De la séparation des patrimoines
Aymé, Alfred
impr. de Renou et Maulde, 1860



FACULTÉ D13 DROIT DE PARIS
De la separalbît des patrimoine^ ,) 0s \£ these pour le doctoratI/nctc public sur les matières ei-aprea sera soutenu »Le Mercredi 22 août 1860, à 8 heures,PARH. f. alfred ayméNÉ A LCNïVIl-tE (MEl’RTHE) Dl
Président: 31. VUATRIN, Professeur.

 !MM. PEL1AT, Doven de la Faculté, ^ _. c
DU VERGER, {Professeurs.

DEMANGEAT, ^ _ .. ,

BATBIE, j Suppléants.

Le Candidat répondra on outre aux questions qui lui seront
faites sur les autres matières de l’Enseignement.
ParisIMPMMKKIti ET LïrilOGKAPIIIlî 11ËKOU ET MAULDE,Hr •: t>y. r. i »■ o L i, 1 -il.1860
A tous ceux que j’aime.
De la séparation
Des Patrimoine ».
NOTIONS PRÉLIMINAIRES.
A la mort d’une personne, la masse active et passive
de ses biens se transporte sur la tête de son héritier, qui
désormais représente le défunt duns la société, continue
sa personne et succède à ses obligations en même temps
qu’à ses droits.

Cette transmission empêche le lien des générations
de se rompre ;• quelque chose de l’homme lui survit
encore même sur la terre ; en mourant il ne disparaît pas
tout entier d’ici-bas ; il laisse quelqu’un après lui, qui,
dans l’ordre moral comme dans l’ordre civil, recueillera
son souvenir et reprendra son existence ; c’est ainsi que
par l’hérédité, tout en se transformant sans cesse, a la
société se maintient et se perpétue malgré la mobilité des
individus que le temps dévore si vite. » (1).

Cependant la confusion qui s’opère entre les deux pa*
(1) M. Nicias-Gaillard, Revue de législation et de jurisprudence. — Mars
1856, sur la séparation des patrimoines. *
n- 0 —
trimoines du défunt et de l’héritier, et qui rend le second
propriétaire des biens, créancier des débiteurs et débiteur
des créanciers du premier, pourrait souvent produire,
soit pour l’héritier lui-même, soit pour les créanciers
du défunt, des résultats désastreux que le législateur
devait fournir le moyen d’empêcher.

Ainsi, d’une part, il peut se faire que la succession
soit insolvable, et qu’en l’acceptant purement et simplement,
l’héritier s’expose à être tenu indéfiniment des dettes
qui grevaient le défunt. A l’effet de le soustraire à ce préjudice,
la loi a créé en sa faveur le bénéfice d’inventaire,
qui permet à l’héritier, moyennant certaines formalités,
de ne pas confondre ses biens personnels avec ceux du
défunt et de n’être tenu des charges de la succession que
jusqu’à.concurrence de l’émolument qui la compose.

D’autre part, il peut arriver que la succession soit
solvable, tandis que l’héritier lui-même se trouve obéré :
par l’effet de la confusion de son patrimoine et de celui
du défunt, les créanciers de ce dernier ne fussent plus
venus que par contribution et en concurrence avec les
créanciers personnels de l’héritier, sur des biens qui
eussent suffi pour le paiement intégral de leurs créances,
si, par une juste réciprocité, la loi n’avait sauvegardé
leurs intérêts par l’introduction du bénéfice de séparation
des patrimoines, au moyen duquel ils peuvent être
payés sur les biens composant l’actif de la succession
préférablement aux créanciers personnels de l’héritier.

Ce droit qui leur est accordé de faire distinguer des
biens personnels de l’héritier ceux de la succession qu’il
a recueillie, et la préférence qui en résulte, sont fondés
— 7 —
sur un principe de logique et d’équité (1) i car, si d’un
côté tous les biens présents et à venir d’un© personne
doivent être le gage commun de ses créanciers ; s’il ne
doit exister entre eux d’autres causes de préférence que
celles qui naissent de leurs titres ou de la nature de
leurs créances ; si l’on peut leur imputer de n’avoir point,
au moment où ils ont contracté, cherché à connaître les
chances qu’ils pouvaient courir et la véritable position de
celui auquel ils allaient prêter, de s’être trop légèrement
déterminés à, traiter avec lui, sans exiger aucune sûreté,
ou en se contentant de sûretés insuffisantes,—d’un autre
côté, on ne saurait faire un semblable reproche aux
créanciers du défunt, qui n’ont connu que lui seul, n’ont
pas contracté avec son héritier et n’ont pu prévoir son
insolvabilité. Avant de tomber dans le patrimoine de celui-ci,
les biens dont la succession se compose étaient
leur propre gage et se trouvaient affectés à l’exécution
des engagements dont le défunt était tenu envers eux ;
l’héritier ne les recueille que déduction faite des dettes
et des charges qui les grèvent : Bona non intelliguntur
nisi dedticto aère alieno (2)  ; et ses créanciers, qui sont
ses ayant-cause, ne peuvent évidemment y avoir plus
de droits que lui-même (3).
ORIGINE DU BÉNÉFICE DE SÉPARATION DES PATRIMOINES.
L’origine de la séparation des patrimoines est toute
(1) Hic est igitur oequissimum. Ulp. Loi 1, % t., Dig. de Separationibus.(2) Paul. Loi 39, Si-, Dig. do Verbor. signifie.(3) Voir Pothier, Coutume d’Orléans, introd. au tit. dessuccess., n. 127 ;
— Traité des Swccejs., ebap. V, Séparât, des patrim. *
— s —
romaine. Dérogeant à lu stricto application des principes
purs du droit civil, mais fondée sur la justice naturelle
(1) , elle se liait a l’ensemble des voies d’exécution
forcée accordées aux créanciers contre leur débiteur et
se rattachait à, la théorie générale de tous les cas de
séparation de biens, dont elle n’était qu’une des applications.
Dans son oeuvre de correction du droit civil, le
préteur avait suppléé a ses lacunes et tempéré par l’équité
les conséquences trop rigoureuses de ses principes.
C’est ainsi qu’au cas d’institution d\m héritier nécessaire
(2) , alors que pour protéger sa mémoire et afin
d’empêcher qu’elle ne fût ternie par la vente de ses
biens sous son propre nom (3) , un citoyen insolvable
avait affranchi et institué héritier son esclave, forcé bon
gré mal gré de recevoir cette succession, le préteur avait
apporté remède en sa faveur aux effets produits, selon le
droit strict, par la confusion opérée entre les deux patrimoines
du défunt et de l’héritier, et, au moyen de la séparation
de biens, avait permis à l’esclave héritier nécessaire
de soustraire aux poursuites des créanciers héréditaires
tous les biens qu’il pourrait acquérir par la suite,
y compris même les créances qu’il avait à faire valoir
contre le testateur (h). Dans le cas de vente des biens
d’un fils de famille, le bénéfice de séparation avait été
(1) Hoec separatio contra stricti jûris rationem datur. Enimvero cttm hères
adeundo hereditatem bona hereditaria effxciat sua, creditores heredis, ex
stricto ratione aîquàle in his bonis jus ïiabenl atm creditàribiis defuncli…..
Ab hoc tamen stricto jure recedil prator, indulgendo ut bona quoe defuncti
fuerunt, separenlur…. Pothier, Pandcct. Justin., lib. Xt.ll, tit. \u(2) Instit. Qui et ox quibus caus. manumitt. non pos. Lib. 1, tit. 6, S 1*
— De hered. qualit. et différent. Lib. 2, tit. 19, § 1.(3) Gai. Comm. H,S 15'i.(4) Loi 1, $ 18, Dig. de Separationîbus.- 9 —
aussi accordé aux créanciers du péculo castrenso (1). Il
appartenait encore au fils do famille, qui pouvait, d’après
une constitution de l’empereur Claude, faire séparer les
biens composant son péculo des biens do son père, lorsquo
ceux-ci étaient occupés par le fisc (2). La même
prérogative avait été établie au profit du patron appelé à
recueillir les biens do l’esclave qu’il avait affranchi et qui
lui-même avait accepté une succession insolvable ; de
telle sorte qu’il pouvait faire distinguer les biens propres
de l’affranchi de ceux composant l’actif de l’hérédité qui
était échue h ce dernier, à l’effet de se décharger des
de't s qui la grevaient (3). Le bénéfice de séparation
existait également en faveur de l’héritier fiduciaire qui
n’avait accepte que sur l’ordre du préteur, conformément
au sénatus-consulte Pégasien (k) , une hérédité qui lui
paraissait onéreuse : si ; par une cause quelconque, la
restitution de l’hérédité ne pouvait être faite au fidéicommissaire,
l’héritier fiduciaire ou même ses créanciers
pouvaient, en vertu d’un rescrit d’Antonin, obtenir la séparation
de biens, de telle sorte que le patrimoine du
testateur était vendu comme s’il n’y avait pas eu adition
de son hérédité (5). Enfin, dans l’espèce qui était la plus
fréquente, dans notre hypothèse spéciale de l’insolvabilité
de l’héritier (6) , le préteur avait accordé la séparation
de biens aux créanciers du défunt et aux légataires qu’il
(1) Loi 1, S 9. Dig. de Séparât.(2) Loi 3, § 4, in fine. Dig. de Minoribus. U !p.
(3i Loi 0, § 1, Dig. do séparât.(4) Insiit Lib. 2, tit. 23, § 6, Fnluc .ram. lercdit.(5) Loi i, § 0, DJ:i. do Séparât.(6) Loi 1, § 1, id. — Maxima tnmen pars ejttt ut de separatione illa quee
kereditariiscredttoribus concedilur Cujas. T. i, p. 847. D. *— 10 —
avait institués (1)  ; mais, dans ce cas, comme dans tous
les autres, d’après le système de la législation romaine,
la faculté de demander la séparation des patrimoines ne
donnait pas lieu à une action isolée ; elle était subordonnée
à l’existence d’une condition préalable, à savoir : la
vente forcée des biens du débiteur sur la poursuite de
ses créanciers, et n’était qu’un incident de cette procédure.
Plus tard, la séparation des patrimoines devait
prendre, dans notre ancienne jurisprudence française, le
caractère qu’elle a conservé, se dégager de la nécessité
de poursuites en expropriation, et, s’appliquant exclusivement
aux créanciers héréditaires et aux légataires,
devenir pour eux un moyen direct de sauvegarder leurs
droits et d’assurer le paiement de ce qui leur est dû sur
les biens qui appartenaient au défunt.
(1) Loi 6, princip., id.Chapitre premierDe la séparation des Patrimoines en Droitromain !§ Ier.
CARACTÈRB BT PROCÉDURB DE LA SÉPARATION
DES PATRIMOINES.

Nous venons de dire que la séparation des patrimoines
ne se présentait en droit romain’que comme étant un incident
et faisant partie intégrante des poursuites en expropriation
dirigées par les créanciers contre leur débiteur.
Le titre du Digeste (1) où il est traité de tous les
cas de séparation de biens se trouve placé entre le titre
de Rébus auctoritate judicis possidendis et le titre,, de
Çuratore bonis dando. Au Code, il est traité de la séparation
de biens et de l’envoi en possession des créanciers
sous une seule et môme rubrique : « de Bonis auctoritate
judicis possidendis seu vehundandis et de separationibus
bonorum (2)  ». La séparation des patrimoines s’obtenait
par un décret du préteur (3) , ou du président dans les
provinces (h). A la mamis injectio, ou main-mise sur la
(1} Lib. XLH. tit. 6.(2) Cod. Lib. VII, tit. 7Î.(3) Sciendum tst separationtm tolère impelrari decreto preetorto. Lot li
princip. Dg., do Séparât. Ulp.(4) Wem, SU. ' *~ 12 —
pci^onne même du débiteur, cet antique moyen d’exécution
du droit quiritaire, qui avait fini par convertir chaque
palais de patricien en une prison particulière et avait
été plus d’une fois cause d’agitation et de trouble dans la
république (1) , à cette procédure cruelle des premiers
temps, qui commençait’par l’esclavage de fait du débiteur,
et pouvait aboutir, après certains délais, a. son esclavage
de droit et à la faculté conférée au créancier de
le vendre à l’étranger, au delà du Tibre, ou même de le
mettre à, mort (2) , le droit prétorien avait substitué,
sous le sys’ème formulaire, la missio in possessionem des
créanciers sur les biens de leur débiteur : ce n’est plus
sur la personnalité physique de celui-ci, comme sous
l’empire des anciennes actions de la loi, que s’exercent
les poursuites des créanciers, mais bien sur sa personnalité
juridique, c’est-à-dire sur l’ensemble de ses droits,
tant actifs que passifs. La condamnation étant toujours
pécuniaire, il s’agit de contraindre le débiteur au paiement
d’une somme d’argent déterminée. Après un délai
de trente jours, le préteur, cognitâ causa, se réservant la
connaissance de l’affaire, sans en déléguer l’examen à un
juge, prononçait un premier décret, par lequel il envoyait,
sur leur demande, les créanciers en possession de tous
les biens de leur débiteur, constituant ainsi à leur profit
une sorte de gage prétorien (3). A partir de ce moment,
.(1) m Uv. V, 14 ; VI, 36 ; VII, 10.(2) Diio.icc. Tabul. Lcx tlf. — Voir M. Ortolan, Histoire de la législation
romaine, 4' <5dlt, pag. 87,109 et 110.(1) Non est mirum, »i ex quacumque causa maQiitrûtu » in pomssionem
aliquem miserit, pignus conslitui.,, Dig. Lib.-XIII, tit. 7, loi 26. Ulp. —CuJas,
Lib. XII. Respons. Papin, ad. 1. IV, do Séparât.— 13it
s’écoulait un nouveau délai pendant lequel la vente et
les conditions auxquelles elle devait avoir lieu étaient
annoncées au moyen d’affiches (1). Un syndic, magister,
était préposé à l’administration do l’ensemble des bieris
qui formaient le gage judiciaire des créanciers, et, en vertu
d’un second décret du préteur, il procédait à letr
vente (2). C’est entre ces.deux décrets da préteur, entre
le dessaisissement du débiteur et la réalisation du prix au
profit des créanciers, que s’interposait la demande en séparation
des patrimoines. Les textes indiquent bien clairement
que c’est à. l’existence do poursuites en expropriation
dirigées contre le débiteur que se rattache
l’exercice de ce droit : « Debilorem quis Seium hubuit,
hic decessit, hères ei extitit Titius ; hic non est solvendo,
patitur bonorum venditionem ; creditores Seii dicunt

bona Seii sufiiecre sibi (3)  ». Ces expressions :
patitur bonorum venditionem, montrent bien dans
quelles circonstances intervient la demande en séparation.
La nécessité de la vente forcée des biens du débiteur
apparaît au surplus comme un précédent indispensable
dans tous les cas de séparation de biens (ft). Mais
(1) Il pouvait y avoir dans certains cas des motifs particulier » pour que la
vente n’ait pas lieu dans les délais habituels et pour que lu moment en soit
rccuK*. L’administration dos bîcr.s d’.i débiteur Était conflJo tdors à un eurateur
choisi par les démêler* et confirmé par le iragistrat. Dig. lib. XLII,
tit. 7, de Curatore bonis Jundo. — L. 0, S 2, Paul. Quib. ex caus. in poss.
eat. Lib. XLII, tit. 4.(2) Gaii. Comment. 3, § 77 et suiv.(3) Loi 1, § 1. Dig. do Séparât.('i) Si prhnus secundum heredem scripserit, sceundus ftrliutn tt teitii
bona veneant ; qui creditores possint stparationem tmpelrare ? Loi 1, $ 8,
Dig. de Séparât. — Si pliifamilias bona veneant, qui catlrcnte peculium habet:
an separatio fiai inler castnnses creditores taterosque videamus ? $ ©i
id., etc.— 14 —
peu importe par qui cette condition préalable de contrainte
exercée contre le débiteur se trouve remplie, que
les poursuites dirigées contre lui émanent d’un créancier
héréditaire, ayant droit par conséquent à demander la
séparation des patrimoines, ou bien d’un créancier personnel
de l’héritier. Le moyen d’exécution forcée employé
vis-à-vis du débiteur est un symptôme de son insolvabilité
et avertit les créanciers héréditaires de l’utilité qu’il
y a pour eux de solliciter un décret du préteur (qui statue
toujours extra ordinem, cognitâ causa, sans renvoyer
l’examen de l’affaire à un juge) (1) , à l’effet d’obtenir la
séparation du patrimoine du défunt d’avec celui de l’héritier
avant la vente de l’ensemble des biens de ce dernier.
Dès lors, la confusion produite par l’adition d’hérédité
entre les deux patrimoines cesse ; au lieu d’être compris
dans une seule et même adjudication, ils sont vendus
séparément, comme s’ils eussent appartenu à deux propriétaires
différents : « Et sic quasi duorum fieri bonorum
venditionem (2)  » ; et c’est au profit des créanciers
héréditaires qu’a Heu la réalisation du prix des biens de
la succession, de la même manière qu’elle eût pu être
opérée avant le décès de leur débiteur.

A L’ÉGARD DB QUELS BIENS ET PENDANT COMBIEN DB TBMPS LA
SÉPARATION DES PATRIMOINES PEUT ÊTRE DEMANDÉE.

En obtenant du préteur la séparation des patrimoines,
(1) Est indemnitatit remedium edicto pratoris creditoribus hereàitariis
demonttratum, ut quolies separationem bonorum postulant, causa cognita
impetrent. Loi 2, Cod. de Bonis auctorit. judic. — De hisaulem omnibus an
admittenda teparatio tit. necne : proetorit erit vel prcuidit notlo, nnlliut
olteriu ». — Loi 1, S *4> Dig. do Séparât.(2) Loi 1, $ 1, Dig. de Séparât,
— 18 —

les créanciers du défunt ne font, ainsi que nous l’avons
déjà, dit, que mettre en oeuvre leur droit de gage sur les
biens qui lui appartenaient, à l’effet d’empêcher les
créanciers personnels de l’héritier qui se trouve insolvable
de concourir avec eux sur les biens dont l’hérédité
se compose, et, de cette façon, d’obtenir le paiement intégral
de ce qui leur est dû, si l’actif de la succession
est supérieur ou égal à son passif, ou de subir une perle
moins grande, au cas où la succession elle-même est
insolvable, mais à un degré moindre que l’héritier (1).
D’après le système de la législation romaine, et contrairement
à ce qui se passe dans notre droit actuel, la séparation
des patrimoines était collective ou par masse,
c’est-à-dire qu’elle ne portait pas sur tel ou tel bien détaché
isolément de l’ensemble de l’hérédité, mais qu’elle
embrassait tous les biens dont la succession se composait.
Incident de la procédure en expropriation dirigée
contre l’héritier, elle donnait lieu à une administration
distincte des biens héréditaires, et aboutissait à la vente
de Y universalité de ces mêmes biens au profit des créanciers
du défunt, pendant que le prix d’adjudication de
l’universalité (2) des biens de l’héritier restait affecté au
paiement de ses créanciers personnels. Chez nous, au
contraire, comme nous le verrons plus tard, la séparation
est individuelle ; elle n’entraîne pas le dessaisissement
du débiteur et ne soumet point la masse entière
des biens qui formaient le patrimoine du défunt à un ré(1) 
Fitrl enim potttt, ut Seiut qutdetn tolvendo fuerit, potueritque tatit
creditoribus suis vel ita stmel et si non in assem, (n aliquid lamen tatisfacere
etc. Ulp. Loi 1, S1, Dig. do Séparât.(2) Voir Théophile, Paraphrase des Insttt. Ltv. III, tit. 12. — La procé- %— 10 —
gime particulier comme celui auquel elle donnait lieu
dans le droit romain, ou analogue à celui qu’entraîne
encore dans notre législation l’acceptation par l’héritier
delà succession sous bénéfice d’inventaire (1) , ou qui
devient nécessaire lorsque la succession est vacante (2)  :
la séparation s’applique seulement à certains biens déterminés,
meubles ou immeubles de l’hérédité, sur lesquels,
au moyen de certaines précautions et par l’emploi
de certaines formalités (3) , lès créanciers du défunt
peuvent s’assurer un droit de préférence et conserver
leur gage {h).
dure d’exécution de la misio inpossessionem, qui se >jrminait pwYemftio
bvnorum, ou la vente en masse du patrimoine du débiteur, constituait, sous
le système formulaire, un modu véritable de succession. L’acquéreur assumait
sur lui la personne Juridique du débiteur ; il devenait propriétaire,
créancier et débiteur en son lieu et place, sauf la réduction des dettes qu’il
devait payer, suivant les conditions auxquelles la vente lui avait été faite.
Le débiteur, dépouillé do (a personnalité Juridiquo antérieure, et par là libéré
de ses dettes, essuyait un capitis deminutio,ct commençait désormais
une personne nouvelle. L’cmptio bonorum disparut avec le système formulaire
t et peu à peu des tempéraments furent apportés aux moyens d’oxécutien
forcée employés contre les débiteurs, par divers sénatus-consultcs,
lois ou constitutions impériales. Introduite d’abord comni" privilège au profit
des personnes illustres (Galus, loi 5, Dig. lib XXVII, tit. 10) , la dhtracïio
bonorum finit par devenir lo droit commun ; elle n’entraînait plus po^r conséquences
contro lo débiteur ni déchéance d’état ni succession 5 l’ensemble de
ses biens était vendu non plus par masse, mais en détail, par le ministère
d’un .curateur. Justinkn (Instit. de Successionibus sublatis quet fiebant per
bonorum’venditionem, lib. III, tit. 12) constate l’état de désuétude do Vemptiobonorum
et de la succession pa universitatem, qui en était le résultat. Il
no s’ugit plus désormais que d’uno vente particulière des biens du débiteur,
sans que chaque acheteur, dovenant propriétaire do ce qu’il acquiott moyennant
le prix qu’il eu donne, succèdo, comme autrefois, à ses obligations ot à
se* droits. — Voir M.Ortolan, Expli. histor. des ln*til., tom. II, 1851, p. 105
et 106, 510 et suiv.
(i) Art. 703-810, CoJ. Nap., 080-900, Cod. proc. clv.(2) Art. 811-814, Cod. Nap., 008-1002, Cod. proc. civ.(3) Voiries art. 878 et suiv.-~ 2111 id.(4) Voir M. Bloiidcau, Traité de la séparation des patrimoines. 1840, p. !.77
et suiv.— 17 —
Pour que la séparation des patrimoines puisse faire
cesser la confusion opérée par Padition d’hérédité entre
les biens du défunt et ceux de l’héritier, il faut qu’en
fait ces biens n’aient pas été tellement mélangés ensemble,
qu’il ne soit plus possible de les distinguer. Plus
fréquentes a l’égard des meubles, les hypothèses de cette
confusion matérielle et complète, venant confirmer en
quelque sorte et maintenir les effets de la confusion civile
résultant des principes du droit et empêcher la séparation
de pouvoir se produire, devaient se présenter
bien rarement a l’égard des immeubles (1). Cependant,
quoique en principe la séparation doive embrasser tout
ce qui composait la fortune du défunt, l’ensemble de ses
biens, .si une partie seulement du patrimoine du défunt
s’est confondue avec celui de l’héritier, la séparation
pourra toujours être accordée aux créanciers héréditaires
a l’égard de la portion des biens ayant appartenu
a leur débiteur, et qu’il est encore possible de distinguer
de la fortune de celui qui a recueilli sa succès »
sion(2).

La séparation s’applique aux biens qui formaient le
patrimoine du défunt, qui composaient l’actif de sa succession,
c’est-à-dire à ceux qui existaient en réalité dans
ses mains, ou qui s’y trouvaient seulement en germe, et
que l’héritier n’a acquis que postérieurement à son décès,
mais ex hereditate, ex hereditaria causa, comme,
par exemple, un usufruit qui se serait éteint depuis la
(1) On pourrait citer, par exemple, le cas où un fonds héréditaire se détachant
par parcelles serait venu, par alluvlon, se confondre avec un terrain
propro à l’héritier. \(2) Loi i, S 12, Dig. de Soparationibns, Ulp.-*8irtyrt
4<4 défunt .et serait venu se rejoindreà la nue-propvfété
.d’un ininiçuble qui lui appartenait ; c’est là une
acquisition qui advient à l’héritier ex hcveditate, et qui
doit profiler aux créanciers qui ont obtenu la séparation
(1) f

Tant que pa-V l’instance en cxprppriation dirigée contre
lui, et par la demancje en séparation des patrimoines,
l’héritier n’a point £t£ dessaisi des biens héréditaires
dont il a conservé la propriété et l’administration , il a
pu. valablement en disposer, et les créanciers du défunt
doivent respecter sojt l’aliénation totale, soit les aliénations
partielles qu’il en a faites de bonne foi (2)  ; dans ce
dernier cas, jjs ne pourront demander la séparation des
patrimoines que relativement aux biens que l’héritier n’a
pas vendus et qui sont restés encore en sa propriété (3)  :
il serait inique de dépouiller les tiers de bonne foi qui
ont contracté ayeq juj, pour garantir les créancière héréditaires
contre les lenteurs qu’ils ont mises à demander
|a séparation, et dont ils doivent s’imputer à eux-mêmes
les conséquences. Mais si c’est en fraude de leurs droits
et de mauvaise foi que l’héritier a fn.it ces aliénations, ils
pourront éyidemjnent Jes faire révoquer en vertu et suivant
lès principes dp Y action paulienne (4) , et demander
ensuite la séparation après que les biens seront
ainsi rentrés dans le patrimoine de l’héritier (5).

En restant dans l’hypothèse où la vente des biens hé(1) 
Loi S, id. Paul.(2) Loi 2, Dig. do Séparât, Popin. — Voir Domat, Lois miles, liv. III,
tit. 2, do la Séparation des biens, sect. I, § 5, notes.<3) VpCt, ad Bandent, 11b. XLII, tit. 0, do Séparât. — 4.(4) Instit. 0, lib. IV, tit. 0. — Dig. Quai in fraud. crédit, lib. XLII, tit. 8.(.">) Cujas, Quant. Papin,, lib. XXVI, ad 1. 2, de Séparât, bpnor.
— 19 —

réditaires consentie par l’héritier a été faite, de bonne
foi, et doit par conséquent être maintenue, la séparation
pourrait néanmoins s’appliquer au prix de la vente au
cas où il serait encore dû ; elle pourrait même aussi
avoir lieu, quoique l’héritier fût déjà payé, si le produit
qu’il a retiré de l’aliénation ne s’était pas confondu dans
son propre patrimoine au point de ne pouvoir plus en
être séparé (1)  : il y a là en effet une acquisition qui
provient ex heredilate, et qui, comme telle, doit profiter
aux créanciers du défunt.

La règle d’après laquelle les aliénations faites de
bonne foi par l’héritier des biens héréditaires mettent
obstacle à l’exercice du droit de séparation, ne r^oit au
surplus son application que lorsque c’est la propriété
elle-même de ces biens qui a été aliénée ; il est probable
que cette règle s’étendait aussi aux droits réels consentis
par l’héritier sur les biens de la succession, comme une
servitude ou un usufruit, qui sont des démembrements
partiels de la propriété et constituent de véritables aliénations
qui devaient être respectées par les créanciers
du défunt, quand ces droits avaient été établis sans
mauvaise foi et sans fraude de la part de l’héritier ;
mais si, au lieu de vendre lo bien héréditaire, celui-ci
l’a seulement donné en gage.ou grevé d’hypothèques,
comme il n’y a pas là, à proprement parler, une aliénation,
et que le bien reste toujours compris dans le patrimoine
de l’héritier, d’après un rescrit de Sévère et
d’Àntonin, il demeure soumis au droit de séparation,
() } Voir VoQt, loc. cit. —Loi 78, Dig. de Solution. Javoleu.— 20 -
qui appartient aux créanciers tout comme s’il était libre
de gage ou d’hypothèque (1).

Enfin, alors même que les biens de la succession
n’ont pas été aliénés par l’héritier, ou qu’ils ne se sont
pas matériellement confondus dans son propre patrimoine,
il ne peut perpétuellement rester sous le coup
d’une demande en séparation ; et son crédit et l’intérêt
de ses créanciers personnels exigent qu’après un certain
temps la propriété des biens héréditaires, qui, par l’adiHon,
lui a été conférée suivant le droit civil, mais que le
préteur peut encore lui enlever, lui soit incommutablement
acquise : aussi, après un délai de cinq ans à partir
de l’adition d’hérédité, les créanciers du défunt sontils
déchus du droit d’obtenir la séparation des patrimoines
(2).

§ ni.

DR CBUX AUXQUELS LA SEPARATION DES PATRIMOINES
PEUT ETRE ACCORDEE (3).

Le préteur accorde la séparation des patrimoines aux
(1) Loi 1, $ 3. Dig. de Séparât. —Quta hypotheca non est alienatio et
tnanet nihilominus hereditas apud heredtm semper. Oujas, loc. cir.(2) Loi 1, S 13, Dig. de Sépara ».(3) Nous continuons a no traiter spécialement ici quo du bénéfice de séparation
des patrimoines existant soit au profit des créanciers du défunt, soit
« u profit do ses légataires. Nous avons vu déjà que le droit romain n’avait
pas a cet égard do théorie particulière, et que cette matière se rattachait
au système général de toutes les hypothèses dans lesquelles lo préteur avait
jugé équitable d’empêcher les effets produits par la confusion op^réo enlro les
patrimoines do deux personnes, et do rétablir la séparation de leurs biens.
En protégeant, au moyen de la séparation des patrimoines, les créanciers du
défunt contro l’insolvabilité do son héritier, lo préteur n’avait pas pensé
qu’il y eût lieu, par réciprocité, d’accorder le mémo secours aux créanciers
personnels do celui-ci, quand bien mimio il eût empiré leur position par l’acceptation
d’une succession onéreuse. Sibi enim imputent qui cum tati contraxerunt ;
leur débiteur restait lo maître de faire tels actes qu’il lui plafoait,— H —
créanciers héréditaires, pour les replacer dans la situation
où ils se trouvaient avant le décès de leur débiteur
et afin de les mettre à l’abri de l’insolvabilité de
l’héritier ; mais il faut évidemment, pour qu’ils puissent
réclamer ce bénéfice, qu’ils n’aient pas accepté l’héritier
lui-même pour leur débiteur: cette acceptation constituerait
en effet de leur part une sorte de novation qui
les empêcherait de se présenter désormais comme étant
les créanciers du défunt, en vue d’obtenir la séparation
des patrimoines. La déchéance qu’ils encourent peut résulter
soit d’une novation expresse, d’une stipulation (1) 
manifestant l’intention formelle des créanciers de suivre
la foi de l’héritier et de l’avoir pour seul débiteur, soit
de certains faits qui peuvent faire supposer qu’ils ont eu
cette intention, et en conséquence qu’ils ont renoncé au
droit d’obtenir la séparation des biens composant l’actif
de la succession : il y a là une question laissée à l’appréciation
du magistrat, qui, ainsi que nous le savons, ne
pourvu quo ce fut do bonne foi et sans fraude do leurs droits ; ils ont eu lu
toit de contracter avec nu homme dont l’imprudence et la légèreté devaient
leur être connues ; ils ne peuvent faire cesser la confusion qui s’est opéréo
entre le patrimoine do leur débiteur et celui do l’hérédité insolvable dont il
•A fait adition,et n’ont aucun remède contre les résultats désastreux qui s’ensuivent
pour eux. (Ulp., loi i, § 2, Dig. de Séparât.)  —SI, au contraire, c’est
do mauvaise foi et en fraude des droits de ses créanciers quo l’héritier a accepté
la succession qui lui était échue, et a ainsi empiré leur position, ceuxci
peuvent évidemment faire rescinder cette acccpiation en vertu du principe
général do l’action paulienne. Et môme, exceptionnellement, dans des
cas rares, lorsque, par exemple, les créanciers du défunt, profitant de l’adition
faito par l’héritier, dirigent sans délai contre lui des poursuites en expropriation,
lo préteur peut venir immédiatement au secours des créancier*
personnels do l’héritier, en leur accordant la séparation des biens do leur
débiteur, pour les soustraire au préjudice 11 a la fraude dout ils seraient
victimes. (§ 5, id.) (1) Loi 1, S10, Dig do Séparât,- 22 -
statue sur la demandé en séparation des patrimoines
qu’après examen, cognitd cdusâ.

Les textes indiquent comme faisant présumer que les
créanciers héréditaires ont suivi la foi de l’héritier et
comme devant leur faire perdre le bénéfice de séparation,
les Circonstances suivantes, savoir : s’ils ont demandé
des intérêts à l’héritier (1) , s’ils ont accepté de lui un
gage (2) ou un fidéjusseur (3). Dans ces hypothèses, ils
doivent subir les conséquences de l’acceptation qu’ils ont
faite de l’héritier pour leur débiteur, et ils ne seraient plus
admis à revenir sur la position qui résultait pour eux de
l’application des principes du droit civil et qu’ils ont évidemment,
par leurs actes, manifesté l’intention de conserver.
Si donc le fidéjusseur dont les créanciers ont
réclamé la garantie se trouve insolvable, ils supporteront
les risques qu’ils ont volontairement courus ; car, dit
Ùlpien, ils doivent se reprocher à eux-mêmes de n’avoir
point eu recours eux précautions que le droit prétorien
leur offrait au moyen de la séparation des biens du défunt
d’avec ceux de l’héritier : « Kt sibi imputent cur
minus idoneos fidejussores accipiebant, » Ulpien
ajoute, cependant, que quelquefois le préteur peut restituer
les créanciers héréditaires contre les conséquences
de la détermination qu’ils ont prise, en considérant
comme non avenue la séparation des patrimoines qu’ils
ont demandée par erreur ; mais ce n’est que difficilement,
en quelque sorte, quo le préteur accorde cette
(1) Loi 1, S 10, Dig. do Sopniat.(2) Loi 1, S 15, cod. tit.(3) Loi 1, $11, wd. tit.
-*-

restitution, qui ne fait, au surplus, qiiè réridrd aux principes
du droit civil leur application, et à l’dditiôn d’hé*
redite ses effets (1).

Nous avons dit déjà qiie le Créancier (fui stipule de
l’héritier dans le but dé faire une novàtio'ri, l’accepté
par là même comme débiteur. S’il dirige des poursuites
contre lui, toujours aniiho novtiniU (2) , il renoncô également
au droit de demander là séparation dés patrimoines
(3)  ; mais il faudrait prendre gardé de miré produire
ce résultat à toute action intentée contre l’héritier',
car lé créancier héréditaire petit se trouver dans là nécessité
de le p'oursuivrc, pour prendre des mesurés’ conservatoires,
par exemple pour empêcher la presérlptiôfï
de son droit d’agir (/i) , bien qu’il ait des doutes sur sa
solvabilité et ne veuille pas suivre sa foi (5).

Parmi les créanciers du défunt, quelques-uns seulement
peuvent demander la séparation des patrimoines,
tandis que les autres acceptent l’héritier pour leur débiteur ;
ces derniers sont alors traités comme ses créanciers
personnels et viendront concourir avec eux sans pouvoir
(i) Loi 1, $ 17, Dig. de Séparât,, in Une.(2) On sait que sous 16 système de la pro'cédiffo formulaire, au inofheh't Ûè
la titis contcstalio, quand le magistrat avait rédigé la formule d’action et renvoyé
les plaideurs devant le juge, il s’opérait une sorte de itorationjudiciaire,
qui remplaçait le premier lien de droit existant entre tes parties par 1 un
nouveau rapport légal, qui consistait dans l’obligation pour elles du subir lo
judicium, et do se soumettre à la sentence que le juge viendra a prononcer.
C’est ce que Galus {Comment. 3, § 180) indique dans" Ici ternies’ suivants}
« Amè litcm contestatam darc debilorem opovtcrc,post litcm contestatant
condemnari oporierc, po*t coiuleniiiatioiicin judlcàtuin facero oportere, •■> —
Voir M. Ronjoan, Traité des Actions, 1.1, p. /|73 et suiv.-(3) Loi 1, S 10, Dig. du Séparât.(4) De perpet. et temporal, act… Instit., lib. IV, tit. 12 ;(5) Loi 7, Dig. do Séparât, Marcimi, — Loi 2, in fine, Cod. do Bonii. auc .
Jud… iuip. Gordian,— 24invoquer
ensuite la protection qu’ils auraient trouvée
dans la séparation (i)  ; ils ont couru les chances de. la
confusion opérée entre les biens du défunt et ceux do
l’héritier, et doivent en supporter les conséquences ; mais
la séparation ne doit profiter aux créanciers héréditaires
qui l’ont obtenue que dans la limite du bénéfice qu’ils en
eussent retiré si tous l’eussent demandée au préteur ; ils
ne peuvent prétendre que tout lo patrimoine du défunt
serve à les désintéresser comme s’ils se trouvaient être
ses seuls créanciers : la séparation remet en effet les choses
dans l’état où elles étaient du vivant de leur débiteur, où
elles seraient encore sans l’adition d’hérédité ; or, à ce
moment, les créanciers du défunt, ceux qui ont obtenu la
séparation comme ceux qui ne l’ont point réclamée, se
fussent trouvés en concurrence ; et si l’actif de leur débiteur
avait été inférieur à son passif, ils n’eussent été
payés les uns et les autres que proportionnellement au
montant de leurs créances : c’est la même proportion
qu’il s’agit de maintenir en attribuant aux premiers ce
qui leur fût revenu avant l’adition et en laissant les autres
biens du défunt se mêler dans le patrimoine de l’héritier,
pour être ainsi le gage des seconds en même temps que
de ses propres créanciers (2).

Le droit de demander la séparation des patrimoines
appartient indistinctement à tous les créanciers du défunt
: peu importe que leurs créances soient pures et
simples, actuellement exigibles ou qu’il ne leur soit dû
qu’à terme ou sous condition, et que par conséquent ils
(1) Loi 1, S16, Dîg. de Séparât.(2) Voet, ad Pandecfas, libi XLII, tit. « -3,
ne puissent encore rien réclamer, leur droit restait sus- »
pendu ou incertain (1). Papinien, qui fonde ce »tj décision
sur l’équité, en donne le motif en cos termes : Quouiam
et ipsis cauiione communi consuletur. Il ne
saurait y avoir de sérieuse raison de douter pour les
créanciers à terme, dont lo droit existe en réalité, bien
que l’exécution en soit momentanément retardée jusqu’à
l’expiration du délai déterminé (2). Mais il pouvait y
avoir difficulté quant aux créanciers conditionnels, dont
le droit n’existe pas encore, à l’égard desquels les textes
disent : Tantùm spes est debitum iri (3) , qui n’ont
qu’une espérance qui pourra s’évanouir ; et il semblerait
que cette incertitude dût peut-être mettre, vis-à-vis d’eux,
une entrave à l’exercice du droit de séparation des patrimoines.
Cependant, comme en définitive on ne peut
nier que celui qui a promis conditionnellement ne se
trouve réellement moins libre qu’il ne l’était auparavant,
qu’il ne* soit sous un certain rapport obligé, et qu’il
n’existe une sorte de lien, sous la chance d’un événement
futur et incertain, entre lui et celui qui a stipulé,
les jurisconsultes reconnaissent à ce dernier la qualité de
créancier"(4) , et lui accordent, comme tel, la faculté de
demander la séparation des patrimoines pour garantie
de ses droits éventuels. Cette solution de Papinien suppose
implicitement que les créanciers conditionnels
peuvent obtenir l’envoi en possession des biens du débi(1) 
Loi 4, Dig. do Séparât.(2) Instit., lib. III, tit. 15, § 2, de Verbor. obligaf.(3) Instit., lib. III, tit. 15, S 4, de Verbor obligat.(4) Eum qui stipulatus est sub conditione, placet etiam pendente conditicne
credilorem esse. Loi 42, princip. Dig., de Obligat. et açtio. Ulp.— Loi 14,
Dig. de Verbor. signifie. Ulp,m ?

-« -

tôilf ; (ùisfjUo iiolls savons qtté là déihatidëéiï séparation,
îîë so présentant que Comme un incident de la procédure
en expropriation, doit être nécessairement précédée du
préliminaire de la main-mise que lo (fréteur accorde aux
Créanciers, potii* la sûreté do leurs droits, stir l’ensoinblo
dés biens de leur débiteur, au moyen do l’envoi en possession.
Nous voyons, ert effet, ail titre Quibus ex causis in
posse&sioncm eattir, quo les créanciers conditionnels peuvent
obtenir l’envoi en possession (1). C’est le gage prétorien
qui se trouvo ainsi constitué, la garantie, la caution
réelle qui en résulte et qui porte sur tout le patrimoine
dit débiteur, que Papinien vcutsansdouté désigner par ces
expressions i « Quoniani et ipsis cautioiie communi consUletur ;
 » et c’est de cette façon que Pothier les interprète
(2). Assimilés par le préteur aux créanciers purs et
simples relativement à l’envoi en possession, les créanciers
Conditionnels devaient l’être également à l’égard
de là séparation des patrimoines. Cependant, nous trouvons
au même titre Un autre texte de Paul qui leur refuse
le droit d’être envoyés en possession, parce qu’il
n’appartient qu’à ceux qui peuvent faire procéder à la
vente des biens du débiteur, dont l’envoi en possession
n’est qu’un préliminaire (3). Les commentateurs oiit
essayé de résoudre la difficulté résultant de la Contradiction
qui semble exister entre ces deux lois, et ils ont proposé
divers moyens dé les concilier. D’après DoncàU (4) ,
(1) Lib. XLII, tit. 4, Dig. Loi G* Princip. Paul.(2) Pandect. Justin., do Séparât.i art. 2, note 4.(3) Loi'14( $ 2. Quibus ex caus… Dig.(ftj Voir Pothier ; Pandect. JdsUh, lib. XLII, tit, 4 ; Quibus 1 ex càus. iiiposi
eat,, art, 2, nO 3, note.
lé créancier conditionnel ne peut être ëhVoyé ëh posées*
slon lorsqu’il se trouve seul ; mais il peut l’êtrd conjointement
avec d’autres créanciers. Suivant le président
Favre (1) , au contraire, ce n’est quo lorsqu’il est seul
que le créancier conditionnel a la faculté et le besoin
d’obtenir l’envoi en possession ; mais quand il se trouve
en concours avec d’autres créanciers, il lui serait inutile
d’y avoir lui-même recours, car l’envoi en possession des
biens du débiteur (à la différence do ce quo nous avons
d’t plus haut à l’égard du bénéfice do séparation des patrimoines,
dont ne peuvent se prévaloir que les créanciers
héréditaires auxquels le préteur l’a accordé) profite également
à tous les créanciers, même lorsqu’ils no l’ont point
tous réclamé (2) , puisque c’est toute la masse des biens
du débiteur, l’ensemble complet de son patrimoine qu’il
s’agit de vendre pour servir au paiement intégral ou partiel
de ses créanciers. Mais, si les créanciers à terme ou
conditionnels peuvent être envoyés en possession, ce
n’est que d’une manière inefficace, et l’envoi qu’ils obtiennent
reste au moins momentanément sans effet.

Telle est l’interprétation donnée par Cujas (3) , qui
concilie ninsi les deux textes de Paul, et cette interprétation
est reproduite et adoptée par Pothier (&). Une
fois envoyés en possession, les créanciers à terme ou
conditionnels ne pourront en effet faire procéder à la
vente des biens du débiteur avant l’arrivée du terme
(1) Pothier, cod. loc.(2) Dig. do rébus auct. jud. possid. Lib. XLII, tit. 5, loi 12, Paul.—Code,
lib. VII, tit. 72, do bonis possidend. Loi 10, imp. Justin.(3) Lib. XII, respons. Papin. ad 1. îv, de séparât. Pages 1346 et 1347.(4) Pandect. Justini.Uh, XLÏI, t(t. 4, quibus excaus* in pôss. èat. îïl,'
note 4 5 tit. 5 de rébus auct. Jud, iv, note 2*- 21convenu
ou l’événement de la condition stipulée (l).Si
le débiteur se refuse à co qu’ils se mettent en possession
do ses biens on vertu du décret du préteur, ils n’auront
point pour triompher de ses résistances Yinterdit (2) , qui
'est accordé aux créanciers auxquels il est dû purement ot
simplement, ou l’action in factum, quanti ea res erit (3) ,
qui leur appartient également contre quiconque s’opposerait
à leur mise en possession et qui tend à les indemniser
du préjudice résultant pour eux do l’obstacle
qu’ils rencontrent (l[). Ayant stipulé du débiteur avec
l’adjonction d’un délai ou sous la chance d’un événe(1) 
Dig. quibus ex c^us. in possess. eat. Loi 14, S 2, Paul ; Loi 7, $ 14.
UK(2) A la dift’éicnco de l’action proprement dite, dons laqufllo lo préteur,
posant dans sa formule des questions 4 résoudre, en renvoie l’examen à un
jugo qu’il investit du pouvoir do condamner ou d’absoudre, l’interdit est uno
ordonnance, un décret rendu par le préteur. Il ne pose pas la question, il la
trancho ; il ne tenvoio pas la connaissance de l’affaire à un juge, il la décido
lui-même. Cette procédure plus oxpéditivo et par laquollo lo magistrat interposait
directement son pouvoir, s’employait dans les matières plus spécialement
placées sous l’autorité publique, et dans lesquelles l’administration doit
accorder immédiatement aux cit ■•yens sa surveillance et sa protection, comme,
par oxcmplo, pour les choses do droit divin ou religieux ou d’un usago commun.
Dans les contestations entre particuliers, lorsque la nature do l’atïairo
est d’étio urgente, s’il y a des voies do fait à craindre, par oxcmplo, dans les
difficultés relatives à la possession, lo magistral rend aussi un interdit, il prononce
entre les deux adversaires. Si son ordre est exécuté, tout est terminé.
Mais s’il y a refus d’y obtempérer ou contestation, il faudra que le demandeur
obtienne la délivrance d’une formule d’action, conforme à Yédit particulier
rendu cnU'0 les deux plaideurs, afin quo lo jugo prononce sur la contestation.
(Voir Gaius, comm. iv, §§ 139,141, etc. . Bonjean, Traité des Actions, t. 2,
p. 344 et suiv. et p. 358 ; JI. Ortolan, Explic. des Inst. Liv. iv, tit. 15 des
Interdits).(3) Yoir sur l’origine des actions in factum, leur utilité, leurs applications,
leur différence avic les actions injus, M. Ortolan, loc. citât. (Procédure formulaire,
§ actious injus ou in factum, etc.).(4) Dig. Lib. XLIII, tit. iv, ne vis fiât ei qui in possess. — Pothier. Pandect.
Justin, hoctitul. — Au besoin, les envoyés pouvaient être mis en possession
par le secours de la force publique. (Loi 3, princip. hoc tit. Ulp. et loi 5,
S 27, ut in posa, légat. Lib, xxxvi, tit. 4).
ment futur et incertain, sans exiger de luiaucuno garantie,
les créanciers à termo ou conditionnels ne peuvent
évidemment lui réclamer aucune caution pour la sûreté
de leur droit tant qu’il n’est pas devenu exigible. Il n’y
a pas motif non plus à constituer à leur profit le gage
prétorion qui résulte de l’envoi en possession, puisqu’ils
ne peuvent pas poursuivre actuellement lo débiteur, ne
peuvent rien exiger de lui, et quo par conséquent on ne
se trouve dans aucune, des hypothèses (1) où il y a lieu
pour le préteur d’accorder véritablement et efficacement
aux créanciers l’envoi en possession, pour aboutir, après.
les formalités et les délais prescrits, à la vente des biens
du débiteur ; et nous savons que ce pouvoir de faire vendre
n’appartient pas aux créanciers dont nous nous occupons
(2). Cependant, dans le cas où il s’agit d’une
action de bonne foi (3) , il rentre dans l’office du juge, qui
(1) Dig. Lib. XLII, tit. iv, quibus ex caus. in poss. eat. Loi 7, S14. Ulp. —
Les hypothèses dans lesquelles le préteur envoie les créanciers on possession
des biens de leur débiteur peuvent se présenter, soit en cas de mort de celuici,
soit aussi lorsqu’il est encore vivant. Quand lo débiteur est mort, alors
qu’il est certain qu’il n’a aucun successeur légal. Lorsqu’il est vivant, quand
il est uidefensus, qu’il se cache frauduleusement pour éviter les poursuites
do ses créanciers, etc. (Voir Gaius, comm. m, § 78 ; Dig. hoc tit., loi 7. Ulp.) - Nous avons plus haut expliqué sommairement la marche de la procédure
u'exécution forcée dont l’envoi en possession est le préliminaire ; cet envoi
n’attribao point aux créanciers la possession juridique des biens du débiteur,
mais seulement leur possession do fait, leur garde et leur surveillance, jusqu’au
moment où, après les délais voulus, ils pourront faire vendre le gage
ainsi constitué a leur profit. (Loi 12, hoc tit. Pompon. Lib. xm, tit. 7, loi 20
princip. Ulp. do pignerat. act. M. Bonjean, Traité des Actions, tome 2,
p. 551 et suiv.).(2) Loi 7, S 14. Loi 14, § 2, Ulp. Dig. qulb. ex caus. in poss. eat.(3) La division des actions de droit strict et de bonne foi est tirée do la
nature des pouvoirs quo la formule confère au juge et aussi du droit poursuivi
par lo demandeur. En général, les actions civiles sont do droit strict ;
lo demandeur poursuit, par exemple, l’exécution d’une stipulation. 1 qu’il a
faite ; le juge n’a à prononcer que sur l’obligation unilatérale du défendeur <
-30doit
apprécier ex (vquo et bow les intérêts respectifs
dos parties, de pouvoir ordonner au débiteur de fournir
une caution aux créanciers à termo ou conditionnels euxmêmes
(1) , dans lo but do les soustraire à l’éventualité
de son insolvabilité, encore qu’aucune convention n’ait
été faite entre eux à cet égard. C’est en distinguant à ce
point de vue les actions do bonne foi des actions de
droit strict, quo Voët accorde les deux fragments
contradictoires de Paul ; et si le débiteur refuse de fournir
la caution prescrite par le juge pour assurer le paiement
de sa dette quand viendra le terme ou se réalisera
la condition, ce refus pourra motiver l’envoi en possession
de sesbiens au profit de ses créanciers (2) , Mais ,
en dehors de l’hypothèse d’une action de bonne foi di*
rigée contre le débiteur, le juge, n’ayant à se prononcer
que sur une pure question de droit civil, sans latitude
d’appréciation, se trouve lié par la convention des parties,
et il n’y a pas lieu d’ordonner qu’une caution soit
fournie pour le paiement de la dette à l’expiration du
délai ou à l’arrivée de la condition. Si donc lo créancier
à terme ou conditionnel peut bien obtenir du préteur
qui a promis de payer une certaine somme ; et il no prononce strictement
que d’après Ie3 principes du droit civil qui régissent cette obligation. Dans
les actions de bonne foi, le jugo prend plus particulièrement lo nom à'arbiter.
S’agit-)  !, par exemple, de l’obligation de l’acheteur résultant d’un contrat de
yente, il n’est plus lié par une formule qui lui pose seulement à résoudre une
question do çlrpit strict ; il peut apprécier d’après l’équité les intérêts des parties
plaidantes et prendre toutes les décisions quo les règles dî la bonne foi
lui suggèrent. (Voir Instit. Lib. iv, tit. vi, de action, § 30. Gaius, comra. iv,
£ 62 ; Çjcéron, de offic. ni, 15,10 et 17 ; M. Ortolan, des Actions, procédure
formulaire, actions de droit strict et de bonne foi ; M. Bonjean, t. 2, p. 2G29\ suivit(1) Loi 41. Dig. de Judic. Lib. v, tit, i. Papin.(2) Yoèt çàPandectai, Lib. xLji^it. iv, 2.
- tt -
i'enYQi en possession, c’est par faveur, c’est /wujenjenl '
un usage ; mitti sqlet, comme dit Paul (i) i mais, ce n’est
pas en réalité lo droit, puisque cet envoi restera infruo*
tueux et 110 pourra aboutir à la vente des biens jusqu’à
ce que la créance soit devenue exigible ; et quo lo débiteur
pourra impunément se refuser a ce que le créancier
se mette effectivement en possession. Il y a cependant
un cas, ajoute Cujas (2) , où le créancier peut être
envoyé en possession d’une manière efficace, même pendant
que, par suite do la condition qui y est apposée ,
l’existence de son droit se trouve momentanément incertaine
 ; et cette hypothèse est précisément çejle pu il
s’agit d’accorder la séparation q^es patrimoines aux. créanciers
héréditaires, Lorsque l’héritier du défunt leur paraît
suspect et qu’ils redoutent son insolvabilité, quel) e
que soit la modalité dont leur créance se trouve affectée,
qu’elle soit à terme pu conditionnelle, ou bien qu’elle
soit pure et simple et actuellement exigible, ils peuvent,
en vertu d’un décret du préteur, exiger de lui une caution
(3) , et, à son refus de la fournir » à défaut de cette
caution personnelle, ils pourront obtenir sur l’ensemble
rr-m biens composant la succession, l’envol en possession
qui aura pour conséquence la constitution à leur profit
d’un gage prétorien, d’une caution réelle (4) que Papinien
suppose que les créanciers héréditaires môme conditionnels
ont le droit de réclamer comme préliminaire
(1) Loi 0, princip., quib. ex caus.(2) Lib. xii, quant. Papin, ad 1. iv de séparât. Page 1347.(3) Loi 31, princip. Dig. de rébus auctor. jud. possid. Lib. 42, tit. 5. Ulp.
(4J Dig. loi 31 ; $3 de rébus auct. jud. possid. -r ? Potier, Pa.nd.ecj ;, Jusljp.quib. ex caus. In poss. eat. Lib. 42, tit. 4, a.r{. Y, § 2.- 33de
la demande en séparation des patrimoines, à laquelle
ils peuvent recourir pour se garantir contre l’insolvabilité
de l’héritier.

Au nombre des créanciers héréditaires, et par conséquent
de ceux qui en cette qualité peuvent réclamer le
bénéfice de séparation des patrimoines, il finit comprendre
certains créanciers qui ont des droits à prétendre sur
la succession du défunt, bien que cependant ils n’aient pas
pu l’actionner lui-même de son vivant : tels sont ceux
auxquels il a promis une somme payable au moment de
sa mort, quum morerelur (1)  ; car le montant de ce qui
leur est dû figure évidemment dans le passif qui grève
ses biens. La même a/cision s’appliquerait encore au cas
où le fidéjusseur qui a cautionné la dette du défunt
a payé pour lui depuis sa mort (2) , soit qu’il ait recours
à l’action de mandat pour obtenir le remboursement de
ses avances, soit qu’il ait exigé du créancier principal, en
le désintéressant, la cession des actions qu’il avait contre
le débiteur (3). Il en serait aussi de même dans le cas où
le défunt ayant promis avec une ^utre personne avec laquelle
il était dans des relations de communauté, de
société (si socii sint) , celle-ci a payé au créancier toute
la dette ; elle pourra recourir alors contre la succession
(1) Loi 7, Gaiu3, Dig. de reb. auctorit. jud. possid.(2) Loi 7, id.(3) Instit. liv. III, tit. 20, de fidejuss. S 0. Indépendamment des bénéfices
de discusion et do division qui lui ont été successivement accordés, le fidéjusseur
qui, actionné par lo créancier, a payé la dette, peut recourir contre
lo débiteur principal par l’action do mandat ; mais il peut en outre, en payant
le créancier, exiger do lui la cession des actions qu’il a contro le débiteur,
pour quo, do cette façon, les hypothèques dont il peut être muni passent
entre ses mains et servent à le garantir lni-mème. M. Ortolan, hoc tit.,aYs
actions relatives aux adpromissions.
par l’action soit de société, soit do mandat, ou toute autre
résultant du lien qui l’unissait au 1 défunt, afin do no supporter
que sa part dans l’exécution de l’obligation 'contractée
en commun ( !).■• - ? .' h  !

Les légataires institués par lo défunt ont desdrolts à
faire Valoir contre sa succession ; ce sont donc’ dés créahôiéts
héréditaires qui, bien que le testateur ne leur ait
jamais rien dû personnellement pendant sa vie ; peuvent
néanmoins demander la séparation des patrimoines (2).
11 faut en dire autant à l’égard des fidéicomrnissaires.
Dans l’origine, les fidéicommis ?ihe reposant sur aucun
lien de droit, mais seulement sur la foi des héritiers, sur
la prière que le testateur leur avait faite de donner aux
personnes qu’il avait désignées, restaient, sans ^aucune
force (3)  ; mais, peu à peu, à partir de l’empire d’Auguste,
Ces dispositions, par suite de la faveur qui s’attachait à la
volonté des mourants, devinrent obligatoires, et Justinien
finit par les assimiler aux legs (4).'

Indépendamment dé l’action qui leur compète pour
avoir la délivrance du legs qui leur a été fait, et de l’envoi
en possession qu’ils peuvent obtenir du préteur
comme moyen de contrainte et comme préliminaire
d’exécution forcée contre l’héritier qui se refuse à les sa(1) 
A défaut d’une pareille communauté entre les deux « «promettants, onresterait dans les termes stricts de la stipulation,"et celui des deux qui aurait
payé toute la dette n’aurait aucun recours contro l’autre. Instit. lib,
" III, tit. 16, S 1, Dig. lib. XXXV, tit. 2, lqi G2J princip. Ulp. . :, (2) Loi 40, Paul Dig. lib, XI4V, Ut. 7 de Obljgat, et âct. -ri Loj 6, princip.Julian, dei séparât. .. ' /, ; • ..i ..-'i :.. ,(3) Instit. lib. II, tit. 23,do fideico'mmissar.,heredit. S :*• ;.■
,-:',(4) Inst, epd,jtitqi.i'S 12 »:titt 20, lib, Ùj d.ô legatis, § 3$ Codé, lib. VI, tit,•XLJUjeomtauni^ AeiegatiSjÇonsUt,' !, Jmp,:Justirj| ? .-, ;-., .'-t £ , Oi<•■ ; %3m » |4 w*
Usfairo (1) , les légataires, s’ils redoutent son insoWabi*
lité, ont dono le droit de demander la séparation du pat
trimoino du défunt, afin d’être payés sur le prix qui en
proviendra prôférablement aux créanciers personnols de
l’héritier, ce qui est équitable, puisque celui-ci n’a reçu
la succession qu’avec les charges qui la grevaient (2).
• (1) Code eod. tit. loi 1 « i loi S, S 2, Justin. — Paul, sentent, lib. IV, tit. I,
S 17, Cujas, intèrpret. inJul.Paul. necept. sentent, lib. IV, tit. I, XXI. —
Dig. lib. XXXVI, tit. 4, ut in possess. Légat, loi 0, princip. Papin. et loi 13,
Callistr. •.(2) Juâtlnien établit en outre, plus tard, dans la constitution 1, au Code
communia de lega'ti », liv. VI, tit. 43, au profit des légataires, pour la garantie
de leur* droits, une hypothèque sur les choses héréditaires parvenues
à la personne grevée du legs. L’action hypothécaire qui en résultait s’exerçait
contre chacune des personnes tenues des legs dans la limite de l’action
personnelle qui pouvait leur être intentée, le principe étant que les dettes
héréditaires se divisent entre les héritiers ; mais, danveett’limite, l’hypothèque
des légataires, comme toutes les autres hypothèques, est do sa nature
Indivisible, c’est-à-dire qu’elle continue à frapper tout entière les biens qui
y Sont soumis, jusqu’à parfait paiement de ce qui est dû. (Voir M. Machelard,
textes de Droit romain sur la possession, les hypothèques, etc. 2° partie, S S,
pag. 152 ot suiv.) Cette hypothèque avait, à côté do la séparation des patrimoines,
son utilité particulière ; elle conférait eux légataires un droit de
suite contre les tiers détenteurs de la chose hypothéquée, tandis que nous
savons qu’en cas do sép*aratiou des patrimoines, on respectait les aliénations
qui l’héritier avait pu faire des biens héréditaires. Les formalités pour
aboutir, à défaut de paiement, à la vente de la chose hypothéquée, différaient
aussi de celles qu’il fallait suivre, et dont nous avons précédemment indiqué
sommairement les-détails, dans|e cas d’exécutioa folcée contre le débiteur
au moyen de la vente de l’ensemble de ses biens, dont nous avons vu que la
séparation des patrimoines n’était qu’un incident. (Voir Instit. lib. H, tit. ô,
quib. alien. lie, § 1, Paul, sent, n, 5, Si » Constit. Justinian. Lib. vm, tU.
34, de Jur. domin.impetr. C loi 3,8 *•) Les légataires auraient intérêt à invoquer
le bénéfice de séparation, dans l’hypothèse, par exemple, où les biens
del’héritier so trouvant frappés d’une hypoth' ;quo générale antérieure, et ces• biens ne suffisant pas à l’entière satisfaction des droits garantis par cette• hypothèque, il y aurait lieu, pour eux, soit d’éviter le concours des 'créanciers
de l’héritier ayant l’hypothèquo générale, soit de se soustraire à l’application
de la riglo ! priot tempore, pôtibrjuYe, suivant la décision que
l’on adopte sur la manière de régler, quant aux bi> ns postérieurement acquis
par le débiteur/les droits respectifs des créancli'rs a*yarit chacun une hypothèque
ge*n.érale\ ;maïs à' partir de dates différentes. (M. Machelard/ textes,2 » partie, $ !•', pag. 1M^-1$8). La séparation, des patrimoines a pour ré--3 »-,
Mais la séparation ayant pour objet de remettre les choses
dans l’état où. elles se trouveraient sans la confusion qui
s’est opérée par l’adition d’hérédité entre les deux patrh
moinos du défunt et de l’héritior, il s’ensuit évidemment
que les légataires, lorsqu’ils se trouvent en concours avec,
des créanciers héréditaires proprement dits, ne peuvent
exiger et recevoir lo paiement do ce qui leur a été légué
qu’après que tous les créanciers ont été désintéressés (1) ,
soit qu’ils aient, soit qu’ils n’aient pas réclamé le bénéfice
de séparation, car* apparemment, le défunt n’a pas pu, en,
faisant des libéralités, porter préjudice à ses créanciers,
et les legs ne doivent être acquittés qu’après déduction
du montant des dettes et leur remboursement intégral (2) ,
Si donc l’actif de la succession est supérieur à son passif
l’excédant appartient aux légataires, qui doivent subir en
outre sur cet actif net de l’hérédité la réduction d’un
.quart attribué à l’héritier institué par h loi Falcidie (3) ,
qui eut pour but d’empêcher la caducité des testaments,
en intéressant l’héritier à faire adilion, même lorsque la
•succession se trouvait absorbée par les legs faits par le
défunt ; et dont les dispositions, en s’étendant peu à peu*
furent appliquées aux fidéicommis par le sénatus-consUltè
Pégasien (4).
sultat, en effet, do faire passer ceux qui l’obtiennent sur lés biens liéfédttaire3,
avant tous autres créanciers ayant hypothèque sur ces mêmes biens
du chef dol’hériiier. (Loi 1, § 3, Dig. de séparât.) ' (1) Dig. do. Séparât, loi 6, prlùcip. Julian, loi 4, S 1 » Paplp* ~~ Potjiîef,
Pandect. de séparât, artic. II, XL note. Cujas, lib. XLVI, Dig. Salv. Juliahj,
^récitât, solemn. ad 1. penulf. de séparât. '. ' r" ' \ ".' !- (2) Yoir Cujas, în îib. XII, réspôhs.'Pap'irii'ad. 1. IV dô séparàt.p.ïsiî,'
' (3) Code ; lib'. VI, tit. L. ad leg. falcld.1. 16 ; imp. Dlocler. eVmaxïhi. til
:XXXVU, de légatis, loi 15, id. — Instit. lib. II< tit. 22 dé legà faï>, S 3.* ; '(4) Instit. lib. II,: tit.. 23, S *, de fldèicomm ; heredit ; Gaïus, comm ; ïi,%
§ 254 et 256.- 30 -
Les légataires institués par le défunt, au lieu de l’être
purement et simplement,. peuvent l’être à terme ou sous
condition ; bien qu’alors, par suite do la modalité qui y
est apposée, ils no puissent point réclamer immédiatement
la délivrance du legs qui leur a été fait (i) , ou bien
encore si, quoique le legs soit pur et simple, la prestation
s’en trouvé momentanément retardée par les lenteurs
d’un procès avec l’héritier (2) , ou par toute autre
cause, ils peuvent néanmoins, d’après l’édit du préteur \
pour la garantie de leurs droits et afin d’assurer l’exécution
des volontés du testateur, exiger en attendant
que l’héritier leur fournisse une caution pour la conservation
de leurs legs(3). A défaut dé oette caution, qt
dans le bût de vaincre le refus do l’héritier et de le.déterminer
à la fournir, les légataires peuvent être envoyés
en possession des biens qui composent la succession
(4). Cet envoi, sans attribuer aux envoyés aucun
droit véritable de possession civile, et sans dépouiller
(1) Voir Pothier, Pandect, lib. XXXVI, tit. 3, ut légat, scu ftdeicomm. 1.
— Dig. loi 5, S 2i Papin., eod. tit. — Lorsque la condition apposée au legs
est négative, et quo l’incertitudo peut durer jusqu’à ta mort du légataire,
celui-ci, afin de profiter du legs qui lui a été fait, peut s’en faire mettre en
possession immédiatement, mai} en fournissant à l’héritier la caution mucienne,
afin de lui assurer la restitution du legs, dans le cas où il viendrait à
contrevenir à la condition imposée par lo testateur. Dig. lib. XXXV, tit. 1,
loi 7, Ulp:(2) Dig. ut Légat, causa caveat. Loi 14, Ulp. — Loi 15, Princip., Paul.(3) Dig. lib. XXXVI, tit. 3, ut Légatorum Seu fldeicommis servandorum
causa caveatur, lot 1, Ulp.—Code lib. VI, tit. 54.  ; . i …(4) Dig. Quib. ex caus, in possess. eat., loi 1, Ulp. — Lib. XXXVIf tit. 4,
(Jt in possessionem légatorum vel fideicominissorum servandorum causa esse
liceat. — L’envot en possession accordé aux légataires, ne comprend que les
biens.qui composent la succession (Hoc tit,, loi 5* §5, Ulp.) , et non pas ceux
de l’Héritier tul-méme (loi ip,Paiil) , à moins cependant que l’on ne so trouvo
dans certains cas prévus par une constitution d’Antonin. (Loi 5, S *6> et
loi 6^ Code, lib. YI, tit, 54, tit in possess. légat, imp. Alex.) ■-37l’héritier
de la propriété qui lui appartient, constitue,^
côté de lui, au profit des légataires, une sorte do gage
prétorien, et leur donne seulement en fait la surveillance
et la garde des biens héréditaires (1). Quelquefois môme
ils peuvent, s’il y a urgence, être autorisés à faire procéder
à leur vente, do telle sorte que le prix en provenant
leur servira do gage tant quo leur droit restera en
suspens, par exemple si les fruits produits par les biens
héréditaires ne peuvent se conserver, et si leur nature
exigo qu’ils soient instantanément vendus, ou bien eto*
cores’il y a des choses que lo temps doit détériorer (2)  ;
La vente des mêmes biens pourrait aussi être permise
s’il s’agissait de fournir des aliments à* la fille pu à lape*
tite-fillé, ou bien à la veuve du défunt, qui ont été envoyées
en possession pour la sûreté des legs qu’ils leur opt
faits, et qui n’ont d’ailleurs par elles-mêmes aucun
moyen d’existence (3). . ■

< ; En cas de résistance de la part de l’héritier, les légataires
envoyés en possession peuvent s’y faire mettre par
le secours de la force publique, et le préteur protège lé
gage qu’il leur accorde au moyen d’un interdit ou d’une
action in factum -, jusqu’à ce que, par l’événement du
terme ou de la condition,~ ils puissent exiger, même par
la voie d’exécution forcée, s’il en est besoin 1, |e paiement
de ce qui leur a été légué (4)  ; enfin, si ^héritier est in"îî) *.Code,
loi 9,.lib,'.YI, tit. 54, Imp. Alexand.-rLoi 5, Princip. Dig..Ut
in poss. jegat, Ulp. „  ;:, ■'-. " '..•'•>■•v. (2) Loi 5, S 22, Dig. Ut in poss. leg. Ulp — Loi 27, Dig. Do rébus auct ;^
jud, possidend., lib. XLII, tit. 5, Ulp. . . f '',i,(*).PIg. lib. XXXVI, tit,4, Ut in possess. légat., loi 14, Labeo. ; <>> ■•■"*■■-*
(4) Dig.. 30,4, Utin poss, légat., loi 5, S 27, Ulp., loi'ô,Sl, Julian.<-£
Lib. XLIlI, tit. 4, No vis fiât ei qui in possess. missus erit.— Loi 3, Princip,- 38 -
solvable, ils ont le droit j comme les créanciers à ternie
ou conditionnels, d’invoquer lo bénéfice de séparation
des patrimoines (i).

Il nous reste maintenant à examiner avec les textes
quelques hypothèses particulières qu’ils prévoient.
■ Lorsqu’une personne se trouve hériter de son débiteur,
l’obligation et la créance s’éteignent par la confusion
que l’adition d’hérédité produit entre les deux paUlp.
cod. tit. —Code, loi 5, imp. Alexand., lib. VI, tit. 54. Ut aulem… Voir
Cuja% in lib. XI) , Respon*., Papin, ad I. 4, de Séparât.(i) On voit que si les légataires à terme ou conditionnels, et les créanciers
aussi à termo ou sous condition, sont assimilés entre eux au point de vuo de
la faculté do réclamer Je bénéfleo de séparation des patrimoines en cas d’in*
solvabilité do l’héritier, il existe cependant entre eux des différences quant à
l’envoi en possession qu’ils peuvent obtenir et à son efficacité. Il en existe
.aussi à l’égard de la nature même do leurs droits. Lorsqu’on stipule, même
condittonniilempnt, on a apparemment en vue de s’attribuer personnellement
le bénéfice de la stipulation t et si l’on vient à mourir, on est censé avoir
voulu te reporter sur la tèto do son héritier. La condition une fois accomplie
rétroaglt dans les contrats au Jour dp leur formation. (Dig. De divers
regul. Sur. an t., ttb. L, tit. 17, loi 144, S i » PftU'- — 6« * potiores in pfflnor. »
lib.XX, tit. 4i loi 11, S 1, in fine Cal.)  ; et bien que, tant que les choses
restent en suspens, le stipulant n’ait qu’une espérance, cependant il transmet
celte espérance, son droit éventuel, à ses héritiers (Instit., lib. III, tit. 15,
$ 4, De verbor. obligat,)  : il y a donc là uno chance de plus pour quo l’obligation
reçoive son exécution ; et cYst pour cela, ainsi quo nous l’avons vb
plus haut, quo l’on reconnaît aux créanciers conditionnels la qualité do
créanciers et par conséquent la faculté de réclamer le bénéfice do séparation
dos patrimoines. En matière do legs, au contraire, lo testateur s’est proposé
seutcmoiit do gratifier do sa libéralité lo légataire lut-mémo qu’il a institué,
et non ses héritiers, qu’il no connaissait pas ; si lo legs fait au légataire est
conditionnel, son droit no so fixe qu’à l’événement do la condition (Dig.
Quando aies légat., lib. XXXVI, Ut. 2, loi 5, $ 2, Ulp., et loi 21, Princip.
Paul)  ; et s’il vlciit à mourir dans l’intervalle il no transmet par suite aucun
droit, aucune espérance à ses héritiers (loi 5, Princip. Ulp. cod. tit.) , co qui
fait quo Jusqu’à ce quo l’inccnitudo ait cessé, on no saurait accorder aux
légataires conditionnels, commo aux créanciers conditionnels, la qualité do
créanciers (Dig. lib. XLIV, tit. 7, loi 42, Ulp. De obligat, et action.). Il tin*
portait néanmoins d’assurer dans l’avenir la conservation de leurs droits
éventuels, et c’est dans co but quo lo prétour a créé en leur faveur les protections
et les garanties quo nous avons énumérées. (Voir Pothier, Pandect.
JasUn., lib, XLJiVlt, 4, Quibus ex caus. in pott. eat,, art. 1, note 5.) . — 80 —
trimoines du défunt et de l’héritier (1). Mais si c’est
seulement pour partie qu’elle a hérité du défunt, elle
conserve le droit, si ses cohéritiers sont insolvables, de
réclamer le bénéfice de séparation des patrimoines,
pour obtenir paiement sur le prix des biens héréditaires
de la portion de sa créance qui n’est point éteinte par
confusion (2).

Personne ne pouvant être à la fois débiteur et son
propre garant, il s’ensuit que l’obligation du fidéjusseur
qui avait cautionné la dette cesse d’exister, lorsque les
deux qualités de fidéjusseur et de débiteur se trouvent
réunies sur la même tête, parce que le premier a succédé
au second ou réciproquement : l’obligation principale,
celle du débiteur, survit seule alors à là confusion opérée
par l’adition entre les deux patrimoines, tandis que l’obligation
accessoire, celle du fidéjusseur, disparaît, à
moins qu’elle no servît à cautionner une dette purement
naturelle (3). Ces principes posés, Papinien se place
dans l’hypothèse suivante (4) t Le débiteur principal est
devenu l’héritier du fidéjusseur, et se trouvé en état
d’insolvabilité. Le créancier vis-à-vis duquel le défunt
s’était obligé à titre de fidéjusseur, conserve-t-il encore
le droit de demander la séparation des patrimoines ? En
exigeant que le débiteur lui fournisse une caution, il a
pris à son égard toutes ses diligences ; et il serait inique
(1) Loi 75, Dig. de Solut. et libération., lib. XLVI. tit. 3, Modest.
. (2) Cod. lib. VU, tit. 72, de Denis auct. Jud., loi 7, Iin,>p. Dioclct. « t
Maxim..(3) Voir Cujas, lib. XXVII, Quccst., Paptn., ad 1. 3, de Soparat. — Lot 5,
Dig. lib. XLVI, Ut, S, doftdejùfc »., Ulp.-Instit, S i » "*• Ut,, lib. M,
Ut. 20.(4) Loi 3, Dig, de Séparât
4e/aire tourner tCpntre luj petto .circonstance, que.l’.oblir
galion principale et l’obijgation accessoire se sont réunies,
dans les mêmes .mainset confondues ensemble ;
qu’il soitseul, ou ;quïjl soit en concours avec d’autres
créanciers, il faut.dono décider ;qu’il peut, en qualité de
.créancier du. fid$jusse,ur,, obtenir que les biens de ce dernier
soient séparés d’avec ceux du débiteur qu’il avait
iCautionnétXa,séparation ,…en ; faisant revivre en quelque
sorte la, personne du ; défunt, quii s’était pqrté fidéjusseur,
et en permettant ainsi au créancier dont nous nous occupons,
d’être payé sur. le prix provenant de la vente de
ses biens, préférablemcnt aux ; autres créanciers do l’héritier
,. ne fait que produire, dans notre espèce le résultat
ordinaire^ en :vue duquel Je préteur l’a instituée, et qui
es^ de,répudier, en faveur des créanciers héréditaires,
aux,ejïe,ts désastreux dp la confusion des patrimoines
opérée, par l’açlition^ Le, toxte ajoute (1) que si le créancier,
j après a,y,QJr,qbtenu la séparation des. biens du défunt
 ;<jui ayaiLçautiftnné yis^rvis de lui la dette de l’héritier,
,n’esi pas, intégralement payé sur le prix de ces
biens, il pourra, concourir avec les autres créanciers de
l’héritier sur ses bjens personnels pour ce qui lui reste
d^i et lQ,,rç|ison qui en ^est dpnnéo, c’est que si le débiteur
principal n’avait pas fait .adition de l’hérédité du
fidéjusseur, \e créancier qui n’aurait pas été.complètement
désintéressé par le prix do vente des biens de ce
dernier, aurait pu recourir ensuite, contre le débiteur,
son, principal obligé, et venir sur* ses propres biens en
concurrence avec ses autres créanciers (2).
(1) Loi 3, Dîg. de Séparât,, S1,(2) Voir Cujas in lib. xxvtt, quaest Papin. ad 1. 3 do séparât § quid èrgo.
— 41 ~-

. '•: A ; moinsde convention contraire, on pouvait’, àt son
choix, actionner le débiteur principal ou poursuivre directement
la caution (1) (cette liberté fut plus4tard enlevée
par Justinien au créancier qui, avant de s’en prendre
au fidéjusseur et si celui-ci l’exigeait,1'dut d’abord
attaquer le débiteur) (2)  ; mais une fois ce choix fait, lite
contestatâ, l’action dirigée contre l’un des obligés libérait
l’autre (3). Pour admettre, dans notre hypothèse ;
que lo créancier qui n’a pas obtenu entière satisfaction
sur le prix de vente des biens du fidéjusseur peut s’adresser
ensuite au débiteur, on peut supposer, par exemple) 
sans qu’il y ait eu d’action donnée au créancier contre
lo fidéjusseur, que les biens de ce dernier ont été vendus,
soit parce qu’il se cachait frauduleusement (4) > ce qui
était un cas d’envoi en possession ; seul moyen de procédure
par défaut usité chez les Romains, soit aussi parce
•(ju'à sa mort personne ne s’était porté son héritier (5) ,
'OU bien encoT- . *ce qu’il y avait eu reconnaissance et
aveu de 'l’oblig- or, ce qui dispensait le préteur de
renvoyer les partie, devant le juge, parce qu’aucune
contestation n’était soulevée, et de délivrer au créancier
Une formule d’action qui eût épuisé son droit ultérieur
d’agir (0). La règle d’après laquelle l’oction donnée
(i) Loi 5. Cod de udejus*. et mandat. Lib. vitt, tit. At. Anton.' ' j(2) Novclle 4, an 509 do J.-C. ■ ■,(3) Scnlent. Paul. Lib. u, tit. 17, § 10.(4).Dig. Lib. XLit, tit. iv, quibns ox causis in pots, — Loi 7. Ulp, — Gaf,
comui, tit, g 78. •(5) Loi 5. C. db'rébus auctorlt. Jud, Ltb. vu, ttt. 72. Dioclet. ot Maxim.—
Cal. loc. cit. — Comm.  »,( § 107, •(0) D !3. Lib. XLII. lit. 2 do confessis, lot 1. Paul, confessus pro Judkato s
tsl, qui quodammodo sua senttnlia damatur. — « Si qui debllum quoeumqQo
modo confestus doectur, ex ea re croditori actio non datur, sed ad solutlo ;
nem compcllitur. >» Sentences de Paul, livre 2, ttt. i, g S,- 42 -
contre la caution libérait le débiteur ou réciproquement,
fut au surplus modifiée par la législation impériale, qui
décida que le créancier pourrait poursuivre tour à tour
le débiteur principal et le fidéjusseur, jusqu’à ce qu’il
ait complètement obtenu le remboursement de sa
créance (i).

Les créanciers héréditaires conservent le droit de
demander la séparation des patrimoines, soit que l’héritier
ait recueilli immédiatement la succession au moyen
d’une institution directe, soit qu’il l’ait recueillie môdiatement
au moyen d’une substitution pupillaire (2) *
Le père de famille pouvait, en faisant son testament,
faire en même temps celui de son fils impubère se trouvant
en sa puissance, et désigner son héritier pour le cas
où il viendrait à mourir avant d’avoir atteint l’âge de la
puberté: c’est ce que l’on désignait sous le nom de
substitution pupillaire (3). Dans co cas, après que le
. fils est devenu héritier du père, et qu’étant mort dans
l’état d’impuberté, le substitué a fait adition de son hérédité,
si celui-ci se trouve insolvable et est exproprié
de ses biens, la faculté de demander la séparation des
patrimoines appartient aux créanciers héréditaires, c’està-dire
à ceux du fils et à ceux du père : ces derniers
peuvent en outre obtenir que les biens du père soient
aussi séparés à leur profit, afin de leur servir exclusivement
de goge, car à leur égard les créanciers du fils
sont des créanciers personnels de l’héritier.
De même encore, si successivement Secundus est de.
(1) Code de fldejuss. et mandat. Lot 28. Justin.(2) Loi 1, S 7. Dig. de séparât. Ulp.(3) Instit, Ltb. tt, tit, 16 do pnpill. substlt. princip.
-49yenu

héritier dePrimus et Tertius est devenu héritier
de Secundus, dans le cas de vente des biens de Tertius,
|es créanciers de Primus peuvent demander la séparation
des patrimoines, afin d’empêcher les créanciers de.
Secundus et ceux de Tertius de* concourir avec eux sur
le prix des biens qui lui ont appartenu ; quant aux,
créanciers de Secundus, ils ont le même bénéfice vis-àn
Vis des créanciers personnels de Tertius (1). .

§ IV.

CONTRE QUI LA SEPARATION DES PATRIMOINES EST OBTBNUB.

L’expropriation forcée d’un débiteur, emportant succession
de l’universalité de ses biens (2) , le frappe d’ignominie
et le note d’infamie (3). Mettre en doute, à tort,
la solvabilité d’une personne, c’est à coup sûr lui faire
une injure dont elle a le droit d’exiger la réparation (A).
En instituant lo bénéfice do séparation des patrimoines,
le préteur s’est proposé de venir au secours des créanciers
héréditaires, en sauvegardant à leur profit les bien3
du défunt qui étaient affectés à la sûreté de leurs droits
et en empêchant les créanciers, personnels de l’héritier
qui est insolvable de concourir avec eux sur le prix de
ces mômes biens, de telle manière qu’ils ne perdent rien
si l’actif de la succession est égal à son passif ou qu’ils
perdent moins s’il lui est inférieur (5). En conséquence^
(1) Loi 1, $ 8. Dig. de séparât. Ulp.(2) Instit. Lib. lu, tit 12 de srecess. sublat. princip.(3) Gatus comm. n, $ 154. Instit. Lib. 1, tit. 6, qui et ex quibus caus. S i.
— Paraphrase do Théophile hoc lit.(4) D’g. lib n, tit, 8 qui satisd. cogant. Loi 5, S1* Gai. — Lib. XLII, tit. S
dortb auct. Jud. Loi31,§5. llp.—Llb.XLYii, tit. lOdoinjur. Loi 10. Gai.,
loi 13, S 3. Ulp.(5) Dig. de réparât, Loi 1,$ 1. Ulp.
-4Î-:

les biens de l’héritier et ceux du défunt sont Vendue
Comme deux patrimoines séparés, pour le ! produit en être
respectivement attribué aux créanciers du premier d’une
part et à ceux du second d’autre part. Mais est-ce seulement
pour aboutir à c’ette double vente des deuJi patrimoines
ainsi divisés*' pour faire exclusivement servir
lés biens dû défunt à désintéresser ses créanciers et pour
écarter à leur égard le concours des créaaciers personnels
de l’héritier, que la séparation est établie ? En un
mot, n’estcco que contre les créanciers de l’héritier ou
bien contre l’héritier lui-même qu’elle est accordéo, do
telle sorte qu’indépendamment de l’injure qui lui a été
faite s’il est réellement solvable, tous rapports soient désormais
rompus entre lui et les créanciers du défunt et
que ceux-ci aient cessé do l’avoir pour débiteur ? C’est
ce que nous étudierons en examinant les effets du bé'
■ r ■ : i .:■.• ;• ; ■…■■ ?
néfice de séparation des patrimoines.
•':'■" §Vl ■'. ■ :.'''1 DES EFFETS DE LA SEPARATION DES PATRIMOINES ;: La séparation des patrimoines a pour but de faire cesser,
à l’égard des créanciers héréditaires, la confusion
qui s’était opérée, d’après le droit civil, par l’adition, entre
les deux patrimoines du défunt et de l’héritier ; elle
trace entre les créanciers du premier et ceux du second
uno ligne de démarcation, et fait attribuer à chacune do
Ces deux classes de créanciers, pour les remplir do leurs
droits, une masse de biens distincte ; elle rétablit les
choses dans l’état où elles se trouvaient avant la mort du
débiteur ; ses créanciers sont envoyés en possession de ses

- « -

biens ; ceux-ci sont vendus ; tout se passe comme s’il
existait encore (1). Chacun reprend la position qu’il avaty
alors. §| !;le,défunt avait-consenti des hypothèques au
profit de quelques-uns tde ;' ses. créanciers, soit qu’ils de-r
manden^, soit qu’ils,ne demandent pas la séparation de
son patrimoine,,ils conservent le droit d’être,payés rpar
préférence sur le prix des biens affectés à leursûreté.Ils
peuvent avoir intérêt, en cas d’insolvabilité dp l’héritier,
à réclamer eux-mêmes le bénéfice de séparation, lorsque
leur, hypothèque est insuffisante pour garantir, leur, complet
paiement et leur faire avoir entière satisfaction, afin
de concourir avec les autres créanciers chirographaires
du défunt (qui est mort solvablc, ou du moins n’était pas
aussi obéré que l’héritier l’est lui-môme) , sur leproduitdela
vente de son patrimoine séparé (2). Nous savons déjà que
les créanciers héréditaires peuvent suivre chacun le parti
qu’il leur convient de prendre, qu’ils sont libres ou d’acr
cepter l’héritier pour débiteur, ou bien, — craignant que
cette acceptation ne leur porte préjudice en laissant se
confondre avec le patrimoine do l’héritier, dont l’actif est
de beaucoup inférieur au passif, les biens qui composent
la succession qu’il a recueillie, — d’obtenir du préteur
quo ces biens soient séparés, pour que le prix leur
en soit exclusivement attribué sans concours de la part
des créanciers personnels de l’héritier ; en un mot, la séparation
no produit ses effets qu’à l’égard do ceux-là
seuls qui l’ont demandée (3). Mais, dans cette hypothèse,
(1) Loi 1, S1. Dig. do séparât, Ulp.(2) YoCt, ad Pandect. do sepnrat. 2, , .(3) Loi 1, S 10. Dig. do sepatat.
- *ô -

les choses doivent encore se passer, les droits respectifs
des divers créanciers du défunt doivent se régler absolument
comme s’il s’agissait dé l’exproprier lui-même ;
sans tenir compte de la confusion des patrimoines opérée
par l’adition d’hérédité. Ainsi, à supposer que le défunt
ait laissé un actif do moitié inférieur à son passif, et deux
créanciers, chacun pour une somme égale, dont l’un
seulement demande la séparation des patrimoines, ils
n’eussent touché qu’un dividende proportionnel à leurs
droits, dans l’espèce un dividende égal, et n’eussent été
payés l’un et l’autre, s’il n’y avait pas eu d’édition, que
de la moitié du montant de leurs créances ; leurs droits
sont égaux: l’un ne peut pas nuire à l’autre, quelle
quo soit la décision que celui-ci prenne, et s’enrichir
à ses dépens : par conséquent, celui qui a demandé la séparation
des patrimoines, parce qu’il redoutait de perdre
davantage en acceptant pour débiteur l’héritier qui se
trouvait en état d’insolvabilité plus grande que le défunt
lui-môme, ne peut prendre sur les biens de celui-ci que
la moitié qui lui revient ; l’autre moitié reste mêlée aux
biens propres de l’héritier, pour servir à désintéresser en
môme temps le créancier héréditaire qui a voulu suivre
sa foi, ainsi que ses autres créanciers personnels (1).

Ce n’est que lorsque les biens dont la succession se
compose ont une valeur supérieure au montant total des
dettes dont elle est grevée, quo les légataires institués par
le défunt peuvent être admis à profiter du bénéfice do séparation
des patrimoines, et obtenir ainsi, selon les cas,
le paiement intégral ou partiel des legs qui leur ont été
(1) Voct, loc. citât, n » 3.-47faits
fi).' Si l’on peut, en effet, les considérer dans leurs
rapports avec l’héritier et ses propres créanciers, comme
étant des créanciers héréditaires. (2) , parce que, bien
que le défunt ne leur ait jamais rien dû personnellement*
les legs qu’il leur a faits sont de véritables charges de la
succession, imposées à l’héritier par la volonté du testa*
teur (3) , — on ne saurait plus en dire autant vis-à-Viô
des créanciers du défunt lui-même ; ses libéralités testa-1mentaires
ne.peuvent pas leur nuire, et les legs ne doivent
être payés qu’après déduction faite des dettes, qui sont
aes alienum)  l’argent d’autrui dont le débiteur n’a pas le
droit de disposer (4).

Enfin, si le patrimoine du défunt est plus que suffisant
pour satisfaire au paiement de ses créanciers et des léga*
taires qu’il a institués, lo secours que le préteur a organisé
en leur faveur, au moyen do la séparation, contre
l’insolvabilité de l’héritier, n’a plus de raison d’être, puisqu’ils
n’y ont plus d’intérêt ; on rentre alors dans l’application
des principes du droit civil et l’adition d’hérédité
reprend ses effets ; l’excédant des biens du défunt demeure
en la propriété de l’héritier, et, en retombant dans
son patrimoine, doit servir à désintéresser ses propres
créanciers, ce qui est juste et complètement hors de
doute, puisqu’ils n’ont fait que souffrir la séparation des
biens héréditaires sans la demander eux-mêmes (5).
' (1) Loi 0 principe Dig. de séparât. Jullan. . ■■'.(2) LolaO. Dig. Lib. xuv, tit. 7 do obligat. et act. Paul.(3) Voir Cujas. Lib. xi.vt Digest. Salvii Jullanl, récitât, soltmn. AdL. Penultde
séparât.(4) Dig. Lib, xxxvt, lit, I ad senat. Trcbcll. Loi 1, § 18. Up. — Iniltt.
Lib. n, tit. 22 ad le ?, fateid. $ 3,(5) Dig. do séparât. Loi 1, $ 17 Ulp.j loi I, $ *, In Ane Papin.-48 —
En. demandant la séparation des patrimoines, leà
créanciers du défunt se font exclusivement attribuer la
rhâsse de ses biens qui sont vendus en quelque sorte
comme s’il vivait encore ; redoutant l’insolvabilité de
l’héritier, ils refusent de l’accepter pour, débiteur ; ils se
retirent: de sa personne ct.de ses biens (i). Cependant, il
peut se faire ; que le prix de la vente du patrimoine héréf
ditaire ne suffise pas pour les désintéresser complètement
et qu’il ne leur donne qu’un dividende proportionnel au
montant do leurs créances : conservent-ils alors le droit
de recourir ensuite contre l’héritier dont ils so sont, il est
vrai, séparés au moyen d’un secours imaginé par le
droit prétorien, mais qui n’en reste pas moins, d’après
les règles du droit civil, l’héritier du défunt ? Si la demande
en séparation des patrimoines n’était autre chose
qu’un privilège établi par le préteur au profit do ceux
auxquels il l’accorde, la conséquenco rigoureuse qui en
découlerait serait que les créanciers du défunt qui n’auraient
pas obtenu entière satisfaction sur lo prix de ses
biens* pourraient venir concourir sur le patrimoine de
l’héritier avec les créanciers personnels de celui-ci, ce qui
n’est en aucune façon la doctrine romaine, malgré ses
divergences et les doutes qu’ello peut soulever sur la
question que nous examinons. Mais le but de la.demamtrt
en séparation est défaire cesser la confusion des deux
patrimoines du défunt et do l’héritier, et do faire considérer
comme non-avenue, à l’égard de ceux qui l’obtiennent,
,:• (1> Loi 1, $ 1 Dig, do séparât, Ulp. — « Cùtn enim separatlonem petierunt,
recesscrunt a persona hcrcdts, et bona iccuti surit, et qmsl defuncti
bona vendiderunt. » Loi 5. Paul, • ■ '
l’adition d’hérédité. Se méfiant de l’héritier et de sa propre
fortune, les créanciers héréditaires qui là réclament
se retirent de l’un et de l’autre, écartent du patrimoine
qui a appartenu au défunt les créanciers personnels de
l’héritier, et les.condamnent à se contenter des biens de
ce dernier. On ne pouvait sans doute les forcer à.accepter
pour débiteur une personne qu’ils n’ont ni choisie ni
connue ; et, c’est pour cela que le préteur a institué en
leur faveur cet immense avantage do la séparation qui
vient renverser les principes du droit civil et détruire leurs
conséquences. Mais.une fois la détormination des créanciers
héréditaires prise, comment serait-il possible de les
admettre à élever encore des prétentions sur des biens
qu’ils ont suspectés et méprisés ? Aprè3 avoir porté atteinte
au crédit de l’héritier, et terni sa réputation en le
traitant comme un homme insolvable, après avoir sollicité
un décret du préteur pour obtenir la séparation des
patrimoines, saurait-on leur permettre de regretter ce
qu’ils ont fait et do revenir sur la décision du magistrat ?
Qu’ils sMmputent donc à, eux-mêmes de ne s’être point
suffisamment renseignés sur l’état de solvabilité de l’héritier,
sur la voleur des biens dont la succession se composait
 ; et qu’ils supportent les conséquences do la facilité
avec laquelle ils ont demandé la séparation, do la légèreté
avec laquelle ils ont agi (i)..

Plusieurs hypothèses peuvent se présenter. Ainsi'il
peut se faire quo, tandis que les créanciers héréditaires
n’obtiennent qu’un paiement partiel sur le prix du patrimoine
du défunt qu’ils ont fait séparer, l’héritier se trou(t) 
Loi 1, S i ?» Dig. de Séparât, Ulp. %
— tîo —
vant parfaitement solvable, ses créanciers soient complètement
désintéressés par la vente de sèsbidris, et qu’il
lui en reste encore quelque chose après leur entier paiement:
dans ce cas, les créanciers héréditaires doivent
conserver la position qu ils ont eux-mêmes volontairement
prise, et n’ont plus le droit de rien réclamer au
défunt (l). ïl peut se faire encore 'qu’après ta vente séparée
des biens, l’héritier fasse cle 'nouvelles 'acquisitions
: si les biens qui lui arrivent ainsi plus tard proyiQnnQnt
ex hcreditate, 8Q rattachent au patrimoine qui
à appartenu au défunt, n’en sont que dés produits où s*y
trouvaient en germe, ils doivent servir à désintéresser
lés créanciers héréditaires, s’il leur est encore dû quel:-
que chose ; et, une fois qu’ils sont entièrement payés, le
surplus reste à 1 héritier, ou est attribué à ses créanciers
quand ils n’ont obtenu aussi de leur côté qu’un paiement
partiel (2). Si les acquisitions ultérieures faites par l’héritier,
proviennent de toute autre cause, les créanciers
[héréditaires ne sauraient être admis’à y prétendre aucun
droit, car le patrimoine du défunt, qu’ils ont fait vendre
séparément à leur profit, et qui s’est trouvé insuffisant
, pour les désintéresser, n’est plus susceptiblo de recevoir
des augmentations, tandis que les créanciersde l’héritier
le conservent personnellement pour obligé, et ont pour
gage les biens qu’il peut’acquérir jusqu’à ce qu’ils
soient payés de tout ce qui leur est dû (3) ,
1 ïèïlë est la'doctrine formellement enseignée 1 par taul
eilîlpien, qui, raisonnant en pur droit et faisant produire
(1) Loi 1, S171 — loi 5, Pault Dig. de Séparât,(2) Loi S, Dig. de Séparât. Paul. Sed tl posl impttratam.,.(3) Idem. At si alla causa,,.
— 8i ~

ù la demande en séparation des patrimoines ses .conséquences
logiques et ses effets rigoureux, refusent ^admettre
tout recours de la part des créanciers (héréditaires
contre l’héritier. Il faut cependant apporter un
•tempérament à ce que cette règle peut avoir d’inflexible
et de trop absolu ; et si c’est par une erreur inévitable
que les créanciers du défunt ont demandé la séparation
des patrimoines, on pourra leur accorder le pardon de la
faute qu’ils ont commise, les restituer contrôla détermination
qu’ils ont prise, et leur permettre de se retourner
ensuite contre l’héritier, dans l’hypothèse où il lui reste
encore quelque chose après que ses propres créanciers
ont été complètement désintéressés (1).a

,Papinien n’admet point cette solution,.,et pense au
contraire que les créanciers héréditaires qui ont demandé
la séparation, et qui n’ont pas reçu un paiement
intégral, peuvent revenir sur les biens personnels de
( l’héritier, pour obtenir ce qui leur est encore dû, pourvu
toutefois que ses créanciers n’aient plus rien à lui réclamer
eux-mêmes (2).

Il est inutile de rappeler ici les diverses tentatives
qui ont été faites pour,mettre en harmonie les décisions
de Paul et Ulpien avec celle de Papinien (3)  ; les termes

, mêmes dont se. sert Paul. Î <C Quidam putant, mihi autcm
non videtur (4) , » montrent bien clairement du il y

^ayai^pn réalité sur. ce point divergence entre ks’juris(1) 
Loi 1, S1 ?» In foc, Dig. de Séparât. Ulp.
(i) Lot 9, $ 2, eod. tit.(3) Voir Danollo, super Dig. nov. de Séparât. Loi Si cttdilom, — OIOM*
magn.Dig.' nov. do Séparât,, lib, ^h »"'« 6, note »." ■ *&>  »l *
(a) Loi 5, Dig. eod. Ut. ' •
- ttt -
consultes ; la contradiction n’est point au surplus aussi
prononcéo qu’ello peut le paraître : Paul et Ulpion se
placent au point de vue de l’application stricte du droit ;
Papinien so place à, un autre point de vue : « Probari
commodiusest, » dit-il ; et c’est une solution d’équité
qu’il propose (i).

§VI.

DB LA CRÉATION PAR JUSTINIEN DU BÉNÉFICE
D’INVBNTAIRE.

Nous venons d’étudier comment, au moyen de la séparation
des patrimoines, les créanciers d’une personne
peuvent, lorsque leur débiteur vient h mourir, se garantir
contre l’insolvabilité de son héritier, en écartant le
concours de ses propres créanciers et en se faisant exclusivement
payer sur les biens qui appartenaient au dé,
funt et qui leur servent de gage. Nous avons vu aussi,
en énumérant les cas dans lesquels la séparation avait
lieu, en droit romain, qu’entre autres applications, elle
était accordée par le préteur à l’esclave héritier nécessaire,
forcé, bon gré mal gré, ■ d’accepter la succession
du paître insolvable qui l’avait institué pour que la
yentedeses biens n’eût pas lieu sous son propre nom, et
qu’elle lui permettait, lorsqu’il n’avait pas touché aux
biens de l’hérédité ; de soustraire aux poursuites des
créanciers du défunt les biens qu’il pouvait acquérir
(1) Loi 3,$ 2,Dig, de Séparât. — Voir Doneau, de Jure civil, comment.,
lib. XXIII, cap. XvW2.'-rCujâs, in lib/Xyi ; Quaest. Paui/âd K 5, de
Séparât., Quacst. Papiiî, Ho. XXVU,ad 1.3, eôd. tit. S sed in quolibet.—Code
lib. I, tit. 17, de Veter: Jur. enucl., loi 1, S S » Justin. ' '
-83 —

personnellement dans la suite (i). A l’égard des enfants,
héritiers siens et nécessaires, forcés aussi, bon gré
mal gré, do devenir les héritiers de leur auteur et do
leur chef de famille, soit qu’il soit mort db intestat, soit
qu’il les ait institués par son testament, le droit prétorien
avait établi lo bénéfice d’abstention, au moyen duquel
, en prenant soin de no pas s’immiscer dans la succession,
ils pouvaient ne pas être soumis aux actions
des créanciers héréditaires (2). Quant aux autres héritiers
institués par le défunt, ils étaient libres soit de répudier
l’hérédité, soit d’en faire àdition (3). Ce dernier
parti entraînait pour eux l’obligation de payer lés dettes
du testateur, même lorsqu’elles dépassaient l’actif do la
succession (4). On était venu cependant à leur secours
au moyen de quelques mesures particulières (5)  ; et enfin
Justinien créa en leur faveur le bénéfice $ inventaire,
par lequel l’héritier qui doute de la solvabilité du défunt
peut désormais.accepter sans danger sa succession :
par la confection d’un inventaire, dressé dans un certain
délai, par un officier public, en présence des tiers intéressés,
il lui est permis de n’être plus tenu"de payer lés
Créanciers et les légataires que jusqu’à concurrencé de
la valeur des biens dont la succession se compose ; il
conserve contré l’hérédité les actions qu’il, avait contre
le défunt, et réciproquement ; et empêche la confusion
(1) Instit. lib. II, tit. 10, de Hered. qualit. et difl*., S 1. —Loi 1, S 18,
Dig. de Séparât. Ulp.
.■ (2) Instit. |oc. citât., S >. • ■'..-..(3) Id. S 5.(a) Dig. lib. XXIX, t’.t. 2, de Adquir. vél omitt. hered,, loi 8, Ulp. —
Lib. XLII, tit. a, Quib. ex caus. ia poss., loi 4, Paul.(5) Instit. loc. citai., je.— 5* -
de s’opérer entre le patrimoine de celui-ci et lo sien
propre (i).

Quelques interprètes avaient pensé qu’à partir do la
création du bénéfice d’inventaire, le bénéfice de séparation
des patrimoines introduit par le droit prétorien
avait dû disparaître. Son utilité et son application restent
cependant encore bien évidentes. Lo bénéfice d’inventaire
a pour but de protéger l’héritier, et partant,
ses propres créanciers contro l’insolvabilité de la succession
 ; lé bénéfice de séparation a pour but au contraire
de protéger léâ créanciers de la succession contre l’insolvabilité
de l’héritier. La confection d’un inventaire
empêche bien la confusion dés deux patrimoines du défunt
et de l’héritier ; elle dispense bien ce dernier d’être
téhtt des dettes et des charges qui grèvent l’hérédité,
ultra vires successionis ; elle affecte sans doute d’une
manière distincte les deux patrimoines du défunt et de
l’héritier au paiement de leurs créanciers respectifs ;
niais elle ne saurait assurer ex créanciers héréditaires
le droit d’être exclusivement payés sur le patrimoine du
■défunt »; et si, de leur côté, ils rec » utent l’insolvabilité de
l’héritier, l’inventaire qu’il a dressé ne leur confère pas
le pouvoir, qui résulterait pour eux do la séparation des
patrimoines, d’écarter, sur 1 ? masse des biens provenante
leur débiteur primitif, le concours des créanciers
personnels de l’héritier, et de faire vendre au profit d’eux
seuls cette masse séparée ; l’héritier bénéficiaire, en enet,
ne cesse pas d’avoir acquis l’hérédité qui lui est échue ;
il i'ëstb héritier, et s’il vient à penser que la succession
(1) Cod. lib. VI, Ut. 30, de Jur. deliber. $ 22.—Nov. 1, cbap. U, $ 1.
n’est point onéreuse, ainsi qu’il l’avait cru d’abord, il
peut renoncer à sa qualité de bénéficiaire, agir comme
héritier pur et simple, disposer des biens héréditaires
comme s’il n’avait fait aucun inventaire, et les employer
au paiement de ses propres créanciers.

A l’inverso, s’il n’y a pas eu d’inventaire dressé, il
est bien évident quo les créanciers du défunt, qui craignent
do perdre en laissant les biens de celui-ci se mêler
avec ceux de l’héritier dont les créanciers viendraient
concourir avec eux sur le prix de ces mêmes biens, ont
intérêt à obtenir la séparation des deux patrimoines,
pour empêcher les effets do la confusion civile résultant
de l’adition d’hérédité ; et qu’ils conservent encore le
droit de la demander, tant qu’une confusion matérielle
et complète ne l’a pas rendue impossible (i).
(1) Loi i, § 12, Dig. de Séparât. Ulp. —Anton. F&bri. de Error. Pragmat.
Decad. H, crror,2.
Chapitre iiDe la Séparation des Patrimoines dans .Panoienne Jurisprudence française.
A l’exemple de la législation romaine, notre ancienne
jurisprudence avait songé & protéger les créanciers
héréditaires contre l’insolvabilité de l’héritier de leur,
débiteur, en leur permettant d’être payés sur les biens
qui avaient appartenu au défunt, préférablement aux
créanciers personnels de l’héritier, et, à cet effet, elle
avait recueilli l’institution de la séparation des patrimoines
(i). « Ce droit est tiré de l’édit du préteur, et est
fondé sur ce principe, pris dans la nature des choses,
que des créanciers ne peuvent avoir plus de droit sur
les biens de leur débiteur que leur débiteur, n’en a luimême ;
d’où il suit que l’héritier n’ayant les biens de la
succession qu’à la charge d’en acquitter les dettes, les
legs et autres charges, les créanciers de cet héritier,
ne pouvant avoir plus de droit sur ces biens que l’héritier
leur débiteur, doivent souffrir que les dettes, les
legs et les autres charges de ces biens soient acquittés
sur ces biens, avant qu’ils puissent se venger dessus.
C’est ce qu’opère la séparation des biens de la succes(1) 
La coutume de Hainaut seule s’était, & cet égard, écartée du droit romain
et n’admettait point la séparation de biens entre les créanciers d’un
défunt et ceux de son héritier. Voir Merlin, Répertoire, Séparation de patrimoines,
Si. "-88 -
sion d’aveo ceux de l’héritier quo les créanciers et légataires
do la succession ont droit d’obtenir du jugo (1). »
Empruntée au titre de Separationibus, au Digeste,
l’institution du bénéfice de séparation des patrimoines,
en passant dans notre ancienne jurisprudence, subit
toutefois dans sa nature, ses applications et ses effets,
des transformations quo nous avons à signaler.

Nous avons vu qu’en droit romain, il fallait s’adresser
au préteur, qui statuait cognitâ causa, pour obtenir la
séparation des biens héréditaires. Celle-ci ne se présentait
que comme un incident de poursuites en expropriation
dirigées contre l’héritier, et avait pour but de
permettre, à ce moment, aux créanciers du défunt de
faire distinguer lo patrimoine de celui-ci du patrimoine
propre do l’héritier, pour que le prix de vente du premierleursoit
exclusivement attribué. Comme vestige de
cette intervention du magistrat dans la mise en oeuvre
de l’institution de la séparation des patrimoines, on retrouve
encore pendant quelque temps, dans notre ancienne
jurisprudence* la nécessité d’obtenir des lettres
de chancellerie, pour introduire en justice la demande en
séparation des patrimoines (2). Mais les envois en possession
et les gages prétoriens qui en résultaient sont
(1) Pothier, Traité des successions, chap. V, art. IV.(2) Voir lePreatre, centurie première, chap. 70.—- « Si les mei-Mes du
défunt sont sçolemept saisis à la requeste des créanciers de l’héritier, les
créanciers du défunt s’opposeront et obtiendront lettres royaux, afin de demander
séparation des biens du défunt d’avec ceux de l’héritier. » Bacquét,
Traité des droits de justice, chap. 21, in fine. — Il est à remarquer que dans
la plupart des cas où la législation romaine avait subordonné l’exercice d’un
droit a un décret do préteur, notre ancienne jurisprudence avait remplacé la
décision de ce magistrat par une autorisation émanée du souverain, comme
l’atteste surtout la théorie des actions resclsoires.— 89disparus
(i)  ; la séparation dos patrimoinos n’apparaît
plus comme étant seuloment un accessoire et un incident
de l’expropriation de l’héritier ; il n’est plus question
du préliminaire indispensable do la mise en vente
de ses biens auquel elle était soumise ; elle s’est dégagée
de la procédure préalable d’exécution forcée à laquelle
le droit romain subordonnait le droit des créanciers
héréditaires de demander que les biens du défunt
soient séparés pour leur être spécialement attribués ; et
s’il est vrai que les poursuites dont l’héritier peut être
l’objet et les saisies qui sont pratiquées sur ses biens
doivent avertir les créanciers du défunt du danger do
son insolvabilité, et, par conséquent, de l’utilité qu’il y
a pour eux à user du bénéfice de la séparation des patrimoines,
celle-ci se présente aussi comme une procédure
principale, comme un droit propre et un moyen
direct d’action qui leur appartient, afin de sauvegarder
et de faire valoir leurs droits sur les biens qui, du vivant
de leur débiteur primitif, étaient affectés à leur
sûreté (2). L’obligation de se munir de lettres de chancellerie,
à l’effet de pouvoir invoquer le bénéfice dé
séparation, finit elle-même, d’après le témoignage des
auteurs, par tomber en désuétude (3 i.
(1) Loyseau, de l’Action hypothécaire, liv. III, chap. VII, *•(2) ■ Si un créancier de l’héritier saisit le premier des loyers dus d’uqo
maison de la succession, et qu’un créancier du défunt saisisse le second, la
préférence, est due à celui-ci, quoique les loyers soient échus depuis le décès,
et qu’il n’y eit point de demande en séparation, parce que la séparation <$t
de plein droit parmi nous et non sujette à demande ; de plus les fruits de Ja
succession ne sont pas moins affectés aux dettes du défunt, que les fonds
mêmes ; » Lebrun, Traité des succest,, liv. IV, chap. II, sect. I, 24.(3) Remarques de de Perrière sur Bacquet, loc, cit. — Lebrun, n*Sff,
In fine.- 60 —
. Dos diverses applications que recovait en droit romain
la séparation des biens, une seule s’est maintonue dans
la doctrine et la pratique anciennes ; la séparation des
patrimoinos a été conservée en ce qui concerne les
créanciers et les légataires du défunt (1)  ; ce n’est plus
une théorie générale sur des cas variés et à laquelle se
rattachent des hypothèses multiples ; la séparation
n’apparaît plus que comme un correctif de la confusion
qui s’opère entre les biens du défunt et ceux de l’héritier,
pour empêcher les conséquences désastreuses
qu’aurait pour les créanciers du premier l’état d’insolvabilité
du second ; et les auteurs en traitent dans une
section du titre des successions (2).

En devenant’indépendant de l’existence de voies
d’exécution forcée suivies contre l’héritier, le bénéfice
do séparation dut perdre le caractère qu’il avait primitivement
de mesure collective, embrassant l’ensemble
de toutes les choses qui avaient appartenu au défunt:
Il ne s’agit plus en effet de vendre comme deux masses ,
distinctes de biens, sur l’héritier exproprié et dessaisises
biens propres au profit de ses créanciers personnels,
et les biens du défunt au profit des créanciers héréditaires
 ; et il dut être désormais loisible à ces derniers d’invoquer
le bénéfice institué en leur faveur, à l’égard des
biens composant la succession pris individuellement (3).
(1) Voir Domat, Lois civiles, de la Séparât., sect. I, n" l, 2 et 3. —Lebrun,
n* 21, fait cependant encore allusion, par souvenir du droit romain, aux diverses
applications que la séparation des patrimoines y recevait, par exemple,
au cas d’institution d’un esclave héritier nécessaire, etc.(2) Lebrun, Traité des successions, liv. IV, chap. II, sect. I, n"ll à 30 ;
Pothier, Traité dessuccets., chap. V, art. 4.(3) Voir Bacquet, Droits de justice, chap. XXI, in fine. — Lebrun, Succcttions,
liv. IV, chap. II, sect. I, 24, aux endroits déjà cités.
— ot —
Pour que la séparation des patrimoines soit possible,
il faut, comme en droit romain, qu’elle ait lieu rébus
intcgris ; et les diverses déoisions du titre de Sépara*
tionibus, en ce qui toucho la confusion matérielle qui
a pu s’opérer par lo mélange des biens du défunt avec
ceux de l’héritier, los aliénations quo l’héritier a pu
faire des choses qui composaient l’actif do la succession,
les novations ayant eu lieu par suite de l’acceptation,
par les créanciers du défunt, de l’héritier pour débiteur
à la place de celui-ci, sont adoptéçs et suivies dans l’ancienne
jurisprudence française (1). Elle s’est seulement
écartée do la règle d’après laquelle la séparation des
patrimoines devait être demandée, suivant la doctrine
romaine, dans un délai préfixe de cinq ans, passé
lequel les créanciers héréditaires étaient déchus du
droit de se faire payer exclusivement sur les biens du
défunt, qui étaient présumés sans doute alors ne pouvoir
plus être distingués de ceux de l’héritier. On n’admettait
en Franco, et surtout dans les pays de droit
coutumier, les prescriptions établies par le droit romain
qu’autant qu’elles se trouvaient confirmées par les ordonnances
royales ou par les coutumes (2). A défaut de
cette confirmation, on décidait donc généralement que
le droit de profiter de la séparation des patrimoines ne
se prescrivait que par trente années à partir de l’ouverture
de la succession, et pouvait, pendant cet inter.
(1) Domat, Lois civiles, dp la Séparation des biens, liv. III, tit. 2, sect. I,
5 5, sect. II, S li 2. — Lebrun, des Success., liv. IV, chap. II, sect. I, n° 22
et 25. —Pothier,Success.,chap. V, art. 4. ., .(2) Voir Merlin, Répertoire, Séparât, de patrim., $ 3, 3, et les autorités
qu’il cite. %— 62 -
vallo, être exorcé lant qu’une confusion matérielle et
complèto (quo la rédaction d’un inventaire, s’il en avait
été dressé un, pouvait empêcher) entre les biens du
défunt et ceux de l’héritier ne rendait pas la séparation
impossible(1). Cependant la prescription quinquennale
avait été conservée dans les pays de droit écrit et
principalement dans les provinces de Belgique, où les
principes du 'droit romain étaient scrupuleusement
suivis (2).

On observait également, dans notre ancienne jurisprudence,
les règles que nous avons étudiées avec plus
de détails en droit romain, relativement aux hypothèses
où il s’agit de créanciers héréditaires ou de légataires
du défunt dont le droit est momentanément
suspendu jusqu’à l’arrivée d’un terme ou d’une condition ;
où, parmi les créanciers du défunt, quelques-uns
seulement veulent user du bénéfice de séparation des
patrimoines ; où le créancier du défunt se trouve être
lui-même son héritier pour partie ; où le patrimoine
du défunt a passé successivement en la propriété de
plusieurs héritiers, etc.. (3).

'En appelant les enfants émancipés au nombre des
héritiers siens de leur auteur, par l’une des possessions
de biens qu’il avait créées, le préteur les avait
astreints à l’obligation de rapporter aux véritables hé(1) 
Pothier, Ioc. citât. — Lebrun, loc, citât., n° 24, in fine.(2) Voir Domat, Lots civiles, de la Séparât., sect. II, préamb.-t Merlin,
Répert.', Séparât., S’3, ^.-^D’Espeisses, des Contrats, part. III, tit. i, n* 10,
de la Séparai., tect. V.(S)  Voir Domat, Séparât.-, eecU I ; $ 4,-H » 7-et 8. — Pothier, Ioc citât »
— D’Espeisses, de la Séparât., n°« 2, 6, 7, 8 et 17.- 63 -
ritiers siens, pour être joints à la masse héréditaire,
tous les biens qui, s’ils no fussent pas sortis de la puis-'
sarice paternelle, eussent appartenu à leur chef de famille
(1). Telle est l’origine de la collalio bonorum, ou
institution du rapport des biens, qui, imaginée par le
droit prétorien pour un cas particulier, fut successivement
développée par l’interprétation dés prudents et
les’constitutions impériales (2). Cette institution soulève
, dans notre ancienne jurisprudence, quelques
doutes au point de vue de la séparation des patrimoines.
Un fds a reçu, du vivant do son père, des donations
èntre-vifs que celui-ci lui a faites ; lorsqu’il
vient à sa succession, l’obligation lui est imposée de
rapporter à la masse dés biens héréditaires les choses
qui lui ont’été données, pour opérer le partage avec ses
frères qui sont’ses cohéritiers : les créanciers du défunt
peuvent-ils prétendre que les biens ainsi rentrés
par l’effet du rapport dans lo patrimoine de celui-ci,
doivent être séparés et exclusivement vendus à leur
profit (3)  ? Mais, comme l’obligation du rapp'oH'n’est
établie que pour maintenir l’égalité des partages, en
faveur dès héritiers et non à leur préjudice, et que lès
choses données èntre-vifs à l’un’ d’eux par le défunt ne
sont remises à la niasse héréditaire et ne sont réputées
biens 1 de la succession que par fiction, vis-à-vis seulenieht
Ldes cohéritiers du donataire, il doit s’ensuivie
(1) Dig., liv. XXXII, tir. 6, de Collatione bonorum, loi I, princip. Ulp.(2) Voir au Code, liv. VI, tit. 20,deCollalionibus.(3) Pothier, Traité des success., chap. IV, art. 2, $ 2, des Rapports. — Lebrun,
n° 28. *- 61 -
que les créanciers du défunt « ne pouvent se prévaloir
de cetto fiction, qui n’a pas été faite pour eux (1). »
Le bénéfice do séparation des patrimoines est institué
en faveur des créanciers et dos légataires du défunt, à
l’effet do les soustrairo au préjudice qui résulterait
pour eux de la confusion opêréo entre les biens qui
composaient l’actif de la succession et qui suffisaient
pour les désintéresser, et les biens de l’héritier qui se
trouve insolvable. Quand l’intérêt de ceux qui ont le
droit de réclamer la séparation vient à ne plus oxister,
les effets qu’elle produisait doivent disparaître alors que
la cause elle-même n’en existe plus. Si donc les créanciers
héréditaires, et, après qu’ils ont été payés, les légataires
institués par le défunt, ont obtenu une complète
satisfaction sur les biens qui appartenaient à celui-ci,
et qu’ils ont fait vendre séparément à leur profit exclusif,
ce qui peut encore en rester demeure la propriété
de l’héritier et par conséquent le gage de ses propres
créanciers, qui peuvent poursuivre désormais sur ces
biens restant du patrimoine héréditaire le paiement de
ce qui leur est encore dû ; car l’héritier, malgré les
mesures qui, ont pu être prises contre les dangers de
son état d’insolvabilité, n’a pas perdu sa qualité et les
droits qu’elle lui confère. Cette décision, qui ne faisait
aucun doute dans la doctrine romaine, était également
suivie dans notre ancienne jurisprudence (2). Mais une
innovation s’était introduite dans nos usages en ce qui
(i) Pothier, des Success., chap. y, art. 4. — Introduction au titre des success.
n° 128.
(2) Lebrun, n° 27.— 68'-r
concorno l’hypothèse inverse ; etla controverse que nous
avons constatée entre les jurisconsultes romains sur la
question de savoir si, après que lès créanciers du défunt
ont demandé là sépaiation des biens héréditaires
et que coux-ci n’ont point jeté suffisants pour leur paie--
ment intégral, ils conservent le droit d’oxercor ensuite
un recours contre l’héritier, cotto controverse à été
tranchée par la pratique des parlements et la doctrine
des auteurs dans le sens favorable à l’équité que proposait
Papinien (i).

Nous avons vu qu’à ne consulter que les stricts principes
du pur droit et à appliquer leurs logiques déductions,
la conséquence rigoureuse de la demande en séparation
des patrimoines, et les effets qu’elle produisait,
devaient être, ainsi que le décidaient formellement
Paul et Ulpien, d’enlever aux créanciers héréditaires
toute action ultérieure contre l’héritier, alors môme que
contrairement à leurs prévisions il se trouvait solvable,
tandis que la succession elle-même était grevée d’un
passif supérieur à son actif. Se méfiant de la personne
et des biens de l’héritier, ils se sont retirés de lui ; ils
ont refusé de l’accepter pour débiteur ; ils ont demandé
que l’adition d’hérédité fût considérée comme non
avenue à leur égard ; ils doivent donc s’en tenir à la
position qu’ils ont volontairement prise eux-mêmes ;
aucun lien, aucune relation n’existe plus entre eux et
l’héritier, et celui-ci doit rester désormais à l’abri dé
toute poursuite de leur part. D’Espeisses, auteur de
(1) Voir Domat, Séparât., sect. I, n* 0. ~ Dig. de Séparât,, loi UI, S 2.5
droit écritj avait reproduit sur ce point, dans notre ancien
droit ; la théorie romaine formulée par Paul et
Ulpien, ainsi que lès molifs sur lesquels elle s’appuyait
(1). Mais, : contredite par l’annotateur de d’Es-*
paisses lui-même (2) , cette doctrine n’avait point prévalu.
Malgré la logique inflexible des prinôipcà > le droit
romain avait cependant admis que, si c’était par suite
d !u^e erreur inévitable, d’une ignorance excusable dd
la valeur réelle de la succession, quô les Créanciers hé*
réditaires avaient demandé la séparation dés biens du
défunt, insuffisants pour les payer, lé préteur pouvait
pour do justes causes les relever do cette erreur, les
restituer contre les effets do leur demande, et leur per-*
mettre de recourir contre l’héritier, uno fois que ses
propres, créanciers: auraient été complètement désintéressés.
L’idée d’équité qui avait fait adopter ce tempérament
i et sur laquelle Papinien s’appuyait pour pro- »
pos.er sa solution, assura le triomphe do son opinion
dans, notre ancien droit, Invoquant l’autorité du grand
Papjnien, qui pour lui ost un contre-poids suffisant
contre, tous lfesautrçs (3) , Lebrun décide quo les créanciers
du défunt ont le droit de recourir contre l’héritier,,
lorsque les biens de la succession n’ont pas pu
suffire pour leur paiement intégral. La raison veut en
. (1) Det contrats, parole III, Ut. 2, spet. V. De h iêparatlon des biens, n° 9t
' (2) Guy du Rousseaud de la Combe ; oeuvres do d’Eipeisses, Ioc, citât.
(3) 0.1 sait qu’une constitution dé IVmpeVéur Thérèse ï ! (an 426 do J.>C\) ,
connue sous lé nom de Loitdtt citations, avait donné forco do loi aux défi*
tfdns’drt certains Jurh-consulio* anciens > si ces auteurs étaient d’uvis différaftts,
Ja majorité devait l’enipbVtert nu ras do partage, l’opinion do Papinien
devait prévsloiri ct’enfin si Puplnien ne se pionooçt.tt pas, le Juge
alors devait d’eldcr lui-même. Voir M. Ortolan, Explic. des inrt., liv, I,
iiU>*}$*i**llttt6\rëdelali !,UUH »it ;,r\*W. ,
.- $) —
— 67 —

effet qu’il en soit ainsi. La séparation dès patrimoines
no saurait enlever à l’héritier sa qualité d’héritier, et
par conséquent de débiteur, et le soustraire à l’action
personnelle dont il est toujours ténu comme tel. Elle
n’est point capable d’effacer l’acceptation de l’hérédité :
lès effets en subsistent nonobstant la séparation ; et si
celle-ci à pour but d’assurer aux créanciers dii défunt
lo droit d’être payés exclusivement sur les biens delà
succession, elle ne détruit pourtant pas la règle : Qui
sem’el hères nunquàmdesinit esse Ueres (1). Et Pothier
ajoute que la séparation introduite en faveur, des
créanciers héréditaires ne doit pas leur préjudicier et
être rétorquée contre eux ; l’héritier n’est pas décharge
de l’obligation qu’il a contractée envers eux en acceptant
la succession, ils n’ont pas ou l’intention de le
libérer, mais seulement d’être préférés sur les biens
ayant appartenu au défunt aux créanciers de l’héritier^).

■ ■,•,.■ t* >.■■.■■.■■'. ' i •■•■•■. •.  ; ■…'. i… •.'■■'

Ainsi .c’est, un système complètement nouveau qui
est suivi ; toute relation n’est plus désormais ; rompue
entre les créanciers du défuqt.et l’héritier ; les premiers
no cherchent qu’une sûreté contre l’insolvabilité du
second, et celui-ci n’en reslo pas moins obligé. Mais ce
système, que l’équité a fait admettre, se trouvo ; luimôme
mutilé dans ses conséquences tpar une au^rê
raison d’équité. Il semblerait on effet que, puisque l’obligation
personnelle de l’héritier continue à exister, 1
(1) Lebrun, Traité des successions, liv, IV, chap. II, sect. I, n\ 2Q.(2) Pothier, Traité des successions, chap. Y, art, IV, contra vice versât%
— Introd, au litre des success., n" 120.
-68 —

puisque les créanciers héréditaires n’ont fait, en demandant
la séparation qui ne doit pas être rétorquée
contre eux, que s’assurer un droit de préférence sur les
biens qui composaient la succession, ils dussent pouvoir
recourir contre l’héritier, non pas subsidiairement,
après ses dettes personnelles payées, ainsi que lo pensait
Papinien, mais bien qu’ils dussent pouvoir, venir,
suivant lo droit commun, sur ses biens concurremment
avec ses propres créanciers. Eh faveur de ces derniers,
l’obligation de l’héritier se trouve toutefois à cet égard
modifiée ; et bien qu’il puisse n*y avoir aucune iniquité
à ce qu’il existe entre les divers créanciers. d’une
mémo personne des causes de préférence (i) , Pothier
décide avec Papinien quo les créanciers héréditaires ne
peuvent être payés qu’après ceux de. l’héritier sur les
biens de colui-ci, parce que « puisqu’on leur sépare les
biens de la succession dans lesquels les créanciers de
l’héritier'pourraient demander une concurrence avec
eux, comme étant lesdits biens de la succession devenus
les biens do l’héritier, par l’acceptation do la succession,
il est équitable qu’en conséquence, les créanciers
de la succession leur laissent les biens de l’héritier
(2).

Nous avons dit déjà que des diverses applications
que la séparation des patrimoines recevait en droit romain,
notre ancienne jurisprudence n’avait conservé
que celle qui avait lieu dans le but d’empêcher la confusion
des biens du défunt aveo ceux do son héritier ;

(1) M, Dugnct sur Pothier, tome VIII, page 221, note 1.

(2) Traité des successions, chap. V, art. IV.

mais, dans cette limite, une autre dérogation s’était
introduite à Cet égard, et, envisagée à ce point do vue
spécial, la séparation des patrimoines avait reçu une
nouvelle extension C’est au profit des créanciers du
défunt que la législation romaine avait admis le bénéfice
dé la séparation des biens ; oh comprend qu’on no
pouvait leur imposer un débiteur qui n’était point de
leur choix et dans lequel ils n’avaient jamais mis leur ;
confianceïMais le môinè raisonnement no pouvait plus’
s’applitlUéràux créancière personnels do l’héritier ; leur
débiteur est resté libre do contracter et de s’obliger ;
c’était à eux, lorsqu’ils ont traité avec lui, à exiger des
sûretés particulières ; ils doivent donc respecter l’àdi-'
tion d’hérédité faite j) ar leur débiteur, alors même que'
la'èuccession est grevée de dettes j à moins toutefois tptë
l’héritier n’ait fait cotte adition que dans l’intention de
leur nuire, et cri fraudé de leurs droits, auquel cas’ses
créanciers personnels pourront la faire rescinder etdev
mander aussi que ses biens propres soient séparés à
leur profit do ceu* dont l’hérédité se compose ( 1 ). Màiâ
cette différence entre les créanciers du défunt et ceux
de l’héritier, relativement,au. droit.de demander là séparation
des patrimoines ; n’avait point été admise.par
la jurisprudence de la plupart des parlements et parles
décisions d’un grand nombre do jurisconsultes^) , Eri
(1) Dig. do séparât., loi I, S 2 et 5. Ulp. — Voir d’Espolsses, de la Séparât.,
V12. '— llcnrys, des Fermages des terrts, qui ! loi 28, ob.ervatlon » de Breton
nier, n° 11 (oeuvres do Hunrys, toma H, page 278). .(2) Voir Orctonntor sur Hcnrys, n° 12j Guy du Kôusscaud de la Coinbo
sur d’Espcisse ?, ioc. citât,, h* 12, nota, — Motlln, R perlolte, 8i5parat, do patrlm,,$
2-5. •—lîsplard, Observations sur Lebrun, ioc. tltat,, n* 10. '-vas. ;*.-1vain
Polluer tenait-il pour la doctrine romaine (1)  ; en
vain ^ebrun signalait-il les dangers qu’il pouvait y
avoir à permettre aux créanciers de l’héritier de demander-dans
tous les cas la séparation de ses bienf,
d’avec ceux du défunt dont il a accepté la succession, |
ne serait-ce pas |ui fournir la possibilité en s’enten^anj
qyèc.scs propres, créanciers, de revenir sur l’acceptation
pure ej simpjequ’^a faite, et de se soustraire ainsi à rp,->
bligation qu’il a contractée de payer, môme ultra vire{st
les dettes do l’hérédité, ? enfin no pçuvait-Jj, pas, dans, ço
but, produire des créanciers, imaginaires qui> se présen^
tant en vertu d’actes sous, seing privé n’ayant pas d,e
date certaine, demanderaient la séparation de ses biens,*
e.^ les absorberaient au détriment des, créanciers hér$*.
ditairesvis-à« vis (lesquelsUs’estpersonpellement obli-j
gé par l’acceptation de la succession (2)  ? Malgré] ces
raisons, l’usage contraire avait prévalu, et l’on décidait
que les créanciers de .l’héritier, comme ceux du défunt,
pouvaient également invoquer le bénéfice de séparation
des patrimoines. « Cette subtilité.n’a.pas e^tégoù(I) 
Pothier, Intràd,, n" 130, Traité des successions, chap. Y, art, 4 » <
In 0ne.•(2) Lebrun, h" 13etsutV, — Tout en refusant aux créanciers do l’hère
tlcr lo bénéfice de la séparation des patrimoines, Pothier et Lebrun leur reconnaissent’cependant
le droit défaire révoquer l’acceptation quo leur dé.bï« ;
teur aurait’ faite, en fraude de tours droits, d’uno succession notoirement 1
mauvaise) c’était la décision du droit romain t Pothier et Lebrun font seule-'
m’élit remarquer quo notre ancienne Jurisprudence était plus rigoureuse'que
le droit romain pour la rescision do tout co qu’un débiteur peut fairo en
fraud>) dé ses 'créanciers t lo titre du Digeste, Quai in fraudem creditorum
(liv.'XLII, tit. 8) , n’était pas d’un grand usage ; ot Lebrun ajoute que la révocation
de l’acceptation doit ètro difficilement admise, parce qu’il n’y a
rien de plus naturel et de moins suspect que d’accepter une succession déférée
parla loi (Lebrun, n » 201 Pothier, introd., n » 130, Traité des success.,
chap*, V,'art. 4, In flno).— 71 —
tée dans notre usage, disait Domat en réfutant lès motifs
par lesquels le droit romain refusait ce bénéfice
aux créanciers de l’héritier ; il ne doit pas leur être
défendu d’user du droit qu’ils ont sur ses biens, pour
empêcher qu’il ne les assujettisse aux chargea de la
succession ; et il es.t de la mêmej justice de leur accorder
cette séparation que de l’accorder contre eux aux
créanciers du défunt- pour-les biens’ de la succession^ !).
 » : .

Ce qui pouvait servir 51 expliquer cette dérogation
aux règles du droit 1 romain et l’introduction dé cet
usage dans notre anoiên droit, c’est ruié" les titres 1 que'
les, créanciers du défunt 1 avaient contre lui no devenaient,
par suite de la maxime que' toutes exécutions
cessent par la mort de Y obligéï(2) , ^exécutoires" contre'
l’héritier qu’autant que celui-oi s’était obligé envers 1
eux par un titrenouvel\ où que les créanciers héréditaires
avaient obtenu contre lui une sentence (3). Il
(1) ' Domat, liv. III, ttt. 2. De h séparation des biehi, préambr(2) Pothier, Traité des suçassions, chap. V, art. h, des Actlods des créanciers
contre les héritiers,(3) Voir de Fcrricrôs, Dictionnaire dé droit, Séparation do bien » d’une'succession.
— Pothier, ioc. citât. —Lebrun, Traité des successions, Mv, IV1,,
chap, if,.sect. I, n41R. La nécessité d’obtenir do l’héritier un.titre nouveau.
ou.de prendre contre lui un jugement, ue pouvait servir qu’a occasionner
des frais » à multiplier, Us, procès, et a.fournir au débiteur" de mauvaise fol
des exceptions de forme pour éluder lo paiement (Voir Locré, la Législation, .
tQmo 10, page 160, obseï valions du Tribunat » U page 203, Rapport de ht, Cha±
o0l).C.etto nécessité a- disparu aujourd’hui 111 importait seulement d^mpè^
cher que les héritiers ne pussent être surpris à l’improvlste par une exécution
qui, en même temps qu’elle occasionnerait des frais, pourrait porter
atteinte à leur crédit \ c’est dans ce but que l’article 877 du Code civil décide
que les créanciers qui avalent des titres exécutoires contre le défunt, ne peuvent,
commencer des poursuites contré tel héritiers que huit jours après
qu’ils ont porté l’existence do ces titres à leur connaUtonco » par une signification
faite à personne ou à domicile.- 72 -
pourrait donc, sembler que, jusqu’à ce .moment, les
biens de l’héritier se trouvant à l’abri de tputos poursuites
de la part des créanciers héréditaires, ses propres
créanciers dussent être admis à demander qu’ils
soient séparés à leur profit (t) ,

.. Pour en revenir au droit Ac séparation des patrimoines
existant en.faveur des créanciers et des légataires
de la succession, c’est leur seule qualité de créanciers
qui leur permet de réclamer ce bénéfice (2). La•••
séparation,les replace dans la situation oh ils se trouveraient
si.leur, débiteur primitif, le défunt, vivait
encore ; ses simples créanciers* chirographaires sont
payés sur ses biens, préférablement à tous ceux qui
pouyent avoir acquis sur.ces mômes biens une hypothèque
du chef de l’héritier (3). Quant aux créanciers
hypothécaires, du défunt, ils ont, en cette qualité, lo
droit de suivre les biens de la succession qui se trouvent
affectés à leur sûreté en quelques mains qu’ils

puissent passor(4)  ; mais vis-à-vis des créanciers per.
 » • ■.'-.-• % ' ^(1) Lebrun, au n° 18, fait remarquer quo la règle d’après laquelle le titre
des créanciers du défunt n’est exécutoire sur les biens do l’héiitler, qu’après
qu’il à été déclaré tel, ne produit pas uno séparation db biens, ou tout au
moins n’en produit qu’une bien imparfaite. Cotto icgto, en elle t, n’empêche
pas qui les créanciers du défunt no viennent au moins du jour du titre nouvel
sur Us biens de l’héritier, ni que les hypothécaires no viennent encore
sur les biens do l’héritier préférablement à ses propres tréanclers chirographaires.
Les créanciers du défunt, au surplus, uo peuvent exécuter les biens
db la succession eux-mêmes, pas plus que les biens pvrson ;i> 1s de l’héritier, avant
 d’avoir obtenu un tl.tro nouveau ou une sentence. Voir Pothier, chap. Y,
art. IV, des Actions des créànc. , . /, .
' (2) Domat, de lâÊéparatiçn, sectionI,n »2." (3) Dig. de Séparât., loi I, $ 3. — Domat, lois civiles, de la Séparation*
phhmb, sect., 1,^0.[\)  Domat, des Gage » et hypothèques, sect. III. n » 2. — Voir Pothier,
Ttalti dé Vhypothéliue, chhri.-'II, des Èlîets de l’hypothèque, art. 3, de l’Btfël
de 'l’action hypothécaire*''' 5 •'•■■' ' <'•> ■■'■■•-— 73—
sonnels.de l’héritier, ils peuvent avoir intérêt,à demander
eux-mêmes la séparation’du patrimoine du défunt,
soit parce que certains biens de la succession, par
exemple les meubles qu’elle comprend, ne: sont pas
frappés de leur hypothèque, soit encore dans l’hyper
thèse où les créanciers de l’héritier, en contractant avec
lui, ont. exigé une hypothèque générale sur tous ses
biens présents et à venir (1) , parce que cette hypothèque
générale est antérieure^ la leur et doit par conséquent
la primer (2) , de telle sorte que ce n’est qu’en demandant
la séparation des patrimoines et eh empêchant
ainsi les biens du défunt de se confondre avec ceux de
^héritier qu’ils pourront être payés sur lés choses
héréditaires, préférablement aux créanciers person-*
nels de'celui-ci'(3). .■."*. ;

Cette dernièro utilité subsistait encore pour lés
créanciers héréditaires, même dans le cas ou tous les
biens composant l’actif de la succession pouvaient so
trouver affectés hypothécairement à leur sûreté, comme
>\ans le ressort des parlements qui admettaient l’hypo(1) 
Voir a ta page 70.(2) Lebrun, n » 12. — Domat, ioc. citât,, des Ilypoth., n » 5. — Merlin,
Réprt, Séparât., $ 2, n" A. — Pothier, Traité de t’hypothèque, chap, II,
art. 3, sect. III.(3) P^thlcr, cependant, d’accord en cela avec d’autres auteurs, pense que
la « éparatîoû est inutile aux créanciers hypoihécaiies, du moins lorequo tous
les biens de la succession sont susceptibles d’hypothèque, parce que les créanciers
d ) l’héritier ne peuvent être mis en ordre sur ces biens qu’après tous
les créanciers hypothécaires du défunt, « car l’héritier, n’ayant tes biens, qu’a
lachargedeshypothtquosdcs créanciers du défunt, n’a pu les hypothéquer
à ses propres créanciers que sous cette charge \ Il n’a pu leur donner d’hypo*
thèquo qu’après celle dos créanciers du défunt. » Traité des suectsiiont,
chap, V, art, 4, ,— 74 -
thèque sur les meubles eux-mêmes (1). Elle se présentait
aussi pour lès légataires dont l’hypothèque, qui leur
était accordée sur les biens du défunt à dater de son
décès, pouvait être primée par les créanciers de] l’héritier
ayant une hypothèque générale antérieure à l’ouverture
de la succession (2)  ; et enfin pour les créanciers
chirographaires eux-mêmes, dans les coutumes ôh
ils étaient réputés hypothécaires sur les biens qui
avaient appartenu à leur débiteur, à partir du jour dé
sa mort (3). '
(1) Les parlements do Rouen, de lionnes, do Toulouse » Merlin, Répertoire,
sect. I,$3,n*i.(2) Voir Pothier, Traité des donations testamentaires, n* » 288, 289, 200.
Traité de l’hypothèque, n° 33.(3) Yotr Godefroy sur l’ortido 503 de la Coutume de Normandie,Chapitre iii
Pe, la ; Séparation, des Patrimoines d^as .
le Droit intermédiaire.

L’hypothèque est une institution du droit prétorien (1).,
\ la différence du droit de gage, pour la constitution’
duquel il fallait que le débiteur fît tradition au créancier'
do la chose qu’il affectait à sa sûreté (2) , l’hypothèque
résultait de la seule convention des parties ; cette çonven^
tion n*était assujettie à aucune forme, à aucune, publicité ;
le bien hypothéqué restait entre, les mains du débiteur,
de telle sorte qu’il pouvait n’être pas sans danger
pour.les tiers de contracter avec lui, puisque, rien ne leur'
assurait que le bien qu’il leur vendait ou qu’il, leur hypothéquait
fût complètement libre entre ses mains (è) VUrio0
constitution de l’empereur Léon décida que les hypothèques
qui seraient constatées par un acte dressé par un
officier public.ou signé par trois témoins dignes de foi,
seraient préférées, bien que postérieures en date, à celles
qui seraient dénuées do semblables preuves (k) i ce qui
(1) Instit.,lib. 4, tit. vi, § 7, do Action.(2) td,, lib. 3, tit, xiv, $ 4, Quib. mod. re Contran, oblig.(3) Dig., lib. 20, tit. t, de pignor. Loi 4, Gai. — Voir Pothier, Traité de
Vhypothèque, Oj — M. Ortolan, ExpUc. htsU des Instit. sur l’hypoth., $7
lib. 4| tit, vi ; — M. Machelard, T.extet sur Ut hypothèques, Idée » générales \
— M. Troplong, des Privilèges et hypoth,, tome II, n’f 654« M7.(4) Cod. Lib. 8, tit. xvm, loi 11, Qui potlor, — An 440.-76 -
n’était encore qu’un moyen bien insuffisant de publicité
(i). Dans notre ancien droit, l’hypothèque reste
toujours occulte ; mais la simple convention ne suffit plus
pour la constituer ; il faut pour l’établir un acte authentique,
reçu par un notaire ; et cet acte, qu’il contienne ou
non la mention d’une stipulation expresse à cet égard,
produit une hypothèque générale sur tous 1 lés bîdns présents
et à venir de la personne qui s’oblige (2). Ce système
de la généralité des hypothèques et du secret dans
lequel elles restaient ensevelies sur la presque totalité du
territoire français (3) , présentait de grands dangers et
de graves inconvénients ; il permettait aux débiteursdo
mauvaise foi de tromper leurs ciéanciers sur leur véritable
position et d’accumuler, sur leurs biens une masse
d’hypothèques supérieure à leur fortune ; les tiers, dans
l’ignorance où ils étaient du montant réel des sommes
qu’il pouvait devoir, étaient exposés à traiter avec un
homme ruiné, Quoique en opporence très-solvable ; d’un
autr'pi c6té, le crédit des débiteurs eux-mêmes se trouvait
fort diminué, car on n’osait pas contracter avec eux, ou
'(1) Il paratt cepondait quo Romo avait adopta, pondant quelquetemps,
comme miyen dé publicité, un usage pratiqué dêJA en Grtco et qui consistait
a placer sur les héritage » hypothéqués dos signes visibles destinés a garantir
IcVcrt’ancirjrs do toute surprise. V. Fenet. tome XV, p. 440, discours de
M. Treiiliard au Coi ps législatif. •, : ^ ;(2) Pothier,Hypoth, 10. —Voir Merlin, Répertoire, Hypothèque, sect, >,
S 5, i et 3.(3) Certaines coutumes avaient prescrit pour la validité du contrat d’hypotl|è<puo
ccrtslnes formalités qu’on désignait sous lo nom de nantissement.
Tcllos étaknt les coutumes de Vcrmandols, Rolnw, Chalon », Amiens, etc. —
Voir M. Troplong, Hypoth, n » 550.-—Merlin, Répertoire, DeV 1rs do loi \ Hypothèque,
fc&t. 1,$ 5, n* 141 NanUssemeut, 2. — Lamolgnon, Arrélès,
tomolï, p. 103, note  ;
-77du

moins on ne le faisait pas avec la même sécurité (1).
Aussi, diverses tentatives eurent-elles lieu à différentes
époques dans le but de remédier à cet état de choses et
aux abus qui en résultaient. Henri III, Louis XIV et
Colbert, Louis XV, essayèrent successivement d’organiser
un système hypothécaire qui, au moyen de la publicité,
et par l’emploi de certaines formalités prescrites à
cet effet, pût protéger les intérêts des tiers et mettre ta
confiance dunsle commerce des affaires (2). Les esprits,
du reste, étaient partagés sur la nécessité de cette publicité
 ; quelques-uns y voyaient une cause de ruine pour le
crédit des particuliers par la.divulgation des secrets des
familles (3)  ; et les efforts qui furent faits dans ce sens
échouèrent souvent contre les préjugés qui se refusaient
(1) Ces inconvénients étaient signalés par Loyseau, de l’Action hypoth,,
liv. 111, n* 10, chap. l*r.(2) Êditsdel581, 1073 et juin 1771, M. Troplong, Hypoth., n« « 540 et,
suiv. — Exposé des motifs de M. Treilhard au Corps législatif, sur le titre
dos Privilèges et hypothèques, dans la séance du 10 mars 1804. Fenet, Travaux
prépar., t, XV, p. 430,(3) Daguesseau t « On a toujours cru que tien n’était plus contrain au
bien et à l’avantage de toutes Us familles, que de faire trop connaître l’état
et la situation de la fortune des particuliers.Un Italien a dit autrefois que l’opinton était la reine du monde t si cela
est, on peut dira quo c’est en Franco qu’clto a établi lo siège do son eraplro t
on n’y vit et on n’y subsiste quo par opinion ; le crédit et la confiance no
sont fondés quo sur l’opinion t et c’est ôter aux hommes leurs dornlèrei richesses
quo de leur arracher cette réputation, qui leur tient souvent lieu de
bien, lors mémo qu’ils ont tout perdu.Avec elle, on volt tous les jours une infinité do fortunes se relever et se
rétablir, qui, sans cet avantage, auraient été perdues sans retour.C’est cette opinion qui fait trouvor aux plus malheureux des ressources
Imprévues ; comme on croit pouvoir prendro confiance en leur probité, et
qu’on n’a point uno certitude do leur ruine, Ils trouvent encore dans leurs
amis dus secours dont ils peuvent profiter pour recueillir les débris de leurfortune Pendant co temps, un marchand trouve des conjonctures hou*reuses qui rétablissent son commerce \„ „, vouloir révéltr le mystère de ta
à en réconnaître l’utilité (1). L6 convention naiionâlè rér
prit l’oeuvre cbmïriehcéej par là loi au 9 messidor ah lii,
elle décréta dé nouveau le principe de là publicité et établit’
tés bureaux dé conservation où lés hypothèques
devaient être inscrites (2)  ; enfin, la loi du 11 brumaire
an Viî réorganisa le système hypothécaire en lui donnant
pour basés fondamentales là publicité et la spécialité do
riiypothèque (â). Désormais, les hypothéqués doivent
être inscrites au bureau de la conservation de la situation
des biens qui en sont frappés, et elles né prennent plus
rang qu’à compter du jour de cette inscription (À)  ; il doit
en outré être fait mention de l’espèce et de la situation
dés biens sur lesquels lé créancier entend conserver son
droit d’hypothèque (5). Quant tùi bénéfice de séparation
des patrimoines qui peut être invoqué par les créanciers
héréditaires et par les légataires institués par le dérunt,
la loi du 11 brumaire an vu no l’assujettit à aucune formalité
et ne prescrit à son égard aucun modo de publicité.
fortuno de chaque particulier, non-seulement c’est priver toutos les familles,
d’os secours que l’on vient d’expliquer, niais c’est les livrer presque toutes,,
en un mom tnt, aux poursuites rigoureuses de leurs créunclcrs’i c’est forcer
le dernier retranchement de la pauvreté, etc.,,., » Tome XIll, pages 031 et
622,sur le pro\v.d’établissement de conservateursdet hypothèques, —Lire
sur les phases diverses du régime hypothécaire en France, M. Grenier,
Tt&Ui iles hypothèques, discours préliminaire^ S i,r »(1) LYdit do 1581 fut révoqué en 1588 et celui do 1073 lo fut en 1674, —
Voir BasnagO, Traité des hypoth,, chap ; I, p. 3, note.(S) Art, 3, 22, chap. IX.(3) Art. 2 et 4. — Cette lot prescrivait aussi, afin d’avertir tes Hors des
mutations qui s’opéruient dans la propriété, quo tes ventes d’immeubles fus*
sent transcrites au bureau de la conservation des hypothèque » (art. 20). Ç'tto
formalité, abandonnée sons l’empiro du Code civil, fut vétabllo par la lot d’il
23 ma » 1855, sur la Transcription hypothécaire,(4) Art. 2 et 10.(5) Art, 17-5 »,
Elle se contente seulement dé le rappeler, et àfcrès 1 avoir
fixé dans l’art. 14 l’ordre de collocatibn des divers créanciers
privilégiés ou hypothécaires, elle se contente
d’ajouter dans le dernier paragraphe de cet article
renonciation suivante : « Le tout sans préjudice du droit
qu’ont les créanciers des personnes décédéés et les légataires,
de demander la distinction et la séparation dés
patrimoines, conformément aux lois. » Ainsi, tandis"
Qu’une révolution complète à'est opérée dans le régime
hypothécaire ; tandis que le législateur soumet désormais
l’hypothèque à'la nécessité de l’inscription, pour que le
créancier conserve le droit, que la simple convention lui
conférait autrefois, de suivre l’immeuble affecté à sa sûreté
en quelques mains qu’il se trouve (1)  ; tandis qù'èritro
les différents créanciers hypothécaires d’une même
porsonne, la priorité se fixe par la date de leurs inscriptions
(2) , le bénéfice de séparations des patrimoines resté
debout ait milieu dé lo ruino des anciens usoges ; il né
reçoit aucune atteinte et se trouve maintenu intact, sans
que lé législateur y apporte dé modification, dans qu’il
entende y introduire aucune innovation, se bornant simplement
à s’en référer aux lois préexistantes et ne s’expliquant
pas autrement’à son égard qu’en lo présentant
comme une dérogation qui peut être apportée à l’ordre
de collocation ouvert sur le prix des biens ayant appartenu
à un débiteur décédé. Aussi continue-t-on à appli<}uer
au droit de séparation des patrimoines les anciens
principes qui le régissaient autrefois, et décide-t-on, par
(1) Art. 14.
<») Art. Ï4-4*.-80 —
exemple, que ce n’est que par trente années qu’il se
prescrit (1) , ou bien encore qu’un créancier, héréditaire
n’en est pas déchu, par suite de la circonstance qu’il a
reçu de l’héritier les intérêts qui lui étaient dus, alors
qu’il n’avait pas entendu faire avec lui une novation de
sa créance (2).:Toutefois, bien que la loi de brumaire ne
soumette pas |a séparation des patrimoines à la nécessité
de la publicité et de l’inscription, et la laisse sous l’empire
des anciennes lois qui la régissaient, un changement
dut être apporté, à partir de ce moment, dans la position
des créanciers du défunt ; les créanciers hypothécaires,
en effet, qui ne se sont-pas fait encore inscrire avant la
mort de leur débiteur, doivent apparemment se hâter de
le faire, s’ils veulent conserver le droit de suivre lo bien
qui leur a été hypothéqué dans quelques mains qu’il
puisse passer. Mais, en ce qui concerne les rapports respectifs
des créanciers du défunt et des créanciers propres
de l’héritier entre eux, la loi du 11 brumaire an vu
a-t-elle apporté quelque changement au droit de demander
la séparation des patrimoines ? Sans doute l’utilité de
ce bénéfice doit se présenter plus fréquemment que dans
l’ancienne jurisprudence, puisque l’hypothèque conventionnelle
consentie par lo défunt à l’un de ses créanciers
(1) Rouen, 11 germinal sn XI, Journal du Palais, tome III, p. 221 ; tribun,
d’app. do Paris, 14 floréal an XI, id., p. 208. C’est de même par suite de
l’application des anciennes règles qu’il faut décider quo lo droit do domandor
la séparation des patrimoines continua do se proscrire par cinq ans dans les
quelques coutumes qui avalent adopté la prescription quinquennale du droit
romain, puisque l’art. 14 do la loi du 11 brumaire an VII, en maintenant ce
droit aux créanciers et légataires du défunt, le leur réserve conformément
au » lois. Cass,, t> avril 1810. Merlin, Questions de droit, Séparât, des patrlm.,
S 2.(1) Tribu ml do la Seine, 9 fruct. an X, Journal du Palais, t. III, p. 207.
— sine
peut plus être générale, qu’elle n’est plus que spéciale,
portant sur des biens déterminés, et qu’il peut très-bien
se faire qu’elle soit insuffisante pour servir à son complet
désintéressement, puisque encore il n’y a plus de coutumes
qui reconnaissent que les meubles soient susceptibles
d’hypothèque comme les immeubles, et, en ce qui touche
plus particulièrement les simples créanciers chirographaircs,
puisqu’on ne saurait plus, comme on le faisait
dans le ressort de certains parlements, les réputer créanciers
hypothécaires sur les biens de leur débiteur à
compter du jour de son décès (1). Si les créanciers hypothécaires
du défunt se présentent en concours avec les
créanciers personnels de l’héritier auxquels celui-ci a
constitué un droit d’hypothèque sur des immeubles de
la succession, l’ordre devra se régler r.itre eux (aux termes
de l’art. Ift de la loi de brumaire et d’après le principe
de publicité qu’elle proclame) suivant l’antériorité
de leur hypothèque, c’est-à-dire suivant la priorité des
inscriptions qui la conservent. Mais, quant au droit de
séparation lui-même, quant à ce bénéfice qui, ainsi que
le disait Domat (2) , est complètement indépendant de
l’hypothèque, qui résulte pour les créanciers du défunt
de leur seule qualité de créanciers héréditaires, aucune
condition de publicité n’est prescrite pour qu’il leur soit
conservé et qu’ils puissent l’exercer. 11 existe tant que les.
biens de la succession sont encore entre les moins de l’héritier,
ou qu’ils ne se sont pas tellement confondus ave3
son propre patrimoine qu’ils ne puissent, plus en être
(L) Voira lapngo7,'(.(2) Liv. III, ttt. H,wct. I, Loisriviles, delà Séparât,, if.
matériellement distingués 5 il existe tant que les créanciers
héréditaires n’ont pas, au moyen d’une novation,
accepté l’héritier pour leur débiteur, tant que la prescription
ne peut pas leur être opposée. Ce bénéfice a
pour but de leur assurer leur paiement d’une manière
exclusive sur les biens ayant appartenu au défunt, préférablement
aux créanciers personnels de l’héritier. On ne
tient pas compte à leur égard des hypothèques que l’héritier
a pu consentir sur ces mêmes biens ; ils passent
avant tous ceux qui ont pu en acquérir du chef do celuici
(1) , ot ils n’en laissent pas moins d’avoir le droit de
fairo séparer à leur profit les choses héréditaires qui se
trouvent ainsi engagées} Il importe peu, du reste, que la loi
nouvelle ait, ajouté la nécessité de l’inscription aux conditions
précédemment exigées pour la validité du contrat
d’hypothèque, c’est-o-diro 0. la simple convention qui
suffisait en droit romain, et à l’acte notarié que prescrivait
notre ancien droit. Lo législateur do l’an vu maintient
le bénéfice de séparation des patrimoines tel qu’il existait
autrefois, avec sa nature, avec ses effets ; il le présente
comme une exception aux privilèges et hypothèques (2) ,
comme pouvant venir intervertir l’ordro de collocation
ouvert entre créanciers hypothécaires inscrits, et il déclare
que le régime nouveau qu’il organise n’y porte
aucun préjudice. C’est donc, quoiqu’on en ait pu dire (3) ,
en faisant une sage application de ces principes, qu’on
(1) Lola 1,8 3 » Dig. de Séparât. — Domat, Ioc. citât. 0.(2) Cour d’opp. do Paris, 1« ' nlvôso an XIII, Journal du Palais, t. 4,
p. .100.(3) M. Cabantou*, Revue de lègislat. et de jurisp., Tome IV, p. 33, —
M, Doilinger, /terne critique, tome XIII, p. 100 et 107.— 83 —
a décidé que les créanciers hypothécaires de l’héritier
antérieurement inscrits devaient être primés soit par les
créanciers chirographaires du défunt non inscrits, soit
par ses créanciers hypothécaires inscrits postérieurement,
lorsqu’ils réclamaient le bénéfice de séparation des patrimoines,
afin d’être colloques par préférence sur le prix
des biens héréditaires (1) , parce que le droit de séparation
est une chose toute différente de l’hypothèque (2).
(t) VoIrVoLM, ad Pandect. do Séparât. 4.(2) Cass. 17 octobre 1800. Merlin, Quest. de droit, Séparât, des patrim.
S 3. — 22 Janvier et 8 septembre 1800, Slrey, collect. anc, tomo VI,
p. 193 et r,03.
Chapitre ivDe la Séparation des Patrimoines d’aprèsle Gode Napoléon.IDliES Gl$NlfoALKS (1).
Kn présentant au Corps législatif, dans la séance du
t) avril 1803, l’exposé des motifs du projet de loi sur
les successions, M. Treilhard disait : « Le paiement des
(1) Lo Code Napoléon, en maintenant l’institution do la séparation des patrimoines
UL profit des créanciers et des légataires d’une succession, a eu
spécialement en vue l’hypothèse où 11 s’agit do la transmission do l’ensemble
des biens d’une personne à une autre personne par suite de décès. Cette
institution devrait sans doute aussi recevoir son application dans les différents
cas qui peuvent être Assimilés à uno succession et dans lesquels le patrimoine
do quelqu’un, ses droits et ses obligations se trouvent transportés
sur la tCto d’un autre. C’est ainsi, par exemple, quo dans notre ancienne Jurisprudence,
en cas do démission do biens faite par un père à ses enfants
(modo de disposition aujourd’hui abrogé, art. 803, Code Nap.) , tes créanciers
du père auraient pu demander ta séparation do son patrimoine contre les
créanciers du fils (Bordeaux, 14 Juillet 1836). —De nos Jours encore, il devrait
y avoir lieu aussi a appliquer lo mémo bénéfice au cas de donations permises
par lis art. 1082 et 1083, qu’on désigne sous lo nom d’institutions contractuelles,
tt qui, produisant leur effet au décès du donateur, sont do véritables
successions. — En cas d’absence, lorsqu’il s’est écoulé trente ans d ipuls
l’envol en possession provhoiro ou cent ans depuis la naissance de l’absent,
et que ses héritiers so sont fait envoyer définitivement en possession do ses
biens, co qui les en rend propriétaires de la mémo manièro que si la preuve
du décès do l’absent était rapportée, il faudrait reconnaître aux créanciers
do ce dernier le droit do se mettre, u moyen de la séparation des patrimoines,
à l’âbri des dangers de l’insolvabilité des envoyés en possession défl-- 86 —
dettes est la première et la plus importante obligation -
des héritiers…. Le projet règle la proportion dans laquelle
les cohéritiers et les légataires universels contribuent
entre eux au paiement des dettes : il conserve au
surplus les droits des créanciers sur tous les biens de la
succession ; et les règles proposées n’ayant d’ailleurs rien
que de conforme à ce qui s’est pratiqué jusqu’à ce jour,
je puis, je dois me dispenser d’entrer dans une plus longue
explication (1). » Et l’orateur du gouvernement
ajoutait en terminant, à titre de réflexions générales :
« Il sera encore nécessaire d’étudier dans nos coutumes
l’histoire de la législation française et d’y chercher les
premières traces des règles que nous avons dû en
nitivo (art. 1:29). — Mais nous penserions quo datis lo cas où, conformément
aux arf. 1075 et 1070, tin ascendant fait eiltrc ses descendants lo partage de
ses biens, les créanciers du donateur ne pourraient pus invoquer le bénéfice
de séparation des patrimoines, bien entendu lorsqu’il s’agit d’un partage
fait par acte entr. ! vifs, dans la foi nie des donations » car s’il était f.tit. pur
testament, IOA enfants do l’ascendant seraient alors vérftablemo t ses héritiers
ab intestat, Dans In ptoniicro hypothèse, on peut dire qu’il n’y a pas
transmission de la personnalité Juridique do l’ascendant à ses descendants ?
il n’a pu disposer que do ses biens présenti ? s’il les leur u donnés pet’ inodutn
universitatis, par l’attribution d’une fraction iï chacun d’eux, tout en désignant
« 'iisuhe les objets dont cette fraction tu compose, ce partage doit entraîner
tacitement l’oblijtutlon pour lo* enfants de payer, intra vires bonorum,
Un dettes du donateur, par suite do eu principe d’équité- qu’une
universalité do biens no EO conçoit quo déduction faite do j>cs dettes. Mais
l’ascendant n’eu res.es pas moiinoLligé personnellement envers ses créancier* ;
mais connue il est ordinairenuiit détonnais sans ressources, ceux-ci auront
plus d’intérêt a s’adresser aux enfants qui sont nantis des biens ? néanmoins
si l’afcendunt a procéda par voie d’attribution spéciale il chacun do sus descendants,
couve ! no seront pas tenus des dettes de leur auteur, pnroo qu’il*
uo détiennent les biens qu’à Ulit particulier. Dans tous les cas, les créanciers
de l’ascendant auraient la ie.*suimo do l’action paulit nue, et pourraient user
du droit que leur confère l’art 1107 du Code Napoléon, de faite révoquer, le
cas éctiémt, le partage fait par leur débiteur, (Hordeaux, 3 août 1832 ? voir
M. Duranton, t. 0, n"030 ? M. Dnfrone, Traité de la séparation des painmoines,
iV"A2, 5/i et 55.) 
(1) Locré, la Législation, t. 10, p » 201 » n" :« i— 87 —
extraire, comme plus adaptées au génie français et à nos
moeurs actuelles.

« Mais c’est surtout dans les lois du peuple conquérant
et législateur qu’on puisera, pour me servir des
expressions d’un auteur moderne, ces principes lumineux
et féconds, ces grandes maximes qui renferment
presque toutes les décisions ou qui les préparent. C’est
là qu’il faut chercher, pour se les rendre familières et
propres, ces notions sûres et frappantes qu’on peut regarder
comme autant d’oracles de la justice.

« …. Les lois romaines, tirant d’elles-mêmes toute
leur force, sans autre autorité que celle de leur sagesse,
devront toujours être l’objet principal des méditations
d’un bon magistrat et d’un véritable jurisconsulte (1). »

Il semble que ces paroles de M. Troilhord ne puissent
mieux s’appliquer, et que la nécessité do remonter aux
sources de notre droit actuel, aux règles du droit romain
et aux décisions de l’ancienne jurisprudence française,
ne puisse se manifester davantage qu’a propos de
la matière de la séparation des patrimoines.

Gomme los législations antérieures, a l’exemple du
préteur n Rome, des jurisconsultes et des parlements
dans notre ancienne jurisprudence, n l’exemple du législateur
du 11 brumaire an 7, le législateur du Code
Napoléon devait sauvegarder les intérêts des créanciers
d’une'personne qui vient n décéder et leur assurer la
conservation de leurs droits.

Comice premier moyen de protection, la loi permet
aux créanciers héréditaires, lorsqu’ils sont munis d’un
(1) Locré, n » 30, p. MOii et 203— 88 —
titre exécutoire ou qu’ils ont obtenu la permission du
juge, de requérir, quand leur débiteur est mort, l’apposition
des scellés sur les effets qui composent la succession
et qui sont leur gage, de peur qu’ils ne se di/ertissent,
et, une fois que les scellés ont été apposés, ils peuvent
dans tous les cas s’opposer à ce qu’ils soient levés
en dehors de leur présence (i).

Le Code civil a aussi recueilli dans l’héritage de l’ancien
droit, au profit des créanciers du défunt et des légataires
qu’il a institués, le bénéfice de séparation des patrimoines.
En acceptant la succession qui lui était échue,
l’héritier a pris sur lui le rôle de débiteur qui incombait
à son auteur ; il le représente désormais et il a contracté
l’obligation de payer toutes les dettes et les charges de
l’hérédité (2)  ; se trouvant engagé personnellement visà-vis
des créanciers du défunt, ses biens, comme ceux
qui appartenaient a ce dernier, confondus ensemble, sont
affectés a leur sûreté (3)  ; mais il peut se faire que l’héritier
soit insolvable, qu’il soit complètement obéré , et
conséquemment que les créanciers héréditaires, ne venant
plus qu’en concours avec ses créanciers personnels
sur leprix des deux patrimoines réunis et mélangés entre
ses mains, se trouvent on perte et ne puissent obtenir le
paiement de tout ce qui leur est dû (d). Venir a leur secours,
empêcher, en leur faveur, cet effet de la transmission
des biens du défunt à l’héritier de se produire,
leur permettre d’être payés sur le patrimoine qui oppar(1) 
Art. 820 et 821, Cod. civ. — 000, Cod. proc. civ.(2) Alt. 724, 870, 873, 1017, Cod. civ.(3) Art. 2002 et 2003.
(*) Art. 2003.- 89 -
tenait au premier préférablement aux créanciers personnels
du second, tel est le but qu’aujourd’hui, comme
autrefois, le législateur s’est proposé par l’institution de
la séparation des patrimoines. Le principe sur lequel elle
se fonde est donc resté toujours le môme, ainsi que les
effets en vue desquels elle a été créée. Corollaire des
règles relutives aux successions, remède apporté a la
confusion des biens résultant de la saisine héréditaire,
qui investit les héritiers des biens, des droits et des
actions qui appartenaient à leur auteur (1) , elle tend à
remettre les choses dans l’état où elles étaient avant la
mort de celui-ci et à replacer ses créanciers dans la situation
où ils se trouveraient si leur débiteur primitif °
vivait encore. Le législateur de 180/i, en décrétant le
Code civil, trouva debout cotte institution qui avait traversé
les siècles et que Pothier avait proclamée <t fondée
sur l’équité. » A part quelques modifications que nous
aurons i\ étudier plus loin, il la maintient avec ses règles
anciennes, il lui consacre quatre articles seulement du
titre des successions (2) pour en proclamer de nouveau
lo principe, et il déclare lui-même qu’il n’a pas besoin
de s’en expliquer, parce qu’il la conserve telle qu’elle a
de tout temps été appliquée (3). Kt cependant, des divergences
s’étaient produites sur la matière de la séparation
dos patrimoines, entre ce qu’elle était en droit romain
et ce qu’elle était d’après notre ancienne jurisprudence
française ; des controverses s’étaient aussi élevées
entre nos anciens auteurs sur l’étendue de ce bénéfice,
(1) AN. 72.1.(2) Art. 878, 870, 880 et 881.(3) Discours de M. Trellhard.— 00 -
sur ses effets et sur les personnes auxquelles il appartenait
 ; de ,1a des incertitudes et des difficultés qui
subsistent encore de nos jours et qu’il eût été bon que le
rédacteur du Codo fit disparaître, en s’exprimant avec
moins do laconisme et plus de netteté. Ce n’est pas tout
encore , et, indépendamment de ces incertitudes que le
Code n’a point tranchées, nous allons voir surgir une
nouvelle cause d’embarras. La loi du 11 brumaire an 7
avait laissé la séparation des patrimoines complètement
en dehors du régime hypothécaire qu’ello organisait, et
n’avait prescrit à son égard aucune formalité d’inscription
et aucune condition de publicité. Telle cette institution
nous apparaît encore, dans le Code, au titre des
successions ; mais, arrivé au titre des privilèges et hypothèques,
en réglementant le mode suivant lequel les privilèges
se conservent (1) , le législateur songe h soumettre
a une condition nouvelle l’exercice et la conservation
du droit de séparation ; un article isolé (2) (qui
qualifie ce droit de privilège, alors qu’il ne se rattache
par aucun lien juridique aux privilèges que la loi organise
et qu’il n’est point compris dun3l’énumérution qu’ello
en fait elle-même) (3) , impose désormais aux créanciers
héréditaires l’obligation do prendre uno inscription sur
lés immeubles de la succession. A partir de ce moment,
le bénéfice de séparation des patrimoines changc-t-il de
nature ? Dégénère-t-il en véritable privilège ? Ou bien,
conservant son ancien caractère, est-il simplement réglementé
dans son exercice ? Le défaut d’explications de
(1) Liv. III, tit. 18, sect. tt,(2) Art. 2111.(3) Art. 2102 et 2103.
— Alla
part du législateur, le silence qu’il garde, l’absence à
peu près totale de documents dans les travaux préparatoires,
la brièveté des textes, laissent sur la matière de la
séparation des doutes qui ont donné lieu à divers systèmes,
et des difficultés que nous rencontrerons dans les
détails que nous allons maintenant étudier.
§u.DE CKUX AUXQUELS APPARTIENT LIS DROIT DK SÉPARATION
DliS PATRIMOINES.
Nous devons rechercher d’abord quels sont ceux que la
loi a entendu protéger au moyen du bénéfice de séparation
des patrimoines et qui peuvent l’invoquer. —
C’est spécialement en vue de mettre les créanciers et les
légataires du défunt à l’abri des conséquences désastreuses
qui pourraient résulter pour eux de l’insolvabilité
de l’héritier, que l’institution do lu séparation des patrimoines,
dégagée de la théorie générale des applications
diverses qu’elle recevait en droit romain, s’est
perpétuée dans notre ancienne jurisprudence et a été
maintenue par le droit intermédiaire, et enfin par lo Code
civil (I). La loi accorde indistinctement co bénéfice
à tous ceux qui ont des droits à faire valoir contre
les biens de la succession. Ainsi que nous le disions tout
à l’heure, lo principe sur lequel celte institution reposoest
toujours resté le même. \i\\ contractant avec lo défunt,
les créanciers héréditaires ont mis en lui seul leur confiance
 ; ils savaient quel crédit ils pouvaient lui accorder ;
mais ils ne pouvaient prévoir qu’il aurait un jour un hé*
(I) Art. 878 et 9111.* t— 02 —
ritier insolvable ; ils ne connaissaient point celui-ci et
n’ont point traité avec lui. Ils comptaient sur le patrimoine
de leur débiteur primitif pour garantir leurs droits
et assurer le paiement de leurs créances ; et il serait inique,
par suite d’un fait complètement indépendant de
leur volonté, de leur enlever, soit une partie, soit môme
la totalité des biens qui leur servaient de gage et de les
forcer à avoir désormais pour débiteur un héritier obéré,
sans leur offrir aucune espèce de protection contre les
dangers qu’ils courent et les pertes dont ils sont menacés
(1). — D’un autre côté, en succédant à tous les
droits du défunt, l’héritier ne recueille évidemment ses
biens que sous la déduction des charges auxquelles ils
sont affectés et sous l’obligation do payer les dettes et les
legs qui les grèvent : c’est l’upplication de la maxime :
Bona non intelliguntur, nisideduclo oerealieno (2)  ; lu
séparation des patrimoines u pour but d’assurer le paiement
des créanciers et des légataires do la succession, sur
l’actif dont elle se compose, préférablement aux créanciers
personnels de l’héritier ; ce qui est encore de toute
justice, puisque ces créanciers ne sauraient avoir sur
le patrimoine du défunt des droits plus étendus que ceux
de leur débiteur lui-même (3).

L’utilité du bénéfice de séparation des patrimoines apparaît
surtout à l’égard des créanciers héréditaires qui
sont simplement chirographaires ; c’est leur seule qualité
(1) Dlfr. de Séparât.,loi 1, § 1, Ulp. M. Ulondcau, Traité de la séparation
des patrimoines, p. MO.(2) Paul, loi 30, $ i, Dig. do Verbor. signifie.(3) Potl.ier. Traité des success,, cliap. V, art. h, de ta Séparât, des patrim, ;
Introduct. au tit. des success,, n" 127. — Touiller, t. /I, u°538.—M. Duraitton,
t. 7, n° ft05.— 93 —
de créanciers, ainsi que le disait Domat (t) , qui leur
confère le droit de le réclamer. Sans ce droit qui leur est
accordé, n’étant garantis par aucune sûreté spéciale, ils
seraient exposés, lorsque l’héritier est insolvable, à voir
s’évanouir le gage commun qu’ils avaient sur les biens
de leur débiteur primitif, soit au moins en partie, puisque,
par l’effet de la confusion des deux patrimoines du défunt
et de l’héritier, ils ne fussent plus venus que par contribution
et en concurrence avec les créanciers personnels
de celui-ci, sur le prix des choses héréditaires qui eussent
pu suffire, s’ils eussent été seuls, pour les désintéresser
intégralement ; —soit même quelquefois en totalité, dans
le cas où les créanciers de l’héritier se lutteraient d’obtenir
de lui des hypothèques qui pourraient primer complètement
les créanciers du défunt sur les biens provenant
de la succession.

Mais si, dans ces hypothèses, l’utilité du bénéfice
de séparation des patrimoines est évidente pour les
créanciers chirogrophaires du défunt, a l’effet de les
protéger contre le mauvais état des affaires de l’héritier,
la même utilité peut exister aussi pour les créanciers hypothécaires
eux-mêmes. Nous avons précédemment constaté
qu’il y avait sur ce point controverse entre nos
anciens auteurs. Pothier niait que les créanciers hypothécaires
du défunt pussent avoir besoin de réclamer
le bénéfice de séparation des patrimoines, alors que tous
les biens dont la succession se composait étaient susceptibles
d’hypothèque, parce que, l’héritier ne les recueillant
qu’avec les charges qui les grevaient et dans la condition
(1) Lois civiles, de In Séparation, sect. 1, n> 2.
- 01 -

où ils se trouvaient au moment où ils lui ont été transmis,
les hypothèques qui pouvaient venir frapp3r ces mêmes
biens de son chef au profit do ses propres créanciers, ne
pouvaient jamais, dans aucun cas, primer celles qui
avaient été consenties au profit des créan ''TS du défunt,
qui devaient toujours être colloques !•„.■, premiers (1).
Cependant, on admettait que les créanciers hypothécaires
pussent avoir eux-mêmes intérêt à user du secours de la
séparation des patrimoines ; et nous savons dans quelle
hypothèse Lebrun se plaçait pour montrer cet intérêt
et pour expliquer comment il se pouvait faire que les créanciers
ne fussent pas suffisamment protégés par la garantie
hypothécaire dont ils étaient inunis. Il était possible, en
effet, que l’héritier se fût engagé vis-a-vis de ses créanciers
personnels sous Paffectation expresse de tous ses
biens présents et à venir à la sûreté de leurs droits ; l’hypothèque
consentie postérieurement aux créanciers héréditaires
par leur débiteur primitif serait évidemment primée
par l’hypothèque des premiers, par suite de la confusion
des deux patrimoines de l’héritier et du rLi'unt, si
les créanciers de celui-ci n’avaient le soin de les faire
séparer (2) , Nous avons ajouté, au surplus, que les cas où
l’institution de la séparation pouvait recevoir son application
et présenter de l’utilité se trouvaient restreints par
suite du régime hypothécaire alors en vigueur, par suite
de la généralité et du défaut de publicité deshypothôcfues,
dont le rang se déterminait, sans aucune condition d’in(1) 
Pothier, édit. de M. Bugnct, tom. VIII, pag. 219.(2) Lebrun, Traité des successions, liv. IV, chap. II, sect. i, n° 12. — Voir
Merlin, Répertoire, Séparation de patrimoines, S n, n° 4.— 93 -
scription, par la seule date des actes notariés qui les
constituaient, par suite enfin des règles qui étaient adoptées
dans le ressort de certains parlements et d’après 'lesquelles
les meubles oux-mêmes étaient susceptibles d’hypothèques,
ou bien encore les simples créanciers chirographaires
étaient, l\ l’instar des légataires, réputés avoir
acquis une hypothèque sur les biens de leur débiteur,
à partir du jour de son décès. Do nos jours, depuis l.
proclamation du principo do la spécialité et de la publicité
de l’hypothèque, l’utilité pour les créanciers hypothécaires
de la succession de demander la séparation des
biens dont elle se compose est facile à apercevoir : il peut
arriver que l’hypothèque consentie par le défunt h son
créancier soit loin d’être suffisante pour son paiement intégral ;
ou bien encore ce créancier héréditaire n’a point
fait inscrire son hypothèque ; et, au moment de la mort du
débiteur, le ions eio celui-ci se trouvent frappés du chef
de l’héritier, soit d’hypothèques légales, soit d’hypothèques
judiciaires, soit même encore d’hypothèques conventionnelles,
inscrites depuis l’ouverture de la succession,
mais avant que l’hypothèque du créancier du défunt
le soit elle-même (l). On ne saurait, dans ces différentes
hypothèses, contester, ainsi que le faisait Pothier, l’utilité
pour le créancier hypothécaire du défunt de réclamer le
bénéfice de la séparation des patrimoines (qui, en faisant
cesser la confusion, en fera disparaître aussi les efïets) , et
on est d’accord aujourd’hui pour lui laisser cette res(1) 
A ces hypothè'cs on peut encore ajouter celle où les créanciers personnels
de l’héritier jouiraient de l’ua dos privilèges généraux énuraérés dans
l’art, 2101, Cod. N*ap.— 06 —
source, quo la loi a établio indistinctement en faveur de
tous les créanciers héréditaires, et sans laquelle il serait
réduit à une condition moins favorable quo celle d’un
simple créancier chirographahe (1).

Quant aux créanciers du défunt munis d’un privilège,
il apparaît bien aussi qu’ils peuvent avoir intérêt a
demander la séparation du patrimoine héréditaire, suit
parce que le bien spécialement affecté à leur sûreté est
insuffisant pour les désintéresser intégralement, soit
même, a la rigueur, dans le cas où le gage que leur confère
leur privilège est général et porte sur tous les biens
du débiteur, parce qu’ils peuvent être primés par des
créanciers personnels de l’héritier, dont la qualité psi
préférable à la leur (2).

Le droit des créanciers du défunt peut n’être point actuellement
exigible, se trouver momentanément retardé
jusqu’à l’arrivée d’un terme ou suspendu jusqu’à l’événement
d’une condition. Nous avons vu les difficultés qui se
présentaient sur ce point on droit romain, relativement
ou droit pour les créanciers conditionnels de demander
l’envoi en possession des biens de leur débiteur, préliminaire
indispensable de la demande en séparation des patrimoines ;
et nous avons vu aussi que Pou décidait que
les créanciers et les légataires à terme ou conditionnels
pouvaient user de ce bénéfice tout aussi bien que ceux
dont la créance ou le legs était pur et simple. La même
décision, adoptée sans contestation dans notre ancienne
(1) Voir Dufiv sue, Tiaitcde la séparation des patrim., nu 10. —Zacharite,
I841,0dit.elo MM. Aubry et lUu, t, IV, p. 317. —M. Datloz, Répertoire, Succession,
ir 1390.(2) Art. 2101. — M. Mouilon, Cod. Vap., t. 11 !, p. Y C.-07 —
jurisprudence, doit aus<?i être suivie sans aucun doute dans
notre législation, puisque nous savons quo l’article 878
ne fait aucune distinction entre les différents créanciers du
défunt, qu’il leur accorde à tous, sans exception et « dans
tous les cas, » le droit de réclamer la séparation de son
patrimoine, et que d’ailleurs le législateur a entendu sur
cette matière se référer aux règles de l’ancien droit. On
ne saurait en effet refuser aux créanciers conditionnels
la qualité do créanciers, sous la chance d’un événement
futur et incertain, et la loi leur reconnaît elle-même cette
qualité en leur accordant la faculté de faire tous les actes
conservatoires de leurs droits (1). — Nous rencontrons
maintenant différentes hypothèses particulières dont nous
allons étudier les détails et que nous avons déjà signalées
en droit romain, et dans lesquelles les créanciers héréditaires
conservent le droit d’user du bénéfice de séparation
des patrimoines, malgré quelques raisons spécieuses
qui pourraient en faire douter.

Ainsi, lorsqu’un créancier du défunt devient son héritier
pour partie, il peut demander la séparation de son
patrimoine, en ce qui concerne les portions de la dette
qui incombent à ses cohéritiers ; en effet, la confusion, et
par suite l’extinction de la créance, ne s’opèrent en lui
que pour la part dont il est personnellement tenu en qualité
d’héritier (2).

Dans le cas où le créancier a exigé que son débiteur lui
fournisse une caution pour la garantie de ses droits, si
(1) Art. 1180, Cod. Nap. — M. Durantou,,t. VII, n » 471. — Dufresne, n« 22.
— M. Dalloz, Success., n° 1308v—>i.,Marca""dê}\art. 880, t.(2) Code de Justin,, loi Vlf/bo !bonisauct’.y Jud. possid. — M. Duranton,
iom. VII, n° /|72. /.-•' c \/.■' ; w \: .::\ 7— 03 —
celle-ci vient à mourir laissant le débiteur principal pour
son héritier, le cautionnement se trouve éteint par la confusion
dans la même personne de l’obligation principale
et de l’obligation accessoire ; car on ne saurait èlre à la
fois débiteur et sa propre caution. Mais cette confusion
ne doit pas avoir pour conséquence de faire perdre au
créancier les sûretés qui résultaient pour lui du cautionnement ;
bien que celui-ci soit absorbé par la dette ellemême,
le créancier n’en conserverait pas moins le
droit d’agir contre la caution de la caution , s’il
avait exigé que celle-ci lui en fournit une à son tour (1)  ;
de même il conserve le droit de demander la séparation
du patrimoine qui appartenait à lu caution, et qui, de son
vivant, était le gage de sa créance : la séparation a été
précisément créée dans le but de faire cesser la confusion
produite par la transmission des biens par décès, de remédier
à ses effets, de rétablir les choses comme si elle
n’avait pas eu lieu ; et l’utilité de ce bénéfice est surtout
manifeste à l’égard des droits incorporels qui s’éteignent
ipso jure par la confusion, en passant de la personne du
défunt à celle de l’héritier (2).

A plus forte raison, îa même décision doit encore
s’appliquer dans l’hypothèse inverse, c’est-à-dire lorsque
c’est la caution qui succède au débiteur principal. En
effet, si la confusion des deux qualités en la même personne
éteint l’un des deux engagements, ce doit être sans
aucun doute l’obligation accessoire ; quant à l’obligation
principale, elle n’en saurait être altérée ; elle continue de
(i) Art. 2033, Cod. civ.(2) Dig. de Séparât., loi 3, Papiu. — M. Dufresne, no ik.•~ 99 -
subsister avec ses effets et les sûretés qui garantissent
les droits du créancier (1).

Il peut e faire que deux successions, dont l’une est
débitrice oc l’autre, soient échues à la même personne ;
ainsi, un fils se trouve en même temps avoir hérité de son
père et de sa mère, qui était créancière du premier ou de
sa succession pour ses reprises matrimoniales. Les créanciers
de la mère, en demandant la séparation du patrimoine
de celle-ci, peuvent y faire comprendre, et en conséquence
exercer à leur profit les droits que leur débitrice
avait contre le père ou contre sa succession. 11 est vrai
que le fils étant devenu à la fois créancier et débiteur de
ces mêmes droits, l’obligation se trouve éteinte par confusion ;
mais nous savons que c’est justement en .vue de
faire supposer que celte confusion n’a pas eu lieu, que
la séparation des patrimoines a été établie : les créanciers
de la mère viendront alors exercer ses reprises sur
les biens de la succession du père, de la même manière
qu’elle y serait venus elle-même si elle ne fût pas décédée
(2).

S’il y a eu plusieurs transmissions successives de
biens par décès, par exemple, si un fils, après avoir recueilli
la succession de son père, vient lui-même à mourir,
et de même si les propres héritiers du fils transmettent
ensuite, à leur tour les biens à leurs héritiers, de
telle sorte que la première succession et les suivantes se
trouvent actuellement réunies et confondues ensemble
(1) Domat, De laseparut., sect. lre.(2) Duranton, tom. VIT, n. 103.— Delvincouit, tom. II, pag. 3fc4, notes
sur U pag. 57. — D’II<iri ;ourt, De la vente par décret, chap. II, sect. 11.— 100 —
dans les mains des derniers héritiers auxquels elles sont
échues, le droit do demander la séparation des patrimoines
appartient toujours aux créanciers de chaque
succession ; nous no pouvons que répéter ici que lo but
de la séparation est de faire considérer la confusion des
patrimoines comme non avenue, d’en réparer les résultats
et d’en empêcher les effets ; mais il faut observer en
môme temps qu’on doit laisser aux divers créanciers qui
veulent se prévaloir, du bénéfice de séparation la situation
respective qu’ils ont les uns vis-à-vis des autres :
ainsi tes créanciers du père et ceux du fils pourront demander
la séparation du patrimoine du fils pour être
payés sur le prix qui en proviendra préférablement aux
créanciers personnels de l’héritier de ce dernier ; mais
les créanciers du père pourront demander la séparation
des biens qui ont appartenu à leur débiteur primitif, pour
qu’ils soient vendus à leur profit exclusif et qu’ils servent
à les désintéresser préférablement aux propres créanciers
du fils, car ceux-ci, dans leurs rapports avec eux, doivent
être considérés comme des créanciers de l’héritier, tandis
qu’ils sont eux-mêmes des créanciers héréditaires, ayant
droit en cette qualité au bénéfice de séparation des patrimoines
à rencontre des premiers (i).

Les legs sont des charges de la succession ; ce sont
de véritables dettes qui, bien qu’elles n’aient jamais
obligé le défunt lui-même, sont cependant imposées par
sa volonté à ses héritiers et prennent naissance à partir
de son décès. Le droit romain mettait les actions des
(1) Dig. de Séparât., loi 1, $ 8, Ulp.— M. Dufresne, n. 17.- tôt -
légataires au nombre des actions héréditaires (1) , et »
assimilant à cet égard les légataires aux créanciers, il
accordait aux premiers tout aussi bien qu’aux seconds le
droit de demander la séparation du patrimoine du défunt
(2). La même faculté existait également à leur profit
dans notro ancienne jurisprudence (3) , et elle a dû
leur être maintenue par la législation du Code civil.
L’article 878, il est vrai, ne parle quo des créanciers
de la succession et non des légataires institués par le
testateur ; mois, outre qu’il est également juste que
l’héritier (et partant ses créanciers) ne profite des biens
qui lui sont transmis que sous la déduction des charges
qui les grèvent, des legs qu’il doit acquitter et qui sont
une portion même de la succession qu’il a recueillie ;
outre que l’on peut comprendre, ainsi que nous le disions,
les légataires sous l’expression générique de créanciers
dont se sert l’article 878, puisqu’ils sont véritablement
créanciers de l’hérédité, la loi elle-même a levé
toute espèce de doute sur ce point ; et l’article 211, qui,
se référant à l’article 878, introduit à l’égard du bénéfice
de séparation une nouvelle condition de publicité
et d’inscription, dit en termes exprès que les créanciers
et les légataires ont le droit de demander la séparation
du patrimoine du défunt (li).

Le droit de demander la séparation du patrimoine
du défunt résultant de la seule qualité de créancier de la
(1) Dig. loi 40, Paul, de Obligat. et action.(2) Dig. loi 6, de Séparât., Julian.(3) Voir Domat, Lois civiles, de la Séparât., sect. 1.(à) M. Dur an ton, t. VII, n°475 ; — M. Déniante, Cours analytique, t, III,
n’ 210.— 102 —
succession, et appartenant aux légataires aussi bien
qu’aux créanciers proprement dits, il faut admettre que
les premiers peuvent en user de la même façon que les
seconds, c’est-à-dire dans tous les ras (l) , quelles que
soient la nature et la forme du titre qu’ils invoquent ,
que le testament en vertu duquel ils se présentent soit,
authentique ou simplement olographe, quo le legs qui
leur a été fait soit pur et simple ou bien qu’il soit soumis
à certaines modalités, de même que les créanciers
héréditaires peuvent demander la séparation des biens
de leur débiteur primitif, même en vertu d’un titre sous
seing privé ou lorsque leur créance esta terme ou conditionnelle
(2).

Indépendamment de la garantie que les légataires
trouvent dans le bénéfice de séparation des patrimoines
(1) Art. 878, Cod. Nnp.(2) Voir Zacharia ?, tom. IV, pag. 316 et note 2. —M. Dui'icsno, n. 21. ~
Lo h'ga'aire n’acquiert qu’un simple droit f'p. créance, lorsque la du s-> qui
lui a été léguée a titre particulier n’es-t point individuellement déterminée,
par exemple, tant de nu suies de blé, tille srmmc d’à gent ; quand, au cor,
traire, la chose léguée e-t un corps certain, le légataire en devient propriétaire,
au moment du décès du Testateur (tut, 1014)  ; bs légataires universels
et à titre universel sont éga'oment sai is de la propriété d->s biens compris
dons leurs legs à partir du m’'me monv-nt ; propii'tniros en verni du u-stament
qui les ains’itu s (art. 711) , ils icive.t donc revendiquer, 1> s uns et
les autres, les OJJ -ts auxquels s’applique 1 ■ur droit <lo ] ■ropiiété. 1 ! est possible
cependant qu’-ls j,ii<nt au >i intérêt ;\ réclamer le bénéfice de séparation
des patrimoines : ainsi le legs, soit à titre particulier, soit universel ou a
titre univers-1, est fait sous une condition suspe- sive ;la piopiiét’'- n’es’ alois
acquise ;<ù.légataire qu’au moment où la condition accomplit (ait. IO'IO)  ;
et celui-ci, pour conserver so ;; cirait puremi m év » ntuel à la propriété, a intérêt
à demander la séparation dts patrimoines ; de même, le k'ga'airo parti.-ulier
d’une chose déterminée individuellement, quoiqu’il en acqu ère. la
propriété, n’a droit aux fruits qu’elle produit qu’à partir de sa drintoidc en
délivrance (art. 1015)  ; la séparation des patrimoines peut donc avoir pour lut
l’utilité de lui assurer la restitution des fun’ts de la chose léguée, dans lo
cas. uù ils « Esteraient encore en nature, etc. (Voir M. Dufrcsne. n. 10 et 20.) — 103 —
pour obtenir lo paiement de ce qui leur a été légué par
le défunt, la loi leur accorde une hypothèque sur les
biens de la succession (1). Nous savons que la création
de cette hypothèque légale au profit des légataires est
duo a Justinien (2). Cette prérogative, qui n’appartient
qu’a, eux seuls et qui n’existe point en faveur des créanciers
du débiteur, lorsque celui-ci vient à décéder, est
fondée d’une part sur le caractère sacré des legs qui émanent
de la volonté des mourants ; d’autre part sur cette
considération que les légataires seraient par eux-mêmes
dans l’impuissance de protéger leurs droits contre les héritiers,
sans le secours qu’ils liront de la loi, tandis que
les créanciers pouvaient, mettre les leurs à l’abri de toute
atteinte en stipulant des sûretés particulières de leur débiteur.
En même temps qu’il maintient aux légataires ce
moyen énergique de protection, l’art 1017 leur confère
la faculté d’agir contre chacun des héritiers du testateur
hypothécairement « pour lo tout, » c’est-à-dire au delà
de la contribution personnelle qui leurincombe, et jusqu’à
concurrence de la valeur des immeubles de la succession
dont ils sont détenteurs ; bien que, cependant, l’obligation
de payer les legs se divise entre eux de plein droit.
En reproduisant sur ce point la décision qui avait fini par
prévaloir dans notre ancienne jurisprudence, le Code n’a
fait, (tpjès tout, que de maintenir une fausse application
du principe de l’indivisibilité de l’hypothèque ; car, si ce
caractère de l’hypothèque d’être indivisible a pour but
d’affecter le bien qui en est grevé jusqu’à parfait paiement
(1) Art. 1017, Cod. Nap.(2) Loi 1, Cod., Communia de legati ?.— 104 —
de la detto qu’ello garantit, qui ne voit ici que l’obligation
do payer les legs ne prenant naissance qu’au moment
de la mort du testateur et se divisant de plein droit à ce
moment entre les divers héritiers qui recueillent la succession,
les légataires ont à l’origine, non pas une seule
créance, mais bien autant de créances qu’il y a de cohéritiers ?
Aussi, Justinien, en établissant l’hypothèque légale
des légataires, ne leur accordait-il le droit de poursuivre,
par l’action qui en résultait, les héritiers de la
succession que dans les limites de l’action personnelle
qu’ils avaient contre eux (1)  ; et Pothier s’était-il eiforcé
de justifier les motifs de cette disposition et de la maintenir
dans notre ancienne jurisprudence (2).

Quoi qu’il en soit aujourd’hui, malgré l’étendue qu’elle
a reçue et telle qu’elle existe d’après les règles de notre
Code, l’action hypothécaires des légataires doit avoir, à
côté du bénéfice de séparation des patrimoines qui leur
appartient également, son utilité particulière. Quelques
personnes pensent cependant que ces deux garanties s’identifient
l’une avec l’autre, qu’il n’y a point là deux
droits distincts, mais que le premier est absorbé par le second
et se confond avec lui (3). Sans nous expliquer plus
longuement dès maintenant sur la question de savoir si
le bénéfice de séparation des patrimoines est devenu dans
notre droit un véritable privilège, et sans entrerl ;dans le
détail de toutes les autres difficultés qui peuvent se préCi) 
In omnibus autem liujusmodi casibus in tantum, et liypothecaria
unumquemquo convenir ! volumus, in quantum personalis actio adversns eum
competit. Loi 1, Code, Communia de legatis.
(2) Introduction au'titre des testaments, n. 107.(3) M. Grrnier, Des hypothèques, II, 421.
senter sur ce point, nous pouvons dès a présent constater
qu’il existe une distinction entre l’hypothèque légale
des légataires et le bénéfice de séparation dont ils
peuvent user, et qu’ils retirent de ces deux droits des
avantages spéciaux.

La distinction, en effet, est facile à faire: ainsi, le
droit de préférence que confère la séparation des patrimoines
a plus d’étendue que l’hypothèque, puisqu’il
porto à la fois sur les meubles et les immeubles de la
succession, et que celle-ci n’atteint évidemment que les
immeubles ; l’hypothèque, ne prenant date que du jour
du décès du testateur et n’ayant son rang qu’à partir de
son inscription, serait exposée à être primée par les hypothèques
légales ou judiciaires, obtenues ou inscrites
par les créanciers de l’héritier avant ce décès ou cette
inscription ; le bénéfice de séparation, en faisant supposer
que la confusion des deux patrimoines du défunt et
de l’héritier n’a pas eu lieu, affranchit les biens du premier
des hypothèques qui ont pu venir les frapper du
chef du second au profit de ses propres créanciers ; d’un
autre côté, alors même que les légataires ont accepté
l’héritier pour débiteur, et qu’ils ont ainsi perdu le droit
de demander la séparation du patrimoine du défunt,
leur hypothèque légale subsiste toujours à leur profit et
leur permet d’être payés sur les biens héréditaires qu’elle
affecte, préférablement aux autres créanciers de l’héritier
(1).

En effet, lorsque les créanciers, et par conséquent les
légataires qui leur sont assimilés relativement au droit
(1) Voir M. Cabantous, Revue de législation, 1630, p, 39 et suiv.-JOÛde
çlemander la séparation du patrimoine héréditaire,
veulent user do co bénéfice, c’est en qualité de créanciers
de la succession qu’ils se présentent ; ils demandent
à être payés comme si lo défunt vivait encore, préférablement
aux créanciers personnels de l’héritier,
commo si les biens de leur débiteur n’avaient point été
confondus dans les mains de ce dernier avec les siens
propres. On comprend dès lors qu’ils ne peuvent invoquer
le droit do séparation qu’autant qu’ils sont restés
créanciers de la succession, et n’ont pas abdiqué cette
qualité en acceptant désormais l’héritier pour leur débiteur
(1) , Cette renonciation de leur part, la déchéance
qui en résulte pour eux, peuvent être produites par une
novation expresse, emportant substitution d’une nouvelle
dette à l’ancienne, qui se trouve ainsi éteinte et
tombe avec les sûretés accessoires qui y étaient attachées
(2) , Une pareille convention, qui a tous les effets
du paiement et qui lui est assimilée, ne se présume
point et doit être clairement établie (3)  ; et si elle était
intervenue entre l’héritier et les créanciers du défunt,
elle aurait fait perdre sans aucun doute à ceux-ci le droit
de se prévaloir ultérieurement du bénéfice de séparation
des patrimoines. Mais, dans notre matière, le mot de
novation est détourné de sa signification propre et véritable
 ; la novation est ici d’une nature toute spéciale ;
l’héritier, par l’effet de la transmission des biens par
décès, continue la personne du débiteur primitif, et défi) 
Art. 87D, Cod. Nap.
(2) Art. 1278, id.
( ») Art. 1273, id.
- 107 -
vient lui-même débiteur do plein droit, sans qu’il soit
besoin d’aucune acceptation de la part du créancier*du
défunt ; mais celui-ci pouvait conserver la succession
pour sa seule débitrice ; en prenant désormais l’héritier
pour son débiteur, cette acceptation qu’il fait, qualifiée
par la loi de novalion en la matière, emporte de sa part
renonciation au bénéfice de séparation des patrimoines,
bien que cependant il doive conserver les hypothèques
ou outres garanties accessoires de sa créance. L’acceptation
peut être formelle et expresse ; et alors aucune difficulté
ne se présente ; elle peut aussi résulter de certains
faits qui indiquent que le créancier du défunt a entendu
suivre la foi de l’héritier et l’accepter pour son débiteur.
Ces faits doivent être laissés à l’appréciation des tribunaux
(1).

En instituant le bénéfice de séparation des patrimoines,
le préteur romain s’était proposé d’offrir aux créan- •
ciers et aux légataires du défunt une garantie contre les
dangers de l’insolvabilité de l’héritier ; mais il n’avait
point pensé qu’il y eut lieu d’accorder i • nême avantage
aux créanciers personnels de celui-ci : c’était à eux à
prendre des sûretés particulières contre leur débiteur au
moment où ils ont traité avec lui ; il est resté le maître,
en effet, de contracter par la suite, de s’obliger eu acceptant
une succession, aussi bien que de toute autre
manière (2). Nous avons vu que, malgré les efforts de
Lebrun et de Pothier pour maintenir ces principes, la
(1) Voir Marcadé, art. 897, II. — M. Déniante, tom. III, p. 3ft3 et suiv.—
M. Dalloz, £ • .css., n. I/1I8 et suiv.(2) Dig. do Séparât., loi 1, § 2, Ulp.— 108 -
pratique de notre ancienne jurisprudence française s’en
était écartée, et que, par un motif de réciprocité, l’on
décidait que les créanciers de l’héritier pouvaient demander
la séparation de son patrimoine, de la même
façon que les créanciers du défunt pouvaient faire séparer
à leur profit exclusif les biens de leur débiteur primitif
(1). L’article 881 du Code Napoléon a mis un
terme à ces anciennes controverses*, et, revenant à ia
règle du droit romain, il décide que les créanciers de
l’héritier ne sont point admis à user du bénéfice de séparation
des patrimoines. Toutefois, nous avons vu aussi
que, d’après la législation romaine, si l’héritier avait
accepté une succession notoirement mauvaise en vue de
frauder ses propres créanciers, le préteur pouvait leur
accorder un secours extraordinaire à l’effet de les soustraire
ou préjudice dont ils étaient menacés (2).

La môme décision doit encore être suivie aujourd’hui.
C’est ainsi que, lorsque l’héritier vient à renoncer à une
succession qui lui était échue, ses créanciers, auxquels
cette renonciation préjudicie, peuvent se faire autoriser
à l’accepter du chef de leur débiteur en son lieu et
place (3)  : solution qui ne pouvait être admise en droit romain,
par suite de la règle que l’action Paulienne ne
s’applique qu’aux actes par lesquels le débiteur diminue
son patrimoine, et non à ceux par lesquels il manque
seulement de s’enrichir (/j). À Rome, les créanciers ne
(1) Voir M. Dufresne, n. 25.(2) Dig. do Séparât., loi 1, S 5, Ulp.(3) Art. 788, Cod. Nap.(4) Dig, Quai in fraud. crédit,, loi e $ 2, Ulp. —Loi 28, PAU) , do Verb.
sigtilf.- 109 T
pouvaient faire annuler la renonciation de leur débiteur
à la succession, parce que l’héritier.n’acquérant que par
Yadition d’hérédité la propriété des biens qui la composaient,
négligeait simplement, en la répudiant, d’augmenter
son patrimoine ; ils le peuvent au contraire chez
nous, parc3 que l’héritier étant saisi de plein droit, au
moment de l’ouverture de la succession, do la propriété
des biens qu’elle comprend, diminue réellement son patrimoine
en y renonçant. Le Code devait donc s’expliquer
sur ce point ; mais on ne saurait tirer un argument
à contrario de la disposition de l’article788 et dire que,
puisque la loi n’accorde aux créanciers que la faculté
d’attaquer la renonciation faite par leur débiteur à la
succession qui lui était échue, elle leur refuse par là
même le droit de faire annuler l’acceptation qu’il en a
faite (1). Les créanciers de l’héritier trouvent en effet
dans la règle générale de l’article 1167 (qn leur permet
de faire annuler tous les actes faits par leur / 'biteur en
fraude de leurs droits) la faculté de faire briser l’acceptation
frauduleuse qui diminue le gage de leurs créances ;
il faudra se conformer sur co point aux principes qui régissent
l’exercice de l’action Pauliennc (2) , qui, du reste,
(1) M. Chabot, art, 881, n. 2.(2) Des difficultés s’élèvent sur la question do savoir si les créanciers qui
attaquent par l’action Paulicnne les actes faits par leur débiteur, doivent
toujours prouver, non-seulement lo préjudice quo cet acte leur cause, mais
encore la fraude do leur débiteur, c’est-à-dire la connaissance qu’il avait que
l’acto qu’il faiialt devait leur nuire. Lorsque cet acte a été fait à titre onéreux,
l’action révocatolro n’est admise que lorsque lo tiers qui a contracté a
titre onéreux avec lo débiteur a été complice do la fraude du débiteur ; car
si co tiers était do bonne foi, luttant, comme les créanciers qui attaquent
l’acte du débiteur, de damno vitando, et ayant en outre l’avantage do la possession,
il doit leur être préféré, par application de ta règle t In pari causa
ne laissera pas daiis l’espèce d’être difficile a admettre ;
parce que, ainèi que le disait Lebrun, rien n’est moins
suspect que de conserver une hérédité déférée par la loi,
et que l’acceptation d’une succession même grevée de
dettes a, lieu le plus souvent pour honorer la mémoire du
défunt, sans aucune intention frauduleuse (1).

§111.
DB LA ; NATURE BT Dlî M MISE EN OEUVKK DU DROII
DB S>ÎPAUATION DES P ATM MOINES.
Nous avons étudié lé caractère du droit de séparation
dè3 patrimoines’en’droit romain, et nous savons dons
quelles circonstances il se présentait. Se rattachant aux
poursuites en expropriation dirigées contre le débiteur, il
intervenait avant que la vente de son patrimoine n’ait encore
eu lieu : les créanciers du défunt’demaiidaienf que
Ton procédât séparément et à leur profit exclusif à l’adjudication
des biens qui avaient appartenu à leur débiteur
primitif, tandis que les biens propres do l’héritier seraient
vendus au profit de ses créanciers personnels,
comme si ce fussent encore deux patrimoines distincts.
Cette procédure, qui enlevait au débiteur d’abord l’admelior
est causa possidentis ; mais si co tiers a'contrncté a titre gratuit,• commO alors il lutterait de lucro captando, et comme personne no doit a'tniricliir aux dépens d’autrui, sa bonne foi no doit pas fa re obstacle a l’actionrévocatuiro-des créanciers (art. 1107, 022, 788, 1053, 1M7 et 1/IG/I). Dansrçitre espèce, l’acceptation faito par l’héritier de la succession emportantaveo l’acquisition des binis dont CiJo su compose l’obligation d’en payer.lesdettes, on p, utdiro quo, vis« à-vis dos créanciers héréditaires, elle est uu actoi titre onéreux) les .créanciers personuels do l’héritier, eu l’attaquant, do*vraient donc prouver et la fraude do leur débiteur ut la participation des.créabcfrrs héréditaires à cette fraude, (M. Dufroine,-p. 2,0.) . ;(l) 'L« Wn,' Trdttè dis success,, tfv, IV, cliap. II, n 20. —M.' Duranton,tom, Vil, n. &03. — M. Marcadé, art, 788, III, art. 881,1.~iiiministration,
puis enfin la propriété de ses biéna, opérait
à son égard un dessaisissement ônaloguo a, celui qui
a lieu encore de nos jours en cas de faillite (1). L’envoi
en possession qui en était le préliminaire profitait à toits
les créanciers, et la séparation dès patrimoines qui
s’y rattachait (et dont quelques-uns seulement dés créanciers
du défunt pouvaient vouloir user, tandis que les autres
consentaient à accepter l’héritier pour leur débiteur) 
était une mesure générale et Collective qui ne s’appliquait
pas seulement à telle ou telle chose de !•-. succession,
mais qui comprenait l’ensemble des biens héréditaires,
vendus par masse sur la personne de l’héritier, comme
si le débiteur primitif vivait encore.

En retrouvant la séparation des patrimoines dans notre
ancienne jurisprudence, nous avons vu, d’après les
espèces rapportées par les auteurs, qu’elle pouvait être
invoquée de plein droit par les créanciers ou par les légataires
du défunt, et qu’elle était devenue désormais
une mesure Rappliquant aux biens de la succession pris
individuellement (2).

Ce même caractère a dû lui rester sous l’empire du
Code civil ; mais le silence que lo législateur n’a cessé de
garder sur la matière de la séparation des patrimoines
laisse bien des doutes sur la véritable nature et sur
les conditions de mise en oeuvre de ce droit (3).
(1) Art. M3, CoJ. comm —M. Bonjean, Traité des actions, tom. II,
p. 652 et suiv., aux notes.(2) Voir Bacquet, Traita des droits de justice, n. 21, in fine. —Lebrun,
Traité des success., liv. IV, chap. 2, stet. 1, n. 24.(3) La séparation dts patrimoines suppose naturellement un conflit a régler
entre tes créanciers de la succession et ceux de l’héritier |U faut,dqnc,, pour
le » premiers, la demander (art. 878)  ; il faut qu’un jugement termine ces dif-%
-112La

séparation s’applique aux meubles et aux immeubles
dont la succession se compose (1)  ; c’est le plus souvent
par voie d’exception qu’elle se présentera : les
créanciers héréditaires l’invoqueront contre les créanciers
de l’héritier qui demanderaient à être colloques en concours
avec eux sur le prix provenant de la vente des
biens ayant appartenu au défunt (2). Ainsi la séparation
peut être demandée relativement à te ! ou tel bien de la
succession et non à l’égard de tel autre ; les créanciers
du défunt peuvent se prévaloir de ce droit à
l’égard d’un des cohéritiers de leur débiteur, parce
que celui-ci leur paraît insolvable, tandis qu’ayant
confiance dans l’état de solvabilité des autres cohéritiers,
ils peuvent vouloir Jes accepter pour leurs
débiteurs ; enfin, les créanciers héréditaires peuvent
n’user du bénéfice de séparation des patrimoines que
contre l’un des créanciers de l’héritier et non contre les
autres, soit parce que les créances de ces derniers sont
d’une importance minime, ou bien encore parce qu’elles
leur paraissent dignes d’une plus grande faveur. Les
Acuités ; et, commo tout jugement, celui qui prononce la séparation dos patrimoines
sur la demando forméo dansco but, n’a d’effet qu’à l’égard de ccuv
qui l’ont obtenu et contro lesquels il a été obtenu (art. 1351). La séparation
est do droit, en co sens qu’un décret du préteur n’est plus nécessaire pour
l’obtenir, qu’il n’est plus besoin non plus, comme pendant quelque temps
dans notre ancionno jurisprudence, do so munir do lettres do chancellerie
pour la demander ; mais si toutes les conditions exigées par la loi sont remplies,
lo Jugo devra nécessairement la piononcer (M. Dufresno, n. 34 ;
MM. Aubry et Rau, sur Zacharloe, 1844, tom. IV, p. 310, note 11). Les effets
du jugement doivent rétroagir au jour mémo de l’ouverturo do la succession,
puisqu’il s’agit do remettre les créanciers du défunt dans la condition
où ils se trouveraient sans la confusion des deux patrimoines do leur débiteur
et de son héritier (Zacharloe, même page, au texte).(1) Art. 880).(2) M, Pufresne, n. 68.- 113 -
créanciers du défunt ne font ainsi qu’user comme ils l’entendent
d’un droit que la loi leur confère, et qu’ils tiennent
de leur seule qualité ; la position du créancier
de T héritier contro lequel la séparation est demandée se
trouve, au surplus, améliorée, puisque son débiteur est
d’autant libéré par suite du concours de ses autres
créanciers avec tes créancier » du défunt sur les biens de
la succession (1).

L’art. 878, en disant que les créanciers de la succession
peuvent, demander la séparation des patrimoines
« contre tout créancier », ne fait que reproduire sur ce
point une règle établie déjà par le droit romain (2)  :
(1) Voir Zsicharin,', tom. IV, p. 310 et 320 — Dufresne, n. 30. — M. Dnranton,
tom. VII, n. 467 et 408.(2) Sedrtiam adversiu* ftmiin et tnunicipes impetraretur separatio (Loi l,
$ 4, lïip. 0 g. de Séparât. — M. Duratiton, n. 466). Il ne fan irait pas vcir
des exceptions ace principe dans certains cas où des créanciers pourraient
être préférés sur des biens de la succession aux créanciers du défunt, bien
quo celui-ci uo leur rit rien dû personnellement, par exemple, les créanciers
pour frais fait* par l’héritier pour la conservation ou la réparation des choses
héréditaires et Jouissant des privilèges de l’art. 2102-3° ou do l’art. 21034n,
etc. Le* sommes qui leur sont due^ sont on réalité des charge* de l’hérédi
é ; et ces créanciers doivent, en matière do séparation des patrimoines,
être iis-similés a ceux, non du l’héritier, niais du défunt. (Voir M. Dnfresne,
n. 40 ; ZachanV, 320, note 15.) Relativement aux droits dus a l’administration
do l’enregistrement, pour la mutation des biens par décès, nous no pouvons
nous étendre ici sur la question, drvenue fameuse, de savoir si l’tftat
a, pour la perception de ces droits, un privilège sur les biens de la sucees>ion,
c’cst-a-ilirc, en d’autres tenues, s’H peut les recouvrer a titte de
simple créancier de l’héritier, on, at’ contraire, comme ayant véritablement
un privilège a exercer sur l’héréditéollc-menv. Cette derniero doctti'ic, qui
tendrait a lui reconnaître un droit do copiopiiéié préex'slfttito su- les biem
du défunt, a été, d.i^s ces derniers temps, condamnée par h Cour do cassation,
qui, par ses nrié's du 23 juin 1857, a décidé quo la régie n’avait, sur
les capltauv de la Micccsslon, aucun privilège. L’art. 2098 du Code Nnp.
dispose, en effet, quo lo privilège du Trésor et l’ordre dans I< qu> 1 il s’exerce,
sont déterminé* t nr les luis spécial qui les concernent ; les art. 20,32 et 3fc
do la loi du 22 frimaire an VII, sur l’enregistrement, mettent \la charge
de* héritiers et dos légataires les droits des déclarations des mutations parS— 114 -
Aucun créancier personnel de l’héritier, si favorables que
puissent être sa position et sa créance, ne pourra se
soustraire nu droit de préférence résultant pour les créanciers
héréditaires du bénéfice de séparation des patrimoines.
Mais suit-il de cette disposition que ces derniers
doivent nécessairement exercer leur droit contre les
créanciers de l’héritier et qu’ils ne puissent point le faire
contre l’héritier lui-même ? La loi leur permet d’user du
bénéfice qu’elle leur confère, dans tous les cas, c’està-dire
toutes les fois qu’ils y ont intérêt. Or, quelle
est l’utilité de la séparation des patrimoines ? C’est de
sauvegarder le gage que les créanciers du défunt avaient
sur les biens de leur débiteur primitif ; c’est de les proléger
contre l’insolvabilité de l’héritier : les dangers qu’ils
courent peuvent résulter soit de ce que celui-ci a un actif
l’omplétemcnt absorbé par son passif, soit môme, alors
qu’il n’aurait pas de dettes, de ce qu’il est un dissipateur,
un mauvais administrateur prêt a dépenser follement les
biena de la succession. Do plus, les créanciers personnels
décès ; et, eu qui « vhevo de démontrer (jue l’acquittement do ces dioits est
li'en nno dftto do l’héritlir et non une dette de la succès-ion, c’est qu’ils
varient suivant lo degré do p.irenié qui unissait celui-ci au défunt. Mais la
loi du 22 frimtiiro n’athibuo pour leur recouvrement, MI Trésor public,
aucun privilège ou divit i-écl quelconque, MU- les biens a déclarer ; seulement
l’ait. 32 lui donne action sur leurs tennus, en quelques mains qu’ils te
trouvent, L’K'at no jouit donc de co dio.t quo dans les limit-s que Iti loi
oilc-mémo lui a assignées, et par conséquent c\ s »t, comme un simple créancier
rhlrogi-aphairv) qu’il pourra viiiir en concours avec les créanciers d^ l’héi
i t ici* sur son propre patrimoine et sur lo patrimoine héiérlitairc confondu--*
ensemble dans ses mains. Mais, si cette confusion vient a cesser, t<i les
civanc !o's du défunt d mandent la sépuiation des patrimoines, le Trésor
piblic no pourra prétendre élro payé avec eux sur les bie.:s do la succession,
puisque co n’c.t p s d\ Ile, mais du l’héritier qu’il CM créancier, sauf l’cxerc’eo
du droit quo l’an, 32 lui confèro sur les revenus. (Voir M. Gabriel Demante,
Principes do l’ciircgUr ment, w" 071, 072 et 073 ; Cueu, 17 décembre
1855 ; C ;tss.,23juin 1857 ; Siroy, 1857,1, 401.) — 11 » -
de l’héritier, s’il en existe, peuvent être inconnus. Enfin
il peut se faire quo les droits des créanciers du défunt
ne soient point actuellement exigibles, mais qu’ils soient
différés ou suspendus par l’existence d’un terme ou d’une
condition : nous savons qu’ils ont toujours le droit de demander
lo séparation des patrimoines, a titre de mesure
conservatoire. Mais cette faculté n’existe à l’égard des
meubles héréditaires que tant qu’ils peuvent être matériellement
distingués du mobilier de l’héritier, tant qu’ils
n’ont p^s été aliénés par ce. dernier ; dans tous les cas, elle
ne peut être exercée que pendant trois ans (art. 880) (1).

La séparation des patrimoines doit alors pouvoir être
demandée, non plus incidemment à une demande en collocntion
sur le prix des biens do l’hérédité, mais bien directement
et par voie d’action principale (2). Dans une
situation bien plus favorable h l’héritier que ne peut
l’être l’hypothèse où la séparation des patrimoines est
réclamée par les créanciers du défunt, alors que lui-même
a déclaré l’hérédité susspeele et qu’il n’a accepté la succession
que sous bénéfice d’inventaire, la loi l’assujettit
cependant à fournir aux créanciers caution de la valeur
du mobilier ; et, h définit de cette caution, 'es meubles
de la succession sont vendus et le prix en est déposé
 ;\ la caisse des dépôts et consignations pour être ensuite,
employé à l’acquit dos charges de l’hérédité (3).
A plus forte raison, les créanciers A terme ou sous
condition qui veulent user du bénéfice de séparation
(1) M. Dallez, Succès*., n. 1411 ? M. Dclvincomt, tom. 11, t>. 334, note 4 ;
M. Dnfrestie, u. 35.(2) M. Dufro-ne, p. 05 ; Zaehiriaï, p. 320.(3) Art. 807, Cod. Nap.-.110 —
des patrimoines, peuvent-ils exiger de pareilles garanties
de l’héritier, une semblable caution ou un
semblable dépAt, puisque c’est de sa propre insolvabilité
qu’ils se défient (1). Toutefois, comme l’existence de la
condition rend le droit des créanciers héréditaires purement
éventuel et complètement incertain, les créanciers
personnels de l’héritier pourraient demander i\ être payés
immédiatement sur les biens provenant de la succession,
par préférence aux créanciers du défunt, sauf a donner
valable caution de restituer plus tard la somme qu’ils auraient
reçue, dans le cas où la condition stipulée viendrait
a s’accomplir (2). — Nous avons dit déjà que, comme
mesure conservatoire a l’égard du mobilier de la succession,
les créanciers héréditaires peuvent requérir, au
moment du décès, l’apposition des scellés, si elle n’a pas
eu lieu, afin d’empêcher que l’héritier, saisi par la mort
du défunt de la propriété des biens qui appartenaient n
celui-ci, ne puisse immédiatement les aliéner, ce qui
éteindrait pour eux le droit de séparation des patrimoines
(3)  ; dans tous les cas, ils peuvent assister a la
levée des scellés (h) , faire faire un inventaire au fur et à
mesure de cette levée ; et ensuite, si leur droit est actuellement
exigible, faire procéder a. la vente du mobilier de
la succession, de telle manière que, soit directement, soit
par voie d’exception à une demande en collocation formée
par les créanciers personnels do l’héritier, le prix
(1) M. Dufrctnc, n, 22 ; M. Blondcnu, Traité de la séparation des patrimoines,
p. 478, noto 1.(2) AL Duranton, tom VII, n. 471 ; M. Marc.idé, art. 878, i.(3) Art. 820, Cod. civ.. ; art. 009, Cod. proe. civ.(4) Art. 821, Cod. Nap.
— il7 —

provenant de cette vente leur soit exclusivement attribué
(i).

Lorsque les biens de la succession et ceux de l’héritier
sont compris dans une même saisie pratiquée sur ce dernier,
les créanciers héréditaires doivent intervenir pour
faire séparer les meubles du défunt à leur profit et s’en
faire attribuer le prix préférablement aux créanciers personnels
de l’héritier (2).

Los meubles incorporels du défunt ne sont point,conime
ses meubles corporels, susceptibles d’une confusion matérielle
avec le mobilier de l’héritier Ï les créanciers héréditaires
peuvent former des saisies-arrêts entre les mains
des débiteurs do la succession ; et, dans leur demande
en validité de ces saisies-arrêts, ils concilieront h ce que
les deniers arrêtés soient séparés à leur profit exclusif du
patrimoine de l’héritier (3).

A l’égard des immeubles de la succession, la demande,
en séparation des patrimoines peut, aux termes de l’article
880 du Code Napoléon. être exercée tant qu’ils
existent dans la main de l’héritier.

Toutefois, l’article 2111 du même Code soumet le
droit de séparation qui, ainsi que nous le savons, avait
été laissé par la loi du 11 brumaire an Vil, en dehors
des conditions do publicité du nouveau régime hypothé(1) 
Voir art. 030, 041 et 040, Cod. proc civ., et 820, Cod. civ.(2) M. Dufrcsne, ti" 01 et 82. Une fuis les biens vendus en bine, fi l’on ne
pouvait plus distinguer les pi ix h s uns des autics, celte confusion anéantirait
lo droit do dépuration ; si, on fait, la distinction des prix peut encore
avoir lieu, il n’y a plus d’obstacle t\ l’e.vrcico du droit do séparation des
patrimoines. (Zachnrim, p. 324, note 24 ; M. Dnlloz, Succcs., n. 1420
et 1403. ) (3) M. Duranton, 7, n. 485 ; M. Dufrcsne, n. 02 et Oïl, '*— 118 -
caire, a la nécessité d’une inscription prise aux bureaux
de la conservation des hypothèques de la situation des
immeubles héréditaires (1).

« Les créanciers et légataires qui demandent lu séparation
du patrimoine du défunt, conformément à l’article
878, au titre des successions, conservent, h l’égard
des créanciers des héritiers ou représentants du défunt,
leur privilège sur les immeubles de la succession par les
inscriptions faites sur chacun de ces biens, dans les six
mois, a compter de l’ouverture de la succession.

« Avant l’expiration de ce délai, aucune hypothèque
ne peut être établie avec effet sur ces biens par les héritiers
ou représentants au préjudice de ces créanciers ou
légataires. »

Quelle est la portée de cette disposition ? Quelle modification
apporte-tcllc à la règle de l’article 880, au
droit de séparation des patrimoines ? Quel est le nouveau
caractère qu’elle imprime à ce droit ? Devient-il un véritable
droit hypothécaire plein et entier ?

On comprend facilement quelle est l’utilité de cette
mesure. 11 était juste, en effet, tout en maintenant au
profit des créanciers héréditaires le droit do se faire
payer .exclusivement sur les biens de la succession, au
moyen do la séparation des patrimoines, d’avertir les
(1) A co propos, nous devons uu'iitioiiiM* ici une question qui n’a plus en
réahté, aujoitid’hui, qu’un int>'rct hi-torique. On i-'éiait demandé fel, une
succession sVtiint ouveitosou.. IVmpîic de la loi du lt bmmaiio an Vit, ks
créanciers d’t défunt avaient dît piviuiiv insciipti-in dans les bix mois do
la promulgation du Coda. L< s suimettiv ! à cette nécessité, c’eût été méconnaître
le principe de la non rétro.ieti.iié dus lois. I,a Cour do cussation a
donc Consacré lo système do la négative. (Cas*., 17 oct. 1809 ; 8 nov. 1815 ;
IL Merlin, Quest. de droit, Séparât, des patrim., § 3 c-t 4.) 
- 110 -

tiers (qui voudraient traiter avec l’héritier sous la ga--
rantie hypothécaire des biens de la succession) que Je
défunt a laissé des créanciers, et de les prémunir ainsi
contre l’erreur dans laquelle ils auraient pu tc-nber.çn
comptant pour la sûreté de leurs droits sur l’état de solvabilité
apparent d’une hérédité dont le passif leur de,- »
meurerait inconnu.

Lo bénéfice de séparation des patrimoines constitue
évidemment, au profit des créanciers et des légataires de
la succession, un droit de préférence ; mais c’est improprement
que la loi lo qualifie de privilège, Un privilège,
en effet, ne s’exerce qu’entre les créanciers d’un même débiteur*
et la séparation a pour but de former deux classes
de créanciers et doux classes de biens sur lesquels ils se
feront les uns et les autres respectivement payer (1). Il
est bien vrai que l’on peut dire que, par l’effet de la saisine
héréditaire, la personnalité juridique du défunt se
trouvant transportée sur la tête de son héritier, les créanciers
du premier sont devenus les créanciers personnels
du second, et que la séparation des patrimoines est alors
véritablement un privilège que la loi leur confère collectivement ;
d’ailleurs le droit de préférence qui leur appartient
à rencontre des créanciers propres de l’héritier
dérive de leur seule qualité, co qui est encore un élément
constitutif du privilège (2). Dans tous les cas, en lui
laissant lo nom que la loi lut donne, lo bénéfice de séparation
des patrimoines est tout au moins un privilège
(1) MM Aubry et llau, sur Zachuriu.-, tom. IV, p. 343, note 37 ; M, Troplong,
1835, Privil. et hypoth., t’-wn. I, n. 323.(2) M. Cabantous, Revue de législation, 1830, p. 30.-120d’une
nature à. part, produisant des effets spéciaux ; et,
ainsi que nous le verrons, cetto prérogative dont jouissent
les créanciers héréditaires ne saurait avoir pour eux
les effets ordinaires des véritables privilèges, c’cst-adiie
le droit de suite contre les tiers détenteurs et le droit
de venir ensuite en concours avec les autres créanciers
du débiteur sur le reste de son patrimoine, lorsque les
biens affectés au privilège n’ont pas pu suffire au désintéressement
intégral de ceux qui en jouissaient.

La prérogative qui appartient aux créanciers de la
succession ne saurait détruire les effets de la saisine héréditaire ;
elle n’enlève point a l’héritier la propriété des
biens du défunt qui lui a été transmise par le décès de
celui-ci ; il est libre encore d’en disposer ; l’aliénation
qu’il peut faire soit des meubles, soit des immeubles de
la succession éteint le droit des créanciers d’exercer à
leur égard le bénéfice de séparation des patrimoines ;
mais, h l’inverse, ils peuvent s’en prévaloir tant que cette
aliénation n’a pas eu lieu : relativement aux meubles
pendant un certain délai, passé lequel ils sont présumés
s’être tellement confondus avec ceux de l’héritier qu’il
est désormais impossible de les distinguer, et relativement.aux
immeubles, suivant les termes de l’article 880,
tant qu’ils sont encore entre les mains de l’héritier (1).
(1) L’art 880 permet de demander la séparation quant aux iminiubles,
tant quo l’héritier ne les a pas aliénés ; quant aux meubles, pendant trois
uns seulement, quand bien môme ils scraitnt encore dans les mains de l’héritier ;
la loi se montre doue ainsi plus favorable pour Ici immeubles que
pour les meubles ; l’aliénation éteignant pour les immeubles !o droit do séparation,
doit, a fortiori, l’éteindre pour les meubles, sauf la faculté d’exercer
le mémo droit sur lo prix de la vente, lorsqu’il est encore dû. (M. Marcadé,
nrt. 880-111 ; Dig. De séparât., loi 2, Papin.- 121 —
Mais il s’agit de régler entre les créanciers personnels
de l’héritier d’une part, et les créanciers héréditaires
d’autre part, quant aux immeubles, le droit de préférence
résultant de la séparation des patrimoines au profit
des seconds contre les premiers.

Nous venons de dire quelle est l’utilité de l’inscription
que l’article 2111 prescrit aux créanciers et oux légataires
qui veulent user du bénéfice de la séparation, de
prendre sur les immeubles héréditaires, dans les six
mois de l’ouverture de la succession, afin de conserver
leur privilège. Recherchons quelle est la portée de cette
disposition, quels sont les effets de cette inscription.

L’héritier devenu propriétaire des biens de la succession,
par l’effet de la saisine, peut hypothéquer les immeubles
qu’elle comprend à ses créanciers personnels
pour la sûreté de leurs droits.

Afin de conserver d’une manière complètement efiicacc
leur droit de préférence, les créanciers héréditaires doivent
s’inscrire dans le délai de six mois, à partir de l’on—
'verture do la succession. Le créancier ou le légataire du
défunt qui a satisfait à cette condition jouit alors d’un
droit plein et entier de préférence à l’encontre des créanciers
de l’héritier: l’inscription qu’il a prise, fût-ce le
dernier jour du délai, rétroagit au jour même où la succession
s’est ouverte, de telle sorte que toutes les hypothèques
qui ont pu, pendant l’intervalle des six mois,
être acquises du chef de l’héritier sur les immeubles du
défunt, restent sans effet à l’égard des créanciers héréditaires,
quand bien même ces hypothèques auruient été
inscrites uvant l’inscription prise par ces créanciers pour
- 132conserver
leur droit de séparation des patrimoines (1) ,
Au contraire, si le créancier héréditaire ou lo légataire
a négligé de s’inscrire dons lo délai do six mois,
depuis l’ouverture de la succession, l’inscription qu’il
peut prendre ensuite n’a plus d’effet rétroactif ; par conséquent
il se trouvera primé par les créanciers hypothécaires
de l’héritier qui se sont mis en règle avant lui ; et
il n’aura encore de droit de préférence quo par rapport
a ceux des créanciers do l’héritier qui n’auraient aucune
hypothèque à faire valoir, ou dont les hypothèques ne
seraient devenues efficaces quo postérieurement h l’inscription
de la sienne (2).
(i) L’inscription pris’- !, ronformément à l’art. 2111, sur les immeubles de
la succoision, pour conserver lo droit do préféivnco résultant do la séparation
des patrimoines, doit porter sur chacun des immeubles désignés spécialement,
et est fouiui.se d’uillcurs, quint à sa forme, aux dispositions des
art. :« 148 et 2149. Cependant, comme c’est la seule qualité do créancier ou
do légataire qui permet de la prendie, il n’o-t p ;.j uéossairo do produire,
quand on la requiert, un acte authcutiqui » constatant l’existenco do sa créance
ou de son hgs. Lo porteur d’un testament olographe, mémo fait en pays
étranger, ou d’une créance par acte sous seing prné, peut prendre cette
inscription, qui a pour objet, non de vivifier uno véritable hypothèque créée
pur un acte authentique ou un jug meut, mais bien de consoiver un droit
que. la loi lui confère en raison de sa seule qualité. Quant 4 ceux qui n’auraient
pas do titro écrit, par c.v-mplo les créanciers pour fournitures en général,
on ne saurait les admettre a s’inscrit c sur leur simplo aflli aiation ; mais
ils pourraient tans douto lo faire, en oblenant la permission du jug-\ do la
îré.mo façon quo celui qui n’est pas porteur d’un litre exécutoire, peut, en
demandant la mémo autorisation, requérir l’apposition des scellés sur le
mobilier do la succession (art. 820 Cod. civ.). I.'insciiption est pri>o contre
l’héritier et ses créanciers en ;:éné -al, sans qu’il soit besoin d’en désigner
aucun ; elle doit énoncer qu’elle c>t piiso pour consejyer le droit do prtfé'erico
du créancier qui la requiert, contre les créanciers personnels de
l’héritier, sur les biens do !a succession, en vertu do l’art. 878. Tous les
créai'ciersdolasucccssio'i, ou plusieurs ensemble, peuvent la prendre collectivement,
et alors il ne doit être pi-rcu qu’un seul droit d’enregistrement sur tous
l>8act< sdeh procédure en séparatien des patrimoines fuitsau nom des créanciers
réunis (Cass. 2 juin 183 ?.) VoirZ:tcharia>, p.317, 320 et 327 ; Duraiiton,
t. VII, n. 402 ; Gienier, Hypoth., n. 423 ; Dufresne, n. 18, 67, 08, 69, 70, 73.
(8) Art. 3113 ;— 123 -
Telle est la modification apportée par la disposition
nouvelle de l’article 2111 au principe do l’article 880,
suivant lequel la séparation des patrimoines peut être
demondéo a. l’égard des immeubles tant qu’ils sont encore
dans la main do l’héritier. On voit qu’elle no porte
que sur la nécessité désormais imposée aux créanciers
et légataires de la succession de prendre inscription dans
les six mois, s’ils veulent conserver leur droit de préférence
vis-à-vis des créanciers personnels do l’héritier
qui auraient acquis du chef de celui-ci des hypothèques
sur les immeubles héréditaires, et qui auraient rempli,
pour les rendre efficaces, les formalités d’inscription et
de publicité prescrites par la loi (1).

Mais si, quoique ayant négligé de s’inscrire, les créanciers
du défunt viennent a demander la séparation des
patrimoines, on voit aisément qu’il ne servirait de rien
aux créanciers simplement chiiographaires de l’héritier
de leur opposer le défaut d’inscription de leur privilège
dans les six mois, car les créanciers poursuivant la séparation
pourraient aussitôt prendre une inscription hypothécoire
conformément a l’article 2113, ce qui leur assurerait
la préférence sur les créanciers chirographaires (2).
Quant aux créanciers hypothécaires de l’héritier, non
encore inscrits au moment où les créanciers du défunt
demandent la séparation des patrimoines, sans avoir
rempli préalablement et dans le délai voulu, la formalité
de l’article 2111, ils pourraient se hâter de se faire
inscrire et leur opposer qu’ils n’ont pas pris inscription
(1) M. ïroplong, p. 510 et 511.(2) 'M. Troplong, p. 510.- m -
dans les six mois ; car alors les créanciers héréditaires
descendent a la condition de créanciers hypothécaires,
et leur rang ne se fixe qu’a la date de leurs inscriptions
(i).

Ou reste, à part cette dérogation, une fois (pie lo
créancier do la succession s’est inscrit dans tes six mois,
il a assuré par là l’efficacité (empiète de son u.o'- de
préférence ; il l’a garanti pc.'.r l’avenir, et il peut demander
la séparation des patrimoines, conformément à
l’article 880, tant que les immeubles ne sont pas sortis
de la propriété de l’héritier (2).

Nous avons dit déjà que l’héritier conserve la liberté
(1) M. Troplong, id. — Art. 2113 et 2134.(2) 51. Jlerlin (Répertoire, séparât, de Patrim.) , dont l’opinion est suivie
par Grenier (Hypoth. II, 432) , Chabot (art. 880, n. 9) , enseigno qu’une modification
beaucoup plus profonde a été apportée par l’art. 2111, a la règle do
l’art. 880, en co sens quo s’il est vrai qu » le- créanciers du défunt puissent
demander la séparation des patrimoines, à l’égard dis immeubles, tout lu
temps qu’i's sont dans la main do l’héritier, co no peut être qu’a l’eucontro
des créanciers chirograpbaires do l’héritier, parce quo contro eux il n’est
besoin d’aucune inscription pour la conservation du droit de séparation des
patrimoines. Mais il en doit être autrement a l’égard do ses créanciers hyotlrécaires ;pour conserver le droit do séparation a leur égard, il est nécessaire
do prendre une inscription ; l’art. 2111 qui impose cette nécessité aux
créanciers du défunt, no l’exige quo de ceux qui demandent la séparation ;
il est donc dans la pensée do cet article quo l’inscription ne puisse avoir lieu
ou produire son eflet, qu’entant qu’elle est accompagnée ou précédée d’une
demande en séparation. C’est co qu’indique bien d’ailleurs l’amendement qui
a intro'duh dai.s l’ait. 2111 ces mots : qui demandent la séparation du patrimoine
du défunt, conforminunl à l’art. 878. Cette opinion qui exigo quo
les créanciers forment leur demande dans les six mois do l’ouverturo de la
succession, t:.* aujourd’hui abandonnée avec raison. Ces expressions de l’article
2111, qui demandent la réparation des patrimoines, signifient simplement
: qui veulent demander, qui ont droit do demander. Le droit nouveau
introduit par l’art. 2111, c’est la nécessité d’une i.Tsr.rjpiion ; mais l’intention
du législateur ne peut pas avoir été do détruire les règles qu’il avait
précédemment posées au titre des successions, alorssurtoutquo dans l’art. 2111
lui-même, il y renvoie (Zachariai, p. 328, noto 34. M. Troplong, Hypoth,
n, 325 ; M. Duramon,t. VII, n. 48S. Nîmes, 10 février 1829).-128d’aliénor
les biens héréditaires ; et, lorsque celte aliénation
a été faito de bonne foi, lo droit des créanciers
do demander la séparation des patrimoines so trouve ainsi
éteint. Les créanciers héréditaires qui veulent user du
bénéfice que la loi a établi en leur faveur, doivent donc se
hâter de faire vendre séparément a leur profit exclusif les
meubles ou les immeubles do la succession, lorsque l’héritier
en est encore nanti. Si leur droit n’est point actuellement
exigible, nous avons précédemment signalé les
mesures conservatoires qu’ils doivent prendre quant au
. mobilier (1)  ; quant aux immeubles, nous venons do voir
que s’ils veulent que les hypothèques consenties par l’héritier
au profit de ses créanciers personnels n’aient aucun
effet envers eux, il doivent prendre inscription dans les
six mois de l’ouverture de la succession. Il pourrait sembler
que pendant ce délai de six mois accordé aux créanciers
et aux légataires du défunt pour requérir inscription,
l’héritier ne puisse faire aucune aliénation, pas plus qu’il
ne peut consentir aucune hypothèque h leur préjudice, et
(i) Lorsque l’héritier a lui-même fait inventaire du mobilier, les créancière
du défunt pourront bien s’en prévaloir pour repousser l’exception qu’on
voudrait tirer contr" eux d’une confusion matérielle opérée entre les meubles
du défunt et ceux do l’héritier. Mais si cette confusion matérielle a cependant
eu lieu, de telle sorte qu’il soit impossible désormais de distinguer 1rs deux
mobiliers, nous no penserions pas, ainsi que l’enseigne M. Uuranton (tome 7,
n. 484) , quo l’héritier fût obligé de rapporter aux créanciers héréditaires la
valeur des objets inventoriés. Car, si en matière de séparation des patrimoines,
lo prix peut représenter la chose, il n’y a véritablement de prix que
quand il y a eu aliénation faito par l’héritier a un tiers 5 tant que le prix est
du, il reste distinct des biens do l’héritier, et c’est pour cela que la sépara•
tion des patrimoines peut encore avoir lieu ; or, ici il n’y a pas de prix séparé,
tout est confondu et par conséquent l’exercice Ju bé éflee do séparation te
trouve impossible. — A défaut d’inventaire dressé soit par eux, suit par
l’héritier, les créancière du défunt pourront faire reconnaître le mobilier qui
lui a appartenu, par tous les moyens de preuve que la loi autorise et que les
juges auront a apprécier. M. Dufresne, n » 60.
-i26~

que la défense d’hypothéquer doivo emporter a fortiori
défense d’aliéner (1) , Mais les inscriptions prises au nom
des créanciers personnels do l’héritier ne sont point
frappées d’une nullité absolue ; seulement elles restent
inefficaces a. l’égard des créanciers héréditaires, par
suite do l’effet rétroactif attaché à l’inscription qu’ils
prennent dans le délai prescrit par la loi ; en un mot, il
ne s’agit que do régler la conservation du droit de préférence
des créanciers et des légataires de la succession
sur les créanciers propres do l’héritier ; et la disposition
finale de l’a M ;. 2111 n’a pas pour but do protéger les intérêts
des premiers contre toute P ?JJ>CO de lésion dont ils
so trouveraient menacés, mais uniqu jment, nous le répétons,
de garantir le droit de préférence résultant de la
séparation des patrimoines (2). L’inscription prise pour
assurer l’effet de cette séparation ne saurait avoir pour
conséquence de la transformer en un privilège, c’est-adire
en une hypothèque privilégiée, susceptible de dégénérer
en une hypothèque ordinaire, lorsqu’elle n’a été
inscrite qu’après l’expiration du délai de six mois, en conformité
de l’art. 2113, La dénomination de privilège
dont la loi se sert dans l’article 2111, pour qualifier
le droit de séparation des patrimoines ne doit pas être
assez puissante pour modifier aussi profondément la na(1) 
M. Blondean, Séparai,, des Patrim., p 480, et otes i et 2.(2) M. Blondean, p. 481> note 1. *-Zachnrioe, p. 341, notes 46 et 47 ; p.
342, note 48. —On comprend quo peut-etro par une raison d’intérOt public,
le législateur puisse, dans certain cas, porter défense d’hypothéquer, tout
en permettant d’aliéner. Nous en trouvons un nutro exemplo dans l’hypothèse
d’un immeuble sujet à rapport : le donataire peut valablement l’aliéner
mais il no peut pas l’hypothéquer au préjudice de ses future cohéritier »
859, 860 et 865).- 127 -
ture de ce droit, au point do n’être plus seulement une
préférence attribuée aux créanciers héréditaires contre
les créanciers de l’héritier, mais d’être devenu également
un droit do suite contre les tiers détenteurs (1). De tout
temps, l’objet de la séparation des patrimoines a été de
conserver aux créanciers héréditaires le droit de gage que
la loi leur conférait sur les biens de leur débiteur primitif,
au moment do leur confusion avec ceux do l’héritier.
Du vivant du défunt, ce droit de gage commun dont ils
jouissaient n’était point capable à lui seul et a défaut
de sûretés particulières, telles qu’un véritable privilège ou
une hypothèque, de leur attribuer un droit de suite.

En prenant la place do son auteur, l’héritier a pu,
comme lui, disposer des biens qui appartenaient primitivement
au débiteur décédé et dont la propriété lui a
été transmise ; et c’est pour cela que, d’après la disposition
do Fart. 880, les créanciers doivent respecter les
aliénations que l’héritier a pu faire. Remède spécial
apporté au dommage qui pourrait résulter poUr eux de
la confusion des patrimoines, par suite du concours des
créanciers personnels de l’héritier sur les biens qui
formaient auparavant leur gage exclusif, la séparation
des patrimoines ne fait pas disparaître à d’autres
égards les dangers qu’ils couraient déjà, en l’absence
de tout droit de suite, du vivant de leur, débiteur primitif.
Tel est ce droit que le législateur du Cod3 civil a
déclaré lui-môme qu’il ne faisait qu’emprunter aux
institutions dupasse, et qu’il a bien certainement main(1) 
Zacharioe, p. 3) 3, note 52, M. Troplong, n. 827,11. Cabantou3, Revue
dé Lègisl., p. 40, 1830. M. Dufrcsne, p. 114 et suiv., — art. 2166.- 128 -
tenu au titro dos successions* C’est co môme droit quo
l’inscription désormais proscrite par l’art. 211 i, au titre
des Hypothèques, relativement aux immeubles de la
succession, tend a conserver ; et l’on no saurait voir
dans cette formalité, destiuéo à assurer la conservation
d’un droit préexistant, la création d’un véritable privilège
on d’uno hypothèque qui n’existait pas encore.
C’est en vain que l’on voudrait trouver dans d’autres
dispositions do la loi des arguments pour prétendre que
ledroitdo séparation des patrimoines, quo la loi désigne
dans l’article 21 11 sous le nom de privilège, est bien
réellement devenu un véritable privilège, ou, après
que les conditions prescrites pour sa conservation n’ont
pas été accomplies dans le délai voulu, une véritable
hypothèque aux termes de l’art, 2113. Les art. 873,
1009 et 1012 décident que les héritiers et les légataires
universels ou à titre universel sont tenus des dettes et
des charges de la succession, personnellement pour
leur part et portion virile, et « hypothécairement pour
le tout ». Si l’on voulait prétendre ô ;ue ces articles ont
établi parla, au profit des créanciers héréditaires, une
hypothèque générale sur les biens du défunt (ce qui
n’avait lieu, ainsi que nous l’avons constaté, dans notre
ancienne jurisprudence que dans le ressort do quelques
parlements) , on interpréterait apparemment à contre,
sens l’esprit qui les à dictés. La règle qu’ils posent,
c’est que chaque héritier n’est tenu des dettes et charges
de la succession que pour sa part et portion virile ;
mais s’il se trouve accidentellement détenteur d’un immeuble
hypothéqué par le défunt à. ses créanciers,
- 120 —
ceux-ci pourront lo poursuivre sur cet immeuble môme
au delà do sa part dans l’obligation de payer les
dettes, et cola en raison du principe de l’indivisibilité de
l’hypothèque (1). Ce n’est qu’en faveur des légataires du
défunt quo le législateur, peut-être par un surcroît de
précautions, a établi une hypothèque légale qui frappo
los immeubles de la succession à partir de son ouverture
et qui permet à ceux qui en jouissent, une fois qu’elle
est régulièrement inscrite, de los suivre jusque dans les
mains des tiers détenteurs (2). On ne saurait non plus
être admis à tirer un argument à fortiori de cette disposition
et prétendre qu’à moins d’imprévoyance de la loi (3) ,
la même sûreté doit exister au profit des créanciers du
défunt ; car la position des premiers est bien moins favorable
que celle des seconds, puisque les légataires n’ont
droit aux biens de la succession qu’après l’acquittement
des dettes dont elle est grevée : on no concevrait donc
pas que la loi ait établi une garantie pour le paiement
des libéralités du défunt, et point pour le paiement de
ses dettes. Nous avons dit déjà quelle était la raison
d’être de cette hypothèque légale accordée aux légataires,
et aux légataires seuls sur les biens de la succession
: le testateur ne pouvait pas leur en conférer une
lui-même par son testament ; cependant il était nécessaire
de leur garantir l’exécution du testament, surtout
lorsqu’il s’agit de legs de sommes d’argent ou d’autres
choses indéterminées ; voilà pourquoi l’hypothèque légale
a été instituée à leur profit ; et, s’ils ont eu le soin
(1) Ait. 2114.(2) Art. 1017.(S)  M. Blondean, p. 571.9- J30 -
ç]q l’inscrire régulièrement elle leur permettra de
suivre contre les tjers les biens qu’ellp affecte. Quant
aux créanciers, ils ne sauraient se plaindre de n’être
ppint également favorisés ; leurs conventions sont maintenues
Mies qu’ils les ont faites ; ils pouvaient, en contractant,
exiger de leur débiteur primitif des sûretés
particulières ; et si, en effet, ils sont munis ^hypothèques,
priyilégiées ou autres hypothèques régulièrement
inscrites, \\s auront aussi conservé par là leur droit de
suite, j^ais, sans ces puretés, spéciales, le bénéfice de séparation
n’a pas la puissance de leur conférer ce droit ;
encôrp une fois, {'inscription de l’art. 2111 (la rédaction
Hmitajiye de cet arficle l’indique bien) ne fait que conserver
ce |) ép,éfice à l’égard des créanciers de l’héritier ;
c’est-à-dire qu’elle n’a frait qu’à la réglementation du
droit de préférence (1).

7,e droit de séparation des patrimoines se trouve
donc perdu lorsque l’aliénation faite par l’héritier des
|}ien§ héréditaires est consommée. Les créanciers du
défunt auront alors contre ces actes de l’héritier les
mêmes ressources qu’ils auraient eues si ces actes eus(l)  ?acharia ?,
note 3G:Dalloz, Succcss. n. 1500 et 15,01. Voir M. Troplong,
n. 320, 327 et 328. — On voit par là que l’hypothèque des légataires leur
permet do suivre dans les mains des tiers, lorsqu’ils l’ont inscrite, les immeu"
blei de la succession , tandis quo l’inscription prise par eux pour conserver
le droit de préférence résultant do la séparation des patrimoines, no produit
pas le memo résultat. C’est uno difïéienco a ajouter à celles que nous avons
déjà précédemment signalées. Nous en retrouverons plus loin encore une
nouvelle: c’est que, lorsquo les légataires, usant do leur droit d’hypothèque,
n’ont point été complètement payés suivies immeubles affectés à leur sûreté,
ils’peuvent venir ensuite eh concours avec les autres créanciers du débiteur
de leurs legs, sur ses autres biens, tandis quo, lorsqu’ils demandent la séparation
des biens du défunt, en cas d’insuffisance de ces derniers, ils ne
peuvent recourir contre l’héritier qu’après le paiement do ses créanciers
personnels.- tjli -
sent été faits par leur débiteur primitif lui-môme, c’està-dire
quo, le cas échéant, ils pourront les attaquer par
voie d’action paulienne, s’ils ont frauduleusement diminué
leur gage commun (l)  ; ils pourront également
pratiquer des saisies-arrêts outro les mains des acquéreurs
qui n’auraient pas encore payé leur prix, afin de
les empêcher de s’en dessaisir et de le verser au vendeur
(2). Etudions plus spécialement l’hypothèse où
l’héritier a'aliène' l’immeuble de la succession Le but
de la séparation des patrimoines est de faire distinguer
au profit des créanciers du défunt les biens qui ont
appartenu à celui-ci et qui se trouvent désormais confondus
par l’acceptation de l’hérédité avec ceux de
l’héritier ; et d’arriver ainsi à les faire payer sur ces
mêmes biens par préférence aux créanciers personnels,
de l’héritier. En aliénant un immeubje de la suce » ion,
celui-ci eu a lui-même opéré la séparation d’avec son
propre patrimoine ; mais il reste toujours le droit pour
les créanciers du défunt d’être payés préférablement
sur le prix des biens qui ont appartei •< à ce dernier.
Les choses se trouvent donc entières, et par conséquent
le droit de séparation des patrimoines peut s’exercer tant
que le prix provenant de la vente est encore entre les
mains de l’acquéreur et n’a pojnt été distribué. Le prix
représente la chose, et la séparation des patrimoines,,
s’appliquant universellement à tout ce que comprend
l’hérédité, peut être invoquée à l’occasion de la répartition
de toute espèce de valeurs héréditaires ou de la
(1) Art. 1J67, Cod. Nap. ; M. Duranton. lom. VII, n. 491.(2) Art. 557 et suiv.,Cud. proc. ctv. •*<— 13Î -
distribution du prix dos objets dépendant de la succession ;
car ce n’est, en définitive, quo pour aboutir à cette
distribution du prix à leur profit exclusif quo les créanciers
du défunt demandent la séparation do son patrimoine.
La séparation a déjà eu lieu on fait ; il ne reste
plus maintenant que le but à atteindre, c’est-à-dire
qu’il faut assurer la conservation du droit de préférence
des créanciers héréditaires sur les créanciers personnels
de l’héritier (1).

Le mode de conservation du droit de préférence
résultant pour les créanciers héréditaires du bénéfice
de séparation des patrimoines, consiste dans la formalité
de l’inscription prescrite par l’article 2111. Quand
cette inscription a été prise sur les immeubles héréditaires
dans les six mois à partir de l’ouverture de la
succession, les créanciers du défunt, en accomplissant
cette condition, ont conservé leur droit de préférence
d’une manière absolue, c’est-à-dire par rapport à tous
tes créanciers de l’héritier sans distinction ; et, lorsqu’ils
ne se sont inscrits qu’après le délai de six mois , ils
jouissent encore de leur droit, mais d’une manière relative
seulement, à l’égard des créanciers de l’héritier
qui n’ont point acquis de son chef des hypothèques régulièrement
inscrites antérieurement à l’époque où ils ont
eux-mêmes rempli les conditions do publicité exigées
(1) VoCt, ad Paiuleclas, doSfipaiat.,n. 4 ; M. Troplong, n.326 ; Toullier,
tout. IV, n. 541 ; Zacharioe, p. 321, notes 17 et 29 ; M. Duranton, tom. VII,
n. 490-4° ;—la loi fait elle même l’applicationdeco principe,que le prix encore
dû peut représenter la chose aliénée, au cas où un ascendant succède à la
chose par lui donnée à son descendant ; il la reprend, si elle se rcirouve
encore en naturo dans la succession de celui-ci ; si elle a été aliénée, il recueille
le prix qui peut en être dû (art. 747).— 133par
la loi, conformément à l’art. 2113. La même règle
doit servir à déterminer l’ordre do collocation et la préférence
des créanciers héréditaires sur les créanciers
personnels do l’héritier, relativement aux deniers qui
représentent la valeur do l’immoublo héréditaire aliéné
et qui sont encore à distribuer (i)., Uno difficulté pouvait
so présenter autrefois sur ce point, par suite do la
disposition de l’art. 834 du Code de procédure civile,
lorsque l’héritier avait aliéné l’immeuble de la succession
avant l’expiration du délai de six mois imparti aux
créanciers héréditaires pour prendre l’inscription destinée
à sauvegarder complètement leur droit de préférence.
L’art. 834 du Code de procédure avait apporté
uno dérogation aux principes du Code Napoléon et consacré
un droit nouveau. Sous l’empire du Code civil,
les hypothèques simples ou privilégiées, soumises à la
formalité de l’inscription, se trouvaient éteintes par
suite de l’aliénation qui venait à être faite des biens
sur lesquels elles portaient, lorsqu’elles n’avaientpoint
été antérieurement inscrites (2). L’art. 834, modifiant
la disposition dorait. 2166, et améliorant en cela la
position des créanciers au profit desquels existait une
hypothèque ordinaire ou privilégiée, leur permit de
l’inscrire pendant la quinzaine qui suivait la transcription
de l’acte de vente. 11 était juste, en effet, quo le
créancier ne perdit point, par le seul fait de son débiteur,
l’avantage de l’hypothèque qui avait été constituée à son
profit ; l’aliénation de l’immeuble pouvait avoir été
(1) MM. Aubry et Hau, sur Zacharito, p. 329, noto 35.(2) Art. 2166, M. Per>il, Régime hypolh., art. 2182, n. 9. %
~i34~

faite à son insu, et c’est pour cela qu’on lui accorda
un délai de quinze jours après qu’il avait dû être averti
delà vente par sa transcription. A l’égard de la séparation
des patrimoines, on pouvait se demander si,
dans lo cas où, pendant l’intervalle du délai île six mois
à partir do l’ouverture do la succession, l’héritier avait
aliéné un des immeubles héréditaires. Fart. 834 du
Gode de procédure modifiait aussi l’art. 2111 du. Gode
Napoléon, de telle sorte que les créanciers du défunt
qui voudraient encore conserver leur bénéfice de séparation,
dussent prendre inscription au plus tard dans la
quinzaine de la transcription de la vente, encore bien
{pie le délai de six mois ne fût pas complètement expiré.—On
conçoit tout d’abord que ce serait là empirer la
position des créanciers héréditaires, ce qui serait aller
apparemment contre l’esprit qui a dicté la disposition de
l’art 834 ; de plus, cet article avait trait aux hypothèques
et aux privilèges proprement dits ; et nous savons
que la séparation des patrimoines n’est pas véritablement
un privilège ; il fallait donc décider que la modification
du Code do procédure ne changeait rien aux
principes relatifs à ce bénéfice ; c’est parce que la bonne
foi veut ([lie l’on maintienne les actes qui ont été faits
medio tempore par l’héritier saisi de la propriété des
choses héréditairesj que les créanciers de la succession
doivent respecter les aliénations qu’il a pu faire, absolument
comme -leur débiteur primitif, de son vivant,
était capable de les effectuer (i)  ; enfin, l’art. 834 rie
(1) Nain quoe bona jlde média tempore per heredetn ijesta siint, rata voix*
tervari soient, D>g. de Séparât., loi 2, Pàpin.
-i3&~

concorne quo les rapports des créanciers’ hjpûthécairoà
aveo le tiers acquéreur, et la faculté pour los premiers
de troubler lo second en venant surenchérir, c’est-à-dire
qu’il ne concerne que les privilèges ou hypothèques emportant
un droit de suite et non lo priviléije, le simple
droit de préférence résultant delà séparation des patrimoines
(1). Au surplus, l’art. 834 du Code de bvocédurc
civile se trouve aujourd’hui rihrogé par la loi dû
23 mars 1855 sur la TRANSCRIPTION EN MATIÈRE HYPOTHÉCAIRE
(2).

D’après l’économie de cette loi, le délai polir prendre
inscription court non plus, comme sous l’erhpire dû
Code Napoléon, jusqu’à l’aliénation de l’immèûblë seulement ;
non plus, cohime d’après le Code de procédure,
jusqu’à l’expiration des quinze jbili'S qtii sllRent
là transcription de l’acte d’aliénation 1, niais bien désormais
jusqu’à la transcription de la vente (la loi do 18B8
faisant en cela retour au systèirio qui était eii vigueur
sous l’empire de la loi du 11 brumaire ah Vil). La loi
nouvelle n’ayant trait qu’aux privilèges ou aux hypothèques
pouvant produire des effets à l’égard des tiers
acquéreurs, elle ne doit donc régir en aucune' façtfu la
séparation des patrimoines, dont d’ailleurs elle ne parle 1
pas. Les auteurs qui veulent voir dàiis le bénéfice
accordé aux créanciers héréditaires Un véritable privilège,
et, par conséquent, un droit de suite ; doivent admettre
cependant que cette loi empire de beaucoup
(1) MM. Aubry et Ilau, sur Zacl) aria>,p. 320, notes 37 et 38. Voir M. Troplong,
n. 327 et 328 ; M. DufreMie, n, 66.(2) Art 6.: ;#%— 13Ô -
leur position et qu’une grave modification se trouve
introduite au principe de l’art. 2111 du Code Napoléon,
suivant lequel, en s’inscrivantdans le délai de six mois,
à partir de l’ouverture de la succession sur les immeubles
qu’elle comprend, le créancier héréditaire conserve
le droit d’être payé sur ces immeubles, au moyen
de la séparation des patrimoines, môme préférablement
• aux créanciers hypothécaires de l’héritier, inscrits antérieurement
à lui. Il pourrait se faire, en effet, que,
quelques jours après avoir recueilli l’immeuble héréditaire,
l’héritier l’aliénât ; si un de ses créanciers personnels
a acquis de son chef dans l’intervalle une
hypothèque sur cot immeuble, il peut valablement
l’inscrire jusqu’à la transcription de l’acte de vente
par l’acquéreur (1)  ; une fois cette transcription faite,
les créanciers héréditaires, qui peut-être n’ont pas ou
le temps d’ètro au courant de tous ces événements, qui
ignorent peut-être même encore la mort do leur débiteur,et
qui cependant sont encore dans le délai de six
mois depuis l’ouverturo do la succession, se trouveraient
déchus du droit de s’inscrire ! Et, parce qu’ils ne se sont
pas inscrits avant la transcription , ils perdraient leur
droit do préférence lui-même sur les créanciers personnels
de l’héritier, qui, par une inscription prise en
temps utile, ont conservé leur droit de suite ! Répétons
donc que le privilège de la séparation des patrimoines
n’a pas pour objet d’attribuer un droit « le suite aux
créanciers héréditaires ; qu’ils peuvent s’en prévaloir
(1) AI. Déniante, Cours analyttquù de Code civil, ton). III, tut. H« O »
n. 222 bh.- 137 -
taiit que le bien n’a pas été aliéné par l’héritier ; mais
qu’une lois l’aliénation faite, tant qu’ils n’ont pas demandé
la séparation, leur droit est perdu. Si l’acquéreur
doit encore son prix, le bénéfice peut se transporter
de l’immeuble sur le prix non encore payé à l’héritier ;
les créanciers do la succession peuvent former saisiearrêt
entre les mains de l’acquéreur pour l’empêcher
de s’en dessaisir ; mais cette mesure conservatoire
pourrait ne pas suffire, à l’égard du prix représentant
la valeur des immeubles héréditaires aliénés, pour
assurer aux créanciers du défunt la préférence sur les
créanciers personnels de l’héritier ; car ceux-ci pourraient
avoir acquis sur ces immeubles des hypothèques
valables et régulièrement inscrites : les créanciers héréditaires
conserveront à l’encontre d’eux le privilège
de la séparation des patrimoines et le droit de préférence
qui en résulte, d’une manière absolue, en souscrivant
dans le délai de six mois, conformément à
l’art. 2111 ; et cela par suite de l’effet rétroactif quo produit
alors leur inscription. Passé ce délai, ils pourront
encore, conformément à l’art. 2113, par l’inscription
qu’ils prendront, conserver leur droit de préférence
d’une manière relative, vis-à-vis do ceux des créanciers
de l’héritier qui n’auraient point pris antérieurement
une inscription utile (1).
(1) Uelativcment au modo de conservation et do réglementation du droit
do préférence <l’s créanciers héréditaires sur les créanciers personnels do
l’héritier, nous devons résoudre ici uno question qui se rattache au Cododo
commerce. I/aniclc \Q0 de ce Code Impose au\ syndics d’une faillite l’obligation
de prendro inscription, au nom de la musse des créanciers, sur los
ioimoubl’S du failli. SI, parmi ces Immeubles, il en est que ce dernier détient
A titre d’héritier, que devient i\ leur égard le droit do séparation des patrl-
On sait que, lorsqu’un débiteur tient à mourir laissant
plusieurs héritiers, ses dettes se divisent entre
eux de plein droit, de sorte que chacitn des cohéritiers
n’en est tenu personnellement que pour sa part el portion
virile (1). Cependant si le défunt avait accordé des
hypothèques à ses créanciers pour leur sûreté, celui
des cohéritiers dans le lot duquel se trouverait un dès
moines appartenant aux créanciers de la succession ? Si l’on est encore dans
lés six mois do son ouverture, ils conserveront naturellement leur privilège
d’uno manière absolue, en s’in*crivaut conformément a l’article 2111 du
Code Napoléon. Mais, si ce délai est expiré, l’inscription prise par los syndics
a-t-cllo pour résultat do primer leur droit du préférence, lorsqu’ils no
l’ont inscrit que postérieurement, d’après la règle énoncée dans l’article 2113
du m’'ino Code ? L’article « 00 no fait que reproduire- sur co point la disposition
d.: l’article 300 do l’ancienne loi des faillites ; on décidait alors quo
l’inscription prise par les syndics ne pouvait avoir d’autre effet que do
conserver a chaque créancier les droits qu’en définitive il était, reconnu
avoir Uno inscription n’a pour but que do conserver mv hypothèque qui
existait piéàlablement te do lui donner un rang préférable sur les hypothèques
pour lesquelles cette formalité n’a point oncoro été remplie t mais
celto inscription ne peut avoir la vertu do créer un hypothèque qui nu peut
ètrtu'tublie quo pur la loi, ure convention eu un Jugement. L’inscription
prescrite par l’article 400 énonce simplement « qu’il y a faillite », et la rend
ainsi publique ! si le failli obtient plus tard un concordat, il se trouvera,
par le Jugement d’homologation, replacé a la tête du se* affaires, et lilmi
désormais de disposer dd tes biens. Mais alors, aux toi mes do l’atticl’' 517 ;
Code do connu., les syndics doirent inscrire co Jugement aux hypothèques,
cô qui conserve aux aYahchrs, sur les Immeubles du failli, l’hyptlièque
précédemment Inscrite (art. (\\) û) , Ces expressions no veulent pas dite autre
chose, si co n’est quo ce qui, dans l’article « OU, n’était qu’un moyen do rendre
public l’état de faillite, d’en prévenir les tieis, devl nt alors, par sttltê
de l’homologation du concordat, un véritable dioit hypothécaire. Mais il s’est
passé dans l’intervalle n\ fait qui a pu donner naissance a ce droit : c’est le
Jugement du Tribunal de commerce (mt. 2123 du Code civil) , Jugement en
vertu duquel une nouvolln inscription doit élio prise ; el cette seconde inscription
no serait apparemment pas néce^airo, si l’hypothèque existait déjà utilement
en vertu de l’ni t. « 00 II faut donc décider, d’après cela,(picles créancière
de la succession peuvent encore, mémo après lo> six nivn’s du son ouverture,
etpostéileurement a l’inscription prise par les syndic*, conformément a l’article
ftOO, inscrlro efllcuccnient leur droit de séparation des patrlm.dnts,
(Mî) 'itmnctTrttiléde la Séparât, de » patrim., n » 02 ;~CassM 12 mal 18.U).
(1) Art. 1220, Cod..clv.
biëhà frappés do ces hypothèques, serait ténu hypothécairement
de la dette, môme au delà de sa part dans
l’obligation de la payer, cl justru'à concurrence de là
Valeur de l’immeuble grevé ; et cela en raison dii principe
de l’indivisibilité de l’hypothèque, suivant lequel
un bien doit rester tout entier affecté à la garantie de là
créance, jusqu’à ce qu’elle ait été complètement remboursée
(1). Le Code, ainsi que nous l’avons vu, à
appliqué ce même principe à l’hypothèque des légataires,
bien que cependant les legs soient, à l’origine,
autant de dettes distinctes qu’il y a de cohéritiers, et
qui ne prennent naissance (pi'à la mort du testateur.
Quant au droit de séparation des patrimoines, bien
que nous ile reconnaissions pas (pie, par suite des inscriptions
des art. 2111 et 2113, il soit devenu une
hypothèque privilégiée susceptible de dégénérer On une
hypothèque ordinaire, nous pensons cependant qu’au
point de vue oh nous nous plaçons maintenant, le
simple créancier chirographaire qui l’invoque doit
jouir du môme avantage ({u'uii créancier hypothécaire
proprement dit, c’est-à-dire qu’il pourra poursuivre 1
chaque cohéritier jusqu’à concurrence de ce tjû'il détient
du patrimoine dit défuid, srths tenir compté' de là
division de la dette entre les divers héritiers, 11 peu !
y avoir l’intérêt le plus évtdoiit ; supposons, par exemple,
qu’un immeuble non commodément partageable,
et qui à lui seul formait tout le patrimoine hérédiliiirc,
a été adjugé à l’un des trois héritiers du défunt ; les
deux autres ne sont point solvables î le droit de sépa(1) 
Art. 873 ttailV— 140 —
ration des patrimoines serait véritablement illusoire
pour le créancier de la succession, s’il no pouvait en
user vis-à-vis du cohéritier adjudicataire quo jusqu’à
concurrence de sa part, c’est-à-dire du tiers do la
dette. En demandant la séparation des patrimoines, les
créanciers héréditaires demandent à être payés comme
si le défunt vivait.encore ; ils mettent en quelque sorte
la main sur la fortune de leur débiteur primitif ; et.
puisque les choses doivent se passer comme si celui oi
n’était point mort, comme si la confusion des patrimoines,
qu’on considère commo non avenue, n’avait
pas eu lieu, on ne voit pas comment on pourrait leur
soustraire, tant qu’ils ne sont point intégralement payés,
la moindre partie des biens qui leur servaient de gage
commun (1).

Puisque, par, l’effet de la séparation des patrimoiues,
les choses doivent se passer comme si le débiteur primitif
vivait encore, il s’ensuit que c’est dans cette supposition
qu’il faut régler les rapports respectifs de ses
créanciers soit entre eux. soit avec les légataires ; le
droit commun continue do les régir ; par conséquent,
chacun d’eux doit conserver la position et les avantages
que lui assure son titre ou la nature do sa créance. Ainsi
les créanciers, privilégiés du défunt seront payés les
premiers sur son patrimoine séparé ; ses créanciers hypothécaires
le seront ensuite d’après l’ordre de leurs inscriptions
et avant les simples créanciers chirogra(1) 
Art. 2002 et 2003. M. Donnier, Revue de lèyhluh, 18M, p. /i83, ftS^
et si-iv. i Dufrcsne, n, UA.t Contra, MM. Aubry et Rau, sur Zacbarlte,
p. 34 », 11. 63.— 141 —
phaires ; enfin ceux-ci seront payés en dernier lieu et
au marc le franc ; les légataires après tous les créanciers,
par application de la maxime : Nemo libcralis, nisi libérants
(1).

Aucune difficulté ne se présente relativement à l’ordre
que nous venons d’établir entre les différents créanciers
du défunt, lorsque ceux d’entre eux qui sont
munis d’hypothèques simples ou d’hypothèques privilégiées
ont ou le soin de les vivifier par la formalité
de l’inscription avant le décès de leur débiteur.
Mais si l’un des créanciers a voit stipulé de celui-ci
une hypothèque valablement constituée du vivant du
défunt, mais non encore révélée par l’inscription, pourra-t-ilnéanmoins
primer les simples créanciers chirographaires
qui demandent la séparation des patrimoines ?
ou bion doit-il ôtre traité avec eux sur lo pied de
l’égalité ? Ce créancier avait bien certainement, avant
la mort du débiteur, une juste cause de préférence ; on
ne peut pas dire qu’il soit avec les créanciers chiro*
graphaires in pari cuusû, On ne saurait donc, sans injustice,
le priver do l’exercice d’un droit déjà valablement
constitué à son profit, dans son principe, et faire
évanouir son aptitude à en user, par suite d’un fait
complètement indépendant de lui et que la plupart du
temps il ne pouvait prévoir. L’art. 2140 prononce bien,
il est vrai, la nullité, entre les créanciers d’une succession,
de toute inscription prise depuis son ouverture par
l’un d’entre eux ; mais cet article ne statue quo dans
l’hypothèse oh la succession est acceptée sous bénéfice
(1) M, Uuranton, ton ». XIX, Privil, et hypolh,, n, 225.
— 142 ~

d’inventaire : cette acceptation faisant alors supposer
l’insolvabilité de l’hérédité, il ne fallait pas permettre
que ceux des créanciers du défunt qui sont plus rapprochés
que les autres du lieu oh la succession s’est
ouverte, ou qui sont avertis plus promptçrnent de
l’existence du danger, pussent se hâter de s’y soustraire
en s’inscriyant au préjudice de créanciers plus éloignés
ou non instruits de l’acceptation bénéficiaire. 11 n’y
avait pas identité do motifs pour appliquer la môme
prohibition au ca.s ou, la succession étant acceptée purement
et simplement, la demande en séparation des
patrimoines est formée par les créanciers héréditaires ;
car cette demande fait présumer l’insolvabilité
de l’héritier et non celle de la succession. Les créanciers
hypothécaires du défunt pourront donc valablement
s’inscrire après sqn décès, c\ ils viendront
alors sur le prix des immeubles de la succession
grevés do leurs hypothèques, quelle que soit d’ailleurs,
l’époque ou leurs inscriptions aient été prises, préférablemcntaux
simples créanciers ehirographaires, quand
bien môme ils auraient pris, dans le délai voulu,-l’inscription
prescrite par l’art. 2111, puisque, encore une
fois, les rapports des différents créanciers entre eux
doivent être maintenus tejs qu’ils seraient si le défunt
vivait encore. Mais on comprend qu’il n’en doit ôtre
ainsi qu’à l’égard des inscriptions que les créanciers
de la succession prennent pour vivifier des hypothèques
qui leur ont été acquises du chef du défunt lui inômp,
et qu’il n’en pourrait ôtre de môme s’il s’agissait de
leur part d’inscrire des hypothèques, soit convention-
- 143 —
nelles, soit judiciaires, qu’ils n’auraient acquises que
du chef de l’héritier (1) ,

Tous les créanciers du défunt, alors qu’ils n’ont pas
accepté l’héritier pour leur débiteur, peuvent réclamer
le bénéfice de séparation des patrimoines ; ruais il n’est
pas nécessaire qu’ils s’entendent tous pour vouloir en
user ; ce serait souvent exiger l’impossible. Parmi les
créanciers du défunt, quelques-uns seulement peuveiit
4onc demander la séparation des patrimoines, tandis
que les autres, renonçant à cet avantage, acceptent
l’héritier pour leur débiteur. Il s’agit de régler quels
peuvent ôlrc les droits des premiers, et ici encore il
faut supposer que les choses se passent comme si le
défunt n’était pas mort. La séparation n’a et ne peut
avoir pour but que d’assurer à ceux qui l’obtiennent
la somme à laquelle ils eussent pu prétendre à ce
moment. Kilo leur permet d’éviter le dommage que la
confusion des deux patrimoines pourrait leur causer ;
mais elle ne saurait leur attribuer un bénéfice. Ainsi,
à supposer, par exemple, trois créanciers du défunt,
chacun pour une somme égale, et un actif héréditaire
inférieur d’un tiers au passif qui le grève, deux des
créanciers seulement demandent la séparation des patrimoines.
Si, du vivant du débiteur, il se fût agi de
partager ses biens entre ses trois créanciers, chacun
d’eux eût touché les deux tiers dosa créance ; ils ne
doivent donoavoir droit qu’au môme dividende ; l’excédant,
l’autre tiers des biens du défunt retombe dans
(l) Voir M. nonnier, l\e\w de lèghl,, 1841, p. 480 etnulv.t M. Dufmne,
u. 104 et 105.- 144 -
le patrimoine de l’héritier pour servir avec ses propres
biens de gage au troisième créancier, qui l’a accepté
pour son débiteur, ainsi qu’à ses autres créanciers.
Cette manière de procéder laisse à chacun les droits
qu’il avait au moment de l’ouverture do la succession ;
autrement, on [attribuerait aux deux créanciers qui
demandent la séparation des droits nouveaux, ce qui
ne saurait être (i).

Les textes viennent à l’appui du principe que nous
énoncions tout à l’heure, à savoir : quo la séparation
des patrimoines n’apporte aucune modification aux
rapports des divers créanciers du défunt entre eux ;
l’article 878, en leur accordant ce bénéfice contre les
créanciers de l’héritier, suppose par là que la séparalion
reste étrangère à leurs relations réciproques ; el
l’article 2111, en prescrivant la condition de l’inscription
pour conserver le privilège de séparation à l’égard
des créanciers de l’héritier, montre bien aussi que le
droit do préférence qui en résulte laisse intacte la position
respective des créanciers du défunt, et que la
formalité prescrite pour assurer la conservation de ce
droit n’a trait qu’aux créanciers de l’héritier, mais
qu’elle n’a pas pour objet de faire acquérir un semblable
droit de préférence à ceux des créanciers héré(1) 
M. Dufr'sne, n. 00. SI, au lieu d’accepter purement et simplement
l’héritier pour son débiteur, ce qui lui fait perdra lo droit de demander la
Réparation des patrimoine*, lo créancier du défunt avait fait a\cc lui uno
véiitnble nov.dlon, il y aurait eu alor* substitution d’un nouveau débiteur â
l’ancien (irt. 1271-2•) t et on pourrait dire dans ce cas que lo créancier,
ayant cos*é do l’être du défunt et Tétant devenu de l’héiltier, no doit pas
mémo étio compté, p>>ur calculer lu somme qui doit revenir a, chacun des
RUUVR créanciers du défunt qui demandent la séparation des patrimoines
(M. Duranlon, ton ». Vil, n. 400).— 148 —
ditaires, qui auraient pris l’inscription requise, vis-à*vis
de ceux de leurs co-créanciers qui n’auraient pas rempli
cette condition de publicité dans le délai qui leur
était imparti. La séparation des patrimoines n’en reste
pas moins individuelle ; les divers créanciers du défunt
n’ont point reçu le mandat d’agir les uns pour les autres,
mais lo but de la séparation n’est pas d’attribuer
à quelques-uns d’entre eux un avantage, un droit de préférence
sur les autres. Les créanciers d’une succession
peuvent bien, il est vrai, s’ils sont diligents, et alors
quo cette succession est acceptée purement et simplement,
améliorer leur pobùion vis-à-vis de leurs cocréanciers,
par exemple en so faisant consentir par
l’héritier ou en obtenant" contre lui par jugement des
hypothèques ; mais ce ne doit pas être au moyen de la
séparation des patrimoines, institution destinée à obvier
aux effets désastreux qui auraient pu résulter pour
les créanciers héréditaires do la confusion des biens
du défunt avec ceux de l’héritier et à remettre ainsi, à
cet égard, pour leur utilité commune, les choses dans
l’état où elles seraient si lo débiteur primitif vivait encore
(1). Ces principes étant posés, et puisqu’il faut
reconnaître quo l’inscription do l’article 21 il ne confère
pas à ceux qui l’ont prise un droit do préférence
qu’ils puissent invoquer môme contre leurs co-créanciérs,
nous pouvons maintenant résoudre les diverses
questions qui peuvent so présenter.
Prenons d’abord l’hypothèse la plus simple : Deux
(1) Voir MM. Aubry et IUtu, sur ZRcharUo, p, 334, notoMtM. Duronton,
tom. 19, n. 225 et 226.10
créanciers chirographaires du défunt se sont inscrits,
l’un dans les six mois de l’ouverture de la succession,
.l’autre postérieurement, après ce délai expiré, ou môme
il no s’est pas inscrit du tout. Le conflit ne s’élevant
qu’entre eux, ils devront concourir ensemble au marc
Je franc, si le bien séparé no suffit pas pour les payer
. intégralement, puisque la séparation des patrimoines
leur laisse à chacun leur portion respective, c’est-à.
dire des droits égaux, et que l’inscription prise par le
. premier n’a pas pour effet de lui conférer un droit de
. préférence sur le second (1).
. Si nous supposons que o'est un légataire qui s’est
. inscrit dans les six mois, et que lo conflit s’élève entre
: lui et un créancier qui s’est inscrit tardivement ou
 ; môme ne Ta point fait, la séparation des patrimoines
. no changeant encore rien aux rapports qui existent
•. entre eux et n’attribuant pas au premier, par suite de
: l’inscriptipn qu’il a prise dans le délai fixé, uno préférence
sur le second, le créancier sera payé avant le
. légataire, car les legs ne sont jamais acquittés sur les
. biens quo déduction faite dos dettes (2).

Lo conflit est plus difficile a régler lorsqu’il s’élèvo
• entro des créanciers héréditaires, dont les uns ont pris
'- inscription daiis lo délai de six mois et dont les autres
- ont négligé l’accomplissement do cette formalité, d’uno
 ; part,: et des créanciers personnels do l’héritier qui ont
acquis hypothèque ot pris inscription sur les immeu »
(1) M.'Zachariie, tont. IV, p, 334, 2j M. Duranlon., tom, XIX, n. 220|
M. Dufrejpc, \\> 08.(2) M.Duratiton,id. *' ■•■•■• ••
blés de la succession, d’autre part, 11 s’agit de déterminer
quelle doit être l’étendue do la préférence dont
les créanciers héréditaires, qui se sont conformés à la
disposition dô l’article 2111, jouissent à l’égard des
■créanciers personnels de l’héritier également inscrits.
Faut-il les colloquer pour toute la somme qu’ils ont
inscrite î Si nous nous rappelons ici ce que nous disions
plus haut : que la séparation des patrimoines reste tout
à fait étrangère/ aux rapports des Créanciers entre eux
et qu’elle laisse leur condition parfaitement intacte ;
que l’inscription priso en conformité do l’article 2111
n’opère qu’au regard des créanciers de l’héritier ; que
c’est dans leur intérêt seulement et afin de les avertir,
lorsqu’ils voudraient traiter avec l’héritier, de la situation
véritable des immeubles de la succession, que
cette formalité a été prescrite, et que si son accomplis*
sèment conserve aux créanciers héréditaires un droit
do préférence, c’est contre les créanciers de l’héritier
seulement et non pas à l’égard des créanciers héréditaires
oux-mômes, qui ont négligé d’inscrire à temps
leur droit do séparation ; que dès lors cotto négligence
de leur part, en compromettant leur droit do préférence,
puisqu’ils no pourront plus l’exercer contre les
créanciers do l’héritier insorits avant eux, une fois lo
délai do six mois expiré, ne saurait cependant tourner
à l’avantage de ceux des créanciers héréditaires qui
,W eu soin de sauvegarder lo leur d’une manière âbso*
lue, puisque cette formalité n’a pas trait.à leurs rap*.
,ports entrooux, nous dovons reconnaître que lo créancier
de la succession, inscrit dans les six mois do son
- 148 —
ouverture, lorsqu’il n’y a que des dividendes à recevoir,
n’obtiendra pas la totalité de ce qui lui est dû,
mais bien seulement la somme qu’il aurait touchée par
suite d’un partage fait au marc le franc entre tous les
créanciers héréditaires, si tous avaient été également
.diligents à s’inscrire. Il primera donc pour cette somme
le créancier personnel de l’héritier ; quant à celui-ci,
il devra primer jusqu’à parfait paiement les créanciers
héréditaires qui ont négligé de s’inscrire dans les six
mois et ne se sont inscrits qu’après lui.

Ainsi, soient deux créanciers héréditaires pour chacun
uno somme égale, et à partager le prix des immeubles
héréditaires, qui ne s’élève qu’aux trois quarts
.du montant des deux créances. Les deux créanciers,
•ayant des droits égaux, recevraient chacun, en prenant
lo soin l’un et l’autre do s’inscriro dans lo délai utile,
un dividende inférieur d’un quart à la somme totale
qui leur est due. Mais lo premier créancier seul s’est
inscrit dans les six mois do l’ouverture de la succession
j puis un créancier hypothécaire de l’héritier s’est
inscrit ; et seulement après lui, le second créancier du
défunt s’estinscrit après l’expiration du délai do sixmois.
Le premier créancier prendra une sommo égale à celle
qu’il aurait euo s’il so fût agi do partager entre lui et le
second créancier, au marc le franc, le prix de l’immeuble
vendu. Le créancier personnel do l’héritier prendra
ensuite toute la somme pour laquelle il a pris inscription,
et, s’il resto oncoro quelque chose, il faudra l’attribuer
aujsecond créancier héréditaire, tardivement inscrit. Lo
premier créancier qui u fait toutes ses diligences, no
- 149 -
pourrait, invoquant là maxime : Si vinco vincentem te,
a fortiori te vincam, prétendre toucher la part attribuée
au second créancier, car l’application de cette règle n’a
lieu que quand la cause de préférence d’un premier
créancier sur le second est la môme que celle qui fait
préférer celui-ci à un troisième ; et les inscriptions des
créanciers héréditaires, qui leur assurent, suivant le
temps ou elles sont prises, une cause do préférence
absolue ou relative contre les créanciers de l’héritier,
restent inefficaces dans les rapports des créanciers du
défunt entre eux. Quant à la coliocation intégrale du
créancier do l’héritier, de telle sorte que lo second
créancier héréditaire pourra ne rien recevoir, elle résulte
do co que celui-ci a perdu son droit do préférence
produit par la séparation des patrimoines, vis-à-vis du
créancier de l’héritier, en no s’inscrivant qu’après lui
et postérieurement au délai de six mois depuis l’ouverture
de la succession ; et ce dernier doit évidemment
jouir dans son intégrité du droit de préférence que son
hypothèque régulièrement inscrite lui a conféré. (1) 
(1) M. Dufresno, n* 108 j — MM. Àubry et Hau, sur Zacharin, p. 337,
noto Mi —• M. Duranton, 1.10, n » 227 \ toutefois, M. Duranton rw colloque
pas intégralement lo créancier hypothécaire do l’héritior ; lo premier créancier
du défunt qui s’est inscrit utilement avait pris inscription pour toute
la sommo qui lui était due, bien qu’en réalité il n’en ait touché quo los 3/4 j
lorsque le créancier hypothécaire do l’héritier s’est inscrit, il a BU OU du
savoir quo lo bien était greva par l’inscription do toute la sommo duo & ce
premier créancier du défunt\ il n’a donc dû ;avoir égard qu’à l’excédant do
valeur do l’immeuble t et, on conséquence, M, Duranton attribue la difteS
renco entro la somme pour laquelle lo premier créancier du défunt s’était
Inscrit et collo qu’il touche réellement, au second créancier tardivement
inscrit, préférablement au créancier de l’héritier, ce qui porte évidemment
atteinte au droit do préférenco dont co dernier doit jouir, en vertu de ton
hypothèque régulièrement Inscrite, sur lo second créancier du défunt qui a
perdu vis-à-vis do lui, d’une manière absolue, faute d’inscription priso en
temps utile, te bénéfice do ta séparation des patrimoines.— 150 -
•Il faudrait suivre un modo do répartition analogue si
lo conflit s’élevait entre des légataires du défunt et des
créanciers hypothécaires do l’héritior, lorsque, parmi
les légataires, los uns se seraient inscrits dans ]o délai
de six mois, à partir de l’ouverture do la succession, et
que les autres ne l’ont fait qu’après co délai et postérieurement
aux inscriptions prises par les créanciers d&
Vhéritiet(l).

Lorsque lo concours existe entre des légataires et des
créanciers du défunt, et des créanciers hypothécaires
de l’héritier, los légataires étant inscrits dans lo délai
de l’article 2111, et les créanciers du défunt seulement
après ceux de l’héritier, il faut rechercher d’abdrd
quelle sommo le paiement des créanciers du défunt l’eût
laissée disponible ; on la partagera entre les légataires,
les créanciers hypothécaires de l’héritier seront ensuite
payés ; et s’il reste encore des deniers à distribuer, il
faudra les attribuer aux créanciers du défunt qui ne se
sont inscrits qu’après le délai de six mois et aussi après
les créanciers de l’héritier. Par exemple, il s’agit de dis-*
tribuer une somme de 10,000 francs, provenant de la
vente des immeubles de la succession. Un légataire s’est
inscrit dans le délai voulu pour 4,000 francs ; un créancier
hypothécaire do l’héritier s’est inscrit ensuite
pour 6,000 francs ; et enfin les créanciers du défunt so
sont inscrits pour une somme totale de 8,000 francs,
ta somme dont le défunt pourrait disposer en faisant
des legs, déduction faite de ses dettes, était donc de
2,000 francs ; c’est cette somme que le légataire devra
(2) M. l> jfresne-, n9 38.- 151 —
toucher ; puis lo créancier hypothécaire do l’héritier
recevra les 6,000 francs pour lesquels il a pris inscription
 ; et enfin los créanciers chn’ographaires du défunt
partagoront entre eux au marc le franc, les 2,000 francs
qui restent disponibles. Ceux-ci ne pourraient so plaindre
et élever des prétentions sur les 2,000 francs attribués
au légataire ; leurs rapports réciproques ont été respectés ;
le légataire qui a pris toutes ses précautions doit ôtre
protégé par la maxime : Vigilantibus jura subveniunt ; il
n’exerce point un droit de préférence au préjudice des
créanciers, puisqu’une reçoit réellement que la somme
dont le testateur a pu disposer, déduction faite de ses
dettes ; quant aux créanciers qui ont eu le tort de se
laisser primer par le créancier hypothécaire do l’héritier,
ils ne sauraient être admis à faire retomber sur
les légataires les conséquences de leur négligence, et
ils doivent seuls les supporter. Mais si le montant de
la somme due aux créanciers du défunt, et pour laquelle
ils se sont tardivement inscrits, était supérieure ou égale
à la valeur de la somme à partager, le défunt, ayant
laissé un actif inférieur à son passif, n’a pu faire de libéralités,
et, puisque les legs ne doivent ôtre payés que
déduction faite des dettes, le légataire dans cette hypothèse,
môme inscrit dans le délai de six mois, ne pourra
rien réclamer ; les créanciers héréditaires inscrits après
le créancier hypothécaire de l’héritier toucheront ce 1
qui pourra rester encore à distribuer sur le prix, après
le paiement intégral de ce dernier. (1) 

Les mômes principes et les mômes distinctions nous"
(1) "Zachariaî, p. 340, note 45.- m -
amèneraient également aux mômes solutions dans le
cas oh il s’agirait do régler lo concours entre un créancier
chirographairo du défunt, inscrit régulièrement
daus les six mois, depuis l’ouverture do la succession,
un créancier hypothécaire de l’héritier inscrit après lui,
et enfin un créancier hypothécaire du défunt, qui n’a
pas prisa temps l’inscription prescrite par l’article 2111,
et qui n’a inscrit son hypothèque qu’après celle du
créancier do l’héritier. (1) 

Dans l’hypothèse que nous faisions tout à l’heure, en
cas de concours entre un légataire et des créanciers du
défunt, et des créanciers hypothécaires de l’héritier,
nous avons supposé quo les créanciers du défunt avaient
utilement conservé leur droit de préférence à l’égard des
légataires, en s’inscrivant postérieurement aux créanciers
hypothécaires de l’héritier : autrement les légataires
auraient pu demander à être payés par proportion
et au marc le franc sur la somme restée libre après
le paiement intégral du créancier hypothécaire de Thé-,
ritier sur le prix provenant de la vente des immeubles
de la succession, tout comme les créanciers chirographaires
du défunt. En effet, lorsque la succession est
acceptée purement et simplement par l’héritier, les
créanciers et les légataires du défunt deviennent les
créanciers personnels de celui-ci ; à partir de ce moment,
leurs deux patrimoines confondus sont le gage
commun de tous ceux envers lesquels l’héritier se trouve
obligé, soit en son nom personnel, soit comme représentant
son auteur. Les créanciers héréditaires, en ne
(1) V. M. Dufresne, n » 106.— 133 —
demandant point la séparation des patrimoines, ne
pourraient plus invoquer contrôles légataires lamaxime Î
ftemoliberalisnisilibcratu$(\) \ etexigorquo leurs créances
soient payées sur les biens de la succession préférablement
aux legs, puisque ces biens n’ayant plus désormais
uno origine distincte et séparée, sont devenus
le gage commun des uns et des autres. Do plus, les créanciers
chirographaires du défunt et môme ses créanciers
ayant uno hypothèque ordinaire ou priviligiée,
mais qu’ils n’auraient pas encore eu besoin de faire
inscrire, seraient môme exposés à so voir préférer les.
'légataires qui auraient inscrit, l’hypothèque générale
que leur confère l’article 1017 sur les immeubles de la
succession. Pour échapper à ce résultat, et afin de
pouvoir prétendre à un droit de préférence envers les
légataires, les créanciers héréditaires doivent donc le
sauvegarder au moyen de la séparation des patrimoines
et de l’inscription requise pour la conservation de ce
• (1} Il faut supposer ici que les legs sont effectivement dus. En acceptant purement
et simplement la succession, l’héritier s’est engagé à payer les dettes
du défunt, même ultra vires successionis (art. 724) , et cela p&rce que l’héritier
représente le défunt et continue sa personne, et qu’il oliste une solidarité
d’honneur entre les divers membres de la famille. Mais on décide généralement,
ainsi qu’on l’admettait dans l’ancien droit, que l’héritier ne
doit acquitter les legs qu’jn/rn vires successionis. En effet, il ne les doit que
comme successeur aux biens, et non comme représentant le défunt, qui no
lès devait pas lui-même (M. Bugnet, sur Pothier, tom. VIII, p. 210). L’héritier
peut donc faire prononcer la caducité ou la réduction des legs, lorsqu’ils dépassent
la valeur do la succession, déduction faite des dettes. Ses créanciers
peuvent user du même droit de son chef, conformément à l’art. 1166, et parconséquent
aussi les créanciers du défunt, qui n’ont point recours au bénéfice
do séparation des patrimoines. DJ cette façon ils pourront ne subir ni
l’hypothèque'des légataires sur leVimmeubles héréditaires, ni leur concurrence
sur lo mobilier héréditaire ou non ; mais il faut, pour cela, être à même de
prouver que, dès l’origine, le patrimoine du défunt était insuffisant pour le
paiement des legs (M. Demante, tom. III, p. 343). *
~ 134 -

droit do préférence qui en découle. Ces exprossions do
l’article 2111: « à l’égard des créanciers des héritiers »
doivent évidemment comprendre non-seulement ceux
envers lesquels l’héritier est personnellement obligé
de son propre chef, mais encore ceux vis-à-vis desquels
il se trouvo engagé comme représentant lo défunt, et
qui auraient intérôt à so prévaloir de la confusion des
patrimoines, notamment les légataires dans leurs rapports
avec les créanciers du défunt (i). — D’un autre
côté, un créancier héréditaire ou un légataire, comme
étant devenu créancier personnel de l’héritier, peut se <
faire consentir par lui ou obtenir contre lui des sûretés
spéciales sur les biens de la succession ; si la confusion
des deux patrimoines est maintenue, ces sûretés resteront
évidemment valables à l’égard des autres créanciers
ou légataires de la succession. Si ceux-ci veulent
qu’elles soient pour eux considérées comme non avenues,
il faut donc qu’ils fassent cesser la confusion qui
s’est opérée de plein droit entre les deux patrimoines ;
et cela au moyen do la séparation des patrimoines et de
l’inscription prise dans les six mois de l’ouverture de
la succession, conformément à l’article 2111, pour conserver
le droit de préférence qui en résulte. Ici encore
On peut dire que le créancier ou le légataire qui a
obtenu de l’héritier une sûreté spéciale, et qui, pour en
profiter, a naturellement intérêt à se prévaloir de la
confusion dés patrimoines, est apparemment, dans ses
rapports avec les autres créanciers ou légataires de la
succession, un créancier de l’héritier ;; et qu’ainsi il se
(1) M. Dufresne, n" 37 et 65.~Zachafrioe, p. 333, note 41-- 138 -
trouve' compris sous l’expression dont so sert l’ortie
de 2111(1).

§IV.
SUR QUELS BIENS ET PENDANT COMBIEN DE TEMPS LA SÉPARATION
DES PATRIMOINES PEUT ÊTRE DEMANDÉE.
Nous savons déjà que lo bénéfico do séparation despatrimoines
s’applique aux meubles comme aux immeubles
ayant appartenu au défunt. Nous savons aussi
que le droit de demander la séparation ne peut ôtre
exercé, quant aux meubles de la succession, que pen-^
dant trois ans (2). On comprend quel est le motif 4e.
cotte déchéance. Une fois ce laps de trois années écoulé,
il est probable, alors même que l’héritier aurait
conservé entre ses mains les biens mobiliers de l’hérédité,
que ceux-ci se sont tellement confondus avec les
siens propres, qu’il ne doive plus être désormais possible
de les distinguer et de les en séparer.

En droit romain, les créanciers héréditaires qui voulaient
demander la séparation des biens de leur débiteur
primitif, devaient aussi le faire, non-seulement
tandis que les choses étaient encore entières et susceptibles
d’être distinguées, rébus integris, mais encore
dans un délai de cinq années, tant à l’égard des meubles ;
que des immeubles de la succession ; Ce délai
Commençait à courir de l’adition d’hérédité (3). Quel
doit être, aujourd’hui le point de départ de ^prescription
du droit de demand3r la séparation des patrimoi(1) 
Zachariaj, p. 334, uote ;48i ' • '(2) Art. 880.(3) Dig. do Séparât., loi *, S 13, UIp. .. . \ ï *— 130 -
nés ? Est-ce lo jour do l’ouverturo de la succession ou
bien seulement lo jour do son acceptation par l’héritier
 ? Il est bien vrai quo c’est surtout en vue de la personne
de celui-ci, par la considération do son état d’insolvabilité,
quo les créanciers du défunt se^délermineront
à user du bénéfice quo la loi leur accordo ; mais
l’acceptation que l’héritier peut fairo do l’hérédité n’est
soumise à aucun délai, et il est possible qu’elle soit
pendant assez longtemps différée ; d’ailleurs, une fois
qu’ello est faite, son effet remonte au jour de l’ouverture
de la succession. La confusion des meubles a paru
au législateur devoir être consommée après trois ans.
La prescription d’un droit doit naturellement commencer
à courir du jour oh co droit peut ôtre exercé ; or,
dès le moment do l’ouverture de la succession, l’héritier
se trouve saisi de plein droit de tous les biens,
de tout ce qui compose l’ensemble de l’hérédité ; et
c’est dès ce moment aussi que les créanciers de la succession
peuvent et doivent agir, soit pour exercer leur
droit de séparation des patrimoines, soit pour prendre
les mesures conservatoires que nous avons précédemment
indiquées, afin de sauvegarder leur droit et de
l’empêcher d’être atteint par la prescription. 11 est possible
sans doute que, jusqu’à ce qu’il ait accepté l’hérédité
qui lui est échue et dont il est saisi par la loi, l’héritier
vienne à y renoncer (i)  ; mais cette faculté, qui
n’est qu’une exception qui lui est personnelle, ne doit
pas empêcher les créanciers du défunt d’exercer leurs
actions et de veiller à leurs droits. Ils verront plus
(1) Art. 789.. — 137 —
tard s’il y a lieu pour eux do prendre aussi lours précautions
contre l’héritier qui viendra prendre la placo
du renonçant, et de continuer à user du bénéfico do séparation
des patrimoines. Enfin, tant quo l’héritier
saisi n’a pas pris qualité et qu’il se trouvo encore dans
les délais pour faire inventaire et délibérer, il lui sera
loisible, il est vrai, d’invoquer, contre les poursuites
dirigées envers lui par les créanciers ou les légataires
du défunt, l’exception dilatoire dont la loi lui permet
d’user à leur égard (1)  ; mais ce bénéfico n’annule pas
la demande des créanciers ; les effets en sont seulement
suspendus momentanément, et, bien que l’examen en
soit retardé, elle ne laisse pas néanmoins d’être valablement
formée et notamment d’interrompre la prescription
 ; la demande en séparation des patrimoines
n’est au surplus qu’un acte conservatoire que l’article
797 n’interdit pas aux créanciers de faire, puisqu’il n’a
pour but que d’empêcher aucune condamnation d’intervenir
contre l’héritier pendant le temps qui lui est
accordé pour faire inventaire et délibérer (2). Après
que ce délai de trois mois et quarante jours sera expiré,
les créanciers pourront forcer l’héritier à prendre un
parti (3).

Quant aux immeubles de la succession, les créanciers
héréditaires peuvent demander la séparation des
' (i) Art. 797, Cod. Nap., 174, Ced. proc. cir.(2) M. Dufresne,n. 56 $ Chabot, art. 880, n. 3 jM, Duranton, tom. VH,
n.' 482 ; M. Dalloz, Success., n. 1441} Cass., 7 avril 1810} M. Merlin, QuesU
de droit ; Séparât, des patr., § 2 ; Contra, MM. Aubry et Rau, sur Zachari »,
tom. IV, p. 325, note 27.(3) Art. 800. ■■■..'*— 158 —
patrimoines, aux termes do l’art. 880, « tant qu’ils existent
dans la main de l’héritier. » La rédaction do cet
article, qui, dans sa première disposition, avait fixé uno
prescription relativement aux biens mobiliers do l’hérédité,
semble, relativement aux biens immobiliers,
soustrairo l’action des créanciers du défunt à la règle
généralo d’après laquelle toutes actions, tant réelles
que personnelles, sont prescriptibles par trente années
(1). Cette règle, d’ailleurs, n’est pas sans exceptions
(2). L’action en séparation des patrimoines doit
donc être considérée comme étant imprescriptible ; ou,
du moins, mesure accessoire et conservatrice, droit
auxiliaire, elle doit durer aussi longtemps que le droit
principal qu’elle est destinée à garantir et ne s’éteindre
qu’avec la créance pour la sûreté de laquelle elle a été
établie (3).

Nous, avons déjà vu encore que, si l’aliénation,
en faisant sortir les biens héréditaires des mains de
l’héritier, éteint par là le droit des créanciers et des légataires
de la succession de demander la séparation des
'patrimoines,, ceux-ci peuvent cependant exercer leur
droit à l’égard du prix, lorsqu’il se trouve encore dû
par l !acquércur, et qu’ainsi il ne s’est point matériellement
confondu avec les biens propres de l’héritier, ce
"qui mettrait obstacle à leur action. A ce moment, eh
effet, les choses peuvent être considérées comme étant
•encore entières ; le prix, tant qu’il est dû, constitue vér(l) 
Art. 2262. ;i ' V •• • :■. ;'*•■-. - ■" ■■ .(2) Voir art. 328,2257. . , c . ; .(3) M. Dalloz, Success., n. 1451 ; Zacharioe, p. 325 et note Û. ' "
rilablement uno valeur héréditaire ; c’est uno chose qui
provient ex hoercditate (1) , et à l’égard do laquelle le
droit do séparation des patrimoines doit, par conséquent,
pouvoir recevoir son application ; de plus, c’est
uno choso qui est actuellement distincte du patrimoine
personnel de l’héritier ; et, puisque la fin que so proposent
les créanciers héréditaires, en demandant la séparation
des biens du défunt, est d’être exclusivement
payés sur le prix qui proviendra de la vente de ces
mêmes biens, l’exercice de leur droit se trouve en quelque
sorte facilité (2). Si, dans cette hypothèse, nous
supposons que c’est un immeuble de la succession qui
a été aliéné par l’héritier, faudra-t-il assimiler, quant à
la prescription de la demande en séparation des patri.
moines, le prix qui est encore dû à l’immeuble lui.
môme ? ou bien faut-il dire que l’action des créanciers
du défunt sera prescrite lorsqu’ils auront laissé s’écoû.
1er trois années sans agir, soit pour user de leur droit
: de séparation des patrimoines, soit pour prendre les
mesures conservatoires de leur droit ? En admettant
. cette dernière solution, il faudrait tout d’abord recon.
naître que le point de départ de la prescription serait
. alors, non plus le moment de l’ouverture de la succession,
mais bien celui de l’aliénation. Mais l’art. 880, en
établissant, à l’égard des meubles ? de l’hérédité, Ja
■prescription de trois ans, n’a eu vraisemblablement <m
.. vue que les choses mobilières qui existaient ^l ;épqque
" (l) Dig.' de Séparât., loi 5 ; Paul. '"'•  ; ••- ;. '• - -t^ (2).M. Dufresne, m 461 Zuchari©, p. 321 et pote 17$ M » Ûalloz, Swcess.,
nVi457{Toull’ier,tom. IV,n-. 541,, ,] ;,— 160 —
do l’ouverture de la succession, tandis qu’ici il s’agit
d’une valeur mobilière, il est vrai, mais qui se trouve
représenter un immeuble qui no tombait point dès l’origine
sous lo coup de cetlo prescription. D’ailleurs, lo
motif sur lequel celle-ci reposo n’existe point dans notre
espèce ; en l’édictant, lo législateur a pensé qu’après
trois ans les meubles do l’hérédité seraient confondus
avco ceux de Vt îtier, à un point tel qu’on ne
pourrait plus, désormais, les distinguer les uns des
autres ; or, la déchéance fondée sur cette présomption
de confusion ne doit point atteindre lo prix non encore
payé des immeubles aliénés, puisque toute confusion
de ce prix avec les biens de l’héritier est en réalité impossible
(1). Nous pouvons, du reste, répéter ici ce que
nous avons eu déjà l’occasion do dire dans le paragraphe
précédent: c’est que, pour que les aliénations consenties
par l’héritier fassent perdre aux créanciers du
défunt l’exercice du droit de séparation des patrimoines,
il faut les supposer faites de bonne foi ; car si elles
avaient été faites en fraude de leurs droits, les créanciers
et les légataires de la succession pourraient évidemment
user de la ressource que leur confère l’article
1167 et les attaquer par voie d’action paulienne (2).
• Indépendamment de la prescription et de l’aliénation,
qui éteignent le droit des Créanciers de la succession
de demander la séparation du patrimoine do leur débiteur
primitif, une autre circonstance, —- qui ne se
présentera pas, sans doute, relativement auximmeubles
(1) Cass., 22 juin 1841 \ M. Dalloz, n. 1464 5 Zachàrioe, p. 326 et note 29/(2) M. Duranton, tom. VII, n. 4911 M. Dalloz, 1456.
et aux meubles incorporels do l’hérédité, parce que ce
sont des choses qui, par leur nature, peuvent toujours
ôtre reconnues et distinguées des biens de l’héritier, —
la confusion matérielle des meubles corporels héréditaires
avec ceux do l’héritier pourrait paralyser, en fait,
l’exercico du droit do séparation des patrimoines, alors
môme qu’on se trouverait encore dans le délai de trois
ans, à partir de l’ouverture delà succession (1). Au
surplus, quoique le droit do préférence résultant de la
demande en séparation porte sur l’hérédité tout entière
et embrasse tous les biens dont elle se compose, il est
bien clair que, lorsque les créanciers ou les légataires
du défunt ont perdu leur action à l’égard de certains
biens de la succession, ils sont encore admis à l’exercer
sur les autres, de la môme façon que l’ensemble du
patrimoine de tout débiteur étant, aux termes des
art. 2092 et 2093, le gage commun des créanciers,
ceux-ci conservent évidemment le droit d’agir sur la
partie de leur gage qui est restée aux mains de leur
débiteur, tandis qu’ils Vont perdu à l’égard de l’autre
partie dont il a disposé (2).

Le droit de séparation des patrimoines s’appliquanl,
ainsi que nous venons de le dire, à toutes les valeurs
héréditaires, à tout ce qui est advenu à l’héritier ex
hoereditatc, ce môme bénéfice doit s’étendre aussi aux
fruits naturels ou civils produits par les biens de la
succession, existants au moment de la demande, lorsque
(1) M. Demante, tome III, n. 221 bis, III ; Dig. de Séparât, loi 1,$12,
Ulp. ; Zacharite, p. 323.(2) Zacharice, p. 323, note 21 ; M. Dalloz, Success,, n. 1449 ; M. Dufresne,
n. 80.11- m -
leur origine et leur identité se trouvent (Mmont cou*
stfltées, 11 n’y a pas à distinguer entro ceux perçus
avant la demande et coux échus depuis, sous prétexte
que les premiers n’ont jamais fait partie du patrimoine
du défunt (1). On pourrait en dire autant des seconds.
La séparation des patrimoines opère de plein droit,
ainsi quo le disait Lebrun (2) , et la demande qu’en font
les créanciers, pour profiter (|u bénéfice qu’elle leur
confère, rétroagit au jour de l’ouverture de la succession.
Le principe sur lequol cctlo institution et la préférence
qui en résulte sont fondées, c’est que l’héritier
pu ses créanciers ne peuvent retirer aucun avantage
de la succession, sans que les dettes et los charges
dont elle est grevée aient été préalablement acquittées
(3). On suppose, en faveur des créanciers héréditaires,
qu’il n’y a pas’ eu confusion des patrimoines ;
los choses se passent à ; leur égard comme si le défunt
vivait encore, et Ja conséquence de cette fiction doit
être naturellement de leur faire attribuer exclusivement
aussi les fruits du patrimoine s*ur lequel ils demandent
à ôtre séparément payés (4).

Paç suite de la môme fiction, la confusion des deux
patrimoines du défunt et do l’héritier étant considérée
comme non avenue vis-à-vis des créanciers et des
légataires de la succession qui en demandent la séparation,
toutes les actions que le premier pouvait avoir
(1) Grenier, Hypoth, II, 436.(2) Traité des success., liy. JY, chap. H,sect. 1, n, 24.(3) Poihier, Traité des succm., chap. V, art. h. Séparât, des patrim,(4) M,. Qufresne, n. l\$\ MM. Aubry et Rau, sur Zachari », p. 322, notes
18 et 19.— 163 -
contre le second et qui se trouvaient éteintes par la
réunion sur la tète de celui-ci des deux qualités de
créancier et de débiteur (art. 1300) , devront renaître ;
en conséquence, les créanciers du défunt pourront, par
exemple, fairo rentrer dans lo patrimoine héréditaire
les choses que l’héritier tenait de son auteur, à titre de
prêt, de louage, etc. Ces choses pourront alors former
l’objet de la demande en séparation ; en un mot, celle* »
ci s’applique à tons les biens qui composaient la fortune
du défunt, à tous les droits et actions qu’il pouvait
exercer, comme, par exemple, la faculté de rachat,
lorsqu’il avait vendu un de ses biens à réméré, ou
bien encore, le cas échéant, l’action ou résolution d’une
vente qu’il avait consentie, etc. (I).

Nous venons de dire tout à l’heure que lorsque
l’héritier a aliéné un bien héréditaire, et que le prix
ne lui en a pas encore été payé, on considère ce prix
comme remplaçant la chose, ot la séparation des patrimoines
commo pouvant s’y appliquer. 11 faudrait
en dire autant dans le cas où l’héritier aurait aliéné le
bien de la succossion, non pas moyennant uno somme
d’argent, mais à titre d’échange, pour un autre bien
qui se trouverait entre ses mains. Ce bien, en effet,
représente également celui qui a été échangé, et le
contrat d’échange ne diffère de la vente qu’en ce que
chacune des choses échangées est en môme temp° la
chose et le prix (2).

Ce qui fait prendre aux créanciers et aux légataires
(1) Art. 1654 et 1638, Cod Nap. — Voir M. Dufresne, n. 49, 50, 51 et 53. %(2) Zacharioe, p. 321-3°. M. Dalloz, n. 1455 ; M. Dufresne, n. 48.- 104 -
de la succession l’exercice de leur droit de séparation
des patrimoines sur les biens héréditaires, c’est leur
aliénation consommée, c’est-à-dire la transmission que
l’héritier a faite à autrui du droit de propriété qu’il
avait sur eux. Nous avons étudié précédemment, relativement
aux hypothèques consenties par l’héritier sur
les immeubles de la succession, les modifications apportées
par les art. 211 i et 2113 à ce principe, quo lu
séparation est possible tant que l’héritier ne s’est pas
dessaisi de la propriété des choses qui ont appartenu au
défunt.

Co que nous venons de dire des aliénations faites par
l’héritier des biens héréditaires devrait apparemment
s’appliquer aussi aux hypothèses dans lesquelles il
aurait consenti à des tiers, sur ces mômes biens, des
démembrements partiels du droit de propriété. Nous
ne pouvons examiner le principe quo nous énoncions
tout à l’heure dans le détail do toutes ses applications
possibles aux divers actes faits par l’héritier sur le
patrimoine do la succession. Nous penserions que les
créanciers héréditaires devraient respecter les actes de
pure administration, par exemple les baux faits, dans
celle limite, par ^héritier (l) , ce qui, du reste, ne
mettrait point obstacle à l’exercice de leur droit de
séparation des patrimoines, puisque les biens dont il
s’agit seraient toujours restés en la propriété do ee
dernier. Par la môme raison, ils pourraient réclamer
le bénéfice de la séparation relativement à des biens
ayant appartenu au défunt et quo l’héritier aurait remis
( !) Aift’tm. d’analogie de l’art. 803.— 163 —
à des tiers, à titre de prêt ou de dépôt, ou encore qu’il
aurait donnés en gage à ses créanciers personnels ; car,
dans ces différentes hypothèses, il ne se serait pas non
plus dépouillé de son droit do propriété (l). D’ailleurs,
les biens engagés par l’héritier, avant de l’avoir été
par lui, se trouvaient l’être déjà tacitement au paiement
des dettes et des charges do la succession ; et co n’est
qu’avec cette condition que celui-ci a dû pouvoir los
affecter à la sûreté de ses créanciers personnels (2).

11 nous reste à rappeler, on terminant sur co point,
la règle que nous avons déjà rencontrée dans notre ancienne
jurisprudence, savoir : que la séparation dos
patrimoines no peut comprendre les biens rentrés par
suite de rapport dans la masse héréditaire. L’obligation
du rapport a pour but de maintenir l’égalité des partages ;
et les biens donnés par le défunt à l’un de ses
successibles ne sont réputés biens delà succession que
par uno fiction introduite en faveur des héritiers et
dans leur seul intérêt (3). Ces biens avaient cessé de
faire partie du patrimoine du défunt, et, par conséquent,
do servir de gage à ses créanciers. L’art. 887 dispose
d’ailleurs formollement que le rapport n’est point dû
aux créanciers et aux légataires do la succession. Il en
est de môme des biens fictivement compris dans la
masse pour le calcul de la quotité disponible, et les
créanciers héréditaires ne peuvent pas profiter des
(i) Touiller, ton ». IV, n. 042 » voir Domat, Hv. 111, tit. 2, scct. I, n. 6 tt 7 ;
M. Dalloz, n. 1454 ; M. Dufresne, n. 44 et 45.(2) Cfr. Pothlcr, édit. do M. Bugnct, tom. VIII, p. 919.(3) Pointer, tom. VIII, p. a*« , %
- iflô ~

ôhoses données par le défunt et qui reviennent à l’héritier
par l’effet de la réduction (art. 921 et 922) .(1)  »

, DES EFFETS DE LA SHPAHATION DES PATRIMOINES.

Nous avons étudié, dans les delix paragraphes précèdent,
la plupart dés cffels de la demande eh sépàralion
des patrimoines ; notls les’avons considérés, relativement
aux bielis héréditaires, dans les ''différentes
hypothèses oîi l’héritier les a gardés entre ses mains,
oh il les a aliénés ou bien les a hypothéqués à ses
créanciers personnels. Nous avons vu que le bénéfice
résultant do la séparation no constituait au profit des
créanciers et des légataires de ht succession qu’un
simple droit de préférence, qu’il ne leur conférait point
un droit de suite contre les tiers détenteurs, qu’il devait
leur permettre cependant de se faire payer, sans
tenir compte de la division des dettes entre les cohéritiers,
jusqu’à concurrence de la valeur de la portion
quo chacun d’eux avait reçue du patrimoine du défunt ;
nous avons on outre étudié les effets de la demande
en séparation relativement aux rapports des
créanciers héréditaires entre eux, et nous avons vu
qu’elle n’apportait pas de changement à leur position
respective qu’ils conservaient leS Uns vis-à-vis des autres
comme si lclU' débitent primitif vivait encore.
Enfin nous les avons étudiés dans les relations do ces
créanciers avec les légataires institués par le défunt.
(I) M, Duranton, luit)  ; VII, n. 494 » M. DltlYesne, n, 62j M. Dalloz, n. 1400*
Zaclmriw, p. 322 cl 323, et noto 20,
- lôï -

Il nous reste maintenant à considérer lès ôftèts du
bénéfice de séparation des patrimoines réclamé par les
créanciers et les légataires do la succession, quant à
leurs rapports avec l’héritier lui-même et avec ses
créanciers personnels.

Malgré la demande en séparation des patrimoines,
la propriété des biens du défunt n’en continue pas
moins à reposer sur la tête de l’héritier ; celui-ci demeure
toujours héritier et, par suite, propriétaire.de
l’hérédité qui lui a été transmise par le décès de son
auteur (1)  ; c’est par une fiction introduite eh faveur dès
créanciers de co dernier que l*on considère Un instant
cette transmission commo non avenue, et la confusion
des deux patrimoines comme n’ayant pas eu lieu ; mais
les effets de cetto fiction doivent cesser lorsqU'elle-mème
n’a plus de raison d’être ; ainsi, lorsque les créanciers
et les légataires de la succession ont été intégralement
payés sur les biens de l’hérédité, l’excédant, s’il y.eii
a, reste dans le patrimoine de l’héritier et sert de gage
à ses propres créanciers (2).

A l’inverse, si les biens de la succession ont été insuffisants
pour désintéresser les créanciers héréditaires,
ceux-ci pourront-ils recourir ensuite contre l’héritier
sur ses biens personnels ? Dans quelles limites pourront-ils
le faire ? en supposant, bien entendu, que
celui-ci a accepté la succession purement et simplement,
et non sous bénéfice d’inventaire, puisque, par
l’effet do co bénéfice, il se trouverait déchargé de l’obli*
(1) Voir Ziicharlce, tom. IV, p. 341, et note 47.(8) Dig. do Séparât., loi 1, S17, Ulp *- 168 -
gation personnelle de payer les dettes du défunt et
ne serait tenu de les acquitter qu’iittivî-vires successionis
(1).

Nous connaissons la controverse qui s’était élevée sur
ce point entre les jurisconsultes romains, et les raisonnements
sur lesquels s’appuyaient Paul otUlpien pour
refuser aux créanciers héréditaires le droit de poursuivre
l’héritier, lors môme que les biens de la succession
n’avaient pu complètement les désintéresser. Se,
défiant de la solvabilité de l’héritier, ils se sont retirés
de sa personne et de ses biens, ils ont refusé de l’accepter
pour leur débiteur : ils doivent donc garder la
position qu’ils se sont volontairement faite à euxmêmes,
et il faut les considérer comme étant déchus du
droit do diriger désormais aucune poursuite contre sa
personne et sur son propre patrimoine. Ainsi, séparation
absolue entre les créanciers héréditaires, d’une
part, et l’héritier avec ses créanciers personnels, d’autre
part ; les choses se passent comme s’il y avait deux débiteurs
et deux masses distinctes de biens à vendre pour
servir au paiement de deux masses séparées de créanciers
(2). Nous avons vu également que, déjà dans le
droit romain, Papinien apportait un tempérament
d’équité à tout ce qu’il y avait de rigoureusement logiquo
dans ce principe et dans ses conséquences ; il
pensait que les créanciers héréditaires (lovaient ôtre
admis, en cas d’insuffisance des biens de la succession
pour leur entière satisfaction, à agir contre l’héritier,
une fois ses propres dettes acquittées (3)..
(1) AH. 802, Cod. Nap.i2) l) lg. do Séparât, fol 1, 8 17 et loi a.la) M. loi 3, s 2.- 160 —
Cette décision, quo Papinien proposait ; en la fondant
sur l’équité, avait, ainsi que nous l’avons précédemment
constaté, prévalu dans notre ancienne jurisprudence
française. Introduit en faveur des créanciers héréditaires,
disait Pothier, lo bénéfice do séparation des patrimoines
ne devait pas être rétorqué contre eux : en
demandant à leur profit exclusif la séparation des biens
do leur débiteur primitif, ils n’ont point entendu libérer
l’héritier de l’obligation personnelle qu’il a contractée
vis-à-vis d’eux en acceptant l’hérédité ; ils n’ont voulu
qu’une seule chose : écarter le concours de ses créanciers
personnels sur le patrimoine qui avait appartenu
au défunt, et so mettre par là à l’abri des dangers do
son insolvabilité (1). La séparation des patrimoines, nu
dire do Lebrun, n’était point capable d’eilacer les ellets
de l’adition d’hérédité ; l’héritier conserve toujours sa
qualité* et par conséquent reste soumis aux obligations
qui en résultent pour lui (2) , Cependant, bien qu’on le
considérât comme continuant encore à être lié envers
les créanciers héréditaires, malgré la séparation des patrimoines
que ceux-ci avaient obtenue, on n’admettait
pas qu’après avoir exercé leur droit de préférence sur
les biens dont la succession se composait, et on cas
d’iusuilisuuce de ces derniers pour leur entière satisfaction,
ils pussent venir ensuite en concours sur les biens
do l’héritier, avec ses créanciers personnels ; mais ou
les autorisait à diriger des poursuites contre lui, seulement
une fois ses propres dettes acquittées ; los créan(1) 
Pothier, thlit. do .M. Ilugnct, (uni. MU, p. 220 et 221.(2) Lebrun, Trait ri des sucer ss., Ilv. IV, chap. II, sect. 1, ». 20,— 170 -
ôlers de l’héritier et ceux du défunt devaient, en effet,
être traités avec une égale réciprocité ; et l’équité voulait
que » puisqu’on écartait la concurrence des premiers
sur les biens de la succession* on écartât également
la concurrence des seconds sur le patrimoine de l’héritier
(1). Ainsi, à la différence do la doctrine enseignée
par Paul et tllpien, l’effet de la séparation des patrimoines,
dans notre ancienne jurisprudence, n’était plus
de faire supposer qu’il y avait encore deux débiteurs ;
il n’y en a plus qu’Un seul : l’héritier ; et c’est seulement
entre les deux classes des créanciers du défunt, d’une
part, et des créanciers personnels de l’héritier, d’autre
part, que la séparation opère ; c’est quant à eux seulement
qu’il y a deux masses d’actif et de passif : des biens
et des dettes do la succession, des biens et des dettes de
l’héritier. Uno fois la séparation obtenue par les créanciers
du défunt, elle profite à ceux do l’héritier ; et de la
même façon que les seconds ne peuvent toucher aux
biens de la succession qu’après le paiement do tous les
créanciers héréditaires, ceux-ci no doivent pouvoir
toucher aux biens do l’héritier qu’après l’acquittement
de ses propres dettes.

.Kn étudiant l’institution de la séparation des patrimoines
dans notre ancienne jurisprudence, nous avons
vu qu’on était allé plus loin encore, et qu’au nom
do l’équité, malgré les controverses qui s’étaient d’ailleurs
élevées à co sujet, on avait fini par reconnaître aux
créanciers de l’héritier la faculté de demander directement
eux-mêmes la séparation des biens do leur dôbi(1) 
Pothter, totn. Vlil, p. 931*
-±171 —

leur, lorsque celui-ci avait accepté une succession
mauvaise (1). L’art. 881 du Code civil a fait cesser les
incertitudes qui existaient à cet égard ; et nous savons
pour quels motifs, revenant sur ce point au sentiment
de Pothier et de Lebrun, il décide que ce n’est qu’aux
créanciers do la succession qu’appartient lo bénéfice de
la séparation des patrimoines. Mais cette controverse
une ibis tranchée, le législateur, par son silence sur
la question qui nous occupe, a laissé subsister les diflluultés
que présente sa solution.

•Nous ne pensons pas que le système de Paul et
Ulpien, qui consistait à considérer la sépuration des patrimoines
comme rompant tout rapport entre los créanciers
qui la demandent et l’héritier, doive être suivi
sous l’empire du Code. L’art. 879 dispose, il est vrai,
que les créanciers héréditaires ne peuvent plus exercer
leur droit de séparation quand ils ont accepté l’héritier
pour débiteur ; il pourrait donc sembler, à l’inverse,
qu’en demandant à être payés sur les biens héréditaires
séparés à leur profit exclusif, ils so refusent par là
môme à accepter l’héritior pour leur débiteur, co qui
devrait avoir pour conséquence do mettre les biens et
la personne do co dernier à l’abri de toute espèce
de poursuites ultérieures de leur part, oui' l’art. 879
indique bien quo les deux qualités de créancier du défunt
et de créancier de l’héritier doivent être exclusives
l’une do l’autre (2)  » Mais cet article n’a point la portée
qu’on voudrait lui attribuer ; il prononce simple(1) 
Voir Uomat, Séparât. — Pothier, tom. VI1Î, p. 221,(2) M. Muguet, sur Pothier, tom. VIII, p. 221, note 2,- 172 -
nient une déchéance contre les créanciers héréditaires
et ne fait en cela que reproduire une règle qui était
déjà suivie dans notre ancienne jurisprudence (1)  ; rien
ne prouve dès lors qu’il ait changé le système qui était
adopté autrefois. Par l’acceptation pure et simple quo
l’héritier a faite de la succession qui lui était échue, les
créanciers du défunt sont devenus ses propres créanciers
: décider que la séparation des patrimoines a pour
conséquenco d’effacer cet effet de la saisine, ce serait reconnaître
qu’elle est établie non-seulement pour les
créanciers, mais encore pour l’héritier lui-môme ; et ce
n’est évidemment pas dans ce but qu’elle a été créée ; elle
reste étrangère à ce dernier ; si lo législateur l’a accordée
aux créanciers héréditaires, c’est afin d’écarter sur les
biens qui avaient appartenu à leur débiteur primitif le
concours des créanciers propres do l’héritier (art. 878)  ;
dans les rapports de ces deux classes de créanciers
entre eux, il y a bien deux patrimoines, deux actifs et
deux passifs ; mais, quant à l’héritier lui-même » il
n’y a en réalité qu’une seule masse de biens dont il est
propriétaire, qu’une seule classe de créanciers dont il
est le débiteur. Si, d’ailleurs, il veut se soustraire à
l’obligation pcrsonnollo de payer les créanciers du défunt,
la loi lui offre un moyen qui lui est propre, c’est
d’accepter la succession, non pas purement et simplement,
ainsi quo nous supposons qu’il l’a fait, mais sous
bénéfice d’inventaire, ce qui lui permettra do no pas
ôtre tenu des dettes, môme sur son patrimoine personnel.
— Ainsi, après avoir reconnu que les créanciers
(i) Poihicr, p. 2*0.- 173 -
héréditaires conservent le droit d’agir contre l’héritier,
il nous reste à rechercher dans quelles limites ils peuvent
l’exercer.

On pourrait dire que, puisque l’héritier, par suite de
son acceptation pure et simple, ne cesse pas, malgré la
séparation des patrimoines, d’être personnellement
obligé vis-à-vis des créanciers du défunt, devenus désormais
les siens propres, ceux-ci doivent en conséquence
avoir lo droit de le poursuivre sur ses biens,
non pas seulement, ainsi quo lo voulait Papinien, après
le désintéressement de ses créanciers personnels, mais
en concurrence avec eux. En effet, la prérogative dont
peuvent jouir plusieurs créanciers déterminés d’être
payés préférablement aux autres sur certains biens de
leur débiteur, ne leur enlève pas la faculté do venir sur
le reste de ses biens conformément au droit commun,
c’est-à-dire en concours et au marc lo franc avec ses
créanciers chirographuires. Or, quel droit de préférence
la séparation demandée par les créanciers du défunt
confèrc-t-ello aux créanciers personnels de l’héritier sur
ses propres biens ? Oh est leur hypothèque ? Oh est leur
privilégo ? Ne serait-ce pas, du reste, reconstituer véritablement
à leur profit lo droit de séparation des patrimoines,
et controvenir ainsi à la règle do l’art. 881 (1 )  ?
Nous pensons cependant que les créanciers du défunt,
lorsque les biens dont ils ont demandé la séparation se
sont trouvés insuffisants pour leur entier paiement, ne
peuvent revenir ensuite contro l’héritier qu’après que
(1) M. Nicias-Galllord, Revue critique. 1850, tom. VIII, p. 193 « Chabot,
art. 878, ». M, < t la plupart de* auteurs, %
— 174^-

ses propres créanciers ont eux-mômes été désintéressés.
Sans doute, ce n est pas relativement à l’héritior lui*
môme que la séparation des patrimoines est destinée à
produire ses effols ; et. c’est précisément par cette raison
que l’idée d’un recours ultérieur contre lui peut ôtre
admise, Elle a pour but d’écarter, au profit des créanciers
du défunt, sur les biens qui lui ont appartenu de
son vivant, lo concours des créanciers personnels de
l’héritior ; mais, une fois obtenue, elle doit produire, YQ*
lativement à ceux-ci, tous ses effets logiques et être sui »
vie dans toutes ses conséquences naturelles. Les créant
çjers héréditaires, en usant du bénéfice quo la loi leur
accordait, ont demandé à êtro payés, quant aux créanciers
do l’héritier, sur les biens de la succession, comme
s’il y avait encore doux patrimoines distincts, doux
masses d’actif et de passif, Comment pourraient-ils ensuite,
sans se mettre en contradiction avec eux-mêmes,
prétendre quo leurs rapports avec les créanciers per*
sonnols de l’héritior doivent ôtre réglés comme si en
réalité il y avait ou confusion des doux patrimoines ?
C’était à eux ft voir s’il leur était à propos do se prévaloir
du droit do préférence quo la loi leur attribue ;
mais co droit do préférence repose sur une idée île se*
parution dont tous les effets doivent se produire pleins
et entiers, sans qu’on puisse rejeter les uns, tout en admettant
les auties. La doctrine qu’avait enseignée papinien
était suivie dans notre ancienne jurisprudence ; et,
puisque lo législateur a déclaré lui-même qu’il maintenait
l’institution do la séparation des patrimoines telle
qu’elle existait autrefois, puisque nous reconnaissons
- 175 —
que les dispositions nouvelles du Code n’y ont pas
apporté, quant au fond, do modifications, nous pensons
que c’est à la môme doctrine qu’il faut aujourd’hui encore
se rattacher (1).

§ VI.
DU qAS OU LA SUCCESSION EST ACCEPTÉE PAR I/HÊHITJRR
SOUS BÉNÉFICE p'iNVENTAIRE.
À côté du bénéfice de séparation des patrimoines,
destiné à mettre les créanciers héréditaires à l’abri des
dangers do l’insolvabilité de l’héritier, uno institution
analogue, celle du bénéfico d’inventaire, a pour but
d’empêcher également en faveur de l’héritier la confusion
du patrimoine du défunt avec lo sien propre ;
olle le place en dehors de cetto alternative : ou do répudier
uno succession qui, une fois ses charges acquittées,
pourrait cependant lui procurer quelque avantage,
ou bien, en acceptant purement et simplement
une hérédité dont l’actif pourra ôtre do beaucoup
ubsorbé par son passif, d’être indéfiniment obligé sur
ses bions personnels do payer les dettes qui la grèvent :
l’acceptation bénéficiaire permet à l’héritier do n’ôtre
tenu des charges de la succession quo jusqu’à concurrence
de l’émolument dont elle so compose ; elle est
soumise à diverses conditions déterminées par la loi et
entraine un certain régime d’administration des biens
héréditaires (2). Encore bien quo les créanciers du
défunt, usant du bénéfice qui leur appartient, fassent
(1) M. Demanio, tom. lit, p. 352 et 353 \ M. Marcadd, art. 881.(2) Art. 703*810, Cod. INQ0.| -- 080-006, Cod. proc. ctv. « - 176 -
séparer le patrimoine do leur débiteur primitif de celui
do l’héritier, afin que le prix qui en proviendra serve à
les désintéresser exclusivement, l’héritier, de son côté,
peut évidemment avoir intérêt à n’accepter la succession
que sous bénéfice d’inventaire, afin d’empêcher que
les créanciers héréditaires, lorsque les biens du défunt
auront été insuffisants pour les payer intégralement,
ne puissent ensuite poursuivre leur paiement sur ses
biens propres, après l’acquittement do ses dettes personnelles.


A l’inverse, lorsque l’héritier a accepté la succession
sous bénéfice d’inventaire, la séparation qui en résulte
proeure-t« ello aux créanciers héréditaires les mômes
avantages que la séparation des patrimoines proprement
dite, qu’ils ont le droit de demander ? sont*ils
dispensés de l’invoquer eux-mêmes et de prendre sur
les immeubles do "la succession l’inscription prescrite
par l’art. 2111 du Code civil ?

L’effet do l’acceptation sous bénéfice d’inventaire est
d’empêcher toute confusion entre les deux patrimoines
du défunt et de l’héritier : le but de la séparation se
trouve donc déjà atteint. Des mesures sont prisos pour
sauvegarder les intérêts des créanciers et des légataires
de la succession ; ainsi, administrateur des biens héréditaires,
l’héritier doit leur rendre compte de sa gestion
(1)  ; et, s’ils l’exigent, il est tenu de leur fournir
une caution de la valeur de ces mônios biens (2)  ; de
cette façon la loi a pourvu à ce que l’héritier nu ses
(1) Art 803, Cod. Nnp.(2) Art. 807, Cod. Nap.-.177 —
créanciers ne puissent rien retirer de la succession
qu’après lo désintéressement intégral des Créanciers et
des légataires du défunt.

L’héritier peut, il est vrai, renoncer, si bon lui semble,
aux avantages qui lui sont propres ; mais il ne saurait
enlever à ces derniers les sûretés qui leur sont
accordées, qui résultent pour eux do l’acceptation bénéficiaire
et leur sont véritablement des droits acquis.
En effet, s’il ne se conforme pas aux formalités prescrites
pour la vente des biens de la succossion, il peut
être, sur la demande des créanciers héréditaires, déclaré
déchu du bénéfico d’inventairo (i). Cette inobservation
de sa part entraîne donc contre lui uno peine qui
ho peut évidemment préjudicier à ceux qui la font prononcer.
Par ces motifs, il pourrait sembler que les
Créanciers et les légataires de la succession n’eussent
aucun intérêt à réclamer mie séparation qui existe'déjà ;
et quo l’inscription do l’art. 2111 n’eût pas seulement
pour résultat d’entraîner des frais inutiles, mais que
mémo elle dût être déclarée nulle, aux termes de
l’art. 2140 qui refuse tout effet aux inscriptions prises
depuis l’ouverture do la'succession, lorsque colle-ci
est accoptée sous bénéfice d’inventaire (2).

11 faut reconnaître cependant que le bénéfice d’inventairo
étant un secours organisé en faVour do l’héritier,
un avantage dont la loi lui permet d’user, il doit
• (1) Art. 088 et 080, Cod, proc. dv. ? (2) M. Blondcau, De la séparation dts patrimoines, p. 808 et sulv., 722 et
lulv. — M. Dufresne, Traité de la séparation des patrimoines, n. 76. — Zacharlro,
êdit. do MM. Aubry et H au, 1844, tom. IV, p. 3481 Gourde Paris,
8 avril 1820. • •12— 178 —
pouvoir y renoncer quand son intérêt le demande et
revenir au régime de l’acceptation pure et simple. Ce
bénéfice n’a été établi qu’en vue de l’intérêt particulier
de l’héritier ; et s’il empêche que le patrimoine du
défunt se confonde avec lo sien propre, co n’est point
en réalité au profit des créanciers héréditaires qu’il
opère cette séparation, mais bien contre eux au profit
de l’héritier. 11 faut dono admettre que celui-ci peut
renoncer expressément au bénéfice d’inventaire ; il peut
y renoncer aussi tacitement en faisait acte d’héritier
pur et simple (i). Il fait acte d’héritier pur et simple
lorsqu’il vend les biens de la succession, en négligeant
los »formalités prescrites par la loi ; co n’est point véritablement
alors une peino qu’il encourt, il est présumé
seulement avoir abdiqué lo régime bénéficiaire et renoncé
aux avantages qu’il lui conférait ; en un mot, il
Qtâ réputé héritier pur et simplo (1). ~ Si, d’un autre
oêté, la loi assure certaines garanties aux créanciers
héréditaires, en cas d’acceptation bénéficiaire, c’est
qu’il, fallait les mettre h l’abri des dangers qu’une
panoillo acceptation peut entraîner pour eux, et, tout
en: affranchissant l’héritior de l’obligation personnelle
de payer tes dettes du défunt, prendro toutes les me*
sures’ propres à* leur assurer la consorvation de leur
gago.. Les oréanciers héréditaires jouiront des avan^
tagcSi qui sont pour eux la compensalion.de ceux dont
profite l’héritier lui-môme, tant que celui-ci persistera
\ demeurer dans le régime bénéficiaire ; s’il renonce au
(1) Art. 800, Cod, Nopi
(î) Art. 088, Cod. proc. ctv.- 170 -
droit qui lui est propre, ces sécurités offertes aux créanciers
disparaissent, il est vrai ; mais ils nejsâùraiént sW
plaindre, car elles nW plus de raison d’être. En revenant
au régime d’acceptation pure et simple, l’héritier
s’engage à payer les créanciers du défunt même idtra
vires successionis ; c’est la position la plus favorable qui
puisse leur ôtre faito. Us ont do leur côté un droit
introduit dans leur intérêt particulier, celui de se faire
payer, au moyen de la séparation des patrimoines,
exclusivement et préférablemcnt aux créanciers personnels
de l’héritier sur les biens du défunt, et môme, en
cas d’insuflisancô de ces biens, de recourir ensuite*
contre l’héritier, uno fois ses propres dettes acquittées ;
mais s’ils veulent conserver l’exercice do ce droit, ils doivent
soit faire faire eux-mêmes l’inventaire du mobilier
do la succession, afin d’en empêcher la confusion matérielle
avec le patrimoine de l’héritier (1) , soit prendre
su* chacun des immeubles l’inscription prescrite par
Part. 21 tf, dans les six mois de l’ouverture de la
succession. C’est eh Vain qu’on voudrait ijrétàridte
qu’une telle inscription ne doive produite aucun effet 1,
aux ternies de Part. 2146' ; autrement, il y aurait ehïre
les dispositions de ces deux articles une contradiction
flagrante, lie but do l’art. 2UÔ est simplement do déterminer
d’une manière irrévocable, au moment’du
décès du débiteur, la position respective de ses créanciers,
alors que l’acceptation bénéficiaire de la succession
semblo indiquer qu’elle est insolvable, et c’est’
afin d’empêcher qu’aucun des créanciers héréditaires
(1) M. Dufresne, Traité de la séparation des patrimoines, n. 78. *— 18° -
ne puisse s’attribuer un. droit do préférence sur les
autres, qu’il déclare comme étant entre eux sans effet
les inscriptions qui pourraient être prises depuis l’ouverture
de la succession ; mais cet article est évidemment
inapplicable à l’inscription do l’art. 2111, destinée à conserver
aux créanciers héréditaires la. préférence résultant
pour oux du bénéfico do séparation des patrimoines
contre les créanciers personnels de l’héritier ( 1j.

Du reste, l’hypothèse dans laquelle l’héritier, après
avoir accepté la succession sous bénéfice d’inventaire,
revient ensuite à une acceptation pure et simple, n’est
pas la seule où les créanciers et les légataires do la
succession doivent prendre los mesures propres à leur
assurer la conservation do leur droit do séparation des
patrimoines, s’ils veulent l’exercer plus tard à tout
événement. Ainsi, par exemple, il peut so faire que
l’héritier bénéficiaire soit évincé do la succession par
un héritier qui l’accepte purement et simplement ; ou
bien encore, après quo la succession a été déclarée
vacanto et pourvue d’un curateur (2) (ce qui met évidemment
les créanciers héréditaires, sur les biens dont
là succession so compose, à l’abri de tout concours do
la part des créanciers personnels d’un héritier qui
demouro inconnu) , il pourrait arriver que l’héritier qui
so présente ensuito pour recueillir l’hérédité, l’accepte
aussi purement et simplement (3).
(i) M. Malprl, Success. ah intest., p. 485, n. 240.—M. Duranton, tom. VII,
n* 47. — M. Cabantous, Revue de législation, 1830, p. 41 et 42.—Voir aussi
M. Bônntcr, id., 1841, p. 487 et 488.(2) Art. 811-814, Cod. Nap.(3) Voir M. Zactiarloe, tom. IV, p. 348 et sutv. —M. Dlondcau, p. 508
et sutv.
-iél^

Nous terminons ici l’étude de la matière do la séparation
des patrimoines. « 11 n’est pas de matiôro du droit
privé, disait M. Blondeau, sur laquelle les auteurs de
nolro Code civil aient plus vaguement exprimé leur
pensée, je pourrais môme dire sur laquelle ils aient eu
des idées moins arrêtées (1). » 11 semble qu’un pareil
sujet no puisse avoir d’autre attrait que celui des difficultés
qu’il présente, et offrir d’autre intérêt que celui
d’une étude ou les raisons de douter sont grandes, ou
les principes du droit ne sont point nettement définis, et
où par conséquent les applications sont fort incertaines.
'Et pourtant, placée à côté de la théorie de la loi dos
successions, remède apporté à la confusion des patrimoines
résultant de la transmission des biens par décès,
secours offert aux créanciers et aux légataires d’une personne
décédée, l’institution du bénéfice de séparation
des patrimoines a pour but d’assurer l’exécution des
obligations quo lo d#éfunt a contractées envers eux où
des libéralités qu’il leur a faites : ainsi elle est uno ga--
rantio du crédit dos citoyens, uno sécurité pour leurs
transactions, en môme temps qu’uno consécrationdo
l’un des plus nobles attributs et do la prérogative la.
plus éminente du droit do propriété (2). L’homme a
disparu do la terre ; son corps n’est plus quo poussière,,
et cependant sa volonté demeure encore souveraino.
Autorité sacrée, idéale et merveilleuse puissance l Ce
respect des engagements de ceux qui no sont plus, des
(1) A !a premioio pngo du Traité de la séparation des patrimoines »(2) M. Janb ri, Rapport au tribunal, sur lo tltro des Donations, Locrc »,
tom. XI, p. 433. %— 182pjernjèçes,
yplpntés ides, rapurajits, çpnsplajjpn ^uprêmo
que le mpn^q puiss,p plfrir à ceux qui Jp qujrfoflV » semble
« PBIwitFr} Wj,cpmm$ une manifp,s|a(ioR 4$ pfys gu/j}
y a mm mw ïkww aw%& ptas m> Mh te.
olie^ re(çuej}lpr$n| ; un, jqur le fruit dp i>p^ç travail g},
de 9,9s e^orfs, npuj wti<mt ipi-J) as. dçuis les, iyirfps quotfdipimes.
pvQ h W V\\tifcM> b î<Wfl !te ty fltowfttffln
des patrimoine,*, m d&pgp en quelque SPXO qU0 pour
mieux, en $aj) ptip ;nne.i) Ips foyoiwtà <m gfttJltfr les
çhargps, tr^nsme^ au Q) ft ips pl^gAtiQns. pn mô.rn§ temps
qup les, droits, du l%o ; plfo empêche aius,i la. SQQiétéi do
finir et dp rçppnnnpnpe.r Qvop clique génération ; pti les
reliant foutes les unps. aux.auirps* » P) )Q maintient une
solidarité d’hpnnôur entrp les. divers membvps, fa la
famille ; et, dans, P.9S jpu^s, Qft tQWt- est si prpfpndénipnt
troub^, çn rattachant (p prfoçpt ftu P3$sé, plie reste enpore
çeminp yn d.os mpilleuifê gages dp ^curjté pomv
l’avenir (2) ,
(1) Lcibnlti, N<wa tnethodus discendce dqcendoeque jurisprudentioe, pars II,
S !}0.—$Çfron, Tusçqtynes, \W> I-XIY. — De finlbus tyonor et mal.,\ly. lllj
10 ci 20. —M, froplong, Donations et testaments, cliap. I, n, 12, 13. 14
et 15.(2j M. Thlors, De fo propriété, liy. I, chap. X\ De r{n(lu« \i,ce de l’hérédité
sur le travail, p. 05 et C0,ôdlt. po'pùl.— Voir M. Troplong, Préface des Do*
nplhnSi p. eu.Positions droit nomalii.
I. Le bénéfice de séparation des patrimoines dont jouissent
les créanciers et les légataires de la succession n’est
qu’une des applications d’une théorie générale sur divers
cas do séparation de biens, et se rattache, comme incident,
àla procédure en expropriation forcée dirigée contre
le débiteur.

II. Le droit de demander la séparation des patrimoines
appartient aux créanciers et aux légataires conditionnels.

III. Lorsque lo débiteur principal devient héritier du fidéjusseur
qui l’avait cautionné, le créancier peut demander
la séparation des biens du fidôjusseurj et, s’ils sont insuffisants
pour le payer, il peut recourir ensuite contre
le débiteur.

IV. Les principes du droit s’opposent a ce que les créanciers
héréditaires qui ont demandé la séparation des biens
du défunt, paissent, en cas d’insuffisance de ceux-ci,
revenir contre l’héritier.

V. Après l’Introduction par Justlnlen du bénéfice d’inventaire,
il y a encore utilité par les créanciers héréditaires
à demander la séparation des patrimoines.
- 184 -
VI. Lorsqu’un débiteur a successivement hypothéqué ses
biens à venir à plusieurs de se9 créanciers, il y a lieu
néanmoins d’appliquer la règle : Prior tempore^poUorjure,
Code napoléon.
VIL L’inscription prescrite par l’art. 2111 pour la conservation
du privilège de séparation des patrimoines, n’a
point pour effet de convertir ce bénéfice en une hypothèque
privilégiée conférant aux créanciers héréditaires
un droit de suite contre les tiers détenteurs. — Elle a
seulement pour dbjet de réglementer la conservation de
leur droit de préférence vis-à-vis des créanciers person*
riels de l’héritier.

VIII. La demande en séparation des patrimoines et fin-"
smptlon prise pour conserver le droit de préférence qui
. résulte de ce bénéfice, ne peuvent modifier la position

respective des créanciers et des légataires de la succession
i entre eux, leurs droits doivent ôtre réglés comme
au moment où s’est opérée la confusion des deux patrimoines
du défunt et de l’héritier.

IX. Le créancier héréditaire qui demande la séparation
,. des patrimoines peut se faire payer, sans tenir compte

de la division de la dette entre les cohéritiers, jusqu’à
concurrence de la valeur de la portion quo chacun d’eux
a recueillie dans le patrimoine héréditaire.

X. L’hypothèque légale des légataires ne se confond pas
•Avec leur droit de demander la séparation des patrimoines.
• ;

XI. Les créanciers héréditaires, en cas d’insuffisance dçs ;
biens de la succession pour les payer intégralement,
peuvent recourir ensuite contre l’héritier, mais seulement
après le désintéressement de ses créanciers personnels.

XII. En cas d’acceptation bénéficiaire de la succession ;par
l’héritier, les créanciers héréditaires doivent néanmoins,
pour conserver d’une manière absolue le droit.de préférence
que leur confère la séparation des patrimoines,
prendre, dans les six mois de l’ouverture de la succession,
sur les immeubles qu’elle comprend, l’inscription prescrite
par l’art. 2111. • '

XIII. Le ministère public ne peut former opposition à un
mariage, en se fondant sur des empêchements dirlmants
ou simplement prohibitifs, d’ordre public.

XIV. L’enfant naturel ne peut être adopté par l’auteur qui
l’a reconnu.

XV. La clause pour laquelle un testateur, en léguant des
biens & dos enfants mineurs, en enlèverait l’administration
à leur père, doit être réputée non écrite.

XVI. Les donations déguisées sous la forme de contrats &
. titre onéreux rie sont pas valables ; dans tous les cas,

elles devraient ôtre soumises à l’obligation du rapport.

XVII. La dot mobilière n’est pas inaliénable.
Procédure clvllo.
XVIII. La tierce-opposition n’est ni une vole purement
facultative, ni une vole toujours obligatoire : elle est un
moyen ouvert à toute personne qui n’a point figuré dans

. un jugement, soit d’échapper au préjudice de fait que
pourrait lui causer l’exécution de ce jugement, soit aussi,
dans certains cas, do faire tomber ce Jugement luimême,
en tant qu’il prêjudicierait à ses droits.
Coilo do commerce.
XIX. L’inscription prise parles syndics d’une faillite,.con<
formé ment à l’art. Aon, sur les immeubles du failli, %
— 186 —
n’établit point au profit de ses créanciers un véritable
droit d’hypothèque. En conséquence, les créanciers du
défunt, qui, lorsque l’héritier est tombé en état de faillite
, n’ont pris qu’après cette inscription requise par les
syndics et postérieurement au délai de six mois à partir
de l’ouverture de la succession, l’inscription prescrite par
l’art. 2111 du Gode civil, conservent cependant leur
droit do préférence sur les immeubles héréditaires.
#X. la remise faite au débiteur par concordat n’est pas
sujette à rapport.
Droit criminel.
XXI. Les préfets dans les départements et le préfet de police
à Paris n’ont pas le droit, surtout hors le cas de flagrant
délit, de saisir dans les bureaux de la poste les
lettres qui lui ont été confiées.

XXII. Sous l’empire du Code d’instruction criminelle, l’accusé
acquitté par lo jury peut être repris devant le tribunal
de police correctionnelle en raison du même fait,
qualifié de délit.
Droit administratif,
XXIII. La propriété des petites rivières appartient aux
riverains.

XXIV. En cas d’expropriation pour cause d’utilité publique,
les baux qui n’ont pas acquis dato certaine au jour
du décret déclarant l’utilité publique, ou même au jour
du jugement d’expropriation, sont néanmoins opposables
& l’administration.

Droit des Gens.

XXV. La guerre ne rompt pas tous, les traités qui existaient
entre les parties belligérantes »
— 1S7 —
XXVI. L’a conquête n’est pas à elle seule un moyen légi
time d’acquisition du territoire envahi.
Histoire du droit.
XXVII. L’ancienne noblesse française a son point de départ
dans l’antrustionat, qui, purement personnel à l’origine,
devint transmissible et héréditaire à l’époque où les
bénéfices eux-mêmes lo devinrent.

XXVIII. L’affranchissement des communes n’est pas J’oeuvre
unique de.la royauté} elle n’a fait qu’y concourir.

Vu par le Président de la thèse,
VUATIUN.
Vu par le Doyen de la Faculté,
C. A. PELLÀT.
,.< .ppnMIS ^'IMPRIMER !Lfi^vice-Recteû^de l’Académie^

De là séparation
1>KS PATRIMOINES.
Sommaire.$ I. Notions préliminaires ,,, 5.S II. Origine du bénéfice do séparation des patrimoines , 7CHAPITRE PREMIER. — De la séparation des patrimoines en droitromain 11S I. Caractère et procédure do la séparation dos patrimoines 11S II. A l’égard do quels bions et pendant combien do temps la séparation
des patrimoines peut être demandée 14§ III. De ceux auxquels la séparation des patrimoines peut ctroaccordée 20S IV. Contre qui la séparation des patrimoines est obtenuo 43S V. Des effets do la séparation des patrimoines…… ……… A4S VI. De la création par Justinlcn du bénéfice d’inventairo 52CHAPITRE DEUXIÈME. — Do la séparation des patrimoines dansl’ancienne Jurisprudence française…. 5 ?CHAPITRE TROISIÈME. — Do 1<\ séparation des patrimoines dans lo, -. droit intermédiaire,,,,.,,,,,,,.,,,,. 75- 100 —CHAPITRE QUATRIÈME. — Do la séparation des patrimoines d’aprèslo Codo Napoléon 85S I. Idées générales ooS II. De ceux auxquels app ?»tiont le droit do séparation des patrimoines
91S III. Do la naturo et do la mise en oeuvro du droit do séparationdes patrimoines 110S IV. Sur quels biens et pendant combien de temps la séparation despatrimoines peut Être demandée 155S V. Des effets do la séparation des patrimoines 16Ô$ VI. Du caioùla succession est accoptéo par l’héritier sous bénéfice
d’inyei.taiie 175tÛPRIHERlB RÉftOO ET UAULDB, RCB DB RIVOLI, 144. 12250
KHHAÏA.
Paye 60, lignes G et 7, au lieu de : N’ont plus lo droit de
rien réclamer au défunt, lire : N’ont plus le droit de rien
réclamer à l’héritier.
Paye 72, ligne l« s au lieu de : Il pourrait donc sembler ;
lire : 11 pouvait donc sembler.
4Page 101, ligne 10, au lieu de : L’art. 211, lire: L’art. 2111.
Page 150, lignes 14 et 15, AU lieu de: L’eût laissée disponible,
lire: Eût laissée disponible ; et, ligne 27, AU /« VU de :
Le défunt pourrait disposer, lire : Le défunt pouvait disposer.

Page 153, ligne 10, « H ftew f/e : Qu’ils n’auraient pas
encore eu besoin, lire : Qu’ils n’auraient pas encore eu le soin.
Page 163, ligne 13, au lièii de ; L/action ou résolution.
lire: L’action en résolution.