n’en existerait pas moins, car la causa civilis se trouvedans les formes de la stipulation. Le débiteur et jefidéjusseur sont obligés, sauf à opposer l’exceptionpccuniw non mimcratoe (loi 15, 1)., De fidej.).Est pareillement nulle, et par conséquent nonsusceptible de fidéjussion, la convention par la*quelle, un individu s’engageant à commettre undélit, un autre s’engagerait à l’indemniser, oubien la convention par laquelle une personnes’engage à ne pas poursuivre quelqu’un qui commettrait contre lui un vol ou une injure ; maisune fois le délit accompli, si l’auteur, transigeantavec la victime, lui promet une indemnité, cetteconvention est licite et peut être garantie par une-■'H'--'lidèjussion, C’est ce que dit Ulpieh (loi 8, §5,Di De fidej.)  el d’une manière plus décisive Gaïus(loi 70, g kiDefidej.y La raison est que In convention loin de supprimer la peine, l’assure.Los nullités susmentionnées tiennent, soit audéfaut de cause, soit a une cause illicite) maisl’Obligation peut être encore nulle, à raison de laqualité de celui qui joue le rôle d’obligé. Ainsi,la lot.6, D. De verbor. oblig. nous dit t « Is cul bonis interdiclum est. nonpotest proinitlendoobligafi: et ideo nec fidejussor pro eo intervenirepoterlt, sicut pro furioso. » Mais comment concilier cette décision avec ce que dit ailleurs lemôme jurisconsulte ? « Marcellus scribit: Si quipro pupillo sine lutoris auctoritate, obligalo,prodigove vel furioso fidejusscrit, inagis esse utei non subveniatur, quoniam his mandati actionon competit. » (Loi 25. D. De fidej., 40, I). Lesens de ce texte est que le fidéjusseur restera tenusarts se faire décharger, ce qui est indilèrcntpour le pupille, le prodigue, ou l’insensé qui nesont pas exposés à une action récursoire. Ainsi,tandis que la loi 6 dit que la lidèjussion est nulle,la loi 25 la déclare valable. Cujas, t. Il, c. 1128et 1107, et Pothier, Pandeet. Justin, sub. h, t.soutiennent que dans la loi 25, il s’agit d’un interdit ou d’un prodigue valablement obligé, cequi avait lieu quand l’obligation se formait re,et qu’elle était indépendante du consentementdu débiteur, par exemple : ex- delicto ou quasi ex
-f5contractai
\Ln faveur de cette interprétation, Cujas invoque la loi 70, g 4. D. De fidej. où Gaïusnous dit : « Si & furioso stipulants fueris non possete fidejussorum accipere cértum est, quia nonsolum ipsa stipulatio nulla intercessisset, sed nenegotium quïdem nullUm gcstum intelligitur.Quod si pro furioso jure obliguto lidejussoremaeceperoj tenetur fidejussor* » Suivant Cujas, lapremière partie de ce texte expliquerait la loi '|,la seconde, la loi 21). Nous croyons que cette conciliation doit être rejetée. Il nous semble qu’onne peut pas sous-entendre dans la loi 25 la circonstance que F interdit ou le furiosus est civilementobligé ; car, si c’est là l’hypothèse, quel intérêt ya-t-il à dire que le fidéjusseur ne pourra pas êtrerelevé de son obligation ? Cela lui est indifférent,il a un recours contre le rem ; surtout, pourquoidire que le prodigue ou l’insensé sont à l’abri del’action de mandat, tandis qu’ils restent tenus del’action negoliorum gestorum ? Chose qui paraitne pas faire doute et qui, pour les furieux, estexpressément reconnue par la loi 3, % 5. De neg.gesl. Deux autres systèmes ont été proposés, l’unconsiste à dire que Marcel lus suppose un fidéjusseur qui a cautionné un prodigue ou un insenséconnaissant l’état d’interdiction ou la situationd’esprit du reus. Au contraire, Ulpien et Gaïusse réfèrent au cas où le fidéjusseur aurait cautionné par ignorance. Ce système, surtout en cequi concerne l’insensé, nous semble difficile à..3m. *..£,-soutenir. Toute obligation de sa part nous paraitimpossible Me consentement, premier élémentde la validité d’une convention, fait défaut : surquoi reposera donc la fidéjussion ? Dans le troisième'système oh supposé que Marcel lus avaitécrit : « Si qui pro pupillo sine tutoris auctoritateobligato, prodigove vel furioso spoponderit autfidepromiserit. » Ainsi restitué, ce texte s’explique aisément, en effet, le sponsor et le fidepromissor peuvent accéder à un contrat verbal, quoique celui qui a promis ne soit pas obligé. Marcellus a donc voulu dire que le sponsor ou lefidepromissor est valablement obligé comme tel,et il n’obtiendra pas Yinintegrumrestilulio, parceque le prodigue ou le furiosus n’a aucun intérêtà ce qu’il l’obtienne. 11 a voulu établir une antithèse entre le sponsor et le fidepromissor d’unepart, et le fîdejussonte l’autre. Mais les commissaires et Justinicn ont fait pour ce texte ce qu’ilsont fait pour beaucoup d’autres traitant de Vadpromissio. Ils ont substitué, au sponsor ou fidepromissor,te fidejussor seul adpromissorûu tempsde Justinicn.Jusqu’ici la fidejussion est impossible parcequ’elle s’applique à une obligation nulle qui n’ajamais existé. Elle Je serait encore si l’obligationprincipale, après avoir existé valablement, étaitactuellement éteinte, soit par un de ces modesqui détruisent l’obligation toute entière, tels quele payement, la novation, l’acceptilation, soitpar un de ces modes qui libèrent plutôt le débiteur do l’obligation qu’ils ne détruisent l’obligation elle-même, tels que la déportation.La déportation, comme l’interdiction de l’eauet du feu, entraîne la ?nerftVtcrt/^ts(^mmti<to..Laseconde de ces peines, à partir d’Auguste, fut peuà peu remplacée par la première, mais nous lèstrouyons toutes deux mentionnées par Justinicn(ïnst., gi\ Dé cap. dem:, 4,16).La condamnation fait disparaître l’obligationet rend impossible celle d’un fidéjusseur. C’est ceque dit formellement la loi 47. pr. De fidej. en cestermes : « Si debitori deportatio irrogata est nonposse pro eo fidejussorem accipi scribit Julianus,quasi tota obligatio contra eum extincta sit. »Si au lieu de la média capilis deminutio noussupposons la mwwna, le résultat ne sera pas lemôme. Dans le premier cas, en effet, tota obiigatioexlincta est. Dans le second, au contraire,une obligation naturelle persiste, ce qui rend lafidéjussion possible ; le préteur a même établi uneactio fictitia au profit du créancier.Chapitre il m l’obligation accessomb.11 convient d’examiner sous ce titre les diverséléments de l’obligation accessoire. Le débiteur,le créancier et la chose due, en d’autres termes :qui peut se porter fidéjusseur ? envers qui ? dansquelle forme so contracte la fidéjussion ? quelleest son étendue ?g 1". Qui peut être fidéjusseur ?Quiconque a la capacité générale de s’obligerpeut se porter fidéjusseur. Nous rencontrons toutefois une exception. Elle résulte du S. C. Velléien,Dès Auguste une loi prolectrice avait défendu auxfemmes d’intercéder pour leurs maris ; plus tard,sous le règne de Claude (an 40 do J.-C.) ctsurla proposition des consuls, M.Silanusct Velleiustutor, cette prohibition (ut étendue mémo auxintercessions qu’elles pourraient faire pour d’autres personnes.•■-.10—.La prohibition du Sénat atteint tous les actesqui obligent, soit la femme elle-même, tels quela fidéjussion, le mandat, le constitut, Foxpromission, soit ses biens, tels que le gago et l’hypothèque.Mais si la femme, au lieu de s’obliger ou d’engager son bien, uvait payé ou avait fait une dà-,lion en payement, le S. C.. ne so serait pas appliqué. La raison en est que, dans ces derniers cas,Facto ayant des conséquences facilement appréciables, la femme so laissera difficilement allerà le faire. Au contraire, s’il s’agissait de s’obligerou d’engager son bien, la femme n’apercevraitpas le danger, parce qu’elle se fierait a la solvabilité de celui à qui elle rendrait service, etqu’elle ne réfléchirait pas assez au préjudice quepourrait lui causer son engagement,Dans certains cas exceptionnels, la femme nepouvait se prévaloir du S. C, par exemple s’il ya eu dol de sa part, ou si elle ne doit éprouveraucun préjudice ou si le créancier est un mineurde vingt-cinq ans et que le débiteur soit insolvable et quelques autres encore.Enfin, Justinicn, par une constitution dont ladate préciso ne nous est pas connue (loi 22, C.dd. S. C.Vell.) , décide que si la femme a fait uneintercession alors qu’elle était majeure de vingtcinq ans, et qu’elle la réitère après deux ans,elle ne pourra plus so prévaloir du S. C.L’intercession des femmes n’était pas nulle do— *o~plein droit, ;mais la femmo pouvait on tout étatde cause, môme après le jugement obtonu contreelle, opposer Ywceptio S* consuW VeU>& toutedemande ou mesure tendant à obtenir l’exécutionde la promesse contenue dans l’intercession.Cette exception avait pour effet de frapper d’inefficacité complète l’obligation de la femme avectous les accessoires, de manière qu’il ne restâtpas môme de lien naturel, et que la femme pûtrépéter comme indûment payé co qu’elle auraitdonné en exécution de sa promesse. Elle intentera la condictio indebili pour répéter les chosesdont elle aura transféré la propriété (loi 40, D.,pr. De ond. indeb.% 12, 6) , et revendiquera lesbiens qu’elle aura donnés en gage.En second lieu, l’esclave qui a un péculo peut,en général, par ses contrats, obliger son maîtrede peculio jusqu’à concurrence du pécule. Maisle maître ne serait pas obligé s’il y avait eu de lapart do Fesclave inlercessio (loi 3, gg 5 et 6, D,, Depeculio} 15, 1). 11 s’agit dans Yintercessio d’unesorte de bon office qui ne pouvait appartenirqu’à un homme libre, et dont un esclave ne devait pas se mêler. Nous trouvons des applications de cette idée dans les lois 19 et 20/ D,, Defidej,A la différence de l’esclave, le fils de famillepouvait, en sa qualité d’homnie libre, compromettre son pécule au moyen d’une fidéjussion.La loi 3, g 9, De pecul., nous indique formelle-ment cette différence existant entre l’esclave etle fils do famille,$ 2, Envers qui peut-on s’obliger comme fidéjusseur ?C’est en faveur du créancier de la dette principale que la fidôjussion a lieu, c’est donc enverslui seul que le fidéjusseur peut s’obliger. Aussi ilne le peut pas vis-à-vis do Yadjectus solutioniscausa qui a seulement le pouvoir de toucher(loi 23, D., De fidej.).Dans la loi 47, g Ier, h., t., un fidéjusseurs’oblige envers un fils de famille pour garantir unprêt que celui-ci doit faire à Titius ; l’obligationdu fidéjusseur est légalement acquise au père defamille par son fils en puissance, mais le fils nefait le prêt, ne donne les écus qu’après son émancipation, et, dès lors, le débiteur se trouve obligéenvers lui seul, non envers le père. Le fidéjusseur ne saurait donc être obligé envers le père,il ne peut pas garantir au père une créance qu’iln’a pas. Sera-t-il obligé vis-à-vis du fils ? La loiprécitée décide l’affirmation, mais par un motifd’équité.Remarquons enfin, comme nous l’avons déjàfait plus haut, que le fils et l’esclave créanciersdu chef de famille no pourront pas recevoir delui un.fidéjusseur pour ce qu’il leur devrait ; carc’est à lui qu’appartiendrait l’obligation du fidé-jusseur : il se trouverait à la fois débiteur etcréancier de la môme dette.8 3. .Formé de l’obligation accessoire.La fidéjussion, contrat verbal, est soumise auxrègles ordinaires de la stipulation. L’interrogation suivie de réponse est nécessaire, et par conséquent ce contrat,xù la différence du mandat,t contrat consensuel, ne peut avoir lieu qu’entrepersonnes présentes. Mais dès qu’un acte constate qu’il y a eu lidèjussion, les formalités nécessaires sont réputées accomplies (Inst,, § 8, DeLa fidejussion peut intervenir, soit avant, soitaprès l’obligation principale ; Justinien,§3, Inst.,.Dqifiàej,, nous dit : a Fidejussor et pnecedoreobligationem et sequi potest. »La fidéjussion est susceptible, comme les au-*très contrats, de différentes modalités, telles que,par exemple, la condition, le terme. Elle peutavoir lieu sans l’intervention du débiteur principal, à sonjnsu et même malgré lui. Nous verrons plus loin l’influence de ces dernières hypothèses £ur. Je recours do la caution.…:■.' i]ï ;L ■■§ A » .Qtjfit, et étendue de l’engagement contractépar le fidéjusseur.Le fidéjusseur garantissant le payement de ce
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qui est dû par le débiteur principal ne peut va*lablemont promettre autre choso. Si donc le. dô •biteur ayant promis dix, le fidéjusseur prometmille boisseaux de blé, il no sera pas obligé, ditJavolônus(loi42, \).tDe fidej.) , parcequol’objetdo sa promesse n’est pas l’objet promis par le débiteur. Mais quo décider si lo débiteur devantmillo boisseaux do blé, lo fidéjusseur promettaitdix ? L’objet do la secondo delto no semble parà Javolônus différent de celui do la première,l’argont représentant, solon lui, les marchandises’dont il est la corn mu no mesure, tandis queles marchandises ne représentent pas l’argent.Le reus s’oblige purement et simplement, etle fidéjusseur sous une alternative, Marcollusparlant do cette idée que le fidéjusseur peut payerautre chose que lo reus, lo considère commeobligé 'in aliam rem (loi 8, g 8, D., De fidej.).Le reus s’oblige à me donner l’esclave Stichusou Pamphile à son choix. Si le fidéjusseur à sontour s’oblige à me donner Stichus ou Pamphile àson choix, la fidejussion n’est pas valable, carlo choix du fidéjusseur pourrait tomber sur unobjet autre que celui que voudrait choisir le reus*(loi 38, Dig., De fidej). Mais les jurisconsultes neconsidéraient pas comme une fidejussioin aliamrem celle qui aurait pour objet l’usufruit, alorsque la dette principale a pour objet le fonds dontl’usufruit n’est qu’une partie (loi 70, g 2, \).,Defidej.). Dans ce cas, la fidejussion est valable,car le fidéjusseur, loin de promettre aliam rem,promet un objet compris dans l’obligation principale.Notre cas doit être traité de la môme manièreque nous traiterons l’hypothèse où le reus ayantpromis 10, le fidéjusseur à promis 5. Jusqu’àconcurrence de cinq, il y a identité d’objet : doncla fidejussion est valable. Mais on peut dire,l’usufruit n’est pas une partie matérielle du fonds.Oui, cela est vrai, mais l’usufruit est un élément,et un élément qui renferme l’utilité actuelle dufonds. Il faut donc le traiter comme s’il en étaitréellement une partie. C’est ce que décide Papinien (loi 76, § 2, D., De leg, 2) , et Julien (loi 58,D., Deverb, oblig,) , Le fidéjusseur doit s’obliger à la môme choseque le débiteur principal : si, lorsqu’il prometmoins, la fidejussion est valable, c’est qu’il promet une partie do ce qui fait l’objet de l’obligation principale ; mais l’inverse ne serait pas vrai,et Gaïus nous dit que le fidéjusseur ne peut pass’obliger de manière à devoir plus que celui pourqui il s’est obligé (Gaïus, III, § 126) , a Plus inaccessioneesse nonpotest quam in principali re. »La portée de cette règle no doit pas être exagérée :sans doute que celui qui doit cinq, ne peut pasavoir un fidéjusseur obligé pour dix, mais il n’enest pas moins vrai que le fidéjusseur peut êtreobligé civilement là où le débiteur principal n’estobligé que naturellement. Et même dans l’ancien droit, comme nous l’avons déjà vu, tespon-sor ou fidepromissor pourrait être valablementobligé là où l’obligation principale était nulle.Le plus peut exister « quantifate, conditioneVel tempore, loco, inodOf »vQuantitate. — L’obligation accessoire ne peutpas excéder l’obligation principale, Ainsi, si noussupposons le débiteur obligé pour cinq et le fidéjusseur pour dix, il y aurait plus quantitate,Conditione. —* Le fidéjusseur s’oblige in cfarioremcausam si son obligation est pure et simple,tandis que celle du reus est conditionnelle, lienest de même lorsque, le MUS étant obligé sous uneseule condition, le fidéjusseur est obligé sous lamême condition ou sous une autre. En effet, soitque lu condition commune, soit que l’autre vienneà s’accomplir, le fidéjusseur se trouverait obligé,tandis que le débiteur ne le serait que 'par l’avénement de la condition commune. Lo fidéjusseuraurait donc plus de chance d’être obligé. Maissi, au lieu de supposer les deux conditions dis*jointes, on les suppose conjointes, le fidéjusseurne serait pas obligé in duriorem causam, car,pour que son obligation existe, il faudrait nonseulement que la condition commune se réalisât,mais l’autre aussi. Loi 70. De fidej.Si maintenant nous supposons le reus et lefidéjusseur obligés sous une condition différente,la question de savoir si ce dernier est obligé induriorem causam esten suspens. En effet, si celleapposée à l’obligation principale se réalise lapremière, cette obligation étant considéréecommepureetsimplort6ï« i7i'o, la fidejussio seuleest conditionnelle et par conséquent valable,comme intervenue inmeliorem causam, Au contraire, si c’est la condition de l’obligation accessoire qui s’accomplit la première, il n’y a pluscondition ? en effet, il y a fidejussio pure et simplegarantissant une obligation conditionnelle (Loi70,81).Tempore*— Le fidéjusseur s’oblige encoro induriorem causam lorsqu’il promet purement etsimplement ce que le débiteur principal avaitpromis à terme ou quand il promet à un termeplus rapproché. Enveffet, promettre 100 purement et simplement, ou les promettre dans sixmois, c’est évidemment promettre plus que celuiqui s’est engagé à les donner dans un an.La combinaison du terme et de la conditionfait naître l’espèce suivante : une stipulation àterme est garantie par une fidejussio conditionnelle, La question de savoir si le fidéjusseur estobligé in duriorem causam dépend des circonstances, 11 le sera si la condition s’accomplit avantle terme, car, dans ce cas, il y a un débiteur àterme et un fidéjusseur obligé purement et simplement. Il ne le sera pas, au contraire, si leterme vient à échoir le jour où la condition s’accomplit, ou bien si l’échéance précède l’accomplissement de la condition (loi 16, g 5. De fidej,).Loco,-~ la fidejussio est contractée m durio-
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causam loco: 1° lorsque le débiteur étantobligé purement, le fidéjusseur a promis de don*ner dans un lieu déterminé (loi 16, § 1, Dig., Dofidej.) \ 2* lorsque le débiteur ayant promis dodonner dans un lieu bien 'déterminé, le fidéjusseur s’est obligé à donner dans un lieu pluséloigné, par exemplo, si le débiteur, étant àRome, s’est obligé à donner à Capoue, et le fidé*jusseur à Ephôse (loi 16, g 2, D, h. t.).jlioc/o. — Si j’ai stipulé du débiteur principalpour moi ou pour Titius et du fidéjusseur seulement pour moi, Julien dit que le fidéjusseur estobligé in deteriorem causam, parce'que le débiteur peut payer môme à Titius, tandis que lefidéjusseur ne le peut pas (loi 34, D. h. t.).Demandons-nous maintenant quel est le sortde l’obligation du fidéjusseur lorsqu’il s’est obligéin duriorem causam, Est-ello réductible dans làmesure de l’obligation principale, ou est-ellecomplètement nulle ? La question estdiscutéoentre les interprètes du droit romain’. Ceux quiso prononcent pour la nullité radicale se fondentprincipalement sur la loi 8, g 7, dont les termessont très-formels. Ulpien nous dit : « Ulud commune est in uniYersis qui pro aliis obliganturquod si fuerint in duriorem causam adhibiti plucuit eos omnino non obligari. » Ce texte paraitrait rendre la controverse impossible, mais desauteurs n’ont pas cru devoir s’y arrêter, parcoque, disent-ils, en admettant qu’Ulpien se soit
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 à cette opinion, il faudrait dire qu’il setrouve en contradiction aveo lui-même. En effet,le texte s’exprime d’une façon très-générale, ildit: t Ulud commune est universis qui proaliisobligantur, etc. » U s’appliquerait donc à tousles intercesseurs, et par conséquent i celui quifait le pacte du constitut ; or, à propos du constitut, Ulpien lui-même dit : < Si quis, centumaureos debens, ducenta constituât in centum tantummodb tenetur, quia eu pecunia débita est »(loi 11, g 1, D., Depec, constit.,\Z, 5).Nous ne pouvons pas admettre cette opinion.En effet, de ce qu’Ulpien a employé dos expressions trop absolues, il ne s’ensuit pas qu’on doiveconclure à l’anéantissement du texte. Du reste,le constitut suit des règles tout autres que lafidejussion. Il peut avoir un objet différent decelui de l’obligation principale, un terrao pluscourt ; enfin et principalement il est de droit prétorien, tandis que la fidejussion est soumise auxprincipesrigoureux du droit civil, aux formes dela stipulation.L’obligation, accessoire, qui ne peut excéderla principale, peut en général l’égaler. Une restriction cependant a été apportée à ce principepar la loi Cornélia (an de IL, 673). Cette loi, quis’appliquait à tous les adpromissores sans distinction, défendait à une caution de s’engagerpour le môme débiteur, vis-à-vis du mômecréancier et dans la même année pour plus de
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20,000 sestorces. La loi Cornélia, dont le butétait sans douto de rendre Yadpromissio plus sôrieuso on y mettant des limites, grâce auxquellesYadpromissor pouvait s’acquitter de son obligation, ne s’appliquait pas lorsqu’on intervenaitdotis nomine, ou pour une dette résultant d’untestament, ou pour garantir une décision judiciaire. Gaïus finit cette énumération non limitative des cas auxquels la loi Cornélia ne s’appliquait pas, en disant quo la loi sur l’impôt duvingtième des hérédités (il s’agit d’un impôt surles successions) porte qu’elle ne s’appliquera pasaux satisdations qui auront lieu en vertu de sesdispositions (Corn. 111, gg 124 et 125).Nous avons vu quelle étendue les parties peu*vent donner à l’obligation du fidéjusseur et nousavons assigné à cette obligation des limites qu’ellene peut pas dépasser ; recherchons maintenantquelle est l’étendue qu’elles ont voulu lui donner ;donnons en d’autres termes quelques règles quiserviront à interpréter le contrat qui nous occupe. Etablissons d’abord comme principe que,sauf manifestation contraire de volonté, le fidéjusseur garantit toutes les obligations qui résultent naturellement du contrat. *Ainsi le fidéjusseur d’un fermier répond dupayement de tous les termes (loi 58, De fidej,) , etde la conservation des instruments aratoires fournis par le propriétaire dos proediorum (loi 52, g 2,h. t.).
-80Quant
 aux clauses ajoutées au contrat pour enmodifier les conséquences naturelles, elles profiteront au fidéjusseur toutes loi fois qu’elles rendront l’obligation du débiteur moins onéreuse.Mais si au contraire elles l’aggravent, le fidéjusseur n’y sera pas soumis, La loi 16, g 1, nousfournit un exemple dans lequel notre règle s’applique t Petronius Thallus et d’autres avaient » répondu pour Aurelius Romulus, fermier des » impôts, à raison do cent par an. Le fisc s’est » emparé des biens de Romulus comme luioctant obligés et demandait [aux fidéjusscurs » le principal et aussi les intérêts, On a lu la » promesse écrite des fidéjusseurs, et attendu » qu’ils s’étaient obligés seulement pour cent par » an, et non in omnem conductionem, il a été dé » cidô que les fidéjusseurs n’étaient pas tenus des » intérêts. »Il ressort de plus de ce texte par a contrarioquo si les fidéjusseurs s’étaient engagés intiniversamconductionem, ils seraient tenus mêmedes intérêts. L’obligation du fidéjusseur ne s’étend pas aux obligations étrangères au contratprincipal. Ainsi je vous ai prêté une somme d’ar-*gent et j’ai reçu de vous un fidéjusseur et Un gage*Mais, à raison du gage, le créancier est trompépar lé débiteur : il intentera Faction pigneralittacontraria pour se fairo indemniser du préjudicesouffert. Mais cette action ne retombe pas sur lefidéjusseur qui s’est obligé à la restitution de la
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sommo, objet du prêt, et à rien de plus (loi 54,De fidej.) Les règles qui précèdent, applicables à la fidejussion en général, sont étrangères au cas où ellea été ainsi formée : « Quanto minus a primo consecatus fuero dare fidejubes. » Fidejubeo. Danscocas, le fidéjusseur est appelé par les interprètesfidejussor indemnitatis, dénomination à laquelledonne lieu entre autres textes la loi 41 ; De fidej*Ce fidéjusseur n’est tenu envers le créancier quedo l’indomniser du dommage que lui fait éprouverl’impossibilité de retirer du débiteur le montantde ce qu’il doit. Ce fidéjusseur, loin d’être tenude ce qui découle naturellement du contrat, n’esten somme tenu que de ce que le créancier n’a paspu retirer du débiteur principal. En nous occupant de l’extinction du cautionnement, nous reviendrons au fidejussor indemnitatis pour signalerune des différences capitales qui le séparent dufidéjusseur ordinaire.
Deuxième partie. effets de la fidejussion.Pour embrasser tous les effets de la fidejussion,nous les étudierons d’abord dans les rapports ducréancier avec le débiteur et le fidéjusseur, etnous parlerons du bénéfice, de discussion, Nousles étudierons ensuite dans les rapports du créancier avec plusieurs fidéjusseurs et nous traiteronsdu bénéfice de division. Nous nous occuperonsenfin du recours de la caution qui a payé et dubénéfice de cession d’action.Chapitre 1.
EFFETS DE LA FIDEJUSSION DANS LES RAPPORTS DU
CRÉANCIER AVEC LE DÉBITEUR ET LE FIDÉJUSSEUR,
ET DU BÉNÉFICE D’ORDRE ET DE DISCUSSION.
Le créancier peut, dans la rigueur du droit,poursuivre indifféremment lo débiteur principalou le fidéjusseur. Mais comme ils ne sont pastenus de dettes distipctcs, mais bien d’une obligation unique, la poursuite exercée contre l’uned’elles libère l’autre. Eleclo res principali, ditPaul, fidejussor ml hères ejus liberatur (Sent..1ib.II, lit, XVII, §16).Cette libération tient à ce principe que lamémo obligation no peut pas être plusieurs foisdéduite injudicium (Gaïus, Coin. IV, l 108). Cetoffet do la lilis contestatio devait être très-gènantdans la pratique, car il rendait la fidejussionpresque illusoire. En effet, si lo créancier s’attaquait au débiteur, à quoi lui servait la précaution prise par lui d’exiger un fidéjusseur ? Absolument à rien, Ce fidéjusseur, en effet « >e couvrant
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de l’effet de la lilis conleslatio, échappait à l’action du créancier.Pour éviter cet effet, on pouvait recourir à lafidejussio indemnitatis. Après avoir stipulé dixde Titius, je stipulai de Moevius quanta minus aTilio consequi possem i alors si, ayant poursuiviTitius, je FaYais trouvé insolvable, j’aurais toujours pu m’adresser à Moevius.L’effet de lu lilis conleslatio que nous venonsdo signaler était encore gênant lorsque le créancier voulait poursuivre lo fidéjusseur. Si en effetco fidéjusseur no se trouvait pas parfaitementsoivable, le créancier n’aurait eu aucun moyend’arriver à un payement intégral. On avait, il estvrai, trouvé un palliatif en recourant au mandat.Lo fidéjusseur qui craignait d’être poursuivi parle créancier, lui donnait mandat de poursuivrele débiteur à ses risques à lui mandant. Ce mandatintéressait à la fois le fidéjusseur et le créancier :le premier, car il évitait par là que le créanciers’adressât à lui ; le second, car il était sûr derecouvrer par l’action résultant du mandat, toutce qu’il n’aurait pas pu obtenir du débiteur, Cecinous permet do comprendre lo § 2, De mandato,aux Inst.Tant que la litis conleslatio produisait 1 effetfâcheux que nous venons d’expliquer, il ne pouvait être question du bénéfice de discussion, carsi le fidéjusseur avait eu le droit de renvoyer lecréancier à diriger préalablement son action
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contre ternis, il aurait pu, à son gré, se soustraireaux engagements qu’il avait contractés. Mais JusUnion, par la loi 28 C. De fidej, (8.41) abrogeal’effet libératoire de la litis contestatio, et assimilant les fidéjusseurs aux ma.idatores, leur appliqua la règle suivant laquelle la poursuite exercée contre l’un ne libère pas l’autre, et il donnacomme raison que la chose était souvent régléeainsi par un pacte.Justinien après avoir par la loi 28 C. De fidej.efface une des diflérences qui existaient entre lefidéjusseur ordinaire et le fidejussor indemnitatis,a. par la novclle IV, introduit le bénéfice d’ordreet de discussion, et a ainsi effacé l’autre différencequi consistait en ce que le créancier pouvait à songré poursuivro lo débiteur ou le fidéjusseur, dansle cas de fidejussion ordinaire, tandis qu’il devaitcommencer par poursuivre lo débiteur lorsqu’il yavait fidejussio indemnitatis.Arrivons à l’explication de la novelle IV et toutd’abord remarquons que si l’on en croit la préfacode cette novelle, une ancienne loi romaine tombéeen désuétude avait accordé aux cautions le bénéfice do discussion, et ce serait cette loi quo Justinien remettrait en vigucuren l’améliorant,Dans lo ch. I de la nov. IV, Justinien établitle bénéfice d’ordre ou do discussion, en décidant, que le créancier ne pourra poursuivre le fidéjusseur qu’après avoir discuté lo débiteur, et seulement pour ce qu’il n’a pas pu obtenir du déMteur
-37principal.
 Mais comme en s’arrêtent à cetlo seuledécision on aggraverait fort la position du créancier dans le cas où le débiteur serait absent, l’empereur trouvant excessif le remède introduit parPapinien, et qui consistait à permettre au créancier de poursuivre à son gré le fidéjusseur ou le débiteur, décide que dans ce cas le créancier pourrapoursuivre la caution, mais celle-ci pourra à sontour obtenir du juge un délai pour amener lo débiteur en justice et suspendre ainsi les poursuites.Que si le délai prescrit par le juge s’écoule sans,que ce résultat soit atteint, alors la poursuitocontre la caution aura son cours, et celle-ci seraforcée de payer, sauf à se faire céder les actionscontre le débiteur principal.Le ch, II dô notre novelle, règle l’ordre entroles actions personnelles et les actions réelles ouhypothécaires. 11 suppose une dette garantie parune fidejussion et une hypothèque sur des biensqui sont entre les mains des tiers détenteurs, etil décide, ensuivant les distinctions établies dansle chapitre I, entre les cas d’absence et do présence, que le créancier dovra, avant d’intenterl’action réelle contre ces derniers, poursuivre parFaction personnelle les fidéjusseurs, et si parcette action il n’obtient pas le résultat désiré, ilpoursuivra d’abord les biens hypothéqués par ledébiteur et possédés par des tiers détenteurs, venant comme dernière ressource sur les biens hypothéqués par le fidéjusseur. Ainsi, dans notre
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cas, Justinien préfère l’action personnelle àl’action réelle, et parmi les actions réelles cellequi frappe les biens du débiteur. Que si les bienssont entre les mains du débiteur principal, lecréancier peut, à son gré, inlenter l’action réelleou l’action personnelle, ouïes deux à la fois.L’ordre de poursuite établi par ce chapitre doitêtre suivi non-seulement pour les cautionnements de prêt d’argent, mais dans toute espècede cautionnement : ainsi si quelqu’un achèto unevchose et reçoit un garant do la vente, etquo plustard une des clauses de la vente soit incxécutée,l’acheteur doit s’adresser d’abord au vendeur, ensecond lieu augurant ou certilicatcur, et enfin audétenteur des choses appartenant au vendeur.Le chapitre 111 dont la plus grande partie estomployéo à traiter uno question totalement étrangère à notre sujet, no s’occupe du bénéfice do discussion quo pour lo rofuscr aux argentarii. Justinien est plus explicite à cet égard dans la novelle136 pmfatus et g l. La préface do cette novelles’explique sur les plaintes que le corps des argentarii adressa à l’empereur pour résumer les préjudices quo leur causait l’application do la novelle IV. En effet, d’après lo g 1 du chapitre 111 docette novelle, si les argentarii so portent fidéjusseurs, ils no peuvent pas opposer le bénéfice dediscussion, et sont exposés à la poursuite immédiate du créancier ; d’autru part, s’ils reçoiventdes fidéjusseurs, ces derniers ont le droit de le
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 opposer : la position donc n’est pas égale.Pour parer à cette injustice, l’empereur dans lo§1 de la novelle 136 donne aux argentarii le droiten recevant une caution, de stipuler la faculté depoursuivre à leur choix lo débiteur principal oula caution, sans être assujettis àTordredela novelle IV. A défaut de stipulation expresse, ils devront, conformément à cette novelle, s’adresserd’abord au débiteur. Justinicn donne commemotif de la décision contenue dans lo ch. I, novelle 186, d’abord les services quo tes argentariirendent aux affaires, ensuite le principe quochacun peut renoncer aux droits quo la loi luiaccorde. Co dernier motif nous fait décider quenon-seulement tes argentarii, mais tout créancierpeut stipuler la renonciation au bénéfice do discussion,Chapitre iiEFFETS DE LA FIDEJUSSION DANS LES RAPPORTS DUCRÉANCIER AVEC PLUSIEURS FIDÉJUSSEURS ET BÉNÉFICE DE DIVISION.Jusqu’ici nous avons vu le créancier en présencedu débiteur et de la caution et nous noussommes demandé à qui il devait s’adresser d’abord, — Nous écartons maintenant ce débiteuret nous supposons que lo bénéfice de discussionn’a pas été invoqué ou no l’a pas été utilement :le créancier so trouve donc en présence des fidéjusseurs. A l’origine les cautions d’un mémo débiteur étaient tenues chacune insolidum, mais laloi Furia, ronduo en 650 do la fondation doRome, modifia cet état do choses & l’égard dessponsores et des fulepromissores, en décidant quol’obligation so diviso eritro les sponsores et les />-depromissores d’un mémo débiteur, qui existentau moment où cette obligation devient exigible,« Quotquot erunt numéro eo tempore, quo pecuniapeti potcst, in tôt partes deducitur inter eosobligatio et singuli viriles partes solvere tenon*tur (Gaïus III, g 121,1" alinéa).-recette loi ne s’appliquait qu’on Italie, mais ledroit ancien subsista à l’égard des fidéjusseursjusqu’au rescrit d’Adrien, qui leur accorda cequ’on appelle proprement le bénéfice de division.(( Ex episloia divi Hadriani compellitur creditora singulls, qui modo solvendo sunt litis contestâtes tempore partes petere ; ideoque si quis exfidejussoribus eo temporo solvendo non sit, hoccoeteros onerat. » Gaïus, III, § 121, 2* alinéa ;Justinien, § 4 De fidej. Ce bénéfice diffèreess en- .tiellement do celui accordé par la toi Furia auxsponsores et fidepromissores. Nous signalons plusloin les différences en étudiant les règles du bénéfice de division.Pour étudier avec ordro cette matière, il fautsuccessivement voir : pur qui le créancier peutêtre contraint do diviser son action, entre qui ildoit la diviser, à quel moment et dans quellesformes lo bénéfice de division peut être invoqué,quels effets produit-il ?§ 1*r Par qui le créancier peut être contraint dediviser son action ?Partout fidéjusseur, alors mémo qu’il se seraitobligé expressémentmso/WMmtlolSIpr.Dc/sc/ô/,)  ;par l’héritier du fidéjusseur (loi 27, g 3 ht.)  ; par lefidejussor fidejussoris contre lesautres fidéjusseurs.(loi 27, §1 h, t.). Mais il no peut pas l’être parcelui qui, avant tout, a nié sa qualité de fidéjus-
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seur a Ita demum, » dit Ulpien (loi 10, g 1, Defidej.) , « inter fidéjussores dividitur actio si noninficicntur : nam inficianlibusauxiliumdivisionisnon est indulgendum. » 11 ne peut non plus êtreinvoqué par les fidéjusseurs d’un tuteur ; car,comme le dit Papinicn, quand c’est le pupillequi agit, comme il n’a pas contracté lui-môme,mais qu’il est tombé entre les mains de son tuteurignorant de toutes choses, ce serait une injustice•'que de permettre au fidéjusseur d’invoquer lobénéfico de division, car on arriverait au résultatfâcheux que des questions, résultant delà tutelle,seraient portées devant différents juges (loi 12,D. Rempup, vel, adol. salv. fore, 46,11 ).§ 2 Entre qui doit-il diviser son action ?Le créancier ne peut être forcé de diviser sonaction qu’entre les cofidéjusseurs d’un mômedébiteur. Do là il résulloque si doux m’ont donnéchacun un fidéjusseur, le fidéjusseur de l’un desdébiteurs no peut pas demander la divison entrelui et lo fidéjusseur do l’autre débiteur, Cela tientà la règle quo chacun des rei promittendi doitêtre traité en principe comme s’il était seul débiteur principal (loi 51, § 2, D, De fulej.). » Il n’est contraint do la fractionner qu’entre lescofidéjusseurs qui sont solvubles à l’époque do lalilis conleslatio, et c’est ici qu’apparaît la première
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 qui distingue le bénéfice dont nousnousoccupons de celui accordé par la loi Furia.En effet, la loi Furia divise l’obligation entre tousles sponsores onfidcpromissorcs vivants lors de l’échéance, En conséquence : « si quis ex sponsoribusaut fidepromissoribus solvendo non sit hoccoeterorum partes non onerat. » (Gaïus, Com. III,§121, d’alinéa.) Cette conséquence de la loi Furia était fort injuste et lésait considérablement les intérêts descréanciers. La disposition d’Adrien était au contraire fort équitable. On conçoit, en effet, que lecréancier soit forcé de demander son payement,en plusieurs fois, à plusieurs personnes, mais àune condition, c’est qu’on lui permettra, malgrécela, d’obtenir toujours tout son dû et qu’on nol’exposera pas ù perdre, en l’obligeant à s’adresserà des insolvables. De ce qui précède, il résulte quole créancier avait intérêt à voir des fidéjusseursplutôtquo des sponsores ou fidepromissores,Ql ainsil’on comprend, comme nous l’avons déjà dit, quelesfidéjusseursaientsupplanté les autres adpromhsorescl quo la fidejussio soit restée seule en usage.Demandons-nous maintenant si les modalitéssous lesquelles l’un ou l’autre des fidéjusseurs sotrouve engagé, exercent une influence quelconque sur la division. En ce qui touche le terme,il no peut y avoir do difficulté ; lo terme, nesuspendant que l’exécution, no peut mettre obstacle à la division des poursuites ; il ne peut
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 avoir une raison de douter que pour la condition ; car l’engagement du fidéjusseur conditionnel n’a pas encore pris naissance ; maisUlpiôti décide qu’il devra diviser son action entroles cofidéjusseurs purs et simples et les cofidéjusseurs soit à terme, soit conditionnels, sauf àrevenir contre les premiers par une action restitutoire, si les derniers sont insolvables à l’époquede l’échéance du terme ou de la réalisation do lacondition (loi 27).Supposons maintenant, que parmi les fidéjusseurs, il y en ait un d’incapable, et demandonsnous s’il faut en faire abstraction. Si cet incapableest une femme, en d’autres termes, si quelqu’uns’est porté cofidèjusseur avec une femme, lefidéjusseur mâle sera tenu in solidum sansÏiouvoir prétendre au bénéfice de division ; carl devait savoir, ou do sa part il y avaiterreur grossière à ignorer qu’il n’est pas permisà une femme de faire un acte d’intercession.C’est ce que décide Papinien (loi 48 pr. Defidej.). Mais que décider pour le cas où les deuxfidéjusseurs seraient, d’une part,un majeur, et, del’autre, un mineur de vingt-cinq ans qui obtiendrait le bénéfico d’une restitution ? Sur cettequestion, nons avons un texte de Papinien ainsiconçu : * Ilinc similis et illaquoestio vidcri potestob oetatem si restituatur unus fidejussor, an alleronus obligationis integrum excipere debeat. Seditademumalteri totum irrogondum est, si postea
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 intercessit propter incertum oetatis acrestitutionis.
 » (loi 48, § 1 h. L) Ce texte a donné
lieu à plusieurs systèmes, à des explications
différentes.
Une première opinion soutenue par .Favre(Conject, liv. 8. ch. 1) , explique lo texte ainsiqu’il suit : Papinien déciderait que le majeur esttenu m solidum et que la restitutio in integruml’empêche de demander le bénéfice de divisionlorsqu’il a cautionné après le mineur, car alorssa fidejussion a pour but de garantir le créanciercontre l’éventualité d’une restitution. C’est àcela que se réfèrent, dit Favro, les mots:« propter incertum oetatis acrestitutionis. » Nousécartons complètement cette explication, carnon-seulement elle ne tient nul compte de lasimilitude annoncée par Papinien entre le casprévu dans le pr. de notre loi et celui prévudans le g 1er, mais elle corrige arbitrairement letexte en nous faisant lire si post minorem au lieude si post minor.L’explication fournie par Cujas (Comm, in lib,qimt, Pap. 1. IV, C. 268 etsuiv.) est plus plausible.Cujas distingue suivant que le mineur est intervenu après coup, ou bien quo les deux fidéjusseurs se sont obligés simultanément. Dans lopremier cas, on devrait faire supporter au majeurtout le poids de la dette sans lui permettre d’invoquer lo bénéfice de division. Dans le second
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au contraire, lo majeur, malgré la restitution dumineur, conserverait le droit d’opposer le bénéfice de division ; le motif de cette seconde déci' sion consiste dans l’ignorance où peut se trouverle majeur, quant à la capacité de son cofidéjusseur, et ce serait, d’après Cujas, à ce motif queles mots « propter incertum oetatis ac restitutionis » se référaient dans l’intention de Papinien.Cette explication, quoique plausible, nousparait torturer un peu trop lo texte pour lui fairedire ce quo en réalité il no dit pas. En prenantle texte dans son sens naturel, on arrive à se convaincre quo Papinien no s’occupe que d’un seulcas et n’en résout positivement qu’un seul, celuioù le mineur est intervenu après coup, et le motifque Papinien donne de sa décision peut parfaitement se comprendre sans aller, chose bizarre,supposer quo c’est un motif d’une autre décisionso référant à un cas différent, nullement mentionné dans lo texte, sans croire quo Papinien sedonne la peine do justifier positivement une décision d’uno question qu’il passe sous silence, Cesystème est suivi par Godefroy et soutenu par unsavant professeur, M. Mucholard, Traité desoblig. na/.,p,246ctsuiv.Si le créancier a employé le dol pour obtenirl’intervention du mineur, il supportera seul lepréjudice résultant do la restitution) c’est ce quiressort de la fin de notre texte : cette décision
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d’ailleurs est l’application de la règle que le dolne doit nuire qu’à celui qui en est l’auteur.Ainsi la cofidéjussion entachée do dol sera maintenue à l’égard do l’autre fidéjusseur qui n’enjouira pas moins du bénéfice de division.§ 3. A quel moment et dans quelles formes lebénéfice de division peut-il être invoqué ?Les deux questions qui font l’objet do ce paragraphe s’enchaînent l’une à l’autre, En effet, cequo nous disons sur la formo par laquelle cebénéfice doit être invoqué nous permettra de fixerl’époque à laquelle celte demande doit être faite.Occupons-nous donc d’abord de la formo. Lo bénéfice de division doit être formellement invoquépar celui des fidéjusseurs que lo créancier sedispose à poursuivre in solidum ; la division n’apas lieu de plein droit en vertu du rescrit d’Adrien. C’est ce qui résulte du § 4, aux Inst. Defidej., où il est dit que le fidéjusseur doit « dcslrare ut in se pro parte delur uclio. » Ceci constitueune seconde différence entro la position d’uncréancier qui so trouve en présonco de fidéjusseurs, et celle d’un créancier qui a reçu des sponsores ou des fidepromissores. En effet ce dernier,s’il actionnait pour lo tout un des sponsores, nonseulement il excéderait son droit, muis do plusla loi Furia De sponsu donne, t la manus lujcctiopro judicato advorsus eum qui a sponsore plus■- 4S -quamvirilem partem exegisset, » (Gaïus, Comm.1V,§22.) Le bénéfico de division, disons-nous, doit êtreformellement invoqué par le fidéjusseur. Maiscommont les choses vont-elles précisément sepasser ? Le créancier amènera un des fidéjusseursdevant le magistrat et demandera au magistratde lui délivrer une formule contre lui pour latotalité de la dette. Le fidéjusseur remarqueraalors qu’il y a un autre fidéjusseur soivable etdemandera que l’action ne soit donnée contre luique pour moitié. Les .choses étant ainsi, deuxhypothèses peuvent se présenter : ou le créancier avoue la solvabilité do l’autre fidéjusseur,où il la dénie. Dans le premier cas, le magistratn’accordera l’action que pour moitié. Dans lesecond, comme le préteur n’entre pas lui-mômedans l’examen des faits, la question de savoir siles autres sont ou non solvables est déférée à laconnaissance du juge au moyen de « l’exceptiosinon et illi solvendo sint. » C’est à ce casquePaul fait allusion dans la loi 28, D. De fid.De ce qui précède, il résulte que, soit que lebénéfice de division se produise par voie de formule divisée, soit par voie d’exception, c’est toujoursinjure qu’il doit être invoqué et qu’il doitl’être avant la lilis contestatio. Cettesolution àlaquelle la logique nous a conduits, est donnéepar plusieurs textes, d’abord parle§ 4, Inst. quidit : <c Qui modo solvendo sint litis contestât©
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 » ensuito par la loi 51, g 1, D. De fidej.
On doit partager entro les fidéjusseurs lasommo
qu’ils doivent litis tempore. Puis la loi 51, g 4.
D, lorsque l’action ayant été divisée entro les
fidéjusseurs, quelques-uns sont devenus insolvables
 c post litem contestâtam. »
Contre ces textes si unanimes pour reconnaîtrequec’est injur e quo lo bénéfice d’Adrien doit êtreinvoqué, un texte oxistc qui pourrait faire croirequ’il est encore pormis au fidéjusseur poursuivid’invoquer lebénéfico//î7(/rf/c/o. Ce texte, c’est uneconstitution de l’empereur Alexandre ainsi conçue : « Ut si qui cum altero fidejussit, non solusconveniatur, sed dividaluractio inter eos qui solvendo sint, ante condemnationem ex ordinepostulari solet. » Loi 10, § I, C. De fidej. Mais dansce texte comme dansplusieurs autres, qui remontent à une époque où le système formulaire étaiten vigueur, le mot condemnatio signifie cettepartie de la formule dans laquelle le magistratdonne au juge le pouvoir de condamner ou d’absoudre, et non pas la sentence de condamnationrendue par le juge (Gaïus, IV, g 39 et 43). Antecondemnatioiiem veut dire avant que le magistratn’ait complètement rédigé la formule, avant lalitis conleslatio. Ainsi entendu, ce texte se concilieparfaitement avec les lois précitées et leur vientà l’appui pour confirmer la décision que nousavons formulée.
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g 4. — Effets du bénéfice de division,Le bénéfice de division ne produit pas un effetipso jure, mais alors seulement qu’il est demandé. La possibilité do l’opposer au créancier,quand il agira, n’empêche pas les fidéjusseursd’être tenus chacun in solidum,T) e là découlentplusieurs conséquences ;1° Si l’un des fidéjusseurs commence par payersa part, tpso jure il peut être poursuivi pour lerestant ; mais Papinien, partant de cette idéeque ce fidéjusseur no pouvait être placé dans uneposition pire que s’il n’avait en aucune façon satisfait à la dette, lui permettait de repousser ledemandeur par exception Yexceptio doit, si àl’époque de la litis contestatio son cofidéjusseurétait solvable (Dig. L. 51, g I, De fidej.).2° Si l’un des fidéjusseurs meurt sans héritiersou devient insolvable, la part dont il était tenudans la dette commune se répartit entre les autres (loi 26, D. h. t.).3° Le fidéjusseur qui même par erreur paye latotalité ne peut pas exercer la condictio indebiticontre le créancier.Lorsque le bénéfice de division a été régulièrement demandé chaque fidéjusseur n’est poursuivi que pour sa part. Pour le calcul des parts oncompte seulement les fidéjusseurs solvables 1 ors
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de la Mis contestatio. Quant aux insolvabilités,le bénéfice do division les divise en deux catégories, celles qui sont antérieures à la litis contestatio et celles qui sont postérieures. Les premières sont à la chargo des fidéjusseurs, et si lecréancier est un mineur âgé do 25 ans qui a étélésé parce qu’il a fractionné ses poursuites sanstenir en ligne décompte les insolvabilités contemporaines do la litis contestatio, il obtiendra larestitutio in intcgrum (Dig. L. 52, \ 1, in fine, Defidej,). Les secondes sont à la charge du créancier, môme mineur de 25 ans, qui ayant diviséson action, suivant le droit commun, ne peut sefaire restituer m integrum (Dig. L. 51, g 4, h. t.).Chapitre 111.
RECOURS DE LA CAUTION ET BÉNÉFICE DE CESSION
D’ACTIONS.
g 1W. — Recours de la caution.La caution qui a payé et a ainsi libéré le débiteur principal et les autres cautions, a un recourscontre eux, à moins qu’il ne se soit engagé donandianimo, abdiquant ainsi toute idée de recours, et intervenant seulement dans une intention de libéralité,L Occupons-nous d’abord du recours qu’ellea à exercer contre le débiteur principal. Gaïusnous dit à cet égard que la faculté pour celuiqui a payé la dette de. recourir contre le débiteur principal s’applique à tous les adpromissores, Coin. 1H, 3 g 127. Sur ce recours toutefois ilconvient défaire plusieurs distinctions : 1° il estd’abord possible, et ce sera le cas le plus fréquent, que le fidéjusseur soit intervenu par suited’un mandat. Dans ce cas il a l’action mandaticontraria .* contre le débiteur, si c’est lui qui a
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 le mandat ; contre le tiers, dans le cas oùc’est un tiers qui lui a donné mandat d’interveniren qualité de fidéjusseur ; 2* le fidéjusseur peutêtre intervenu sans avoir reçu à cet égard aucuneespèce de mandat, mais dans l’intention de fairel’affaire d’autrui ; dans ce cas il a l’action negotiorumgestorum contraria ; 3' le fidéjusseur s’estobligé malgré la défense du débiteur. Dans ce casil y avait divergence entre les jurisconsultes romains. Quelques-uns lui donnaient une actionutile. Mais Pomponius et Paul ne partageaientpas cet avis. C’est ce qui résulte de la loi 40 Demandati, 17,1, ainsi conçue : « Si pro te présenteet vêtante fidejusserim nec mandati actio nec negotiorum gestorum est, sed quidam utilem putant dari oportere. Quibus non consentio, secundumquoda Pomponio videtur. » Justinien,admettant l’opinion do Pomponius et de Paul,pose en règle générale que l’homme qui vous adéfendu do vous mêler de ses affaires ne peutêtre tenu envers vous d’aucun recours quandvous contrevenez à sa défense (loi 24, C.Donegot,gest.%, 19).A propos du recours de la caution contre le débiteur, remarquons en passant une particularitéqui distinguait la sponsio non-seulement de lafidejussio, mais aussi de la fidepromissio. Le sponsor qui avait payé la dette pouvait recourir contre le débiteur par une action particulière appelée ac//o dépens*. « Sponsores ex lege publilla
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propriamhabent actionem in duplum, qu© appellatur deponsi. • GaiusIU, g 127, in fine.Parcelle action, si lo débiteur contestait malà propos la- prétention du demandeur, il seraitcondamné au double.Lo fidéjusseur, avons-nous dit, a un recours,mais ce recours est soumis à deux conditions ;1° D’avoir payé, ou do se trouver, par suite dela fidejussion, dans une position aussi onéreuseque s’il avait payé ;2° D’avoir payé utilement pour le débiteurprincipal.Première condition. — 11 suffit quo le fidéjusseur ait payé, peu importe que ce soit librement ou en vertu d’une condamnation, à titrede fidéjusseur ou à un autre titre. Ainsi le fidéjusseur est devenu le tuteur du pupille créancierdu reus : il a dû se payer à lui-môme, et bien queplus tard il ait été tempore Uberatus, il sera néanmoins forcé de payer en vertu de Yactio tuteloedirecta, qui sera donnée aussi contre ses héritiers ; mais il pourra recourir contre }ereus parYactio mandati contrafia ; quelle que soit la qualité en laquelle il a payé, il n’en a pas moins payépour le compte du débiteur principal, On nesaurait le repousser en lui disant que ce payement est inutile, attendu qu’il n’a pas pu êtreauctor dans sa propre cause ; il répondrait que cen’est pas dans sa propre cause qu’il a été auctort
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mais bien dans celle du reus qu’il a voulu libérer(loi 69, Dig, De fid.).Au point de vue du recours du fidéjusseur, ilimporte peu de savoir comment a été fait le payement ; ainsi la consignation dans un dépôt publicde la somme due à un mineur de 25 ans, faitopour se mettre à l’abri do hrestitulio mintegrum,la délégation de. la part du fidéjusseur d’un deses propres débiteurs donnent, comme lo payement, ouverture à Y action mandati contraria(lois 64, 56, g I, Mandati) ,Doit-on considérer comme un payement la remise de toute la dette, faite in rem d’une manièreabsolue au fidéjusseur pour le créancier ? Il y adeux points de vue à considérer à la fois, la libération procurée au débiteur, et la dépense faitepar le fidéjusseur, Si on ne considérait que le premier, il faudrait donner au fidéjusseur l’action dumandat toutes les fois qu’il procure au débiteursa libération : par conséquent, toutes les fois qu’ilobtient une remise in rem de la dette. Mais nousattachant aussi au second point de vue, nous nedonnerons Faction que si la remise a été faite aufidéjusseur dans l’intention de le récompenser dequelque service, car elle lui coûte alors la récompense qu’il pouvait espérer et qu’il doit retrouver dans l’exercice do Yacliomandati(\o\ 12,D. Ulpien). .Si la remise lui a été faite par pur esprit de li-- 5S - ■béralité, il n’aura pas l’action do mandat, carcelle action n’est donnée quo pour co qu’a coûtéau mandataire l’accomplissement du mandat, etil no lui a rien coûté (loi 26, g 4, D. Mandati) , Icion objectera lo paragraphe précédent : un hommecréancierd’un tiers veut faire une libéralité à sonami, obligé par fidejussion vis-à-vis de co tiers ;il obtient du tiers, en le libérant lui-même, qu’ilfasse remise de sa créance au fidéjusseur. Pauldit que lo fidéjusseur pourra agir immédiatementpar Faction du mandat, Et cependant la libération du débiteur no lui coûte rien I C’est une erreur, elle lui coûte sa créance contre le tiers, quele bienfaiteur lui a en quelque sorte donnée pourracheter la sienne. Ce n’est pas gratuitement que.le créancier a libéré le fidéjusseur, c’est au prixde sa propre libération qu’il lui a vendu la libération du débiteur principal.Supposons l’espèce suivante : le fidéjusseur estdevenu l’héritier du stipulant, At-il Yactio mandaticontre ledébiteur comme s’étant payé luimême ? Non, dit Africain (loi 21, g 5, D. Mandati) ,car la réunion sur la même tête des qualitésd’adpromissor et de stipulant ne décharge pas ledébiteur de son obligation, 11 reste donc tenu exstipulatu, et c’est cette action que le*fidéjusseurdevra exercer vis-à-vis même de ce dernier ; maisil ne peut donc exercer Yactio mandati, qui suppose un payement ou un acte équivalent.Avant même d’avoir payé, le fidéjusseur peut
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recourir contre le débiteur par Yactio mandati iil suffit pour cela qu’il ait été condamné à payer.C’est co quo décide la loi 45 De fidej., et cela bienentendu dans le cas où lo fidéjusseur a été condamné sans sa faute, où il n’a pas négligé d’opposer un moyen de défensp important. Mais si lefidéjusseur a opposé une exception qui devrait lemettre à couvert, et que lo juge injustement n’aitpas tenu compte de cette exception et l’ait condamné, dans ce cas, la loi 67 Dig. h. t., décidequ’il ne sera rien remboursé au fidéjusseur parl’action du mandat, parce qu’il est plus équitable que l’injustice faite au fidéjusseurpôse surlui et non sur le débiteur étranger au procès.Deuxième condition, — Il faut que lo payement ait été utile au débiteur, qu’il l’ait libéré.Il faut que ce payement ait été valable. Un fidéjusseur avait promis un esclave ; il en donneun qui ne lui appartient pas, 11 ne s’est pas libéré et n’a pas libéré le débiteur prinèipal ; iln’aura donc aucun recours contre lui ; toutefois,d’après Julien, si le créahèier avait usucapô i'esclave,.le débiteur serait libéré, et Yactio mandatis’ouvrirait au profit du fidéjusseur (loi 47, g 1). Ilfaut que ce payement ait été utile au débiteur :ainsi si le fidéjusseur,- après avoir payé, négliged’en instruire le débiteur, et que ce dernier payeune seconde fois, Ulpien décide que le fidéjusseur n’aura pas Yactio mandati, car il est coujpable d’une sorte de dol. Tout ce qu’il pourra de-
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 c’est que le débiteur lui cède son actionon répétition de l’indu (loi 29, g 3). Mais si c’estle débiteur qui a payé sans en avertir le fidéjusseur et que ce dernier ignorant l’extinction payeune seconde fois, bien que ce payement ne soitpas utilo au débiteur, il faut, dit Ulpien, lui donnerYactio mandati, car s’il a ignoré le payementfait par le débiteur, ce n’est passa faute. C’estpour la môme raison que les jurisconsultes romains décidaient en général que dans le cas oùte reus et le fidéjusseur se sont obligés à termeet que ce dernier paye avant l’échéance, son recours contre le reus ne peut avoir lieu qu’aprèsl’échéance du terme. Avant cette époque, lepayement n’a pas été utile au reus (loi 22, g 1 et51, Mandati, loi 31. De fidej).II. Recours d’une caution contre les autres,La loi Apuléia, rendue l’an 652 de la fondationdo Rome, avait établi une sorte de société entreles différents sponsores ou fidepromissores, quiavaient cautionné une même dette : de là il résultait que celui d’entre eux qui avait payéplus que sa part avait un recours contre les autres par l’action pro socio. Cette loi s’appliquaitnon-seulement en Italie, mais dans tout l’Empire (Gaïus C. 111, g 112,1er alinéa). Un peu pluslard, la loi Furia décida que le sponsor ou le fidepromissor ne seraient pas tenus in solidum, maisquo leur obligation se diviserait entre ceux quiexisteraient au moment où elle deviendrait exigi-
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ble, Cette loi n’était applicable qu’a l’Italie, etcela nous explique comment, môme après cetteloi, la loi Apulêia continua a être utile. La condition que ces lois faisaient au sponsor et au fidepromissor était donc bonne ; mais il n’en étaitpas de môme du fidéjusseur : t Alia sane est fidejussorum conditio, » nous dit Gaïus dans le second alinéa du g 122 de sou Corn. III, et il ajoute ?.'t Itaque si créditer ab uno totum consecutusfuerit, hujus solius detrimentura erit, scilicet siispro quo fulejussit solvendo non sit. » Par cesmots Gaïus veut simplement dire qu’entre fidéjusseurs il n’y pas lieu au bénéfice de la loi Apulêia. Mais on ne pourrait pas dire, d’une manière absolue, comme nous engagerait à le fairele g 4 Inst. inftne De fidej, que celui de plusieursfidéjusseurs qui paye toute la dette n’a d’actionque contre le débiteur, et doit nécessairementêtre en perte si ce débiteur est insolvable.Non, cela n’est vrai que sauf le bénéfice cedendarumactionum, qui peut très-bien être invoquépar lefidéjusseur : « fidejussoribus succuri solet, »dit Julien, « stipulator compellatur ei qui solidum solvere paratus est vendere coetorum nomina. » (Loi 17, Dig, De fidej,) g 2 Bénéfice de cession d’actions,. 11 faut d’abord se demander quel intérêt a lemrm fiQ mmfidéjusseur à invoquer.Je bénéfice cedendarumactionum, Ne jouit-il pas du bénéfice de divisionet ne préférera-t-il pas s’en tenir à ce dernier etéviter une avance de fonds peut-ôtreconsidérablo ?Non, il n’en sera pas toujours ainsi, En effet, supposons que le débiteur étant personnellementinsolvable, l’obligation se trouve garantie parune hypothèque suffisante, alors il serait évidemment de l’intérêt du fidéjusseur de payer toute ladette en invoquant le bénéfice cedendarum actionum ; car, subrogé dans l’hypothèque, il seraitbien sûr de ne rien perdre, quand même la chosehypothéquée serait entre les mains d’un tiers détenteur, car il pourrait poursuivre cette chose,même en ses mains pour être payé sur le prix.(Gordien, L. 14 C, De fidej, 8, 41.) De plus, le fidéjusseur, invoquant le bénéficede division, ne pourra diviser l’action qu’entrelesfidéjusseurssolvables lors de la litis contestatio ;il devra donc supporter non-seulement sa part,mais tout ou partio de la part des insolvables,tandis que la cession d’actions fie mettra à mômede demander plus tard à ceux-ci le payement deleur part si leur position de fortune s’améliore.Après avoir montré l’intérêt que peut avoir lefidéjusseur à demander le bénéfice cedendarumactionum, il faut nous débarrasser d’une objection qui se présente assez naturellement à l’espritlorsqu’on étudie ce bénéfice.On se demande comment il est possible que,
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relativement aux mômes droits de créance, il y aittout à la fois payement fait au créancier et cessionpar lui consentie ? Si le créancier a été payé, sesdroits sont par là même éteints ; comment doncpeuvent-ils encoro être cédés, puis exercés par lecessionnaire ? Paul répond à cette question endisant que l’argent donné par le fidéjusseur a étédonné pour payer le prix de la vente de la créanceet non pour payer la créance elle-même ; celuiqui comptait l’argent et celui qui le recevait nevoulaient pas éteindre la créance, puisque c’estprécisément là ce que l’un achetait et ce quel’autre vendait. (Loi 36, D. De fui.) La supposition d’une vente antérieure d’estpas nécessaire pour expliquer comment les actionspeuvent être cédées au mandator pecunioe credendoe qui, lui aussi, lorsqu’il désintéresse lecréancier, a droit au bénéfice cedendarum actionum. Dans le cas dont il s’agit, en effet, il y a deuxobligations distinctes fondées sur des causes différentes: ilya d’abord celle résultant à la chargedu mandant en vertu du mandat, et celle à lacharge du débiteur en vertu àumuluum. Si doncle créancier fait condamner le mandator bien quecelui-ci paye une somme égale à la somme prêtée,c’est en son nom qu’il le fait, et pour acquitterl’obligation dont il est tenu en vertu du mandat.L’obligation résultant du mutuum continued’exister et le prêteur conserve son action contrel’emprunteur. Mais s’il intentait uaeaction contre-elle débiteur il serait repoussé par l’exception dol »mali, car, après avoir reçu du mandant le montantdo lasommeprètéecommeindemnité du non-payement du prêt, Il n’est pas équitable qu’il le reçoive une seconde fois de l’emprunteur commepayement du prôLll^lovra donc céderau mandatorses actions contre le reus etsi le prêteur ne voulaitpas faire cette cession, lo mandator aurait contrelui, pour l’y contraindre, Yactio mandati direcla.C’est ce quo dit formellement Papinien dans laloi 28, D. UandatiiSll, 1, et c’est à cette explication qu’évidemment lo même jurisconsultese réfère lorsque danslo§ 10, delà loi 95, Ztesolutionibus, il dit : « Non llberarl debitorem ratiosuadet, T>La cession que le fidéjusseur peut exiger ducréancier qui le poursuit se réalise au moyen d’unmandat s le fidéjusseur est constitué par locréancier procuralor in rem suam, Mais si méchamment le créancier ne voulait pas faire lacession des actions qui lui sont désormais inutiles, le fidéjusseur se laisserait poursuivre et, aumoyen do l’exception dote malt qu’il avait soindo faire insérer dans la formule, il obtiendrait sonabsolution. Après avoir déterminé la manièrepar laquelle lo fidéjusseur fera valoir le bénéficecedendarum aclionum, il faut nous demanderjusqu’à quel moment la cession est possible ? Hest clair que le fidéjusseur poursuivi par lecréancier ne peut plus lite semel conlcstatd, de »mander qu’on lui cède les actions contre le débiteur principal et contre les autres fidéjusseurs,et cela en raison do l’effet extinctif do la litis contestatio. Mais s’il s’agit d’un mandator pecunioecredendoe, la môme décision no peut être admise.. La poursuite adressée contre l’un des mandatomno libère point les autres : ce qui les libère, c’estle payement effectif reçu par lo créancier. Il peutdonc exiger la cession mémo après la lilis contes*talion il peut la demander in judiciô, et si lecréancier résiste à sa domando, le juge no prononcera pas de condamnation.Enfin, si la condamnation est prononcée, ilattendra qu’on le poursuive par l’action judicati,et alors il réclamera la cession sous formo d’exception. L, 41 ,g 1, De fidej. Depuis la loi 28 C. Defidej. qui assimile, enco point, la fidejussion etle mandat, lo fidejussor peut opposer le bénéficede cession d’actions jusquo sur l’action judicati.Pour en finir sur cette matière il nous reste àvoir si » lorsque lo créancier s’est mis hors d’étatdo céder ses actions, lo fidéjusseur peut se dispenser do payer la totalité do la dette ? La négative nous semble devoir être admise ': le fidéjusseur peut invoquer le bénéfice cedendarumaclionum, mais ne peut prétendre qu’à la cessiondes actions telles que le créancier les a en comoment ; c’est, comme lo prouve la loi 17 Defidej,)  un pur bénéfice fondé sur co que le créancier ù qui le fidéjusseur vient payer, aurait mau-
-04vaise
 grâce à ne pas céder des actions qui nepourraient plus lui servir à rien et qui peuventêtre utiles à co fidéjusseur. Mais le créanciern’a contracté aucune obligation do conserverses actions en vue de cette cession ; aucuncontrat bilatéral ne lie le créancier envers lefidéjusseur ; ce dernier seul a contracté uneobligation par la stipulation. La preuve en résulteclairement delà loi 15 g, \,Defidej. Co texte suppose que deux personnes se sont portées fidéjusseurs envers un créancier pour vingt. Lo créancier fait pacte de non petendo avec l’un desfidéjusseurs moyennant cinq : malgré cela ilconserve contre l’autre fidéjusseur son actionpour toute sa créance de vingt,.moins les cinqqu’il s’est fait donner ou promettre, c’est-à-direpour quinze, sans qu’il puisse lui opposer aucunoexception, car il n’est pas convenu avec lui qu’ilne lui demanderait rien, et il n’était pas obligé ùson égard de lui conserver l’action contre l’autrefidéjusseur » Co fragment do Julien, remarquons,lo on passant, prouve qu’il dépend du créancier qui a deux fidéjusseurs, en faisant un pacteavec l’un do priver l’autre du bénéfice cedendarumacthnum, mais n’y a-t-il pas antinomieentro la loi 15, g I, De fidej, d’une part, et la loi93, g 11, De solut., et la loi n D. Deadm, etperic. lut* 26, 7, d’autre part ? D’après la loi95, g 11, si le créancier dans l’instance contre sondébiteur a encouru une déchéance par sa foute,il ne doit rio'n obtenir du mandant par Factiondu mandat ; puisqu’on peut lui reprocher do s’êtremis dans l’impossibilité de céder ses actions aumandant. Et d’après la loi 45 si un pupille, aprèssa puberté, a libéré un de ses tuteurs, il y auraimprobité. Ainsi, d’après la première loi, sur lemandat dePrimus, Sccundus à prêté vingt à Tertius ; Sccundus intente contre Terlius la condictiocerti résultant du mutuum ; mais s’étantfait délivrer une formule où Yintentio portaitvingt-cinq, il a pordu son procès, parce qu’il yavait do sa part plus-pétition, 11 vout maintenantso faire rembourser par lo mandator primus, enexerçant contre lui Yactio mandati contraria,Celui-ci lui répondra : Puisque par votre fautevous avez perdu l’action que vous auriez dû consorver pour me la céder, la bonne foi veut quo josois quitte envers vous. Ainsi, d’après ectto loi, lomandant peut, lorsquo lo créancier s’est mis horsd’état de céder ses actions, so dispenser de payer,De mémo, d’après la seconde loi, si Fox-pupillea fait remise à un de ses tuteurs do sa part dansle compte de tutelle, il manque ù la bonne foi envoulant s’en fairo payor par l’autre tuteur,Do l’analyso des textes qui précèdent il résulte quo la décision sur la question qui nousoccupe est tout autro, suivant qu’il s’agit d’unmandator ou d’un fidejussor.Cette différence tient à co qu’il existe entre lecréancier prêteur et le mandator pecunim cre5
-eedendoe', entre le pupille et le tuteur, des obligations réciproques naissant du rapport contractuel du mandat ou du rapport quasi-contractueldo tutelle, qui assujettissent le préteur oufexpupille à conserver les actions qu’il doit céder aumandant ou au tuteur, pour assurer à celui-ci lemoyen de rentrer dans ses déboursés ; tandis que,lorsqu’il s’agit d’un fidéjusseur, lo créancier n’acontracté aucune obligation do conserver ses actions en vue d’une cession. Aucune antinomiedonc entro les textes cités, il y a seulement unedifférence entre les décisions, mais qui s’expliqueparfaitement par la différence des situations,Cujas (Comm,, in lib, II, Digcst, Juliani, ad. h,t. 15,§l,t, 6,p.341) ,etaprôslulPothiér(Pand.,De fid., n° 47) , n’ont pas oporçu cette différencedélicate entro les rapports du mandator pecunioecrcdcndoeww le préteur, et ceux du fidéjusseuravec le créancier, et pour expliquer l’oppositionqui leur parait exister entro la loi 95, g 11, Desotut. et la loi 15, g 1, Dû fidej,, ils disent quodans la loi 95, il y a une faute du créancier, fuutedont il doit souffrir, et qu’il paye par la perto deson action contro le mandant.Au contraire, dans la loi 15, ils no voient dansle pacte par lequel il a renoncé à agir qu’un actede libéralité qui n’est pas blâmable, mais louable.Le ciêancier a voulu être libéral envers l’un desfidéjusseurs et non envers l’autre. On no peutpas lui reprocher d’avoir plus d’affection pour
-67celui-làque
 pour celui-ci, Ce raisonnement n’estpas exact, car la libéralité est, il est vrai, louable,mais seulement quand on J’exerce à ses propresfrais et non aux dépens d’autrui..
Troisième partie. extinction de la fidejussion,L’obligation du fidéjusseur s’éteint de deuxmanières : 1* par vole de conséquence ; 2° parvoie principale, c’est-à-dire indépendamment del’obligation principale,Chapitre i".
EXTINCTION PAR VOIE DE CONSÉQUENCE.
L’obligation du fidéjusseur étant l’accessoirede celle du débiteur no peut pas, en règle générale, lui survivre. Néanmoins cotto règle gêné'raie reçoit quelques exceptions : nous nousoccuperons d’abord de l’application de la règlegénérale et ensuite de celle des exceptions.1\ Application de ta règle générale,Occupons-nous d’abord des modes qui éteignent l’obligation pro jure,Le payement réel, c’est lo modo naturel d’éteindre l’obligation tout entière avec tous sesaccessoires » Au payement il faut assimiler la dation en payement : ù la vérité, dans l’ancien droit,suivant les Proculiens, l’obligation n’eut été atteinte ({iYcxccplionis’opc, Mais dans l’opinion dosSabiniens, qui a prévalu, la dation en payementa la même puissance oxtinctivo que le payement,
-71L’acceptilalio.
 — C’est un payement imaginaire qui éteint complètement les obligationsverbales, qu’elles soient telles dès le principe ouqu’elles soient devenues telles par novation. SiYacceptilatio a été faite à l’un de plusieurs obligés, co n’est pas lui seul qui est libéré, mais tousceux qui étaient obligés avec lui. Ce principe,qu’Ulpien, dans la loi 16 pr., D. Deaccept., applique au cas de correi promittendi, s’appliquetoutes les fois quo plusieurs personnes sont ejusdemobligations participes. Ainsi Yacceptilatiofaite au débitour libère tous les fidéjusseurs, demôme celle faite ou fidéjusseur libère lo débiteurprincipal et par conséquent tous les autres débiteurs accessoires (loi 16, § 1, loi 13, §7, Deaccepl,) ,La novation. — Dans tous les cas où il y anovation, l’obligation principale est éteinte etavec elle tous les accessoires, tels que fidejussionou hypothèque. Muis ce dernier résultat no pourrait-il pas être empêché par uno convention spéciale, et no pourrait-on pas rattacher à la nouvelle obligation les accessoires do l’ancienne ?En ce qui concorno les fidéjusseurs, lo doute n’estpas possible ; il faut décider que, sans l’uveu desfidéjusseurs qui garantissaient l’ancienno obligation, les parties entre lesquelles se forme lanouvelle no peuvent pas les rattacher à celtedornièro. En effet, une personne no cautionneune obligation que parce qu’elle existe nu profit- 7adetel créancier, à la charge de tels ou tels débiteurs, que parce qu’en elle-même et objectivement elle a tel ou tel caractère C’est d’ailleursce que décident la loi 60 De fid., 46,1, et uneconstitution do l’empereur Caracalla qui formela loiitC.de fid., 8,41.La confusion. — Quand les qualités do débiteur et de créancier se trouvent confondues dansla même personne, le créancier ayant succédé audébiteur, ou le débiteur au créancier, ou untiers à l’un et à l’autre, cette confusion libère lefidéjusseur comme le forait un payement, « voluti solutionis juro sublota obligationo, » nousdit Paul, loi 71 pr. de fidej. Mois comme cettecomparaison entre la confusion et le payementassez exacte quand il n’y a qu’un débiteur principal, cesso do l’être qu’and il y en a plusieurs,Paul ajoute dans le même texte une autre raison,c’est que nul ne peut être obligé, à titre de fidéjusseur, pour une personne envers cette mêmepersonne. Lo résultat signalé plus haut va do soiquand il n’y a qu’un reus, Mais si l’on supposequ’il y a plusieurs correi et un fidéjusseur quiest intervenu pour tous, il se produit des complications qui sont prévues dans la célèbre loi GraiusAntoninus (loi 71 pr, De fid) , Dans cette loi lojurisconsulte raisonne dans l’hypothèse d’unmandat credendoe pecunio) , mais son applicationà lu fidejussion n’est pas douteuse, Voici l’espèce tPrimus otSccundus sont ténus d’une obligation
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corréalo ù laquelle Titius accède en qualité defidéjusseur ou do mandator ; il se trouve que lecréancier devient l’unique héritier du créancier,ou bien encore, et c’est là l’hypothèse de laloi 71, quo lo fisc succède au créancier et au débiteur Primus. L’espèce ainsi posée, que déciderd’abord quant aux correi ? Est-ce seulementPrimus qui est libéré, ou bien Secundus l’estil aussi comme s’il y avait eu payement ? Lejuriconsulto décide que la confusion retire de l’obligation la personne seule dont les droits viennent so confondre avec ceux du créancier. Secundus y reste donc soumis. On ne peut plus icicomparer l’effet de la confusion ù celui du payemont. L’obligation corréalo est uno objectivement, mais multiple subjectivement ; la confusion, portant sur lu personne qu’elle supprime,laisso subsister l’obligation pour les autres. Secundus reste donc soumis à l’obligation, mais locréancier peut-il utilement s’attaquer à lui ?Il faut distinguer : s’il n’y avait pas sociétéentre Primus et Secundus, comme dans la succession de Primus, l’héritier no trouvo aucuneobligation do garantie envers Secundus, il peutpoursuivre co dernier pour lo tout. Mais si lesdébiteurs étaient associés, Sccundus pourraitdire au créancier qui l’attaque t « Vous réunis-*scz deux qualités, celle do créancier et celle decodébiteur ; si la condiclio que vous intentez envotre qualité de créancier m’obligeait ù vous
-74payer
 la totalité de la dette, je pourrais immédiatement YOUS pourbuivre en votre qualité decodébiteur par l’action pro socio, et vous forcerde mo rembourser la moitié. Ainsi je vous oppose l’exception de dol pour obtenir la compensation do cetto moitié et faire réduire à l’autremoitié la somme au payement de laquelle je puisêtre condamné envers vous. Arrivons maintenant au débiteur accessoire, au fidéjussour. Codernier, en tant quo fidéjusseur do Primus, estlibéré, attendu qu’il ne peut pas être tenu pourla même personne envers la mémo personne ;mais on sa qualité de fidéjusseur do Sccundusqui reste débiteur, il reste dans los liens de l’obligation , mais scra-t-il contraint do payer lecréancier ? Non, car si Titius pouvait étro contraint do payer le créancier, il aurait à l’instantlo droit de recourir in solidum contro lui, Il luidirait : « Vous avez succédé à l’obligation quoPrimus avait contractée envers moi en me donnant mandat de le cautionner. » Titius est donc àl’abri do touto poursuite ; il pourra opposer l’cxcoption do dol on invoquant la maxime : « Dolumfacit qui petit quod statim redditurus est » (Paul,loi 8 pr, Dedolimaliolmet, exe, 44, 4) ,11 obtiendra ainsi la compensation et partantl’absolution de lu poursuite. Paul termine en disant que, quand lo créancier qui a un débiteur etun fidéjusseur succède au fidéjusseur, ou bienquand le fidéjusseur succède au créancier, le dé-
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biteur demeure obligé, L’obligation principalepeut très-bien subsister sans l’obligation accès •soire.Le pacte est un moyen d’éteindre complètement, quand les choses sont entières, re intégra,les obligations qui so contractent parle seul consentement, et do libérer débiteur et fidéjusseur.. Nous nous sommes occupé jusqu’à présent desmodes qui éloignent l’obligation ipso jure, maiscertains modes no l’ételgncnt qtfexceptionis ope.On se demande si lo fidéjusseur peut s’en prévaloir, et en général s’il peut opposer au créancierles exceptions que pourrait lui opposer le débiteur principal. En principe, la réponse doit êtreaffirmative, g 4 Dereplicat. inst, Ainsi un créancier a fait lo pacte de non petendoinremayac sondébiteur, si, à l’échéanco, il poursuit lo fidéjusseur, celui-ci qui, forcé do payer, aurait recourscontre lo débiteur par l’action mandati ou nego*liorumge$toruMt pourra échapper à la condamnation on faisant prévaloir YexcepUo pacli convenu, car l’exception poutètro invoquée par toutepersonne qui so trouvo dans une position tellequ’il est de l’intérêt du débiteur lui-même qu’ellepuisse l’invoquer.Un filiusfamilias qui a contracté un empruntd’argent malgré la prohibition du sénatus-consulte Macédonien donne un fidéjusseur ; ce fidéjusseur, s’il n’est pas intervenu donandi animo,peut invoquer YexcepUo senatm-consulli il/ace-
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doniani. Car, s’il était obligé de payer, il aurait
un recours contre le fils, et, en fait, le scnatusconsulte
 serait violé. Quant à l’exception senatus-consulti
Velleiuni, elle pourra toujours être
opposée par lo fidéjusseur, parce qu’ici la dette
principale est absolument nulle : il n’y a pas
même une obligation naturelle.
Enfin, il y a certaines exceptions que le débiteur principal peut seul invoquer, telle est, parexemple, l’exception nisi bonis cessent. Les exceptions do cette dernière catégorie sont dites personoecohoerenles ; colles qui, suivant la règle générale, peuvent être invoquées par le fidéjusseursont appelées rei cohérentes. Los premières tiennent aune idée de faveur personnelle accordéeau reus ; les secondes sont inhérentes à l’affaireelle-même,§ 2. Application des exceptions.Etudions maintenant certains cas où lo fidéjusseur reste obligé quoique il n’existe plus unepersonne sur laquelle puisse reposer l’obligationprincipale à laquelle avait accédé l’obligationfidéjussoiro.1* Lorsque l’obligation principale a pour objetun corps certain et déterminé qui périt par lafaute du fidéjusseur. Ainsi si nous supposons
-77quo
 le fidéjusseur tue l’esclave promis, le débiteur est libéré, mais le fidéjusseur reste tenu ;mais par quelle action sera-t-il poursuivi ? Papinien, dans la loi 95, in fine, Dig., De sol., etlib. 46, 3, donne au créancier Faction ex stipulais Mais ce jurisconsulte semble, dans d’autrestextes, se contredire. Ainsi, dans la loi 19, Dig.,De Mo malo, 4,3, reproduisant l’opinion de Nératius, Priscus et Julien, il dit que le fidéjusseurn’est tenu que de l’action de dolo. Co n’est pastout. D’autres jurisconsultes décident que, dansnotre cas, ce n’est ni l’action ex stipulatu, ni cellede dolo qui est donnée nu créancier, mais bienuno action ex stipulatu utilis. C’est ce quo décideMarcien dans la loi 32, g 5 (Dig., De mûris etfructibus, 22,1).On no saurait concilier ces textes ;il faut reconnaître des traces d’un progrès successif dans la doctrine des jurisconsultes.2° Lorsque lo débiteur est mort sans héritier.Bien qu’il n’existe plus personne sur qui puissereposer l’obligation principale, le fidéjusseur esttenu de Faction ex stipulatu, d’après la loi 93,in fine, De solut. Cependant Papinien sembledonner une décision différente dans la loi pr. D,,Ut légat, servand, causa car., 36, 3. Dans cedernier toxto Papinien refuse toute espèce d’action contre le fidéjusseur, parce qu’il n’existe pasuno personne sur laquelle puisse reposer l’obligation principale. L’antinomie entre ces deuxtextes n’est qu’apparente. En effet, les hypothèses
-78sur
 lesquelles ces deux lois statuent sont biendifférentes. La loi 95 suppose que l’obligationa commencé et décide que, quoique la personneobligée ait cessé d’exister sans successeur qui lareprésente, la fidejussion subsiste, Au contraire,d’après la loi 5, l’obligation du débiteur principaln’a jamais existé ; elle n’a pas pris naissance, carla condition opposée au legs pour lequel l’héritier à fourni caution au légataire ne s’est accomplie qu’après le moment où l’héritier esttombé au pouvoir des ennemis. Or, lo fidéjusseurne peut pas être tenu avant quo lo débiteur principal soit tenu lui-même ; « fidejussor antequamreus debeat conveniro non potest », dit Scoevola,loi 57, D., De fid. Il faut attendre ou bien quel’héritier soit revenu dans ses foyers, et alors,comme en vertu du jus iwstliminii, il sera réputétenu du jour do l’accomplissement de la condition, lo fidéjusseur pourra être actionné ; ou bienque l’héritier soit mort chez l’ennemi, cl alorsencore lo fidéjusseur pourra être actionné, car,d’après la loi Cornélia, la succession du captifétant réputée ouverte du jour do sa captivité, sonhéritier sera réputé avoir été tenu du jour de lacondition accomplie. Avant l’un ou l’autre doces deux événements, il ne pourra nullementêtre actionné,3° Quand lo créancier a été envoyé en possession des biens du débiteur (loi 21, g 3 in fine,De fidej.) ,Chapitre ii
EXTINCTION DE LA FIDEJUSSION INDÉPENDAMMENT DE
L’OBLIGATION PRINCIPALE.
Certains faits éteignent directement la fidejussion sans atteindre l’obligation principale. Telssont : lo payement fait par le fidéjusseur aveccession des actions des créanciers ; il éteint l’obligation du fidéjusseur et laisse subsister à sonprofit celle du débiteur ; la confusion delà qualitédo fidéjusseur avec colle do débiteur.Quand le fidéjusseur devient seul héritierdu débiteur principal, ou réciproquement, l’obligation et l’action dont il serait tenu commele fidéjusseur disparaissent par confusion, etil n’est plus tenu quo comme débiteur principal, car une personne ne peut pas être obligéepour elle-même en qualité de caution, C’est ceque nous trouvons énoncé dans la loi 5 Dig. Defid. Ce texte établit une comparaison entre le casoù il y a uno obligation principale et uno obligation accessoire, et lo cas où il y a deux obligationsprincipales. Dans co dernier cas, Ulpicn décidequ’il no s’opère pas de confusion et quo les deuxobligations coexistent. Ainsi si un promettantcorrée est devenu héritier do son copromeltont,il supporte deux obligations : car on ne peut pastrouver quelle est celle des deux obligations qui
' -80-.. ; •
détruirait l’autre, quelle.est celle des deux quidevrait absorber l’autre ; tandis que s’il s’agit dufidéjusseur et du débiteur principal, on lo trouve,.parceque l’obligation du débiteur principal estplus pleine. Après avoir posé des règles sur lesdeux hypothèses différentes dont nous nous sommes occupé, et avoir établi les motifs qui les ontfait admettre, voyons quel intérêt pratique leurapplication va nous offrir. Et, d’abord, quantauxcorm’,Scoevola, dans la la loi 93, D. De sol. etlib., 46,3, nous l’indique fort clairement, Levoici t un des deux corrées a fait un pacte denonpelendo avec lo créancier ; co conçus : vient ùmourir et laisse pour héritier son conçus : il y aintérêt à savoir si les deux obligations subsistentsur la tête do l’héritier, ou bien si elles se sontconfondues, Fn effet, dans lo premier cas, lecréancier pourra faire abstraction de sa qualitéd’héritier et poursuivre l’héritier en qualité do débiteur originaire et co dernier ne pourra pas luiopposer le pacte de non pelendo. Au contraire lorsque le fidéjusseur devientscul héritlordu débiteurprincipal et réciproquement, l’exception quipourrait être donnée au défendeur comme fidéjusseur, par exemple Fexceplion de non pelendo, nepourra être opposée par lui, s’il est actionné enqualité do débiteur principal ou, du moins, sielloest opposée, elle pourra ôlro paralysée par unereplicatioinfaclumou par uno replicatio dolimali.Deux obligations, avons nous dit, dont l’une• -« l’¬est, principale et l’autre accessoire, ne peuventpas subsister sur la même tète, ce qui entraîne,par voie de confusion, l’extinction de l’obligation accessoire, de celle du fidéjusseur. Celan’est vrai qu’autant que l’obligation du débiteurprincipal se trouve être plus avantageuse, Ainsi,par exemple, si lo débiteur principal n’étaitobligé que naturellement, le fidéjusseur resterait tenu comme tel, car sans cela lo créancier se trouverait perdre son action.Lu loi 21, g 2, De fidej, nous offre une application do cetto règlo, Africain, dans celto loi, remarque en effet qu’un esclave obligé naturellement ne pourrait pas, une fois affranchi, cautionner sa propre obligation naturelle, mais ilajoute que si le fidéjusseur qui l’a cautionnévient à mourir en l’instituant son héritier, l’obligation civile de ce fidéjusseur et sa propreobligation naturelle pourront subsister l’une etl’outro en sa personne. Cetto persistance de l’obligation naturelle à côté de l’obligation civilen’est pas sans utilité, fait observer le jurisconsulte ; car si l’obligation civile, ex fidejussoriacausa venait à s’étoindro, le payement que feraitl’affranchi ne lui donnerait pas le droit de répétition, puisqu’il était toujours tenu naturellement.Lo fidéjusseur qui succède au débiteur principal n’est pas libéré de l’obligation ex fidejussoriacausa si l’obligation principale était nutu6

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relie ; mais l’obligation tidêjussoire sera éteintesi l’obligation principale est civile, alors mêmeque le débiteur principal aurait un moyen dedéfense propre et personnel, comme celui de larestitution en entier pour cause de minorité.C’est ce quo décidé le § 3 de la loi M, Desolut.Ainsi, le secours éventuel et incertain de lareslilulioin intetjrum n’ompècho pas l’obligationprincipale du mineur emprunteur d’être pleineet efficace, et partant, d’éteindre par confusionl’obligation fidéjussoiro lorsque les deux obligations so réunissent sur la mémo tèto. Le fidéjusseur sera donc seulement tenu de l’obligationprincipale du chef du mineur et pourra invoquerla restitution en entier. Mais pour arriver à corésultat, pour priver le créancier de la garantieque le cautionnement devait lui donner, il fautsupposer, coihmc lo fait d’ailleurs notre loi* quole fidéjusseur est Intervenu : sine conlemplationejurisproetorii, c’est-à-dire sans intention do garantir le créancier contre le danger do la reslitutbininlegrmn\ sr, au contraire, le fidéjusseurest intervenu dans lo but de garantir lo créancier contre lo risque que lui faisait courir l’àgo dudébiteur, s’il est intervenu contemplatione jurisproetorii, et que temliintio in integrum viennoenlever son efficacité à l’obligation principale,il est juste que le créancier soit lui-mémo restitué contre l’inconvénient de la confusion quelui a enlevée son action contre le fidéjusseur,
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Rappelons, pour terminer, que l’obligation dusponsor et du fidepromissor finissait avec leurvie et même, depuis la loi Furia, s’éloignait deplein droit du vivant des obligés par lo laps dodeux années : « per legem Furiam bionnio iiberantur. » GaiuslII,121.
Droit français. du cautionnement.Le cautionnement est un contrat par lequel« on se soumet envers un créancier à satisfaire àl’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfaitpas lui-môme » (C. civ. art, 2011.) La personne qui s’engage pour le débiteurs’appelle caution et le contrat d’où résulte sonengagement cautionnement. Ces mots ont certainement pour étymologio le mot latin cavere, quisignifie se garder, s’assurer, d’où cautio, garantie,sûreté.Le cautionnement dont nous nous occupons,constitue une sûreté personnelle ; il se distinguepar là du gage de l’hypothèque et du privilège quisuit des sûretés réelles. Il se distingue par làaussi de la sûreté que certains fonctionnairespublics sont tenus de fournir à leur entrée enfonctions et qui cependant, porte en pratique, le
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nom de cautionnement, quoiqu’on réalité cettesûreté soit, suivant les cas, un gage ou un privilège,Nous diviserons notre matière en trois chapitres. Dans le premier, nous traiterons de lanature et de l’étendue du cautionnement et desqualités que doit réunir la caution ; dans lo second, des effets du cautionnement, et dans letroisième, do l’extinction du cautionnement.Chapitre 1".
DE LA NATURE ET DE L’ÉTENDUE DU CAUTIONNEMENT
DES QUALITÉS QUE DOIT RÉUNIR LA CAUTION. .
Lo cautionnement est l’accession du fidéjusseur à l’obligation d’un tiors ; il n’est donc qu’uncontrat accessoire so rattachant nécessairementà uno obligation principale, Le cautionnementexclut donctouto idéo de novation do l’obligationcautionnée. Si, pur exemple, il était convenuqu’un débiteur se trouverait libéré par l’effet d’unnouvel engagement contracté envers le créancier par une tiorco personne, cetto conventionconstituerait évidemment, non point un cautionnement, mais bien une obligation nouvelle,c’est-à-diro une novation (art. 1271, 2e) , il nofaut pas confondre lo cautionnement avec rengagement de celui qui so porte fort. La cautionpromet qu’une obligation déjà existante seraexécutée par lo débiteur et s’engage ù l’exécuter elle-mémo si le débiteur no lo fait pas.Celui qui so porto fort promet qu’un tiers s’obligera à donner, faire ou no pas faire quelquechose, s’engageant lui-mémo à payer des dom-
■' ;■ « -8C-7 '
mages-intérêts s’il ne procure pas l’engagement dutler8,maissonobligationestr6mplledôsqueletiersa consenti à s’engager envers le créancier ; ajoutons que le porte-fort n’a pas, comme la caution,lo bénéfice de discussion, il n’a pas non plus dorecours contre le tiers pour lequel il s’est engagéquand celui-ci refuse de ratifier l’engagement,tandis que la caution a toujours, quand elle apayé, un recours contre le débiteur principal.Pour bien saisi t *à nature du contrat de cautionnement, il importe » l’étudier dans chacun de sescaractères fondamenf ÏX, qui sont au nombre doquatre:I. Lo cautionnement es* un contrat debienfai •sance.Co n’est pas vis-à-vis du créancier, maisvis-à-vis du débiteur que m contrat a co caractère et peu importe quo celui qui reçoit lebienfait soit étranger au contra* • la cause do l’engagement de la caution, c’est la volonté do veniren aido au débiteur cautionné ; cela suffit pourdonner au cautionnement je caractère de contratdo bienfaisance. D’ailleurs, lo contrat do cautionnement subsiste avec son caractère entro lecréancier et la caution, encore que celle-ci aitexigé du débiteur une rémunération en échange duservice qu’il lui rend. Dans ce cas, ilyuuw entrodébiteur et caution un contrat synallagmui.'quesoit do louage de services, soit d’échange de services qui précédera le contrat unilatéral du eau*- w -.tionnement, Cela revient à dire que la gratuitéest de la nature et non do l’essence du cautionnement. Si maintenant nous modifions l’espèce, etsi nous supposons que c’est le créancier qui 'promet uno prime, une rémunération à la caution, il y aura cautionnement si l’indemnité estlégère et hors de proportion avec le risque ; quosi, au contraire, elle est l’équivalent à peu prèsdu risque, ce sera un contrat d’assurance do solvabilité. Ce contrat est fréquent dans le commerce, où il prend lo nom de du croire, qui vient dumot Italien « del credero, » donné dans les républiques italiennes, où cette convention sedéveloppa dès lo moyen âge. Considéré au pointdo vue du débiteur, lo contrat qui nous occupeest do bienfaisance, mais non uno donation, carla caution, si elle paye, entend rester créancière ;et d’ailleurs elle no so dépouille pas actuellementet irrévocablement, condition essentielle pourl’existence d’une donation.IL Le contrat de cautionnement est unilatéral,La caution s’engage sans quo lo créancier prenneenvers elle un engagement quelconque. Par conséquent l’acte quia été rédigé pour prouver lecautionnement ne sera point assujetti aux conditions rigoureuses do l’art. 1325 ; iUora valablequoique rédigé en un seul original,Si l’art. 1325 n’est pas applicable au cautionnement, il faut appliquer l’art, 1326 dans le casoù l’objet de la dette est une sommo d’argent ou■ — 90 -
une choso appréciable ; et,par conséquent,un acte
do cautionnement fait sous signature privée doit
élro écrit en entier de la main de la caution, ou
tout au moins doit ètio signé par elle et revêtu
d’un bon ou un approuvé, portant on toutes
lettres la somme ou la quantité de la chose.

C’est un point aujourd’hui constant on doctrine
et en jurisprudence.

III. Le cautionnement engendre une obligation
personnelle. II faut donc que la caution s’oblige
personnellement envers le créancier, et c’est par
là que le cautionnement diffère de l’hypothèque,
qui ne confère qu’une garantie réelle au créancier.
Mais on ncdoit pas conclure, de ce qui précède,
que les engagements de la caution ne
passent pas uses héritiers. L’art. 2017 condamne
formellement celte conclusion.

IV. Le cautionnement est un contract accessoire
et subsidiaire. C’est là son caractère dominant.
Mais il ne faudrait pas conclure des mots de
l’art. 2011 « si le débiteur n’y satisfait pas luimême,
 » que le cautionnement n’oblige que sous
condition ; ce serait là une erreur ; le sens naturel
de ces mots est que, lorsque le débiteur
paie, la. caution est libérée. Ajoutons que les
mots de notre article font peut-être allusion au
bénéfice de discussion, dont nous nous occuperons
plus tard.

L’art. 2012 tire une conséquence du caractère
accessoire du cautionnement. Celteconséquencc,

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c’est que l’existence du contrat demande uno obligation principale vnlablo. Peu importe que cettoobligation soit de donner, de faire ou de prêter ;peu importe mémo quo cetto obligation soit ounon principale ; ainsi, obligation de la cautionpeut servir de base à un cautionnement subsidiaire très-valable (art. 2014). La caution quien caulionno ainsi uno autre, s’appelle certificatcur de caution. Que décider si l’obligation qu’ils’agit de cautionner est future ? La caution intervicnt-ollo valablement ? Oui ; ainsi fon peut cautionner une ouverture de crédit. Si l’obligationne prend pas naissance, il n’y aura pas de cautionnement ; mais si l’obligation prend naissance,le cautionnement sera valable dès l’origine ettransmissible aux héritiers de la caution si ellevient à mourir.En résumé, toute obligation peut être cau^lionriée.Quels qu’en soient l’objet et le but, qu’elle soitpure et simple ou conditionnelle, présente oufuture, l’obligation peut servir de base au cautionnement. Mais si toute obligation peut êtrecautionnée, il faut, comme ledit expressémentl’art. 2012, qu’elle soit, valable. On ne pourraitpas cautionner une obligation radicalement nulle,soit parce qu’elle est contraire à la loi ou auxbonnes moeurs, soit parce qu’elle est sansobjet ousans cause. Le cautionnement serait nul luimême, comme l’obligation principale, faute debase ou de cause légale. Mais à côté de nullitésabsolues, il y a les nullités relatives. Ces dernières laissent à l’obligation une certaine exislenco : elles la rendent soulement annulable.Unoobligation affectée d’une nullité de cetto espècepeut êtro cautionnée, et c’est à cela que se réfèrele second alinéa do l’art. 1012, lorsqu’il dit :« qu’on peut néanmoins cautionner une obligation encore qu’elle pût être annulée par une exception purement personnelle à Fobligé : parexemple, en cas de minorité. » Plaçons-nous dansl’hypothèse même de la loi, un mineur a emprunté une certaine somme d’argent sans se soumettre aux formalités de l’art. 457 ; une cautionest intervenue pour garantir cet emprunt.Abinitio, il n’est pas douteux que le cautionnement soit régulier, parce que l’obligation du mineur n’est pas une obligation inexistante ; maisseulement annulable. La difficulté ne peut existerqu’en supposant que le mineur a fait prononcerla nullité de son engagement. Dans ce cas, quedevient le cautionnement ? Nous croyons qu’il ya là une question de fait à résoudre, c’est cellede savoir ce que la caution a entendu faire ens’engageant. N’a-t-elle voulu garantir le créancier que contre l’insolvabilité du débiteur ? Cedernier n’étant plus obligé, le cautionnements’évanouit. Si, au contraire, elle a entendu garantir le créancier contre les chances de nullité,le cautionnement subsiste. Remarquons toutefois
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 la présomption est que la caution a entendugarantir contre les chances do la nullité ; c’est àelle à prouver lo contraire. Les décisions quonous venons do donner pour le cas d’obligationd’un mineur doivent être étendues à l’interdit, àla femme mariée, et généralement à toute personne à qui certains contrats sont défendus parlaloi(C.Nap. 1124). En effet, l’art. 2012neparledelà minorité qu’à titre d’exemple.Sortons maintenant de l’hypothèse do notrearticle, et, au lieu de supposer une nullité pourincapacité, supposons que l’obligation est entachée d’une nullité résultant do ce que le consentement a été donné par erreur, surpris par dol,ouarraché par violence. Ici encore nous disons qu’enprincipe le cautionnement d’une pareille obligation estyalable. En effet, nous sommes en présenced’une obligation simplement annulable, d’uneobligation qui existe, qui est provisoirement valable ; et si cette obligation est l’objet d’une ratification expresse ou tacite, en d’autres termes sila nullité n’est pas prononcée, le cautionnementest valable. Mais que décider si la rescision estprononcée ? Nous n’hésitons pas à dire que l’obligation principale tombant, la caution tombe parlà même. Car nous ne sommes plus dans l’hypothèse de l’art. 2012, nous ne sommes plus dansun cas d’exception purement personnelle.Lorsque nous disions que, dans le cas où la nullité résultant de l’incapacité était prononcée, le
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 pouvait, selon les cas, subsister,nous étions autorisés à lo faire, car, malgré lanullité, ilcontinueà exister à la chargé do l’obligéune obligation naturelle ;au contraire, lorsqu’uneobligation est entachée d’erreur, dol ou violencecl quo la nullité est prononcée, aucune obligation nesubsisto, pas même une obligation naturelle.Ceci nous amène à préciser une seconde restriction à la règle formulée par le 1<r alinéa deFart. 2012. Lorsque cet article dit que le cautionnement ne peut pas se baser sur un engagement non valable, il veut parler(f un engagementqui n’est pas civilement obligatoire. L’engagement obligatoire naturellement, en d’autrestermes, l’obligation naturelle, peut donc servir debase à un cautionnement, car une tel le obligationn’est pas nulle, complètement, mais produit certains effets civils ; notamment elle ne permet pasla répétition de ce qui a été volontairement payé(art. 1235). La possibilité de cautionner une obligation naturelle est un point traditionnel dontnous avons vu formuler le principe en droitromain.Mais qu’entend-on sous l’empire du Code parobligation naturelle ? Le Code ne donne pas ladéfinition de cette obligation ; il faut donc sereporter à l’ancien droit, à Pothier, le guide habituel des rédacteurs du Code ; il faut voir dansquels cas, d’après ce jurisconsulte, il y avait obli-
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gution naturelleot si nous ne trouvons pas que leCode ait innové, il faut reproduire l’ancienneénuméralion. D’après Polhicr, sont obligations*naturelles : 1° celles pour lesquelles la loi déniel’action, par rapport à la défaveur do la caused’où oHes procèdent ; 2° celles qui naisseut descontrats des personnes, qui, ayant un jugementet un discernement suffisant pour contracter, .sontnéanmoins,parla loi civile,inhabiles à contracter ;3° une obligation civile, lorsque lo débiteur aacquis contre l’aclion qui en résulte quelque findo non-recevoir, par exemple par l’autorité de lachose jugée.Voilà les trois catégories d’obligations naturelles,d’après Polluer. \) u'allons-nousplacer danschacune de ces catégories ? Dans la première catégorie, il faut placer la donation’ et le legs nulspour vice de forme. Si les héritiers les acquittent,cela veut dire que les héritiers ont reconnu quela volonté de leur auteur était libre et éclairée(art. 1340 C. Nap.). Dans la seconde catégorie ilfaut faire rentrer les obligations des mineurs,des interdits, des femmes mariées. Si ces personnes, devenues capables, reconnaissent que laprésomption légale se trouvait fausse à leur égard,elles paient valablement. Comme exemples rentrant dans la troisième catégorie, nou ? pouvonsreproduire ceux donnés par Pothier. L’autoritéde la chose jugée, comme le serment décisoire,laisse subsister une obligation naturelle ; le dé-bîteurqui paie ne fait pas une donation, mais selibère do cetto obligation. Les trois catégoriesd’obligations que nous venons do parcourir sontdominées par cette idée que les présomptions générales de la loi so trouvent fausses dans certainscas particuliers. Nous nous arrêterons aux troiscatégories qui précèdent notre énumération, etnous rejetons l’avis de quelques interprètes quidisent que lorsqu’une personne exécute un devoir,quo la conscience publique considère comme undevoir strict, elle ne fait qu’acquitter une dettenaturelle. Suivre cet avis, c’est confondre avecles obligations naturelles les simples devoirsmoraux ou de conscience. C’est énerver la distinction que le législateur fait entre les actes àtitre onéreux et les actes à'ttitre'gratuit ; c’est enfindonner un moyen très-facile d’éluder les formesprotectrices des donations.Après avoir donné uno idée générale desobligations naturelles, demandons-nous si unedette de jeu peut être cautionnée ? Des auteursadmettent que cette dette est naturelle et peutservir de base à un cautionnement (Marcadé,art. 1235, t. IV, n° 669). D’autres soutiennent, aucontraire, que l’obligation contractée pour dettede jeu ou de pari n’a aucune valeur en justice,puisqu’elle est destituée de toute action par la'loi et que, dès lors, le cautionnement ne peutpas la soutenir^Ponsot, n° 46 et 73 ; Troplong,n° 85).
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Après avoir exposé co quia traita la natureet aux caractères du cautionnement, arrivons,avec Fart. 2013, à l’étenduo du cautionnement.Celte matière se rattache à co qui précède, et leprincipe qui la régit n’est qu uno conséquence etcomme un nouveau corollairo de la règle quele cautionnement ost un contrat accessoire.Le principe, le voici : la limite naturelle del’obligation du fidéjusseur est dans l’obligationprincipale, car l’obligation du fidéjusseur n’estque l’obligation môme du débiteur principalétendue jusqu’à lui. Mais si l’obligation accessoire ne peut pas dépasser l’obligation principale, elle pourra ne pas atteindre la mesure decelle-ci, car la partie est comprise dans le tout,et, partant, lors môme que le fidéjusseur n’accepte l’obligation que partiellement, il adhèretoujours à ce que doit le débiteur.Avant d’examiner les deux propositions quiprécèdent, posons en principe que la cautionne peut s’obliger à autre chose que le débiteurprincipal, car sans cela l’essence du cautionnement manquerait ; ce ne serait plus l’obligationdu débiteur principal étendue à la caution.Ainsi, Paul a prêté dix à Pierre ; Jacques s’estobligé comme caution à payer à Paul dix mesures de froment. Le cautionnement n’est pas valable, car le fidéjusseur ue peut s’obliger à payerune chose différente de^elie quiest due par ledébiteur principal. Maïs sl> nous ^supposons au
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contraire quo Paul a prêté dix mesuros do blé àPierre et que Jacquos s’oblige comme caution àpayer dix à Paul, le cautionnement est-il valable ? Les juriconsultcs romains, et après eux Pothier, soutiennent l’affirmative, car On estime leschoses marchandes par do l’argent Nous admettrons cette opinion encore aujourd’hui, tout enfaisant des réserves. D’une part, il faudrait qu’ilfût hors de doute quo la somme d’argent a étépromise par la caution pour tenir lieu du blé,dont cette somme serait réellement le prix ou lavaleur représentative lors de l’engagement* D’uneautre part, nous dirions que si le prix de blé étaità un taux plus élevé au jour de l’exigibilité, lacaution se libérerait en payant les dix que le blévalait à la date du contrat, puisqu’elle avait promis cela seulement, et au contraire, que si le tauxavait baissé, la caution se libérerait en payantce que le blé vaut réellement, puisque l’obligéprincipal n’en doit .pas davantage.Quittons maintenant ce principe qui est tacitement contenu dans Fart. 2013* et dont onpourrait présenter de curieuses applications, etoccupons nous des propositions contenues exprèssèment dans notre article. L’obligation de la caution ne peut pas être plus étendue que celle dudébiteur principal, mais elle peut être moindre.Ainsi, en supposant une dette de 2,000 fr., lacaution ne pourrait pas s’obliger pour 2,500 fr ,mais elle pourrait parfaitement ne s’engager quepour 1,500 fr. Ainsi, supposons encore que,la dette n’étant pas liquidée, là caution s’obligepour 1,500 fr. Si, la liquidation faite, il rèsultoquo la dette est de 1,000 fr., la caution ne seratenue que do 1,000 fr., car l’obligation accessoire ne peut pas dépasser lu principale ; si, aucontraire, il rèsulto que la (lotte est de 2,000 fr.,la caution ne sera tenue que do 1,500 fr., carl’obligation accessoire peut être moindre que laprincipale. Même décision doit être donnée, sinous supposons que l’obligation accessoire estplus grande OU moindre, non plus en quantité,mais en qualité.Notre art. 2013 ne se borne pas là ; aprèsavoir dit que l’obligation accessoire ne peutexcéder ce qui est dû par le débiteur principal,mais qu’elle peut être moindre (ce qui se rapporteà la qualité et à la quantité) , il ajoute que lecautionnement ne peut pas être contracté sonsdes conditions plus onéreuses que l’obligationprincipale, mais qu’il peut l’être sous des couditions moins onéreuses. Que veut-il dire etquelles sont les circonstances qui, en laissant decôté l’objet dont nous Venons de parler, sont susceptibles d’étendre ou de restreindre l’obligation ?Ce sont, comme d’ailleurs nous l’avons vu endétail dans la partie romaine de celle thèse, letemps, le lieu, les modalités. Ainsi une obligation pure et simple peut être garantie par uncautionnement à terme ; mais si une obligation
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à terme est garantie par un cautionnement puret simplo, la caution no pourra pas être obligéed’y satisfaire.Le lieu de payement est aussi à considérerpour apprécier l’étenduo d’une obligation.Ainsi uno dette est payable à Paris, la cautionne peut pas, s’y fût-elle ongagéo, être obligée depayer à Marseille. Sans douto elle pourra payersi elle le préfère dans cotte dernière ville, maiselle sera libre de payer à Paris, si cela lui plaît,malgré toute stipulation contraire. A l’inverse,la caution pourra toujours stipuler utilementpour elle un lieu de payement autre que le lieudéterminé par l’obligation principale, si le payement devient ainsi moins onéreux. Enfin, pourapprécier l’obligation dans son étendue, il fauttenir compte des modalités. Ainsi supposez quele débiteur s’engage à payer tant, si tel vaisseauarrive dans un an ; l’obligation du fidéjusseur seraplus étendue, s’il s’oblige à payer si le vaisseauarrive dans deux ans, et moins étendue s’il s’oblige à payer si le vaisseau arrive dans huit jours.Nous n’insistons pas davantage sur ces différentspoints ; nous renvoyons au droit romain, où nousnous en sommes occupés plus longuement.Quand nous disons que la caution ne peut s’obliger sous des conditions plus onéreuses que ledébiteur principal, rien ne s’oppose à ce que, aupoint de vue du lien du droit et des moyensd’exécution mis par la loi à la disposition du
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créancier, la caution soit tenue avec plus de rigueur quo lo débiteur principal. C’est là l’opinion unanimo des anciens auteurs et rien no nousautoriso à penser quo les rédacteurs du Ccdel’aient abandonnée. Ainsi si le débiteur est tenudune obligation puremont personnelle, la caution peut parfaitement donner un gage ou unehypothèque.Cetle sûreté réelle n’augmente en rien l’étendue do l’obligation, elle ne fait pas que lecréancier de 1,000 puisse, par exemple, recevoir de la caution 1,050.Elle n’esj qu’une sûreté accessoire et non uneaggravation de ce qui est dû.Un point nous reste à préciser, nous avons àdire quel est le sort du cautionnement lorsqu’il •excède ce qui est dû par le débiteur principal oulorsqu’il est contracté sous des conditions plusonéreuses. Nous avons déjà vu comment les Romains résolvaient cette question, nous avons vucomment, entraînés par un formalisme exagéré,au lieu de réduire l’obligation excessive de lacaution, ils l’annulaient complètement. Dansnotre ancien droit on s’était écarté de cette doctrine rigoureuse et peu équitable et on réduisaitl’obligation excessive du fidéjusseur à la mesurede l’obligation principale. C’est ce que firent lesrédacteurs du Code en décidant que le cautionnement est réductible à la mesure de l’obligationprincipale (art. 2013, 3' al.).
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Nous venons do voir quelle est l’étondue ducautionnement eu égard à la nature du contrat,et nous l’avons fixée en nous attachant au caractère dominant du cautionnement, à son caractèredo contrat accessoire ; demandons-nous maintenant si do ce caractère il no doit pas s’onsuivroque les parties qui ont figuré dans le contratprincipal, doivent aussi concourir à la formationdu contrat de cautionnement pour qu’il soit valablo. Nullement ;, nous avons déjà vu que lesmineurs, les interdits, les femmes mariées nonautorisées à contracter par leur mari ou par justice, pouvaient être cautionnés, bien qu’ils nepussent valablement s’obligor ; co qui supposeévidemment quo leur concours n’est pas nécessaire pour la validité de notre contrat, car s’ilétait nécessaire, leur incapacité viciorait le cautionnement. Le contrat de cautionnement créeune obligation nouvelle bien qu’accessoire, et illa crèo entre d’autres parties que colles qui ontconsenti l’obligation principale. Ainsi, l’on peutcautionner un débiteur présent ou absent ; onpeut le cautionner sans son ordre, ou bien à soninsu (art. 2014) , ou même malgré lui. On peutaussi ?e rendre caution, non-seulement du débiteur principal, mais encore de celui qui l’a cautionné (art. 2014, 2' al.). Mais dans toutes ceshypothèses, le cautionnement ne so présume pas,il doit être exprès (art. 2015). 11 ne faut pas conclure de là, comme quelques personnes l’ont fait,— 103 —ifu'i ! doit toujours ètro renfermé dans un acteécrit. Le cautionnement n’est pas assujetti à desformes particulières. Co n’est pas un contrat solonnol, et il reste soumis quant à la preuve audroit commun, seulement lo législateur, tenantcompto des conséquences graves et quelquefoisdésastreuses que notre contrat entratno pour lacaution, ne permet pas de le supposer facilement,et ordonno au jugo de n’être pas trop facile à interpréter dans le sons d’un cautionnement dosparoles douteuses et des faits d’intervention quin’ont que le caractère d’uno simple recommandation.Lorsquo la qualité de caution est reconnueexistor, il y a encore une question importante àrésoudre : quelle est l’étendue que les partiesont entendu donner au cautionnement ? Pourdéterminer cetto étendue, il faudra distinguer sila caution a limité elle-même son obligation, oubien si elle s’est engagée en termes généraux.Dans le premier cas, le cautionnement ost limité,et par conséquent ne doit pas être étendu au -delà des limites dans lesquelles il a été contractéfart. 20151.Supposons maintenant quo le cautionnementest indéfini, c’est-à-dire qu’il a été contracté inuniversam causam, que rien dans le contrat ne lerestreint d’une manière expresse ou tacite. Dansce cas, l’art. 2016 veut d’abord qu’il s’étende àtous les accessoires de la delte. Ainsi la caution
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sera responsable des dommages et intérêts, detoutes les indemnités pour faute, mauvaise administration, etc. Le mémo article décide ensuitequ’il s’élend « aux frais de la première demandeet à tous ceux postérieurs a la dénonciation quien est faite à la caution. » Cette seconde partie(le l’article ne concorde pas trop avec là première ;en effet, pour être conséquent, le législateur aurait dû dire que la caution est rcsponsablo detous les frais que le créancier a été obligé de faireafin d’obtenir son payement, car ces frais sonten quelque sorte des accessoires de l’obligation.Néanmoins, pour empêcher que la caution nosoit ruinée par des frais faits à son insu et qu’elleaurait pu éviter en payant, il a admis un tempérament déjà reçu dans l’ancienne jurisprudence.Remarquons du reste que, quelque étendu quesoit le cautionnement, il ne s’étend pas aux obligations qui pèseraient sur le débiteur pour unecause étrangère au contrat. La loi 54 au DigesteDefidejuss., donne un exemple do celte règle. Jevous prèle de l’argent, et vous me donnez en gageun esclave que vous savez voleur, et qui me voledes sommes importantes. Titius a cautionné ceprêt. Sera-t-il tenu du dommage que l’esclavem’a causé par votre faute ? Non, co qui a été cautionné, c’est le prêt et non lo gage. Le dommageprovient ici d’une cause étrangère à l’obligationcautionnée.
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Quo le cautionnement soit limité ou indéfini,les engagements de la caution passent à ses héritiers. C’est ce que décide l’art. 2017. On auraitfacilement suppléé à la disposition de cet article ;car c’est uno règle générale que les obligationsse transmettent à l’héritier do l’obligé. Maiscomme quelques anciennes coutumes considéraient l’obligation du fidéjusseur par imitationdo celle du sponsor et du fidepromissor, commepersonnelle et non transraissible, lo législateur,pour lever tout scrupule, a cru bien faire de s’expliquer formellement.Examinons maintenant les conditions requisespour la régularité du cautionnement. Lorsque ledébiteur fournit au créancier une caution sans yêtre préalablement obligé, la loi n’a pas à s’occuper des qualités que doit avoir cette caution.Il appartient alors au créancier de pourvoir commeil l’entend à sa propre sûreté. Mais si nous supposons quo le débiteur soit obligé do fournir caution, il n’en est plus do mémo. Le législateurintervient alors, et, pour éviter des abus, il précise les qualités quo doit réunir la cautionprésentée par le débiteur, en exécution de sonengagement. L’indication de ces qualités se trouvedans les art ! 2018 et 2019. Avant de nous occuperde l’analyse de ces articles, voyons dans quellescirconstances un débiteur peut so trouver obligédo donner caution. L’obligation du débiteur à cetégard peut procéder de diverses causes. Elle peut
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dériver d’une convention, être imposée par la loiou résulter d’une condamnation.De là une division des cautions en trois espèces ;conventionnelles, légales et judiciaires. La loioblige dans nombre de cas les débiteurs à donnercaution. Ainsi les envoyés en possession provisoire des bionsd’un absontdoivontdonnercautionpour la sûreté de leur administration (C. eiv.,art. 120). L’arl. 601 dispose que Fusufrilier, nondispensé par facto constitutif do l’usufruit, estobligé do fournir caution. D’autres exemples decautionnement légal nous sont fournis par les articles 16,1518, 1613, 1653 C. civ. — Quant auxcautions judiciaires, c’est-à-dire celles donnéesen vertu d’un ordre dujugo qui, do son autorité,impose à l’un des plaideurs l’obligation de fournircette sûreté, nous en trouvons des exemples danslésait. 185, 15 ?:*, H7, etc., Cod. pr. Mais quelu cautionnement soit légal » conventionnel oujudiciuire, les règles contenues dans.les art. 2018et 2019 s’appliqueront nans distinction aucune.Mais, à d’autres égards, la distinction eulro lestrois espèces do caution est importable à faire:la caution judiciaire no jouit pas du bénéfice dodiscussion (2041 et 2043) , La môme dispositions’étend au cerlillcatour do la caution judiciairequi ne peut demander ni la discussion du débiteurprincipal ni celle delà caution. —Avant la loi du22 juillet 18G7, outre ios qualités des cautionsconventionnelles, la caution judiciaire devait élre— .'07 —capable de se soumettre à la contrainte par corps.— D’un autre côté, la caution judiciaire et la caution légale prises ensemble diffèrent de la cautionconventionnelle, en ce quo celui qui est obligé defournir une dos deux premières peut la remplacerpar un gage (2041) , tandis que la caution conventionnelle ne peut être romplacée par un gagequ’autant quo le créancier y consent.Examinons donc quelles sont les qualités requises dans la caution offerte au créancier pourquo celui-ci no puisse pas la récuser. Ces qualitésse rapportent à la capacité, au domicilo, à la solvabilité.De la capacité de la caution. — Toute personneeapablede s’obliger est par cela même capabled’être caution, car lo Codo Napoléon n’a reproduit aucune des incapacités spéciales qui avaientété en vigueursoit dans le droit romain, soit dansl’ancien droit fiançais. Nous savons qu’en droitromain, aux termes du scnntus-consul te Velléion,le droit d !intercedere était enlevé aux femmes.Lincapacitédes femmes écartée, nous rentronsdans lo droit commun, et l’on ne trouve en matière de cautionnement que les incapacités orilinaires. 11 est inutile do les énumérer.Du domicile de la caution. — Le débiteur obligéde fournir caution doit en présenter une qui ailson domicile dans le ressort de la Cour d’appeloù elle doit être donnée (art. 2018).Celle condition est requise dans l’intérêt du
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créancier, car si, le cas échéant où le débiteurviendrait à ne pas satisfaire à son engagement,il était obligé d’aller chercher la caution à detrop grandes distances, il serait exposé à retirerbien peu de profit du cautionnement.Mais où la caution doit-elle être donnée ? C’estune question que la loi laisso incertaine et qui nepeut être résolue que par des distinctions.1° Si les parties sont convenues que la cautionsera donnée dans tel lieu désigné, aucune difficulté n’est possible. Cette caution devra être domiciliée dans le ressort do la Cour dont dépend lelieu convenu.2° Mais si le contratest muet sur ce point, où lacaution devia-l elle être donnée,que décider ? Estce au domicile du débiteur, ou à celui du créancierque la caution doit être donnée ? Sur ce point ily a controverse entre les auteurs. Nous croyonsque la loi étant muette, il faut appliquer les règlesgénérales sur le payement et dire, conformémentà l’art. 1247,que la caution doit être fournie dansle ressort de la Cour où lo débiteur est lui-mômedomicilié.3° Quand lo cautionnement a lieu en vertud’une disposition de la loi, quelques auteurs,sans aller jusqu’à penser que le débiteur ait ledroit de fournir caution à son domicile, disent dumoins quo s’il ne peut en trouver au domicile ducréancier, lo tribunal devra lui permettre IVQI\donner une à son propre domicile, car ou no peut
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lui opposer aucun pacte par lequel il serait virtuellement soumis à donner caution ailleurs.Nous croyons, quant à nous, que dans celtehypothèse comme dans la précédente le débiteura le droit absolu de donner caution à son domicile. Et cela même lorsqu’il s’agit de la cautionù donner par le légataire d’un usufruit. L’art 59(Code de proc ) reconnaît, il est vrai, la compétence du tribunal où s’ouvre la succession pourles difficultés soulevées par le testament, mais ilest étranger à la question de savoir où doiventêtre données les cautions usufructuaircs.Notons pourtant une hypothèse où la loi donneune décision particulière. On le sait, l’hériticrquiaccepte une succession sous bénéfice d’inventairedoit donner caution, si les créanciers O ;J autresintéressés l’exigent (art. 807).Oùladonncra-t-il ?C’est l’art 993 C. pr. qui répond : au lieu où lasuccession s’est ouverte.Quant aux cautions judiciaires, le lieu où ellesdoivent être données sera désigné par le juge, et•sera en général celui où siège le tribunal.Observons du reste que la caution qui n’estpas domiciliée dans le ressort où elle devaitl’être, peut très-bien y élire un domicile particulier, car celte élection garantit suffisammentl’intérêt du créancier. Que si, d’abord domiciliéecomme le veut la loi, elle venait ensuite à changerde domicile, le créancier pourrait il la forcer àfaire une élection dans le ressort où elle habitait
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d’abord ? Quelques auteurs le pensent ; nous nepartageons pas leur avis ; il ne nous semble paspossible d’exiger de la caution ce qu’on ne pourrait certainement pas exiger du débiteur principal Nous croirions plutôt que le créancier,no trouvant plus dans la caution les garantiesdéterminées par la loi, puiserait dans Fart. 2020lé droit d’exiger que le débiteur fournit une nouvoile caution.De la solvabilité de la caution. — L’art. 2018dit qu’une des conditions que doit réunir la eaution, c’est d’avoir « un bien suffisant pour répondre dé l’objet de l’obligation. » Si le Codes’était borné là, la question de savoir si la caution est solvable OU non appartiendrait complètement à l’appréciation des tribunaux. Mai*,l’art. 2019 est venu restreindre considérablementleur pouvoir. Cet article est ainsi conçu : * Lasolvabilité d’une caution tic s’estime qu’eu égardà ses propriétés foncières, excepté en matière decommerce ou lorsque la dette est modique. t> Laloi prévoit deux hypothèses, celle où il s’agil dodettes civiles d’Une certaine Importance, celleoù la dette est modique ou commerciale. Ellerègle la solvabilité requise pour la caution quigarantit une délie do la première espèce, elle nedit rien sur la solvabilité de celle qui vient garantir Une dette niodiquo ou commerciale. Lorsdonc que la dette à cautionner est commerciale,Il ne faut pas s’attacher à la fortune foncière de
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la caution pour savoir si elle est sôlvable. Celaexigerait des vérifications incompatibles avec larapidité indispensable aux affaires commerciales.Lu solvabilité do la Caution s’appréciera uniquement d’après le crédit dont elle joUiL Mais quodoit-on entendre par dettecommeteiale ? Faut-il,pour décider si la dette est commerciale, s’attachera l’objet de l’obligation principale » ou bienfaut-il dire que la dette est commerciale mêmeau cas où la matière serait commerciale seulement d’après laqualitéde la personne offerte pourcaution ? La première opinion nous parait devoir être admise en présence des mots do notrearl. 20 i 9 : « en matière dé commerce, » qui nousobligent à nous référer uux règles des art. 632 et633 du C de comm. Quant à la solvabilité de lacaution qui intervient pour garantir une dot te modique, c’est aux tribunaux de l’apprécier, c’est àeux qu’est réservée encore la question de savoirsi la dette est ou n’est pas modique »Arrivons à l’hypothèse Sur laquelle notre article s’est expliqué, au cas où il s’agit d’Une caution qui garantit une dette civile d’une certaineimportance, Comment s’esliino la solvabilitéd’une pareille caution ? Uniquement sur ses propriélés foncières. Celte règle, que les rédacteursdu Code ont empruntée à l’ancien droit, n’est pluseu harmonie avec l’état actuel des ferluncs. Dédurer insolvable toute personne qui n’a pas depropriété foncière, c’est ne pas tenir compte del’immense développement qu’a pris la fortunemobilière, et il n’est pas permis de douter quesi le Code élàit, soumis à une révision, on n’admît Je débiteur à établir la solvabilité do lacaution* par des titres do rente, d’actions oud’obligations dont la caution aurait la propriété.Quoi qu’il on soit, la règlo existe, ce vestige desanciens temps est reproduit en termes exprèspar notre article ; il faut s’y tenir, et, en fidèleinterprète de la loi, nous sommes forcés de nepas faire figurer comme base de notre calcul,même les actions immobilisées, par exemplecelles de la Banque de France. La loi no s’est pasbornée là. Le second alinéa de notre article apporte une nouvelle restriction au pouvoir d’appréciation du juge.« On n’a point égard aux immeubles litigieux, ou dont la discussion deviendrait tropdifficile par l’éloignement de leur situation. »Telle est sa disposition. Il faut que les bienspossédés par la caution ne soient point litigieux ;car des biens litigieux sont incertains dans lamain du possesseur, qui peut s’en trouver dépouillé un jour ou l’autre. Mais quand les biensseront-ils réputés litigieux ? Faut-il, par application de l’art. 1700, dire que le bien a ce caractère dès qu’il y a procès commencé ? Nous nele pensons pas. L’art. 1700 n’est relatif qu’auretrait litigieux, et son application à notre matière permettrait d’entraver facilement le débi-
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teur dans l’accomplissement de sa promesse ; il
suffirait d’intenter à la caution présentée un procès
 sans fondement. Ecartons donc l’açt. 1,700
et disons que pour qu’un bien soit litigieux dans
le sens de l’art. 2019, il faut quela caution n’ait
sur ce bien qu’un droit contestable, point qui
est forcément laissé à l’appréciation du juge.
En prenant l’art. 2019 dans le sens quo nousvenons de préciser, il ne faut pas tenir comptenon plus des immeubles dont la propriété serait résoluble entre les mains de la caution offerte : ainsi, par exemple, on ne tiendra pascompte d’un immeuble dont l’acheteur n’auraitpas acquitté le prix, ou bien d’un immeuble dontla caution est simplement usufruitière, l’usufruitétant, selon l’expression de Proud’hon, « unepropriété essentiellement temporaire, toujoursincertaine dans sa durée, et par conséquent danssa valeur. » (Proud’hon, De l’usufruit, n 0117 et 18.) Il faut de plus, avons-nous dit, que les biensde la caution ne soient pas par leur éloignementd’une discussion trop difficile. Mais il ne fautpas quo los biens possédés par le fidéjusseursoient dans le ressort de la Cour où la cautiondoit être donnée. L’art. 2019 n’exige pas cettecondition. C’est au juge à voir, d’après les circonstances, si Féloignement est assez grand pourrendre la discussion embarrassante. Il est vraique M Treilhard a professé dans l’exposé desmotifs une opinion contraire (Fenet, t. XIV,8— m -p. 39). Mais c’est évidemment par erreur queM. Treilhard a fait dire à l’article ce qu’il ne ditpas.Un débiteur obligé de fournir caution en a,en effet, donné une qui présentait toutes les garanties requises parla loi. Mais, au bout d’un certain temps, elle devient insolvable, Lé créanciera-t-il le droit de se plaindre ? Oui ; Fart. 2020lui permet d’exiger de son débiteur une nouvelle caution, Le débiteur est donc, en un sens,garant de son propre garant.Lorsque la caution fournie en vertu d’une convention antérieure, d’un ordre de la loi ou d’unordre du juge, sera devenue insolvable, il doiten être fourni une autre (2010). Aiais quand lacaution scra-t-ello devenue insolvable ? Dèsqu’elle aura cessé de satisfaire aux conditionsdéterminées par Fart. 2019. Cette solution noussemble résulter d’une manière bien claire de lacomparaison des deux art. 2019 et 2020. En effet, le premier définit ce qu’en matière de cautionnement il faut entendre par solvabilité ; lesecond nous dit que le créancier pourra demander de nouvelles garanties quand la caution seradevenue insolvable. 11 n’est pas. possible quelorsqu’il a écrit Fart. 2020, lo législateur ait oublié la règle qu’il venait de déterminer.Si donc les immeubles de la caution, par suited’accidents, d’aliénations ou do concessions dedroits réels, cessent de représenter en valeur li-
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bre le montant de l’obligation principale, les juges devront condamner le débiteur à donner unenouvelle caution. Mais nous savons que, lorsquelu dette cautionnée est commerciale ou d’unchiffre modique, la question de savoir si le fidéjusseur est devenu insolvable doit être résolued’après les règles ordinaires. Demandons-nousmaintenant si le débiteur qui ne trouverait pas àdonner la caution promise ou qu’il doit remplacer, serait reçu à offrir au créancier une sûretééquivalente, telle qu’un gage ou une hypothèque.— La négative ajustement prévalu endoctrineet en juriprudence, car si le gage et l’hypothèqueoffrent certains avantages, ils présentent aussicertains inconvénients que le créancier ne rencontre pas dans le cautionnement. Le gage peutpérir, diminuer de valeur, et lorsquo l’immeublehypothéqué est entre les mains d’un tiers, lecréancier est exposé à voir purger sou hypothèque. — Le cautionnement n’engondrant pas cesrisques, ne pourra donc pas être remplacé, malgréle créancier, par un gage ou une hypothèque.Chapitre il
EFFETS DU CAUTIONNEMENT.
Nous diviserons comme le Code le chapitre entrois sections.Nous étudierons dans la première les effets ducautionnement entre le créancier et la caution.Dans la seconde ses effets entre le débiteur et lacaution, enfin, dans la troisième, ceux qu’il produit entre plusieurs cautions.
1" SECTION.
Effets du cautionnement entre le créancier et lacaution. — Bénéfices de discussion et dedivision.Lorsque la caution est poursuivie par le créancier, elle peut exiger que le créancier fassepréalablement saisir et vendre les biens du débiteur principal ; c’est ce qu’on appelle le bénéfice d’ordre ou do discussion. Ce bénéfice futintroduit par la novelle 4 de Justinien. Toutefoisles argentarii étaient exclus de ce privilège ; mais,pour rétablir l’équilibre, ils imaginèrent d’exigerdes cautions de leurs débiteurs qu’elles renonçassent au bénéfice de discussion.Dans sa novelle 136, Justinien reconnut lavalidité de ces renonciations qui devinrent alorsd’un usage très-fréquent. Notre ancienne jurisprudence emprunta aux Novelles do Justinien lebénéfice de discussion et le droit d’y renoncer,c’est-à-dire que tout en admettant ce bénéfice enprincipe, on l’abrogeait presque en fait. En Bourgogne surtout ces renonciations étaient devenuestellement de style, que, lors de la réformation dela coutume, on crut devoirsupprimer le bénéficede discussion comme entièrement tombé en désuétude.Néanmoins, quelque faible que fût en fait l’utilité de ce bénéfice, on le maintint en principe.Les rédacteurs du Code ont cru devoir conserverle bénéfice de discussion. Ils se sont rangés àl’opinion des juristes qui le regardaient commeconforme à l’équité ; ils ont vu là un moyen deprotéger la caution et n’ont pas voulu la priver decette protection. D’ailleurs, il est juste de fairepayer la dette plutôt par le débiteur principal quien a profité que par la caution qui n’en a tiré aucune utilité. De la sorte on simplifie la marchedes affaires en évitant des recours.Et d’abord hàtons-nous de prévenir une erreurdangereuse en cette matière En rattachantFart. 2021, qui consacre le bénéfice de discussion,à l’art. 2011 qui définit le cautionnement, ilsemblerait que le créancier, ne pouvant agircontre la caution que sous la condition que le- M*- *débiteur principal ne satisfait pas lui-môme hl’obligation, se trouve dans la nécessité absoluede discuter le débiteur avant do rechercher lacaution ; mais ce serait une erreur: il suffit, pourque la caution soit tenue, que le débiteur n’aitpas payé, et, pour établir ce fait, il n’est pas nécessaire do recourir à une procédure aussi compliquée et aussi dispendieuse que la discussiond’un patrimoine, Aussi Tart. $022 déelaro-t-llque la discussion du débiteur principal n’est pasun préliminaire dont l’omission rende non recevablc l’action du créancier contre la caution.D’après cet article, le créancier n’est obligé dediscuter le débiteur que lorsque là caution lerequiert sur les premières poursuites dirigéescontre elle, et même elle ne peut faire celle dis-.eussion que sous certaines conditions. Le Coden’a fait que confirmer la jurisprudence du Parlement de Paris.Mais du moins ne faudrait-il pas quele créancier, pour poursuivre dûment la caution, justifiequ’il a mislodcbiteur principal en mesure d’accomplir son obligation ? L’affirmative a été soutenue par quelquesauteurs. D’après leur opinion,le créancier devrait être repoussé s’il ne donnepas la prouve delà mise en demeure du débiteurprincipal. Ils se fondent sur les dernières expressions de l’art. 2011, dont lés termes signifieraientque la caution n’est obligée que conditionnelle--ment. Cette opinion est presque universellementrejotéo ; l’engagement do la caution n’est pas conditionnel, son obligation est pure et simple. Quantaux expressions do l’art. 2011, si le débiteur n’ysatisfait pas lui-même, il est évident, selon nous,que le législateur a voulu faire allusion au bénéfice de discussion qu’il se proposait de dévolopporplus tu ni.Ce bénéfice appartient * en principe, à toutesles cautions. Muiscoprincipeest restreint par denombreuses exceptions. Ainsi, la caution judiciaire ne peut pas opposer le bénéfice de discussion (art, 2042). La caution ne peut pas l’opposerlorsqu’elle vient a hériter du débiteur principal ;car elle est tenue alors comme débiteur principal,la caution d’un vendeur, lorsqu’elle trouble l’acquéreur par une action en revendication, et quecelui-ci lui oppose la règle : « Quero do evictione tenet actio, eumdem agentem repellitexceptio, » ne peut pas se prévaloir du bénéficede discussion, puisque, comme le dit Pothier,une telle exception ne saurait être produite quelorsque le débiteur principal peut acquitter ladette, et que, dans le cas proposé, ce n’est pasJe vendeur, c’est la caution qui peut seulesatisfaire à l’obligation, elle seule pouvant fairecesser l’action intentée de son chef contre l’acquéreur en abandonnant cette action (Pothier,De la vente, n’ 477).La caution ne peut encore opposer le bénéficede discussion quand il est notoire que le débi-leur principal est insolvable. Cela est évident,puisque dans ce cas la caution no pourrait pas seconformer à Part. 2023, ne pourrait pas indiquerles bionsà discuter,A ces exceptions, quelques auteurs en joignentd’autres. Ainsi ils reconnaissent quel e bénéficenestpas admis dans les matières commerciales.Pour soutenir cette opinion,iIs tirent argumentdece que, en matières commerciales, le cautionnement est presque toujours payé. Comment doncle fidéjusseurpourrait-il s’abritor derrière uneexception introduite pour celui qui se chargegénéreusement de la dette d’autrui ?Ils invoquent encore Part. 142 du G. de commerce [d’après lequel les donneurs d’aval sonttenus d’une manière principale comme les tireurset endosseurs de lettres de change.Ajoutons que ces auteurs restreignent l’application de leur système aux marchands ou personnes faisant acte de commerce, et admettentque le non-négociant peut opposer le bénéficede discussion au créancier commerçant enverslequel il s’est obligé comme caution dans laforme ordinaire.Mémo avec cette restriction, nous croyons qu’ilfaut rejeter cette opinion. L’art. 2021 s’appliqueaux commerçants aussi bien qu’aux non-commerçants, car il contient un principe qui doits’appliquer dans tous les cas, à moins que la loispéciale ne renferme une exception. Or, cette
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exception n’existe nulle part. En effet, l’argument de l’art, 142 ne prouve rien* Dans cet article, il s’agit d’un engagement solidaire, qui,d’après le texto mémo do notre art. 2021, estexclusif du bénéfice de discussion. Quant à l’autreargument, qui consiste a dire que le cautionnement commercial est presquo toujours payé, nousrappelons quo,1orsquo le cautionnement est payé,il se transforme en contrat d’assurance, et si lebénéfice de discussion n’est pas admis en ce cas,c’est que le contrat d’assurance ne le comportepas.La caution peut renoncer au bénéfice de discussion. La renonciation peut être faito lors del’engagement de la caution ou plus tard expressément ou tacitement ; on peut l’induire des circonstances, de certaines clauses ou expressionsde l’acte indiquant d’une manière manifeste delà part du fidéjusseur la volonté de renoncer.Aujourd’hui, dans les actes notariés, les clausesde renonciation sont devenues de style ; elles sont,malgré cela, obligatoires, et il est peu de cautionnements par actes notariés où la discussion puisseêtre invoquée,La circonstance que la caution s’est obligéesolidairement avec le débiteur entraîne renonciation du bénéfice de discussion, et l’art. 2021ajoute : « L’effet de son engagement se règle parles principes qui ont été établis pour les dettessolidaires, » Est-ce à dire que la caution obligéesolidairement avec le débiteur soit assimilée audébiteur solidaire au moins dans ses rapportsavec le créancier ? Nous no le croyons pas ; il nefaut pas donner une portée absolue ù l’art. 202 î.C’est seulement au point de vue dos bénéfices dediscussion et do division que la caution solidairecesse d’être traitée commo une caution et setrouvo traitée comme un débiteur solidaire. Mais,à part cola, elle conserve le caractère accessoiredu cautionnement . ■ ,Après avoir examiné quelles cautions peuventinvoquer le bénéfice de discussion et quelles eau <tions n’ont pas ce droit, précisons les conditionsauxquelles l’exercice: do ce droit est soumis. Cesconditions peuvent être ramenées à trois : 1° lacaution doit, sans retard, manifester son intention à cet égard ; 2° elle doit faire l’avance desfrais nécessaires pour faire la discussion ; 3° elledoit indiquer les biens du débiteur qu’elle entendfaire discuter. Reprenons ces trois conditions.Et d’abord quand l’exception doit-elleétro opposée ? Est-elle pôremptoire ? Est-elle dilatoire ?Quelques jurisconsultes de l’ancien droit lacroyaient péremptoirc et permettaient de l’opposer en tout état de cause. Pothier la considérait avec raison comme étant du nombre desexceptions dilatoires, puisqu’elle ne tend qu’àdifférer l’action du créancier contre lé fidéjusseur jusqu’après le temps de la discussion, et nonà l’exclure entièrement. Le fidéjusseur devait- m -l’opposer avant de défondre au fond, sous peined’ôtro censé y avoir renoncé. Les réducteurs duCode se sont rattachés à cette.dernière opinion,Le créancier n’est obligé do discuter lo débiteur principal quo lorsquo la caution lo requiertsur les premières poursuites dirigées contre elle.Ces derniers mots ont été ajoutés à l’article surla demande du Tribunat. Ondonnoainsi le motifde l’amendement : « Si différentes poursuites onteu lieu contre la caution sans qu’elle ait requisla discussion des biens du débiteur, elle est censéeavoir renoncé à la faculté quo la loi lui donne.Le créancier ne doit pas être le jouet du capricede la caution, il doit pouvoir achever la routedans laquelle je silence de la caution l’a laisséavancer. » (Fenet, t, XV, p. 28.) Remarquons que le législateur ne dit pas,comme les anciens auteurs, que la discussiondoit être opposée avant la contestation en cause,mais sur lespremières poursuites. Les expressionsdont il se sert expliquent l’idée que le seul silence,susceptible de produire la déchéance de la caution poursuivie, est celui qui fait nécessairementprésumer la renonciation de sa part à la facultéd’opposer, l’exception. C’est d’après cette présomption de renonciation qu’il faut interpréterl’oxpression un peu vague du Code : sur lespremières poursuites: Les poursuites peuvent êtrejudiciaires ou extrajudiciaires ;1° Pourstiiles judiciaires: — les exceptions*- III -d’incompétHncojNr/jCfl/umso/d, les nullités d’actes de procédure pourront, devront mémo être opposées avant la discussion. Mais si la prétenduecaution a plaidé au fond, si elle a opposé no défense, perd-elle nécessairement l’exception dediscussion, comme elle perdrait une exceptiondilatoire ordinaire ?11 faut, je crois, faire une distinction* Si la prétendue caution a nié la dette, si elle a nié locautionnement, ou du moins sa validité, elle n’apas évidemment voulu renoncer au bénéfice dediscussion, car ce bénéfice suppose une cautionobligée, et on a supposé qu’il n’y en a pas, *Opposer l’exception, ce serait se reconnaîtreobligé. Mais si la caution élève uneicontestationsur la quotité de (a detto principale, sur l’étendue du cautionnement, elle renonce à la discussion.Cette distinction est aujourd’hui généralementadmise. La discussion pourrait-elle être invoquée en appel ? La négative nous semble devoirêtre admise ; en appel, on n’est plus sur les premières poursuites. Cependant si en première instance la prétendue caution s’était bornée à nierl’existence de l’obligation principale ou du cautionnement, elle pourra, même en appel, opposerle bénéfice de discussion,2QPoursuitesextrajudiciaires.—\\ peut se faireque le créancier poursuive la saisie des meublesou des immeubles de la caution, alors naît la-mquestion do savoir à quelle période des poursuitesdirigées contre cette caution, elle aura perdu lodroit de demander la discussion préalable desbiens du débiteur principal. 11 faut, pensonsnous, appliquer l’art. 159 C. deproc., et déciderque la caution sera recevable tant que les poursuites du créancier ne sont pas arrivées à une desphases indiquées par cet article. Ainsi, on luipermettra d’opposer le bénéfice après les premiersactes de poursuites, jusqu’à la vente des meu >blés sur saisie-exécution ou saisie-brandon, jusqu’au jugement prononçant la validité d’unesaisie-arrêt faite sur elle, jusqu’à la notificationd’une saisie immobilière.La seconde condition que do.t accomplir lacaution pour avoir droit au bénéfice de discussion, consiste à faire los avances des frais nécessaires pour la discussion. Cette condition a pourbut de mettre le créancier en position de poursuivre facilement le débiteur. Cette mesure, empruntée à l’ancien droit, avait été vivement combattue par le tribun Goupil-Prefeln. Il ne voyaitpas de raison assez forte pour imposer à la caution l’obligation de fournir les frais d’une instancedans laquelle elle ne serait pas même partie.M. Chabot répondit que la discussion restreignait lo droit du créancier, l’obligeant à attendreplus longtemps son remboursement. La discussion est donc une faveur pour la caution, carelle lui procure sa décharge ou au moins un délai,Il ait donc juste quelle avance les fonds nécessaires pour une discussion admise uniquementpour son intérêt. La caution doit avancer lesfrais de toute la discussion, de cello des meubles comme do celle des immeubles. Dansl’ancien droit, elle n’avait qu’à avancer lot fraisde la discussion immobilière. Elle n’est pasobligée d’offrir les deniers, de faire des offresréelles, mais seulement de les fournir sur la demande des créanciers (Cass., 21 mars 1827)  ; ets’il s’élevait une difficulté soit sur le chiffre, soitsur la remise des avances, ce serait aux tribunaux do la résoudre.La troisième et dernière condition imposée àla caution qui veut invoquer le bénéfice de discussion est relative à l’indication des biens.Cette condition a pour but de mettre lo créancier dans lo cas de procéder sûrement. L’art. 2023,qui édicté cette condition, ne précise rien quantà la nature des biens à indiquer par la caution.11 résulte de ce silence qu’il n’y a pas de distinction à faire entre les meubles et les immeubles.Mais la caution ne pourrait se prévaloir de ce silence pour indiquer des biens n’ayant aucuneconsistance ; La loi, qui ne dit rien sur la naturedes biens à indiquer, s’occupe au contraire do lacondition où ils doivent se trouver. Ainsi elleexige d’abord que les biens soient situés dans leressort de la Cour où le payement doit être fait.Elle exige en second lieu qu’ils ne soient pas li-
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tigieux, et il faut donner à ce mot le sens large
que nous lui avons donné lorsque nous l’avons
rencontré dans l’art. 2019.
Enfin, la caution ne peut pas indiquer desbiens hypothéqués à la dette qui ne sont plus enla possession du débiteur. Pourquoi cela ? A t »onvoulu épargnerait créancier les lenteurs de lusaisi© pratiquée sur un tiers ? Mais cette saisien’est ni plus longue, ni plus difficile que colledes biens restés entre les mains du débiteur.Nous croyons que la règle dont il s’agit peut s’expliquer par ce motif qu’on ne voit pas pourquoi,lorsque l’un des débiteurs accessoires a été actionné par le créancier, il aurait la faculté dedétourner les poursuites sur l’autre.Supposons maintenant que le créancier ait nô* gligé de poursuivre le débiteur et que ce défautde poursuite ait amené l’insolvabilité du débiteur. Sur qui cette insolvabilité doit-elle peser ?Sur lo créancier ou sur la caution ? La questionétait controversée dans l’ancienne jurisprudence.Pothier la tranchait contre la caution, la coutumede Bretagne contre le créancier (Pothier, n° 414).Le Code, par son art. 2024, consacre l’opinionadoptée par l’art. 192 de la coutume de Bretagne.Cet article est ainsi conçu : « Toutes les fois » que la caution a fait l’indication de biens auV torisée par l’article précédent, et qu’elle a » fourni les deniers suffisants pour la discussion, » le créancier est, jusqu’à concurrence des biens » indiqués, responsable à l’égard de la caution » de l’insolvabilité du débiteur principal, surve » uue par le défaut de poursuites. » Ainsi, s) lecréancier néglige do poursuivre le débiteur, s’ille laisse devenir insolvable, il nepeutplusse retourner contre la caution. Les rédacteurs duCode ont vu dans le créancier auquel la cautiona fourni les deniers pour la discussion un mandataire, chargé de poursuivre le débiteur, obligéd’agir et responsable de sa négligence,Jusqu’à présent, nous avons supposé le créancier en présence d’une seule caution, et aprèsavoir dit qu’en principe la caution est tenue dela totalité de la dette et que le créancier peut lapoursuivre dans cette mesure, nous avons vu comment le bénéfice de discussion venait tempérerl’obligation de la caution et comment, par suitedu caractère accessoire du cautionnement, lacaution pouvait se dispenser de payer avant ladiscussion du débiteur principal. Supposonsmaintenant le créancier en présence de plusieurscautions, dont chacune ne s’est pas obligée'pourune partie de la dette principale, mais en termesgénéraux,Cette hypothèse est réglée en ces termes, parl’art, 2025 : <c Lorsque plusieurs personnes se » sont rendues cautions d’un même débiteur » pour une même dette,"elles sont obligées à » toute la dette. » Ainsi, à la différence dès débiteurs conjoints dont l’obligation se divise demanière quo chacun no soit tenu quo dosa partet portion, chacune des cautions est tônuo à latotalité do la dette. Lu loi a pensé que lo créancier qui n’a qu’un seul débiteur n’a pas entendufractionner sa créance à l’égard des cautions, etque s’il en a exigé plusieurs, c’est qu’il u voulu seulement acquérir le plus de garanties possible ;mais les fidéjùssèurs, quoique tenus in sàlidwn,ne sont pas des codébiteurs proprement dits.Ainsi, les poursuites dirigées contre l’un descofidéjusseurs n’empêchent pas la prescriptionde courir au profit dos autres ; la demande d’intérêts dirigée contre l’un d’eux no ferait pas cou*rir le ? intérêts contre les autres, etc.. Lo principe rigoureux do l’art. 2025, que nouaivenons d’exposer, reçoit un tempérament important par lo bénéfice de division que les rédacteursduCode ont emprunté à l’ahcicnno jurisprudencequi, à son tour, Taj emprunté au droit’romain,où il a été introduit par Adrien. Occupons-nousdo ce bôneiicovLe béhéficédo division constituant uno pureoxception, introduite par humanité, il résulte delu quo la caution no peut l’opposer que lorsqu’elleest poursuivie par lé créancier ; Cela est confirmépar ce qu’a dit Chabot dans son rapport au Tribunàt : o La division no peut être demandée qu’aprés que l’action a été formée par lé créancier »(Pcriet, ty XV, p, 55) , Mais une ibis poursuivie,la caution doit l’opposer ; le juge no pOurraitpas,9
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 excéder ses pouvoirs, prononcer la divisiond’office. Le mode par lequel las caution demandela division diffère selon qU'ollo est poursuiviejudiciairement ;ou éxtr^udleiaixemonL ;-••> J) ans lo premier cû$, c’est par ode d’avoué àavoué qu’elle fera s« \ demando[dans lo second,p^l’olïro de la portion dont eilo est personneirlement tenuo, Le modo d’opposer l’exception estpareil Ù celui qije doit o^lOyer laicoution pourdtimander le bénéfico dediscussioni M^if s’il y aaimiluudo j^fti^ point de vue des: conditions, r&jujses pour avoir droit aux bêrïéficoài aw^ pour le bénéfice de divjsio^^ dit pour le bônèfico de, discussion, que la caution qui l’invoque doit faire ravanco des frais, la mispn de ceci tient à to differèn<&quï existe.entre lesdeùxoxc^dilatoireefcilest naturel que Jaçaiiiiôri fty^nceles irais d’une procédure qiji susponilsa condam<-nation. Ail contraire ; rexcèptibn^p division estpéremptoireMlie anéantil lu demandé pojur cequi excède les parts respectives ;Il n’est pas besoindo demander la divisionsur les première^nécessaire s’il s’agissait du bénéfice,do UisQu^-sion> Car l’exception dont nous npi^s occuponsest flpfi pas dilatoire, niais péremptpjro ; pujsrqu’elle tend à exclure cntièrënient l*açlJ0n^contrecelui qui l’oppose, pour les purfà Up ses cojjdc-
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jussours. Mais si la division no doit pas être demandée sur les .premières poursuites, elle doitlôtro avant le jugement dp condamnation, C’étaitaussi l’avis ^ f^thier (<4 ?5) qui critiquait Vo*piniondo quelques docteurs suivant laqi|ellol’excopïibn ;de division peu^^tro opposée, mémoaprî$ lé jugement do çom^mnatiqu, à l’exemplede Poxcoptio^ cedeiitârumaçtioiim « tune » jjrafulè 4il^roncçr illi-U ^ eiitfQ. l’exception flQ« division c^ iNpxçeption cedendarwïi açtiçwm ; » celierci .h'atj^qifo j^as bi sentence, ni le droil » ^|ist par celte ^i}|eiicQ au créancier qijin !fi » aucuUji^ret ù rqJïiser Iqi çpssipiii c|e^sp^ a^ » lions à la caution qui a e^tê condauinée en-: » vers . • juï ,J |qrsqu*ello lo paye ; au J iey qiiQ » l’exception Ile Ji^isiou , si on 1# proposaiti> ^pr|s lo jugénjèn^ ce » jugement et lo u !roi^|çquis par ce jugement auV créancier^puisqu’elle) i^nd àr^slreinâr^àpne » ^tî^ » -parjc^^ »'dèja^La caution rie pourra, (lonc pus bpjpf|ser le bénéfice1 (leîliviélon apr^lK jugçmènt i|o (^nJamjnatiÔ| j nift}^ il^faut ^80 ; t^Jjuéçi^ent ^iU dé^jni*tif ;s1fétmt ;susc^mettrait tout en question, le bénéfice pourraitYalâblëhiiint être o^jiosbV ' / . v  ;r ;QliaWîcsjm^cautions sont cxlrajudiciâirés, elle peut exeiper
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même après la vente et tant que les deniers no6ptii-r|ià) à^ttjrtà'ç|é.à« /'x. "■ ;' '}." ;; V.-.-.v/' ;.*-:■ -.V"./ !._'"*iV^ ;..".t-"i-.">V"Lobénéficôdo division a été introduit pargràcoen Jfevéur^ des cautioils. CesT ;dernières peuyobîdonc y rbnonçeri Cela résulte dp l’art. âÇjify quiditquela caution peut exiger que locréanq|er (j|•vlsedbn aclioiï, à moins (]tietyetiaïlm^bénéfice* Lin renonciation peut être expresse outacite ; mais, pour l’opposer à la caution, il fautqu’il résulto clairement du fait ou de la stipulation d’où on prétendrait induire la Volonté ; dola part do la caution, de rester ténue pour la totalité. C’est aux juges à apprécier. J| y atyutefoisun cas où le juge ne peut méconnaître la renonciation sans se mettre on opposition avec la loi.C’est le cas où la caution s’engage solidairementavec lo débiteur principal ou avec les autrescautions. Cela résulte clairement du rapprochement des art. 2021 et 1203.Supposons que la caution n’ait pas renoncéau droit d’Opposer le bénéfice de division, qu’elleait conservé entier son droit et qu’elle le fasse valoir ; entre quelles cautions, a lieu la division ?On’ né doit tenir compte que des cautions ayantréellement cette qualité. Ainsi on fera abstractionde la caution dont l’engagement est radicalementnul. Mais si son engagement est sonloment annulabloi par exemple parce qu’il aurait été prisparun mineur ou par une femme mariée qon autorisée, alors on tiendra compte de cette caution,sauf au créancier à revenir contre les autres, si- m -l’incapable l’ait prononcer plus tard la nullité deson engagement (Polh., n°4$4) ,Véûv que là division ? puisse êtïô demandéeentredéuxcautions, faut-il qu’elles se soient engagées enseiViblo par un même acte ? Nous ne léCroyons pas. Le motif du bénéfice de division esttrâ'ccordërUrtè faveur à la caution, d’éviter dcà recours, d’épargner des frais. Or, ce motif existe*non-seuleniont au cas où les cautions se dont liéespar un seul acte, mais aussi lorsqu’elles so sontObligées par actes séparés.Il faut enfin que les cautions, entre lesquelles ondcmando la division soient solvablcs. Si on obligele Créancier à fractionner son action, il faut aumoins qu’il soit sur d’obtenir en plusieurs foistout ce qu’elle promettait de donner en uno seule.Pour apprécier quels sont les lidéjusseurs soirva blés, et quels sont ceux qui ne le sont pas, on seplace, dit l’art. 2120, uu moment où lejugo prononce la divison.Maissi les insolvabilités existant lors du jugement sont ù la charge des cautions, celles survenues après ce jugement sont à la chargo ducréancier. « t La caution no peut plus être recherchée à raison des insolvabilités survenues depuis.Indivision, » dit l’art.2026. Le motif doccltb ilô>cision, c’est quo l’exception dont il s’agit étantpôreniptoiro, elle périme entièrement, lorsq^clloa lieu, l’action du créancier contre le fidéjusseur,pour la part do ses cofidèjusseurs, avec lesquels
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la division cstoçcordéo. Le principe qui oblige àtoutola dette chacune des cautions du débiteurétant écril on faveur du oréancierv ilpeot ?y renoncer et opérer lui-même la division. Cettodivision sera opérée aux termes do l’art. 2027 parle seul fait d’une poursuite exercée divisôinenl.Il no serait donc pas nécessaire que la cautionpoursuivie eût acquiescé à la demando, ou (ju'ilfût intervenu un jugement do condamnation.La division faite par le créancier réduit la dettedes cautions poursuivies à leur part virile, et, àmoins do réserves expresses, les décharges des insolvabilités antérieures ; en cela, la divisionopérée pur lo créancier est plus favorable à lacaution quo la division opérée par la justice,
SECTION 11.
De htffM du cautionnementl’entrele débiteur et tacaution* —fiéné/icedesubrogation,Noussavorisque lo cautionnement est on principe un acte do bienfaisance dans les rapports dudébiteur avec la caution : c’est d’ordinaire un servlco d’ami ; il était dès lors digno des faveurs dela loi. C’est pourquoi il a été accordé à la caution.plusieurs moyens pour so faire rembourser cequ’elle a payé à la décharge du débiteur ; elle peutagir à cet effet, soit par uno action personnelle,soit par l’action du créancier en vertu de la subrogation, H vu mémo des cas où elle peut, avantd’avoir payé » agir contre le débiteur. Le législa-
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leur s’est occupé de ces trois points ; do l’actionpersonnelle dans lesart.2028ct 2031 ; del !actionque la caution exerce en vertu do la subrogation »dans lesart. 2029 et 2030 ; enfin de l’action an-^ticipéo ouvertoù la caution dans certains cas(arti 2032)  ; Nous analyserons ces articles danstordre indiqué j.louranalyse nous montrera quelssont les elrets du cautionnement entro lo débitleur et la caution.L’art. 2028 donne, ù la caution qui u payé ledroit de recourir contre lo débiteur par une actionpersonnelle Cotte action est ou Yùciïowmandalioii l’action negotiqruingestorumiLa première, si la caution estintervenue sur unmandat du débiteur ; la seconde, lorsqu’elle ostinlorvenuo à l.'insu du débiteur, Que si la cautionest,intervenue contre la volonté du débUeur p^incipal^ifaiitcncoroluicionnerractioinKY/o^o) ' »^gestonms Entre lé cas où la caution peut exercerson recours par l’action mandali contraria etcelui où elle peut l’exercer soulemont par l’action,negotiprumgùstorumi il y a cette différence que,dans la première hypothèse, cllo obtiendra leremboursement de toutes les dépenses qu’elle afaites, en exécution du mandat, tandis que, dansla seconde, elle obtiendra seulement le remboursement de celles qui ont été utilement faites.Pour que le recours ordinaire de la caution,contré le débiteur principal soit ou vert, deux conditions sont requises ; Il faut ; ; …
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1l* Q'il^y alt^ eu payement* ou tout autre acteéquivalent, valable etlibêratoire. Le payementpeut ètro volontaire ou bien en exécution d’unocondamnation judiciaire. J l faut assimiler aupayement [tout acte éteignant la créance ; parexemple V une datio m Mutum* une compensation du chef de la caution, une novation parellofaite. > ^ ;:.vk:vv,r ;.^ ;i ;^' ,/-::, ;;cEn serait-il de même de la remise faite par locréancierà la caution ? Il faut distinguer. Si lecréancier so borne à faire remise au fidéjusseurde son action contre lui, se réservant de l’exercercontre lo débiteur, il est clair que la caution n’arien à réclamer contre le débiteur, co dernierrestant sous le coup des poursuites du créancier ;mai88ile créancier voulant la gratifier lui faisaitremise non pas seulement do son action contreelle, mais delà dette elle-même » on lui donnantquittance totale ou partielle, elle aurait son recours contrôle débiteur jusqu’à concurrence do cedonteelui-oi 80 trouve libéré.Lo payement mal fait, c’est-à-dire celui que lacaution aurait dû s’abstonir do faire, ne pourraitpas non plus ètro le fondement d’un recours contrele débiteur principal. Par exempte, la dette cautionnée était lo prix de vente d’uno maison dontl’acquéreur » débiteur principal » a été évincé parle Véritable propriétaires si la caution, connaissant l’éviction paves elle n’a pas de recourscontrolo débiteur, car elle aurait pu se dispenser de
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payejvcnçxcipuntdel’éviç^ qqéreur. mais quedécider si la dette est prescrite ?Peut-on reprocher au fidéjusseur do no pas a voiropposé la prescriplion ? Nous avons ici deux idéesà concilier, 11 no faut pas forcer la caution à invoquer un moyeu do défense qui répugno peutêtre à sa conscience ; il no faut pas non plus luipermettre d’empêcher le débiteur d’invoquer lomoyen ou d*en profiter. Une voie de conciliationse présente : que la caution appcllo on causo lodébiteur, afin qu’il prenno lo parti qui lui semblera lo meilleur. Quo si le fidéjusseur omet cettoprécaution et paye la dette, il sera déchu do sourecours, ;-. - . ;… ,-.-', >. ].Il lo conserverait cependant si l’exception qu’iln’a pas voulu opposer pour uno raison de conscience lui était personnelle, car il n’a pas été délicat aux dépens du débiteuri Tel serait lo cas oùun fidéjusseur aurait accédé à une obligation étantmineur, et no voudrait pas exciper de sa minorité.* 2° Il faut, pour que la caution puisse recourircontre lo débiteur, qu’elle ait payé utilement pource dernier, C’està cela que se réfère Tort, 2031 oùsont prévues deux hypothèses,La caution qui a payé une promiôro fois, dit leparagraphe l" de l’art. 2031, n’a point de recourscontre lo débiteur principal, qui a payé une seconde fols, lorsqu’elle no Ta pas averti du payement par ol lofai t. Lorsque lu caution a commisune faute pareille, c’est elle seule qui doit en sup-
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porlènilcs cohiséquêncios^ elle pourra* seulementintenter une action en répétition contre lo créancier.1* - f -ii>-.'  ;ï':'l’ -''' ^ ?M::'V/ »U'>.Mr-: ;i ;^ . '. ■^caution estencoro,d’aprèsl’uprè8l*arf.20ai ?,>(Jôçhuedb ! son recours, lorsqu’elle a payé MMètro poursuivie et sans avoir averti lo débiteurprihcipQlyceluUci ayant, au moment du paye/-mbnt^der moyens pour luire déclarer la dette ;éloihtb.'Ello est encore en foulo, ; le débiteur noddit’passoulirlrî ;Kllon ?àurU que l’aclloriOn répétition contre le créancier ; Màisjsi elle ttvùlt pay<$ !élaUtipour8uivieeti^horantjésmôyônsdOque ledèbitcnr pourrait 1 fiiirè VOlOiriMûiCùh ie^ ;proche ne pouvant lui être fuit, elle conserveraitsbn« recourS.1-' - »'> '- ^'•*'-•■■■ Vi ':^ %:"r- ': ■:~'"*,y:' 1 ■'"-■ u '''BxmAhioiis:htaintîBiittitt ! quel sera pbttt la cùu-'lion lb( résullàt ^dtt VecoUrs. Supposons’ d’âbbfrlque c’est faction de mandat qu’elle intente, qu’bb^'tiendra-t-elle on Poxërçant ? Lôprincipeêncèitèmatière, c’est qhe la caution no doit rien perdre 1ni gagner. l’art. 2028 lui accorde tifv recours« tant pour 10 principal que pour les intérêts etles frais, »Par principal, il faut entendre, non le montantdo la créance, mais le montant do co que la caution a dépensé pour l’éteindre. Si elle avait obtenula libération du débiteur pour une somme inférieure A celle duc, elle no pourrait réclamer quela somme cflfectivemont payée. Son cautionnement a été un service, une bonne action ; elle ne
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pouMm I irer ? les profils rqu-on demandera une
.Lu caution a ;roçours, pour les intérêts, qu’ellen payés au,créancier, ù,l’acquit du débiteur »L’obligation polir In caution d’acquitter ^s^ in-^têrôtS) suppose qu’elle a ■,contracté un CL ,:ion*nernent indéfini de l’obligation « principale}. Lacaution ayant droittousa qualité demandataire ;aux intérêts do ses avances, du jour 01V elles sontconstatées (art. 2001) , peut exiger l’intérêt>deaintérêts qu’elle a payés, lors mémo quo ces inJiérètsaurnicnt été dus pour moins d’un an ; et IIn’y a pas là danatocisme, car ces sommes, intérêts ù l’égard du créancior, forment un capital àl’égard do là caution. La caution pout recouriraussi pour les frais dus par lo débiteur » principal’, 1et quol’url. 2010 » meta sa charge,' lorsque sôivcautionnement est indéfini. Quant aux frais faitspar elle ou par le créancier contre elle* ollo^droit à ceux do la demande ; mais clto n’a droit tVceux qui suivent que si elle a dénoncé les poursuitesau débiteur principal ; car elle a à s’imputerdo n’avoir pas avisé le débiteur principal qui,s’il eût été averti, se fut peut-être misen demeurodo payer et d’arrèterpar là les poursuites,L’art, 2028 accorde enfin à la caution des dommages-intérêts,s’il y a iiûiït si, par exemple, ollea été saisie, si ses biens ont été vendus, si ellea été obligée do contracter un emprunt à fraisconsidérables. Ces dommages-intérêts sont dus à— Uêla caution indépcndammértt des intérêts légauxdesesdéboursés.C’cstunooxceptionà l’art. 1163,prévue parcetarllclo mémo, et justifiée par la 'faveur que mérite la caution. L’action do mandatde la caution so prescrira, Comme lés actionsordinaires, par trente ans. La caution aura trenteuns pour réclamer tous ses déboursés, les avances qu’elle a laites, tant poulie payement duprincipal que pour le payement des intérêts. Ledébiteur no pourra pas repousser la demande enremboursement de ses intérêts, quo la cautionlui adressera après plus de cinq ans. » ■Sans doute, c’étaient là des intérêts entre lecréancier et le débiteur et la prescription quinquennale était applicable ; mais, dans les rapportsdo lo caution et du débiteur, c’est un capitalsoumis à la seule prescription trentonnire.Nous avons supposé quo la caution agit parl’action w« ^/a/t, c’est-à-diro quo le cautionnement suppose une convention de mandat inter- 'venue préalablement entre lé débiteur et la caution, Supposons maintenant que la caution soitintervenue à l’insu du débiteur ou bien malgrélui. Quelle sera dans co cas l’étendue du recours ?Il laut distinguer, SI la caution qui intervient àl’insu du débiteur garantit l’exécution des engagements pris par ce dernier, par intérêt pour ledébiteur et pour lui procurer un crédit qu’il n’apas, elle joue le rùlo de gérant d’affaires, et unefols l’utilité de lu dépense justifiée, elle obtlen-
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dru par V^onmgotiprûm gestorum uQ([M\eaurait obtenu par l’action ma« f/rt/« . Nous donnerons la môme déçisiqu pour Ib. ;ca8\0â[::) a .taitr'tion se serait engagée malgré lo débiteur principal^ mais dans son intérêt. Dans ce cas il y aencore, croyons-nous, un quasi-contrat de gestion d’affaires* et la caution, après avoir justifiérnlilité pour le débiteur des avances faites, auraun recours dapa les tormes do l’artv 2028. >Si, au contraire, la caution s’est engagée dansl’intérêt du créancier, et si plus tard elle satisfaità l’obligation du débiteur ; sa situation sera colled’un acheteur ou d’un cessionnairo do créance.Elle n’aura contre lo débiteur que les droits ducréancier aux termes del’art. 2029, vSi onfiii lo caution s’engageait dans son propreintérêt (co qui aurait lieu si elle se faisait pa^orpar lo débiteur) , et qu’elle vint ù payer pour ledébiteur, elle pourrait lui demander le rembour*sèment de ce qu’olle aurait payé on principal etaccessoires, et même, s’il y avait Heu, des dommages-intérêts. En effet, l’art, 2028 ne distinguepas entre le cautionnement à titre gratuit et lecautionnement à titre onéreux, et co dernier a pucauser à la caution des dommages plus considé*râbles que l’indemnité qu’elle avait reçue d’à*vance,Outre l’action qui lui est propre » la caution aencore, pour exercer son recours » les actions ducréanciôr, auxquelles elle est subrogée légale-
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mm%en1%ortualcmrto subrogeliorfvientdu bénéfice do cessiotiu'aclionsduc.drqit ;rotf|iinl 'nt^i fr^l’rk hihiwï'ft ! Miùi-^iCo bénéfice était pùssé dans-1'ahcien droîtitel qu’il était en droit’rômoini La subrogation dola. cautionfaux droits du créonoier no s’opéraitpUSîde ploin droit ; la caUtioh*avait !sOulomcntladaçultéido le requérir. ? h  ?^l > )  ;<uut , • (Les rédacteurs du Godo ont ! admis quo, dansun certain nombre do cas, Iri subrogation auraitlieudopleindroit. L’hypothèsooù la cautionapUyô la dette.du débiteur principal est de ce (toinbro(arL2029 et I28f3^ n > •H^ r MX.a subrogation o lieu pduraout co quo làcaution a payé-m créancieY, en donnant à ce Motlo sens largo quo nous lui avons donné en< nousoccupant de l’action personnelle par laquellolacaution peut recourir contre lo débiteur* Mais lucaution no pourrait pas, en vertu de la subrogation, répéter les frais des poursuites exercéescontrer elle et ! les dommages-intérêts ; auxquelselle peut avoir droit. Les frais et dommages-in*térèls no sont pas, ù proprement parler, des accessoires do la dette principule ; lo créancier nopourrait pas les réclamer au débiteur, commentla caution, agissant en vertu* do la Subrogation,pourrait-elle le faire ? Pour obtenirlcs frais et lesdommages-intérêts, c’est son action personnellequ’elle doit intenter, et c’est là un avantage quecette action a sur celle que la caution intentecoinp|o subrpgéo au çr^aMAÎPTîl.tiiaibln^lUffiUQiVqièra.a#aussi 8^^9yi>0M8Pfi.wMlf'\I^r^ ;fc^.caulipn de ?o pr<n ;aloir des ; sûretés qui garantissaient le payçinen^de la dette. . M » .>;'={ ;:.• >.,*,.,,. ilujs ^c’est, ae^nicpti contre les tiers que laçautjqn, pejut^o préyaioir docos^sùrptés^olle ne.pqqt pasjçs opposer au créancier* Ainsi supp.Osousîquîuno dette est garantie par un caulioUrnçipcntct.uucliypothèque, La cautioivpayo lecréanciôr pour partie Plus tard un ordre s’ouvresur l’immeuble hypothéqué ; la caution non-seulement no pourra primer le créancier, mais cedernier viendra pour co qui lui resto dû do préférence à la cautiop, - jIl faut appliquer le principe nomo\contra sesubrpgass%çemet^ par Part. 1282 » Ileq serait dilïéremmcnt au, cas do cession ; lecessionnairo viendrait en concours avec le cédant.:i ;,t ..-.,  ;- ,,<< 0:.,-,-.. ■'■■■ ■  ;C-\r- *-.^Supposons maintenant qu’il y a plusieurs débiteurs principaux, Il faut distinguer s’ils sontobligés conjointement ou solidairement.Dans lo premier cas, la dette se divise en autant do parts qu’il y a de débiteurs, le créanciera une action multiple et divisée dès le principe,Selon quo la caution a cautionné un, plusieursou tous les débiteurs, elle est subrogée à une, àplusieurs, à toutos les actions du créancier.Dans le second, a la caution qui les a touscautionnés a contre chacun d’eux le recours pour- 'irt-vIci r^pëliiioii du total de ce qu’elle a payé »(art. 2030). Les débiteurs étant Solidaires, locréancier aurait pu demander à chacun d’eux latotalité de la dette. Il est juste que la cautionSubrogée au créancier ait le môme droit. Mais silà caution n’a garanti qu’un des débiteurs solidaires, peut-elle recourir pour le tout contrechacun dés antres ? La négative nous semble devoir être admisoî l’art. 2030 n’accordeVen cflfbt,à là caution de recours pour la totalité do coqu’elle a payé, contre chacun des codébiteurssolidaires, que dans le cas où cllo les a tous cautionnés, donc il exclut virtuellement le cas où lacaution a répondu et payé pour un seul des débiteurs solidaires. Cette décision est, on outre,conforme à l’équité, car il est juste quo la position des débiteurs no soit pas aggravéo, s’il arriveque par suite (l’un cautionnemènt’aùquel ils sontétrangers, lo créancier reçoive son payement dola caution au lieu do le recevoir de Tun do tourscooblîgés,Nous compléterons nos observations sur l’effetdu cautionnement entre lo débiteur et la cautionen énumérunl, avec l’art. 2032, les cas dans lesquels la caution peut, avant mémo d’avoir acquitté la dette, agir contro le débiteur qu’ello acautionné pour en être par lui indemnisée.Ccacassont les suivants iPMnïiércas:— La caution peutngir contre ledébiteur, même avant d’avoir* payé, lorsqu’elleque la caution exerce dans notre cas, a bien cecaractère. Hest juste que la caution prenne sesprécautions, car il est plus que probable que,* lorsque l’échéance arrivera pour la caution, ellesera obligée de payer.Mais quel est lo droit de la caution vis-à-vis dudébiteur, vis-à-vis do la masse ? L’art. 2032semble lui permettre de se faire indemniser pourla totalité de la dette, tout en supposant qu’ellene l’ait pas acquittée. Mais le créancier pourrade son côté produire à la faillite, et demanderun dividende proportionnel à la totalité dosacréance. Le créancier et la caution produirontils en même temps pour la même dette ? Il estévident qu’une seule dette ne peut être l’objet dodeux collocatious. Si donc le créancier a produità la faillite, la caution ne pourra pas produire,à moins que le créancier n’ait négligé de le faire.De sorte qu’en définitive la caution devra ou biencompléter au créancier le payement commencépar le dividende, sans avoir recours contre lafaillite, ou bien obtenir de la faillite le dividendeallèrent à la créance, et payer la totalité de cettecréance au créancier,Troisième cas, — Lorsque le débiteur s’est obligéde lui rapporter sa décharge dans un certaintemps.Le temps Çixé étant expiré, si le débiteur nes’est pas mis en mesure, la caution peut agir contrelui à l’effet d’obtenir la décharge promise, Le
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recours anticipé est fondé sur le principe que la
convention fait la loi des parties.
Quatrième cas. — Lorsque ta dette est devenueexigible par l’échéance du terme sous Itquel elleavait été contractée.Le fidéjusseur a dû compter que le débiteurpayerait à l’échéance, et que par là il se trouverait déchargé. C’est pourquoi un nouveau délaiaccordé par le créancier n’empêcherait pas lefidéjusseur de demander sa décharge au débiteur ;il n’avait compté rester obligé que jusqu’au termefixé d’abord. On ne peut pas prolonger indéfiniment son obligation.Cinquième cas.—Enfin, la caution peut agircontre le débiteur môme avant d’avoir payé, aubout de dix années, lorsque l’obligation n’a pas determe fixe d’échéance, àmoins que l’obligation principale,telle qu’une tutelle, ne soit pas de natureà pouvoir être éteinte avant un temps déterminé.La caution n’entendant pas s’engager pour untemps indéfini, il était juste qu’elle put exiger dudébiteur qu’il lui rapportât sa décharge aprèsun certain délai que la loi a fixé à dix années.Mais une exception à cette règle était commandée par la force même des choses pour le casoù l’obligation principale n’est pas de nature àpouvoir être éteinte avant un temps déterminé,car alors la caution a du prévoir la prolongationpossible de son engagement, » Ainsi, môme aprèsdix années, la caution d’un tuteur ne peut exigersa décharge, si la tutelle dure encore ; pareillement la caution d’un mari pour la restitution dela dot de sa femme, la caution d’une rente viagère, d’un usufruit ne peuvent réclamer leur décharge avant la dissolution du mariage, avant ledécès du crédirentier de l’usufruitier.Nous pensons que l’énumération faite par laloi est limitative et que, par conséquent, hors descas prévus par J’art. 2032, la caution ne peutagir contre le débiteur avant d’avoir payé, Cettedécision ne présente » du reste, aucun inconvénient en présence des énumérations fort largesde cet article.SECTION mEffets dit cautionnement entre Jes cofidéjusseurs*Dans le droit romain, le fidéjusseur qui avaitpayé ne pouvait recourir contre ses cofidéjusseursqu’autant qu’il s’était fait céder les actions ducréancier. On disait, pour justifier cela, que lefidéjusseur avait payé dans son propre intérêtet non pour libérer ses codébiteurs ; que, parconséquent, il ne pouvait pas avoir de recourspersonnel.L’ancien droit français repoussa les idées tropsévères du dernier état de la jurisprudence romaine. Il accorda au fidéjusseur le droit de re-courir contre ses cofidéjusseurs ; l’action du fidéjusseur résultait du payement fait par lui et del’équité qui ne permet pas que le fidéjusseur quia payé supporte seul le poids d’une dette aupayement de laquelle les autres fidéjusseursétaient tenus comme lui,Le recours de la caution contre ses cofidejus »seurs est aujourd’hui formellement consacré parl’art. 2033, qui dispose que, « lorsque plusieurspersonnes ont cautionné un môme débiteurpour une môme dette, la caution qui a acquittéla dette a recours contre les autres cautions,chacune pour sa part et portion. »Ce recours du fidéjusseur est soumis à une condition : c’est qu’il ait payé le créancier. II nesuffit môme pas que le fidéjusseur ait payé, il fautencore qu’il ait payé en ayant juste sujet de lefaire ; et, d’après Part. 2033,2* al., ce juste sujetn’existe qu’autant qu’il a payé dans les cas énuméré> par l’art, 2032, Remarquons à ce proposque, l’art. 2033 se référant à l’art. 2032 sansdistinguer entre les hypothèses prévues par cedernier article, il faut dire que toutes lés cinqhypothèses prévues par lui sont bonnes pour autoriser le fidéjusseur qui a payé à recourir contreses cofidéjusseurs, et qu’il ne faudrait pas parconséquent dire, comme quelques auteurs, quedans les hypothèses prévues par les 3e et 5e al, del’art. 2032 la caution ne pourrait pas recourircontre ses cofidéjusseurs._ m -Mais, contre quels cofidéjusseurs celui qui apayéa-t »il recours ?Contre les cautions qui ont cautionné le mômedébiteur pour la môme dette ; et il n’est pas nécessaire qu’elles se soient engagées par le mômeacte. On concevrait la nécessité d’une obligationcontractée en môme temps par toutes los cautions,si elles exerçaient leur recours par l’action prosocio, comme les fidepromissores. Mais leurrecours est fondé sur une action de gestion d’affaires ou sur la subrogation ; or, l’action de gestion d’affaires résulte de la libération procurée àtoutes les cautions par celle qui a payé ; et ellessont toutes également libérées, qu’elles se soientobligées avec celle qui a payé ou séparément.Toutes aussi étaient également soumises à l’action du créancier à laquelle la caution qui a payése trouve subrogée.Reste à préciser l’effet du recours accordé à lacaution. La caution qui à payé la totalité delàdette n’a droit de recourir contre chacun de sescofidéjusseurs que pour sa part et portion. C’estceque décide l’art, 2033, Le législateur n’a pasvoulu que la caution, invoquant la subrogation,put demander à un de ses cofidéjusseurs la totalité delà dette, moins la part pour laquelle elleest tenue, lia appliqué ici un principe dont noustrouvons des applications dans les art. 875 et12U C. Nap., et qui n’eut être ainsi formulé :c Lorsqu’une dette doit se répartir entre diffé-
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 » rents coobligés, et qu’un d’eux a fait des
 » avances, il ne peut recourir contre chacun des
 » autres que pour sa part. » La mémo solution
devrait être donnée, alors môme quo la caution
aurait exigé en payant une subrogation conventionnelle,
 car lasubrogatlon légale n’est qu’une subrogation
 conventionnelle sous-entendue. La subrogation
 conventionnelle ne peut donc pas avoir
des effets plus étendus que la subrogation légale.
Si la caution qui exerce son recours contre sescofidéjusseurs en trouve d’insolvables, cette insolvabilité sera supportée également par toutesles cautions.Demandons-nous maintenant si la caution quia désintéressé le créancier pourrait exercer sonrecours contre un tiers détenteur ayant acquisun immeuble qui appartenait au débiteur et surlequel celui-ci avait consenti une hypothèque.C’est là une question très-controversée. Nousadoptons l’affirmative et nous pensons que lacaution u un droit incontestable à toutes lescréances établies sur les biens du débiteur principal ; celui-ci, quand il a conféré l’hypothèqueà son créancier, a, en môme temps, pour ainsidire, hypothéqué l’immeuble en faveur de lacaution pour le cas où elle acquitterait la dette.Et quand l’immeuble est acquis ensuite, il passeau tiers détenteur grevé de cette double charge,qui, comme toute charge réelle, suit l’immeubleen quelques mains qu’il passe.— m -CHAPITRE III.
DE 1,'EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT.
En sa qualité de contrat accessoire le cautionnement s’éteint indirectement mais forcémentpar suite de l’extinction de l’obligation principale. — En outre le cautionnement s’éteint directement par les mômes causes que les autresobligations.De là deux classes parmi les modes d’extinctiondu cautionnement. L’une ayant trait aux modesd’extinction par voie indirecte ou de conséquence, l’autre aux modes d’extinction par voieprincipale et directe.Nous nous occuperons d’abord de ces derniersmodes d’extinction.Modes d’extinction par voie principale. —L’obligation résultant du cautionnement s’éteintdirectement par les mêmes causes que les autresobligations ; par conséquent elle s’éteint parle.payement, la novation, la remise volontaire, lacompensation, la confusion, la perte de la chose,la nullité ou la rescision, l’effet de la conditionrésolutoire et la prescription.Payement, — C’est le premier et le plus efficace des modes d’extinction. Il éteint le caution-
-153nement,
 il éteint môme la dette principale, saufce que nous avons déjà dit sur le recours de lacaution contre le débiteur, H faut reconnaître lomôme elïet extinctif à la dalio in solulum, lorsqu’elle est faite du consentement du créancier,Compensation. — Quand la caution l’opposeau créancier, le débiteur principal se trouvelibéré vis-à-Yis du créancier. Mais il ne s’ensuitnullement qu’il ait qualité pour opposer la compensation du chef de son fidéjusseur, lorsque c’estlui qui est poursuivi le premier (art. 1294).Remise. — elle peut porter, soit sur le cautionnement, soit sur la dette elle-même. Dans lepremier cas, la caution seule est libérée. Dans lesecond, si la remise a été faite à la caution en vuede la gratifier du montant de la dette, le débiteur, aussi bien que la caution, sont libérés visà-vis du créancier ; mais la caution peut recourircontre le débiteur principal ; si, au contraire, laremise a été faite dans le but de gratifier le débiteur et la caution, aucun recours ne doit êtreaccordé à cette dernière.Tout ce qui précède se réfère à une remise àtitre gratuit, Que si nous supposons une remiseà titre onéreux faite à la caution, l’art. 1288C. Nap, décide que la somme payée doit êtreconsidérée comme un payement fait par la caution pour le compte du débiteur, et par conséquent la caution pourra agir contre lui pour sefaire indemniser.
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Novation. — Ce mode d’extinction ne s’applique au cautionnement quo dans l’hypothèseoù, du consentement du créancier, la cautionsubstitue une sûreté nouvelle à celle qui avaitété convenue dans le contrat primitif. Au,fond,cette opération est une variété do la remiso ; elleproduirait le môme effet.Conftision. — La confusion peut se produiresous plusieurs points de vue : entre le créancieret la caution. Le cautionnement alors disparaît,et avec lui l’obligation du certificateur disparaîtraaussi ; — entre le débiteur principal et la caution.C’est l’hypothèse de l’art. 2035 : le cautionnement disparaît au moins en fait ; mais si un tiersa intérôt à ce que les effets de l’obligation subsistent, ce tiers peut faire abstraction de la confusion. En effet, la confusion produit plutôt laparalysie de l’obligation que son extinction,Ainsi, le créancier d’une obligation naturelle,garantie par une caution obligée civilement,pourrait, malgré la confusion, s’appuyer sur lecautionnement pour intenter une action civilecontre son obligé ; ainsi encore, si un certificateurgarantissait l’obligation de la caution, le certificateur continue à être obligé.Perte de la chose. — Si le corps certain périt parcas fortuit, la caution est libérée, et avec elle ledébiteur. Mais si la perte vient du fait ou de lafaute du débiteur, la caution n’est pas libérée,car elle répond des faits et fautes du débiteur.
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Nullité. — Lorsque la caution fait prononcerla nullité de son engagement pour incapacité,erreur, dol ou violence, la caution est libérée,mais le débitour restetenu.Condition résolutoire. — L’effet delà condition résolutoire ne libère que la caution ; illaisse subsister l’obligation du débiteur principal,Prescription. —Elle ne peut jamais être invoquée par la caution que du chef du débiteurprincipal."En effet, d’après l’art. 2250 du C.Nap.les événements qui interrompent la prescriptionvis-à-vis de ce dernier l’interrompent du mômecoup vis-à-rvis de la caution. Maison ne pourraitpas dire, en sens inverse, que la prescription in- ?terrompue contre la caution le soit aussi contrele débiteur principal, le débiteur ne peut pasêtre considéré comme ayant donné mandat à lacaution, à l’effet de recevoir de là part du créancier des actes interruptifs de prescription.Après avoir examiné les divers modes d’extinction proprement dite dés obligations, il nousreste à parler d’un dernier mode d’extinction parvoie directe, spécial au cautionnement. Il estindiqué en ces termes par l’art, 2037 ? t La cau » tion est déchargée lorsque la subrogation aux* droits, hypothèques et privilèges du créancier, » ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer » en faveur de là caution. »Cette cause d’extinction n’existait à Rome,dans le droit des Pandectes, que pour le mandatorpecunice credendoe et non pour le fidejussor. Nousavons longuement expliqué dans la partie romaine de cette thèse, à propos du bénéfice docession d’actions, les raisons qui justifiaient unedifférence aussi importante entre le fidejussor etle mandater.C’est aux règles du mandatum pecunice credendoeque l’ancienne jurisprudence s’était rattachée pour en faire l’application au contrat docautionnement. En effet, Pothier, après avoirexposé les raisons pour lesquelles, en droit romain, le fidéjusseur ne pouvait obliger le créancier qu’à lui céder les actions telles qu’il les avait,sans pouvoir rien exiger do plus, ajoute :c Nonobstant ces raisons, il faut décider que,t lorsque le créancier s’est mis par son fait hors » d’état de pouvoir céder au fidéjusseur ses ac » tions, soit contre le débiteur principal, soit » contre les autres fidéjusseurs, soit parce qu’il » les a déchargés, soit parce qu’il a, par sa faute, » laissé donner congé de sa demande contre eux, » le fidéjusseur peut, per exceptionem cedenda »rum aclionum, faire déclarer le créancier non » recevable en sa demande pour ce qu’aurait pu » procurer au fidéjusseur la cession des actionst que le créancier s’est mis hors d’état de pouvoir » lui céder, » (Pothier, n* 557.) Sous l’empire du Code, Yexceptio cedendarumaclionum a disparu, la subrogation ayant lieu deplein droit, mais elle revit sous une forme par-ticuiière, car la caution peut refuser de payer lecréancier lorsque, par le fait de ce créancier, lasubrogation ne peut pas se produire utilement àson profit. Ce droit lut est reconnu par l’art. 2037. 'Le motif véritable de la disposition contenue danscet article est que, lorsque la caution est intervenue pour garautir une obligation garantie enmême temps par d’autres sûretés, elle est censéene s’être obligéequ’en considération des garantiesque la subrogation lui assurerait. On suppose, dela part du créancier, rengagement tacite qu’il necompromettra pas ces sûretés.Examinons maintenant les difficultés que ladisposition, si simple en apparence de l’art. 2037,fait naître. Et d’abord, voyons quelles cautionspeuvent se prévaloir de cet article.Les cautions simples ont incontestablementce droit. |Que décider quant aux cautions solidaires ?Ont-elles le droit de se prévaloir de l’art. 2037 ?La question est vivement controversée. Pour soutenir la négative, on se fonde, d’une part, surl’art, 2021, et, d’autre part, sur la nature del’obligation solidaire. Et d’abord, dit-on, le textede l’art. 2021 est formel ; il assimile complètement la caution solidaire et déclare expressémentque l’effet de son engagement se règle par les principesqui ont été établis pour les dettes solidaires ;or, aucun texte relatif aux obligations solidairesne reproduit la disposition de l’art. 2037.
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Le législateur, ajoute-t-on, ne devrait pas, eneffet, étendre à la caution et au codébiteur solidaires la disposition de l’art* 2037 qui n’est qu’undes corollaires des art. 2011 et 2021. C. Map.D’après ces derniers articles, l’obligation née ducautionnement est par sa nature môme subsidiaireet conditionnelle : la caution s’oblige si mis nonsolverit. Et de là dérive en faveur do cette cautionle bénéfice de discussion si le débiteur est solvable. On la décharge de son obligation, si lebénéfice dediscussion est perdu pour elle, par lafaute du créancier, c’est-à-dire si ce dernier aperdu ou diminué les sûretés qui devaient garantirla solvabilité dudébiteur. Mais lorsque la cautions’oblige solidairement, son engagement n’est plusni conditionnel, ni subsidiaire, il est direct etprincipal. Elle ne peut dès lors opposer ni lebénéfice de discussion sous prétexte que soncodébiteur est solvable, ni demander sa décharge,sous prétexte que ce débiteur étant devenu insolvable, cette insolvabilité serait provenue du faitdu créancier qui aurait laissé perdre ou diminuerlés sûretés, dont la créance était originairementprotégée. Nous no partageons pas cette opinionet nous croyons que la caution solidaire peut,comme la caution simple, invoquer le bénéfice, del’art. 2037. En effet, l’art. 2021, dont ou argumenté pour assimiler la caution solidaire au débiteur solidaire, ne dit nullement ce qu’on veutlui faire dire.
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Cet article établit en principe le bénéfice dediscussion au profit des cautions, il prive de cebénéfice la caution qui y renonce, enfin il assimile à une renonciation expresse, au bônéfico dediscussion, la clause de solidarité insérée dansl’acte de cautionnement.Quant à l’autre argument, qui consiste à direque la caution n’a pas droit au bénéfice cedendarumaclionum, car il n’est que le corollaire dubônéfico de discussion auquel la caution solidaire n’a pas droit, nous le contestons formellement. Le bônéfico de discussion et le bénéficecedendarum àctionum sont distincts et indépendants l’un de l’autre. A nos yeux le bénéfice del’art. 2037 n’est qu’un corollaire de la subrogation établie par l’art. 2029 en faveur delà caution ; or, la caution solidaire, ayant droit à cettesubrogation a par là môme droit à invoquerl’art. 2037.Ajoutons que la tradition milite en notre faveur et que la généralité des termes de l’art. 2037consacre cette tradition.En résumé, nous reconnaissons le droit d’invoquer l’art. 2037 aux cautions solidaires aussibien qu’aux cautions simples ; mais comme cetarticle consacre une véritable déchéance, nous neretendrons pas par analogie ;T Au débiteur solidaire. La nature môme del’obligation de ce débiteur repousse l’applicationde l’art. 2037. À la différence de la caution qui- 'I6P: -ne s’engage pas* pour elle-même et qui, par. conséquent, ne s’oblige qu’en contemplation dessûretés fournies parle débiteur principal, le débiteur solidaire s’engage pour lui-même et parun motif qui, aux yeux du créancier, doit êtreintéressé et non pas en vue des sûretés quo lecréancier s’est fait consentir par un des codébiteurs, .' '-':/': : '■■■'■■2° Aux cautions commerciales. En effet, lesendosseurs sont tenus envers lo porteur ù la garantie solidaire, La loi qui règle l’action duporteur et des endosseurs n’a faitvdépendre luconservation de leurs rapports respectifs que desformalitésdu protêt, de la notification et de l’assignation dans les délais.36 A celui qui aurait constitué sur ses biensune hypothèque pour sûreté de la dette d’untiers. Ce n’est pas là une caution dans 10 sens dela définition donnée par l’art. 2011. 11 est vraiquo le tiers qui hypothèque son immeuble est undébiteur accessoire, mais l’affectation hypothécaire ne constitue pas un cautionnement proprement dit ; dès lors l’art* 2037 est inapplicable,4* Au tiers détenteur. 11 ne pourrait pas repousser les poursuites dont il est l’objet, par lemotif que le créancier l’aurait privé de l’effetutile do la subrogation légale. Quelques personnes, toutefois, veulent, par un argumentd’analogie, étendre ù notreca » l’art. 2037 » Maisl’analogie n’existe nullement entre les deux cas.-icien effet, la caution qui s’est obligée au payement (l’une dette hypothécaire, est fondée à direqu’ollo l’a fait en considération de l’hypothèque,et par conséquent le législateur a dû lui garantirTqfficacitô do la subrogation, Rien de pareil àl’égaird du tiers détenteur: :Après avoir dit quelles porsonhes peuvent seprévaloir de l’art. 2037, voyons quelles sont lessûretés auxquelles cet article fait allusion.Les sûretés sont celles qui existent dès avantle cautionnement ou qui ont été constituées enmémo temps que lut, mais non pas celles que locréancier s’cft procurées ou qui lut ont été fournies postérieurement à rétablissement du cautionnement. Il est vrai que l’art. 2037 no distinguo pas ; mais le motif que nous avons donnécomme baso de cet article, nous oblige d’arriverà In solution que nous venons do donner.Nous avons dit, en effet, que la caution estdéchargée lorsque, gràco au créancier, la subrogation no peut pas ètro utile t c’est parce qu’ilfaut supposer que le tiers qui se porto cautionno s’est engagé qu’en vue des sûretés qui garun-'tissaient la dette ; or, il n’a pu avoir en vue quelès sûretés déjà existantes lors de son Intervention.Hxaminons, pour finir sur notre art, 2037,quels sont les actes susceptibles de faire perdreau"créancicr son action contre la caution.Kt d’abord il est certain quo tout fait positif, h— te« —dont le\ résultat est de laisser périr les sûretésutltiché^s à là Créancei et par lit do rendre coniplétcment inefficace la subrogation do la caution,é^à|no ;là\o^liypotn^qu^ 0^ tôtf^^^ peu( j ïiv^tibr rir^ %0>■ iàkii,'*l|- cb^tj|ycr& commcucé lorsque lecréunc|ér ^ ^ord^ |bn, droit^ nbn pas par uji Mtpps|iif, m|js ■ pa^rf Ûhï qmis^bur|ar oketuplc ?, s*iIà o$is de r$0Velc| soti inscrip|ion on iem,psutile, s’il a négligé do falro "des oppositions,Plusieurs àUtoUft, suivonOà*aqblrt’iifj c(q Pothler, distitigùent le fiiit |) qs|iir lit rai^tsçion.Ils imputent ail crciucior ;ie ptom ter et 'i^ÊV^Ï--vonten cas do simplo_ omission. Mais ropinioncontraffqXj^stcimctlt pftyalu en doctrine !) ( enjûrisp^en^pailànjlgijbl^^tl^àcilbn et le ftiU djqmlésionl b ailleurs^ c(|iQtiilla loi Impose ati criJancter l’oullgaîfjbn dé, ç^-server à la cuution les sûretés t|ui garantissentsa créance, Il sombto bien naturel do penserqu’elle lui défend aussi bien de les laisser périrpar inaction que tlo les détruire par un acte positif, Ajoutons que, ainsi entendu, l’art, 2030n’est quo l’application de la règle Consacrée parl’art. 1383 du Code Napoléon, aux termes duquel t « Chacun ost responsable du dommagequ’il a causé, non-seulement par son fait, mais
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encore par sa négligence ou son imprudence. » ; Modes d* extinction (tu cauti<Mti6tnhU*'pai\ l vàiëde conséquence. — Le cautionnement*étant ùti*contrat accessoire, ne peut subsister indépendamment de l’obligation principale, lors doncquellobligationprincipales’éteindra,l’obligationdu lidêjussour s’éteindra aussi. C’est par applicalion do co principe quo l’art. 2036, reconnaîtà la caution lo droit d’opposer au créanciertoutes lés exceptions qui appartiennent audébiteur principal et qui sont inhérentes à ladette. Là loi oppose ensuite aux exceptions quisont inhérentes à la dette, celles qui sont purement personnelles au débiteur. Précisons losonsdo la distinction établio par l’art, 2036, 'entre'ioA exceptions réelles et les exceptions personnelles.Les premières sont colles qui, tombant sur ladélie elle-même, l^tçignent et l’anéantissent.Les secondes sont celtes qui n’éteignent pas ladette on ollo'mème, mats que le débiteur peutinvoquer pour se dispenser de l’acquitter aumoins momentanément, par exemple, l’excepliotiqui dérive do la cession des biens, du délai dogrâce, ou bien celles qui n’éloignent pas do pleindroit la dette, mais qui permettent au débiteur. d’en demander l’anéantissement, par exemple,lift causes d’annulation fondées sur l’incapacitédo l’un des contractants et sur les vices du consentement,La caution pout opposer, au créancier lesexceptions réelles, mais elle ne pout pas luiopposor les exceptions personnelles,Ceci dit sur le sens de la,distinction établiepar l’art. 2030, parcourons successivement losdivers modes qui éteignent l’obligation principale, pour apprécier les effets qu’ils produisent »relativement à là caution*Payement. — Dès le moment où la dette estpayée, la caution est de plein droit déchargée.Et ; pour celai II n’est pus nécessaire que la chosoduo ait é'tô réellement remise ontre les mains ducréancier. Les offres réelles, suivies de consignation, libèrent irrévocablement la caution, lorsqu’elles n’ont pas été retirées par le débiteuravant d’être nccoptôos par le créancier ou bienlorsqu’elles ont été déclarées bonnes et valablespar jugement passé en forco do chose jugéo., Le payement do la dette principale éteint locautionnement sans qu’il y ait ù so demander s’ilest fait par le débiteur Ini-mômo on par un tiers,Toutefois, la caution ne serait pas libérée si lotiers qui a payé avait oblonu du créancier unesubrogation faite dans les conditions, et avec lesformalités requises par l’art. 1280 ; car, le payement avec subrogation n’a pas pour eiibt d’éteindre lu créance principale, mats do mettre àla place du créancier désintéressé, un autrecréancier qui succède aux droits du premier, tantcontre la caution que contre le débiteur (G. Nap,,
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art. 1252). Au payornent so rattacho la datioinsolutum, dont nous parle l’art. 2038. Cet articleest ainsi conçu : u L’acceptation volontaire quo » lo créancier à faite d’un immeuble ou d’un effet » quelconque en payement do la dette principale, ». décharge la caution, oncpro que lo créancier » viônuo à en otro évlncéi V iiVoua/iott. — Quand elle a lieu à l’égard dudébiteur principal, ollo éteint la dette ainsi quole payement, et libère lescaulions, à moins pourtant que le créahcier n’ait subordonné la novalionà l’accession des fidéjussours à là dette nouvollo,et que ces fidéjussours n’aieut refusé de donneracette seconde dette la gorahtlo qu’ils avalentdonnée à la première (art, 1281) , .11 no faut pas assimiler à la novation qui éteintla dette principale la prorogation de terme, accordée au débiteur qui en retarde seulement l’exigibilité. Il est bien évident, en effet* que prorogerle terme co n’est, en aucune façon, substituerune obligation à uno autre. Cette prorogation nomet donc pas fin à son engagement » ,Le fidéjusseur pourra en accepter le bénéfice ;il pourra aussi, s’il craint qu’entre l’échéanceprimitive et l’échéance nouvellement fixée le débiteur principal no devienne Insolvable, oxorcorcontre lui le recours dont nom parle VarL \ 0324' »Que si pourtant le (idéjudsour, au lieu do s’engager d’une manière indéterminée, avait limitésa responsabilité à une cortaino période do
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temps, et que le terme accordé au débiteur, portâtl’exigibilité do la dello à unp époquo postérieureà la lin do cette périodo, lo fidéjusseur n’en seraitpas moins libéré à répoquo qu’il’avait fixée, carif no peut dépendro du créancier d’étondro saresponsabilité au-delà dos limites convenues.Remise de ta dette. — Elle libère la cautionaussi bien quo lo débiteur principal ù qui nous lasupposons faito(art^ 1287) , Mais lorsqu’il s’agitd !une remise cohsentio par nécessité et non pasmimo dohàndi, par exemple d’uno remjso accordéo par concordat, lus cautions restent obligées pour la totalité db la dette (art* 545 G. deCorn.).Le serment déféré parle créancier ou débiteurprincipal sur la dotlo cautionnée, cbnliont uneremise conditionnelle, si le serment est préii.Aussi le Code décidet-il « que le serment déféréau débiteur principal libère également les cautions (arl, 1305) , »' Il faut étoiidro cette décision à la transactionintervenue sur l’existence, l’étendue ou l’extinclion dé la dette principale, car lo créancier ayantrestreint ou abandonné ses prétentions à l’égarddu débiteur principal, les a nécessairement abandonnées ou restreintes à l’égard dos cautions,qui no sont au fond que des débiteurs accessoires,garantissant les obligations du débiteur principal,Si lu transaction ne porto pas sur l’existence,l’étcndùo ou l’extinction do la dette principale,mais bien sur des difficultés que fait naître l’incapacité du débiteur, la solution serait diffé^rente, car lu caution no peut pas opposor lesexceptions personnelles au débiteur.La caution pourra profiler non-seulement duserment et do la transaction, mais aussi du jugement rendu en faveur du débiteur principal.K Tout co qui est> jujfè *ii faveur du débilèU*principal, doit ètro censé Têtro en-faveur delàcaution, qui doit, ù cet égard, ètro censée lamême partio quo lui, » nous dit Pothier, n# 908,■ CoÛpènsalion* *± Si lui compensation est opposée par lo débiteur, la caution est libérée. 11y a plus, la caution peut, conformément àTarticlo 120/f, invoquer la compensation du chef dudèbitour principal, quand mémo co dernier nol’aurait pas opposée. Cctto décision est fort juste,Ort ëffei, tlôiiquo lo débiteur s’est trouvé êtrecréancier du créancier, là coexistence des deuxexauces a amené l’extinction des dettes, La dettedu débiteur principal n’oxisto dohe plus, le cautionnement doit ètro éteint,81 la caution peut opposer, en compensationau créancier, ce qu’il doit au débiteur principal,co dernier ne pourrait pas lui opposer ce qu’ildoit à la caution, Celte décision du second alinéado l’art, 1^04 est fort loglquo ; s’il en était autrement, on obligerait la caution à faire l’avancede ce que doit lo débiteur principal ; or, là eau-IjWMtXh,,Bft%9feMg^/do.fftlro^J|p,qv »nçol *•quelle ii, je ^rpjfc d’ppp^se rlo bénéfice do d|« -. ^Çppfigpfy.--, Lorsque Ics^qualitéMe, crtyto*çlerçt dedél ?i^eMr yipnttentse rétinir su^ lamèmeÇ^M.Wfi^^^réaRçier^oihbigp^e, uerniof | ;h4r.tlifir pu^otjfiiupte du.^ilo^f,, ou encore uqlierfl,l !|jèrjti^« Ju .çr^ai^çi^eî.flu^bj^eur, Tobli. gjtiiipnetla.ef^itnee. sp jtrà.tiyotit .parpl^rséps, l’obligation "accessoire de la caution l’est .aussi(art. 1301, g Vf) ,I\Jal3 co résultat n’a pas lieuquund.lp créancier ou le débiteur ne sont devenus hérjtlors ï'undo l’autre que BOU$ (îùnéficodlnventuiro, car le bénéfice d’inventaire metobâtaolpà.la çonfusjon (art. 802) ,,. . .Si la cQnfuslç^ n’était que partielle, commelongue lo créancier no devient héritier pur ; etsimple du débiteur quo pour partie, l’oxtinctiondu cautionnement n’aurait lieu que dans la mémolimite,. De la nullili ou rescision. — » Quant à la nullitéou à lu rescision dont la loi fait l’un des modesd’exlinclion des obligations, nous n’avons qu’ànous référer à des observations déjà faites, enrappelanl> d’après ces observations, que la.nullité do l’obligation principulo n’opère l’extinctiondo robllgatlon accessoire de la caution qu’autantqu’elle ne laisse pas après elle le débiteur tenupurunliennuturcl,
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•/ ?//e^(/o/acom^î'o/ir^o/w^iVe.---Lorsqu’unetelle condition vient mettfo à néant l’obligationprincipalo » elle fait dïsparailro du,môme coupl’obligation accessoire, mais il faut Soigneusemont distinguer de ce cas ; celui où la résolutionaurait pour cause l’inexécution do la part dudébiteur ; la résolution no mettant pas complètement lin à l’obligation principale : l’obligéprincipal reste soumisè des dommagesintérèlSenverslo créancier ; par cela mémo elleno lil) érorait pas la caution qui répondrdil’de ces mémosdommages » ^■'.'■■ ;■■ ■ '■- • ,> -\/Ja|) ^scrtp/ion.--.Lor8quoladettocst ;éteintopar prescription, la caution peut invoquer cotteprescription pour écarter la poursuite du créantcier, quand même le débiteur principal auraitrenoncé à l’invoquer Î la caution, en effet, invo*quora les prescriptions non pas du chef du débiteur, mais de son propre clieF.Quo si la prescription a été Interrompue àTégard du débiteur principal, T interruption viendra aussi contro la caution (art. 2250) , lu loi apensé qu’on garantissant lo payement de lu dëtlolà caution a'esl, par là même, engagée à rcBtcrobligée tant que lo débiteur lo sera ; à l’inverse, sila prescription a été interrompue à l’égard do lacaution, nous pensons qu’on nepeut’s’en prévaloir contro lo débiteur, car on ne peut dire quola caution débiteur accessoire représente lo débiteur principal,1jPertedelàchose. >~ Lorsquola dette est d’un 'corps certain, si l’objet vient à périr sans lofait ou la faute du débiteur,*ello est éteinteet avec elle le cautionnement l’est aussi, Siau'contraire l’objet périt par lofait*oU la fautedb débiteur, comme à l’obligation primitive sesubstitue une obligation ; à dommages-Intérêts,la caution eh répondrait. Car elle répond du faitet delà faute du débiteur principal*Nullité ou reàçisionï— La nullité do l’obligation principalo n’éteint l’obligation accessoirequ’autant qu’ollo no laisse pas après elle lo débiteur tenu par un lion naturel, QUe si l’obligation est entachée non pas d’UUo nullité absolue,mais d’une nullité relative, et par conséquentsusceptible d’être coutfttte, la caution no pourrainvoquer la nullité qu’autant que l’obligationn’aurait pas été l’objet d’utio ràtilicallon oxpresso ou tacite do la part du débitour pHnolpfll,* lî/fet de la coMilîôh résolutoire* ^+ Lorsqu’unetollo condition vient mettre à néant l’obligationprincipale, elle fait disparaître du même coupl’obligation accessoire » Mais II faut soigneusement distinguer do co cas celui où la résolutionaurait pour cause l’inexécution do la part du débiteur, la résolution ne mettrait pas alors complètement fin à l’obligation parce quo l’obligéprincipal resto soumis à dos.dommagos-Intérêtsenvers le créancier, par celé même elle no libérerait pas la eau tipn qui répondrait do ces mêmesdommages.
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La prescription. --Lorsquo la dette est éteintepar prescription, la caution peut invoquer cetteprescription pour écarter la poursuite du '.créait !'cter, si le (lébiteuri principal a renoncé à cetteprescription. * ' >• Quo si la prescription a été interrompue à l’égard du débiteur principal, l’Interruption vaudraaussi contre la caution. A l’inverse, si la prescription a été interrompue à l’égard do la caution, on no peut pas s’en prévaloir contro lodébiteur qui sera libéré. En effet, lo débiteurprincipal no répond pas des faits do la caution.Positions. '' ?;■■ diioitrômmn »L Lorsque l’obligation du fidéjusseur dépassola mesure de l’obligation principale, ollo estnulle et non réductible.H. Le simple pacte engendro une obligationnaturelle.III, L’obligation d’un fou no pout servir debase à une (IdéjussIonVIV, Les jurisconsultes romains étalent diviséssur le point do savoir s’il existait ou non unoobligation naturelle à la charge du pupille (quihabet allquem intcllcctum) , ayant contracté sansl’autorisation do son auteur et qui ne s’était pasenrichi,V, Il n’existe aucune antinomie entre la décision de la loi 05, g W.Dùsolut.ï). et celle dela loi ib\ |'.i: Dcfidcj.V*. Celte différence s’ex-
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pliquo pur la nature du mandat et de la.lidéjussion.VI. D’après la loi95, g 3 Dcsolut. D., le fidéjusseur peut invoquer la restitution intégrale duchef du débiteur principal, mineur de 25 ans.— D’après la loi 13 De mitior' Vigenti quinqueMunis D., il no le peut pas, La conciliation doces deux textes" se trouve dans là distinctionentre le cas ou lo fidéjusseur s’est engagé cwmproetorii conlemplatione ou sine contemplationèjuris*Vil. les lois 35, g % D. De usuris et fructibus(L. XXI, T. 1) , et de dolo roa/o, Lot XIX. 1).(L: IV, t, III) , nopouvent se concilier.Droit français,I, Lo créancier peut poursuivre la cautionsans avoir mis le débiteur principal en demouro,II, La caution qui a commencé par nier, soitl’existence de l’obligation principale, soit le faitou là validité dé son accession à cette obligation,ne s’est pas rendue non recèvable à Invoquerensuite lobénéfico do discussion,
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111. Le recours do la cautîo^contre lé débiteurprincipal dure 30 ans, et cela alw miôniOqq'el|p n’.a fait quo pa) er au créancier de^s p^s^tàiions annuelles susceptibles d’ètro proscrites_ IV. La caution acquiert, par lo bénéfice dp laélinfogation, toutes les sûretés dont le créancierélait hantVau moment où ello.radésintérossô,elle a même le droit de faire résoudre Une venlo81^00 ^^t^ép^àr^ehiiii au créahclQiv 'V. La caution qui a payé est subrogêo à Phypothèquo du créancier contre le tiers détenteurdé l’immeuble hypothéqué par lo débiteur,VI. Loijônéliçe de l’art, 2037 peut être invoqué par la caution solidaire.. VIL Si lu caution, qui a payé intégralementlo créancier, n’avait cautionné qu’un des débiteurs solidaires, elle no pourrait demander àchacun des débiteurs non cautionnés par elle quesa part dans la dette.VIII, La caution ne peut recourir contre sescofidéjusseurs que pour la part et portion dochacun. Elle no pourrait pas même, en vertud’uno subrogation expresse, exercer l’action solidaire du créancier contre Pun d’eux.IX, Lo créancier est rosponsablo envers lacaution, non-seulement des sûretés qu’il perdpar son fait positif, mais aussi de celles qu’ilperd par sa négligence,X. Lo lien qui unit les cofidéjusseurs au cr^nciers n’est pas celui d’uno solidarité pitffa^>. ;LI-'-Droit commercial.1. La « tommo dont le concordat a libéré lo débiteur tt^est pas soumiso ou rapport.H. L’art, 5ii, § ^ du Code de commerce nodéfOgo pas à l’art, 125'^ du Code Napoléon. •■■■'■'. • ' . ■ ' •'■■■:î-- ' - \'\- ' ' , '*''*:-'.' , ''■''.':' ' ' '■■ ' ' ',' '..'■.■'' 1 *Histoire du droit.L Le régime municipal survécut à rétablisse*ment des Francs dans les Gaules*IL Lo fief a son origine dans la clientèle militaire des Germains,Droit des gens,L L’enrôlement de volontaires pour un desbelligérants toléré par un neutre chez lut est uneruptdro de neutralité,11. Les belligérants n’ont pas le droit de visiter les navires neutres, lorsqu’ils ne tiennentpoint ce droit des traités.Droit criminel.I. L’accusé acquitté, comme ayant agi sansdiscernement, .doit être affranchi des frais do laprocédure.II. Lo juge d’instruction qui se déclnro incompétent en vertu de l’art,G9,C. inst. cr, no peut désigner le juge auquel l’affan’e doit être renvoyée.
t’alïs, Imprlracrlo do E, DoîiiuUt) , rue CaitcKo, 0,