Université de France. Académie de Douai. Faculté de droit. Thèse pour le doctorat. (Droit romain : Législation romaine sur les eaux. Droit français : Des charges et des avantages qui résultent du cours naturel des eaux.) L'Acte public... sera soutenu le.. 20 avril 1874.. par Georges Allard,...
Allard, Georges
impr. de L. Danel, 1874

7 des charges et des avantages
QUI RESULTENT DU COURS NATUREL."
DES EAUX

AVEC UN APERÇU

DE LA •
Législation des eaux arome par georges allard,Avocat à la Ccur de Douai.Thèse pour le doctorat.
LILLE,
IMPRIMERIE L. DANEL.
3 874.



Université de france.
ACADÉMIE DE DOUAI.

FACULTÉ DE DROIT.
Thèse •pwr le doctorat.
L’acte public sur les matières ci-après sera sootean le lasdi 20 avril 1874,
è trois heures du soir,

Par GEORGES ALLARD,
Avocat à la Cour do Douai.
Le Candidat devra en outre répondre à toutes les questions qui lui seront
faites sur les autres matières de l’enseignement.
PRÉSIDENT : M. MABIRB, professeur.
t MM. TALON, X) 
 »™™DE FOLLEVILLB, Pr°feSSCUr 8'

SÉCANTS: ^ • »

( TERRAT i Agrégés » cbar6és de cours.

LILLE,
IMPRIMERIE L. OANEL.
1874.

Législation romaine sur les eaux. introduction.
ON L’A maintes fois répété : la Méditerranée est un lac délicieux,
sa situation est admirable ; son passé remonte pour ainsi dire aux
premiers jours du monde, et ses souvenirs se confondent avec ceux
de l’humanité. Que de rivages elle baigne, que de fleuves elle reçoit
, que de continents elle unit, que d’îles elle entoure de ses
belles ondes 1 Elle se parfume des orangers de Cadix, et s’endort
dans le golfe de Smyrne, après avoir moissonné les fleurs de l’Archipel
, posant sa tête entre les colonnes d’Hercule et ses pieds
d’argent sur les lies de la mer Egée, tandis que ses deux bras touchent
l’Afrique et l’Italie. L’Écriture l’appelle la mer par excellence,
et trouve pour la peindre ces expressions dont elle seule a le secret.
Les Grecs lui donnèrent toutes sortes de noms harmonieux et empruntèrent
au calme de ses flots l’image la plus parfaite de la beauté
du visage humain : « Calme comme le calme des mers, » disait un
de leurs poëtes, en parlant de cette beauté harmonieuse et sereine
qui rayonne dans leurs marbres éternels.

Pendant longtemps l’histoire de la Méditerrannée fut presque
l’histoire du vieux-monde campé sur ses rivages, de même que ses
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ondes furent le théâtre flottant do tous les grands drames du passé.
Elle porta tour à tour les colonies égyptiennes qui peuplèrent la
Grèce, et ces aventuriers grecs qui promenèrent leur audace et leur
génie sur ses flots, et ces grands exils, illustres comme des triomphes,
et ces défaites qui étaient encore de la gloire 1 Elle vit tour à
tour Carthage, fondée pour éterniser le deuil do Didon et sa foi violée
 ; les Troycns, chargés de leurs dieux, et Rome, entralnéo par
l’ambition d’abaisser une puissance rivale, à la suivre et à la vaincre
sur son propre élément.

Après la ruine de Carthage, Rome se fit la protectrice de toutes
les lies de l’Ionie. Vint uno époque dans ses guerres contre Mithridate,où
tout le bassin de la Méditerrannée recherchait sa tutelle.
Aux uns elle concédait le droit italique, aux autres elle abandonnait
la mer et les navires qu’elle y avait pris sur l’ennemi ; c’est
ainsi qu’elle en agit avec Corfou, Apollonie et Dyrrachium.

L’archipel Ionien, les côtes voisines et presque toutes les lies de
la Grèce jouissaient alors d’une prospérité inouïe. Un commerce
immense se faisait par ces peuples qui, plus trafiquants que guerriers,
avaient accepté le joug des Romains relevé par im traité d’alliance
, à condition de trouver dans leur négoce avec Rome un
moyen de s’enrichir. Ce magnifique bassin de la Méditerrannée
devenait un lac romain des rives duquel la République tirait des
parfums, des esclaves, du blé et toutes sortes de richesses.

Mais à côté de ce commerce qui embrassait le monde entier, et
comme une ombre à ce brillant tableau, on pouvait voir une piraterie
non moins riche et non moins puissante, qui attaquait des
yijles fortifiées, les rançonnait, saccageait les temples, battait
même les flottes de la République et interceptait les convois de
blé destinés à l’alimentation de Rome. Il ne fallut rien moins que la
dictature et cinq cents navires montés par cent mille soldats pour
dompter ces audacieux brigands delà mer, qui, pourchassés de
mer en mer, et reculés dans leurs retraites de la Cilicie, durent se
soumettre .à Pompée leur vainqueur.

jpepujsjprs, le puissance maritime des Romains ne fit que s’accroître.
Jamais les flottes de la République ne furent plus belles ni
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mieux commandées que dans les guerres qui suivirent la mort de
César. Chaque compétiteur eut son armée navale ; Octave, Lepide,
Sextus Pompée, et Antoine perdant le mondopour ne pas perdre
le sourire de Cléopâtre : « Je n’ai pas fui, disait-il, je l’ai
suivie. »

Chose étrange, le peuple Romain qui, pendant près de cinq siècles
était resté étranger par penchant comme par circonstances à la
science de la navigation, vit ses destinées et celles du monde entier
se fixer par la guerre maritime. La victoire navale d’Actium
donna un maître à Rome, mais rendit du moins au monde l’ordre
et la paix. De là un nouvel essor donné au commerce et aux expé*
péditions maritimes.

Cependant l’Empire Romain, après avoir atteint sous Trajan
l’apogée de sa puissance, descendait à grands pas vers la décadence
et la dissolution. Un instant Byzance retient sur son déclin rapide
la civilisation du vieux monde, mais déjà l’Occident est la proie des
barbares, et l’on peut prévoir le jour où l’Empire d’Orient tombera
au pouvoir des Turcs.

Si la mer dans son immensité a glacé d’effroi le premier qui osa
se hasarder sur ses flots, s’il fallut à ce hardi navigateur, suivant
la belle expression d’Horace, « un coeur cuirassé d’une triple armure
, »

UU robur et ses triplex
Circa pectus erat, qui fragilem trucl

Commisit pelago ratem
Primus.

Les avantages que des eaux plus calmes ont procurés aux populations
riveraines des fleuves, la tranquilité dont elles jouissaient sur
leurs bords, les plaisirs et les produits de la pêche, la fertilité extraordinaire
des terres augmentée par les inondations périodique
de certains fleuves, comme celles du Nil, par exemple, ont disposé
les hommes des temps art itns à avoir uns grande vénération peur
les rivières.

fies traditions bibliques s’accorda t, è cet égard, avec |es témoignages
de l’histoire. Les Égyptiens adoraient le Nil, les Indiens
-.8vénéraienlle
grand et le petit Gange ; les Scythes, le Danube, les
Massagètes, le Tanaïs, et les Athéniens, l’Ilissus. L’impie qui
traverso un fleuve sans purifier ses mains, dit Hésiode, provoquo
la colère des dieux et s’attire des malheurs dans l’avenir. Jules
César voue au Rubicon, avant de le traverser pour marcher sur
Rome, un grand nombre de chevaux qu’il abandonne à eux-mêmes
dans les prairies qui le bordent. Les Romains, apprenant que
Néron s’était baigné dans la fontaine de l’Aqua-Martia, lui en font
un crime et sa vie même est en danger.

Du reste, cette adoration que les peuples de l’antiquité avaient
pour les rivières et les sources, peut s’expliquer par la naturo même
de l’élément ; l’effet si salutaire des pluies et même des inondations,
dont nous avons parlé plus haut, sur les productions de la terre,
devaient produire dans les premiers siècles de la vie des hommes,
un effet immense sur leur imagination. Etiam precor lympham,
disait Marcus Terentius Yarron, dans son traité de re rustica,
quoniam sineaqua omnis misera est agricultura.

L’eau, comme le pain , c’est la vie, dit l’Écriture. Indispensable
à l’homme pour étancher sa soif, pour entretenir sa santé et la
propreté de son corps, de ses vêtements et de son habitation,
elle n’est pas moins utile aux animaux et aux végétaux. Où l’eau
jaillit et coule, là régnent la fertilité et l’abondance ; où l’eau manque,
tout ce qui vit ou végète manque aussi. Quand le voyageur,
perdu dans les solitudes sans fin du désert, vient à découvrir de
loin à l’horizon immense comme un paradis au milieu de cet enfer,
si ses yeux charmés s’arrêtent de nouveau sur la verdure des arbres
, c’est une source qui a opéré ce miracle.

Aussi les Romains, qui au début, furent un peuple d’agriculteurs
et de soldats, avaient-ils soigneusement réglé l’usage des eaux
pour les besoins de l’agriculture. On peut même dire que cet objet
avait plus particulièrement que tout autre attiré l’attention de leurs
jurisconsultes. Ils avaient, avec une attention scrupuleuse, déterminé
et résolu d’intéressantes hypothèses. Enfin ils avaient posé
pour les eaux publiques des principes de sage liberté ; point d’octroi
de navigation, point de péages vexatoires ; chacun avait le droit de

- o -

naviguer librement sur un fleuve, et possédait une action pour
faire maintenir co droit. Faut-il parler des aqueducs, do ces voies
aériennes qui amenaient à Rome les eaux nécessaires à son alimentation
et dont le poc’tc Kutilius admirait la savante hardiesse :

Quld loquar aerio pendentes fornlco rlvos
Qua vis imbrtferas tolleret Iris aquas ?
Hos poilus dtcas crevlsso in sidéra montes ;
Taie giganteum groecta laudat opus.
Intercepta tuis conduntur flumina mûris ;
Consumunt lotos celsa lavacra lacus.
Nec minus et propriis celebrantur rosclda venis,
Totaque nativo moenia fonte sonant.

Les trophées et les temples que saluait Rutilius sont dans la
poussière ; la plupart de ces merveilleuses lignes d’aqueducs qu’il
vit debout sont brisées !… Deux seulement, que les papes ont réparées,
suffisent pour abreuver la Rome moderne avec une profusion
qu’on admire encore, car c’est même aujourd’hui un des grands
charmes de cette ville que les nombreuses fontaines dont elle est
toute remplie et toute résonnante comme au temps de Rutilius.

- H -
CHAPITRE lu.

DE LA MER. - DU RIVAGE. ~ ÉPAVES. - I^BS,
Mare natura omnibut patel,
( ULHBN.) 
§ Ier. De 1A mer. — La mer est après l’air la chose la moins
susceptible de propriété. Elle est insaisissable, relativement infinie,
et n’appartient en propre à aucune nation, ou plutôt elle est dans
le domaine du genre humain tout entier : tout homme a le droit d’en
user suivant ses besoins et peut dire comme Latone dans les Métamorphoses
d’Ovide :

Quld prohibais aquas ? Usus communia aquarura,
Nec soleuiproprium natura, nec aéra fecit,
Neo tenues undas(l).

a On possède les choses qui ont une borne, une limite déterminée,
a dit Grotius, mais celles qui sont insaisissables et indéfinies,
résistent à l’appropriation, c’est-à-dire à la puissance de l’homme….
occupatio non procedit nisi in re teminata (2). Qu’un lac, qu’un
étang, un ruisseau, un cours d’eau , devienne la propriété
d’un homme ou de plusieurs, cela se conçoit ; ces objets ont une
borne ; la terre qui les enserre ou leur sert de rivage marque leur
(1) Ovide, Metam.t VI, 8. — « Qui pourrait noua empocher, ajoute le même
poëte, d’emprunter delà lumière à la lumière ? Qui pourrait prétendre à s’approprier
les eaux de la vaste mer ? •Quts vetet opposlto lumen de lamine sural,
Atque cevuut vastes In mare servet aquas ?(2) Grotius, De jure pacit et belli, lib. 2, cap , 2, § 8. ^
commencement et leur fin, et donne à leur occupation quelque
chose de fixe et de certain. Mais la mer qui est plus grande que la
terre, la mer dont l’étendue dépasse le cercle de nos connaissances,
et confond la curiosité de nos recherches, ne peut que rester dans
un éternel état d’éternelle inappropriation. » Ces pensées de Grotius
sont d’une vérité saisissante : en effet a la terre est travaillée par
l’homme, les montagnes sont coupées par ses routes, les rivières
se resserrent en canaux pour porter ses marchandises ; mais si les
vaisseaux sillonnent un moment les ondes, la vague vient effacer
aussitôt cette légère marque do servitude, et la mer reparaît telle
qu’elle fut au premier jour de la création (1). » C’est cette belle idée
de Mm* de Staël qui sans doute a inspiré M. Troplong, lorsqu’il a
dit : « Quand il s’agit de la mer, l’occupation ne peut être qu’actuelle,
et il ne lui est pas donné de se revêtir des qualités qui la font passer
à l’état de propriété. L’occupation en effet doit laisser des traces.
Il faut qu’elle s’exerce sur une matière susceptible d’être façounéc
et subjuguée par le travail de l’homme, de sorte que le travail
s’ajoute à la matière, la transforme et grave dans son sein la main
de ce nouveau créateur. Tout cela est impossible, lorsque l’industrie
humaine agit sur la mer. Le navire vogue et fend l’onde, mais
l’onde reste toujours la même, elle ne s’assimile pas, et le vaisseau
après avoir fui, ignore, pour ainsi dire, où il a passé. On occupe
donc la mer, mais on ne la possède pas ; on la parcourt, mais c’est
comme l’oiseau qui voltige dans les airs, sans que l’art de l’homme,
si puissant à modifier tout le reste, puisse parvenir à marquer la
place qu’il a eue, et la route qu’il a tenue (1). »

Quelques nations ont eu cependant la singulière prétention de
s’attribuer le domaine de certaines mers. Les découvertes des Portugais
et des Espagnols dans les deux Indes, en donnant un essor
considérable au commerce et à la navigation, inspirèrent à chaque
Etat maritime déjà puisrant, ou se croyant en mesure de le devenir,
le désir de tirer à soi le plus possible de ces éléments nouveaux de
(1) Mme de Staël, Corinne, tiv. I, ch.4.(2) Troplong, Traité de t pre$criptioni, t, l,p. 181.- 13 -
richesses, au détriment des nations voisines ou rivales. Ainsi les
Portugais prétendaient à la propriété absolue de toutes les mers où
ils avaient pénétré les premiers. Venise soutenait qu’elle avait sur
l’Adriatique une propriété exclusive, et cette prétention était portée
si loin, que tous les ans elle célébrait des épousailles formelles
entre le doge et la mer Adriatique ; le doge, en signe d’alliance,
{était dans les flots la bague de l’hyménéel C’est toujours par le
même motif injuste que Gênes chercha à s’approprier la msr Ligurienne ;
leDancmarck, la mer Baltique ; et qu’enfin l’Angleterre,
an XVII 0 siècle, éleva la prétention d’être la souveraine de la nlûpart
des mers communiquant avec celles qui baignent ses côtes,
c’est-à-dire de toutes les mers de l’univers, puisque toutes les mers
se communiquent entre elles. On vit alors se débattre la question du
domaine de la mer, dominium maris, qui donna lieu à deux savants
plaidoyers restés fameux dans l’histoire. Grotius, dans son traité
de mari iibero, et Sclden, dans une dissertation intitulée mare
clausum, ont attaché leur nom à cette célèbre controverse.

Déjà les jurisconsultes romains s’étaient posé la question de savoir
si la mer était susceptible d’une propriété quelconque et l’avaient
résolue d’une façon négative : Naturalijure communia sunt omnium
hoec: aer, aqua profluens, mare etper hoc littora maris (i). Ulpicn,
de son côté, proclame qu’il est dans la nature de la mer d’être
ouverte à tous les hommes, mare natura omnibuspatet (2). Cclsus
reconnait aussi que l’usage de la mer est commun à tous les hommes,
maris communem usum omnibus kominibus ut aeris (3). Et on
lit dans Théophile : 4>v ?tx$ piv 5uv o*txctty xoivfc îràvrwv 4v0/x&ff« v icrtl
tau™ ; o àhp t T* ûô\>/ » TO âivvxov, 6&) « ffacc. S’appuyant sur ces
textes, Grotius vent établir que depuis les temps les plus reculés
jusqu’à l’époque de Justinicn, le droit des gens de l’Empire romain
a été fondé sur la grande maxime do la Liberté des mers: Fatendum
est in partibus cognitis romano imper h, a primis temporibus ad
(1) Inst., § 1, de iivis. reram. — 1. 2, § 1, rie rer. rfiV/« .(2) L. 18, communia prêta, tam urb.
(8) L. 8, ne q\iid in loco puhfieo,-ujustinianumusquejurisgentiumfuisse ne mareapopulooccupareturtetiam quodjuspiscandi attinet (i).

Mais cette maxime n’est elle-même que le corrolaire d’un autre
principe bien plus large, et qui sert de fondement au droit international
tout entier. C’est le principe de Vindépendance mutuelle
de tous les peuples, sans lequel la liberté des mers ne serait qu’un
mot. Il importe donc peu que l’on rencontre ce mot écrit dans la
loi romaine » si la politique de Rome, loin de reconnaître le principe
de l’indépendance mutuelle des peuples, ne tendait qu’à le
détruire pour y substituer celui de sa propre indépendance développé
jusqu’à la domination universelle. « Les Romains, dit Bossuct,
ne prétendaient à rien moins qu’à mettre premièrement leurs
voisins et ensuite tous l’univers sous leurs lois. (2)  » — « Rome,
ajoute Montesquieu n’était pas, à proprement parler, une monarchie
ni une république, mais la tête du corps formé par tous les
peuples du monde (3)  » Cicéron nous représente le Sénat romain
comme le port et le refuge des nations et des rois, regum, populorum,
nationum portus erat et refugium senatus (4). Mais ce
triomphe de la nationalité romaine, dont s’enorgueillit le grand
orateur, qu’était-ce après tout, si ce n’est l’abaissement de tous
les autres peuples et l’anéantissement de leur indépendance ?

Aussi croyons-nous avec M. Cauchy qu’il ne faut pas donner aux
textes latins cités plus haut plus de portée qu’ils n’en avaient dans
la pensée des jurisconsultes du siècle de Marc-Aurèle. « Sur quelles
questions, dit-il, ces jurisconsultes avaient-ils à répondre ?
Sur de simples questions de droit privé, ou de droit publie intérieur.
Ils avaient en vue les procès qu’un particulier peut avoir
avec son voisin, ou avec les agents de la navigation ou du domaine
, au sujet de la pêche dans une baie, ou de la possession temporaire
d’une portion du rivage, et non les querelles qui peuvent
s’élever de peuple à peuple, touchant la libre navigation de la
(1) Grotius, De jure belli ae paeie, lib. 2, o. 8, § 9.(2) Bossuet, Dite. turVhitt. unto., 8* partie, $0.
(8) Montesquieu, Grand, etde'cad.dttRom,i ch. 6.
(4) Cicéron, De Officiit, lib. II, c. 8.-15vastenier(t) 
 ». Le savant publiciste ajoute plus loin: « C’est le
propre des jurisconsultes éminents de formuler, à propos d’un cas
spécial, de ces principes dont l’application se fait ensuite naturellement
à toute une matière ; tel est l’ascendant qu’exerce la vérité,
quand elle est une fois nettement reconnne et proclamée par une
bouche éloquente et autorisée. Mais je ne saurais admettre, malgré
l’opinion de Grotius qu’il faille conclure des textes cités tout-àl’heuré
que, depuis les temps les plus reculés jusqu’à l’époque de
Justinien, le droit des gens de l’Empire Romain ait été fondé sur
la grande maxime de la liberté des mers. On peut, ce me semble,
soutenir, avec plus do vérité, que cette maxime n’a pris définitivement
sa place dans le droit des gens qu’à l’époque où les droits des
neutres ont été admis et réglés. » Nous avons vu plus haut pour
quels motifs ces droits étaient presque inconnus de l’antiquité.

§ II. Du rivage de la mer. — Los Romains donnaient ce
nom aux parties de la terre alternativement couvertes et délaissées
parles flots. Celsus le définit ainsi : a II va, dit-il, jusqu’à l’endroit
où la mer monte dans les plus hautes marées, quousque maximus
fluctus a mari pervenit,… (2)  » Il fait d’ailleurs honneur de
celte définition à Cicéron qui, dans ses Topiques, l’attribue luimême
au jurisconsulte Aquilius Galîus(3)  » Le rivage de la mer,
dit à son tour Justinien dans ses Institutes, va jusqu’où s’avancent
les plus hautes vagues d’hiver, quatenus hibernus fluctusmaxtmus
excurrit (4)  ».

Ces deux définitions si identiques dans leurs termes qu’elles ont
été regardées comme synonymes par un grand nombre do commentateurs,
n’ont cependant pas la même portée. D’un côté la définition
de Celsus est générale et s’applique à tous les rivages de
l’Empire, tandis que Justinien par l’emploi de l’adjectif hibernus,
(1) Cauchy, le Dr. Marit. internat,, 1.1, p. 115.(2) L 88, de verb. tignif
(8) Cicéron, Topie., 7.(4) Inst, g 8, de dhit. rerum,- 16 -
en restreint l’application aux rivages baignés par la Méditerrannée.
Déjà, en effet, du temps des Romains on savait que l’Équinoxe est
l’époque des plus hautes marées de l’Océan, tandis que pendant
l’hiver le vent dn sud-ouest refoulo par le détroit de Gadès des masses
d’eau considérables qui élèvent le niveau de la Méditerrannée.
D’ailleurs l’empire de Justinien ne s’étendait pas au-delà de cette
mer, ce qui explique la portée plus restreinte de sa définition.

Le rivage ainsi défini, il nous reste à en rechercher la nature.
Faut-il le ranger dans \u catégorie des choses communes ? Faut-il au
contraire le ranger dans la catégorie des choses publiques ? Ces
deux classes de choses présentent des caractères différents, qu’il
importe tout d’abord de bien déterminer. Elles ont, il est vrai, un
caractère commun : elles échappent par leur nature à toute appropriation
privée. Mais les unes appartiennent en quelque sorte au
genre humain, tout homme peut en user à sa volonté : tels sont
l’air, l’eau courante, la mer. Les autres appartiennent non plus au
genre humain tout entier, mais à un certain peuple, aux habitants
d’un certain pays ; l’usage en est laissé à tous les citoyens, et
même par faveur aux étrangers, sous la surveillance de l’État,
chargé de réglementer et de protéger cet usage ; tels sont les ports
et les fleuves.

La mer étant commune, la majorité des auteurs décide que par
voie de conséquence le rivage l’est aussi ; car, disent-ils, le rivage,
qui n’est que la portion de terre que couvrent les plus hautes marées
, participe nécessairement du caractère de la mer. Ils invoquent
à l’appui de cette opinion le passage suivant de Marcien,
reproduit par les Institutes, qui semble en effet trancher la question
d’une façon très nette : Naturalijure communia sunt omnium
hoec : aer aqua profluens, et mare, et per hoe littora maris (1).

Néanmoins nous préférons l’opinion qui range le rivage de la
mer dans la catégorie des choses publiques. Plusieurs jurisconsultes
se prononcent formellement en ce sens. Je pense, dit Celsus,
que les rivages sur lesquels le peuple romain a son empire » sont au
(1) L. 2, de /ter. divit. — Inst., § 1, de divit. rerum.-47peuple
romain : littora in quoe populus romanus imptrium habet,
populi romani esse arbitror (1). Le rivage de la mer, d’après Javolcnus,
est dit public jusqu’à l’endroit où elle porte ses eaux dans les
plus hautes marées: Litluspublicum est eatenus qua maxime fluctus
exastuat (2). Cicéron dans le passage des Topiques cité plus haut,
attribue la mir.c opinion au jurisconsulte Trebatius, à qui il
adresse son ouvrage. Lorsque, dit-il, il était question du rivage
que vous regardiez comme une dépendance du domaine public….,
Quum de litîore ageretur, quoe omnia public a esse tut lis… . Enfin
Neratius lui-même, si on lit attentivement la loi 14 de acquirendo
rerum dominio, semble également se prononcer en ce sens.

Quant au passage de Marcien dont argumente l’opinion adverse,
il est facile de prouver qu’il contient une erreur évidente, lorsqu’il
assimile le rivage à l’air et à la mer. La mer est absolument libre
et commune à tous les hommes ; aucune nation ne peut en interdire
l’accès aux autres peuples. Il n’en est pas de même du rivage sur
lequel chaque peuple riverain exerce un droit de police dans l’intérêt
de sa propre sécurité, pouvant ainsi en interdire l’accès aux
nations voisines, et’empêcher tout établissement nuisible à la navigation.
De là la nécessité de l’autorisation du préteur pour construire
sur le bord de la mer. Pourquoi dès lors ranger les fleuves
et les ports parmi les choses publiques et en exclure le rivage dont
la condition juridique est absolument identique ? Aussi Théophile
qui reproduit rémunération des choses communes donnée par les
Inslitutos, omet-il avec raison de citer le rivage et se borne-t-il à
dire : Les choses qui sont communes de droit naturel à tous les
hommes sont celles-ci : l’air, l’eau qui coule toujours, la mer.
« fcuffixw pcv îvv cTixal » xotvà jràvtwv « VO^TTWV I ??1 TXVTK O « fyo, TO ûdw/>
T5 àivvxov, Oîù-jaoA.
Peut-être même pourrait-on concilier le texte de Marcien avec
notre système. Au début de la législation romaine, alors que tous
(1) 1.3, ne quid in loco pubt.(2) 1. 112, deverb tignif.(3) Cicéron, Tepie, 1,- 18les
pays du monde connu n’étaient que des provinces de l’Empire,
les jurisconsultes n’avaient aucun intérêt à distinguer et ne distinguaient
pas entre les choses communes à l’humanité tout entière et
celles dont l’usage appartenait aux seuls citoyens romains ; ils
pouvaient en effet les confondre sans inconvénient, Rome étant,
comme nous l’avons dit, maîtresse de l’univers. Aussi voyons-nous
Marcien faire seulement quatre divisions des choses : Quoedam
naturali jure communia sunt omnium, quoedam universitatis, quoedam
nulliuSy pleraque singulorum (1) , tandis que Gaius, dans ses
Institutes, divise les choses humani juris en choses privées et publiques
, et comprend par suite les choses communes parmi ces dernières.
Mais sous Justinien, la situation est toute différente ; a côté
du peuple romain il y a d’autres peuples indépendants, les Francs,
les Germains, les Perses. Aussi les Institutes distinguent-ils entre
les choses communes dont tout homme peut user suivant ses besoins,
et les choses publiques dont la jouissance est réservée aux
citoyens romains ; malheureusement les compilateurs ont laissé subsister
çà et là sans y prendre garde des textes qui les confondent.
C’est ce qui explique, suivant nous, l’épilhète de communia appliquée
par les Institutes aux rivages, alors que tout tend au contraire à les
faire rentrer dans la catégorie des choses publiques.

Connaissant la nature du rivage, il nous sera maintenant facile
de rechercher les droits dont il peut être l’objet. Le rivage n’est la
propriété de personne, mais tous peuvent en jouir sous la surveillance
de l’Etat, chargé do réglementer cet usage. Ainsi chacun a le
droit de s’approcher du rivage pour pêcher (3) , d’y débarquer et
d’y faire sécher ses filets (4)  ; toute personne peut même sans autorisation
y établir do petites cabanes pour s’y abriter et y retirer le
(1) 1. 2 i de diV/i. rerum,(2) Hee autem res quro humani juris sunt, aut publiera sunt, oui privâtes.
(Qaius, c. H, § 10).(8) Nemo ad litlus maris accidere prohibetur piscandi causa. (1. 4, de divit,
rerum).(4) Quibusllbet liberum est relia aiccare et ex mori reducere. ( Inst. § 5, « le
fier divit) ,- 19produit
de sa pcche (1) , pourvu bien entendu qu’jl no s’agisse que
d’un établissement provisoire.

Cependant à c$té de cette faculté accordée à tous Icsnabitûqts
de l’Empire et dans une certaine limite aux étrangers eux-mêmes,
les particuliers pouvaient obtenir de l’Etat l’autorisation 4'oççuner
d’une façon permanente une portion du rivage. Les propriétaires de
maisons ou de magasins voisins de la mer pouvaient, moyennant
une redevance annuelle « établir des terrasses ou des quais qui
s’avQnçaicnt au-dessus des flots (2). Les établissements les plus
importants construits sur lo rivage étaient les pêcheries et les
parcs à coquillages, source d’un grand commerce parmi (es Romains
, qui, comme on le sait, étaient de grands amateurs de
poisson (3).

La construction une fois faite sur le rivage appartient en propre
au constructeur et entraîne avec elle appropriation temporaire du
(1) In mari piscanlibus liborum est casomin litloro ponere qua se rocipiant
(liv. 6, de divit, rerum ) ,(2) Les patriciens aimaient a agrandir ainsi au moyen de chaussées faites sur
la mer les dépendances delcnrs villes, et, suivent l’expression d’Horace, ils
enlevaient aux poissons une partie de leur empire :Contracta plsces « equora saoUnat
Jactts In eîtum roollbus. •(HORACI, Uy.m,od.l).Ailleurs, le même Horace, parlant du luxe de son siècle, s’écrie : Le rivage
est trop étroit pour ton domaine, et te voiU Jaloux de l’écume, envahissait sjajr
les sables et sur les flots de la mer de BajlesV« iIaquo Balls obslrepentls orgesSummovere Httore,
Parum locuplea oontlnaote /Ipa.(HOJUCB, IW.H.od. 18).Les mers, dit Senèquo le déclamateur, sont repoossée* pur tes rotfhei* qu’on
y jette. Plutarque nous raconte de Lucullus, qu’il avait entouré ses maisons &
campagne de bassins d’eau de mer et de canaux plains de poissons, et qu’il avait
construit des palais dans la mer môme. Aussi, le grand Pompée l’appelait-il
un Xerxès romain.(8) Columelle et Varron s’élèvent contre cette prédllecUon désordonné* accordée
aux produits des eaux sur les autres aliments. Cas .auteurs citent parmi
les mets les pins estimés : l’esturgeon ( acipenser) , le thon ( thynnus) , le turbot-20sol
qui la supporte (1)  ; mais sitôt que par une cause quelconque
elle a complètement disparu » le sol qu’elle occupait redevient
public, comme s’il n’avait jamais cessé de l’être : à peu près comme
le citoyen réduit en esclavage par l’ennemi, recouvre sa liberté, s’il
repasse la frontière de la patrie, quasi jure postliminii,, disaient les
jurisconsultes romains (2). Cette faculté de bâtir sur le rivage n’est
donc pas [en réalité un droit parfait dont on puisse se prévaloir
devant la justice (3) , mais une simple tolérance qui s’obtient par un
décret du préteur (4). Celui-ci pourra s’opposer à la construction,
s’il doit en résulter un empêchement ou une gêne pour la navigation
de la mer, ou pour la circulation sur le rivage, ou un dom(rhombus) 
et lemullet (multus). Les coquillages n’étaient pis moins recherchés,
et certains pays avaient acquis une véritable renommée par les espèces précieuses
recueillies sur leurs côtes :Non orano mare est generos© fertile test » ;
Marks Balano rocllor Lucrlna pelorls ;
Ostria clrccls mlscno orluntur echlnlj
PocUnlbus patulis Jactat se molle Tarontlum.( HORACB, liv. II, sat. 4, vers 30.) Un chevalier romain, Sergius Orata, donna uno impulsion très-grande è la
poche de l’huître, ce précieux coquillage que Pline appelle nentarum palma et
gloria ; il créa au temps de la guerre des Marses (en de Rome 660) les premiers
parcs ^huîtres sur le rivage de Baies, et trouva bientôt de nombreux imitateurs.
Les parcs les plus renommés étaient ceux du lac Lucrin ; on y déposait les
huîtres recueillies sur les côtes les plus éloignées et rapportées môme de Bretagne,
Rutipino édita fando (Juvenal, sat. IV, vers 141)  ; on prenait surtout les huîtres
de Brlndes qu’on faisait repaître dans les eaux du lac après les avoir affamées par
ce long trajet (Pline, 1/itt. nat, liv. IX, N° 79).(1) Si quis in littore oedificet, licet in suo non oedifleat, jure tamen gentium
suum facit (1.1, § 18, de operit novi). — Quodin littore quis oedificaverit ejus
erit (1.14, de acquir. Rer, domin,) ,(2) ASdifleio dilapso, quasi jure postliminii, revertltur locus in pristlnam
causam (1. Qt de divit. rer. et quai !t.) , o'ost-à-diro,"comme l’explique Nerattus,
perlnde publicus est ao si nunquam in co côdificatum fuisset ( 1.14, de acquir.
Rer, Domin,) (8) Civllem oum ectionera de faclendo nullam habere non dubllo. ( Pomponlus
\ 1. 80, de acquir, Rtr. domin.).(4) Decrctum preàlorls adhlbendum est titidfucere ( sciliect in littore publico
vel In marioedifleare) llceat (l. 80, de acquir, Rer, domin,).-21 -
mage quelconque pour autrui (1). De deux choses Tune,.ou le
constructeur a fait les travaux sans avoir sollicité de permission,
ou il a bâti malgré le rejet de la demande qu’il avait formée. Dans
le premier cas, si l’édifice nuit à l’usage public, le préteur en
ordonne la démolition ; s’il n’y a pas de dommage, on tolère celte
construction, ne ruinis *>rbs deformetur, mais le constructeur doit
payer une rente foncière appelée solarium (2). Dan ? la seconde
hypothèse, lorsqu’on a bâti malgré un refus d’autorisation, la
démolition est toujours ordonnée, que l’édifice nuise ou non à l’usage
public, afin de faire respecter la décision du préteur (3).

Quant aux particuliers, à qui l’occupation du rivage portait préjudice
, alors que le préteur avait accordé son* autorisation, on
n’avait pas jugé à propos d’ordonner la démolition de l’édifice, une
voie de réclamation leur restait ouverte, c’était l’interdit (4).

§ III. Epave ». — Sous ce nom nous comprenons tous les objets
que la mer laisse sur ses côtes en se retirant. Ces objets sont de
deux sortes. Les uns n’ont pas de propriétaires : tels sont les coquillages
, les cailloux, les pierres précieuses qu’on trouve sur les bords
do la mer, les herbes marines ; ce sont des res nullius. Les autres,
au contraire, ont un maître qui n’a pas renoncé à son droit de
propriété, en en perdant la possession : tels sont les objets prove(1) 
Si in mari aliqutd fiât, Labesait competere taie interdictum : Ne quidin
mari invo littore, que portus, stntlo, iterve navigio deterius sit, fiât (1.1, § 17,
deftuminibut). Quotiensque allquid in publico fieri permittitur, ita oportet permit
ti ut sine injuria cujusquam fiât (1. 2, § 10, ne quid in locopubl,).(2) Si quis nemine prohibente in publico oedificaverit, non esse eum cogendum
tollere, ne ruinis urbs deformetur : et qui prohibitorium est interdictum, non
restitoriutn ; si tamen obstet id rodificium publho usui, uliquo is, qui operibus
publicis procurât, debebit it deponero : oatsi non obstet, solarium ei imponere…
(1.2, § 17, ne quid in loco pubt.) (8) Qui advenus edielum proetoris oedificaverit, tollere « difictum débet…
( 1.7, ne quid in toco publ.) ,(4) AïtpraHor : Ne quid in loco publico faclas, inve eum locum immitlas,
qua ex re quid illi damni delur… interdictum dabo ( 1.2, ne quid in loco publ.) ,s-22ûant
des naufrages où ceux qu’on jette à la mér pour alléger un
nàViféeh péril ! ce sont les tes deperditoe et les resjactoe.

Pas dé difficulté d’abord eu ce qui touche lés coquillages, les
cailloux, les pierres précieuses que l’on trouve sur les bords de là
mer oU dans son sein. Lapelli et gemtnoe, et coetetd quoe in littora
inveriiuntut juré naturali statim invenlôri fîunt, disent les Institutes
(l). Du moment en effet qu’une chose n’n jamais appartenu à
personne, il est rationnel d’en attribuer la propriété au premier
occupant (2).

Quant aux objets jetés 41a mer pour alléger le navire, ils restaient
à leurs propriétaires (3). Il est en effet évident que dans ce cas Celui
qui se détermine à un pareil sacrifice ne le fait pas avec l’intention
(1) Inst., § 18, de Rer. divtv. — L. 8, de divit. rerum. — Gemmoe, lapilli,
margaril » in litloribus invent », ejus fiunt, qui primus eorum possessionem
flànclns* eèt( f. 1, § t, dé aiquir. pote.). — Prô dérelicto rèm A dôtnlno habltara
li sciamus paw'umus acquirere (1.2, pro dérelicto).(2J On S’est demandé comment devait s’opérer cette prise de possession.
Fént-il qu’allé lit lied torp6ret et, suivant l’expression de Pothier, est-il nécessaire
qn’tfn mette h main tur l’objet ? ou bien, suffit-il, comme on l’a dit,
dé voir la chose et de vouloir la posséder ? Ici se pose l’espèce tranchée par les
fabuliste*. ïfàcfcallon et Ôrfppus, dans le Raient do Plante, ont trouvé une
Vâllsé inr* le bord de le nie » et s’en disputent la possession :Cames. Q*mnt ego txetpt t » mari.
¥IU6BM6N< Et t§9 tntptthti e lithrt.(r* nw« u, *6Wiv, »oèo« 3.) Êl moi je l’ai sentie, « joute le Plaideur de La Fontaine ( liv. IX, 0 ).On invoquo en faveur de la seconde opinion le passage suivant d’Ulpien :
Mrt èèi htètètë (àfpôre kl âtht apprehehdirè petiihiôHiht , iéâ ettdm ôculit et
affecta (1.1, § 21, de Acquit, pàii.)  Hais il S’agit dataseè texte dois traditlbu,
c’est-à-dire de la transmission de lé possession d’une personne a One autre, laquelle
peut s’opérer au moyen de certaines fictions, tandis que la possession
originaire qui produit la propriété par l’occupation exige l’appropriation même
de la chose.(8) Cette décision nons est donnée par Paul : Retjàctatà damM manei*, née
fit appréhendent !t, quia prodtrelicto non habetur, — Si quit eat fluctibut expulsai,
vel etlàm in ipto mari nactat, tucrandi ariimo abitaleril furtum commUtit, ajoute
Justldicn (lnst., § 48, de Rer, divit,).-23préeise
de renoncer à son droit sur les choses jetées (1)  ;. il û'à
d’autre but que de sauver le restant de la cargaison et le navire luimême.


Il en est de même des objets provenant des naufrages, bien qu’une
opinion considérable ait voulu les attribuer au fisc. A l’appui de
cette opinion, Seldcn (2) invoque la loi 9 de legs Rhodia [S) \ mais
le texte assez obscur d’ailleurs de cette loi est vivement combattu
par un édit d’Adrien, dans lequel ce prince défend de piller les
objets provenant de navires naufragés, et ordonne aux gouverneurs ,
de les restituera ceux qui prouveraient les avoir perdus (4). tin
rescrit du même prince et de son successeur Antonin décide que les
particuliers et les agents de l’État devront laisser aux naufragés la
liberté de pourvoir au sauvetage de leurs marchandises : Licm .
(1) Res autem jacta domini manet, nec fit adprehendentis : quia pro dérelicto
non habelur (Paul, 1.2, § 8, de lege Rhodia). — Qui lavande » navis gr&tia
res aliquas projiciunt, non hano mentem habent, ut eas pro dérelicto habeant.i.
(Julien, 1.8, de lege Rhodia). — Sic 1. 21, de adquir. pou, — 1. 8, § 8, de acquir.
Rer. domin. — Secui Ulpien, l.« 48, § 11, de furtit.(2) Selden, De mare chute, liv. I, ch.24.(8) Ego iuidem mundi dominut, lex autem marit, répond dans cette loi l’empereur
Antonin à un certain Bumédon, qui se plaint de ce que, dans un naufrage
, ses biens lui ont été pris par les agents du fisc, lege Rhodia quat de rebut
nauticitprateripta ett, judicetur, quatenut nulla nottrarum legum advertatur. La
terre obéit à mes lois, la mer à la loi rhodienne ; nulle de mes lots n’est contraire
à la loi rhodienne qui décide la question.Comme on le voit, ce texte asses obscur en lui-même est loin de trancher la
question. Les partisans de l’opinion de Selden citent encore quelques vers de
Juvénal, dans lesquels ce poète nous dit que, s’il faut en croire Palphurius et
Armillatus, c’est au fisc que reviennent de droit toutes choses précieuses qui
se trouvent dans la mer :Si quid Palphurlo, si credtmus Armlllato,
QuldquH pcrsplcuura pulchrumquo ox tequoro totoHea ÛÏCI , ublcunquo natat(SAV.1V).Mais il faut dire que celte opinion, ropportéo par Juvenal, éfaiteéllode deux
délateurs aux gages de Domilien. . , '(4) L, 7, de incend, . '
-24unicuique
naufragiumsuum impune colligero constat (1). —La loi 1
au Code de naufragiis est encore plus formelle (2).

Des peines sévères étaient même prononcées contre ceux qui
s’emparaient des objets dans un naufrage, les recelaient ou les endommageaient.
Ils étaient punis du quadrupla (3) et même, dans
certains cas, de peines corporelles (4)  ; mais cela n’était applicable
qu’à ceux qui avaient pris pendant le naufrage et non pas à ceux
qui s’étaient emparés d’objets trouvés après le sinistre. Ces derniers
n’étaient tenus que de l’action du vol, commo s’étant emparés frauduleusement
de la chose d’autrui (5).

§ IV. Iles. — L’île qui naît dans la mer, ce qui à la vérité est
fort rare, appartient au premier occupant. C’est en effet une chose
nullius proprement dite : ersonne n’a jamais eu et ne peut prétendre
un droit quelconque avant l’occupation. Mais il est aisé
de se convaincre qu’une telle acquisition ne peut guère profiter
qu’à une personne, assez puissante pour la conserver. Aussi la
propriété des îles trop étendues pour qu’un particulier puisse se les
approprier ne pourra-t-elle être acquise que par un État, encore
devra-t-il être capable de la défendre et de la maintenir effective.
(1) L. 12, de incend.(2) Si quando naufragio navis expulsa fuerit edliltus, velsiqusndo aliquamterram attigerit, ad dominos pertinent : fiscus meussese non interponat( eonst. 1, de naufragiit ).(8) L. 1, de incend.(4) L. 4, § 1, de incend.(6) L, 8 , de iu cend.(6) Inst, § 22, de rer. divit.II.
DES COURS D’EAU—DE LEUR LIT.-BELGES ET RIVES.
ILES. - ALLUVION. - SOURCES.
Les rivières sont des chemins
qui marchent.(PÂMAI,.) 
§1". Des Cours) « Venu. —- Avant d’aborder l’étude des
textes souvent contradictoires en cette matière du Digeste et des
Institutes, il est bon de rechercher quelle était la condition réelle
des cours d’eau et d’éclairer notre marche au moyen de quelques
notions historiques sur la nature de la propriété à Rome. I] faut se
rappeler que le territoire romain était un territoire conquis ; or la
conquête ayant été l’oeuvre commune, lo produit de cette conquête
devait être commun. Seulement l’État consentait à se dessaisir en
faveur des particuliers. C’est ainsi que Numa achevant l’oeuvre de
Romulus, qui s’était borné à répartir le territoire de Rome entre les
trois tribus, partagea le sol entre tous les citoyens (1) , et introduisit
le premier la propriété individuelle et privée. Dès lors le principe
était posé : c’est de l’État que va désormais procéder la propriété
de tous les citoyens, et ce qui n’aura pas été l’objet d’un mode légal
de concession restera respublica.

Un peuple était-il vaincu, les Romains faisaient deux parts du
territoire conquis d’une était abandonnée aux anciens habitants (2)  ;
l’autre, ils se la réservaient pour eux-mêmes. Cette seconde portion
pouvait en fait recevoir trois destinations différentes : certaines
(1) At primum agros, quos bello Romulus ceperat, divisit viritim civibus.
(Cicéron, deRepublica, II, 14). — Plutarque, Numa, 16.(2) Cic, %* act. contr. verr., III, 6. — Tit-Liv., 1, 15, et 11, 41.- 26terres
étaient vendues au profit du trésor par le ministère des questeurs
et s’appelaient agri quoestorii (t)  ; d’autres étaient concédées
à des particuliers, souvent à des vétérans, soit à titre de don pur
et simple, soit sous les conditions do certaines charges, et on les
appelait agri assignation divisi (2)  ; d’autres enfin restaient dans le
domaine public. Les agri quoestorii et les agri assignat ! étaient
limités solennellement, afin do déterminer d’uno manière authentique
et invariable les droits des acheteurs et des concessionnaires.
Quant aux terres restées dans le domaine public, les unes appelées
excepta étaient celles que l’auteur du partage réservait expressément
à la colonie, à la cité ou au peuplo romain, les autres appelées
subseciva se composaient de terrains qui n’entraient pas dans la
division régulière des terres partagées, soit parce qu’ils étaient
impropres à la culture, soit parce que leur contenance était inférieure
à celle exigée pour chaque lot.

Les eaux suivaient la condition de la terre ; ce n’était qu’une
portion do la conquête. Titc-Live nous rapporte tout au long la
formule par laquelle lo peuple de Collatie se rend deMùisàTarquin
l’Ancien, comme par un contrat régulier et librement consenti :
Dedistisne, dit le roi aux envoyés, vos populumque Collatinum,
urbem, agros,aquam, terminos, délabraustensilia, divinahumanaque
omnia in meam populique romani potentiam ?—Dedimus ?—
At ego recipio (3). Ainsi tout ce qui appartenait aux peuples
deditices, les rivières comme le reste, passait au peuple conquérant.

Pour les terres, nous avons vu comment, après la conquête, la
propriété collective du peuple avait fait place peu à peu à la propriété
individuelle. Pour les cours d’eau nous trouvons, à l’origine, la
même propriété collective ; puis nous constatons dans les textes des
jurisconsultes 1 existence de la propriété privée. Il est naturel de
penser que les modes de transformation furent les mêmes dans les
deux cas ; les lots abandonnés à l’appropriation individuelle, au
(l) Tit-Liv., XXVIII, 46.(2) Tit-Liv., XXXI, 18. — Suétone, Domit.t 0.(8) Tit-Ltv., 1, 88.-27moycn
dés mdithnet quoesiôrioe ou des ûutjnaUdnei, cMprénaient
quelquefois, outro lès terres, les cours d’eau de peu d’importance
qui les traversaient (1). Nous avons des textes qui lo
prouvent d’une manière irrécusable. Siculus Flaccus, dans son
traité De conditione agrorum, nous apprend que, d’après les usages
des nations soumises à la domination romaine, tantôt les ruisseaux
servaient de limites aux champs riverains, tantôt ils étaient compris
dans la possession de l’une des deux terres contiguBs (2). Cette
remarquo est confirmée par le passage suivant dans lequel Aggenus
Urbicus nous dit que des fleuves, môme considérables f se trouvaient
parfois compris dans les attributions : Multa flumina et non me<iiocria
in adsignationem tnensuroe antiquoe ceciderunt] nàm et deductaritm
coloniarum formoe ita dictant ut tnultis fluminibus nulla
latitudo sit rélictafi). Le fleuve ou la portion de fleuve ainsi
compris dans Yassignatio faisait partie Intégrante des champs qu’il
traversait, et était soumis comme lui à la propriété privée. Quant
au fleuve qui n’entrait dans aucun lot, subsecivum, ou qui avait été
(1) Du reste ces cours d’eau devaient se dessécher l’été, et tous verrous
bientôt que ce caractère fut choisi par les jurisconsultes romains pour désigner
les eaux laissées à la propriété privée. *(2) Quidam enim rm ab origine, idett, a capite, donee in mari deftuant,
finet pottettiônibut prattant} quidam vero uîiro citroque tràntmittuhi potieitorei
[Ael dgrdtlct àùetorei, édit. dé Qtik, p. 12). *** Ainsi donc, de deux
choses l’une : ou bien la fleuve n’a pas été compris dans l’attribuUon des terres ;
il servira alors de limites entre les héritages riverains, et restera bien public ;
c’est a cette première hypothèse qu’il faut rapporter cette phrase du Digeste,
éôhfinlum nbii ihlelligitdr, eliiéô finiUm fégUndôtûm agi htH pôtett (1. 4 fin.
régund.) , OU bien, il à été Compris in adttgndlionem méHtUt#tt\ dlns ce oal il
est privé ; les limites des propriétés riveraines ne sont plus déterminées par le
cours de l’eau, mais bien par les plans ou par les bornes constatées dans lés
ehatteti de éoncesèlonl ( et il y aura lieu a l’aoiion efl bOrDlge t '*<* ii riiui privant
ihtètvènil j fintUM fegMdofÙM agi petitt ( 1.6, fin. fégitti.).(8) Aeiagrar, ànct,y édit. de dotte, p. 70. — les agrimentoiei avaient èôin
lorsqu’ils procédaient à lé confection du plan cadastral, de* donner sûr ce pian
une certaine largeur, latitudo, aux cours d’eau servant délimite entré deux
propriétés voisines. Mais silo cours d’eau était compris dans l’une de les deux
propriétés, il n’avait pas de largeur indiquée sur le plan cadastral ; forma ita
dictât ut nulla latitudo lit relicta.
réservé lors du partage, exceptum, il demeurait res publica (1).
C’est ce que fait remarquer M. VanderGods, commentant le passage
de Siçulus Flaccus rapporté ci-dessous en note : Ftuminum modus
si assignatum ce*sit, flumen ipsum juris erit privati ; si exceptus,
publici.

Les cours d’eau furent donc tantôt abandonnés aux propriétés
privées, lorsqu’ils étaient compris dans les terrains à partager ;
tantôt ils restèrent dans lo domaine do l’État, lorsqu’ils étaient
formellement réservés lors du partage ou lorsqu’ils traversaient
Yager publicus. Aussi les voyons-nous, après quelques siècles,
enveloppés dans ces immenses d omaines, dans les latifundia qui
envahirent bientôt Yager publicus et les petits lots des plébéiens (2).
Les séditions tumultueuses des lois agraires, les luttes moins heureuses
qu’héroïques des Spurius Cassius,des Stolon et des Gracques,
et les plaintes d • philosophes (3) nous apprennent que les territoires
enlevés aux peuples vaincus devinrent la proie de la noblesse romaino
qui y joignait de gré ou de forco les héritages de ses voisins.
Les fleuves et les ruisseaux ne furent pas respectés, ils devinrent
l’ornement nécessaire de ces jardins superbes, de ces somptueuses
villas, théâtre des splendeurs et des crimes des descendants dégénérés
des compagnons de Romulus ; et un jour Sénèque, déplorant
l’accumulation effrénée des richesses territoriales, put écrire :
Quousque fines possessionum propagabitis ? Ager uni domino qui
populum cessit angustus est,' quousque arationes vestras porrigetis,
ne provinciarum quidem satione contenti circumscribere proediorum
modum ? Illustrium fluminum per privatum decursus, et amnes
magni magnarumque gentium termini, usque ad ostium a fonte
(1) In quibuidam regionibui, dit Sicului Flaccui, fluminum modut attignationi
ceititi in quibuidam vero tanquam tubtecivui relictut etlf aliit autem
exceptui interiptumque flumini illi tantum (Reiagrar, auct., de Goës,p. 19).
— Nous avons vu plus haut ce qu’il fallait entendre par ces termes tubteciva et
excepta.(2) Appien, de bello civili, liv. 1, § 7.(8) Pline, 111 » 9 , de bello civili. — Senèque, epitt, 89.-29vestrisunt. Hoc quoque parum est nisi latifundiis vestris maria
cinxistis (1).

Ces explications historiques une fois données, nous pouvons
maintenant aborder l’élude des textes du Digeste et des Institutes.
Et d’abord la principale division des cours d’eau faite par les jurisconsultes
romains était basée sur leur volume et leur importance ;
il y avait les flumina et les rivi. Flumen a rivo magnitudine discernendumest,
aut opinions circumcolentium (2). La largeur, l’opinion
des habitants du voisinago, voilà donc quo sont les éléments qui
srevaient à distinguer ces deux catégories de cours d’eau. « Il faut
convenir, dit M. Serrigny, que ce sont là des signes indéterminés (3) ,
pouvant donner lieu dans l’application à des difficultés infinies,
Cela revient à dire quo les cours d’eau avaient une sorte de possession
d’état qui les faisait ranger dans la classe des flumina ou bien
desrivt. Cette possession d’état pouvait s’appuyer sur des titres,
qui consistaient principalement dans les actes de fondation des colonies
et de partage des biens entre les colons (4)  ».

Les rtot faisaient partie du domaine privé ; c’est ce qui ressort du
titre de fluminibus ainsi que du titre de rivis. On a voulu, il est
vrai, trouver dans la loi 3 de ce dernier titre une division des
rivi en rivi publici et privati (5). Mais il faut se rappeler qu’à
(1) Senèque, epitt. 89.(2) L. 1, § 2, de fluminibut.(8) La définition donnée par la 1.1, § 2, de Rivi*, Rivut ett locut per longi~
tudinem deprettut quo aqua dccurral, est encore plus vague ; sa généralité la
rend applicable aux cours d’eau les plus importants en même temps qu’à de
simples canaux ou fossés de dérivation. Festus en donne une plus exacte : Rivut
vulgo appellalur tenuit fluor aquoe, non ipecu incilive factut, verum naturalituo
impetu, ted et ii rivi dicuntur qui manu facti tunt tive tuper terram fotta, tive
lubter tpecu cujut vocabuli origo ex greeco fttv pendet. Ainsi le mot rivut s’applique
à la fois eux peUts courants qui se sont formé un lit par les propres forces
de leurs eaux et aux conduites d’eau, ou canaux creusés de main d’homme. Et
il est évident que, lorsque nous opposons le rivut au flumen, nous prenons le
mot dans la première acceptation. C(4) Serrigny, Droitpublicetadministratifromain, ch.VI.(5) Hoc interdictum ad omnet rivot pertinet, tive in publico, tive in privafo
tint conttituti [\,9,%A, deRivit) ,
Rome l’expression publiçoe res correspond à la fois à oos chose ? du
domaino public et à nos choses du domaine privé, les unes et
les autres ne reconnaissant qu’un maître » l’État ou lo corps
moral de la nation. mais les premières soumises à une appropriation
moins complèto que les autres, parce qu’elles sont affectées
naturellement ou civilement à l’usage du public, tandis
que l’État so réserve exclusivement les produits et la jouissance
des autres comme le ferait un particulier. Celte observation faito,
nous croyons la distinction fausse, si elle tend à établir quo certains
rivi faisaient partie du domaine public et étaient ainsi insusceptibles
de toute appropriation privéo, mais nous la croyons
juste, si on veut dire par là que parmi les nu », les uns appartenaient
aux particuliers, tandis qu’un petit nombre rentrait dans le domaine
privé do l’État.

Cela résulte en effet de la loi 3 §4 elle-même, et surtout du
mode général de constitution de la propriété romaine, tel que nous
l’avons exposé plus haut. Ainsi, d’une part l’édit dont parle Ulpien
comme s’appliquant à tous les rivi, sive in publico, sive inprivato
sint constituti, n’avait pour objet qu’un règlement de servitudes
privées, et dès lors ne pouvait évidemment s’appliquer qu’à des
res susceptibles de propriété privéo. Et d’autre part, nous avons
vu que dans la distribution du sol, les petites rivières comprises
dans les excepta et dans les subseciva suivaient le sort des terres
qu’elles arrosaient, et restaient avec elles dans la propriété de
l’État, tandis que les autres, et c’était le plus grand nombre, passaient
entre les mains des particuliers. D’ailleurs fe peu d’importance
de ces petits cours d’eau, leur inaptitude générale au sertvice
de la navigation et aux autres usages publics prouvent suffisamment
qu’ils ne pouvaient être rangés dans le domaine publio de
l’État (1).
(1) H. Latreille (Rev. critiq,, t. XXX, p. 492) donne une autre explicaUon de
la 1. 8, § 4, deRivit. Partant de celte idée que les Romains n’avaient pas d’appellation
spéciale pour les canaux artificiels, creusés de main d’hommes qu’ils
confondai .nt avec Jes ruisseaux naturels dans la dénomination générate de rivi,
il ajoute qu’il ne faut pas s’étonner de trouver parmi les nVt la distinction du-81 -
Quant aux flumina, les bornes du domaine publie et de la pro*
priétéprivée no se trouvent nulle part nettement tracées: les textes
sont confus, souvent même ils semblent contradictoires, et
l’on éprouve quelque embarras à ramener à une théorie générale
et logiquo les décisions éparses dans le Digeste et les Institutes.

Ainsi dans co dernier recueil, Justinien nous dit d’une manière
catégorique : Omnia flumina publica sunt (1)  ; tous les fleuves sont
publics, c’est-à-dire offerts à l’usage de tous, mais soustraits à
l’appropriation privée. Co texte, par sa généralité, fait un singulier
contraste avec une foule d’autres conservés au Digeste) où il est
question do fleuves privés et de fleuves publics. Ce n’est plus la formule
aussi générale, flumina omnia publica sunt ; nous trouvons uu
correctif dans le fragment suivant de Marcien : Flumina peni omnia
publica stmf(2). Les rédacteurs des Institutes en reproduisant ce texte »
ont supprimé le mot pené ; dans quel but ? Ont-ils voulu constater
une innovation législative ? Est-ce une prétention nouvelle qu’ils manifestent
au nom de l’État, une tendance à revendiquer le domaine
de tous les fleuves ? On l’a soutenu : les cours d’eau, a-t-on dit,
avaient pu être laissés aux citoyens quand la République florissait ;
alors le domaine de l’État était pauvre, il était envahi par ksgentes
patriciennes, et les Cours d’eau ne servaient guère qu’à embellir
les places et les monuments de Rome. Mais quand le fisc eut succédé
au peuple, l’esprit avare de l’administration envahit toutes les
dépendances de l’ancien domaine public ; elle réclame sévèrement
les droits que jadis le peuple négligeait, et parmi ces droits, elle
trouve la propriété des eaux. Le texte des Institutes ne ferait
donc peut-être quo constater un état de choses auquel on était indomaine
public et du domaine privé. En effet, les canaux artificiels pouvaient
Cire creusés dans un intérêt public aussi bien que dans un intérêt privé, et s’ils
avaient été creusés dans un intérêt public, le prince seul pouvait accorder à leur
préjudice, une servitude d’aqueduc Permittilur aquam ex cattello, velexriito%
vel ex quo alio loco publico ducere : id a Principe conctditur,(1) Inst., §2, deRe, divit.(2) L. 4, § 1, de divit. rerum,S-82sensiblement
arrivé, Le fragment de Marcien prouverait même
que de son temps déjà cette transformation était assez avancée.

Il est cependant difficile d’admettre que Justinien eût voulu introduire
une réforme sur co point, et attribuer au peuple romain la
propriété do tous les fleuves. Un changement aussi important aurait
laissé dans sa législation d’autres traces que la simple suppression
du mot pend dans le texte de Marcien. On n’aurait pas laissé subsister
dans le Digeste les nombreux textes qui mentionnent des
flumina privata. Probablement les Institutes n’entendent déclarer
tous les fleuves publics qu’en ce qui concerne l’usage ; ce que tendrait
à prouver la suite du paragraphe en parlant du droit de
pêche : flumina autem omnia et portus publica sunt ; ideoque, jus
piscandi omnibus commune est in portu fluminisbusque (1). Ces
derniers mots nous révéleraient quelle a été la pensée de Justinien.

A Rome, à la différence de ce qui a prévalu dans notre législation
(2) , les droits de pêche et de chasse n’ont jamais été considérés
comme une portion intégrante' du droit de propriété et
comme des droits exclusifs réservés aux propriétaires. On n’y
voyait que des droits naturels accessibles à tous et susceptibles de
s’exercer en tous lieux, à charge seulement de ne pas causer de
préjudice à la propriété privée et de respecter les prohibitions que
pourrait faire le magistrat. Or, entre la pêche, cette faculté commune
qui n’admet point d’exclusion, parce qu’elle est considérée
comme l’exercice d’un droit naturel, et le cours d’eau auquel elle
s’applique, il y aurait, suivant Justinien, un lien très-naturel, Ce
qui ressert en effet de la destination même de cet élément qu’on
appelle l’eau, en tant du moins que masse liquide, poussée par la
loi de la nature vers les régions inférieures, c’est l’idée d’un usage
commun, subordonné à la juridiction et à la police de l’Etat, et
incompatible avec l’appropriation individuelle. :

Puis, comme nous l’avons vu, choses communes, domaine de
l’Etat, sont des nuances qui n’ont jamais été bien définies par les
" (1) Inst., § 2, de Rer. dwit.
(2) L. lÇavrll 1829, art. 2.- 33jurisconsultcs
romains, et quo l’on commençait à peine à définir
sous Justinien. Dès lors la particule ideoque qui lie les deux men>
bres de phrase, contenant des qualifications en apparence distinctes,
nous donne tout lieu do croire qu’en écrivant ces mots, Flutotoà
omnia publica sunt, Justinien n’avait nullement en vue d’opposer
au domaine des particuliers le domaine de l’Etat ; mais qu’il con*
fondait dans l’idée d’un usage commun la pêche et l’eau, qu’il
s’agit d’un fleuvo privé ou d’un fieuvo publie. Cette opinion semble
confirmée par le § 4 au même titre des Institutes, qui nous dit que
l’usago des rives est publie comme celui des fleuves mêraesy alort
que la loi reconnaît que les rives dépendent de la propriété
privée (1).

Quoiqu’il en soit du texte des Institutes et de sa portée, les écrits
des jurisconsultes de l’époque classique distinguent nettement les
deux classes do fleuves privés ou publics. L’examen du titre de
fluminibus qui est le siège principal do la matière des cours d’eau,
no nous laisse aucun doute sur ce point. Il débute en effet par le
texte même de l’interdit du préteur, et nous y lisons ces mots t
Ne quid tn flumine publico ripave eju* facias Pour que le préteur
prenne ainsi soin de préciser que son édit s’applique aux
rivières publiques, c’est qu’il en est d’autres privées. Ce n’est là
encoro. qu’une preuve négative. Mais le § 3 de la loi 1 au même
titre vient confirmer notre opinion de la manière la plus formelle t
Fluminum quoedam publica sunt, quoedam non (2). Le paragraphe
suivant n’est pas moins affirmatif. Voilà donc qui est constant.: il
existe des rivières publiques et d’autres qui ne le sont pas. Mais à
quel caractère reconnaître les unes et les autres ? A leur pérennité,
répond Ulrien (3)  ; les cours d’eau sont continus ou intermittents:
les uns appartiennent au domaine public, les autres & la propriété
privée. '
(1) Riparum qubque usa* publions est juris gentiUm, tiiuiipliui fiuminié.ut
sed propriétés earum est quorum prtedlis hterent… « (Inst., § 4, dé Rer, divh ;) (8) L. \i$Ztd*flumi*ibttt. '(8) Publieam flurhin êttè Catiiat définit, quoi pttinn* iit, Hfté ée&letitfi
Çassli, quam Geiffdff probàt, vfdettf f ofce pfobabilrs (f. 1, § 9, dé (lrtot/HMt).
a *
-34Telle
est la grande distinction du droit classique : le cours d’eau
pérenne est au public ; le cours d’eau intermittent aux particuliers.

La navigabilité n’est donc point, commo en droit français, le signe
distinctif qui donno à l’État les cours d’eau. Nous voyons en effet
dans les textes qu’il y a des fleuves non navigables qui n’en sont
pas moins publics. Ainsi Ulpien, traitant de l’interdit qui protège
la navigation nous dit: Hoc interdictum ad ea tantum flumina
publica pertinet, quoe sunt navigabilia : ad coetera non pertinet (1).
Parlant de l’interdit qui défend de détourner lo cours d’une rivière,
il dit '.Pertinet ad flumina publica, sive navigabilia sunt, sive non
sunt (2). Ces textes et d’autres encore (3) qu’il serait trop long de
rapporter ici nous prouvent suffisamment que parmi les fleuves
publics il y a des cours d’eau non navigables, et que dès lors toute
division des fleuves en fleuves privés et publics, basée sur leur navigabilité,
serait plus que hasardée.

Néanmoins notre théorie est loin d’être universellement adoptée,
et on a cru trouver dans le titre ut in fluminepublico la preuve que
la pérennité n’est point le caractère distinctif des eaux publiques.
En effet ce titre nous apprend que les étangs peuvent être publics,
quoique, suivant la définition d’UIpicn, les étangs soient des amas
d’eau temporaires, et que les lacs peuvent appartenir à des particuliers,
bien que les lacs soient, d’après le même jurisconsulte, des
amas d’eau perpétuels (4). Il existe donc, dit-on, des eaux non
pérennes qui sont publiques et des eaux pérennes qui sont privées.

A cette objection il est facile de répondre que la distinction en
eaux publiques et privées, basée sur la pérennité, ne s’applique
(1) L. li §12, defluminibut.(2) L. 1, § 2, ne quid in flumine publico.(8) Si quid in eo flumine quod navigabile non til fiât, Labeo teribit utile interdictum
competere ( 1,1, § 12 , de fluminibut)  — Sed et ti in flumine publico non
tamen navigabilifiât, idem putat (1. 1, § 18, de fluminibut) ,(4) Lacus est quod ptrpetuam habet aquam. Stagnum est quod temporalemcontinet aquam Possunt autem etiam hsec esse publica,….. Si privatasunt supra dicta, interdictum cessât (1.1, uf in flumine publico ) ,-35qu’aux
cours d’eau: cela ressort du texte mémo d’Ulpien (t) qui
n’applique son critérium qu’aux flumina. Dès lors il so peut très*
bien que des lacs aient appartenu à des particuliers et que des
étangs fissent partie du domaino de l’État, sans que cette circonstance
puisse ébranler notre distinction.
rD’ailleurs Ulpien, au titre ut in flumine, n’emploie pas le mot
publica dans le même sens qu’au titre de fluminibus, Cette ôpithète
s’appliquent aux lacs et aux étangs ne doit pas être entendue dans
le sens d’une affectation à l’usage du public, comme nous entondons
ce mot, lorsque nous parlons de vioe publicoe et de flumina
publica. Nous avons déjà eu occasion de remarquer qu’en droit Romain
le mot publica comprend également les choses patrimoniales
de l’État ou des municipes, celles dont les produits et la jouissance
sont réservées exclusivement au profit de la personne morale de
l’État, commo les biens fonds, tels quo forêts, étangs, prés .maisons
 ; c’est le sens qu’il faut donner à ce mot dans la loi qui nous
occupe ; car immédiatement après, le texte prévoit l’hypothèse où
le lac ou l’étang aurait été loué à un fermier de l’État ou d’un
municipe. Il no peut donc exister aucune analogie entre les flumina
rentrant dans le domaine public et les lacs ou étangs faisant partie
du domaine privé de l’État ; le critérium applicable aux uns ne peut
évidemment pas s’appliquer aux autres, Dès lors la contradiction
signalée entre le titre ut in flumine publico et le titre de fluminibus
disparait, et l’objection tombe d’elle-même.

Notre distinction n’est pas davantage en contradiction avec la
phrase de Sénèque rapportée plus haut, dans laquelle ce philosophe
s’écrie, dans un mouvement d’indignation : Illustrium fluminum
perprivatum decursus, et amnes magni magnarumque gentium termini
usgue ad ostium a fonte vestri sunt. En effet, ce passage ne
prouve qu’une chose, c’est que les nobles patriciens dans leurs empiétements
ne respectaient pas plus le domaine public quele domaine
privé. Il ne faut donc voir là qu’une exception, un ; abus analogue
(1) Tit. de fluminibut.(2) Senèque, epiif,89, .-30 -
à l’usurpation de Yager publicus ; mais cet abus ne peut évidemment
détruire notre critérium. Quand aux multa flumina, dont
nous parle Aggenus Urbicus, quoe in adsignationem mensuroe antiquoe
ceciderunt (1) , rien ne nous prouve que ce n’étaient pas des
flumina torrentia.

Mais, nous dit-on, Ulpien lui-mémo hésite en donnant sa solution
 ; il ne la présente que comme probablo, et croit devoir s’appuyer
de l’opinion de Cassius et de Celsus (2). Cela est vrai, mais
le doute se comprend ici ; il s’agissait de définir le flumen publicum
par son caractère principal ; il s’agissait do trouver une définition
applicable à tous les flumina publica de l’Empire. Dès lors on conçoit
l’incertitude, car après tout, comme le fait très-bien remarquer
M. Ghampionnièro, la question de savoir si tel fleuve faisait ou
non partie du domaine public n’était pas une question de droit à
Rome, mais bien une question de fait. Le doute dans la proposition
d’Ulpien portait donc non pas sur la question do savoir si tel
fleuve faisait ou non partie du domaino public, mais sur lo choix
d’un critérium qui pût s’appliquer à tous les fleuves publics. Ce
critérium, il croit l’avoir trouvé dans la pérennité.

Telle est la doctrine enseignée par Ulpien et qui, un moment
ensevelie sous les ruines de l’Empire, n’a pas tardé à reparaître
dans les lois italiennes (3) , et dans l’ancienne législation du royaume
de Valence (4)  : les cours d’eau continus sont réservés au souverain,
les cours d’eau intermittents laissés à la propriété privée.

Une différence radicale, fondamentale entre les cours d’eau publics
et les cours d’eau privés, dit M. Serrigny, c’est que ces derniers
n’étaient pas protégés par les interdits établis pour la conser(1) 
Reiagrar, auct., édit.deGoës, p. 70.(2) H »o senlenlia Cessii, quam et Celsus probat, videtur esse probabilis
(l. 1,§8, de fluminibut).. , (8) Di »ioi\ario di diritto amminitlrqtivo publicato con autorittaiione del governo
dalP avvocato Vigna e da V. Alibèrli, Torino, 1840, tipografiâ dei fratelli
Favale.(4) Fuero XXXVI, Rubr. de ter vit., Branchât, Tra'lado de los dérechos y
regalies, 1, cap. VI.-37
vationdes cours d’eau publics: ils restaient soumis aux règles de
droit commun qui régissaient la propriété particulière, nihil enim
differt a coeteris locis privatis flumen privatum(i) , dit.Ulpien.
Aussi ne nous occuperons-nous plus désormais que des cours d’eau
publics.

Tout d’abord, il importo do distinguer deux choses dans les
flumina publica : l’eau courante et lo fleuve lui-même. En tant qu’élément
simple l’eau couranto, Yaqua profluens est chose cornmune
aussi bien quo l’air et la mer (2) , c’est-à-dire qu’elle no peut
être l’objet d’une appropriation distincte, quo chacun peut en user
librement, quo ce qu’il puise ne devient sien que par l’effet de
l’usage, do l’occupation. Ce qui est public, c’est donc seulement le
fleuvo envisagé dans son ensemble et dans sa destination de fleuve.
Ainsi, tandis quo le droit de laver, de se désaltérer et d’abreuver
les bestiaux est commun à tous, le droit de pêcher et de naviguer ;
appartient privativemen au peuple propriétaire du fleuve. Telle est
la distinction au moyen do laquelle Vinnius concilie le § I du titre
de Rerum divisions aux Institutes avec lo § II, eodem titulo (3).

C’est sans doute la difficulté de concilier ces deux textes qui a
fait penser aux auteurs do la Glose que par Vaqua profluens du § I9t
des Institutes, il fallait entendre l’eau tombant du ciel, id est de
coelo cadens, laquelle est départie à tous les hommes, comme l’air
(1) L. 1, §4, de flumin, — Et ailleurs : Nec pertinet ad hoc interdiclun\ fi,
quid in privato factum tilj ne quidem ti in privato flumine fiât : nom quod in privalo
flumine, perinde ett atque ti in alto privato loco fiât (1.1, § 10, de flumin.).(2) Et quidem naturali jure communia sunt omnium hoec : aer, aqua profaent,
et mare (Inst., §1, de Rer. divit.). '(8) Notandum est discrimen fluminis et aqua) fluentis, unde us0s utriusque
nascitur diversitas. Flumen est totum quid, unumque et idem coçpua, quod
mille abhino annis fait, deniquo imperio, eorura est quorum fînibus contùietur,
At aqua fluminis numéro eadera non est, sed alla atque alla, Bino de uàu Judfc
candum, flumine integro utimur ad navigandum et piscanduw, qui.usus jojra.
gentium divisus est, quatenus flumina ipsa imperio divisa sunt ; ao, proinde noq
commuais est omnium hominum, sed’publicus eorwa duntaxat, quorum finihui
continelur. Aqua vero fluminis utimur ad lavandum, potandum, aquinda pecoraj
qui usus communia est jure naturali omnibus coocesfiUs(Vinnius,.mJnitituJ>,
lib. II, Ut. 1.) ., . .- 38 -
qu’elle traverse. Cette interprétation est aujourd’hui universellement
abandonnée.

§ IL Lit de* fleuves publics. — Impossibile est ut alveus
fluminis publici non sit publicus (1) , nous dit Ulpien au titre de
fluminibus ; et complétant son idée, il ajoute : Sifossa manufacta
sit per quam fluitpubticum flumen, nihilominus publica fit,et ideo
si quid ibi fiât, in flumine publico faclum vidctur[%). Ces derniers
mots relatifs à la sanction des interdits ont une portée significative
à rencontre do l’opinion qui, prenant au pied de la lettre la phrase
finale du paragraphe précédent, en argumenterait pour attribuer
à l’État la propriété du terrain qui forme aujourd’hui le cours
d’eau.

Sous Justinien, et même au temps où écrivait Ulpien, il est
impossible de reconnaître à l’État un tel droit de propriété ; autrement,
l’eau cessant de couler, celle propriété se serait perpétuée sur
le lit abandonné. Propriétaire d’un étang, si cet étang vient à se
dessécher, je conserve la propriété du sol. Or il n’en est pas ainsi
dans la matière qui nous occupe, lo lit abandonné no fait pas partie
de Yager publicus, il devient un terrain de droit privé, attribué
tantôt aux riverains, tantôt aux premiers occupants, ainsi qu’il
résulte de textes nombreux (3).

Mais pourrait-on dire, l’État resterait bien maître du ht desséché,
seulement il l’accordait à titre d’indemnité à ceux qui pouvaient
avoir à souffrir du voisinage ou des caprices des eaux. Il en reste
(l) L. I,g1, de flumin.(8) L. 1, § 8, de flumin,(8) Quod si naturali alveo in universum dérelicto, alia parle fluere coeperit,
prtor quidem alveus eorum est qui propo ripam ejue proedla possident (Inst., § 28
de Rer, divit, — Si flumen alveum suum reliqult et alla parte fluere coeperit,
quidquld in veterl alveo faclum est, ad hoo interdictum ( ne quid,,. quo pejus
navlgalur) non pertinet ; non entm in flumine publico faclum ertt quod est
ulrtusque vteini, sut, si limltatus est sger, occupantls alveus ûet (1.1, §ï, de
/tomto,).— Des dédiions analogues données sur les îles et les terrains provenant
d’alluvton ne permettent pas d’admettre le domaine intégral du peuple sur le Ut
des fleuves.-39propriétaire
jusqu’à l’aliénation. Il suffit de parcourir les solutions
données en ces matières par les jurisconsultes romains, pour se
convaincre que telle n’était pas la •.••usée qui présidait à la distribution
du sol abandonné. Nou » n .n donnerons qu’un exemple
frappant : un fleuve bordé par des agri limitati quitte son ancien lit
pour s’en faire un nouveau ; la personne lésée, la seule qu’il y ait
lieu de dédommager, c’est l’ex-propriétairc du sol du nouveau lit.
Cependant nous voyons que lo terrain laissé à sec est abandonné au
premier occupant. Il est permis do croire que si l’on eût obéi a l’idée
d’indemnité, la répartition aurait été plus équitable !

Est-ce à dire quo lo peuple n’avait sur le sol qu’un droit de
servitude ? Ducaurroy le prétend ; à ses yeux le lit des rivières
n’est considéré comme chose publique que pour les besoins de la
navigation ; à tous autres égards, ce n’ost qu’une dépendance des
fonds voisins, un terrain dont l’eau s’empare, qu’elle occupé pour
cause d’utilité publique, sans qu’il cesso pour cela d’appartenir aux
riverains, dont le fleuve grève mais ne détruit pas la propriété ; de
sorto que si l’usage public vient à cesser, le riverain n’acquirvt pas
une chose nouvelle, mais reprend seulement sa propriété libre et
dégrevée (1). Il appuie son système surlo texte suivant de Pomponius :
Celsus filius, si in ripa fluminis, quoe secundum agrum meumsit,
arbor nata sit » meam esse ait, quia solum ipsum meum privatum
est » usus autem ejus publicus, inlelligitur, et ideo eum exsiccatus
esset alveus iproximorum fit, quiajampopulus eo non uffttfr(2).

Mais ce texte n’est rien moins quo probant ; il n’a trait qu’aux
rives du fleuve ; uno lecture attentive suffit pour s’en convaincre
En effet » Celsus ne nous dit pas, comme on l’a prétendu à tort,
je pense que lo lit uno fois desséché fait retour aux riverains, quia
jampoputus eo non utiturt parlent du sol de la rive qui, pendant
quo le fleuve coule, est soumis à uno servitudo d’utilité publique,
sans jamais cesser d’appartenir aux riverains, il nous dit quo ce
terrain est rendu à la libre jouissance de ses propriétaires, une fois
(1) Ducaurroy, hit. cxpl, I, N*855.(2) L. 80, § 1, de acquir, Rer. domin.- 40le
jit dcsséc^é^ eum exsicça,lus esset alveus, quiajam populus eo non
uti{ur, Lo texte ainsi entendu est conforme en tous points aux
aytres textes que nous possédons sur la même matière ; car s’il est
u.n fa.it aussi incontestable qu’incontesté, c’est quo les rives d’un
fjçu,ve ne sont pas publiques : elles sont seulement grevées d’une
Servitude d’usage au profit du public, dans l’intérêt de la navigation
(i).

D’ailleurs, à l’opinion do M. Ducaurroy, nous opposons un autre,
fragment du même Pomponius, qui proclame énergiquement la
publicité du lit : Flumina enim censitprum vice funguntur, ut m
prfvato pulflicHm addica,n,t e( w ? publico privatum. (2). Ulpien n’est
pas moins formel: Ille etiatn aheus quem sibi flumen fecit ctsi
ptivatus antefuit ; incipit tame,t\ es^e publicus, quia impossibite est
ut alpeus fluminis publici non sit publicus {S).

Enfin » il suffit pour se convaincre de jeter les yeux sur les différentes,
décisions données en ces matières par les jurisconsultes
romains. Nous ne citerons que quelques espèces entre plusieurs. Un
fleuve, après avoir changé son cours uno première fois, retourne à
son ancien lit. Si h doctrine que nous combattons était vraie, il
faudrait décider que les propriétaires riverains viendront reprendre
exactement chacun ce que le fleuve leur avait enlevé : au lieu de
qej&t la, jurisprudence romaino partage entre eux par la ligne du
m^ieu, et proportionnellement à leur longueur riveraine actuelle,
le lit abandonné, sans égard, à leur propriété antérieure (4).
(\)  XW,}%i% if Réf. divit.(8) I*, 8Q t § 119> acquir, Rer. dom’n. — potaponlus compare ici les fleuves
^eentitqre »i agents chargés de la tenue du cadastre. C’étaient eux qui estimaient
la propriété foncière pour y déterminer la cote foncière de chacun, Par
des estimations trop élevées ou trop faibles, ils attribuaient donc au Trésor
Vwgent qui aurait du, rester aux contribuables, ou laissaient à ceux-ci l’argent
qu{ aurait ^ù, appartenir au Trésor. Ainsi Us fleuves,, en abandonnant leur
ancien lit, pour reu creuser un nouveau » rendaient privé o qui était public, et
publie ce qui était privé.(8) L. 1 » §1, de flumin.(4) Init., §28, de Rtr, divit,-4t -
a La démonstration est encore plus saillante, dit M. Ortolan (1) ,
dans l’hypothèse oh un champ s’est trouvé envahi en totalité par le
premier changement de lit. Ici Gaius nous exposera lui-même, en
termes irrécusables, le principe de la jurisprudence romaine :
Stricta ratione, dit-il, selon le raisonnement strict, selon la déduction
stricto des principes, le propriétaire primitif ne peut rien obtenir
même après le second changement do lit qui a remis à nu ce qui fut
jadis son champ. Et pourquoi ? quels étaient donc ces principes ?
Quia et ille ager, gui fuerat, desiit esse, amissa propria forma »
parce quo son champ a cessé d’être et do lui appartenir. Le cours du
fleuve n’était donc pas seulement uno servitude qui grevait cette
propriété sans la détruire, et qui devait la laisser libre en se
retirant ; la propriété antérieure ne fait donc rien à l’affaire.OEt peu
importe que le jurisconsulte recule » dans l’espèce particulière,
(levant la rigueur du raisonnement et du principe ; peu importe qu’il
ajouto : Sedvix est ut id obtineati cette exception qu’il veut faire à
cause des circonstances nous signale encore mieux la règle (2). »

De même, si lo fleuve se relire peu à peu sur uno rive » et se
porte de préférence d’un côté » do manière que » do l’autre côté, il
découvre et abandonne successivement son ancien lit. Le champ
(1) Ortolan, Bplicat, hitt, det Intt., t. H, N° 888.(2) L. 1, § 5, de acquir, Rer, domin. — Alfenus Varusne reculait pas devant
la rigueur du principe : il en admettait toutes les conséquences , même dans
l’espèce (1. 88, de acquir, Rer. domin.). — Pomponius, au contraire, admettait
la modification (1. 80, § 8, de adquir. Rer, domin.). Mais si l’on entre ainsi dant
la vole des corrections, on ne devra pas s’arrêter là ; quand un fleuve se retire
graduellement d’un côté, le river un de l’autre côté s’avance a mesure que l’eau
recule ; il pourra même, à la faveur de ce mouvement, gagner sur ce qui formait
auparavant le champ voisin *, ue serait-il donc pas équitable, dans ce ces,
aussi, de permettre au propriétaire envahi par le fleuve de venir reprendre au.'
moins son terrain sur l’autre rive ? Cette solution cependant a été formellement
écartée par la loi romaine, **Quoiqu’il en soit, l’équité semble violée dans les deux cas ; seulementla violation
est plus flagrante dans l’un que dans l’autre L’hésitation même de Gaius
à réclamer dans une espèce spéciale une solution » qui lui semble plus conforme
h l’équité, nous montre que le douta n’est point possible, quant au prinoipa en
lui-même, o'eit-à-dire quant à l’anéantls !>smsn,ti>« i facto, du droit des profité
tatres sur te terrain envahi par le cours dV*ù.-42 -
dont le fleuve s’éloigne ainsi, s’avance à mesure que le fleuve se
retire : il devrait, si le principe que nous combattons était vrai,
s’arrêter au milieu du fleuve, mais nous voyons qu’il lo dépasse ; il
pourra même, si le fleuve continue son mouvement de retrait,
gagner jusqu’au champ du voisin et l’envahir (1).

Proculus donne une décision analogue sur laquelle nous aurons à
revenir à propos des îles (2).

Il nous faut donc rejeter également le système qui n’accorde au
public qu’une servitude et celui qui lui donne la propriété dans lo
sens juridique du mot. La théorie qui prévalut dans la législation
romaine fut que le fleuve n’est public qu’en tant quo fleuve (3). Lo
droit du peuple porte sur ces deux choses réunies, sur un tout indivisible,
la masse liquide et lo lit. L’objet do co droit, lo fleuve,
périt juridiquement par la séparation de ces deux éléments constitutifs,
aussi bien quo périt juridiquement lo champ envahi par les
eaux, desiit essetamissa propria forma (4). Une choso nouvelle est
née, sur laquelle le domaine public n’a plus rien à prétendre ; en
effet il n’avait droit qu’au fleuve ; or il n’y a plus do fleuve, mais
seulement un terrain qui a cessé d’être un lit.

Mais à qui allons-nous attribuer ce nouveau terrain que les eaux
laissent à découvert ? Logiquement, il devrait appartenir au premier
occupant: c’est uno res nullius qui doit s’acquérir par occupatio.
Toutefois, ici encore, nous devrons tenir compte do l’organisation
complexe de la propriété individuelle à Rome ; nous devrons
faire des distinctions selon que le fleuve est bordé par des agri limitait
ou par des agri occupatorii vel arcifinales.

Cependant cette distinction n’est pas faite aux Institutes. Là nous
trouvons une décision unique, absolue : le lit abandonné appartient
aux riverains, pro modo scilicet latitudinis cujusque agri, quoe latitudo
prope ripas sit (5). Au Digeste, il en est autrement: la formulo
(1) L 88, de acquir, Rer, domin,(8) L 68 » pr. et § 1, de acquir, Rer, domin,(8) Ortolan, Expl. hitt, dtt IntU, t. H, N9 881.(4) L. 1, § 8, de acquir, Rer, domin,(5) Init., §28 » de Rer, divit,-43est
moins générale ; quand le fleuve est bordé par des agri limitati,
le lit abandonné appartient par occupation au premier individu qui
s’en empare (1). A quel titre, en effet, les propriétaires des champs
limités pourraient-ils revendiquer la préférence ? Ils ont reçu ou
acquis de l’État par assignatio ou par venditio quoestoria, une portion
géométriquement déterminée de Yager publicus. En contenance
en est légalement constatée, les limites sont fixées d’une manière
immuable par la forma. Ils ne peuvent donc invoquer sur lo sol
abandonné par le fleuve aucun droit spécial. Tel était le droit primitif,
tel était lo droit encore au temps d’Ulpien, qui nous dit:
si limitatusestager, alveus occupantis fiel (2). Si nous en jugeons
par le texte des Institutes que nous avons cité, cette distinction
avait disparu sous Justinien : de bonne heure avait commencé un
travail de nivellement qui tendait à donner à la propriété foncièro
uno condition partout semblable. Siculus Flaccus noup montre co
travail très-avancé de son temps: Vetustas longi temporis plerumquepeni
similem reddidit occupatorum agrorum conditionem (3).
L’action lente mais infaillible des siècles, lo morcellement des fonds,
résultat d’un partage de succession ou d’une vente artielle, les
aliénations entre voisins, la fréquente réunion de plusieurs fonds
aux mains d’un même propriétaire (4)  » voilà autant de causes
qui nous expliquent la métamorphoso des agri limitati en agri arcifinales,


Arrivons maintenant à ces derniers ; les agrioccupatorii ou arcifinales
étaient ceux qui n’avaient pas de limites invariablement
fixées. Il faut se rappeler qu’une partie do Yager publicus était
abandonnée, moyennant une redevance, aux citoyens qui voulaient
bien la mettre en culture ; chacun en prenait ce qu’il pouvait ou co
(1) Mais 11 y a de grandes chances pour qus là premier occupant soit précisément
le propriétaire du fundut limitalut,(2) L. 1, § 1, de flumin,(8) Siculus Flaccus, De condit. agror,(4) Successtonum variétés, et vlctnorum novi consensus, additts vel detraetts
sgrts alterutro, delermtnatlonis veteris monuments snpe permutant ( 1.8, God.,
fin. regund,) ,-44 -
qu’il espérait pouvoir cultiver ; son activité ou son ambition avait
le champ libre (1). Le plus souvent, on s’arrêtait devant un signe
naturel qui devenait limite, un fleuve, un ruisseau, une routé,
uno rangée d’arbres (2). Mais rien d’immuable dans ces limites ;
aussi, quand la démarcation so trouvait être un cours d’eau, elle
obéissait à tons ses caprices et suivait tous ses mouvements. Le
cours d’eau grossissait-il, les deux riverains reculaient devant lui ;
so portait-il de préférence sur une rive, l’un gagnait, l’autro perdait ;
diminuait-il de volume, les deux riverains le suivaient pas à
pas et profitaient do sa retraite. Lo cours d’eau diminuant toujours
ainsi » nous pouvons le supposer réduit à un simple filet d’eau, uno
ligne de raison ; les riverains s’avancent toujours, et no sont plus
séparés que par cotto ligne. Puis enfin, la ligne disparaissant, leurs
deux droits se heurteront et s’arrêteront ainsi chacun devant la
force égale de son voisin.

On s’explique ainsi pourquoi, quand un fleuve abandonnait son
ancien lit pour s’en creuser un nouveau, on ne donnait pas à
titre d’indemnité le lit abandonné à l’ex-propriétaire du champ envahi
(3) 

Nous avons vu que les jurisconsultes romains appliquaient ces
principes, même au cas où un fleuve, après avoir quitté son lit, y
retourne après un certain temps ; le second lit devient à son tour
la propriété de ceux qui possèdent des héritages sur ses bords.
Tout autre est l’hypothèse où un fonds serait couvert par les eaux,
par suite d’une inondation momentanée » neque enim inundatio fundi
speciem commutât, Aussi l’eau vonanl à se retirer, le fonds ne
cesse pas d’appartenir à son propriétaire (5).
(1) Non exmensuris actis unusquisquomodumaccepit, sed quod aut excoluit
sut inspem colendi occupavil (Siculus Flaccus, de condtt. agror).(2) Certia linearum mensurls non conlinentur, sed arcentur fines eorum
objectu fluminum, montium, erborum (Isidore de Séville).—Ht (amen finiuntur
termtnls et arboribus notait*, et entemissis, et superciliis et vepribus, et vils,
etrlvis et fosiis (8iculus Flaccus, de cendit,agror,) ,(8) tnsk, §88 » de Rer, divit,(4) L. T » § 5, de acquir. Rer, domin,(5) InSl., §24, de Rer. divit, — L.l, § 8, de acquir, Rer, domin.-4« -
§ III. Berge* et rives). — A la masse liquide et aU lit, il faut
ajouter les berges ; elles font également partie du domaine public(i).
Ces berges ne sont, en effet, que la continuation du lit, qui se relève
de chaque côté pour former le vaisseau.

Une faut pas les confondre aveo les rives proprement dites »
dont la propriété appartient aux riverains, l’usago seul étant pu*
blic (2). Ce qui rend la confusion facile, c’est que en droit Romain
, il n’y a qu’un seul mot pour désigner la rive et la berge d’un
fleuve, c’est le mot ripa. Aussi Cujas et Pothicr no trouvaient-ils
d’autre moyen de concilier lo principium de la loi 3 de fluminibus
avec le paragraphe 2 do la mémo loi, qu’en supprimant la négation
qui se trouve dans co dernier texte ; grâce à notro distinction,
cette altération ne nous paraît motivée par aucune nécessité.

Quo comprenait la berge ? Ulpien la définit ainsi : Ripa autem
recte definitur quod flumen continet naturalem rigorem cursus sui
tenens (3). Les crues accidentelles et temporaires no changent pas
ses limites : Coelerum, si quando vel imbribus, vtl mari, vel qua
alia rations ad tempus excreverit, ripa » non mutât, Nemo denique
dixit Nilum qui in’eremento suo JEgyptum operit ripas suas mutare
vel ampliare (4). Le domaine public finit au niveau du sol des
terrains environnants, au point où la rive commence à s’incliner
vers lo fleuve ; ex quo primum e piano vergere incipit usque adaquam
(5).

$ IV. lie ». — Une île peut se former dans un fleuve de quatre
manières différentes : Pomponius nous en indique trois : Tribus
(1) L. 8. pr., de flumin.(2)  Riparum usus publicus est jure genttum, slcut ipsius fluminis…. sed
propriétés illorum est quorum proediis hoeront ; qua de causa arbores quoque
in hts nal© eorumdem sunt (1. 5, pr., de divit, rerum) , — Secundum ripas fluminum
loca non omnia publies sunt, eum ripai cédant, ex quo primum a
piano vergeté incipit usque ad aquam (1. 8, § 2, de flumin.).(8) L. 1,§B, de flumin,(4) 1b. 1b.(o) L.8,§2, Ib,-46modisinsula in flumine fitt uno eum agrum, qui alvei non fuit,
amnis circunifluit j altero eum locum qui alvei etset » siccum relinquit
et circum flusre coepit} tertio eum paulatim eolluendo locum
eminentem supra alveum fecit et eum alluendo auxit (1). Paul définit
la quatrième: Quoe non ipsi alveo cohoeret, sed virgultisaut
alia quolibet levi materia ita sustinetur in flumine ut solum ejus
non tangat, atque ipsa movetur (2). Il s’agit dans ce dernier cas de
l’Ile flottante.

De ces quatre espèces d’îles » nous allons tout d’abord écarter la
première et la dernière » qui no présentent pas de difficultés. En
effet, quand un fleuve, se partageant en deux bras, coupe et entoure
un terrain particulier, l’île ainsi formée ne change pas de
maîtres, causaproprietatis nonmutatur ; il n’y a ici qu’un changement
délit partiel ; aucun sol nouveau n’apparaît. Pour l’île flottante
, le toxte de Paul qui s’en occupe lo proclame publique,
comme le fleuve qui la porte.

Ce qui concerne les îles de dessèchement ou d’attérissement demande
plus d’explication. D’abord, à qui la propriété en est-elle atbuée ?
Pomponius nous répond : Privata insula ejus fit cujus ager
propior fuerit, eum primum extitit. (3). Gaius reproduit la même
idéo : Insula in flumine nata,., si quidem msdiampartem fluminis
tenet, communie est eorum qui ab utraque parte prope ripas proedia
possident (4). Proculus n’est pas moins formel (5). Ulpien est aussi
catégorique et plus complet : Si insula in flumine publico eritnata,
neque ea aliquid fiât, non videtur in publico fieri : illa enim insula
aut occupant is est, si limitati agri fuerunt, autejus cujus ripam
contingit » aut si in medio alveo nata est eorum qui prope utrasque
ripas possident (6).
 »
(1) L. 80 » § 2, de acquir, Rer, domin.(2jL 65, §2, 1b.(8) L.80,§2, lb,(4) L. *t, § 8, de ecquir, Rer, domin. Gatus, Intl., G. II, § 1t,(6) L. 86, de acquir, Rer, domin,(6) L. l,§b, de flumin,-47Ainsi,
l’attribution à la propriété privée de l’île née dans un
fleuve public est proclamée par des textes nombreux. L’Etat n’y a
aucun droit, pour la raison quo nous avons déjà donnée au sujet du
lit abandonné ; ce lit n’est public qu’autant qu’il supporte la masse
liquide. Le sol, débarrassé de cet adhérent, soit par le dessèchement,
soit par le soulèvement, cesse d’être uno partie essentielle du
fleuve, échappe au domaine public et réclame la propriété privée.
En se trouvant séparé de la masse liquide, il a changé de nature :
natura fluminis hoec est ut, cursu mutato, alvei causam mutet (1).

Mais quelle sera celte propriété privée qui va s’établir sur l’île
née dans un fleuve ? Nous répéterons ici ce que nous avons dit au
sujet du lit abandonné : Si les champs riverains sont limitati, 111e
est res nullius, elle appartient au premier occupant (2)  ; si les
champs sont arcifinales, l’Ile appartient aux riverains. D’après
quelles règles, dans co dernier cas, s’en fera l’attribution ? On tire
au milieu du fleuve uno ligne parallèle aux deux rives. Ou bien l’île
est traversée par cette ligne, ou bien elle so trouve tout entière
d’un côté do cette ligne. Dans le premier cas, tout co qui se trouve
à droite de la ligne médiane appartient aux riverains de droite,
tout ce qui se trouve à gaucho, aux riverains do gauche. Dans le
second cas, l’île appartient tout entière aux riverains du côté desquels
elle est située. Que si, dans l’une ou l’autre hypothèse, l’île
longe plusieurs fonds, on abaisse des deux extrémités de chaque
fonds deux perpendiculaires sur la ligne médiane, et l’on attribue la
partio comprise entro ces deux lignes au propriétaire du fonds
correspondant (3)  » pro modo latitudunis cujusque fundi.

Mais cetto ligne médiano est mobile et variable : on la trace sur
de nouvelles bases pour tous tes faits nouveaux qui se produisent
dans le fleuve. Ainsi une première île vient à naître, on tire la
(1) L. 80, § 2, de acquir. Rer, domin,(2) Illa enlm insula occupantis est, si limitati agri fuerunt (1,1, § 6, de flumin,) (8) Quantum enlm ante cujusque eorum ripam est, ( tantum ) , velutt Unes in
direclum per insulam transducta, quisque eorum in ea hebebtt certis reglonlbus
( 1,29, de acquir, Rer, domin,).-48ligne
de démarcation parallèlement aux deux fonds riverains A et
B ; si l’île se trouve toute du côté du fonds A, elle appartient tout
entière au propriétaire de ce fonds. Plus tard, cette lie s’augmente
par l’olluvion et dépasse la ligne médiane, l’olluvion n’en profite
pas moins au propriétaire du fonds A. Ou bien entre l’île et le
fonds B naît uno seconde île, on tirera une nouvelle ligne parallèle
à la rive du fonds B et à la rivo de l’Ile ; en effet, la limite du
fonds A est reportéo sur le bord extérieur de l’Ile (1). Ces décisions
sont ta négation formelle de la propriété antérieure des riverains
sur les lits des fleuves et renversent à elles seules lo système do
M. Ducaurroy, qui n’accorde qu’une servitude au domaine public.
Nous avons lufcsé de côté, dans ces explications, un texto do
Labéon qui a donné lieu à bien des commentaires : c’est le fragment
suivant : Siid quod in publico innalum aut oedificatum eit,pu+
blieum est, insula quoque quoe in flumine publico nata est, publica esse
débet (2). On a tenté d’expliquer co loxtodc différentes manières. Un
commentateur aux abois ne trouva moyen de so tirer d’affaire qu’en
transformant l’affirmation du texte en une négation ; mais lo texto
des Basiliques vient confirmer celui do la Vulgato : Si quod in
publico nascitur aut oedificalur publicum est, oportet et natam in
publico flumine insulam publicam esse, Cujos proposait d’entendro
ce texto comme parlant seulement do l’usago des îles ; mais encore
cela no serait vrai quo pour les rives, Polluer appliquait ectto décision
seulement aux îles flottantes ; mais c’est apporter au texto uno
restriction que no comportent pas ses termes. Admettrons-nous
uno divergence d’opinions ? Cela n’est guère possible : en effet,
dans le paragraphe 2 do cette même loi 65, Labéon nous dit : si
qua insula in flumine publico proxima tuo fundo nata est » ea tua
est (3). Il vaudrait mieux, co me semble, conserver au texte sa
signification littérale et n’y voir qu’une critique d’un principe
admis par plusieurs jurisconsultes, d’après lesquels : Omne quod
(i) L. 66, de acquir, Rer. domin, — L. 65, § 8, lb,
(« ) L.65,§4 » lb,
(8) L.60,§2, lb.-49inpublico innatum est aut adificatum est, publicùmest. Si cette
proposition était exacte, dit Labéon, il s’en suivrait que l’île qui se
forme in flumine publico est elle-même publica,' or il n’en est rien.
D’ailleurs quel que soit le sens que l’on donne à ce texte, la doctrine
générale est trop bien constatée par la plupart des jurisconsultes
et par Labéon lui-même, pour qu’un fragment isolé puisse
rien contre elle.

§ V. Alluvlou. — Nous allons encore retrouver la théorie que
nous avons déjà appliquée au lit desséché et aux îles nées dans lo fleuve.
Nous n’aurons qu’à citer les décisions sans nous y arrêter ; tout ce que
que nous avons dit pour expliquer l’attribution du lit et des îles doit
s’appliquer ici. L’alluvion est définie parles Institutes un ihcremehtum
latens, per altuvionem autem id videtur adjici, quod ita paulatim
aajicitur, ut intelligere non possis quoquo mémento temporis adjieiatur
(1). Cet accroissement peut se faire do deux manières:
tantôt le fleuve, en so retirant insensiblement, laissera à découvert
une partio de son lit ; tantôt il déposera peu à peu sur la rive les
sables, les détritus qu’il charrie. Dans les deux cas, l’alluvion est
attribuée aux propriétaires riverains, si leurs champs sont arçifinales,
Quand les champs sont limitati, il n’en est plus ainsi : in
agris limitatis jus atluvionis locum non habere constat (2).

Il faut, pour qu’il y ait alluvion, que l’accroissement se fasse peu
h peu : si la violence du fleuve, détachant un fragment do terrain
reconnaissante, lo porto contre les champs voisins, lo premier
propriétaire en principe peut le revendiquer. Toutefois, si la partio
enlevée est demeurée longtemps adhérente au fonds du voiV't » si
les arbres entraînés avec elle ont poussé leurs racines dans le fonds »
comme il est de principe que les arbres appartiennent à celui dans
le champ duquel ils se nourrissent (3)  » ils doivent étro considérés
(1) Inst,,§20, de Rer, divit.(2) L. 16, dtacquir. Rer, domin, , .
(8) Inst., §81 » de/fer. divit,-50comme
n’étant qu’une dépendance de ce fonds voisin, videntur meo
fundo adquisitoe esse (1).

On û prétendu que c’était alors la portion détachée qui était
acquise, et on en a cherché la preuve dans un texte de Gaius, qui
est conçu presque dans les mêmes termes que le paragraphe 21 des
Institutes de Justinien, mais qui porte cette variante : videtur meo
fundo adquisita esse (2). Cette doctrine, contredite par la paraphrase
de Théophile(3) et par leslnstitutcsdo Gaius (4)  » serait inexplicable.
Il est donc très-vraisemblable qu’au Digcsto comme dans les Institutes
de Justinien, il faut lire videntur adquisitoe, au lieu de videtur
adquisita.

§ VI. Source*. — Les sources étaient laissées à la propriété
privée, comme l’accessoire du fonds où elles prenaient naissance (5) ,
à moins qu’elles ne fussent nécessaires à l’alimentation des aqueducs,
car alors le domaino publie s’en emparait, et les eaux confisquées
étaient amenées à Romo par ces a voûtes aériennes qui s’élevaient
vers le ciel comme des montagnes, apportant des fleuves dans ses
murs, au sein de ses édifices retentissant du bruit do mille fontaines
(0). »

On ne distinguait point suivant la nature do l’eau minérale,
thermalo ou saline ; la source no pouvait êlro enlevée à son propriétaire
que pour cause d’utilité publique et moyennant uno indemnité.
Sauf cela, les jurisconsultes romains reconnaissaient au
propriétaire dolasource, et attestaient à l’cnvi son droit de libre
disposition : Prodesse enim sibi quisque, dum aliis nonnocett non
prohibetur, née quemquam hoc nomine teneri (7).
(1) Inst. » § 21, de Rer, divit,(2) L. f, §8 » de acquir, Rer. domin,
(8) Theoph,, Paraph., §21.(4) Gaius, o. II,§« 71.(5) Portio enim agri videtur aqua viva (1, 2, quod vi aut clam,) ,(6) Voyage de Rutilius à Rome.(1) L. 84, § 12, rfe damno Infecta, — L. 10, de servit, et aqua.- 61 -
lien résultait que le propriétaire d’une sourco pouvait l’employer
à tel usago que bon lui semblait » pour arroser ses fonds en former
des réservoirs, des fontaines, des bassins, etc. ; il pouvait même
l’arrêter dans son cours et en priver les héritages inférieurs, vers
lesquels la pente naturelle du sol l’aurait portée.

Les jurisconsultes romains étaient unanimes sur ce point, et
l’empereur Claude a donné uno sanction suprême à leurs décisions
par une constitution de l’année 270(1) , par laquelle il déclare que le
président de la province no peut pas empêcher le propriétaire de
l’héritage où noit la source » do s’en servir pour l’irrigation de son
fonds, quand mémo les propriétaires inférieurs en réclameraient
l’usage, et quoiqu’il puisso paraître dur et presque cruel de les en
priver.

Toutefois, la loi romaine accordait l’action de dol aux propriétaires
des fonds inférieurs pour contraindre lo propriétaire de la
sourco à la laisser à son cours naturel, quand il était établi qu’il la
retenait sans utilité pour lui-même » peut-être d’une manière dommageable
à ses intérêts, cl dans lo but évident do nuiro aux fonds
inférieurs, animonocendi, nonutilitatiscausa, disaitMarcellus(2) 

De même, le propriétaire d’un fonds pouvait y faire toutes les
fouilles qu’il jugeait à propos, afin do découvrir les eaux souterraines
qui s’y trouvaient ; il pouvait ainsi couper les veines ignorées
qui alimentaient les sources des fonds voisins (3)  ; mais ici encoro »
la loi romaino défendait les travaux qui avaient uniquement pour
but do nuireàl’héritago d’autrui (4). Malitiis non est indufgendum.
(1) Const, 6, de tervit. et aqua.(2) L, 88 » deRti vindicat, — L. 1, de aqua etaq. pluv, are, — L, 11, /•.—
L. 12, lb.(8) L. 21, ib. — L. 24, § 12, de damne- infecta,(4) L, 1, § 12, de aqua et aqurn pluv. are.

-83CHAPITRE
III.
DROITS DES RIVERAINS. - PRISES D’EAU. - SERVITUDE

D’AQUEDUC. - SERVITUDE D’UTILITÉ PUBLIQUE

SUR LES RIVES DES FLEUVES.

Outre les droits que nous venons, dans le chapitre précédent,
de reconnaître aux riverains sur l’alluvion, les îles et le lit abandonné
, ils trouvaient encore dans le voisinage des fleuves un
avantage considérable ; c’était le droit de prise d’eau.

Comment était réglementé ce droit ? Il faut faire une distinction
entre les eaux publiques et les eaux privées.
. S’agissait-il d’un neuve public qui servait à la navigation ou qui en
rendait un autre navigable, ou enfin qui fournissait de l’eau à un
aqueduc, le riverain devait au préalable obtenir du préteur l’autorisation
de dériver l’eau. Bien plus cette autorisation devait être
refusée toutes les fois que la prise d’eau aurait nui à la navigation (1).

A l’inverse, le riverain d’un fleuve public qui ne servait pas à la
navigation, pouvait, sans autorisation, y pratiquer les prises d’eau
qu’il jugeait utiles à son exploitation ; il ne pouvait être arrêté, au
témoignage de Pomponius (2) , que par une prohibition formelle de
' (1) Si flumen navigabUe sit, non oportere pretorera concédera ducUonem ex
eo fieri, Labeo ait, que flumen minus navigabile efficiat. Idemque est, et si par
hoo aliud flumen fiât navigabUe ( 1.10, § 2, de aqua et aquee).(2) Quo minut ex publico flumine ducatur aqua, nihil impedit, niti imperator
aut teriatu » vetet : ti modo ea aqua in utu publico nonerit ; ted ti dut navigabile
ett, aut ex co aliud navigabile fit : non permiltitur id facere (1,2, de flumin,)  —
Cette loi nous montre jusqu’à quel point les intérêts de la navigation étaient
favorisés. Cette préoccupation marquée de, faciliter les communications par voie
d’eau n’a rien qui doive nous surprendre. On la retrouve à un même degré ches
tous les peuples. Le fleuve, a dit Pascal, est un chemin qui marche ; et les civilisations
qui commencent, impuissantes à mener encore à bien les grandes
routes et les ponts, apprécient plus que d’autres l’avantage de ces cheminstout
faits par la nature, qu’il ne s’agit pour ainsi dire pas même d’entretenir » qu’il
suffit de ne pas laisser détériorer. *-54l’Bmpereur
ou du Sénat. Toutefois, comme il y a dans ces matières
beaucoup d’intérêts aménager » beaucoup do prétentions à concilier,
le préteur intervenait pour régler le droit de chacun. Le riverain,
qui prenait de l’eau, ne devait nuire ni à son voisin, ni au riverain
d’en faco(l). Nous trouvons dans uno constitution d’Antonin la base
de ces règlements ; Jmperatores Antoninus et Verus Augustirescripserunt
aquam de flumine publico pro modo possessionum ad irrigandos
agros dividi oportere, nisi proprio quis jun v'us sibi datum ost
enderst. Item rescripserunt aquam ita ducerepermitti, si sine injuria
altmus id fiât (2). Ainsi le droit de chacun des riverains se mesurait
en principe sur l’étendue de sa propriété. Mais le même texte nous
montre que parfois des riverains pouvaient se trouver dans une
position plus favorable : ainsi, il pouvait se faire qu’en vertu d’un
titre le riverain supérieur eût acquis le droit d’absorber et de consommer
la quantité d’eau qui revenait au riverain inférieur.
■ En ce qui concerne les eaux privées, le droit de détourner ces
eaux ou de s’en servir résulte du consentement exprès ou tacite de
leur propriétaire (3).

Mais quelle que soit la nature des eaux que l’on veut détourner à
son profit, qu’elles soient publiques ou privées, qu’il faille l’autorisation
du préteur ou le consentement du propriétaire, pour pouvoir
s’en servir, il faut, le plus souvent, les faire passer sur des
fonds intermédiaires ; le droit de conduire l’eau à travers ces fonds
constitue, à proprement parler, la servitude d’aqueduc.

Elle donne ordinairement au propriétaire du fonds dominant le
droit de faire dans le fonds servant ; l’ouvrage nécessaire pour
l’exercer ; mais on a décidé avec raison que les eaux, qui font
l’objet d’une servitude, ne devraient être conduites par un canal
de pierres que dans le cas où la constitution du droit de s’en servir
(1) Ex flumine aquam ducere plurespossunt, ita tamen ut vicinis non noceanc,
vel si angustus emhls sit, etiam ei qui in alia ripa est ( 1. 8, § 1, de aqua cor.
et ait,).(2) L. 17, de tertit. prced. ruttic,
(8) ConsW 4, de tervii. et aqua.-85en
ferait mention : car il n’est pas d’usage quo celui qui a droit à
un aqueduc lo construise en pierres. Si le titre constitutif de la servitude
ne dit pas de quelle manièro l’aqueduc sera construit, on
l’établira suivant l’usage au moyen de tuyaux, mais toujours de
monièro à co qu’il ne cause aucun dommage au propriétaire du
fonds servant (1). C’est ainsi qu’on ne pouvait faire passer l’eau sur
les parties du fonds servant bâties ou plantées (2).

La rencontre d’un lieu sacré ou religieux empêche l’établissement
de la servitude, parce que la servitude, étant un droit réel
sur la chose d’autrui, ne peut grever que des objets m commercio
(3J. Pour faire passer l’eau sur un lieu public, il fallait une permission
do l’Empereur : a principe peti solet ut per viam publicam
aquam ducere sine incommodo publico liceat (4).

En général, ce n’est pas l’étendue des besoins, mais la constitution
de la servitude ou la concession qui détermine la quantité d’eau
que l’on peut prendre.

Pour les cours d’eau publics, la quantité d’eau était presque toujours
déterminée. Des peines sévères étaient portées contre ceux
qui adaptaient aux conduits publics des tuyaux plus grands qu’il
ne leur avait été permis. Lorsqu’on avait oublié la mesure concédée
, on s’en référait à l’usage du concessionnaire (5). Si la quantité
d’eau qui peut être détournée d’un fleuve public n’avait pas été
déterminée dans l’autorisation, on prenait la quantité dont on
avait besofn (6).

De même pour les cours d’eau privés, on ne peut user de ces
eaux que dans la limite convenue. Si la convention est muette sur
ce point, on continue à détourner la même quantité que dans le
courant de l’année ; le propriétaire du fonds servant peut s’opposer,
même par la force, à uu changement (7) ,
(1) L. 17, §1, de aqua et aq.(2) L. 9, de tervit. — L. 22, de tervit. prted. rutt.
(8) L. 1, de tervit. preed. urb.(4) L. 14, § 2, de tervit. — L. 18, § 1, de aqua et aq. pluv, arc.(5) Const. A, deaqut ductu.(6) L 11, de tervit. prasd. rutt, ■.■■■.■
fl) L. 1, pr. et § 15, de aq. cot. et attiv. \-86Laprise
d’eau, uno fois établie » le préteur la protégeait par un
interdit contre les entreprises des voisins: Aitproetonr utihoo anno
uquam de qua agitur, non vi, non clam, non precario ab illo duxisti,
quominus ita ducas vim fieri veto (1). Cet interdit protégeait
non seulement lo droit de prise d’eau pour l’irrigation, mais toute
prise d’eau, à quelque usage qu’elle fût destinée (2).

Outre la servitude d’aqueduc, dont ils peuvent être grevés, les
riverains ont leurs propriétés soumises à une servitude dont l’existence
est nécessaire à l’exercice de la navigation. L’usage de la
rive est public comme celui du fleuve même : il est libre à chacun
d’y faire aborder des navires, d’amarrer des câbles aux arbres
qui y croissent, d’y déposer des fardeaux, etc (3). Mais remarquons
bien que c’est l’usage seulement qui en est ainsi public ; la
rive appartient en propriété, non au peuple, mais aux riverains.
Les conséquences en sont que les riverains seuls ont le droit de
couper les joncs et les herbes, de tailler les arbres, de prendre les
fruits, etc. Toutefois l’exercice de leur droit de propriété est limité ;
il no doit jamais nuire à la navigation. Réciproquement on
ne peut user de la rive que pour la navigation : celui qui y ferait
des constructions n’en acquerrait pas la propriété: qui autem in
ripa fluminis oedificatnonsuum facit (4).
(1) L. 1, pr., de aq. col. et vettiv.(2) L. 1, § 11, i ».
(8) Inst., § 4, de Rer, divit,(4) L. 65, § 1, de acquir. Rer. domin.-87CHAPITREIV.
POLICE DES EAUX.- INTERDITS.

La police des eaux tient une place importante dans la législation
romaine. Dans tout état civilisé, il est nécessaire que la garde et la
conservation des choses publiques soient confiées à l’administration.
C’est co qui avait lieu à Rome ; nous y voyons en effet, comme
chez nous, les cours d’eau et les autres dépendances du domaine
public placés sous la surveillance de l’autorité administrative,
représentée par le préteur.

C’était à lui qu’il fallait s’adresser pour établir une pêcherie,
bâtir une digue, une terrasse, faire en un mot sur le bord de
la mer une construction quelconque (1). Saisi de la demande,
le préteur prenait l’avis des édiles, des intendants des travaux
publics, et si la construction ne paraissait pas devoir nuire à la
navigation, à la défense des côtes, aux propriétaires voisins, il
rendait un décret d’autorisation. C’était encore à lui qu’il fallait
s’adresser à l’effet d’obtenir une concession pour détourner l’eau
d’un fleuve public. Nous avons vu qu’il ne l’accordait que lorsque la
prise d’eau ne nuisait pas à la navigation (2).

Mais sous l’Empire tout cela changea, o II entrait, dit M. Serrigny »
dans la politique impériale de laisser tomber une ancienne
magistrature dont le nom, cher aux Romains (3) , rappelait le souvenir
des institutions républicaines, et dont les titulaires étaient
(t) Quamvis quod in Uttore publico vel in mari extruxerimus nostrum fiât :
tamen decretum pratorit adhlbendum est, ut id facere liceat ( 1. 50, de acquir,
Rei\ domin,).(2) L,lQ,§2,deaquaetaquce. — L,2,deflumin.(8) Antiquis Romanis vehementer proetoris placuitnomen (nov. 18, c. 1,§1).-88encore
nommés par le Sénat (1). Bientôt les préteurs n’eurent plus
d’autre fonction que de donner des jeux pour l’amusement du
peuple » à tel point que dans plusieurs constitutions » ils sont appelés
donneurs de jeu » éditons munerum sive ludorum (2) , et que presque
toutes les lois du Code Théodosien au titre de proeloribus n’ont
d’autre objet que de régler les devoirs et les charges des préteurs à
ce sujet.

C’est l’époque de la décadence romaine ; c’est l’époque où le
poëte Juvénal s’écrie en parlant du peuple romain :

duas tantuoi res anxlus optât

Panem etcircenses(3).

C’est l’époque aussi de ces naumachies somptueuses, dont les
historiens nous ont laissé de si étranges descriptions. Tacite dans
ses Annales nous fait le récit d’une de ces fêtes nautiques donnée
lors de l’inauguration d’un canal destiné à écouler les eaux du lac
Fucin (aujourd’hui le Celano) dans la rivière du Liris (le Garigliano).
L’ouvrage achevé, Claude donna sur ce lac une fête nautique] dans
laquelle dix-neuf mille hommes, choisis parmi les condamnés (4) ,
combattirent sur des navires, en présence de l’Empereur, d’Agrippine
et d’une foule innombrable accourue et répandue en amphithéâtre
sur les montagnes et les rives du lac pour jouir du spectacle
du combat et de l’ouverture du canal (5). Le combat eut lieu avec
acharnement ; mais l’opération de l’écoulement des eaux manqua
par la faute des entrepreneurs qui n’avaient pas pris leur niveau
assez bas (6).
(1) Const. 2, de off. prator,(2) Const. 1, 4, 6, 18, de pratoribut, Cod. Tb.(8) Juvenal, tatir. X, 80.(4) Pugnatum quanquam inter son tes, fortium virorum animo, ac post
multum vulnerum, occidionl exempU sunt ( Tacit., Ann. XII, 68 ).(B) Ripas et colles, aomonUum édita in modum thealri, mulUtudo imnumera
complevit ( Tacit., i&.).(6) Sed, perfeeto spectaculô, apertum equarum iter, et in- uria operis manifesta
fuit, haud satia depressi ad lacusimavel média (Tacit., ib.).-69Quoi
qu’il en soit, et avant que la jalousie des empereurs n’en eut
fait des fonctionnaires subalternes » les prêteurs étaient, comme nous
l’avons dit, chargés de la police administrative. Les cours d’eau
publics attirèrent surtout leur attention et furent l’objet de mesures
générales que nous retrouvons sous forme d’Interdits dans les textes
qui nous sont parvenus.

C’est ici le lieu de rappeler en quelques mots les caractères généraux
de l’interdit. L’interdit, considéré en lui-même, était une
formule conçue en termes solennels, et que le préteur octroyait
dans certains cas à l’effet d’intervenir directement dans une contestation
pour y mettre fin (1). Ces cas étaient ceux où le point en
litige n’était pas réglé par les lois civiles. La formule qui impliquait
tantôt un commandement, tantôt une défense, devenait la loi particulière
de la cause. '

L’interdit délivré, rien n’était préjugé quant au fond ; le préteur
n’avait pas examiné si les faits allégués étaient vrais ou faux » il
avait seulement reconnu que, dans l’hypothèse de ces faits, il y
avait lieu à l’interdit. Alors de deux choses l’une : si la partie contre
laquelle il avait été obtenu l’exécutait, tout était terminé ; sinon, si
elle refusait de l’exécuter ou déniait les faits sur lesquels il était
fondé, la contestation loin d’être finie, devenait un procès ordinaire.
Il fallait revenir devant le prêteur, qui donnait cette fois une formule
d’action, et renvoyait devant un juge ou des récupérateurs chargés
de constater si la loi spéciale édictée dans l’interdit précédemment
délivré avait été ou non observé (2).

Telle était la procédure des interdits, et en particulier des interdits
relatifs aux cours d’eau. Parmi ceux-ci les uns étaient prohibitoires,
les autres restitutoires.

Dans les interdits prohibitoires, le préteur édictait une défense
qui pouvait être de deux sortes: ou bien il imposait à l’une dés
(1) Certis igitur ex causls, praator aut proconsul principaUter auctoritatem
suam finiendis controverses interponit … Formulée autem verborum et concep*
tionesqulbus in ea re uUtur, interdicta vocantur. (Gaius, Jntt., ç. IV, § 189) (2) Gaius, Inst,,c. IV, §141.-60parties
l’obligation de s’abstenir de tel ou tel acte, par exemple do
rien faire sur une rivière ou sur ses rives, qui en fit couler l’eau
autrement que l’été précédent, et alors la formule était simplement
veto (1)  ; ou bien il défendait à l’une des parties d’empêcher l’autre
de faire quelque chose, par exemple do conduire une barque, de la
charger, de la décharger sur le rivage, et alors la formule était :
Vim fieri veto (2).

Dans les interdits restitutoires, la formule était toujours la
même : restituas ; mais elle pouvait s’appliquer à deux hypothèses
distinctes : tantôt elle visait à procurer à l’uno des parties un objet
déterminé, qu’il ait ou non déjà fait partie de son patrimoine,
tantôt elle a pour but de rétablir un ensemble de choses dans leur
ancien état (3).

Ces notions générales connues, nous pouvons aborder l’étude des
interdits relatifs aux cours d’eau.

§1. (Tu. XII). — Aitproetor : Ne quid in flumine publico ripave
ejùs facias ; ne quid in flumine publico, neve in ripa ejus immittas,
quo statio iterve navigio deterior sit, fiât (4).

Cet interdit est prohibitoire. Il réprime toute entreprise nuisible
à la marche et au stationnement des bateaux sur les rivières publiques
(5) navigables (6). Tout ce qui serait de nature à entraver le
service des navires, barques et radeaux, tout obstacle embarrassant
(1) D., 48, ne quid in flumin.(2) D., 48, a* in flu,min.(8) C’est ce second sens que nous trouverons généralement adopté dans les
interdits relatifs aux cours d’eau.(4) L. 1,pr. de flumin,, (5) Hoc interdictum ad flumina publica pertinet : si autem flumen privatum
sit, cessabit interdictum ( 1,1, § 4, de flumin.) (6) Hoc interdictum a deatanlum flumina (publica) pertinet quce tunt navigabilia:
ad ccetera non pertinet (1. 1,§ 12, de flumin,).— Toutefois, Labéon
décide qu’on pourrait accorder l’interdit, utilitatit cauta, contre celui qui entreprendrait
de tarir un cours d’eau non navigable ou d’obstruer le courant ( 1.1,
§12 et 18, de flumin.).
-elle
lit du fleuve ou le chemin de halage (1) tombe dono sous le coup
de l’interdit. Tous autres travaux sont permis au contraire, pourvu
qu’ils n’altèrent pas le courant et ne rendent pas plus difficile
l’accès de la rive (2) , des ports et des stations (3).

Quant aux faits pouvant donner lieu à l’emploi de l’interdit,
Ulpien nous les énumère d’une façon si complète et si claire que le
mieux nous paraît être de traduire littéralement le texte, sans aucun
commentaire, a On est censé avoir nui à la marche ou à l’arrêt des
navires, si l’on a dégradé la rade en en rendant l’accès plus laborieux
, plus étroit, moins fréquent ou même impossible. Ainsi, soit
qu’on ait rétréci la partie navigable, au moyen de conduites latérales,
soit qu’on ait diminué le tirant d’eau par l’élargissement du
lit, soit qu’en l’encaissant au contraire, on ait augmenté la rapidité
du courant ; en un mot, toutes les fois qu’on a rendu la navigation
difficile, périlleuse, impossible, il y a lieu à cet interdit (4)  ».

Quelques lignes plus bas, Ulpien ajoute que, au dire de Labéon,
, l’interdit protégeait également la mer, les rivages, les ports, contré
toute entreprise nuisible des navires (5).

S’il était passé outré à la défense du préteur, celui-ci accordait
un interdit restitutoire ainsi conçu : Quod in flumine publico, ripave
ejus fiât, sive quid in flumen, ripamveejus factum, immissumhabes,
quo statio iterve navigio deterior sit, fiât, restituas [Q).

Cet interdit est, nous l’avons dit, restitutoire ; il suppose l’existence
de ces faits dommageables à la navigation /dont nous parlions
tout à l’heure, et il a pour but d’amener le rétablissement de
l’ancien état de choses. Il tend à faire réparer le préjudice que prê(1) L.
I, §14, de flumin.(2) L.1,§12, ib.(8) L. 1,§18, ib. •(4) L. 1,§15, ib.(5) Si in mari aliquid fiât, Labeo ait, competere taie interdictum : ne quid
in mari, inve littore, quo portus, statio, iterve navigio deterius fiat(l, 1, §17,
de flumin.). ■ . ,( 6)  L. 1,§ 19, de flumin, ■ ' ■'
-62voyait

l’interdit prohibitoire, mais qu’en fait cet interdit n’a pu
empêcher de se produire.

Contre qui T’interdit restitutoire sera-t-il donné ? Si l’auteur du
dommage est encore sur les lieux, la réponse est facile. Mais on
peut parfaitement supposer qu’un certain temps se soit écoulé entre
le moment où s’est accompli le fait dommageable et celui où l’on se
décide à en demander réparation. Pendant cette période, l’auteur
du dommage peut avoir vendu, avoir loué, être mort. Le recherchera-1-on,
lui ou ses héritiers, ou s’en prendra-t-on à l’acheteur,
au locataire, à celui, en un mot, qui bénéficie de la situation irrégulière
 ? C’est à ce dernier qu’on s’attaquera, à raison même du
fait de sa jouissance, puis, parce que ce qui importe pour l’intérêt
public, c’est la célérité soit dans l’enlèvement des travaux accomplis
, soit dans la reconstruction de ceux qu’on aurait fait disparaître
(1) 

Quant à la question de savoir si le défendeur devait supporter
les frais de ce rétablissement, on distinguait s’il était ou non l’auteur
des ouvrages qu’il fallait détruire. Dans le premier cas, — et
l’on assimilait à Pauteur celui qui avait ratifié ce que l’on avait fait
pour son compte, tout comme celui qui avait ordonné de faire,
— le rétablissement était aux frais du défendeur ; dans le second,
n’étant que détenteur, il n’était tenu que de souffrir avec patienco
les travaux de rétablissement: tune dicemus patientiam solam prcestare
debere (2).

§ IL (TIT. XIV) (3). — Les deux interdits qui précèdent tendaient
(1) L, 1, § 21 et 22, ib. — Mais ce qui est vrai dans les circonstances ordinaires
, c’est-à-dire cette mise à l’abri des poursuites directes de l’interdit pour
celui qui a loyalement vendu ou loué sa propriété, ne s’appliquerait évidemment
pas à celui qui aurait cessé par dol de posséder la chose ou d’en jouir : etenim
parem eue conditionem oportet ejut qui quid pottideat » velhabeat, atque ejut
eujut dolo malo faclum tit, quominut pottiderel vel hàberet (1.2, § 42, ne quid in
loco publico).(2) L. 2 »§48, ne quid in loco publico).(8) Nous avons cru devoir ici intervertir l’ordre du Digeste et passer immédiatement
à l’examen du Titre XIV, dont l’interdît ayant pour objet de favoriser la
navigation se relie natureUement à ceux que nous venons d’étudier au Titre XII.-63à
prévenir ou à réprimer les obstacles matériels à la navigation »
obstacles résultant de travaux antérieurs exécutés dans l’eau même
ou sur ses bords ; mais là où rien de semblable n’a été fait » là où
les barques et les radeaux ont un libre passage il pouvait arriver
que des violences personnelles exercées sur les mariniers les missent
dans l’impossibilité de continuer leur voyage. Ces obstacles
personnels étaient écartés au moyen d’un interdit ainsi conçu:
Quominus illi in flumine publico navem^ ratem agere ; quove minus
per ripam onerare, exonerare liceat, vim fieri veto. Item utper
lacum, fossam, stagnum publicum navigare liceat, in terdicam.

Cet interdit est prohibitoire. Il est basé, nous dit Ulpien, sur les
mêmes motifs que l’interdit qui protège la !ibre circulation sur la
voie publique (1). Il a pour but de réprimer des faits de violence,
venant gêner l’usage nécessaire pour la navigation des cours d’eau
publics et de leurs rives. Mais on a été facilement conduit à accorder
l’action utile de cet interdit à tous ceux qui auraient le droit
d’user d’uno manière quelconque d’uno rivière publique et qui en
seraient empêchés. Ainsi, l’on s’oppose à ce que j’approche d’un
endroit où je pourrais mener boire mon troupeau : j’aurai la faculté
de me servir de l’interdit (2). Il n’en serait pas de même, nous
dit Mêla, si j’avais la prétention de l’invoquer au contraire pour
fairo détruire un abreuvoir qu’on aurait établi sur la rive (3). Une
suffit pas, en effet, que je sois privé de- tout oU partie de mon
droit de jouissance par tel ou tel travail, il faut que cette privation
résulte dune violence qui m’aurait été faite.

En citant son texte, nous avons pu constater que cet interdit
protégeait également ta navigation sur un lac, un canal (4) i un
étang (5) publics. Par extension, Sabinus et Labéon accordaient
(1) L. 1, § 1, ut in flumine.
(2) L. 1,§8, ib.
(8) ib. ib.(4) L.1,§5, ».
(6) L. 1,§6, ib.-64l’interdit
utile au fermier de l’État qu’on aurait troublé dans
l’exercice de son droit de pêche sur un lac ou un étang publics (t).

§ III. (TIT. XUI). — Jusqu’ici, les interdits que nous avons étudiés
n’ont trait qu’au service public de la navigation. Nous en
trouvons au titre XUI deux autres destinés à sauvegarder l’intérêt
des riverains.
Proelor ait : Jn flumine publico, inve ripa ejus faeere » aut in id
flumen ripamve ejus immittere, quo aliter aqua fluat quam priore
oestate fluxit, veto.

Cet interdit est prohibitoire. De plus il est populaire, c’est-à-dire
à la disposition de tout citoyen, cuivis ex populo ; mais il ne peut
être exercé que contre celui qui, sans en avoir le droit, a changé
lecoursdel’eau (2).

Son objet, c’est d’empêcher que des dérivations non autorisées
(3) n’amènent le dessèchement de la rivière, ou qu’un changement
de lit, creusé de mains d’hommes, ne vienne porter dommage
aux riverains. Le point de comparaison pour apprécier l’étendue
des changements est l’état du fleuve pendant l’été précédent, ou
(1) L. 1, § 7, ut in flumine.(2) L. 1, § 9, ne quid in flumine.(8) Hoe interdicto prospexit prator, ne derivationibus minut concessis, flumina
exareicant,…. (1.1, § 1, ne quid in flumine) , de peur qu’on ne dessèche
un fleuve en détournant ses eaux, tant en avoir le droit (minus concessis). Tel
est du moins le texte rétabli par Pothier. Il paraît, en effet, cadrer mieux avec
l’ensemble de notre matière et la formule même de notre interdit. La version
florentine : « Ne derivationibus minut concessis, flumina excretcant • nous semblerait
indiquer seulement le désir du préteur de voir se multiplier les déversoirs
des fleuves exposés à des crues trop abondantes ; mais on ne saurait trouver
dans le fait des particuliers de n’avoir pas établi ces déversoirs, la matière d’un
interdit, ni surtout d’un interdit prohibitoire. Heloander, lui, corrige le texte du
Digeste de la façon suivante, il écrit : • Ne derivationibus nimiit concessis,
flumina exareicant. t Le sens est alors : de peur qu’où ne dessèche les fleuves
par des concessions d’eau trop nombreuses.-65plutôt
à l’équinoxe de l’automne précédent, parce quo à cette époque
, le cours des eaux est moins variable qu’en hiver (1).

L’interdit défend donc toute espèce d’ouvrages qui auraient pour
résultat de faire couler l’eau autrement que l’été précédent. Remarquons
avec Ulpien que le mot autrement [aliter)  n’a pas trait à une
modification apportée au volume de l’eau, mais à un changement
survenu dans l’intensité du courant et dans sa direction (2). Ce
n’est plus d’ailleurs au point do vue des intérêts de la navigation
quo le préteur se placera ici pour apprécier les faits qui lui seront
soumis ; c’est au point de vue exclusif de l’intérêt des riverains.
Peu importerait donc que le niveau dès eaux eût baissé ou monté,
que la pente fût diminuée ou fût accrue ; peu importerait, en un
mot, que l’eau coulât autrement que l’été précédent, si le riverain
n’en avait souffert aucun dommage (3). Ces faits pourraient tomber
peut-être sous le coup d’un des interdits dont nous parlions toutà-1'heuro,
mais l’interdit du titre XIII ne leur serait pas applicable.


L’auteur de l’ouvrage incriminé pouvait-il exciperde la nécessité
où il se trouvait de protéger sa propriété contre les dégâts occasionnés
par le fleuve ? Pouvait-il répondre à l’interdit par l’exception:
Quod ejus ripoe muniendoe causa non fietf La question était
fort controversée parmi Iesjurisconsultes Romains. Lesuns accordaient
l’exception, se fondant sur ce que la défense faite au riverain
d’élever une qMgue, pourrait compromettre sérieusement sa
propriété, alors que l’établissement de cet ouvrage ne causerait
(1) …. ..quia temper certior eit naturalit curtut fluminum cettatepotiut quamh/eme.,,.,, Mtlat ad aquinoclium aulumnale refertur (1. 1, §8, ne quid in
flumine)  — Maintenant, que faut-U entendre par l’été précédent ? Est-ce le
dernier été ? Non, répond Ulpjen : • Nec ad inttanttm oettatem, led ad priorem,
interdictum hoc refectur ; quia illiut attatie fluxut indubitatior ett (1.1, § 8, ib.)  Y
Nous avouons ne pas bien comprendre cette raison, ni cornaient, au mois d’avril
de l’année 1874, par exemple, il serait plus facile de connaître exactement la
manière dont coulait l’eau pendant l’été de 1872 que pendant Tété de 1813.(2) L. 1, § 8 , ne quid in flumine. I(8) lb. ib.5 *
- co -

qu’un dommage inappréciable à ses corivcrains. Les autres refusaient
l’exception, et motivaient leur refus en disant que la construction
d’un ouvrage d’art pouvait êtro pour les corivcrains uno
causé de dommages et de désagréments sans nombre ; ripoe eum
incommodo accolentium munienda non sunt (1).

Oh en vint donc à abandonner la question à l’appréciation du
préteur, solution très-équitable, sanctionnée au code par uno
constitution de l’empereur Gordien (2). En effet, nous dit Ulpien,
il se peut que la culture ait grondement à souffrir des débordements
d’uno rivière ; si le propriétaire, pour garantir ses champs
du retour de ces inondations périodiques, construit une digue ou
fait d’autres travaux de défense qui changent quelque peu lo cours
du fleuve » comment pourrait-on l’en blâmer ? Il faut, dans lo jugement
dé ces questions, tenir compte des difficultés du lo situation
et les concilier au mieux avec les droits des voisins (3).

Si les entreprises avaient été consommées, l’interdit prohibitoire,
dont nous venons do parler, se trouvait insuffisant ; aussi le
préteur accordait-il comme pour la navigation un interdit restitutoire
: Quod in flumine publico ripave ejus faclum > sive quid in flumen
ripamve ejus immissum haïes, si ob id aliter aqua fluit atque
(uti) priore asiate fluxit, reslitualur (4).

L’interdit précédent avait pour objet d’empécher l’exécution des
travaux projetés ; celui-ci obligera à les détruire, s’ils ont clé exécutés.
Il faut appliquer à cet interdit tout co quo nous avons dit au
sujet de l’interdit restitutoire qui protégo la navigation.
i IV. Interdit clo ripa mmiloutla. — Proetor ait \ Quominus
Mi in flumine publico ripave ejus opus facere, ripoe agrive
qui circa ripam est, tuendi causa, liceat » dum ne ob id navigatio
deteriorfiat ; * » tibidamniinfecti in annos decem > viri boni arbitrale,
(t) L. 1, § 6, ne oui'd tn flumine,
(8) Çonit, 1 » de alluvionibut.
(8) L. 1, §1, ne quid in flumine publico.
(4) L, 1,§U, ib.
- 67 -vel cauiutn vel satisdatum est » aut fter illam non Hat quorninus vjri
boni arbitrât » cawtut vel satisdetur, vim fieri veto*

Cet interdit est prohibitoire ; maîs au lieu d’avoir pour but d’empêcher
les travaux dans le fleuve ou sur la rive, comme le faisaient
es interdits des titres XII et XUI, il défend au contraire qu’on né
mette obstacle à la confection des travaux entrepris par un riverain
pour la défense de ses fonds,

Toutefois, deux conditions sont exigées du riverain pour qu’il
puisse se trouver sous la sauvegarde de cet interdit. Il faut d’abord
que ses travaux ne nuisent pas à la navigation, ne ob id havigàtio
deteriorfiat (i). C’est la première chose à laquelle il devra veiller ;
sur ce point l’intérêt général prime son intérêt particulier. La
seconde chose qu’il devra observer » ço sera, de né pas nuire au
voisin. Veut-il au surplus se mettre à l’abri de ses réclamations ot
s’assurer le bénéfice do l’interdit, qu’il fosse estimer » à dire d’experts »
t>tVi boni arbitratu, lu dommage éventuel pouvant résulter des
' travaux qu’il veut enheprendro et qu’il en donne caution pour dix
ans à ses voisins (2). Ccux-c: sont intéressés » remarque Ulpien » à
obtenir la caution avant l’achèvement des travaux ; car plus lard
l’interdit no peut leur être d’aucun secours pour obtenir la réparation
du dommage causé. Ils devront alors recourir à la loi Aquilia »
perdant ainsi lo bénéfico do la procédure rapide do l’interdit (3).

Bien que l’interdit ne parlât quo des rives d’une rivière publique »
Ulpien dit qu’on l’accordait utilitatis causa à tous ceux qui voulaient
faire des réparations aux rives d’un lao » d’un étang ou d’un
canal (4).

(1) L, 1 » §2, de ripa munitndd,

(2) L. I, § 8, de ripa munienda, —Les mots tecundum qûalitattm ptrnnâ Ont
trait aux deux hypothèses qui peuvent se présenter. Ou cetulr qui demande
caution la demande en son nom propre et on devra la lut donner, (eavere) \ ou il
la réclame pour un tiers, et l\ suffira de la lut promettre (tatiïiàre) ,

(8) L. 1, § 6, de ripa munitnia,

(4) L,1,§6, t ».

§ V. Interdit de aqua cottidiana et oe »tlva. — Ait
proetor : Vti hoc anno aquam, qua de agitur, non vi, non clam,
nonprecarioab illo duxisti quominusita ducas, vim fieri veto.

L’eau que cet interdit appelle cottidiana est celle dont on fait ou
dont on peut fairo usage tous les jours, ou encore celle dont la
servitude est divisée en intervalles de temps. L’eau dite au contraire
aqua oeslka est celle dont on a l’habitude do n’user qu’en été (1). I) 
n’y a du reste entre les deux qu’une différence do niots ; elles sont
régies en droit par les mêmes règles.

■ Sous ces dénominations à'aqua cottidiana et oestiva, il faut
comprendre uno eau courante quelconque employéo par l’homme à
son .usage. L’interdit a pour but de protéger dans sa possession
celui qui, croyant avoir droit à l’usogo do l’eau » en a joui depuis
un an, necvi> née clam, neeprecario (2). Il est applicable quel quo
soit l’usage auquel les eaux ont été employées » quo ce soit à des
usages domestiques, ou bien à l’irrigation des terres (3) , et par
conséquent sans distinction entre la ville et ta campagne (4).

§ VI. Interdit do rivU. — Cet interdit a surtout pour, objet
do protéger dans sa possession le maître d’un aqueduc ; protection
qui comprendra non pas seulement le libre écoulement dos eaux,
mais encore la faculté do fairo aux conduites toutes réparations
utiles (5)  : Rkos, spteus, stpla » reficere, purgare aquoe ducendoe
causa, quo minus liceat illi t dum ne aliter aquam ducat, quam uti
priore mtate, non vi, non clam, non precario a te duxit.' vim
fieri veto,

Lo mot rivus désigne les canaux ouverts (0) , specus les bassins
(1) L. 1, § 8, de aqua cotid, et mtiva,
• (9) L. 1,§ 10, ib.(8) L. 1 »§11, ib.(4) L. 1, §14, ib.(5) L.l,§ 8 » 
(6) M,§ft, ».
àerlvit,
dans lesquels ou amasse les eaux (1) , et septa les tuyaux, destinés, à
conduire et àtransmcttro les eaux(2). Par uno juste extension,,
l’édit s’appliquait aux puits, aux fosses et aux saignées pratiquées
dans les rives d’un fleuve (incite)  (3). •

Les réparations autorisées sont toutes réparations nécessaires ou.
utiles. D’après Labéon, il devra être permis au propriétaire.des
eaux do changer les conduites, et mémo d’en mettre à un canal qui
n’en avait pas. Cette opinion est partagée par Ulpien qui y apporte
toutefois uno restriction : il accorde bien la protection do l’interdit
au propriétaire des eaux qui veut établir des conduites dans un canal
qui n’en avait pas jusqu’alors » mais à la condition qu’il n’en résulte
aucune espèce do dommage pour lo fonds servant (4).

Ajoutons que lo maître de l’aqueduo donnait, préalablement à
tous travaux, caution do réparer les dégâts qui seraient occasionnés
parleur confection (5).

§ VU. Interdit do fonte. — Cet interdit concerno exclusivement
les eaux vives ;- on no pouvait donc pas en étendre l’application
aux eaux d’uno citerne, ou à celles d’un marais alimenté
seulement par les eaux de pluio (G)  : uti de eo fonte quo de agitur,
hoc anno aqua née vi, nec clam, née precario ab Mo usus es i quominus
ita utaris, vim fieri veto. De lacu, puteo, piseina item
interdicam.

L’édit sera utilement invoqué toutes les fois que celui qui a la
possession légitime do la fontaine » aura à se plaindre d’un trouble
apporté à sa jouissance, soit qu’on l’empêche de puiser de l’eau,
soit qu’où l’empêche de fairo approcher ses bestiaux de l’abreu*
(1) L. l »§8, derivit,
(8) L.1 »§4, ib,
(8) L.1,§5, ib.
(4) L,8,§8, ib,(5) L. 8, § 0, ib/(6) L, 1,§4, defbnte,
voir (1) , soit même dans te cas où on s’opposerait à son passage
sur le fonds servant (2).'-

Une extension de l’édit permettait aux possesseurs de foire aux
fontaines toutes réparations que pouvait nécessiter leur état : Quothims
fontem Çuo de agitur, purges, refieias, ut aquam toercere,
uttquieapotsis, vim fieri vetofi) ,

(1) L. 1,§8, définie,

(8) L 1,§5, ib
(l) L.l »§6 » ib,
Des charges et des avantages
QUI RÉSULTENT
ou
Cours naturel des eaux.
Des charges et des avantages qui résultent du cours naturel des eaux. introduction.
« Maintenir le propriétaire dans toute l’indépendance et la liberté
de jouissance compatibles avec l’intérêt général, et n’exiger de lui
des sacrifices qu’autant qu’ils sont nécessaires pour assurer un plus
grand bien dans la société » » tel était le programme que s’étalent
tracé les rédacteurs du projet de Code rural en 1802 » tel était le
principe fondamental qu’ils voulaient faire rayonner sur l’ensemble
de notre législation rurale.

Certes, s’il est un sujet qui, plus quo tout autre, demande l’application
do celte règle, c’est bien celui que nous nous sommes proposé
de traiter » je veux parler du Régime des eaux. Aussi ne saurions-nous
trop regretter les retards et les ajournements indéfinis
qui font qu’après soixante-dix ans, nous sommes encore à attendre
une codification rurale, tandis quo des nations voisines » qui n’ont
fait d’abord que nous sulvro dans la Voie du progrès en copiant nos
Codes, nous ont cette fois devancés sur le terrain des améliorations
en réglementant d’une façon complète celte importante
matière.
- 74•
On sait en effet les nombreuses vicissitudes qu’a eu à subir le
travail entrepris en 1802. Après avoir été soumis à des commissions
consultatives, après avoir été l’objet de longues études et de nombreuses
observations, il fut définitivement abandonné ; repris, il y a
quelques années sur la proposition du Sénat, il serait peut-être
aujourd’hui converti en loi sans les malheurs qui sont venus fondre
sur notre pays.

Espérons qu’après tant do cruelles épreuves, la Franco va enfin
recouvrer un peu do colmo, et quo les circonstances permettront
do reprendro lo travail interrompu. L’oeuvre no sera pas parfaite
assurément ; mais n’eût-clle d’autre avantago quo celui do colligcr
et de classer avec ordre toutes les lois, ordonnances et décrets qui,
par leur défaut d’ensemble et d’unité dans la conception, ont souvent
contribué à compliquer des controverses déjà existantes, no
serait-ce pas une incontestable amélioration ?

En attendant, les seuls documents dont la lumière puisse nous
guider à travers tout un dédale de prétentions difficiles à concilier
sont contenus dans six articles du Code civil et dans quatre lois,
Aussi, comme le disait M. David, « les intérêts se sont trouvés à la
gêne dans le cadre étroit que lo législateur do 1804 avait tracé en
quelques articles à co sujet si fécond, et lo mouvement social a
forcé la jurisprudence à l’élargir. » — « Tout lo monde, ajoute
M. AdolphoChauvcau,. reconnaît qu’il n’existe pas do législation
sur les eaux. A poino quelques instructions, quelques circulaires »
une doctrine incertaino, uno jurisprudence arbitraire » tels sont les
seuls éléments qu’il soit possiblo do consulter pour tenter uno codification.
 »

Nous nous efforcerons d’ailleurs do nous maintenir dans le cadre
qui nous est tracé par les articles 040 à 645 du Code civil. Le
législateur ne s’est pas occupé dons ces articles do ces grands
cours d’eau navigables ou flottables qui sont destinés à rendre
d’immenses services, comme voies do communication et moyens do
transport » à l’agriculture » au commerce et à l’industrie L’Etat
représentant les intérêts de la nation entière » s’est sagement réservé
- 75la
propriété de ces cours d’eau ; en effet il ne pouvait les laisser à
la merci des propriétaires dont ils traversent lès terres » et qui,
dans leur intérêt et par des travaux mal entendus eussent pu porter
les atteintes les plus graves aux propriétés voisines, à l’agriculture de
toute une contrée, aux intérêts plus importants encore du pays entier.

Le législateur ne s’est au contraire occupé dans les articles 640
à 645 que do l’obligation qui incombe à tout propriétaire de recevoir
sur son fonds les eaux qui découlent des fonds supérieure ; Il
a aussi indiqué les différents droits et obligations de celui qui aune
sourco dans son fonds et de ceux dont la propriété est bordée ou
traversée par un cours d’eau non navigable ni flottable

Si l’on prenait à la lettre le sommaire du chapitre premier sous
lequel sont placés nos articles, ces obligations diverses ne seraient
rien autre chose que des servitudes naturelles, des servitudes dérivant
de la situation des lieux.

On a fort justement critiqué cette classification en disant que ce
n’étaient pas là do vraies servitudes. En effet le mot servitude
implique î'idéo d’une exception à la règlo généralo, d’une dérogation
contraire au droit commun ; or les différentes charges de la
propriété établies par nos articles sous lo nom de servitudes naturelles »
étant imposées à tous les fonds indistinctement » ou au
moins à tous ceux qui se trouvent dans uno situation déterminée »
forment lo droit commun de la propriété française, « Cela est si
vrai » ajoute M. Demolombo » quo l’héritage qui » par une convention »
ou autrement, sortirait do ces règles communes, et qui perdrait
l’un des attributs qui en résultent , se trouverait au contraire
constitué par cela même en état deservltudo ; donc ces règles-là
ne forment pas elles-mêmes des servitudes » car l’extinction d’une
servitude proprement dite ne fait quo replacer les de\ix fonds dans
les limlfes du droit commun ; en affranchissant l’un » elle n’asservit
pas l’autre. »

Quoi qu’il en soit » et à part cette critique » nous nous trouvons en
présenco de charges qui grèvent la propriété. Pour en faciliter
l’étude, nous nous proposons de diviser notre sujet en cir-q chapitres.
Nous verrons en premier lieu l’obligation imposée aux fonds
-76inférieurs
de recevoir les eaux qui découleut naturellement des
fonds supérieurs. Un deuxième chapitre traitera des droits do celui
sur le fonds duquel naît une source et des restrictions apportées à
sa propriété. Lo chapitre trois s’occupera des droits et obligations
des propriétaires dont les fonds sont bordés ou traversés par une
eau courante » ainsi que des conditions et des limites du pouvoir
réglementaire des tribunaux en matière do cours d’eau. Lo chapitre
quatre renfermera l’explication des lois du 20 avril 1845 sur les
irrigations, et du 11 juillet 1847 sur lo droit d’appui. Enfin dans
un cinquième et dernier chapitre, nous étudierons les lois des 10
juin 1854 et 17 juillet 1856 sur lo drainage.
-77GHAPITRBI.
DE L’OBLIGATION, POUR LES FONDS INFÉRIEURS,
DE RECEVOIR LES EAUX QUI DÉCOULENT NATURELLEMENT
DES FONDS SUPÉRIEURS.

L’article 640 est ainsi conçu : a Les fonds inférieurs sont assujettis
envers {.eux qui sont plus élevés » à recevoir les eaux qui en
découlent naturellement » sans quo la main de l’homme y ait contribué.
— Le propriétaire inférieur no peut point élever de digue
qui empêche cet écoulement. — Le propriétaire supérieur no peut
rien fairo qui aggravo la scrviludo du fonds inférieur ».

Sur cet article » nous nous proposons d’examiner deux questions:

1° A quelles eaux s’applique l’articlo 040 ?

2" Quels sont les droits et les obligations réciproques do chacun
des propriétaires supérieur et inférieur ?
$1
Nous nous demandons d’abord quelles sont les eaux dont le propriétaire
inférieur est forcé de recevoir l’écoulement. D’après les
termes mêmes do l’article 640 » ce sont celles qui découlent naturellement
des fonds plus élevés, sans quo la main do l’homme y
ait contribué.
Q si aux ternies de l’article 640, dit un arrêt de la cour de ren--78nes,
lo propriéteire du fonds inférieur est assujetti à recevoir les
eaux qui découlent du fonds supérieur, c’est à la condition qu’il
s’agisse d’eaux naturelles t les dispositions de cet article cessent do
recevoir leur application lorsqu’il est établi que l’étot des lieux a
été modifié, et quo ces changements, faits en partie par lo propriétaire
du fonds supérieur, ont mis obstacle au cours ancien
des eaux (1)  » .

Voilà la règle. Notre article s’applique donc aux eaux pluviales,
à celtes provenant de la fonte des neiges, à celles découlant des
fonds par infiltration et enfin aux eaux do source. Mais lo propriétaire
inférieur n’est pas tenu de recovoir les eaux quo le propriétaire
supérieur tirerait d’un puits ou d’un réservoir quelconque, citerne,
mare, égout, etc. ; il en est do mémo des eaux ménagères et do
celles provenant d’uno fabrique ou d’uno industrie quelconque,
telle que teinturerie, tannerie. 11 faut, en un mot, que la main de
l’homme soit complètement étrangère à l’écoulement (2).

Quo décider dans le cas oh » à la suite de fouilles pratiquées
dans le fonds supérieur, lo propriétaire fait jaillir une sourco nouvelle ?
Celui-ci pourra-t-il » sans titro et uniquement en vertu do
l’article 640 » envoyer l’eau sur lo fonds inférieur ? '

M. Pardessus (3) dislingue entre lo cas où la sourco aura ap(1) 
Rennes, 16 novembre 1864, Recueil det arritt de la cour de Rennit, 1862*
65, p, 459.(2) • L’obligation imposée a tout propriétaire Inférieur de recevoir les eaux
qui s’écoulent naturellement de l’héritage supérieur, no comprend ni les eaux
ménagères, ni l’éçout des toits, encore que le propriétaire supérieur prétendo
qu’il reçoit lui-même ces eaux d’uu fonds supérieur au sien,*(Cait. rtq., ISmdre
1880. J. P. » 1881 » p. 264). — Cet errât de ta Gourde cassation posait très-nettement
uno r^gto a laquelle no paraît pas a'êlro conformé un arrêt plus récent
de la Cour de Rennes, décident que: « Le propriétaire d’un fonds supérieur
primitivement non bâti, sur lequel ou a élevé des constructions, a le droit
d’envoyer s » eaux pluviales et les eaux amassées dans sa cour, en fait, ses
eiux ménagères, sur le fonds inférieur, de façon a. empêcher celui-ci de so clore »
s’il n’a, au préalable, assuré le libre écoulement de l’eau, • Renntt,M janvier
1870.) (B).Partons, t. 1,N°88,
- 79 -

paru par un événement fortuit, par exemple, en creusant une cave
ou des fondations, et celui où elle aura été trouvée à la suite do
recherches ou forages, pratiqués dans co but. Dans lo premier cas,
le fonds inférieur devrait supporter sans indemnité l’écoulement de
ces eaux ; car lo fait de l’eau apparaissant d’une façon tout à fait
accidentelle est un événement aussi indépendant de la volonté du
propriétaire supérieur que du propriétaire inférieur ; il y a dono
bien ici écoulement naturel dans lo sens do l’article 640. Dans le
deuxième cas, au contraire, lorsque les fouilles ont eu pour objet
direct la recherche de l’eau, l’article 640 ne serait plus applicable »
car son texto est formel et rigoureux ; lo propriétaire inférieur n’est
assujetti à recevoir les eaux des fonds plus élevés qu’autant qu’elles
découlent naturellement cl sans quo la main do l’homme y oit contribué.
Or » dans notro hypothèse, il y a au contrairoun fait do
l’homme parfaitement caractérisé ; l’intervention du propriétaire
supérieur est ici directe et volontaire ; l’écoulement no pourrait
donc plus être considéré comme naturel » et par suito les fonds inférieurs
cesseraient d’y étro astreints.

MM. Daviel et l) cmblombc(i) repoussent ectto distinction et décident,
avec juste raison, selon nous, qu’en aucun cas lo propriétaire
inférieur ne peut être tenu de supporter l’écoulement des eaux quo le
propriétaire supérieur aurait fait jaillir volontairement ou non. L’article
640 prend soin de spécifier, par deux fois, avec dés expressions
significatives et différentes, do façon à co qu’aucuno équivoque
ne puisse naître, do quelle nature sera l’écoulement pouvant
donner naissance à la servitude. Il laut qu’il soit naturel, et que
la main de l’homme n’y ait pas contribué. Or, dans lo cas de la découverte
d’une source à la suito do fouilles ou do foroges entrepris

(1) Daviel, t. III, N’001.—Demolombe, Servitadet,i. I, N° 96.— Duranton,
t. V, N* 166. — Marcudê, art. 040, N° a. - Duvergler sur Touiller, t. 111,
N° 509, note 1. — Coss. » 8 janvier 1834 ; D. P., 1884,1,75. — M, Mourlon
n’odmet pas non plus do distinction ; il pense que st le propriétaire de la source,
artésienne ne parvient pesa la contenir chox lut dans un réservoir, a la faire,
perdre dans lo sol ou sur la vote publique, les propriétaires des fonds Inférieurs
peuvent exiger que la source toit, comblée, ou tout au Moins réclamer uneindem »
nité pour le dommage qu’ils éprouvent {Rtyét, lur <?,/ ?,, N° 1668).
-80dans
un but quelconque, alors même que la recherche de l’eau
n’en était pas l’objet direct, il y aura toujours un écoulement qui
ne sera plus naturel et auquel la main do l’homme aura incontestablement
contribué.

On objecte que le propriétaire supérieur a usé de son droit, et
qu’il était libre de faire sur son fonds les travaux qu’il y a faits. Sans
doute, mais à la condition qu’il n’en résulterait pas de dommages
pour la propriété d’autrui. In suo hactenus facere licet, quatenus
nihil immittat in alienum(i).

Ajoutons enfin qu’en admettant la distinction proposée, onso
jetterait dans d’inextricables difficultés, pour savoir dans quel but
et avec quelle intention les travaux auraient été exécutés par le
propriétaire supérieur.

Concluons donc avec M. Demolombo que te propriétaire supérieur
devrait retenir chez lui les eaux do la source nouvelle ou du
puits artésien nouvellement creusé, ou les perdre do quelque manière
que co soit. Avant la loi du 20 avril 1845, la plupart des
auteurs, pour remédier à la sévérité do lo loi, admettaient quo par
application de l’article 682, lo propriétaire do cette source pouvait
obtenir l’écoulement de ses eaux à titre de servitude, do mémo que
lo propriétaire d’un fonds enclavé peut obtenir lo passage pour parvenir
à son fonds. Co tempérament n’est plus nécessaire aujourd’hui
 ; le propriétaire de la sourco invoquera l’article 3 de la loi
do 1845 pour procurer un écoulement aux eaux qui lui seront inutiles
(2).

Le même raisonnement nous servirait à repousser la prétention
du propriétaire supérieur qui, après avoir transformé son champ

(1) L.8, §*,titervit.vind.

(8) • Tout propriétaire qui voudra se servir, pour l’irrigation de ses propriétés,
des eaux naturelles et artificielles, dont II a le droit de disposer, pourra obtenir
le passage de ces eaux sur les fonds intermédiaires à la charge d’une juste et
préalable indemnité. » — t La même faculté de passage sur les fonds intermédiaires
pourra être accordée au propriétaire d’un terrain submergé en tout ou en
partie, a l’effet de procurer aux eaux nuisibles leur écoulement. » Art, 1 et 8,
r »89fl »rttl845,
- 8« - •
en étang voudrait, s’appuyant sur l’article 640, faire couler les
eaux de cet étang sur les fonds inférieurs. Sans doute tout propriétaire
a le droit d’améliorer son champ, de modifier sa culture ;
mais il ne peut pas le transformer du tout au tout » en faire, par
exemple, un cours d’eau, et cela est si vrai, qu’il ne pourrait pas,
nous l’avons vu » y creuser un puits artésien. Or, l’effet que produirait
l’étang sur le fonds inférieur serait le même que le puits
artésien.

Mais il n’en est ainsi que pour les étangs qui sont établis par des
ouvrages faits de main d’homme. Quant à ces étangs naturels qui
se forment par l’effet des pluies et la fonte des neiges, s’ils viennent
à déborder, commo il n’y a ici aucun fait de l’homme, mais seulement
un occident résultant do la situation naturelle des lieux, les
fonds voisins seront assujettis à recevoir ces eaux. Exundante palude…
siea palus aqua pluvia amplietur (1). Toutefois, le propriétaire
inférieur serait parfaitement dans son droit en faisant des
travaux pour so garantir do ces eaux, pourvu que les travaux
n’aient pas pour résultat d’opérer un reflux de nature à nuire soit
aux fonds supérieurs au marais, soit à ceux qui seraient placés
latéralement.

L’article 640 qui assujettit les fonds inférieurs à recevoir les eaux
découlant naturellement des fonds plus élevés, ne s’applique ni aux
inondations, ni aux débordements do rivières, ni aux eaux torrentielles.
Non pas que les propriétaires dont les héritages sont bordés
ou traversés par ces rivières ou ces torrents, ne soient point tenus
de laisser à l’eau son cours naturel, fluminis naturalem cursum
non avertere (2). Telle n’est pas la pensée qui a dicté cette restriction.
Cela signifie que le propriétaire inférieur pourra toujours se
garantir contre ces sortes d’eaux par des digues, des chaussées,
des murs et autres ouvrages établis sur le bord do la rivo ou dans
l’intérieur de son héritage. Ripam suam advertus rapidi amnis
(1) L. 1, § 9, de aqua et aqua.
(1)  L. ï, Cod. île alluvionibut.-82impetmmunire prohibitum non est (1). De tels ouvrages no sont
pas réputés entraver le cours naturel de l’eau ; ce sont seulement des
moyens de défense qu’emploie un propriétaire diligent pour.se
garantir contre les périls auxquels sa situation l’cxposo. Peu importe
si ces endiguements, en rejetant l’eau sur les terrains voisins, les
inondent : c’est aux propriétaires à imiter son exemple et à se
préserver à leur tour par de semblables travaux de défense, o C’est,
dit Mi Demolombo, un cas de force majeure, dont, chacun do son
côté a le droit do chercher à se garantir, comme on peut, par le
droit naturel, so garantir des incursions de l’ennemi sans s’occuper
du sort de son voisin qui n’aurait pas la même prévoyance (2). »

§11.

Examinons maintenant quels sont les droits et obligations réciproques
des propriétaires supérieur et inférieur.

Et d’abord, en co qui concerne les obligations du propriétaire
inférieur, elles consistent à recevoir toutes les eaux qui découlent
naturellement du fonds supérieur. D’où trois conséquences :

1° Il doit recevoir le sable, lo gravier et autres molécules entraînés
par les eaux ;.

2° Il ne peut réclamer pour ce fait aucune indemnité au propriété
L. 1, Cod, de alluvionibut.
(8) Demolomhe, Servitude !, 1.1,N* 80.— Pardessus, t, I, N°92.—Duranton,
t. V., N* 169. - Daviel, 1.1, N° 834, t. II, N* 691 et 698. — t L’article 640
qui assujettit les fonds inférieurs h recevoir les eaux découlant naturellement des
fonds plus élevés, ne t’applique pat à cellet qui proviennent du débordement det
fleuve » ou riviiret. Chaque propriétaire a le droit de construire des digues ou
autres ouvrages pour se garantir de ces inondations, lors mémo qu’il aggraverait
parla les dommages qu’elles peuvent causer aux propriétaires voisins (Aix,
19mai 1818. D, P., 1814,11,18). » — t L’article 640 ne t’applique point aux
court tttaux torrentielle t. Ainsi, les propriétaires inférieurs ont le droit do construire
des digues ou des barrages pour se préserver de l’inondation d’un torrent,
bien que ces travaux fassent refluer les eaux d’une manière préjudiciable aux
voisins (Chambéry, 14 août 1868. D.P., 1868,1,946). »-83taire
supérieur, quelque dommage qui puisse en résulter pour lui.'
a Quand mémo cet écoulement nuirait aux plantations do l’héritage
inférieur, empêcherait la culture par l’éboulement de roches, de
sables ou de terres, il n’y aurait lieu à aucune action en dommages
et intérêts ; nul n’est responsable dès effets delà nature (lj. »

3° Il no peut exécuter aucun travail ni élever aucune digue de
nature à empêcher lo libre écoulement des eaux ; cela résulte du
deuxième alinéa de l’article 640. Le propriétaire du fonds supérieur
aura toujours le droit d’exiger la suppression des ouvrages construit !
sur son fonds et qui feraient obstable à l’écoulement de l’eau.

M. Pardessus pense même que dans le cas où une cause accidentelle
a comblé lo fossé dans lequel les eaux coulent sur le fonds du
propriétaire inférieur, celui-ci est tenu de le curer (2). Mais c’est en
vain qu’il invoque la loi du 14 floréal an XI ; cette loi met à la
chargo des riverains lo curage des rivières non navigables, et’ ne
peut dès lors, en aucun cas, s’appliquer à notre article, exclusivement
consacré aux eaux pluviales et aux eaux do sourco. D’autant
plus qu’il n’y a aucun motif pour cela. Si la loi du 14 floréal impose
cette obligation aux riverains, c’est que tous ont un droit égala
l’usage des eaux » et dès lors » comme l’utilité en est commune à
tous, ainsi quo les avantages » par exemple la pêche, le curage des
petites rivières est mis à la charge de tous. Mais dans l’espèce actuelle
le curage se trouve avoir uno, causo toute différente. Le propriétaire
inférieur ne sera donc jamais tenu à uno semblable obligation.
La servitude de son fonds consiste non à agir » mais à
souffrir et à ne point faire. Servitus in omittendo consistit, non in
faciendo (3).
(t) Pardessus, ttrvitudet, 1.1, N° 89. — Sic 1.1, § 1, de aqua et aqum. —
Coepolla, tract. i,capA, N°7l.(9) Pardessus, 1.1, N’ 92. — Qarnier, N* 118.(8) Demolombe, 1.1, N° 88. — Durànton, t. V, Nè 161. — Daviel, t. III,
N" 728et762. -Proudhon, t. IV, N » 1897. - Aubry et Rau, t. II, §240,
p. 489. — Dans sa dernière édition, M. Pardessus lui-même a'eit rangé h la
doctrine contraire h celle qu’il avait primitivement soutenue, dans Une note insérée
h la fin de ion second volume (note B, t. II, p. 862). *-84■
A l’appui de cette opinion on invoque généralement l’article 608,
qui met formellement à la charge du propriétaire du fonds dominant
les ouvrages nécessaires à l’exercice do la servitude. Mais quoique
cet argument soit très-puissant, ce n’est pourtant » comme lé fait
observer M. Demolombe » qu’un argument d’analogio » car » nous
l’avons vu » les servitudes dites naturelles constituent en réalité des
obligations de voisinage auxquelles il ne serait pas toujours sûr
d’appliquer les règles concernant les servitudes véritables, établies
par le fait de l’homme.

L’article 640 lui-même nous fournit d’ailleurs un argument plus
solide. Il établit d’uno manière complète les relations entre propriétaires
supérieur et inférieur. S’il avait voulu obliger lo propriétaire
inférieur à faire lui-même le curago du fossé par où l’eau s’écoule,
il l’aurait dit. Il ne Ta pas fait » donc le propriétaire inférieur n’est
pas forcé d’exécuter un semblable travail.

Cela est si vrai quo l’article 3 de la loi du 20 avril 1845 n’aurait
plus sa raison d’&re dans l’opinion contraire. Cet article permet au
propriétaire d’un terrain submergé en tout ou en partie d’obtenir
passage sur le fonds inférieur et d’y faire les travaux nécessaires
pour procurer aux eaux nuisibles leur écoulement ; or jamais lo
fonds supérieur ne serait submergé, jamais lo propriétaire n’aurait
besoin d’invoquer l’article 3 » s’il pouvait forcer le propriétaire
inférieur à accomplir lui-même les travaux nécessaires à l’écoulement
des eaux.

Il en serait autrement si l’encombrement provenait du fait du
propriétaire inférieur » auquel cas il devrait fairo tout ce qui est
nécessaire pour assurer l’écoulement des eaux. Dans tous les autres
cas » il ne sera tenu qu’à souffrir l’entrée du propriétaire supérieur
sur son fonds » le passage de ses ouvriers, le dépôt des matériaux ;
et le curage aura lieu aux frais de ce dernier.

Nous venons de voir quelles sont les obligations du propriétaire
inférieur ; demandons-nous maintenant quels sont ses droits. Co
sont les droits de tous les propriétaires ordinaires. Il peut cultiver
son fonds » le transformer ; il peut se servir des eaux qui arrivent
• - 85 -
chez lui ; mais il ne peut pas les corrompre » et il doit les rendre aux
autres fonds inférieurs dans leur pureté naturelle (1).

Quant au propriétaire supérieur, il doit laisser les eaux suivre
leur cours normal ; l’article 640 lui défend de faire tout ce qui
pourrait aggraver la servitude du fonds inférieur. Il ne peut donc
pas imprimer aux eaux un courant plus rapide, ni en rendre la chute
plus élevée ; il ne peut pas non plus réunir à la sortie de son fonds
et d’une manière dommageable des eaux, qui auparavant s’échappaient
en minces filets ou par infiltrations, pour les jeter en une
seule niasse sur lo fonds inférieur (2). v

A plus forte raison ne pourrait-il pas les diriger vers un fond où
la ponte des lieux no les conduisait pas, car on ne peut être grevé
malgré soi d’une servitude qui n’est pas constituée par la loi (3).

Chaque fois que lo propriétaire inférieur aura à so plaindre d’uno
aggravation dans la servitude, co sera à lui do l’établir, notamment
dans lo cas où il prétendrait qu’il est intervenu, sur le fonds supérieur,
un changement dans le cours naturel de l’eau, sans qu’il ait
à prouver cette fois que ce changement lui a été dommageable (4).
Si les changements dont il so plaint et dont la conséquence serait
une aggravation do la servitude, sont antérieurs à trente ans, son
(1) Rouen, Sirey, 1645, H, 887.(2) Cass., 97 février 1855.D. P., 1855,1, 405. - Bourges, 26 mal 1847.(8) 11 paraîtrait que le projet de Code rural propose, par son article 188,
d’ajouter, ainsi que cela s’est fait pour la lot sur les irrigations, une servitude
nouvelle à l’arUcle 640. Tout propriétaire qui serait dans l’intention d’assainir
son fonds pourra, moyennant une indemnité, en conduire les eaux h ciel ouvert
ousouterralnementà travers les propriétés séparatives. Usera permis aux fonds
Inférieurs de se servir de l’eau, soit marne des travaux d’assainissement du propriété
-re supérieur, a la charge de payer une part proporUonnelle dans la valeur
des travaux et de contribuer à leur entretien.(4) t Des eaux qui coulent naturellement d’un fonds supérieur sur. un fonds
inférieur, doivent être considérées comme devenues artificielles lorsque, par
suite de l’établissement d’aqueducs ou do canaux, leur pente naturelle se trouva
modifiée. La servitude étant en ce cas aggravée, le propriétaire inférieur n’est
plus tenu do les recevoir. Il aura h prouver, dans ce cas, que des travaux ont
été exécutés sur le fonds supérieur, et qu’ils ont eu pour effet de Modifier la
direction naturelle des eaux, » (Cass., 11 décembre 1869. D. P., 1861,1,14 ) '
action ne sera plus accueillie, parce que l’on considère alors l’état
présent comme constituant la situation naturelle des lieux. Vetustas
semper pro lege habetur[i). Si les changements remontent à moins
de trente ans, il y aura lieu de rechercher par tous les moyens de
preuve, par expertise et par enquête, quel était l’ancien état dont
on demande le rétablissement.

De même que les eaux doivent s’écouler naturellement du fonds
supérieur, elles doivent aussi conserver leur état naturel. Si le propriétaire
les altérait, s’il les corrompait, en les appliquant à
l’industrie, en les employant notamment au rouissage du chanvre,
à l’usage d’un lavoir public, au lavage du fer, etc., ne laissant
couler sur les fonds inférieurs que des eaux malsaines, nuisibles à
l’agriculture, les propriétaires do ces fonds pourraient élever des
réclamations et se refuser à leur écoulement ou demander une
indemnité. En effet, si le législateur les force à recevoir les eaux,
il leur concède comme dédommagement le droit do s’en servir au
passage dans leurs propriétés pour l’irrigation de leurs terres ou
les autres usages quo réclamo l’intérêt do l’agriculture ou de
l’industrie. Cette massequi forme la communauté négativo aéchappé
à la puissanco du propriétaire supérieur, il no peut réclamer sur
elle aucun- droit, puisqu’il l’a abandonnée : il doit respecter les
droits que lo législateur accorde à ceux dont elle traverse les
héritages, et ne pas aggraver uno servitude établio en sa faveur.
Sic utere tuo ut alienum non loedas (2).

La règle posée par l’article 640, et d’après laquelle le propriétaire
supérieur ne peut faire aucun ouvrago qui change l’état naturel
des lieux, n’empêche pas cependant celui-ci de faire les travaux
nécessaires ou même seulement utiles pour la culture de son

 ; (1) • Par cours ordinaire de l’eau, l’erUcle 644 n’a pas ontendu parler du
cours naturel, mais bien de celui qu’il est dans l’usage de parcourir depuis longtemps »
lors même qu’il aurait été formé par main d’homme et substitué au premier
qui aurait cessé d’exister. » ( Cass., 20 février 1889. D. P. » 1889,1,104.) 

(2) Rouen, 18 mars 1889. -Rouen, 8 juin 1844. D.P., 1645, II, 168. —
Ciss,,6lrsy, 1661,1 » 688.
-87héritage,
pratiquer par exemple des sillons et des rigoles. ..C’est
ainsi qu’il peut changer le mode d’exploitation, faire d’une terre
labourable un vignoble ou un pré, lors même qu’il en résulterait,
dans l’écoulement des eaux, une certaine aggravation pour les fonds
inférieurs ! Lo droit de propriété et l’intérêt général de l’agriculture
permettent de donner cette interprétation oxtensive à l’article 6401
a De ce qu’il est exigé que la main de l’homme n’ait pas contribué
à l’écoulement, dit M. Pardessus (1) , il ne faudrait pas en conclure
que le fonds supérieur doive être abandonné à une stérilité perpétuelle,
ou quo lo propriétaire ne puisse en varier l’exploitation »
parce que cette culture nouvelle apporterait quelque changement
au mode d’écoulement des eaux. La culture est l’état naturel
des fonds. La loi no prohibe quo l’immission dans l’héritage inférieur
des eaux qui n’y seraient jamais tombées par la disposition
du terrain (2) , elle n’a voulu ni pu refuser au propriétaire supérieur
le droit d’aider et de diriger l’écoulement naturel. » Ces
principes sont justes ; mais il ne faudrait pas trop en étendre l’application.
Ce sont les tribunaux qui » par analogie de l’article 645 »
doivent apprécier la question de préjudice ; ils ont à concilier les
intérêts de l’agriculture avec le respect dû à la propriété. Ils devraient
donc ordonner que les eaux soient rendues à leur cours naturel »
si lo propriétaire inférieur éprouvait un préjudice notable
par suito des nouvelles dispositions prises par le propriétaire supérieur.


A ce point do vue » que se passe-t-il dans nos campagnes ? Le
cultivateur » dont le champ est plus élevé » trace des sillons, dits
raies d’écoulement, pour la transmission des eaux sur le fonda
inférieur. Le propriétaire de cet héritage fait de pareilles raies pour
renvoyer les eaux à un autre fonds » jusqu’à ce que ces eaux.8e
perdent sans nuire à la culture. Celte espèce do drainage superficiel
s’applique aux champs couverts do grains d’hiver. Pour faciliter la
déperdition des eaux, chaque propriétaire pratique dans éon

(1) Pardessus, Servitudes, 1.1, p.901.
(9) Dlg., 1. 1, § 9 et 4, <fe aqua et flen*.
-88champ,
à dix mètres de l’héritage voisin, un sillon unique auquel
tous les autres viennent aboutir. Co sillon so termine lui-même par
une courbe qui ménage la force des eaux réunies, afin de ne pas
causer de dégradation à la propriété inférieure.

Lorsque l’un des propriétaires, quel qu’il soit, supérieur ou inférieur,
a fait unacto contraire à l’article 640, l’autro propriétaire
peut agir contre lui, soit au pétitoire, soit mémo au possessoire,
pourvu qu’il exerce cette dernière action dans l’année du trouble.
Dans tous les cas l’auteur d’une pareille entreprise peut-être condamné
non-seulement au rétablissement des lieux dans leur état
primitif et à des dommages intérêts, mais même, suivant les cas,
à une amende » en vertu de l’article 15 » titre II do la loi du 28
septembre 1701 et de l’article 457 du Codo pénal.

Ce ne serait régulièrement qu’après lo laps do trente ans quo
celui des propriétaires qui aurait laissé faire par l’autro un ouvrage
nuisible » serait non rccevobleà en demander la destruction
 » à moins qu’il no fût démontré en fait qu’il a positivement
consenti à l’établissement définitif do cet ouvrage. Et dans co dernier
cas, 11 faudrait qu’il eût consenti en connaissance do couse. Si
en effet, il résulte des circonstances la preuve que lo propriétaire
voisin ait consenti à l’exécution des travaux » si même il est établi
qu’il en ait dirigé la construction, qu’il y ait pris uno part active,
dans ce cas il faut lui refuser l’action » cor son consentement no
peut être mis en douto (1).

Constatons en terminant que l’articlo 640 ne considère les eaux
quo relativement à l’inconvénient qui peut résulter do leur passago ;
il impose un assujétissement aux fonds inférieurs » il no leur
accorde pas un droit. Aussi tout propriétaire peut-il retenir sur son
fonds ses eaux pluviales et les employer à son usage, quand mémo
il les aurait laissées couler sur le fonds inférieur pendant très-longtemps,
pourvu que le propriétaire do cet héritage n’ait acquis
aucun droit sur ces eaux. En sens inverse, le propriétaire supérieur
qui aurait, pendant plus do trente ans » retenu les eaux plu(1) 

Demolombe, Servitudes, t, I, N° 48.

viales tombant sur son fonds, ou les eaux d’une source qui y prend
naissance, n’en serait pas moins fondé ensuite à les laisser couler
de nouveau, suivant leur pente naturelle, sur les fonds inférieurs.
Il n’y a dans ces deux cas qu’un acte de pure faculté qui aux termes
de l’article 2232 du Code civil ne peut engendrer de prescription
(1).

(1) Le projet du code rural modifie ainsi les articles 640 et 645 du code civil t
• Tout propriétaire a le droit d’user et de disposer des eaux pluviales qui
tombent sur son fonds, ainsi que des sources qui y naissent, — Si l’usage des
eaux ou ta direction qui leur est donnée aggrave la servitude naturelle d’écoulement
établie por l’article précédent (art. 640) , une Indemnité est due au propriétaire
du fonds inférieur. — Lorsquo, par des sondages ou par des travaux
souterrains, un propriétaire fait jaillir des eaux dans son fonds, les propriétaires
des fonds inférieurs doivent les recevoir ; et ils ont droit & une indemnité en cas
de dommage résultant de leur écoulement. — Les maisons, cours, jardins, parcs
et enclos attenant aux habitations ne peuvent tire assujettis a aucune aggravation
de la servitude d’écoulement, dans lésées prévus par le précédent
article. » — • Les contestations auxquelles peuvent donner lieu l’établissement
et l’exercice des servitudes prévues parles articles précédents, et le règlement,
s’il y alleu, des indemnités dues aux propriétaires des fonds inférieurs, sont
portés en premier ressort devant le Juge-de-Paixdu canton, qui, en prononçant,
doit concilier les intérêts de l’agriculture et de l’industrie avec le respect dût II
propriété. -« S’il y a lieu a expertise, il ne peut être nommé qu’un seul expert. »

- 81 -
CHAPITRE II.

DES SOURCES.

Lo mot source vient du vieux verbe français sourdre, qui signifie
sortir do terre. On appello source, l’endroit même où l’eau s’échappe
du sol » co quo les Romains appelaient caput aquoe (1). Ajoutons
quo si l’eau est puisée à une fontaine, il y a présomption que la
fontaine est la sourco même, caput ipse aquoe fons,

Les droits du propriétaire de la sourco sont ainsi définis par l’article
641 : Celui qui a une source dans son fonds, peut en user à sa
volonté $) ,K ce principe général qui domino touto la matière,
nous verrons bientôt les articles 641 in fine, 642 et 643 apporter
trois exceptions, dont nous aurons également à nous préoccuper.


Quoi qu’il en soit, l’articlo 641 n’édicto pas une disposition
nouvelle. Ce n’est qu’une application d’un principe formulé en ces
termes par l’article 552. La propriété du sol emporte la propriété

(1) Caput aqua ilkd ett unde aqua oritur (1. 1, §8, de aqua quetid.)  — Caput
aqum » unde aqua natcîtar et ubi primum emtrgit,

(9) Celui qui a une source dans son fonds peut en user h la volonté, sauf
la droit que le propriétaire du fonds inférieur pourrait avoir acquis par titré
eu par prescription (art. 641 Code Civil).

du dessus et du dessous (1). Fidèle à ce principe, la loi concède la
propriété de la source à celui sur le fonds duquel elle prend naissance.
Ce droit a été reconnu par toutes les législations ; lo Droit
Romain, les coutumes de l’ancienne France l’ont proclamé.

La source fait partio intégrante du fonds, tout comme la terre
et les pierres qui constituent le sol, partio enim agri videtur aqua
viva (2) , disaient les jurisconsultes Romains. Co n’est qu’un accessoire
du sol ; accessorium sequitur principale. Dès lors, celui qui
est propriétaire d’un champ est par cela même propriétaire do l’eau
qui s’y trouve renfermée. Comme propriétaire, il peut en disposer
de la manière la plus absolue : cela résutte des termes mêmes do
l’article 544 (3).

a Une source, dit M. Nadault de Buffon (4)  » tant qu’elle continue
à couler sur l’héritage où on la voit naître, on est uno dépendance ;
etlomaitro du terrain est, en même temps, le mattro de la
source dont il peut fairo ce que bon lui semble pour son utilité ou
son agrément, dont il peut, en un mot, user suivant son bon plaisir.
La riverainclé n’existe pas encoro ; elle no commencera qu’à la
sortie du fonds, alors que lo sourco devenant une eau courante ordinaire,
tombera sous le régime des articles 644 et 645 et des
règlements administratifs. Son écoulement sur les fonds inférieurs
constitue un fait naturel et nécessaire, incapable de diminuer en
rien la liberté de la retenir.
(1) La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. — Lo
propriétaire peut faire au-dessus toutes les plantations et constructious qu’il
juge a propos, sauf les exceptions établies au titre des servitude » ou tervlcet
foncier », — Il peut faire au-dessous toutes les constructions et fouilles qu’il
jugera a propos, et tirer de ces fouilles tous les produits qu’elles peuvent
fournir, sauf les modifications résultant des lots et règlements de police.
(Art.659,C.etv.).(9) L.2, quod vi aut clam.(8) La propriété est le droit de jeuir et disposer des choses de la manière la
plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par la loi ou par
les règlements. (Art. 644, C. civ.).- (4) Tiraitédeteaux de source et des eaux thermales, par M. Henri Nadault de
Buém »N*8 » tnfin »,
-93Tels

sont les principes qu’est venu consacrer l’article 641. Dé là
deux conséquences Î

Le propriétaire d’un fonds, dans lequel se trouve une source,
peut en user à sa volonté (i) , c’est-à-dire l’employer à tels usages
quo bon lui semble ; il peut, soit l’arrêter dans son cours, soit
mémo la perdre, l’anéantir, sans avoir à justifier d’un intérêt
quelconque. Il n’en était pas do même en droit romain, où l’on
accordait l’action do dol aux propriétaires des fonds inférieurs pour
contraindre lo propriétaire de la sourco à la laisser à son cours
naturel, quand il était établi qu’il la retenait sans Utilité pour luimême,
et dons le but évident de nuire aux fonds inférieurs, animo
nocendi, non utilitatis causa, disaient les jurisconsultes (2). Aussi
certains commentateurs modernes, Proudhon à leur têto » s’appuyant
sur cette disposition do la loi romaine, ont-ils soutenu que
lo législateur français avait entendu maintenir celte exception.
L’article 641 lui-même, dans sa rédaction, contiendrait, suivant ces
auteurs, la consécration de la doctrine romaine.

Cet article, dit M. Proudhon, (3) , en faisant connattro que celui
qui a une sourco dans son fonds peut en user h sa volonté, a bien
entendu exprimer qu’il s’agit d’un droit do propriété défini, dont
la nature et l’essence sont déterminées par l’expression employée
pour lo caractériser ; dès lors il comprend seulement Yusags do la
chose, usage quo l’on étendra aussi loin qiio l’on voudra, mats qui
ne pourra jamais aller jusqu’à l’abus. Du droit do propriété comprenant
lo pouvoir d’user et d’abuser do la chose, uti et abuti, la
loi n’a retenu quo le droit d’uier, ne voulant pas reconnaître au
propriétaire do la source » — les termes mêmes do l’article en font
foi, — lo droit d’abuser.

Cette solution, ojoutc-t-on, est d’ailleurs conforme à l’opinion
émise par MM. Berlicr, Tronchet et Malleville, lors do la discussion

(1) Art. 641, C. civil.

(2) L. 88, <fe Rtivindicalione, — L. 1 » 11 et 19 de aqua et aqum pluvl » arcende »,—
L’encien Droit français avait paru adopter cette restriction ; du moins
c’est ce qui résulte de certains arrêts rendus parles Parlements.

(8) Proudhon, « fa Domains publie, t, H, p, 880.
-94qui
eut lieu au Conseil d’État. MM. Mallevillo et Berlier parlant
sur l’article 5 du projet (aujourd’hui l’article 641)  » ont reconnu
que la propriété des eaux était d’une espèce particulière, quo la
nature les avait destinées à l’usage de tous et que si celui dans le
fonds duquel une fontaine surgit, a le droit de s’en servir le premier
pour ses besoins, et préférablerocnt à tous autres, ses besoins
satisfaits, l’équité, l’intérêt public et la destination même do l’eau
ne permettent pas qu’il en prive arbitrairement les autres propriétaires
auxquels ces eaux peuvent être utiles. M. Tronchet, adoptant
cette doctrine, disait aussi qu’il peut y avoir des raisons d’équité
supérieure qui obligent de s’écarter de la règle générale, et que
d’ailleurs l’article 7 (maintenant article 645) donne pour ce cas aux
juges la plus grande latitude et leur permet de concilier les intérêts
du propriétaire de la source avec ceux des propriétaires voisins (1).

Je n’hésite pas à repousser une doctrine qui, sous uno apparence
d’équité et de bon sens, n’en est pas moins en contradiction flagrante
avec le texte et les principes. En d’autres termes, je crois
que le propriétaire d’une source peut l’anéantir si bon lui semble,
sans avoir à justifia d’un intérêt quelconque.

En faveur de cette opinion, j’invoque les articles 643 et 544 du
Code civil, qui par leur combinaison corrigent ce qu’il pourrait y
avoir d’un peu vague dans l’expression peut en user de l’article 641.
L’article 643 attribue à celui qui a une source dans son fonds la
qualité de propriétaire de la source ; or, aux termes de l’article 544 »
la propriété consiste dans le droit de jouir et de disposer des choses
de la manière la plus absolue, pourvu qu’il n’en soit pas fait un
usage contraire aux lois. Celui qui a une source dans son fonds en
a donc la propriété avec tous les avantages attachés à ce titre,
avec le droit d’user et d’abuser de sa chose, sans être tenu de rendre
aucun compte à personne.

C’est à tort que les partisans du premier système nous opposent
les paroles prononcées par MM. Tronchet et autres au sein du Conseil
d’Etat. Ces idées émises incidemment au cours de la discussion
(1) Locré, t. VIII, p. 885 et suiv.-85restent
personnelles à leurs auteurs, et ne sauraient prévaloir contr
la loi elle-même, telle qu’elle a été rédigée. D’autant plus qu’elles
se sont produites sur l’article 645, lequel s’occupe seulement dos
eaux courantes. Si l’on comprend la disposition de l’article 645 en
ce qui concerne les eaux courantes, parce qu’en effet ces eaux n’appartiennent
pas plus à tel qu’à tel autre riverain, et que chacun n’a
que le droit de s’en servir selon ses besoins, l’article 645 ne se
comprendrait plus du tout, en tant qu’il accorderait aux Tribunaux
un certain pouvoir discrétionnaire relativement aux eaux de source
sur lesquelles le propriétaire du sol qui les renferme à un droit de
propriété absolue.

D’ailleurs les diverses opinions émises dans le Conseil d’État tant
sur l’article 641 que sur l’article 645 n’aboutirent qu’à provoquer,
de la part du consul Carabacérès, cette déclaration importante
après laquelle la discussion fut close sans aucun changement dans
les termes de notre article : a En se réglant par les principes, on
ne peut mettre en question si une source est une propriété, et, par
une suite nécessaire, on ne peut refuser au propriétaire le droit
d’en disposer à son gré. L’écoulement des eaux par le fonds inférieur
n’apporte pas de modification à ce droit. Hors le cas d’utilité
publique, et lorsqu’il n’y a enjeu que l’intérêt des particuliers
possédant les fonds inférieurs, rien ne peut plus balancer les droits
du propriétaire (1). »

Voilà pour les textes et pour les travaux préparatoires ; comme
on le voit, ils ne sont pas favorables à la doctrine de M. Proudhon.
Peut-elle au moins s’appuyer »ur l’équité ? Pas davantage. A quel
titre en effet un voisin viendrait-il m’empêcher d’user de mon droit
de propriété sur ma source ? Il faudrait alors en arriver à reconnaître
qu’il pourra me défendre d’y faire une construction, d’y
abattre un arbre, sans autre raison que la gêne dont ce fait deviendrait
pour lui la cause. Ne suis-je pas maître chez moi ? Si ce que
j’y puis faire dans la limite de mon droit cause au voisin un préjudice,
ce sera par un événement en quelque sorte fortuit ; peu im(1) 
Locré. t. VIII, p. 884 et euiv.-96porle
au reste l’intention dont il n’est guère tenu compte que dans
l’application des lois pénales. Non omne quod licet honestum est.

Aussi la Cour de cassation, dans un arrêt très-fortement motivé
de la Chambre civile en date du 20 janvier 1840 a-t-elle décidé
que : — Le propriétaire du fonds où jaillit une source ne peut être
privé du droit d’en user à sa volonté, sous le seul prétexte que les
eaux sont sans utilité pour lui, et peuvent profiter au contraire au
propriétaire du fonds inférieur qui en réclame l’usage (1).

La deuxième conséquence du principe que nous avous posé plus
haut, c’est que le propriétaire du sol a le droit de faire sur son
fonds toutes les fouilles qu’il juge nécessaires pour arriver à la
découverte des eaux souterraines, alors même que les travaux
auraient pour résultat de couper les veines d’eau qui alimentent la
source du propriétaire voisin.

Telle était la solution de la loi romaine (2) et de notre ancienne
jurisprudence (3). Aujourd’hui, dans le silence du code, elle se
déduit tout naturelle !* ,nt de l’article 552, lequel reconnaît au propriétaire
le droit de faire au-dessous de son fonds toutes les fouilles
qu’il juge à propos. On pourrait même, s’il en était besoin, raisonner
par a fortiori de l’article 641 et dire avec M. Demolombe,
« que les eaux souterraines sont en quelque sorte bien plus encore
la propriété de celui qui est allé les chercher dans les entrailles de la
terre pour s’en emparer, que l’eau extérieure de la source, que la
nature a mise à sa disposition, et pour laquelle il n’a eu à faire
aucun acte de prise de possession (4). » En outre les eaux souterraines
n’ayant jamais été l’objet d’aucune possession publique et
(1) Cass., 29 janvier 1840. D. P., 1840,1, 115. — Rouen, 18 septembre 1858,
et, sur pourvoi, Cass., 22 mai 1854. J. P., 1854,1,301.(2) In domo mea puteura aperio, quo aperto rené putei tui proesciss » sunt,
antenear ? AitTrebatius non teneri modamui infect ! ; neque enim existimari
operis mei viUo demnum tibi dari in ea re, in qua jure meo usus sum (1.24,
§ 19, de damno infecto. — L 1, § 12, de aqua ).(8) Dunod, det Pretcriptioni, part. 1, eh. XII, p. 871.(4) Demolombe, det Servitudee, I, N* 65.-87 -
extérieure, et lo propriétaire du fonds dans lequel elles coulaient
ayant ignoré qu’elles alimentaient la source ou lo puits de son voisin,
Çoepolla remarquait justement qu’il y a là une raison do plus
encore pour qu’il n’ait pas pu perdre le droit d’en disposer sur son
fonds (1).

Ici encore les jurisconsultes romains admettaient un tempérament
pour le cas où les fouilles étaient faites dans l’intention de nuire,
et accordaient l’action do dol contre lo propriétaire d’un fonds qui
par malveillance, et uniquement pour nuire à son voisin, coupait
les veines qui alimentaient sa source (2). Cette restriction qui a
passé dans notre ancien droit (3) , doit être rejetée de nos jours
pour les mêmes raisons qui nous ont fait rejeter une restriction
analoguo apportée également par la loi romaine dans le cas où un
propriétaire détournait malicieusement l’eau de sa sourco. Ne seraisje
pas fondé en effet à soutenir, comme le fait fort bien observer
M. Troplong, a que cette source qui jusqu’alors a coulé chez vous,
m’appartient plus qu’à vous-même, puisque la nature l’a fait couler
dans mon fonds avant de la laisser arriver au vôtre, et que vous ne
pouvez la posséder qu’à mon défaut. 11 est certain que je ne fais rien
dont yous ayez le droit de vous plaindre, en me servant de ce qui
est à moi, çt en vous privant de ce qui n’est pas encore à vous au
moment où j’en fais usage (4). « 

Toutefois il est une circonstance dans laquelle je me verrai privé
du droit de pratiquer des fouilles sur mon fonds. C’est lorsque ma
propriété sera voisine de sources d’eaux thermales, et dans le péri.
(l) C83pQÎla,ch.lV,N°57.(2) L. 1, § 12, de aqua et aqua, — L. 1, § 1, <fc Dota malo. — L. 27, § 25 ,
de Lege Aquilia. — L. 88, de Rei vindicatione.— 1^. 1, § 1, de Pxtraord. crim.
— L-12 , de Re militari,(8) Bretonnier sur Henrys, Recueil oVArrétt, liv. IV, quest. 189. ~ Dubreuil,
Analyse de la légiil. tur let eaux, p. 53. — Obtervationt tur quelquet coutume »
de Provence, p. 76. —Arrêts du Parlement d Aix. — Boniface, t. IV, p. 681.—
Bppne^p. 805, ^ « ^, (4) Troplong, 4e la, Prepfrjpiiçk ; tVj ;« *U5. — Dans lo même sens, Daviel,
det Court d’eau , t. H , rafeV 4/\
mètre de protection déterminé autour de chacune d’elles. Cette
prohibition toute exceptionnelle s’explique par les grands services
que ces eaux peuvent être appelées à rendre à la santé publique.

Il n’en a pourtant pas toujours été ainsi, et sous l’empire du
Code, la jurisprudence reconnaissait aux propriétaires voisins le
droit de faire des fouilles sur leur terre et de couper les veines qui
alimentaient les sources thermales. De là un coup fatal porté à
l’exploitation de ces sources. Des réclamations nombreuses étaient
adressées à l’État, on lui représentait la situation déplorable de
plusieurs établissements, où des fontaines avaient été détruites par
des sondages opérés sur les propriétés voisines, au grand préjudice
de l’intérêt public. Le Gouvernement s’émut d’un tel état de choses
et présenta deux fois, en 1837 et en 1846, des projets de lois
destinées à réglementer cette matière ; mais ces projets furent
toujours repoussés par les Chambres. En 1848, le Gouvernement
provisoire, considérant que les sources d’eaux minérales constituent
une richesse publique dont la conservation n’importe pas moins à
l’humanité qu’à l’intérêt national, voulut prévenir les tentatives qui
pourraient en compromettre l’existence. Il décréta le 10 mars 1848
qu’aucun sondage ou travail souterrain ne pourrait être pratiqué,
sans l’autorisation préalable du préfet du département, dans un
rayon de mille mètres autour de chacune des sources d’eaux minérales
dont l’exploitation aurait été régulièrement autorisée.

Ce décret rendu d’urgence édictiit une mesure tout à la fois
excessive et insuffisante. Excessive en ce qu’elle grevait d’une
manière générale et absolue les propriétés voisines d’un établissement
thertoal d’une servitude lourde, sans tenir compte de l’importance
de la source, et alors que souvent la distance d’un kilomètre
se trouvera exagérée. Insuffisante, parce que dans bien des circonstances
les sources minérales peuvent être sérieusement endommagées
par des travaux aut.es que les sondages et les excavations
souterraines.

Le décret du 10 mars 1848 ne pouvait donc être considéré que
commeune mesure provisoire ; une loi du 14 juillet 1856 vint régler
-99définitivement
cette matière. Aux termes de l’article 1er de cette loi,
la sourco doit êtro déclarée d’intérêt public par un décret délibéré
en Conseil d’État. Le périmètre de protection n’est plus fixé d’une
manièro invariable, il varie suivant les circonstances et est déterminé
pour chaque source, d’après la situation des lieux, par le
préfet, sur la demande des intéressés. Les propriétaires des fonds
compris dans ce périmètre ne peuvent faire ni sondages, ni fouilles,
ni travaux souterrains d’aucune sorte, do nature à altérer ou diminuer
la source, sans l’autorisation du préfet. Celui-ci peut même interdire
momentanément tous travaux entrepris en dehors du rayon, s’ils
sont pernicieux pour la source. Enfin cette servitude non fodiendi a
lieu sans indemnité, et, sur ce point, la loi de 1856 ne fait que
maintenir les dispositions du décret de 1848.

La règle que nous avons posée avec l’article 641 et d’après laquelle
le propriétaire d’une iwree peut en user à sa volonté est soumise à
deux catégories d’exceptions dont l’une se fonde sur un intérêt privé
et l’autre sur un intérêt public.

En d’autres termes, le propriétaire d’une source ne peut pas en
disposer à son gré :

1° Lorsque le propriétaire du fonds inférieur a acquis un droit à
l’usage de l’eau de la source par titre, prescription ou destination
du père de famille (art. 641, 642)  ;

2° Lorsque cette eau est nécessaire aux habitants d’une commune,
village ou hameau (art. 643).

§ 1er. — Du Titre.

Le droit absolu du propriétaire sur sa source cesse lorsque le
propriétaire inférieur a acquis un droit sur la source en} vertu d’un
titre. Ce titre constitue alors une servitude conventionnelle, qui
peut consister dans le droit qu’a le propriétaire inférieur soit de
- 400 —
puiser de l’eau à la sourco, soit do dériver l’eau sur son fonds, soit
do disposer des eaux d’une manière continue ou à certains jours
déterminés ; ce ne sont là quo les cas les plus ordinaires, car on sait
quo les servitudes peuvent varier à l’infini comme toutes les
conventions.

Lo litro est défini par M. Demolombe, la concession volontaire
émanée du propriétaire de la sourco, soit entre vifs, à titro gratuit
ou onéreux, soit par testament (1). Ce peut donc être un testament,
une donation, uno vente, un partage, un échange ; en un mot tout
titre dénature à transférer la propriété est aussi un titre habile à la
dépiembrer et à créer des servitudes. Il est d’ailleurs ici encore
soumis aux règles qui lui sont propres et qu’il tient de sa nature.
Ainsi les testaments et les donations entre vifs ne peuvent être faits
que par écrit. A titre onéreux, au contraire, elles pourraient être
établies sans acte écrit, par une convention purement verbale.

Remarquons que le titre doit nécessairement émaner du propriétaire
delà source, parce qu’il est de toute évidence qu’on ne pourrait
lui opposer un acte auquel il serait étranger, par exemple un
arrangement intervenu entre les propriétaires inférieurs pour la
distribution des eaux (2). M. Pardessus partage cet avis, à moins,
ajoute-t-il, qu’un tel arrangement n’ait été fait ou homologué par
l’autorité compétente, aux termes de l’article 645 (3). Nous n’hésitons
pas à repousser cette restriction avec M. Daviel, qui fait justement
observer que l’administration n’a pas le droit de priver le
propriétaire de la source de la libre faculté qui lui appartient d’en
disposer comme bon lui semble (4). Il ne faut voir là, ajoute
M. Dumay, annotateur de Proudhon (5) , que des autorisations administratives
données, sauf le droit des tiers, seulement en considération
de l’intérêt général et dans les limites du droit de police,
(1) Demolombe, des Servitudes, 1.1, N° 69.(2) dernier, t. III, N° 121.
(8) Pardessus, 1.1, N°93.(4) Daviel, t.III, N° 169.(5) Proudhon, du Domaine public, t. IV, p. 225.-40« -
apte uniquement à rcconnattro si l’établissement peut ou non
nuiro à la société, mais inefficace pour disposer do la propriété
privée.

A plus forte raison, ne pourrions-nous voir.eommoM. Pardessus,
un titre au profit du propriétaire du fonds inférieur dans la permission
qui aurait été accordée par les anciens seigneurs, en vertu do
leurs droits de propriété sur les rivières non navigables, d’établir
un moulin ou une usine sur ce fonds (1) , car s’ils avaient la police
des eaux, ils no pouvaient pas plus que l’administration actuelle
qui leur a succédé sous ce rapport, exproprier d’une source le
maître du fonds d’où elle jaillit, et qui toujours en a été considéré
comme le maître absolu (2).

On ne saurait trop s’attacher à distinguer le titre dont parle l’article
641 cl assurant au profit du propriétaire inférieur l’écoulement
des eaux d’une sourco sur son fonds avec celui qui aurait pour but
do forcer ce propriétaire inférieur à recevoir les eaux de la source,
alors que la situation des lieux ne l’y obligeait pas. Ici en effet, ce
n’est plus un droit que le propriétaire inférieur acquiert sur l’eau
delà source, mais bien une charge, une servitude qui lui est imposée
, le propriétaire de la source restant toujours libre d’en disposer
à sa volonté.

§ IL De la destination du père de famille.

Elle peut se définir la disposition prise par un propriétaire sur un
ou plusieurs héritages pour son utilité, sa commodité, son agrément.
Tant que ces héritages restent entre les mains du même
maître, les services que l’un d’eux tire de l’autre ne sont point des
servitudes, ce n’est que le libre usage du droit de propriété. Nemini
res sua servit. Mais si les deux héritages viennent à appartenir
(1) Pardessus, det Servitude !, 1.1, N°* 94 et 95.(2) Dumay, annotateur de Proudhon, du Domaine public, t. IV, p. 225.-402à
différents propriétaires, sans que, lors do la séparation des
propriétés, il ait été rien stipulé do relatif à ces services, ils continuent
de subsister ; ils so changent en véritables servitudes en
vertu de la destination du père de famille, qui vaut titre à l’égard
des servitudes continues et apparentes.

L’article 641 n’indiquant que le titre et la prescription comme
moyen d’acquérir un droit sur l’eau de la source, on s’est demandé
si la destination du père de famille pouvait être invoquée par le propriétaire
inférieur à rencontre du propriétaire de la source. Cela
no nous parait pas douteux, quoiqu’on ait voulu argumenter du
silence de l’article 641 pour soutenir la thèse contraire. En effet,
l’article 692 ne posc-t-il pas en règle générale que les servitudes
continues et apparentes peuvent s’établir par la destination du père
de famille ? Or un droit d’usage sur une source pourra toujours
constituer une servitude continue et apparente ; il ne peut s’élever
là-dessus aucun doute en présence des termes par lesquels les articles
688 et 689 définissent lesservitudes continues et apparentes (1).
Dès lors et du moment que l’article 641 ne l’interdit pas, il y a
lieu d’appliquer la règle générale formulée par l’article 692 et de
décider que la destination du père de famille est applicable aux
eaux de source comme en toute autre matière.

Si donc les deux héritages, celui où naît la source et celui qui en
profite cessent d’appartenir à la même personne, ou, ce qui revient
au même, si le fonds, sur lequel la source naît et prolonge son
cours, vient à être morcelé, soit par suite d’une vente faite par le
propriétaire, soit par suite d’un partage fait par ses enfants lors de
son décès, l’état de choses existant au moment de la séparation,
et que les parties ont réciproquement accepté, doit, en général,
être maintenu.
(1) Les servitudes continues sont celles dont l’usage est ou peut être continuel,
sans avoir besoin d’un fait actuel de l’homme, tels sont les conduites d’eau, les
égouts, les vues et autres de cette espèce…. Les servitudes apparentes sont
celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs , tels qu’une porte, une fenêtre,
un aqueduc. (Art. 688 et 689 ).- 403§
III. —Delà prescription.

Le propriétaire de la source perd encore la faculté d’en user à 6a
volonté, lorsque le propriétaire inférieur a acquis sur elle un droit
d’usago par la prescription.

La prescription est un mode d’acquérir basé sur la présomption
que celui qui, depuis un laps de temps considérable, manifeste
par une série d’actes accomplis au grand jour, son droit de propriété
ou de jouissance, l’exerce sans contestation, en vertu d’uno
relation légitime. Le législateur suppose également que le propriétaire
qui laisse pendant dix, vingt, trente ans un tiers, comme. ;;o
une usurpation sur son terrain, abandonne ses droits, ou reconnaît
qu’ils ne sont pas assez fondés pour les opposer à celui qui les
nie ouvertement par sa possession. Toutes les législations ont consacré
la prescription, toutes ont proclamé que les choses dans le commerce
sont susceptibles d’être prescrites, l’exception n’est introduite
qu’en faveur du domaine public.

Les eaux d’une source étant une richesse qui entre dans le patrimoine
du citoyen, sont donc susceptibles d’être prescrites. Mais
pour cela, il ne suffit pas que l’eau ait coulé pendant plus de trente
ans sur le fonds inférieur par la pente naturelle du terrain.Une
suffit même pas que le propriétaire delà source ait changé la direction
naturelle du courant et l’ait dirigé pendant trente ans sur un
fonds qui n’était pas tenu naturellement de supporter cette obligation.
Le propriétai reinférieur ne peut se prévaloir de cette situation ;
car s’il a reçu ces eaux, c’était jure servitutis non jure domini ; il reste
donc propriétaire servant après comme avant. La jouissance de
l’eau dans de telles conditions, quelque complète qu’elle soit, dérivera
toujours d’un acte de pure faculté ou de tolérance, incapable
de fonder une possession utile (art. 2229 et 2232).

Pour prescrire, il faut l’intervention du fait de l’homme comme
- 104 -
ledilCancerius(l) , il faut une entreprise ostensible do la part du
propriétaire inférieur, qui témoigne de son intention non équivoque
d’acquérir sur la source une servitude active. C’est ce qu’exige
en effet, l’article 642, lorsqu’il dit que la prescription ne commence
à courir qu’à dater de l’achèvement d’ouvrages apparents par le
propriétaire inférieur.

Telle est la première condition nécessaire pour prescrire. Déduisons-en
immédiatement cette conséquence qu’on ne saurait prescrire
au moyen d’ouvrages clandestins. Mais il ne faut pas pousser
la chose trop loin : un canal, un aqueduc, des conduits ou travaux
souterrains pratiqués avec certaines conditions de publicité, et
présentant des signes extérieurs qui en révèlent l’existence à tous
les yeux, tels que des regards, une ouverture, un soupirail, auront
un caractère suffisant d’apparence.

La deuxième condition exigée par l’article 642, c’est que les
travaux aient été faits par le propriétaire inférieur dans le but de
faciliter la chute et le cours de l’eau dans sa propriété. S’ils avaient
un autre objet, celui notamment de la garantir contre les ravages
de l’eau, ils ne pourraient servir de base à une possession utile.

De même des ouvrages faits parle propriétaire de la source, alors
même qu’ils auraient pour conséquence l’utilité du fonds inférieur,
ne pourraient conduire à la prescription. Il pourrait bien résulter de
ces travaux une servitude passive grevant le fonds inférieur, mais
nullement une servitude active à son profit (2).

Quelquefois les propriétaires ne peuvent pas représenter de titre
prouvant que les travaux ont été faits par lSin ou l’autre. Le pro(1) 
Ëstque ratio quia aqua naturaliter Huit et descendit in fundum inferiorem,
et Sic ipSa pet se, eum sit rès inanîmata, bon potest causare proescriptlonem,
aut consueludinem, eum in proescriptione seu in consuetudine requiratur quod
intervenial factura hominis ( Jacobi Cancerii Domicelli BarbastiClarisrimi. Pars
tertià, cap. IV, de Servitulibui, N* 242).(2) Cass., 6 juillet 1825. — Cass., 15 aeril 1845. S., 1845, I, 583. —
Cass., 11 janvier 1845. D. P., 1845, 1, 258. — Duranton, t. V, N* 119. —
Pardessus, 1.1, N° 101. — Demante, Couu analytique, t. II, N* 493bis. —
Demolombe, des Servitude », 1.1, tt° 80.-. 405 —
priétaire supérieur soutient que les ouvrages sont dus au besoin
qu’il avait de faire écouler les eaux de sa source, et qu’il en a dirigé
et terminé l’exécution. Le propriétaire inférieur, au contraire,
affirme quo lui ou ses auteurs ont voulu faciliter la chute et le cours
des eaux pour les dériver ensuite, et les faire servir à l’irrigation
de l’héritage. La règle générale en pareil cas, dit M. Demolombe,
nous parait être que les ouvrages doivent être présumés avoir été
faits par celui des propriétaires dans l’intérêt duquel ils sont
établis ; c’est ici lo cas d’appliquer le vieil adage : le fecitcuiprodest.
L’intérêt est toujours le guide des actions humaines, du moins dans
cet ordre de choses ; il est donc à présumer que les travaux doivent
leur existence à celui qui en retire le plus grand avantage (1).

Il faut en outro que les travaux soient de leur nature durables et
permanents ; un simple barrage fait au moyen de mottes de gazon,
de branches d’arbre et autres objets plus ou moins mobiles ne
suffirait pas.

Aussi M. Demolombe (2) repousse-t-il avec juste raison l’opinion
de Daviel (3) et de Proudhon (4) , d’après lesquels le curage fait par
le propriétaire inférieur sur le fonds supérieur du canal, qui conduit
les eaux de la source, pourrait dans certains cas présenter des
caractères suffisants pour être considéré comme un ouvrage per(1) 
Cass., 35 août 1812. — Cass., 20 mai 1828. — Cass., lOdéc 1828. —
Bourges, 11 juin 1828. — Cass., 12 avril 1880. —Cass., 5 juillet 1881. J.P.,
1837, H, 246. - Cass., 15 avril 1845. J. P.. 1845, II, 852. D. P. 1845,1, 258.
— Montpellier, 20 mai 1846. J.P., 1846, H, 242. — Cass., 15 février 1854
D. P., 1854,1,141.— Cass. civ., 19 nov. 1855. — Cass., 11 août 1856. D. P.,
1H56,1, 344. — Cass., 1" déc. 1856, D. P., 1856,1, 344. — Cass., 11 février
165*7. D. P., 1851, I, 55. J. P., 1858, p. 251 — Henrion de Pansey, Compétence
des Jueesde-Paix, ch. XXVI, §4. — Caron, Actions pùstestoiret, p. 88. —
Duranton, t. V, N° 119.— Daviel, Traité des Eaux, t. H, N’ 111.— Demante,
Cours analytique, t. II, N9 493 bis. — Aubry et Rau , sur Zacharia , t. Il,
§244, p. 515. — Perriu et Rendu, Dictionnaire des constructions, N*1548. — '
Demolombe, des Servitudes, 1.1, N° 18.(2) Demolombe, det Servitudes, t. I, N° 14.
(8Ï Daviel, Traité det eaux, t. II, N° 115.(4) Proudhon, du Domaine public, 1.1, N° 1316.- 406 -
mènent. En effet l’article642 exige des ouvrages faits et terminés,
c’est-à-dire, sinon des ouvrages d’art, du moins des travaux persistants,
à demeure fixe, une structure incorporée, disait GuyCoquille.
Or jamais le curage d’uno source ou du ruisseau dans
lequel elle s’écoule, ne remplacera ces conditions. Peu importo les
époques plus ou moins fréquentes auxquelles co curage aura eu lieu,
peu importe que les ouvriers y aient été préposés sans permission du
propriétaire de la source, quo quelque inconvénient soit résulté
pour lui de ces travaux sans réclamation de sa part. Tous ces faits
que Daviel nous présente comme portant l’empreinte énergique d’un
droit précis, d’une jouissance non précaire n’en sont pas moins des
faits fugitifs, intermittents, qui ne peuvent par conséquent en rien
satisfaire à la condition exigée par notre article 642 (1).

Il faut que ces ouvrages apparents et à demeure fixe soient faits
et terminés. Tant que ces ouvrages ne sont qu’en voie d’exécution,
le propriétaire de la source est fondé à prétendre qu’il s’est mépris
sur leur nature, qu’il ne les a considérés que comme une entreprise
qui n’aurait pas de suite. La prescription ne commence donc à
courir que du jour de l’achèvement complet des travaux, en ne
tenant pas compte bien entendu de l’absence de ces accessoires qui
ne servent qu’à donner de l’élégance à une construction.

Que les travaux soient apparents, qu’ils soient faits et terminés
par le propriétaire inférieur dans le but de faciliter la chute de l’eau
sur son fonds, qu’ils soient durables et permanents, ces caractères
ne suffisent pas. Il faut que la possession du propriétaire inférieur
soit paisible, publique, non interrompue et qu’elle se prolonge
trente années. En un mot, outre les caractères particuliers qu’exige
notre article 642, il faut encore qu’elle réunisse les caractères généraux
indispensables à toute espèce de prescription.

Faut-il ajouter une sixième condition aux cinq que nous venons
d’énumérer et exiger que le propriétaire fasse prolonger les travaux
destinés à faciliter la chute de l’eau jusque sur le fonds même de
la source ?
Il)  Caen, 18 janvier 1631. J.P., 1882, p. 46. —Bourges, 11 juin 1888.- 407Le
droit romain et nos anciens auteurs (1) se prononçaient nettement
pour l’affirmative. Dunod aprèsCoepolla n’enlevait au propriétaire
< le droit qu’il a de retenir l’eau de sa source, que dans le cas
où elle aurait coulé dans les héritages voisins par droit de servitude,
prouvé par acte, ou parce que les voisins auraient fait un canal
dans le fonds dans lequel la source sort pour en conduire Veau dans
les leurs (2). »

Les Parlements allaient même jusqu’à refuser à des propriétaires
de moulins et d’usines établis depuis un temps immémorial sur une
sourco, du consentement du seigneur, un droit à l’usage de l’eau
chaque fois qu’il n’existait pas d’ouvrages sur le fonds supérieur. De
là un immense préjudice pour eux.

De nos jours l’intérêt est le même : aussi la question est-elle
vivement controversée dans la doctrine,, bon nombre d’auteurs,
soutenant que les rédacteurs du Code, en rédigeant l’article 642
ont entendu rompre agec les traditions de l’ancien droit et poser un
principe nouveau, les autres prétendant que l’article 642 tel qu’il
est rédigé ne déroge en rien aux principes posés par Dunod et
Coepolla.

PREMIER SYSTÈME. —■ L’opinion d’après laquelle les travaux faits
sur le fonds inférieur suffisent pour prescrire, invoque d’abord les
travaux préparatoires de notre titre.

Dans le projet, dit-on, 'cl qu’il a été présenté au Conseil
d’État, l’article 6|2 n’existait pas ; l’article 641 se bornait à déclarer
(1) L. 10, C, de servit, et aq. — L. 1, § ult. — L. 21, de aqua et aqua. —
L. 24, § ult., de Damn. inf. — DurrouliU, « ur le 69* conseil d’Alexandre. —
Voët, In pandect.,\.8, t. 3, N° 6. — Pecchius, de Aquaductu, 1. 3, quest. 15
et suiv. — Fremynville, t II, quest. 40 et suiv. — Henrys, Recueil d’Arritt.—
Guy-Coquille, « ur la coutume du Nivernais , art. 2, « h. X. — Rousseau de la
Combe. — Basnage , Coutume de Normandie, art. 601. — Dubreuil, Légitl. tur
let eaux, p. 92. — Bourjon, Droit communal de la France, Servitudes, sect. 8,
N°14.(2) Dunod, Traité det preteriptiont, p. 88. — Coepolla, traité 2, De tervit.
ruttic. prad., ch. IV. N* 8 51, 56 et 59.- Î08que
c celui qui a une source dans son fonds peut en user à sa
volonté. » Mi Berlier, craignant que le principe ainsi énoncé ne
reçût une application abusive, proposa d’y ajouter ces mots : « sans
préjudice néanmoins des droits du propriétaire de l’héritageinférieur,
quand il aura reçu l’eau de cette source pendant un temps suffisant
pour en prescrire l’usage (1). » Cet amendement combattu parM.
Treilhard, défendu par Cambacérès et Regnault de Saint-Jcand’Angely
« fut adopté par le Conseil d’Etat avec quelques petites
modifications do détail. Puis vint un nouvel article correspondant
à l’article 642 du Code, et qui portait : « La prescription dans ce
cas ne peut s’acquérir que par uno jouissance non interrompue pendant
l’espace de trente années à compter du moment où le propriétaire
du fonds inférieur a fait et terminé des ouvrages extérieurs
destinés à faciliter la chute et le cours do l’eau sur sa propriété (2).

En cet état le projet fut communiqué officieusement à la section
de législation du Tribunat. Là s’éleva la question de savoir si les
ouvrages extérieurs nécessaires pour prescrire l’usage do l’eau
de la source doivent être faits sur le fonds supérieur, ou s’il suffit
qu’ils lo soient sur le fonds même de celui qui veut prescrire. La
dernière opinion prévalut, nous dit Locré, et commo l’expression
ouvrages extérieurs pouvait faire naître des difficultés en faisant
supposer précisément quo les ouvrages devaient être faits extérieurement
au fonds inférieur, c’est-à-dire sur le fonds même de lu
sourco, la section du Tribunat émit l’avis qu’aux mots ouvrages
extérieurs, il convenait de substituer les mots ouvrages apparents (3) ,
ce qui fut fait. De tout cela, dit-on, ressort bien l’intention manifeste
du législateur de ne pas exiger que les travaux soient faits sur
le fonds supérieur.

D’ailleurs, ajoule-t-on, l’article 642 se trouve au titre des servitudes
dérivant de la situation des lieux. Sans doute, s’il s’agissait
(1) Locré, t. VIII, p 884.(2) Séance du Conseil d’État du 11 brumaire, an XII. Locré, t, VIII,
p. 841.(8) Locré, t VIII, p. 853 et suiv.-409 -
d’une servitude dérivant du fait de l’homme, le propriétaire inférieur
no pourrait certainement établir à son profit une telle servitude
sur le fonds supérieur, sans un ouvrage fait et terminé sur ce
fonds, et tendont évidemment à l’acquisition de la servitude. Mais
ce n’est pas là la question ; nous sommes ici en présence d’une
servitude dérivant de la situation des lieux. Le propriétaire inférieur
tient sa jouissance du bienfait de la nature, et non d’une convention
expresse ou tacite entre lui cl le propriétaire supérieur. Si ce
dernier laisse passer lo long intervalle de trente ans sans troubler
cette jouissance, il est censé avoir ratifié l’ouvrage de la nature » et
la jouissance est irrévocablement acquise à celui qui l’a possédée
paisiblement durant trento années. Les ouvrages extérieurs que le
propriétaire inférieur a faits sur son propre fonds étaient une déclaration
formelle qu’il avait dessein de prescrire, et le propriétaire
supérieur doit s’imputer de n’avoir manifesté aucune volonté contraire.
11 pouvait, pendant les trente ans, arrêter cette prescription
, soit en détournant l’eau en faveur d’un autre, soit en
l’absorbant tout entière pour l’irrigation de son fonds, soit en
déclarant au propriétaire inférieur, par une protestation formelle,
qu’il n’entendait point laisser prescrire contre lui le droit de changer
le cours de l’eau. Dès qu’il n’a rien fait, il résulte de son silence
un véritable consentement, non pas à co qu’on puisse acquérir contre
lui quelque chose de nouveau, mais à ce que les lieux restent
dans l’état où la nature elle-même les a placés.

Enfin on invoque l’impossibilité pratique du système contraire.
Exiger que les travaux soient faits sur le fonds supérieur, c’est établir
uno règle qui ne pourra jamais être appliquée. Comment en
effet supposer qu’un propriétaire soit assez insensé pour oser entrer
sur le fonds où jaillit la sourco, et y construire des ouvrages ? Ne
serait-ce pas d’abord pour lui s’exposer à perdre ses ouvrages,
conformément aux articles 552 et 553 du Code civil ; mais en outre »
chose plus grave, s’exposer à uno condamnation en dommages-intérêts,
et même, suivant les cas,à des peines répressives, comme
auteur de voies de fait.

Quelle que soit la valeur de ces arguments » ils n’ont pas toutefois

-ttodéterminé
la jurisprudence, qui parait aujourd’hui fixée en sens
contraire, et cela avec jutse raison suivant nous. En effet, l’opinion
que nous venons d’exposer est en contradiction flagrante avec
les principes les plus certains en matière de prescription, de propriété
et de servitude ; pour l’admettre, il ne faudrait rien moins
qu’un texto formel et précis: or, ce texte cxistc-t-il ? Je ne le
crois pas. C’est ce que nous allons essayer de démontrer en exposant
le système consacré parla jurisprudence et la majorité des
auteurs.

DEUXIÈME SVSTÈUB. — Les ouvrages nécessaires pour prescrire
doivent être prolongés sur le fonds même delà source.

Telles ont toujours été les traditions constantes de notre ancienne
jurisprudence (1).

Si nous consultons les principes, la solution sera la même. En
effet, de quoi s’agit-il ici ? De l’acquisition d’un droit sur la source
par la prescription. Or, aux termes de l’article 2229, pour prescrire
il faut une usurpation de la part de celui qui veut prescrire,
il faut une contradiction opposée aux droits du propriétaire. « Toute
prescription, dit M. Demolombe, commence sous ce rapport, par
une usurpation que lo temps légitime ; la prescription c’est le fait
qui devient droit (2)  ». Quelle usurpation commettrait l’individu
qui construirait des ouvrages sur son fonds ? Il ne fait qu’user d’un
droit légitime et incontestable ; le propriétaire de la source ne peut
pas s’y opposer. Y aurait-il tout au moins contradiction aux droits
du propriétaire sur l’eau de sa source ? Pas davantago ; car du moment
où l’eau est sortie du fonds supérieur » elle cesse d’appartenir
au propriétaire do la source pour entrer soit dans la communauté
négative » soit dans la propriété du riverain inférieur, qui peut en
disposer comme il l’entend. Donc pas d’usurpation possible dans de
telles conditions, et partant pas de prescription.

Ainsi, d’après la tradition et les principes, il est nécessaire que
(1) Voir plus haut, p. 101.(2) Demolombe, de » Servitude », 1.1, N*83.-4M -
les travaux aient été faits sur le fonds où naît la source. Dès lors
qu’une règle existe de temps immémorial, et qu’un principe s’affirme
d’une façon aussi nette, il ne peut plus y être dérogé que par
une exception formellement exprimée ; cette exception, nos adversaires
croient l’avoir trouvée dans l’article 642 et dans la discussion
qui a précédé la rédaction de cet article.

Je reconnais sans peine que les membres du Conseil d’Etat et du
Tribunal se sont prononcés en sens contraire. Mais que nous importe
l’opinion émise par ces messieurs, si elle n’a pas été convertie
en loi. Or, si nous consultons les documents historiques, nous
voyons que le rapporteur présenta à la sanction de la Chambre la
loi sur les servitudes, sans s’appuyer sur la discussion du Tribunat,
et passant sous silence l’opinion qui, d’après Locré, aurait prévalu.
L’article 642 fut donc voté par k lorps législatif, sans qu’il ait été
dit un mot pour ou contre notre opinion. Dès lors c’est dans le texte
même de l’article 642, tel qu’il a été rédigé par nos législateurs
que nous devons chercher la solution do la question. Cet article ne
dit nullement qu’il suffira que les travaux soient faits sur le fonds
inférieur ; tout au contraire, il *. ïgoque les travaux soient faits
pour faciliter la chute et le cours de l’eau ; or il est de toute évidence
que si les travaux sont pratiqués sur le fonds inférieur, ils
pourront parfaitement faciliter le cours de l’eau, ils n’en faciliteront
pas la chute.

On objecte que les articles 640 à 645 prévoient l’hypothèse de
servitudes dérivant de la situation des lieux, de servitudes légales,
non de servitudes provenant du fait de l’homme, et quo le propriétaire
cherche par les travaux faits sur son propre fonds, non à
acquérir uno servitude sur le fonds supérieur, mais seulement à
conserver une jouissance qu’il tient de la nature. Grave erreur.
Quand on veut forcer le [propriétaire du fonds inférieur à recevoir
l’eau de la sourco, sans doute c’est en vertu de la loi qu’on l’y contraint ;
mais quand, au contrairo, c’est le propriétaire inférieur qui
force le maître de la source à lo laisser jouir des eaux, il agit en
vertu d’un droit concédé ou reconnu par celui-ci » il réclame réelle-
..« s- 442 -
ment une servitude conventionnelle » puisqu’elle s’acquiert par titre »
destination du père de famille et prescription, comme toutes les
autres servitudes conventionnelles. On ne peut donc lui appliquer
d’autres règles que celles que contiennent les articles 690 et suivants
relatifs aux servitudes conventionnelles.

D’ailleurs, ainsi que nous l’avons déjà dit, lo propriétaire inférieur
qui fait des travaux sur son fonds ne fait qu’user de son droit
de propriété ; le propriétaire supérieur ne peut s’y opposer. Comment
alors arr$tcra-t-il la prescription ? En s’opposent aux travaux
 ? Mais bien souvent il ne les connaîtra pas, car son fonds
peut être séparé du fonds inférieur par une clôture ou quelque édifice
qui les lui masque. Et quand il s’en apercevrait, comment
empêchera-t-il lo propriétaire inférieur d’user de son droit absolu
de propriétaire et de faire chez lui ce qu’il lui plaira. Il n’aura donc
alors d’autre ressourco que do changer le cours des eaux en les
retenant ; mais cette rétention qui » dans une autre circonstance,
pourrait servir utilement à ses irrigations, lui sera peut-être nuisible
à cause de l’abondance des eaux. Et d’ailleurs, en tout cas, ce
n’est pas un moyen sérieux ; car c’est 'lorsqu’il s’agit pour le propriétaire
de la source d’un acte de pure faculté, c’est lorsqu’il a le
droit de laisser toujours couler ses eaux sur les fonds inférieurs,
qu’on vient lui indiquer ce beau moyen do conserver son droit de
propriété. Contra non valentem agere non currit presseriptio.

Concluons donc avec M. Demolombe (1) qu’il est indispensable,
poyr que la prescription puisse s’accomplir, que les travaux soient
prolongés et mordent pour ainsi dire sur le fonds supérieur luimême
(2).
(1) Demolombe, det Servitude !, 1.1, N° 80.(2) Le projet de Code Rural admet la prescription comme moyen d’acquérir
un droit h l’eau de la source} peu Importe que les travaui soient faits sur le fonds
inférieur ou sur lo fonds supérieur, pourvu qu’ils constituent une servitude apparente
et continue. Il modiôe ainsi l’article 642 du Coda civil : t Le propriétaire
d’une source ne peut plus an user au préjudice des propriétaires inférieurs,
qui, depuis plus de trente ans, ont fait ot terminé, soit sur le fonds supérieur,
soit sur leur propre fonds, des ouvrages apparents et permanents destinât à
faciliter la chuta et le cours de l’eau dans leur propriété.- 413 -
Les articles 641 et 642 établissent une vérfc..ule prescription
soumise aux règles générales fixées par les articles 2210 et suivants
du Code civil. Or, l’article 2238, au titre do la prescription, dit que
l’on peut prescrire, si le titre de la possession 6e trouvé interverti
soit par une cause venant d’un tiers, soit par la contradiction
opposée au droit du propriétaire,

Ce mode de prescription est-il applicable aux eaux de source, et
aux travaux sur lo fonds supérieur, faut-il ajouter la contràtllction
ou l’interversion de titre ? —Le propriétaire d’une soufeo fait sur
son fonds des travaux de nature à là modifier, lo propriétaire intérieur
lui fait sommation de les cesser: lo propriétaire delà sôurço
obéit à celte injonction, et les choses restent en cet état durant
trente ans. AU bout de ce temps lo propriétaire de la source veut
la détourner: le propriétaire inférieur peut-il l’en empêcher, et
invoquer la prescription, en donnant comme point de départ à sa
possession la sommation par laquelle il s’est opposé à là continuation
des travaux ? "-'

Oui, répondent MM. Proudhon, Troplong et Nadault de Buffon
(1). Aucun texte n’empêche le propriétaire inférieur do prescrire
autrement que par des travaux apparents un droit d’usagé sur la
source. Bien plus, dit-on, l’article2232 fournit un excellent argumenta
contrario ; aux termes de cet article, les actes de pure
faculté et do simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni
prescription. Or, dans l’hypothèse, il y a eu une sommation. Celto
sommation suivie de la cessation des travaux constitue l’affirmation
d’un droit opposé à celui du propriétaire do la source, qui aurait
du lo mettre en garde. Ce n’est donc plus par simple tolérance,
jure servitutis, mais bien juredominii, que le propriétaire iuférieur
continue à recevoir les eaux. Dès lors, la précarité étant’couver te,
sa jouissance peut le mener au bout do trente ans à la prescription.

Jo penoe au contraire avec MM. Pardessus, Daviel, Taulier et
(1) Proudhon, du Domaine publie, t. IV, N* » 1881 et 1811. — Aubty « t Rau,
tur Zacharie », t. II, p. 81, note 8. — Troplong, de la Pretcription, 1.1, N° 113
— Nadault de Buffon, det Eau* de tource, p. 808 et suiv.-444Demolombe
(1) qu’une semblable prescription ne peut valoir en
matière d’eaux de source, ni la contradiction suppléer aux ouvrages.

En effet, le droit commun aux termes de l’article 641 § I » c’est
que le propriétaire d’une sourco peut en user à sa volonté » il a le
droit de faire toujours des aménagements nouveaux. A cette règle
générale l’article 641 in fine apporte une exception en ce qui concerne
la prescription » et l’article 642 nous dit d’une façon limitative
que là prescription » dans ce cas, ne peut s’acquérir quo par une
jouissance non interrompue pendant l’espace de trente années, à
compter du moment où le propriétaire du fonds inférieur a fait et
et terminé des ouvrages apparents, etc. Exceptions sunt stricti
juris.

D’ailleurs la sommation n’est pas suffisante en elle-même pour
couvrir la précarité qui vicie la possession du propriétaire inférieur,
l’abstention du propriétaire de la sourco à la suite de cette sommation
pouvant fort bien s’expliquer par la crainte d’avoir à subir un
procès.
§ IV. — Iles droit* de » habitant*) d’une commune■nr les eaux de source.
Après avoir examiné les restrictions que comporte la libre disposition
d’une source dans un intérêt privé, restriction manifestéo
par lo titre, la destination du père de famille et la prescription,
nous arrivons à une nouvelle restriction, qui a son origine dans un
intérêt public et qui est ainsi formulée par l’article 643: a Lo propriétaire
de la source ne peut en changer le cours, lorsqu’il fournit
aux habitants d’une commune, village ou hameau, l’eau qui leur
est nécessaire ; mais si les habitants n’en ont pus acquis ou prescrit
l’usage, le propriétaire peut réclamer une indemnité, laquelle est
régléo par experts. t>

Cet article est une application do la règle: qui peut le plus,
(1) PardessuB, 1.1, N* 104. -Daviel, Mil, N*W.-Taulier, t. II,p. 888.
— Demolombe, 1.1, N° 88. — Vaudoré, Droit rural français’, N°8Û7.-415peutU moins. On pouvait, aux termes do l’article 545 du Code
civil, complété par la loi du 3 mai 1841 » exproprier la propriété
de la sourco pour cause d’utilité publique ; à plus forte raison peu|-on
là laisser à son propriétaire en lui imposant simplement l’obligation
de la laisser couler. Toutefois si la restriction quo notre article G43
apporte eu droit du propriétaire est moins grave que celle de l’article
545, elle est en même temps plus onéreuse à un autre point
de vue, parce que celle servitude s’établit de plein droit, sans
qu’il y ait lieu de recourir aux formalités protectrices de l’expropriation
(1).

L’article 643 exige la réunion de deux conditions indispensables.
Il faut qu’il s’agisse d’une communauté d’habitants, commune,
village ou hameau ; ensuite que l’on se trouve dans le cas de la
nécessité.

Il faut en premier lieu que l’eau serve à une commune, à un village
ou à un hameau, c’est-à-dire à une réunion d’habitants considérés
ut universi, et non ut singuli. Le bénéfice de l’article (343
ne pourrait donc pas être réclamé par des propriétaires isolés qui
auraient un besoin indispensable do l’eau, mais dont les maisons,
quoique très-rapprochées les unes des autres, ne formeraient pas
au moins un hameau. C’est d’ailleurs à l’autorité administrative qu’il
appartient de décider si telle réunion de maisons est suffisante pour
constituer un hameau.

La deuxième condition » c’est que l’eau soit nécessaire et indispensable
aux habitants de la commune ou du hameau. Si l’eau
était seulement utile aux habitants » ils ne pourraient se prévaloir
de l’article 643.

Il ne peut s’agir ici quo d’uno nécessité absolue. Dans l’esprit de
la loi il ne s’agit donc pas de l’eau nécessaire au mouvement des
usines ou réclamée par les besoins do l’agriculture, mais seulement
do celle qui est nécessaire à l’alimentation des hommes et des bestiaux.
Donner une autre interprétation à l’article 643, ce serait
annuler lo droit de propriété en le restreignant à des cas très(1) 
Demolombe, det Servitudet, 1.1, N° 80. %- 448 -
rares. En effet, dès qu’une source donne naissance à une masse
d’eau un peu considérable, nous voyons de suite un village établi
sur ses bords, et si la loi était, conçue d’une manière aussi extensivo,
elle restreindrait le droit du propriétaire à des sources
peu importantes, souvent desséchées pendant l’été, et qui ne sausaient
fairo l’objet d’uno concession utile.

La question a été plus débattue lorsqu’il s’est agi de savoir si
l’exception de l’article 643 concernait l’eau nécessaire au fonctionnement
de moulins alimentant la commune. Nous croyons, contrairement
à l’opinion émise par MM. Garnicr et Toullier (1) , quo
l’on ne pourrait voir là des besoins domestiques dans le véritable
sens du mot ; en effet, l’eau n’étant ici réclamée que comme force
motrice, si les moulins venaient à s’arrêter faute d’eau, il serait
toujours possible aux habitants, soit de la remplacer par d’autres
moyens do force motrice, soit d’envoyer moudre leur grain ailleurs
, tandis que l’eau nécessaire à l’alimentation des hommes
et des bestiaux ne peut pas être rcmplacéo par un autre élément
(2).

A quelle autorité appartient-il de statuer sur la question de nécessité ?
Ici ce n’est plus l’autorité administrative qui a le pouvoir
d’apprécier cette question ; l’autorité judiciaire est seule compétente
pour décider si les eaux de la source d’un particulier sont ou non
nécessaires aux besoins de la commune (3). Le maire dépasserait
donc les limites de sa juridiction, s’il prenait un arrêté pour défendre
le détournement d’une sourco (4).

Uno fois ces deux points établis, quo l’eau est nécessaire à une
communauté d’habitants, le propriétaire delà source ne peut plus
en changer le cours. Mais cette servitude no lui est imposée par
l’article 643 que moyennant une juste et préalable indemnité, la(1) 
Oarnter, Régime det eaux, t. III. N° 145. - Toullier, t. III, N° 184.(2) Demolombe, det Servitude », 1.1, N°95.— Proudhon, d a Domaine public,
t. IV, N° 1886. - Daviel, t. III, N° 189 - Nadault de Buflbn, det Baux de
source, p. 888.(8) Aiz, 18juin 1845. D.P., 1846, H, 228.
(4) Cass., 8 juin 1848.- 447 -
quelle est réglée par experts, à moins que les parties ne s’accordent
à l’amiable.

Le but de cet indemnité est de rendre le propriétaire indemne, sine
damno,' elle doit donc être calculée non pas sur l’avantage qui en
résulte pour la commune, mais sur le préjudice qu’éprouve le propriétaire
delà source obligé de souffrir un usage qu’il n’est pas
libre de refuser (1). Elle se répartit d’ailleurs entre les habitants,
parmi ceux-là seulement à qui l’eau est nécessaire » et ne pèse nullement
sur ceux qui n’ont pas part au bénéfice (2). C’est ainsi que si
l’eau ne profite qu’à un hameau » l’indemnité ne peut frapper là
commune entière.

L’action en indemnité de la part du propriétaire s’éteint par le
non nsago. ; il s’agit dans ce cas d’une simple prescription libératoire
: l’article 643 nous dit, en effet, que le propriétaire peut réclamer
une indemnité à moins que les habitants n’en aient acquis
ou prescrit l’usage.

Toutefois la rédaction un peu ambiguë de cet article a fait naître
la difficulté suivante: L’article 6i3, a-t-on dit, parle du cas où les
habitants auraient acquis ou prescrit l’usage de l’eau. Il s’agit donc,
non seulement de la prescription libératoire de l’indemnité, mais
delà prescription do l’effet d’acquérir. Or a quo faut-il, dit M.
Proudhon (3) , pour que la prescription do l’usage soit acquise de
manière à rendre mal fondée touto réclamation d’indemnité ? La réponse
à cette question se trouve dans le principe consacré par l’article
précédent (art. 642) , et qui a été le mémo dans tous les temps ;
il faut que les habitants aient fait ctterminésur le fonds do la sourco
des ouvrages apparents et destinés à attirer ou à assurer le cours
do l’eau vers leur village ou hameau, ou qu’il y ait eu de leur part
quelque acte de contradiction formé contre lo propriétaire pour
(1) Brlllon, v. Eau, N° 8. — Pardessus, 1.1, N° 188. — Proudhon ,dupo
maine public, t. IV, N* 1890. — Demolombe, det Servitude », 1.1, N*91. —
Mercadé, « ur l’article 648. — Aix, 18 juin, 1845. J. P., 1846, II, 218.(2) Pardessus, 1.1, N° 188. — Demolombe, 1.1, N° 01.
(8) Proudhon, du Domaine public, t. IV, N* 1860.- 448l’enipêcher,
de disposer autrement de son ruisseau et qu’il se soit
écoulé trente ans de jouissance paisible depuis la confection de ces
ouvrages ou la notification de cet acte (1). »

Ces motifs ne manquent assurément pas de force {néanmoins
l’opinion de M. Proudhon no nous parait pas exacte. Il nous est
facile en effet de répondre avec M. Nadault de Buffon que la servitude
do l’article 643 est une servitude légale, laquelle existe par
le fait seul de la loi ; du jour où l’eau est reconnue nécessairo à la
commune » la loi lui en attribue l’usage ipso facto : dès lors ni le
titre » ni la prescription ne sont nécessaires aux habitants pour leur
assurer l’usage de l’eau, c’est-à-dire, la faculté d’en user, puisque
c’est précisément ce droit que leur confère, par une disposition
spéciale, l’article 643 » qui sans cela n’aurait plus aucune utilité.
Donc la seule prescription qui soit possible, c’est la prescription
libératoire de l’action en indemnité, analogue à celle dont il est
question dans les articles 682 à 685 du Code civil. Or, en cette
matière, il ne peut être évidemment question de travaux (2).

La condition indispensable pour que la prescription de l’indemnité
commence à courir, c’est que les habitants jouissent en leur qualité
d’habitants, comme représentant la commune, le village ou le
hameau » utuniversi, non ut singuli. Les tribunaux sont seuls juges
de la question do savoir si cette condition et les autres nécessaires
à l’accomplissement de la prescription ont été remplies.

Le seul attribut de la propriété que fasse perdre l’article 643 est
la faculté 4e changer le cours de la source ; le propriétaire de la
source conserve d’ailleurs le droit d’user de ses eaux » pourvu qu’il
(1) M. Mourlon » qui a cru voir dans l’article 648 non pas la constitution d’une
servitude légale » mais le point de départ d’une expropriation, et qui exige, pour
qua la prescription puisse courir, la nécessité de travaux sur le fonds supérieur,
se livre sur ce point à une dissertation fort ingénieuso, a laquelle il n’est pas
sans intérêt do recourir (Mourlon, Répétition » écrite » du Code Napoléon,
NM1818 à 1480).(8^ Mercdé, sur l’art. 648. — Duranton, N* 188. — MalUvilla, tur Partiel »
648. — Pardessus, 1.1, N’ 188. — Demolombe, t.I, N°08. — Daviel,t. III.
N’ 188. — Taulier, t. II, p. 868 — Nadault de Buffon, det Eaux de tource,
N« 10.— 440 —
satisfasse aux besoins de la commune. D’où il suit que non-seulement
le propriétaire de la source no peut pas en détourner le cours,
mais qu’il ne peut plus en diminuer le volume de manière à rendre
illusoire le droit de servitude établi en faveur des habitants, et qu’il
ne peut pas surtout en corrompre l’eau, ni la rendre impropre aux
usages domestiques (1).

L’article 643 ne fait pas obstacle au droit qui appartient à tout
propriétaire do faire des fouilles dans son fonds pour y découvrir des
eaux de sourco ; et la commune n’aurait aucune action contre lui »
lors même que ces fouilles, faites sans aucune intention de diminuer
lo volumo des eaux, auraient pour résultat de nuire à la source
nécessaire aux habitants. M. Proudhon soutient il est vrai le système
contraire, en se basant sur des raisons d’utilité publique plus fortes
que les considérations de l’intérêt privé (2). Mais nous no voyons
pas bien de quel intérêt lo système de M. Proudhon pourrait bien
être pour les habitants, puisque en admettant que le droit do fouille
pût être interdit sur son propre fonds au propriétaire do la source,
on ne pourrait aller jusqu’à dire que cette faculté sera aussi retirée
aux fonds supérieurs ou voisins. Pourtant » ajoute M. Nadault do
Buffon, ils disposeront d’autant de moyens, peut-être même de
moyens plus efficaces quo le propriétaire de la source pour en couper
les veines et en arrêter le cours, les veines ou cours souterrains
d’une source s’étendant généralement à de grandes distances.

D’ailleurs ; l’article 643 en interdisant au propriétairedo la source
d’en changer le cours a édicté à son détriment uno défense assez
lourde qu’il est inutile d’aggraver. Or, par l’emploi du mot cours,
lo législateur a suffisamment manifesté qu’il s’agit d’une eau courante
so répandant sur lo sol, et non d’une eau souterraine (3).
(1) Demolombe » det Servitude !, 1.1, N° 100.(2) Proudhon, du Domaine publie, t. V, N* 1547,(8) Cass., 20 nov. 1880. D. P., 1880,1, 896. — Cass. civ,, 26juillet 1886.
S., 1886,1,810. D.P., 1840,1, 489. —Cass. civ., 4 déo. 1840. S. 1850,1,88.
— Hennequin, Traité de législation, 1.1, p. 488. — Daviel, t. III, N 9804. —
Oarnter, t. IV, N° 411. — Demolombe, 1.1, N« 02. — Nadault do Buffon
N’81.- 120Le
même raisonnement nous servira à repousser l’opinion de ceux
qui voudraient étendre la servitude do l’article 643 à une citerne,
un étang, une mare, en un mot aux eaux qui n’ont pas de cours.
Non-seulement cette opinion est contraire au texte même de la loi,
— et l’on no saurait étendre les termes d’une loi qui crée une
servitude, — mais elle tend à établir une analogie entre deux
ordres de choses très-distinctes, l’usage des eaux courantes d’uno
source qui, se renouvelant sans cesse, sont inépuisables pour les
besoins domestiques, tandis qu’il en est autrement des eaux d’une
citerne » d’une mare ou de tout autre amas d’eau stagnante (1).

J’arrive maintenant à uno question plus controversée et qui peut
se formuler de la façon suivante : Les habitants ont-ils le droit de
contraindre lo propriétaire de la source à leur ouvrir un passage sur
son fonds, pour qu’ils puissent aller y puiser l’eau nécessaire à leurs
besoins ? Oui, répond M. Proudhon, car souvent la servitude établie
en leur faveur ne pourrait être pour eux d’aucune utilité, s’ils
n’avaient aussi la servitude de passage (2). Néanmoins il est à remarquer
que l’article 643 porte : Le propriétaire ne peut en changer
le cours lorsqu’il fournit, etc. La seule obligation imposée au propriétaire
est donc de ne pas changer le cours de la source. Dès lors
on ne peut, dans le silence de la loi, aggraver la servitude d’un
droit de passage au profit d’une commune entière, ce serait en
effet exposer le propriétaire de la source à de graves dommages (3).
a En fait do servitude, dit lui-même M. Proudhon, tout est do
rigueur parce que le principe de la liberté constitue toujours la
règle du droit commun. Il n’est donc jamais permis d’argumenter
(1) Daviel, t. 111, N°8t5. — Proudhon, du Domaine public, N"1891. —
Marcadé, « ur tarticle 648. — Demolombe, 1.1, N° 91.En tent contraire : Duranton, t. V, N° 191. — Vaudoré, le Droit Rural francait,
— Pardessus, 1.1, N° 188. — Duranton, t. V, N" 191. — Taulier, t. II,
p. 865. — Cette doctrine a été aussi accueillio par un arrêt delà cour de cassation
du 8 juillet 1822.(8) Proudhon, du Domaine public, N° 1881.(8) Daviel, t. III, N" 788 et 100. — Massé et Vergé, « ur Zacharie », t. II,
p. 168. - Demolombe, 1.1, N° 06. — Cass., 6 juillet 1864. S., 1884,1, 862.- 421 -
par analogie pour transporter d’un cas à l’autre rétablissement
d’uno servitude (1).

Appendice.— Dca eaux, pltavlale*.

Nous avons étudié avec l’article 64G, qui s’occupe de toutes les
eaux sans distinction, les inconvénients qui résultent du passage .
des eaux pluviales. Quant aux avantages qu’elles peuvent procurer,
le Code n’en parle pas. Serait-coque ces eaux présenteraient moins
d’intérêt que les eaux du sol au point de vue de l’agriculture, et
qu’en conséquence » le législateur aurait cru inutile de s’en occuper ?
Cela est possible, bien quo les ceux plurales soient encore suffisamment
recherchées, comme moyen d’arrosage et d’irrigation,
surtout dans les pays où lo manque d’eau les rend indispensables
pour les besoins de l’agriculture et les besoins domestiques.

Aussi de nombreuses difficultés se sont-elles élevées dans la
pratique ; après quelques tâtonnements, la doctrine et la jurisprudence
sont arrivées à se mettre à peu près d’accord sur la solution
à donner aux différentes questions qui so sont présentées.

En droit, les eaux vives sont celles qui sortent du seinjde la terre,
qu’elles aient ou non un cours extérieur, telles que celles des
rivières, des ruisseaux, des puits. Les eaux pluviales sont colles qui
tombent du ciel, aqua coelestis, ou qui proviennent de la fonte des
neiges ou des glaces. Relativement à ces dernières, nous avons à
nous demander si les principes posés par les articles 641 à 643 leur
sont applicables.

On a longtemps confondu, comme étant soumises à un principe
identiquo, les eaux pluviales qui tombent sur une propriété privée
et les eaux pluviales qui tombent et coulent sur un chemin public,
co qui n’a pas peu contribué à embrouiller lo question déjà fort
délicate en elle-même. Aujourd’hui la doctrine établit uno dis(1) 
Proudhon, du Domaine public, t. IV, N° 1801.
-4Mtinctionfort

importante entre ces eaux. Pour la bien saisir nous
examinerons dono séparément ces deux cas.

PREMIÈRE- BTPOTUÈSR. — Les eaux pluviales tombent sur une propriété
privée, — C’est au maître de cette propriété qu’elles sont
acquises ; comme ce sont des res nullius, il en devient propriétaire
par voie d’occupation, ou par l’effet d’une sorte d’accession à son
héritage. Tous les auteurs sont d’accord sur co point. M. Proudhon
notamment dit : « Soit quo les eaux viennent d’en haut, soit qu’elles
viennent d’en bas » le propriétaire du fonds ne les tenant que de la
Providence, ne doit pas être obligé d’en rendre l’usage à d’autres,
(1)  » Il est libre d’en user ou de n’en pas user » de les absorber »
de les recueillir dans des citernes ou de les laisser couler sur les
terres inférieures » que l’article 640 condamne à les recevoir. La
règle de l’article 641 s’applique donc sans aucun doute aux eaux
de pluie.

De ce que les eaux pluviales appartiennent au premier occupant,
il en résulte, suivant M. Deraolombo, quo ce premier occupant,
lorsque les eaux tombent sur un domaine privé, est propriétaire de
ces eaux, comme il serait propriétaire de la source qui jaillit sur
son terrain, et que dès lors les propriétaires inférieurs ont sur les
eaux pluviales le même droit qu’ils auraient sur de3 eaux de source ;
qu’ainsi les eaux pluviales peuvent être acquises par des propriétaires
inférieurs, conformément aux dispositions de l’article 642,
par titre, par prescription ou par destination du père de famille.

Il n’y a pas de difficulté quant au titre ; il est clair que le propriétaire
sur lequel les eaux tombent, peut renoncer à son droit en
faveur d’un tiers (2). A l’égard de la destination du père de famille,
, (1) Proudhop, du Domaine publie, t, IV. N° 1885,— Troplong, Prescription,
NM141et 148. — Daviel, "Traitédet court d’eau, t. II, p, 800. — Garnier,
traité det eaux, — Duranton, t. V, N° 150. — Marcadé, tur Fart. 641. —
Demolombe, Servitude !, 1.1, N" 105 et 106.(2) Pardessus, 1.1, N’ 1Q8. — Demolombe, 1.1, N » 108.
-4Mpas

do doute non plus : la destination du père de famille équivaut à
titre (art. 602 C civ.) 

Quant à la prescription » les auteurs sont divisés ainsi que la
jurisprudence. La question se pose avec toute sa difficulté, lorsque
le propriétaire du fonds inférieur a fait sur lo fonds supérieur des
travaux apparents pour faciliter l’écoulement des eaux » lorsque, en
un mot, il a rempli toutes les conditions quo prescrit l’article 649
lorsqu’il s’agit d’eaux de source. Aura-t-il prescrit par cette possession
, qu’attestent des ouvrages apparents, le droit d’exiger la,
transmission dos eaux pluviales tombées sur le fonds supérieur à
chaque pluio nouvelle, comme il aurait ainsi acquis des droits à des
eaux vives ?

M. Duranton soutient que la proscription n’est pas applicable
aux eaux pluviales. En faveuf do son système, il invoque d’abord
lé silence mémo do la loi ; aucune disposition du Codo ne statue,
sur co point, et l’on no peut invoquer les articles 641 » 454$ » 643,
qui ne sont applicables qu’aux eaux de source. Il ajoute que la
possession de ces eaux est insusceptible de servir do base à la prescription,
soit paréo quo leur cours n’est pas continu (article 2229) ,
soit parce qu’il n’est que le résultat de la simple tolérance (art.
2232) (1).

Nous croyons au contraire avec la majorité des auteurs que le
propriétaire inférieur peut acquérir par la prescription un droit
exclusif aux eaux de pluie qui tombent sur le fonds supérieur. Sans
doute, l’article 642 ne parle que des eaux de sourco ; mais le législateur
avait en vue l’hypothèse la plus fréquente ; il a laissé une
lacune, et il n’a point voulu poser de limite qu’il serait interdit de
franchir.

On nous oppose l’article 3232, et on nous dît quei si le pjonr|étaire
supérieur a laissé couler les eaux ; pluviales sur le fonds voi^
c’est par simple tolérance. Cet argument n’est rien moins ; qiie
concluant, car dans l’espèce, le propriétaire inférieur a fait des
ouvrages qui annonçaient sa volonté d’acquérir une servitude active
(1) Duranton, t. V, N> 158..- m -
sur le fonds supérieur. D’ailleurs il serait faux de considérer les
eaux fluviales comme assez peu précieuses, pour supposer nécessairement
que le propriétaire supérieur n’a pas dû y attacher d’importance
, ni s’émouvoir des prétentions qu’annonçait le propriétaire
inférieur par ses travaux. Dans certains pays en effet, et à
certaines époques de Tannée, elles ont une telle valeur, qu’on ne
peut pas rejeter sur l’excuse de simple tolérance le silence qu’a
gardé lo propriétaire supérieur. Le prix do ces eaux, les ouvrages
exécutés par le propriétaire inférieur l’ont suffisamment intéressé à
leur possession, prémuni contre tous empiétements, et mis en
demeure de s’y opposer, pour qu’il soit inexcusable de n’avoir pas
interrompu une possession étrangère.

Ces eaux, il est vrai, sont intermittentes j mais il est facile do
répondre à cette objection, en faisant observer que si l’écoulement
n’est pas continu, les ouvrages permanents, établis par le propriétaire
inférieur pour s’approprier ces eaux, sont là pour donner à la
possession le caractère qui lui manquerait (art. 688). Qu’importe
que les eaux no coulent pas sans interruption, puisque les conduits
ou les canaux sont toujours en état de les recevoir, et attestent
continuellement la possession étrangère ?

Sans doute, malgré l’inaction du propriétaire supérieur, prolongée
pendant un temps immémorial, il n’on résulterait pas pour
cela de droit au profit du propriétaire voisin qui n’aurait fait que
recueillir les eaux pluviales à la sortie du fonds supérieur ; l’usage
en est trop discontinu pour ne pouvoir pas être expliqué par la tolérance
du propriétaire supérieur. Mais si le possesseur atteste sa
possession par des signés permanents, s’il à établi un aqueduc ou
tout autre ouvrage, destiné à capter les eaux de pluie, n’y a-t-il
pas là une prise de possession suffisante, n’y a-t-il pas une interpellation
assez énergique adressée au maître de ce fonds rendu servant ?
Est-ce que, par là construction de ces ouvrages, le propriétaire
inférieur ne témoigne pas hautement de l’intention formelle
de s’approprier exclusivement ces eaux, jusqu’à présent publiques,
et de se les approprier chaque fois qu’elles couleront ?

Tout cela nous semble évident ; et nous craindrions, en no nous
prononçant pas ainsi, de tomber dans les exagérations du droit
romain qui, à force d’exiger la perpétuité dans la cause des servitudes
, en arrivait à considérer comme impossible l’établissement
d’une servitude d’aqueduc sur un lac, ou sur un étang, parce que
leurs eaux sont susceptibles de tarir (1). « Attendu, dit un arrêt de la
Cour de cassation, que la circonstance que la servitude n’aurait pas
des effets continuels, ne serait pas de nature à modifier son caractère
légal ; qu’elle n’en reste pas moins continue dans son essence,) 
quoique son exercice éprouve des interruptions plus ou moins longues,
plus ou moins fréquentes….. (2)  »

Notre système a du reste pour résultat de rétablir l’égalité de
position entre los deux fonds: si.l’héritage inférieur est assujetti à
recevoir les eaux des terrains supérieurs, alors même que ces eaux
ne lui sont pas utiles, peut-être même nuisibles, n’est-il pas juste
qu’en compensation, il puisse, lorsque ces eaux lui sont utiles,
en acquérir la jouissanco par une possession suffisamment prolongée
(8)  ?
(1) Omnet tervitutet pradiorum perpétuai coûtai haberedebent ; et ideoneque
ex heu neque ex ttagno concedi aquctduetui potett ( 1, 28, de tervit preed, urb,).(2) Cass., 18 juin 185i.S., 1852,1,618. — Cass., 12 mai 1858. S., 1859,1,
481. — Proudhon, du Domaine public, t. IV, N" 1881 et 1882.— Demante/,
Court ar.tlyt., t. II, N9 495 bit, — Pardessus, 1.1, N 9108. ~ Davlel, UH i
No » 191 '• ; 198. — Troplong, Preieription , 1.1, N° 148. — Marcadô, tur Farl.
642. — Demolombe, det Sefvitudet} t.1, N° 109,(8) Le deuxième projet de Goda rural prévoyait la question, et c’est bien dans
ce sens qu’il la tranchait par son article 121 : « Le propriétaire du fonds supérieure
droit de profiter des eaux pluviales avant le propriétaire inférieur, et sano
que ce dernier puisse y mettre aucun obstacle. Le propriétaire inférieur ne pourra
se prévaloir à cet égard d’aucune possession contraire qui ne serait.fondée que
sur le non* usage du propriétaire supérieur, et ne serait epnuyée d’aucun ouvrage
apparent fait p« ? lui depuis un temps suffisant pour preserire, t ■/- m -
DBVXIBIIB HYPOTBBSB. — Le$ eauoe pluviale* coulent tur un chemin
publie, — Une sous-distinction est ici nécessaire. S’ogit-il
d’apprécier les droits de chaque propriétaire riverain, à rencontre
des autres propriétaires coriverains ou inférieurs, relativement aux
eaux pluviales, en tant qu’elles coulent sur la voie publique ellemême,
pas do difficulté. Les auteurs reconnaissent d’uno manière
absolue à ces eaux la qualité do m nullius, Elles appartiennent
dono au premier occupant, c’est-à-dire au propriétaire riverain de
la voie publique, qui le premier a pu se les approprier ; mais on
ne peut les recueillir ainsi, qu’en respectant la propriété publique,
et toute dégradation du chemin, résultant do cetto dérivation des
eaux pluviales, devrait être réparée.

Les travaux apparents qu’aurait exécutés l’un des propriétaires
riverains, ne lui donneraient, même après une possession paisible do
plus de trente ans, aucun droit exclusif aux eaux pluviales qui tombent
suHa voie publique. De tels ouvrages ne le protégeraient pas non
plus contre les entreprises des riverains supérieurs tendant aussi à
la captaiion de ces mêmes eaux ; le premier occupant les acquiert,
quelque longue possession que puisse invoquer à leur endroit le
propriétaire inférieur, quelques travaux qu il ait exécutés (1). Leur
nature de m nullius les rend impropres, tant qu’elles conservent cette
qualité, c’est-à-dire aussi longtemps qu’elles sont sur la voie publique,
à toute appropriation privée ayant un caractèro exclusif.

a La raison de ceci est qu’on ne so sert des eaux pluviales que
comme habitant faisant partie du public, pour l’utilité duquel la
nature les fait couler » Quand même on aurait pratiqué des ouvra'
ges pour en faciliter l’écoulement chez soi, on n’aurait pas rendu
sa condition meilleure, et l’on se trouverait dans une position identique
à celle où l’on était auparavant ; car les travaux d’écoulement
ne seraient qu’Un moyen do faciliter l’exercice du droit acquis à
tout particulier. Ce serait le droit du premier occupant rendu plus
commode ; mais .il n’en est pas moins vrai qu’on n’aurait rien

(1) Cass., 22avril 1868. S„ 1868,1, 294. — CesS., 18 dé© ; 1866.S , 184 ?,
I, 881,'
- m -
acquis do plus quole droit d’user do ces eaux comme habitant.
Comme fraction du public, tout autre habitant aurait un droit
égal, si le premier il s’emparait de ces eaux, propriété de tous(i) , »

.Les difficultés sont plus grandes lorsque les eaux pluviales ont
été dérivées de la voio publique par un propriéteiro riverain, et
qu’elles sont entrées dans son fonds. Peut-il les transmettre à un
propriétaire non riverain, et ce dernier peut-il acquérir sur elles
un droit de servitude, soit par titre, soit par prescription, soit,
par destination du père de famille ? Sur ce point il existe une
grande divergence entre les auteurs,

M. Proudhon soutient très-nettement que ni le titre, ni la prescription,
ni la destination du père de famille ne sauraient être invoqués
par le propriétaire non riverain (2) , •

Nous pensons au contraire avec MM. Demolombo, Marçadôet
autres que le droit du propriétaire non riverain peut s’établir sur
les eaux pluviales au détriment du propriétaire riverain delà voie publnjue,
non seulement par titro, mais parla destination du père
de ùmillo qui équivaut à titro, et même par la prescription. Nous
n« voyons pas, en effet, sur quelles raisons sérieuses on pourrait
 ? ajmycr pour repousser notre solution. Serait-ce par cette considération
que les eaux pluviales coulant sur la voie publique sont
des m nullius, appartenant par conséquent au premier occupant,
lequel est libre de les employer ou de ne pas les employer, sans
que pour cela, ce droit de pure faculté puisse lui être enlevé par la
possession d’un tiers ? Mais ces eaux ne conservent leur caractère
dore* nullius qu’en tant qu’elles sont sur la voie publique ; dès que
le riverain les détourne pour les faire entrer dans son fonds. il en
(1) Dunod, det PrctcripUont, p. 88. — Proudhon, du Domaine publie, t. IV,
N* 1818. — Duranton. t. V, N°, 159. — Troplopg, de la Premiption ,t, l,
Nq 141. — Marcadé, mr rarf.6'19. — Demolombe, 1.1,N° 115.(2) Proudhon, du Domaine publie, t. IV, N* 1885. — M. Troplong professe
d’une manière très-nette que ni la prescription, ni la destination du'père de
famille ne sauraient être invoquées en pareil cas /Troplong, de la Pretcrlption,
1.1, N° 141). — M. Duranton admet la destination du père de famille, mais ne
paraît pas aus^i explicite en ce qui concerne la prescription '( Duranton U. V,
N°160). %'Y
devient propriétaire et peut en faire ce qu’il lui plaît. Donc, toutes
les règles, que nous avons posées sur la premièro hypothèse où il
s’agit d’eaux pluviales, qui se trouvent sur un fonds privé, sont
ici, de tout point applicables (1).

C’est ce que fait remarquer un arrêt de la Cour de cassation ;
« Attendu, en droit, que si les eaux pluviales qui coulent sur la
voie publique, n’étant à personne, ne sont’susceptibles d’une
possession exclusive, le propriétaire riverain peut néanmoins les
prendre, à leur passage ; qu’il dépend de lui d’en faire l’usage qu’il
lui plaît, et par suite de les concéder à son voisin, afin que celui-ci
en use, après les avoir reçues de lui… (2) o

D’ailleurs, il est bien entendu que le droit du propriétaire non
riverain n’existe qu’à ï'encontre du propriétaire qui lui a concédé
l’usage des eaux pluviales, ou qui a laissé la prescription s’accomplir ;
mais à l’égard des propriétaires supérieurs, celte acquisition
de ifoils est sans aucun effet ; ceux-ci pourraient s’emparer des
eaux pluviales qui coulent sur le chemin public, malgré toutes
conventions intervenues entre les propriétaires inférieurs, riverains
oti non.
V (l) MàrcadôfiurVart. 642. r- Massé et Vergé,-'iur Zacharice\\. II, p. 160,
Tnot99.***'Déinolomb«  j de*Servitude*, \t\%W<\\% .Y^C^f »! JïUlle% 1845. S., 1845,1, 38. - Casa, 16 mars 1868. S. j 1858,
I, 621. — Cass., 9 avril 1856. S., 1856,1, 809.
- W

CHAPITRE III.

DES FONDS BORDÉS OU TRAVERSÉS PAR UNE
EAU COURANTE.

Nous avons vu avec l’article 640 l’obligation imposée aux fonds
inférieurs de recevoir les eaux qui découlent naturellement des
fonds supérieurs ; nous avons examiné avec les articles 641 à 643
les droits des propriétaires qui ont une source dans leurs fonds ;
nous abordons maintenant l’étude des articles 644 et 645, ayant
trait aux droits des propriétaires dont les fonds sont bordés ou
traversés par une eau courante.

Deux sortes de droits ou plutôt de facultés peuvent résulter du
voisinage d’une eau courante. D’abord elle peut servir à des usages
propres à tous, tels que le droit d’y puiser pour les besoins de la
vie, d’y abreuver les troupeaux, etc. Ensuite certains droits privés
beaucoup plus importants sont réservés par le législateur aux propriétaires
riverains seuls, Ces droits sont accordés aux riverains
comme une compensation des préjudices et des dommages qu’ils
peuvent éprouver du voisinage des eaux courantes par suite do leurs
inondations extraordinaires ou de leur action continuelle. On a donc
considéré que la propriété côntiguë est exposée en première ligne à
l’action des eaux. On aurait bien dû considérer aussi que lés fonds,
non riverains y sont exposés en seconde ligne, ue sont souvent
9%- 130 -
séparés du cours d’eau que parune mince bande de terrain, quelquefois
un chemin publio, et que lorsqu’il s’agit d’entreprendre et
d’entretenir les travaux d’endiguement ou do défense, on y fait
contribuer les terrains de la seconde ligne et des lignes subséquentes.
Mais la loi est ainsi'faite ; elle a été interprêtée dans ce sens par la
doctrine et la jurisprudence ; force nous est donc bien d’accepter le
système qui consiste à ne reconnaître le droit à l’eau qu’aux fonds
contigus.

D’après l’article 644, a Celui dont la propriété borde une eau
courante autre que celle qui est déclarée dépendance du d ïniaino
public (1) peut s’en servir à son passage pour l’irrigation de ses
propriétés, » et a celui dont cette eau traverse l’héritage peut même
en user dans l’intervalle qu’elle y parcourt, mais à la charge de la
rendre à la sortie de ses fonds à son cours ordinaire. » Ainsi la loi
prévoit deux hypothèses très-différentes : le cas où le cours d’eau
longe seulement une propriété et celui où il la traverse ; dans le
premier cas le riverain a le droit de se servir de l’eau pour l’irrigation
 ; dans l’autre, il a le droit d’en user pourvu qu’il la rende l
son cours ordinaire à la sortie de ses propriétés.

Ces deux hypothèses sont soumises à des règles différentes que
nous étudierons plus tard. Toutefois il importe de poser immédiatement
quatre propositions générales qui sont communes à l’une et
à l’autre et applicables à tous les propriétaires riverains d’une eau
courante, soit que cette eau borde seulement leurs héritages, soit
qu’elle les traverse.

1° Le propriétaire d’une seule rive ou des deux rives ne peut se
servir ou user de l’eau de manièro à nuire à autrui, c’est-à-dire soit
aux co-riverains, soit aux propriétaires supérieurs ou inférieurs:
âamnum injuria datum sine jure (2). M. Demolombe ne parle que
des riverains inférieurs (3)  ; mais les travaux peuvent nuire égale(1) 
Art, 588. Les chemins, rontes et mes à la charge de l’Etat, letfleuvet etrivière* navigable ! ou flottablei, les rivages, lais et relais de la mer. sontconsidérés comme des dépendances du domaine public.(2) Inst.,lib.4 ;iit.8 et4.(8) Demolombe,'dei Servitude !, 1.1, N° HO.
-aiment
aux propriétaires supérieurs, par exemple, si un barrage
retardo l’écoulement de l’eau et la fait refluer en amont (1).

2° Les propriétaires d’une rive ou de deux rives doivent se conformer
aux règlements de l’autorité administrative qui a un droit
supérieur de surveillance et de direction sur tous les cours d’eau,
C’est un droit de surintendance et de police auquel nul ne peut se
soustraire (2). Tous les auteurs sont d’accord sur le principe.

3° Les droits des riverains sur les cours d’eau peuvent toujours
être modifiés par des conventions particulières. C’est ainsi qu’un
riverain peut transmettre au propriétaire d’un fonds non riverain là
quantité d’eau dont il lui est permis de disposer pour son propre
héritage. La seule objection qui puisse être faite à cette solution
consiste à dire que le droit d’usage accordé par l’article 644 s’applique
directement et exclusivement au fonds riverain ; qu’il est
qualifié par la loi de servitude dérivant de la situation des lieux, de
servitude naturelle, et que par conséquent il ne peut être déplacé
ni modifié dans son application. Mais nous avons déjà remarqué
qu’il ne fallait pas assimiler aux servitudes proprement dites les
charges ou droits qui dérivent de la situation naturelle des lieux.
Ces droits d’usage après tout sont établis dans l’intérêt privé des
riverains ; or chacun est libre d’engager son intérêt personnel, d’y
renoncer même, dès qu’il n’engage,ni ne met eu péril l’intérêt
d’aulrui. Personne, sans doute, ne conteste que la renonciation au
droit d’irrigation ne puisse avoir lieu au profit des riverains inférieurs.
Mais alors pourquoi n’admettre point la cession du même droit au
profit d’une autre personne, dès qu’elle n’apporte aucun préjudice à
la condition légale des autres riverains ?
(1) Loi des 28 sept. — 6 oct. 1191, Ut. 2, art. 25.(2) Lois des 22sept. 1189 ; 12-20 août 1190, ch. 9 ; 6 oct. 1191, Ut. 2, art. 16 ;
14 flor.anXI ; 16 sept. 1801 ; décret du25 mars 1852.(8) Cass., 29 nov. 1854. Gatelte det Tribunaux du 2 déc. 1854. — Henrion
àePânièj > Compét,de* Juges de-Paix, ch. XXVII—Dubreuil, NM91 et 121.
— Duranton, t. V, N°« 215,216. — Ducaurroy, Bonnier et Roriatalng, t.II,
N* 211. — Demante, t. 2, N° 495 bis. — Pardessus, 1.1, N° 101..- Daviel,
t. II, Noi548et664. * •\°. Quant à la prescription, comme le droit de jouir des eaux est
un droit de pure faculté qui est imprescriptible, la possession,
quelque longue qu’elle ait été, de l’usage exclusif des eaux (h la
part d’un riverain inférieur, ne suffit pas pour faire perdre aux propriétaires
supérieurs leurs droits à l’usago de cette eau, pas plus
que le riverain supérieur d’un cours d’eau, ne peut acquérir par
prescription l’usage exclusif ou absorbant du cours d’eau au préjudice
du riverain inférieur.

Il faut dono quelque chose de plus ; il faut qu’à la possession do
celui qui veut prescrire ou à l’inaction de celui contre qui on veut
prescrire vienne se joindre une contradiction formelle et suffisante
pour mettre ce dernier en demeure de faire valoir son droit. On
trouvera une contradiction formelle et suffisante dans l’établissement
de travaux permanents dont l’apparence d’ailleurs ne laissera
aucun doute sur la volonté de celui qui les aura faits. Ce sera, par
exemple, un fossé, une écluse, un barrage, dont l’aménagement
aura rendu matériellement impossible au riverain d’un cours d’eau
l’exercice de son droit (1). N’est-il pas naturel, si le droit à l’eau
d’une source peut s’acquérir par prescription à l’encontro du propriétaire
de la source au moyen de travaux apparents, d’admettre
une prescription analogue à rencontre d’une personne qui a sur
l’eau, non point un droit de propriété, mais un simplo droit
d’usage ?

Ces règles générales une fois posées, nous diviserons l’étude des
articles 644 et 645 en quatre paragraphes, et nous nous demanderons
successivement :

1° A quelles eaux les articles 64/ e » 645 sont-ils applicables ?

2° Quels sont les droits que l’article 644 § 1 confère aux propriétaires
dont les fonds sont bordés par une eau courante ?
(1) Cass., 4 avril 1842. J. P., 1842,1, 656. — Cass., 26 fév. 1844. S., 1844,
1,119. —Cass., 4 mars 1846. S., 1846, 1, 481. — Cass., 15 fév. 1860. S.,
1861,1,66. — Proudhon, du Domaine publie, t. III, N<» 1095, 1096, 1819, et
t.fÏV, N° 1485. — Dubreuil, Ugitlatiçn des taux, liv. III, No« 128,129. —
Pnrànton, t, V, N* 224. — Demanto, Cour* analytique, t. II, N* 495 bit, —
Bertin, Code dei irrigationt, p. 21.— 433 —.
3° Quels sont les droits que l’article 644 §2 confère aux propriétaires
dont les fonds sont traversés par une eau courante ?

4° En quoi consiste le pouvoir réglementaire dont l’autorité judiciaire
est investie par l’article 645 ?

§ 1er. — A quelles eaux le » article* 644 et 646
■ont-lin applicable* V

Aux termes mêmes de l’aiticle 644, les propriétaires riverait ? s
n’ont de droit à prétendre que sur Veau courante autre que celle qui
est déclarée dépendance du domaine public. L’article 644 ne s’applique
donc pas : f . •

Aux eaux pluviales,

Aux eaux des lacs, étangs ou réservoirs,

Aux cours d’eaux navigables et flottables, ,",

Aux eaux des canaux artificiels même établis dans un but privé.

Que les articles 644 et 645 ne s’appliquent pas aux eaux pluviales,
cela n’est pas douteux. L’expression eau courante est trop significative
par elle-mêmo pour qu’il soit possible d’appliquer l’article^
aux eaux pluviales, lesquelles assurément peuvent suivre la pente
naturelle du sol et présenter même l’apparence d’un écoulement
régulier, mais n’offrent point cette permanence, cette fixité de
niveau, qui sont le. caractère distinct] f des eaux vives. Eparses ou
réunies dans un canal, les eaux pluviales qui sont ; re§ nuHiw,
peuvent, par .reflet, d’une occupation complète et véritable, êjre,
absorbées par celui qui les retient, tandis que les eaux courantes
ne sont susceptibles que d’un droit d’usage plus ou moins étendu à
titro de res communes, ,
."•■■■' . ■ v
L’article 644 ne s’appliquo point davantage aux eaijx des lacs,
des étangs ou des réservoirs. 11 y a là autant de propriétés privées

à respecter, contre lesquelles ne sauraient prévaloir l’utilité du fonds
riverain.

Quant aux fleuves navigables et flottables, ils font partie du
domaine public, et comme tels, ne tombent pas sous le coup de
l’article 644 qui admet formellement cette exception. Ces eaux ne
pouvaient en effet devenir l’objet de droits privés : leur aifectation
essentielle aux intérêts généraux du pays s’y opposait. Nous avons
vu que ce principe était déjà observé en Droit Romain. Si flumen
navigabile sit, non oportere pratorem concedere ductionem ex eo
fieri Labeo ait, quo flumen minus navigabile efficiat(i). La môme
solution fut admise dans notre ancien droit français. Nous trouvons
en effet dans une instruction de 1326 que a nulle personne, de
quelque état ou quelque condition qu’elle soit, ne peut faire ou
avoir fossé ou cbampleure qui boive en rivière. » L’ordonnance de
1669 est encore plus formelle ; a Défendons à toutes personnes de
détourner l’eau des rivières navigables ou flottables ou d’en affaiblir
et altérer le cours par des tranchées, fossés ou canaux, à peine par
les contravenants d’être punis comme les usurpateurs, et les choses
réparées à leurs dépens (2). »

La Constituante abandonna ce principe ; le Code rural de 1791
établissait que a nul ne peut se prétendre propriétaire exclusif des
eaux d’un fleuve ou d’une rivière navigable ou flottable ; en conséquence,
tout propriétaire riverain peut, en vertu du droit commun,
y faire des prises d’eau, sans néanmoins en détourner ni embarrasser
le cours d’une manière nuisible au bien général et à la navigation
établie (3). » Ainsi, liberté absolue : le riverain peut établir sa
prise d’eau sans avoir besoin de demander, comme autrefois, une'
concession à l’autorité supérieure. L’administration pouvait uniquement
s’appuyer sur les lois de 1789 et de 1790, sur le texte
même du Code de 1791 pour contraindre les riverains à supprimer
(1) L. 10, § 2, de aqua, — L. 2, de fluminibut,(2) Ord.1669, tit. XXVII, art. 44.
(8) Code rural, art. 4, sect. 1.- m -
les prises d’eau qui entravaient la navigation ; mais elle n’avait le
droit do prendre aucune mesure préventive en imposant aux rive*
rains telles ou telles conditions et surtout en exigeant d’eux le payement
d’une redevance pécuniairo.

Cet état de choses ne dura que peu d’années. L’arrêté du Directoire
du 19 ventôse an VI vint ramener le droit des riverains à ce
qu’il était avant la Révolution : a Les administrations centrales
veilleront pareillement à ce que nul ne détourne le cours des eaux
des rivières et canaux navigables ou flottables et n’y fasse des prises ,
d’eau ou saignées pour l’irrigation des terres qu’après y avoir été
autorisé par l’administration centrale et sans pouvoir excéder le
niveau qui y aura été déterminé (1)  ». Enfin l’article 644 dit que celui
dont la propriété borde une,eau courante déclarée dépendance du
domaine public par l’article 538 ne peut s’en servir pour l’irrigation
de ses propriétés s’il n’a obtenu une concession administrative (2).

Il est évident que l’État, propriétaire et maître des rivières navigables,
peut discrétionnairement disposer des concessions au
profit des propriétaires riverains ou non riverains avec lesquels il
lui plaît ou avec lesquels il lui est possible de traiter, et aux conditions
qu’il juge les plus avantageuses. De plus, l’excédant disponible
, après que toutes les concessions anciennes sont satisfaites
peut encore être l’objet d’une concession nouvelle. Et enfin, à l’autorisation
de prise d’eau so trouve virtuellement attachée une sorte
de condition résolutoire. La concession pourra être révoquée par
l’administration si les nécessités du service de la navigation l’exigent, 1
ou si le concessionnaire ne se conforme point aux dispositions du
décret d’autorisation qui règle l’exercice du droit concédé.

L’exclusion qui s’attache à l’eau courante faisant partie du domaine
public, n’atteint point les cours d’eau qui ne sont flottables
(1) Art, 10, arrêté du 19 ventôse , an VI. H(2) Il est même à remarquer qu’ici l’autorisation préalable est encore plus
nécessaire que dans le cas d’établissement d’une usine, celle-ci se servant généralement
de l’eau sans en diminuer le volume, tandis que l’irrigatio/i ne peut
avoir lieu sans occasionner une consommation ou une déperdition plus ou moins
notable (Nadault de Buffon, t. II, p. 416). , >
qu’à bûches perdues, les affluents non navigables ni flottables de
cours d’eau déclarés d’ailleurs navigables ou flottables, non plus
que les portions mêmes de ces cours d’eau auxquelles n’aurait pas
été étendue la déclaration do navigabilité. En cette matière, la
doctrine romaine qui appliquait l’interdit de la navigation m (lumen
per quoi fieret aliud navigabile (1) , serait par trop favorable à la
domanialité, car sous prétexte que ce sont les petites rivières qui
font les grandes, tous les cours d’eau sans exception deviendraient
publics (2). L’administration, du resto, trouve dans la faculté do
remonter la ligne de démarcation à partir de laquelle commence
pour le cours d’eau le caractèro public do rivière navigable ou flottable
, les moyens de pourvoir promptement et sûrement aux nécessités
des services publics (3).

Enfin nous écarterons du cadre do l’article 644 les eaux des canaux
artificiels, quo ces canaux appartiennent à l’État ou qu’ils
appartiennent à des particuliers (4)  ; parce que là encore le riverain
du canal rencontre une propriété privée, une propriété qui s’est
établie par voie d’occupation ^ et quo généralement la condition du
contact direct et immédiat de l’eau et do l’héritage voisin fait défaut.

Le plus souvent, en effet,,lés berges ou francs bords accessoires
nécessaires du canal, servent de séparation ; et l’on ne peut dire
quo l’héritage est bordé ou traversé par l’eau courante dans le sens
de l’article 644 (5). D’après ce texte, il faut être propriétaire de
fonds contigus au cours d’eau pour exercer les droits d’usage qui y
sont mentionnés. Aussi le raisonnement qui s’applique subsidiaire(1) 
L. 10, § 2, de aqua, — L.2, de (luminibut,(2) Demolombe, dei Servitude !, 1.1, N* 125.(8) Duranton, t. V,No »201 à 204.'- Chardon, deVJlfovhn, N(81. Ballot,
 Revu* pratique, 1858, t. V, p 58. — Davtel, 1.1, No » 89 ai 89 bis. —
Demolombe, dei Servitude », 1.1, N »» 128 à 126.(4) dis., 25 mari 1888.(5) Duranton, t>V,NoiB86ot281.-Deaante, Court analyt,, 1.11, M*495 è/#,
— Marcidé, inr fart, 644. — Pardessus, t.I, N* 111. — Demolombe, dt*S*rffW »,t, !,NMftï,— 437 —
ment au canal creusé de main d’homme à raison de la berge ou des
francs bords, est-il plus fondé encore en 'ce qui concerne le chemin
public ou le chemin privé servant de séparation entre une propriété
et l’eau courante.

Pour refuser d’une manière aussi absolue l’usage de l’eau au pro« 
priétairevoisin d’un canal artificiel, nous avons évidemment supposé
que celui dans l’intérêt duquel le canal était établi, était pro »
priétaire do ce canal, de son lit et de ses bords (1).

Supposant au contraire que le canal est la propriété de celui ;
dont il traverse ou bordo le fonds, en sorte que l’industriel qui en
tire profit exerce un simple droit de servitude d’aqueduo, nous devrons
reconnaître au riverain du canal le droit de faire tous actes
compatibles avec l’exercice de Cette servitude d’aqueduo. Et aussi
bien la servitude sera limitée par les besoins du fonds dominant.

Mais comment reconnaître si c’est une simple servitude d’aqueduc
qui a été établie, ou si au contraire la propriété de ? fonds occupés
par lo canal appartient au propriétaire des fonds dans l’intérêt
duquel les eaux sont amenées ?

Écartons tout d’abord une hypothèse qui ne peut (aire difficulté,
celle oh le canal n’est pas un ouvrage entièrement artificiel ; par
exempte, il emprunte sur une partie de son trajet le lit d’une petite
rivièro ; bien que des travaux aient été faits pour en élargir et
rectifier le cours, pour en modifier les pentes et la direction, cette
rivière n’en subsiste pas moins, et si les travaux entrepris n’ont
pas lo pouvoir d’en modifier lo caractère, ils sont également impuissants
à modifier les droits antérieurs des riverains ; ces derniers
continueront à jouir comme par le passé, sans avoir à se préoccuper
de ce fait que la rivière sert de canal d’amenée à un établissement
industriel (2).

Mais là où la question se pose avec toute sa difficulté, c’est
lorsque lo canal a été entièrement creusé de main d’homme. Elle

(1) Pardessus, 1.1, N* 112. -Davlal, t. III, No »844à 846,- Detnolombe,
t. 1.NM28.

(2) Gais.,25avril 1854.8., 1854,1, 458.-Cass,, 8dée. 1166.8., 1861,1,
14. - Orléans, 18 dée. 1855. S., 1856, II, 840.
- 438 -
préoccupait déjà'nos anciens auteurs ; Henrys notamment posait
ce' principe que le canal est une parti ? intégrante do l’usine, et que
dès lors le canal et l’usine no peuvent appartenir à deux propriétaires
différents. Il rapporte en ce sens deux arrêts du parlement de
Paris des 13 décembre 1608 et 15 juillet 1656: « Comme en cette
province de Forez et en plusieurs autres, nous dit-il, un moulin no
peut être moulin sons sa prise d’eau, il s’ensuit aussi quo sa priso
d’eau est uno partie nécessaire, intégrante et presque la principale,
puisque sans elle lo moulin serait inutile ; d’où il faut pareillement
inférer quo lo béai ou canal qui conduit l’eau au moulin n’est pas
seulement un simple accessoire ou dépendance, mais plutôt quo
o'en est uno portion inséparable et qui, priso conjointement avec
les bâtiments, ne fait qu’une mémo chose ; par conséquent, que
celui qui est propriétaire du moulin l’est aussi du béai ou canal qui
conduit l’eau ; quo le sol lui appartient, et qu’il faut croire qu’avant
quo de bâtir le moulin il s’est assuré do la priso d’eau et du passago
d’icollo ; quo c’est un droit primitif et qui a dû être lo premier dans
l’exécution aussi bien que dans l’intention ; parce qu’en effet, celui-là
serait ridiculo qui, après avoir édifié un moulin, chercherait où
prendre l’eau et où la fairo passer. Il faut donc quo cela précède,- et
il doit s’en assurer : c’est pourquoi le béai et l’endroit où il passo
est toujours sensé joint au moulin et appartient au mattro (1). »

Cette doctrino a été également enseignée depuis la promulgation
du Code ; telle est l’opinion do MM. Merlin, Proudhon, Aubry et
Han. Ces auteurs s’appuient sur l’articlo 523, d’après lequel « les
tuyaux servant à la conduito des eaux dans uno maison ou autre
héritage sont immeubles et font partie du fonds auquel ils sont
attachés. » Or, dit-on, qu’est-ce que lo canal d’amenée, sinon un
tuyau servant à la conduite des eaux ? Il fait partie intégrante du
fonds à l’usage duquel il est destiné, et par conséquent do l’usine
qui est établie sur co fonds (2). Une fois ce point do départ accepté,'
(1) Henrys, Recueil d ? Arrttt, t, II, suttedu Uv. IV, quest. 140,p.S25.(2) Merlin, Aep,, v°Bief, § 12. — Proudhon, Dom, publ., t. III, N* 1082. Aubry
 et Rau, t. II, § 192, p. 162.—Langlade,v°&rt>iW ;,ittt. Il,§l,N 810.- 439 -
plusieurs Cours d’appel sont allées jusqu’à juger qu’il suffit de- conserver
la propriété du moulin ou de l’usine pour ne jamais pouvoir
perdre celle du canal ou de ses francs-bords, quels que soient les
actes de possession que les riverains aient pu exercer sur le lit et
les francs-bords de la dérivation, et encore bien que ces actes
aient duré plus de trente ans (1).

Mais on recula bientôt devant une conséquence aussi exorbitante,
qui défait l’exagération du principe, et aujourd’hui on se
contente d’enseigner que le canal alimentaire est une partie accessoire
do l’usine, dans les termes de l’article 546 du Code civil.
Sans doute, il y a encoro là pour lo maître du moulin une causo
attributive de propriété, mais du moins il s’agit d’une présomption
simple, cédant en conséquence devant la preuve contraire tirée
non-seulement des titres, mais encoro do la possession et même de
l’état des lieux (2). C’est à cette nuance de la première opinion que
se rattachent toutes les décisions où la Cour suprême a eu occasion
de statuer sur notro question (3).

Cette opinion a soulevé dans la doctrine de très-sérieuses objections.
Il ne peut exister, dit M. Demolombe, de présomption légale
do propriété en faveur du maître de l’usine ; car aux termes de
l’article 1350, la présomption légale est celle qui est attachée par
une loi spéciale à certains actes ou à certains faits. Or le texte
exprès sur lequel la présomption dont il s’agit ici aurait besoin de
s’appuyer pour pouvoir être reconnue, no se trouve nulle part dans
nos lois (4). Sans douto, l’existcnco d’un moulin sur un canal
(1) Patin, 12 fév. 1880. —Lyon, 11 juin 1880. - Toulouse, 80 janv. 1888.
8., 1888, II, 818. - Paris, 24 juin 1884. S., 1885,11,288.(2) Dubrouit, Ugisl, dti eaux, 1.1, N°164.— Pardessus, Servit., t. I,N° 111.
— Oarnier, Ht g. dit eaux, t. II, p. 220. — Chardon, de l’Alluv,, eh. 8, Noi
25 et 26.(8) Caes., 18 juiU, 1822. - Caia,, 21 déo. 1880. -Ceii,, 18 août 1850. S.,
1650,1,121. - Caas,, 5mal 1851. S., 1CM, 1, 885.- Cass., 244*6.1*60.8.,
1862,1, 011. - Cet »., 10 juillet 1861. 8., 1861, 1, 862. - Casi., 18 août
1868. 8 11664,1,18.(4) Deniolombe, dtt Servitude !, 1.1, N° 181.— 440 —
donne lieu de présumer, d’après l’article 546 précité, un droit sur
ce canal au profit du maître du moulin ; mais il ne résulte pas des
termes do cet article que co droit soit plutôt un droit de propriété
qu’un droit de servitude ; car, ce qui en réalité dans un canal alimentaire
forme l’accessoire du moulin, c’est simplement le volume
d’eau indispensable au jeu de l’usine. Mais cette base légale qui
manque ainsi aux prétentions du maître du moulin, no fait pas
défaut aux riverains. Ils peuvent, à leur avantage, invoquer l’article
652 du Code civil, qui veut que la propriété du sol emporte la
propriété du dessus comme du dessous, d’où suit que le propriétaire
du terrain sur lequel le canal a été établi, est présumé propriétaire
du lit et des bords du canal, ainsi que des eaux qui y sont
coutenues (1).

Telles sont les deux 'opinions principales qui se sont produites.
Quant à nous, nous inclinons plutôt vers un troisième système
indiqué par MM. Bourguignat et Batble, et développé par M. Do Villeneuve
dans .sa note sous l’arrêt du 18 août 1863. En l’absenco
d’aucun texte qui soit venu trancher la question, nous dirons quo
toute présomption soit en faveur de l’usinier, soit en faveur du
riverain, nous semble inadmissible ; la question ne pourra jamais
être jugée que d’après les titres ou les faits do la possession, et la
preuve devra être faito par celle des deux parties qui jouera lo rôlo
du demandeur: onusprobandi ei incumbit qui agit.

Il n’y a pas de présomption en faveur des riverains ; en effet l’article
652 qu’ils invoquent, disant quo la propriété du sol emportolo
propriété du dessus comme du dessous, n’aurait de valeur que si
le litige portait seulement sur la propriété des eaux contenues dans
le canal, et non pas sur la propriété du lit en même temps que des
eaux de ce canal, Lo propriétaire du sol sur lequel coulent les eaux
dérivées est à coup sûr le propriétaire de celles-ci, mais à qui do
l’usinier ou dos riverains appartient le sol ? C’est ce quo l’article
562 no résout pas.

(1) Duranton, t. V, N » 240. - Davlel, 1.111, Noi 888 bit et884. - Cotella,
Dr admin,, V'fdit,, 1.1, p. 280. — Demolombe, 1.1, Noi 120 et IUIT.

- ut -

D’autre part il n’y a pas de présomption en faveur de l’usinier.
En vain invoque-t-il l’articlo 623 ; cet article nous dit bien que les
tuyaux servant à la conduite des eaux font partie du fonds au service
duquel ils sont destinés ; mais il laisse tout entière la question
do savon ?. qui de celui-ci ou du propriétaire de l’aqueduc
appartient lo sol sur lequel repose la conduite d’eau (1). L’usinier
no perd pas la propriété de la chose qu’il a apportée sur le fonds
d’aulrui, voilà tout. Mais en résulte-t-il qu’il ait acquis un droit de
propriété sur une partie de ce fonds ? C’est ce que ne dit pas l*ar->
ticlo 523.

D’autre part la question n’est pas mieux résolue par l’article 546
relatif à l’accession des choses mobilières ; nous ne voyons pas en
quoi lo canal doit être réputé l’accessoire de l’usine, plutôt que l’accessoire
des héritages qu’il bordé et qu’il traverse. Physiquement
parlant, no s’unit-il pas directement à ceux-ci aussi bien qu’à
celle-là.

Dira-t-on quo le canal est plus nécessaire, plus indispensable au
jeu do l’usine qu’à l’irrigation des propriétés riveraines. L’argument
n’a guère de portée ; en effet tout ce qui en résultera, c’est que lo
droit do l’usinier aura plus d’étendue que celui des autres riverains ;
les besoins do son héritage étant plus grands, l’exercice du droit
afférent à cet héritago sera proportionnel à ses besoins, et c’est
dans cetto mesure qu’il sera souffert par les autres communistes.
Il absorbera une quantité d’eau plus considérable, soit, mais il no
pourra sous ce prétexto prétendro à un droit exclusif et soutenir
quo lo canal no peutêtro l’accessoire quo do son seul établissement.

Or, s’il en est ainsi, et si l’article 546 ne saurait être invoqué
par les usiniers plutôt que par les riverains, ne faut-il pas en conclure
que la question qui nous occupe n’est pas de celles qui doivent
être régies par des principes et par des solutions arrêtés a priori ;
nous nous trouvons ici dans lo pur domaine du fait, et le juge jouit

(1) Pardessus, hù.tit.

- U2 -

du pouvoir le plus discrétionnaire pour apprécier les droits et les
prétentions de chacun (1).
§ ii. — bei fondai bordéf par une eau courante*
Aux termes de l’article 644. « celui dont la propriété borde une
eau courante peut s’en servir à son passage pour l’irrigation do ses
propriétés. » La comparaison des deux alinéas do l’article 644, et
l’expression à son passage que nous recontrons au premier do ces
alinéas, démontrent avec évidence quo celui dont la propriété bordo
seulement l’eau courante n’est point autorisé à en déplacer le lit,
et qu’il lui est interdit do détourner mémo accidentellement lo cours
do l’eau. Mais il lui est loisible do pratiquer des saignées, des
rigoles, des canaux ou autres ouvrages destinés à amener l’eau sur
son fonds, en tant que ces opérations no nuisent point aux autres
riverains et ne constituent point des contraventions aux usages ou
règlements établis. Ex flumine aquam ducere plures possunt ita
tamen ut vicinis non noceant (2).

Peut-il appuyer un barrage sur la rive opposée ? Jusqu’à la loi
du 11 juillet 1847, cette question a été vivement controversée.
MM. Pardessus et Proudhon soutenaient l’affirmative. Sans cette
faculté, disaient-ils, le droit d’irrigation no pourrait pas s’exercer
dans un grand nombre de circonstances ; car rien do plus fréquent
que la surélévation des fonds riverains par rapport aux cours
d’eau (3). Mais c’était là imposer au fonds coriverain une servitude
(1) Bourgutgnat, t. I. N » 111. - Batbie, t. V, N°811. - Devilleneuvo,
1864,1,18.(8) L. 8, § 1, de aquâ quotid. et aitha, — Delvincourt, t. I, p. 880. —
Duranton, N* 200. — Demolombo, 1.1, Nos 144 et 145.(8) Pardessus, dei Serviti'.dti, t. I, N° 105. — Proudhon, i »* Domain*
publie, X, IV, N 91448.
- U3 -

qu’aucun texte n’établissait, et qui ne résultait même pas implicitement
du droit d’irrigation. Co (,ui lo prouve c’est qu’il a fallu une
loi pour établir cette servitude, la loi du 11 juillet 1847 (1\ Aujourd’hui
lo question est donc définitivement tranchée. Le propriétaire
riverain, qui veut irriguer ses propriétés situées en contrehaut
de la rivière, peut, moyennant le paiement d’une indemnité,
appuyer un barrago sur le fonds situé de l’autre côté do l’eau. S’il
no veut pas acquérir cette faculté d’appui, il peut faire dans lo lit
do la rivière des travaux s’avançant au-delà du fil de l’eau, mais
no joignant pas la rivo opposée, pourvu qu’il ne nuise pas aux
autres riverains.

Le propriétaire riverain peut-il dériver les eaux sur son héritage
au moyen d’une prise d’eau établie sur un fonds supérieur, avec le
consentement du propriétaire de ce fonds ? On a dit non, et l’on
s’est basé sur les termes do l’article 644 qui n’accorde aux riverains
lo droit d’user des eaux do la rivière qu’dteur passage, c’està-dire
, sur les berges mêmes du fonds à irriguer. Tel n’est pas
cependant l’esprit do la loi qui, en décidant quo le riverain ne peut
se servir do l’eau qu’à son passage, a seulement voulu lui défendre
d’en détourner le cours, sans qu’il puisse en résulter l’obligation
pour chaque riverain do pratiquer ses rigoles et ses saignées vis-àvis
do son fonds lui-même. D’autre part l’articlo 644 accorde au
propriétaire bordier un droit absolu et sans condition. Or, ainsi
quo nous l’avons déjà vu, il se rencontre nombre do cas oh lo fonds
inférieur étant très-élcvé au-dessus du cours d’eau, il eût fallu
pour l’y amener un ouvrogo considérable ; au contraire, en remontant,
le niveau do la terre et de l’eau se rapprochant, la rigole sera
facile à établir, et conduira l’eau sans peine et sans dommage pour
les riverains opposés à travers les prairies inférieures- contiguës. La
(1) Tout propriétaire qui voudra se servir, pour l’irrigation de ses propriétés,
des eaux naturelles ou artificielles dont il a le droit do disposer, pourra obtenir
d’appuyer sur lo propriété du riverain opposé les ouviages d’art nécessaire » à
ea priso d’eau, à la charge d’une juste et préalable Indemnité. (Art, 1", 1. 11
Juillet 1841.) ■'•■'.,
- H4 -

loi du 29 avril 1846. nous fournit d’ailleurs un excellent argument(l).
A quoi donc servirait cette loi, si ello n’impliquait pas le passage
pour les eaux dont on. peut user ? Lo riverain a-t-il droit à l’eau
pour l’irrigation ? Oui, suivant lo voeu exprès de l’article. 644 • Cela
étant, ce riverain trouve dans la nouvelle loi le moyen d’utiliser un
droit, incontestable. « Nier cela, disait devant la Chambre des
pairs le ministre de l’agriculture et du commerce, serait se refuser
à l’évidence des faits. Le riverain a un droit d’usage, et ce droit
serait pour lui sans utilité, car son voisin en empêcherait l’exercice
I… Lo législateur n’a pu vouloir un non-sens et créer des propriétés
et des droits impossibles (2). »

L’article 644 accorde à celui dont la propriété borde une eau courante
, le droit de s’en servir pour l’irrigation de ses propriétés.
Nul doute que ce riverain ne puisso irriguer en mémo temps diverses
pièces de terre qui, malgré la différence des cultures, forment un
seul tout et adhèrent sans solution do continuité à lu pièce vraiment
riveraine. L’expression ses propriétés autorise formellement
cette interprétation.

Mais doit-on en étendre la portée, et lo riverain pourra-t-il,
avec lo consentement du propriétaire intermédiaire ou en invoquant
le loi du 20 avril 1845, appliquer à d’autros propriétés non riveraines
le bénéfice do l’irrigation ? Dans le sens do la négalivo on a
dit que les mots celui dont tapropriété borde,,, indiquaient une
restriction et que les avantages de l’irrigation inhérente aux fonds
riverains n’avaient point leur raison d’application à des terres qui
no souffraient point du voisinage do la rivière. Mais l’affirmative
ne parait plus douteuse depuis la loi du 20 avril 184-5 qui, en constituant
la servitude do passage pour les eaux dont le propriétaire a
le droit de disposer, a par cela même décidé que l’usage do ces

(1) Tout propriétaire qui voudra se servir pour l’irrigation de ses propriétés,
des eaux naturelles ou artificielles dont il a le droit de disposer, pourra obtenir le
passage dé ees eaux eu* les fonds Intermédiaire !, à la ebarge d’une juste et
préalable Indemnité. (Art. 1", 1. 20 avril 1845).

(2) Moniteur de 1845, N° 110, p. 1045.

-U5eaux

n’était point limitativement attribué aux fonds bordés ou traversés
parle cours d’eau (1). Toute la difficulté se concentre aujourd’hui
sur le point do savoir quel est le volume d’eau dont le
propriétaire pourra réclamer l’usage. '

Du droit reconnu au profit du propriétaire riverain de transmettre
les eaux à sa propriété non riveraine, nous concluons à la légalité
do la cession qu’il consentirait de son droit au profit d’un propriétaire
non riverain. Non seulement cetto solution n’est point contredite
par la logique, mais encoro elle est conforme au texte de 7
l’article premier de la loi do 1845. Cet article décide quo tout propriétaire
, et non point tout propriétaire riverain, peut obtenir,
pour les eaux dont il a le droit df disposer, le passage sur les propriétés
intermédiaires. Et la légalité d’une pareille cession est
d’autant moins douteuse quo le système contraire restreindrait
l’application do la loi do 1845 dans une mesure tout-à-fait contraire
aux intentions do ses rédacteurs. Cetto cession no peut d’ailleurs
avoir lieu quo sous les conditions et dans les limites oh le propriétaire
riverain aurait pu lui-même irriguer sa propriété non riveraine
(2). Nemoplus jurisinalium conferre potest quam et ipie
habet,

Si l’un des riverains qui n’avait d’abord qu’une propriété de
très-peu d’étendue sur les bords d’un cours d’eau, devient ensuite
propriétaire d’un domaino contigu à sa propriété, son droit d’irrigation
s’étcndra-t-il aux terrains nouveaux qui n’étaient pas arrosés
avant son acquisition ? Pour soutenir la négative, on argumente
du principe posé par la loi 24 au Digcsto de servitutibus pradiorum
rusticorum. Une servitude conventionnelle n’est due qu’au
fonds pour lequel elle est établie ; elle ne saurait être aggravée par
le résultat des augmentations que lo fonds dominant pourrait recevoir.


Mois à cet argument il est facile de répondre avec M.Demolombe
(1) Lyon, 15 nov. 1854.8., 1855,11,18. - Demante, t. II, N’ 405 ht », —
Deraolombe, 1.1, N 9160.(2) Duranton, t. V, Noi281 a 238. - Datiel, 1.11, N° 880. - Dobreutl,
1.1, N » 181. - Demolombo, 1.1, N* 151.10-146 -
que ce serait confondre deux ordres de principe très-différents, que
d’assimuler aux servitudes conventionnelles les droits d’usages: ;
lèa cours d’eau que la loi concède aux riverains ; ces concessions
n’ont pas le véritable caractère de servitude, ce sont des attributs
delà propriété riveraine. Or, l’articlo 644 confère l’usage des eaux
à toute propriété riveraine sans avoir égard à l’étendue ou à la nature
d’exploitation des fonds réunis ou divisés qui la composent.
Soutenir qu’on doit considérer l’état primitif des fonds pour déterminer
les droits des riverains, c’est, comme le dit très-bien M.
Daviei, vouloir remonter au déluge. D’ailleurs, ajoute M. Demolombo,
ne peut-il pas arriver quo les fonds, qui viennent d’être
réunis, aient constitué originairement uno seule propriété, et que
cette réunion ne soit elle-mêmo qu’un retour à l’état primitif ? Ou
encoro, indépendamment do toute circonstance de ce genre, que
le riverain de l’autro côté ait uno propriété beaucoup plus étenduo
que celle do son coriverain, même après l’augmentation dont il se
plaint, et qu’il continue, en conséquence, d’absorber une bien plus
grande quantité d’eau quo lui.

'Aussi n’hésitons-nous pas à admettre que le propriétaire, qui
augmente ses propriétés, a lo droit de prendro une masse d’eau
plus grande en proportion do leurs besoins. D’autant plus quo l’article
645 est toujours là pour empêcher l’abus et la fraudo, en
confiant aux magistrats l’équitable distribution des eaux d’irrigation
(1).
1 En sens inverse on s’est demandé si, en cas do division du fonds
riverain, par l’effet d’un partogo ou do tout outre modo d’aliénation
, les parties qui cessent d’être riveraines continuent néanmoins
d’avoir droite l’eau couranto pour l’irrigation. Si lo titre le leur attribue
, ou si, en l’absence de titre, il oxisto uno rigole, un iossô,
un travail apparent destiné à conduire l’eau à ces parties désormais
non riveraines, il faut décider qu’elles continueront d’y avoir droit
commo par lo passé. Ce n’est pas là uno création a novo, une attri(1) 
Daviei, t. II, N° 681. - Berlin, Code det Irrigation*, Noi 10 à 14. -Demolombo, t I, N*152.— H7 —
bution du droit à un fonds qui ne l’a jamais eu ; c’est la conservation
de l’état préexistant. Lo propriétaire qui a divisé son héritage,
a pu mettre à son aliénation la condition qui lui a plu, y maintenir
lo droit d’irrigation qui y était attaché antérieurement. L’intérêt
général confirme cette solution (1). Ajoutons que cetto réserve expresse
ou tacite est opposablo aux coriverains, propriétaire latéraux
d’amont ou d’aval, à raison de ce que ces coriverains euxmêmes
no peuvent invoquer l’acte d’aliénation ou do partage sans
qu’on leur oppose la réserve, la condition qui en est inséparable. Ils
sont obligés de prendre i'aclo dans son entier : ils no peuvent l’ac-*
ceptor pour partie et lo répudier pour lo reste sans SP mettre en
contradiction avco eux-mêmes (2).

On admet assez généralement que malgré te texte de l’article 644,
qui ne parle quo de l’irrigation, le propriétaire riverain peut, dans
uno mesure modérée, employer l’eau à des usages d’utilité domestique
, commo l’établissement d’un lavoir, d’un vivier, ou même de
simple agrément, commo un bassin dans un paro, la pratique
montre mémo quo les eaux peuvent étro utilisées pour l’exercice
d’une profession ou d’une industrie qui en nécessiterait l’emploi,
telle qu’une blanchisserie, uno teinturerie, uno tannerie, etc. Ce
sont là, commo lo dit M. Demolombo, des facultés naturelles que
notre articlo 644 n’avait pas besoin do concéder, et qu’évidemment
il présuppose. Se préscntc-t-il, d’ailleurs, des abus ; l’eau est-elle
en trop gronde quantité détournée et retenue pour l’entretien d’un
étang par exemple, les propriétaires co-riveroins peuvent toujours
s’adresser aux tribunaux et demander un règlement des eaux,
conformément à l’article 645 (3).
(1) Berlin, Code dtt IrrigaVoni, Noi 11 et 18. — Demolombo, 1.1, N* 158.(2) Proudhon, du Domaine publie, N41258.- Davtel, 1.11, N’690, et t. Ht,
N« 110. — Duranton, t. V, N° 284. — Demolombo, 1.1, N » 154.Secui Pardessus, 1.1, N° 100. — Berlin, Code dei Irrigation*, Noi 11 et 18.(8) Qarnier, t. II, N° 88. — Proudhon, du Domaine publie, t, IV. N* 1425. —
David, t. II, N* 025. - Durenton, t. V, N° 826 ; - Demolombo, 1.1, Noi 158
et 151.Seeùt Hennequin, 1.1, p. 421. — Touiller, t. II, N 6141. — Demanto> t. II,
N6 485 bit, - Maroadé, sur fart. 644.- 448 -*
Toute la question se réduit donc pour nous à uno question do
fait. Lo riverain cmploie-t-il les eaux d’une manière nuisible aux
droits de son Voisin, l’action de ce dernier est fondéo. Sinon il est
non recevable. Aussi M. Demolombo, dit-il avec raison que le
riverain d’un seul côté pourrait, avec le consentement du riverain qui
lui fait face, user do l’eau tout aussi bien que s’il était lui-môme
riverain des deux côtés, et par exemple la fairo entrer et serpenter
dans son fonds, à la charge seulement do la rendre ensuite à son cours
ordinaire, comme lo veut lo second alinéa do l’article 044(1). On
ne comprendrait pas en effet pourquoi co droit qui lui appartiendrait
évidemment, s’il devenait par vento ou par donation propriétaire du
terrain opposé, no lui appartiendrait pas également lorsque lo propriétaire
do ce terrain renonco en sa faveur à son droit d’usage sur
les eaux. Les deux riverains ont à eux deux, peut-on dire, les
mêmes droits que lo riverain, dont le fonds est traversé par lo cours
d’eau, peut exercer à lui seul. Il n’importe ou propriétaire inférieur
quo l’eau soit employée par l’un ou par l’autre, dès qu’un seul n’en
use pas autrement que les deux ensemble n’auraient lo droit d’en
user. Nous supposons, bien entendu, quo les eaux sont restituées à
leur cours ordinairo à la sortie du fonds, conformément au second
alinéa de l’article 644.

Toutefois M. Demolombo va peut-être un peu loin, lorsqu’il
ajoute quo 1 e riverain d’un seul côté pourrait détourner lo cours d’eau
dans son fonds, indépendamment même de tout consentement de ta
part du riverain latéral, si celui-ci n’éprouvait aucun préjUdico et
n’avait dès lors pas d’intérêt à s’y opposer. C’est, suivant nous,
étendre trop les conséquences du droit do celui qui no possède
qu’uno seule rive. Il est possible que le riverain opposé ait uno rivo
trop escarpéo pour qu’il puisse user do l’eau pour l’irrigation, mais
il a la pêche, il peut avoir un bateau, admettons même qu’il n’ait
quo la vue do l’eau, cette vuesculocstuno voleur pour la propriété,
et cela suffirait pour empêcher lo propriétaire riverain d’un seul
côté de détourner les eaux.
(1) Demolombo, t. 1,NM02,
w tiO -
M. Proudhon, par d’autres motifs, est aussi d’un avis opposé à
celui qu’enseigne M. Demolombo. Il pense qu’une telle solution est
non-seulement contraire au texte mémo do l’article 644, mais
qu’elle n’est pas juste ou fond, « parce qu’il est incontestable, ditil
, que tes propriétaires des fonds inférieurs ont droit à toutes les
eaux qui découlent naturellement du fonds supérieur ; d’où il résulte
quo si, parmi ces fonds, il y en a qui n’absorbent qu’une partie du
fluide, co sera uno causo d’accroissement, ou plutôt de nondécroissement
dans la masso dirigée vers la région inférieure (1). » ;

Lo propriétaire d’un seul côté peut-il employer l’eau comme
forco motrice pour l’usage d’un moulin, d’une usino ? Cetto question
divise la doctrine et la jurisprudence. Dans le sens de la négative,
on dit quo l’eau n’est plus ici considérée quo commo un moyen de
pression, tel quo serait la vapeur, et que ces rapports primitifs et
naturels qui existent entre l’eau considérée commo substanco fluide
et les fonds qu’elle borde n’existent pas enlro elle et l’usine (2).

Cêttosolution nous parait trop absolue,.et nous croyons que
toutes les fois qu’il n’en résultera aucun dommage pour les voisins,
lo riverain pourra se servir do l’eau commo forco motrice pour faire
marcher son usino ou son moulin. Sans doute l’article 644 ne
confère expressément l’usage do l’eau quo pour l’irrigation. Comme
tant d’autres toxic du Codo, il prévoit spécialement lo quoi
pltrumque fit, l’usage lo plus sérieux, celui qui est susceptible
d’absorber la plus grande quantité des eaux d’uno rivière. Toute la
question so réduit, commo nous l’avons vu plus haut, à uno
question do faits lo riverain emploic-t-il ou non les eaux d’une
manièro nuisible au droit do ses co-riverains ? Or nous supposons
précisément quo l’usine no porte pas atteinte au droit d’usage des
autres riverains, dans les limites oh il leur est garanti par l’article
644 ; dono ils sont non rcccvobles à prétendre, dans leur intérêt
privé, quo lo riverain n’a pas pu construire une usine (3).
(1) Proudhon, du Domain » publie, t. IV, N° 1486.
(8) Duranton. t. V, N9 221. — Proudhon, du Dom, publ, t. Il, N 11181.
(8) Cass., lljuln 1850.8., I, 202. -Daviei, t. II,N » 541.-Touiller, t.III,
N8110.— Troplong, de la Preieription, 1.1, N4146.— Demolombe.t. I,N*160.— 450 —§ iii. — de* fonds tr^veraé* par uno eau courante.
Le propriétaire, dont une eau couranto traverse l’héritago, a reçu
delà loi des droits plus étendus que celui dont elle borde seulement
la propriété. La, loi ne détermine pas en effet pour lui, comme elle
le fait pour le propriétaire riverain, l’espèce d’usage auquel il peut
employer les eaux. Il peut donc non-seulement s’en servir pour
l’irrigation de ses propriétés, mais il peut aussi en user lato sensu
pour un but agricole, industriel, ou de simplo agrément, dans
l’intervalle parcouru, à la seule condition do rendre l’eau, à la
sortie de ses fonds, à son cours ordinaire. La raison en est que lo
propriétaire de l’héritage traversé par le cours d’eau n’a plus naturellement
devant lui, comme un simple riverain, le droit égal et
réciproque du riverain latéral à reconnaître et à respecter. De ce
droit ainsi étendu du propriétaire des deux rives, on peut donc
conclure sans nul doute qu’il peut ériger et appuyer sur chacun des
côtés tous les ouvrages d’art qui sont nécessaires à sa jouissance ;
on verra qu’en ce point son droit va plus loin que n’a été la loi du
15 juillet 1847, qui a créé le droit d’appui pour le simple riverain
sur le bord opposé, mais qui ne l’a créé que dans l’intérêt de l’irrigatio
.

On peut ajouter que le propriétaire des deux rives peut en général
employer toute la quantité d’eau dont il a besoin pour ses exploitations
agricole ou industrielle, et n’est tenu de hisser aux propriétaires
inférieurs que ce qui en reste après ses besoins satisfaits ; il
n’est tenu, d’après l’article 644 » que de rendre à leur cours naturel
les eaux qu’il n’a pas absorbées ; il y a là pour lui un droit de
préférence qui résulte de la situation naturelle de son fonds. Si le
propriétaire dont le cours d’eau borde d’un seul côté l’héritage, ne
peut user des eaux autant qu’il pourrait le désirer, cela résulte de
sa position qui l’oblige à ménager les droits du propriétaire de la

-tôl -

rivo opposée ; mais il n’en est pas de même lorsqu’une personne a
la propriété des deux rives (1).

Cette opinion a toutefois rencontré do vives objections chez un
grand nombre d’auteurs et d’arrêts. On a dit qu’elle ne tenait
aucun compte du retranchement [des mots user à sa volonté que
contenait la rédaction primitive du deuxième alinéa de l’article 644.
Il fût amené par cette observation que l’un des propriétaires supérieurs
pourrait so croiro autorisé à s’emparer tellement des eaux,
qu’il en absorbât l’usago et qu’il n’en laissât rien échapper vers les
propriétés inférieures. On ajoute que la première interprétation
rendrait assez peu explicable la disposition finale de l’article 644
qui prescrit la restitution de l’eau à son cours ordinaire et lui oterait
à peu près toute son utilité pratique (2).

Pour nous, nous nous rangeons à l’opinion émise par M. Demolombo
, d’après lequel, en pareille matière, il ne peut y avoir de
systèmo absolu, et lo moyen le plus sage d’arriver à une solution
tout à la fois équitable et juridique ne se trouve que dans l’article
645, qui charge les tribunaux de concilier les intérêts divers,
a Ainsi, tout en maintenant le droit antérieur et préférable du propriétaire
dont lo fonds est traversé par le cours d’eau, il appartient
au pouvoir réglementaire de tenir compte dans une équitable mesure
des droits et des besoins des propriétaires inférieurs (3). V

Enfin, le propriétaire dont un cours d’eau traversé l’héritage
peut en déplacer le lit et le faire serpenter dans son fonds, pourvu
qu’il le rende à la sortie de son terrain à son cours ordinaire. Nous
admettrons même avec MM. Demolombo et Pardessus quo du
consentement d’un propriétaire inférieur, il pourrait rendre l’eau
à son cours normal par une sortie pratiquée sur le fonds de
(1) Damante, Court anafyt, i, II, N’495 bit. — Garnier, t. III, N" 11 et 18.(2) Cass, 12 fév. 1845, S., 1845,1, 596. — Pardessus, t. I, Na 106. —
Proudhon, du Domaine publie , t. IV, N° 1482. — Daviei, t. II, N » 584.(8) Demolombo, 1.1, N’ 166. — Berlin, Codedetlrrigationi, Noieiet118.— 452 —
celui-ci. Il suffit que cetto dérivation prolongée ne prive pas un
autre propriétaire du voisinage de la rivière (1).

§ IV. — De » condition » et limite » du pouvoir réglementaire
« te » Tribunaux eu matière de cour »
« Veau.

I) n’est pas de source plus féconde de querelles que l’état d’indivision.
Aussi le législateur, dans l’intérêt des particuliers non moins
que dans l’intérêt général de la société s’est-il efforcé de prévenir
le désordre et l’anarchie en décidant dans l’article 81ô que nul
n’est obligé de rester dans l’indivision. Toutefois cet article 815
n’est applicable qu’entre co-propriétaires. Or les riverains des
cours d’eau ne sont pas propriétaires de ces cours d’eau, ce sont
des usagers, et comme ceux qui n’ont droit qu’à l’usage d’une chose,
ne peuvent la partager, les riverains sont tenus de rester perpétuellement
dans l’indivision. Le législateur, pour obvier autant
.que possible aux inconvénients de cette communauté forcée, institue
une double autorité dont l’une représente d’une façon plus directe
l’intérêt privé, c’est l’autorité judiciaire ; l’autre, c’est-àdire
l’autorité administrative, est investie d’une mission de surveillance
, de police, de prévoyance tutélaire, en vue de l’intérêt
général, de la salubrité publique et du développement de la richesse
nationale (2).

Examinons d’abord le pouvoir accordé aux tribunaux de l’ordre
judiciaire. Ce pouvoir est ainsi réglé par l’article 645 : a S’il s’élèvo
une contestation entre les propriétaires auxquels ces eaux peuvent
être utiles, les tribunaux en prononçant, doivent concilier l’intérêt
de l’agriculture avec le respect dû à la propriété ; et, dans tous les
(1) Pardessus, t, I, N’ 105. — Demolombo, 1.1, N° 161.(2) Arrêta du Conseil d’État dea 18 mars et 88 février 1861.-453 -
cas, les règlements particuliers et locaux sur le cours et l’usage des
eaux doivent être observés. »

Cet article accorde aux tribunaux un pouvoir réglementaire qui
n’est que la conséquence toute naturelle de leurs attributions ; car
ils sont toujours appelés à régler les difficultés qui s’élèvent entre
plusieurs personnes qui ont un droit dusage commun ; or, ici
comme partout ailleurs, leurs fonctions se bornent à terminer les
contestations entre les riverains, en réglant leurs intérêts respectifs,
et s’efforçant do les concilier, Mais ce sont, remarquons-le'
bien, des règlements particuliers qui n’ont force de loi qu’entre les
parties, comme les règlements locaux dont l’article 645 consacre
le maintien. En effet, les juges ne peuvent pas plus en matière de
cours d’eau qu’en toute autre matière, statuer par voie de disposition
générale et réglementaire (1)  ; leur pouvoir est renfermé dans
lo jugement des intérêts privés qui leur sont soumis. A l’autorité
administrative seule, et dans les limites de sa compétence, il
appartient d’édicter des mesures générales par la voie des décrets
et arrêtés.

L’article 645 par ces mots : a s’il s’élève une contestation entre
les propriétaires auxquels ces eaux peuvent être utiles,… » nous
indique encore qu’en cette matière comme en toute autre, les tribunaux
ne doivent rendre de décision que s’ils y sont provoqués
par la demande des parties intéressées. Mais une fois saisis de la
contestation, ils ne peuvent refuser de dire droit entre les parties.
En sens inverse s’ils ne peuvent se dispenser de dire droit entre les
parties contendantes, leurs décisions ne peuvent non plus atteindre
des droits qui n’ont pas été mis en cause ; et il y aurait de leur
part excès de pouvoir à réglementer la jouissance de personnes
étrangères au procès (2) ,

Quant aux règles que doivent suivre les tribunaux pour mettre
fin aux contestations, il faut distinguer suivant qu’il existé soit
(1) Il est défendu aux juges do prononcer, par voie de diapoaltion générale
et réglementaire, sur les causes qui leur sont eonmisee. (Art. 5, Cod, civ.) (2) Cass,, 25 nov. 1851. . , •- m -
des règlements particuliers soit des règlements locaux qui déterminent
le mode de jouissance de chacun ou suivant qu’il n’en
existe pas.

Les règlements particuliers sont les arrangements privés que les
riverains ont pu prendre entro eux. lisant force de loi pour les riverains
entre lesquels ils sont Intervenus (1) ot les tribunaux sont
obligés de s’y conformer. Cela est de toute justice, car ainsi quo
nous l’avons établi plus haut, les riverains ont la pleine disposition
de leurs droits d’usage sur les eaux, sous la'réserve des droits des
tiers et de la juridiction de police de l’Administration. Il faut
appliquer le même principo aux droits privés, qui résulteraient
valablement soit de la destination du père de famille, soit de la
prescription (2).

Les règlements locaux dont l’article 645 prescrit aux tribunaux
l’exacte observation s’il en existe, ne peuvent être que les règlements
établis par l’autorité administrative pour toute l’étenduo ou
pour une portion notable d’un cours d’eau (3). Dès que ces règlements
anciens ou nouveaux émanent d’une autorité investie du
pouvoir de police ou de juridiction, dès qu’ils n’ont point été abrogés
par des lois subséquentes, dès qu’ils constituent non point des
jugements sur contestations privées ou desimpies autorisations,
mais des dispositions d’intérêt général, c’est un devoir pour les
juges de s’y conformer, et s’il y a doute sur l’interprétation de ços
actes, de renvoyer les parties à se pourvoir devant l’Administration
(4). Il faut aussi assimiler aux règlements locaux les anciens
usages non écrits, pourvu qu’ils soient constants et reconnus(5).
(1) AH. 1184.(2) Proudhon, du Domaine.public, \, V, N° 1512. — Pardessus, 1.1, N°U8
et auiv. — Demolombo, t. 1, N* 191.(8) Caas., 22 Janv, 1858. S., 1858,1, 402.
<>(4) Casè.,24aôûtl852.(5) >Oà serait souvent en peine, après vingt-cinq ans de révolution, do
retrouver aujourd’hui ces règlements, que des intérêts particuliers ont pu faire
'disparaître dans des temps d’anarchie, mais là ou l’usage ancien peut encore
être prouvé, on ne doute pas que cette preuve ne fut admise t même par témoins.
… » (Dubreuil, Ugitlation det eaux, 1.1, p. 178.
— 15 » —

A défaut do règlements particuliers ou locaux, les tribunaux ont
un véritable pouvoir discrétionnaire, ils peuvent so prononcer w>
aquo et bono, en conciliant toutefois l’intérêt de l’agriculture avec
le respect dû à la propriété (art. 645). A eux dono d’apprécier si
le* eaux peuvent être utiles (art. 645) aux parties litigantes et dans
quelle mcsuro. A eux d’aviser aux moyens les plus surs et les plus
efficaces pour arriver à une équitable répartition. A eux d’assurer
à l’agriculture la protection et les encouragements dont le législateur
voudrait la voir'soutenue : mais à eux aussi de protéger la
propriété, et non-seulement la propriété territoriale, mais encore
la propriété industrielle, le droit de l’usinier.

Lorsque les tribunaux ont jugé la contestation qui s’est élevée
entre les riverains, ce jugement fait la loi des parties ; chaque riverain
doit se conformer au règlement qui lui a été imposé ; mais
cette décision no peut engager les propriétaires riverains qui
n’étaient pas partie dans la cause, d’après la maxime: Res inter
alios acta, aliis neque nocere neque prodesse potest.

Voilà quel est le rôle que la loi a confié à l’autorité judiciaire :
elle juge mais ne gouverne pas. A l’autorité administrative, au
contraire, est réservéo une mission, sinon plus élevée, au moins
plus complexe, une mission d’où dérive uno grave responsabilité.
Le rôle de l’État est do veiller à l’intérêt collectif des nationaux, à
la prospérité des industries, de prévenir les causes d’insalubrité,
d’empêcher les désastres des inondations, etc., de gouverner en un
mot. C’est donc à l’autorité administrative qu’appartient la police
générale des cours d’eau. Elle agit toutes les fois] que son intervention
peut être utile ou nécessaire, sans avoir besoin d’être provoquée
par les réclamations des particuliers.

Peu lui importent les intérêts privés. C’est au point de vue de
l’utilité générale du pays et dans l’intérêt collectif de tous les riverains
quo l’administration est investie d’un pouvoir de surintendance et de
haute tutelle. Elle n’est pas tenue de se conformer aux règlements,
soit particuliers, soit locaux ; comme elle agit d’aps un intérêt
général, son pouvoir ne peut être arrêté par les conventions, (les
-456particuliers,
ni même par la possession la plus ancienne. Sans douto
l’Administration doit autant que possible prendre pour règle de ses
actes la conciliation des intérêts divers que recommandé l’article
645, et mettre le moins possible ses prescriptions en opposition
avec les droits acquis. Mais comme le règlement nouveau a véritablement
force de loi, il abroge l’ancien en tout co qui pourrait
contrarier ses dispositions, et les titres privés no continuent de
produire entre les parties quo ceux de leurs effets qui sont compatibles
aveo les dispositions nouvelles ; car, commo le dit M. Demolombo,
il n’y a pas de convention ni do prescription qui puisse s’élever audessus
du droit de la société elle-même (1).

Enfin les décisions de l’Administration ont le caractère de lois:
elles sont obligatoires pour tous les riverains sans distinction et
sont essentiellement révocables suivant les exigences de l’intérêt
public (2).

Nous avons vu tout à l’heure que les tribunaux devaient, dans
tous les cas, conformer leurs décisions aux règlements locaux,
c’est-à-dire à ces dispositions générales par lesquelles l’Administration
pourvoit à l’intérêt collectif des riverains.

En pratique, il peut se présenter des conflits assez graves. C’est
ainsi que l’on a beaucoup controversé touchant le pouvoir de l’autorité
judiciaire en présence d’un arrêté administratif rendu au
profit d’un particulier. Supposons l’exemple suivant : un usinier,
qui a besoin d’une plus grande quantité d’eau pour alimenter son
usine, obtient de l’Administration l’autorisation de surélever le cours
des eaux ; mais comme. en fait, les ingénieurs ont mal pris leurs
mesures, le reflux des eaux inonde les fonds voisins. De là réclamation
des propriétaires, riverains demandant des dommages-intérêts
et la,destruction des travaux.

Tout le monde reconnaît aux tribunaux le pouvoir d’accorder des
dommages-intérêts (art. 1382). Mais là où la controverse s’élève,
(1) Proudhon,Dont, pull., t.V,N" 1521 à 1525. —Demolombo, 1.1, N°199.(2) Proudhon, Dom. publ, V. IV, N » 1161 - Daviei, t. II, N° 611. —
Demolombo, 1.1, N° 108.— 467 —
c’est sur la question de savoir s’ils ont également le droit d’or*
donner la destruction des travaux autorisés par l’Administration.

La Cour de cassation, jusqu’en 1864, s’est prononcée pour la
négative (1). En effet, dit on, la première conséquence qui résulte
de la séparation établie par la loi entre les pouvoirs judiciaire et
administratif, est que la demande, qui a pour objet de modifier ou
de révoquer en tout ou en partie un acte administratif, rentre
dans les attributions do l’autorité administrative, o Ne s’agit-il,
disait M. Duplan, dans le rapport qui a précédé l’arrêt du
26 janvier 1841, [que de dommages occasionnés par les travaux
que l’Administration a autorisés, lo pouvoir judiciaire est compétent.
Mais s’agit-il de la modification des travaux, comme ce serait
toucher à un acte administratif, l’Administration est seule compétente.
 » La solution contraire aurait pour effet de porter atteinte
non-seulement à l’intérêt privé, mais à la prospérité des établissements
industriels. Elle aboutirait également à augmenter les
tiraillements et les difficultés cnuae l’Administration et la justice, et
il serait à craindre que les juges ne cédassent trop facilement aux
réclamations qui seraient portées devant eux. D’ailleurs, ajoute-t-on,
les juges dans ce système, restent parfaitement libres de fixer des
dommages et intérêts aussi élevés (fafils le veulent, et de rendre
ainsi complètement indemnes les propriétaires victimes de la surélévation
des eaux. Dans tous les cas, < ix-ci n’ont qu’à s’adresser
à l’Administration qui peut toujours retï% » ses arrêtés.

Telle fut longtemps la jurisprudence c# la cour de cassation, ce
qui fit dire à M. Pardessus que ses arrêts av$fr*ljpoussèjusqu’à V excès
du scrupule le respect des actes administrai (2). On ne peut se
dissimuler que la doctrine qui n’accorde aux 4ibunaux que le droit
de prononcer des dommages-intérêts, et leuinterdit d’ordonner
toute mesure contraire aux autorisations accises par l’autorité
administrative, ne pose une règle d’une applicatif facile, et garanti) 
Cass., 14 fév. 1888. S., 1883,1, 418. — Cass., 2jutf »tl889. 8., 1889,
I, 845. — Casa., 26 janv. 1841. S., 1841,1, 409. — Ceee., Yl nov. 1844. S.,
1845,1, 693.
(2) Pardessus, Servitude !, t. II, N° 889. ■■..••**
458 —
tissant mieux le principe de la séparation des pouvoirs judiciaire et
administratif. Mais elle repose, co nous semble, sur une confusion
d’idées (1). Aussi la cour do cassation est revenue depuis sur
son ancienne jurisprudence et a décidé, dans un récent arrêt*du
16 avril 18731 que ; o L’autorité judiciaire est compétente pour
(1) • Sans doute, lorsque l’Administration, après avoir procéda à l’instruction
d’usage, reconnaît que la sûreta* ou la salubrité publique ne s’oppose pas à
ce qu’un établissement insalubre oa incommode soit autorisé dans un certain
emplacement, les tiers conservent bien encore le droit de demander des dommages
et intérêts devant les tribunaux, si les inconvénients de cet établissement
excédent les obligations ordinaires du voisinage ; ils peuvent môme demander et
les tribunaux peuvent ordonner des mesures da précaution supplémentaires,
pourvu que ces mesures ne contredisent pas les preserlpUon* de l’Administration
(Civ. rej. 11 fév. 1813. D. P., 1818,1, 812. - Civ. cass. 26 mars 1818.
D. P., 1813,1,858). Mais ils ne peuvent demander le déplacement ou la suppression
de î'étabUssement en se fondant sur co q le l’Administration a mal apprécié
les considérations de police qu’elle avait à peser à cet égard. Ils ne le
peuvent pas en ce qui concerne les industries régies par le décret du 15 octobre
1810, parce que ce décret a organisé dans le sein même de l’autorité administrative
une Juridiction chargée de statuer sur les réclamations de ce g-nre. Le
Consolide Préfecture et le Conseil d’État sont juges au contentieux delà question
de savoir si le Préfet ou le Sous-Préfet (selon les cas) a fait, non pas un acte
contraire à des droits préexistants, mais un bon ou un mauvais acte d’administraUon,
en accordant où en refusant l’autorisation. Ils ne le peuvent pas non
plps pour les autres autorisations que l’Administration est appelée à délivrer en
dehors du décret précité, parce que ces autorisations, sur lesquelles il est statué
au point de vue de la police, ne lèsent en général que des intérêts et non dee
droits proprement dits. Mais supposons que le débat, pour l’une comme pour
l’autre de ces catégories, soit porté sur le terrain du droit ; supposons qu’un industriel,
aveo l’autorisation de l’Administration, construise un établissement
quelconque sur le terrain d’autrui, ou bien, au mépris d’un contrat par lequel
Û se serait engagé envers telle personne, à ne pas fonder d’établissement de ce
genre dans une localité déterminée*, très-certainement cetto personne ou le propriétaire
du terrain dont il s’agissait pourrait demander aux tribunaux et les
tribunaux pourraient ordonner la suppression des constructions faites en violation
du droit de propriété ou de la convention intervenue, et il ne serait nullement
nécessaire dé poursuivre préalablement devant l’Administration l’annulation de
l’acte d’autorisation. La jurisprudence nouvelle à laquelle nous venons de faire
allusion, s’applique donc, en ce qui touche les travaux que l’Administration
autorise \ non-seulement au droit d’allouer des. dommages-intérêts, mais encore
au droit d’ordonner la modification ou la destruction des ouvrages qui porteraient
atteinte à des droits. Il n’en serait pas de même, on le sait, des travaux publics,- 159 -
ordonner la suppression des travaux autorisés par i'AdrainUlration
sur un cours d’eau non navigable, alor*s que l’arrêté d’autorisation
a été pris sur la demando et dans l’intérêt purement privé d’un
riverain, et sous la réserve des droits des tiers (1). •
A l’appui do ce second système on invoque l’argument suivant Î
lorsque l’Administration, par erreur ou autrement, fait exécuter un travail publio
sur un terrain qu’elle n’a pas régulièrement exproprié ou acquis à l’amiable ; les
tribunaux peuvent bien ordonner la discontinuaUon provisoire de ce travail, ils j
ne peuvent pas en ordonner la destruction.On a fait encore une autre objection. On a dit que l’AdminUrôHonqul
concède un travail publio ne l’ordonne pas, qu’elle se borne à l’euton. :., et quo
cependant les tribunaux ne peuvent pas plus prescrire la destruction d’un travail
publio concédé que d’un travail publio ordonné où exécuté par l’Administration ;
d’où l’on conclut qu’il n’y a aucune différence à faire entre l’un et l’autre. Mats
cet argument s’arrête à la surface des choses ; ils ne pénètre pas le 6ens d’ailleurs
complexe du mot concettion. Lorsque l’Administration, empêchée par des raisons
financières, économiques ou autres, de pourvoir immédiatement, par eUomêmeà
un travail publio, le concède à un particulier ou à une compagnie, elle
ne délivre pas une simple permission de police ; elle remplit, sous une autre
forme, le devoir légal qui lui incombe d’assurer l’exécution des travaux de ce
genre ; elle se substitue un représentant pour l’accomplissement de ce devoir, et
elle ne se borne pas à loi accorder l’autorisation d’effectuer le travail concédé,
elle lui en impose l’obligation formelle sous diverses sanctions, qui peuvent aller
jusqu’à la déchéance delà concession. C’est si bien elle-même qui agit alors par
l’intermédiaire de 60n concessionnaire, que celui-ci est armé du droft d’expropriation
pour cause d’utilité publique, du droit de faire des fouilles et de preudre
des matériaux dans les propriétés soumises à cette servitude, en un, mot, des
droits que les lois et règlements confèrent à l’Administration pour l’exécution
des travaux publics. H n’y a rien de semblable quant aux simples permissions
ou autorisations de police, Le permissionnaire agit pour sou compte, non pour
celui de l’Administration ; aussi est-il pleinement libre d’user ou de ne pas user
. de la permission, et s’il n’en use pas, l’Administration n’a ni intérêt ni qualité
pour le contraindre à en user ; aussi n’est-il pas non plus investi du droit
d’expropriation, La distinction entre les travaux privés et les travaux publics,
soit exécutés directement, soit concédés, subsiste dono tout entière, L’Administration,
lorsqu’elle permet ceux-là, ne fait que constater que l’intérêt publio
n’aura point à en souffrir, et elle réserve virtuellement, même sans lé dire ; tous
les droits des tiers, y compris, par conséquent, celui de demander aux tribunaux
la suppression de ces travaux, s’ils portent, en effet, atteinte à un
droit…. » ( Conclusions de M. l’Avocat-général Reverchon).(1) Cass., 16 avril 1818. D.P., 1818,1,818. S., 1818,1,182,- 460 —
Aux termes des articles 644 et 645 du Gode civil, et de la loi dn 35
mai 1838, l’autorité judiciaire est seule compétente pour connaître
des contestations entre les propriétaires riverains des cours d’eau
non navigables ni flottables au sujet de leurs droits respectifs sur
là jouissance de ces eaux. Cette compétence ne reçoit aucune atteinte,
des arrêtés individuels par lesquels l’Administration, en
vertu vies pouvoirs de police que lui confèrent les lois des 12-20
août 1700,28 septembre, 6 octobre 1791, l’arrêté du 19 ventôse
an YI et les décrets des 25 mars 1852 et 13 avril 1861, permet
l’établissement de certains travaux sur ces cours d’eau. En effet,
ces arrêtés, pris exclusivement dans un intérêt privé, sur la sollicitation
d’un riverain, n’expriment qu’une chose: à savoir que
l’intérêt public n’a rien à souflrir de ces travaux et n’ont pour but
ni pour effet de modifier les droits qui peuvent appartenir à l’ensemble
collectif des autres riverains.

Remarquons, d’ailleurs, que loin d’altérer lo principe de la
compétence et de préjudicier aux droits des tiers, ces permissions
individuelles renferment toujours la réserve expresse des droits des
tiers. Or, cette réserve ne serait ni complète ni efficace, si elle ne
laissait pas à ces tiers la faculté de demander au tribunal, avec la
réparation, sous forme de dommages-intérêts, du préjudice causé
dans le passé, la suppression des travaux qui ont causé ce préjudice
et le reproduiraient dans l’avenir.

Limitée, ainsi que le prétend le système contraire, à la possibilité
d’obtenir une indemnité, cette réserve ferait produire aux
arrêtés qui n’ont voulu accorder qu’une simple permission saho
jure alieno, une sorte d’expropriation indirecte de ce droit, ou
plutôt l’établissement d’une servitude particulière au profit du permissionnaire
, à charge d’indemnité. Or, cette conséquence, la loi
la repousse formellement dans l’article 639, où elle dit formellelement
quo les servitudes ne peuvent être établies qu’en vertu do
la situation des lieux, des lois ou de la volonté de l’homme,

— 464 -

CHAPITRB IV.

DE L’EXTENSION DONNÉE AU DROIT D’IRRIGATION
PAR LES LOIS DE 1845 ET DE 1847.

L’étude que nous avons présentée, jusqu’à présent, du régime
des eaux, les nombreuses et très-difficiles controverses qui ont dû
s’y produire, attestent au plus haut degré à quel point notre législation
est incomplète sur cette matière.

Nous verrons maintenant, en exposant l’économie des lois nouvelles,
combien, .malgré ces quelques innovations heureuses, il
resterait encore à faire. Le Législateur se trouvait, depuis la promulgation
du Code, en présence de difficultés sérieuses qu’on le
pressait de résoudre ; il a soigneusement évité, il faut l’avouer,
de toucher à celles qu’il jugeait lés pins considérables et les plus
délicates, et celles qu’il n’a pas craint d’aborder, il ne les a tranchées
qu’avec beaucoup de timidité et d’hésitation ; aussii, même
dans l’étude des lois, dont il nous reste à nous occuper, la
controverse devra-t-elle encore trouver sa place. ;

Ce quatrième chapitre se divisera naturellement en deux: parties,
consacrées & l’élude des deux lois du 29 avril 1845 et du 15 juillet
1847.

Ml
-m§  i. — loi du 99 avril i8#5 sur les irrigation ».
Depuis longtemps déjà les jurisconsultes et les publicistes réclamaient
l’amélioration de la législation des eaux dans ses rapports
avec l’irrigation, et les plaintes étaient d’autant plus vives, quo la
plupart des législations européennes, notamment celles de Sardaigne,
doLombardiOjdo Prusse, de Wurtemberg, nous avaient donné
l’exemple de ' plusieurs améliorations importantes. Dès 1823,
l’auteur dû 2M>tf rural français écrivait : <r La loi ne dit pas si un
particulier qui a besoin d’eaux, pour l’irrigation d’un héritage
peut contraindre son voisin à lui livrer passage au moyen d’un
aqueduc pour les faire parvenir sur lui. Le Codé n’ayant pas établi
cette servitude légale, il la rejette évidemment ; le gouvernement
aurait le droit, dans l’intérêt public, de constituer des servitudes de
cette espèce. » M. Neveu-Derotrie disait de son côté en 1845,
dans ses foi* rwrato françaises : a Les cours d’eau sont d’une telle
utilité pour l’agriculture, ils sont généralement recherchés avec
tant do soin, qu’ils méritent la plus sérieuse attention du législateur.
Un projet de loi concernant les irrigations doit être incessamment
discuté devant les Chambres. » Tous, en un mot, comprenaient
que la prospérité de l’agriculture en France dépendait en
grande partie de Tamélioration des prairies et par conséquent d’un
bôp^8yst^i^j4*iaTi^lttion ; JLb premier' rapport de M. Dalloz au
Corps îé^isiatif nous révèle cette préoccupation. « L’abondance des
troupeaux, y çst-ii dit, le développement de la race chevaline, et,
parsiiité, l’accroissement dès engrais et le bon marché des matières
animales sont subordonnées à l’étendue et à la fertilité des prairiesj
et laipro^èritd des prairies dépend, à son tour, de la facilité
dès irrigations, particulièrement dans les régions où la chaleur
et riiùnïiditéde la température 6ht besoin d’être ramenées par les
effets de* rhbmine à ; un équilibré que la nature no leur a pas
donné… »
- 463 —
Durant la session législative de l’année 18431 M. d’Angoville,
député, mu par le sentiment des besoins do notre agriculture, fit
à la Chambre des députés, cette proposition : a Les travaux d’irrigation
des propriétés rurales entrepris, soit collectivement, soit
individuellement, pourront être déclarés d’utilité publique. Cette
utilité le sera dans les formes voulues par la loi du 3* mai 1841 • »
Il fut répondu que c’était à l’État seul et aux délégataires de sa
puissance que notre droit public avait réservé le privilège de l’expropriation.
Mais, en assimilant au cas d’enclave (art. 682, C. civ.) ,
ou au passage nécessaire pour l’exploitation des héritages, l’opportunité
ou le refus de laisser passer des eaux sur des fonds intermédiaires
, on convertit la proposition d’Angoville en celle
d’une servitude légale de passage des eaux. De là est venue la loi
du 29 avril 1845 sur les irrigations (1).

La rubrique sous laquelle les rédacteurs de cette loi ont jugé à
propos de la placer, semblerait annoncer des réformes considérables ;
il faut convenir cependant qu’elle est quelque peu prétentieuse,
eu égard au but qui a été atteint. La loi de 1845, ainsi
que nous avons déjà eu occasion de le dire, loin d’aborder franchement
et de résoudre enfin toutes les difficultés dont le Code
(1) Une loi générale et compléta sur les irrigations serait une grands oeuvre,
elle demanderait un ensemble de dispositions qui en feraient un véritable Coda et
on Code esses étendu. Elle devrait, en effet, embrasser tout à la fois les grands
canaux d’irrigation, dérivés des fleuves et rivières, dépendant du domaine publio,
les irrigations produites à l’aide des eaux privées telles que les "source »', ; la »
étangs, les eaux de pluie et de neige recueillies dans des réservoirs, enfin le »
eaux souterraines ramenées sur le sol par les puits artésiens, Pour les grands
canaux exécutés par l’État ou délégués à des Comprgnies, elle aurait à organiser
un système de répartition des eaux et à régler les conditions auxquelles elle »
seraient livrées à l’agriculture. Relativement atfx cours d’eau ordinaires, elle
aurait à résoudra un grand problème, celui de savoir si ces coure d’eau doivent
demeurer le partage exclusif des riverains immédiatement contigus, ou'profiter
aussi, comme de bons esprits le demandent, à toute propriété même non riveraine,
que son niveau rend susceptible d’irrigation. Cette loi générale aurait enfin i
concilier l’intérêt des propriétaires de » prairies avec celui des propriétejrea
d’usines et à faire prospérer l’egrlculture sans nuire a l’industrie. L’élaboration
dé cette loi offre dono, on n’en saurait douter, une tâche immense. (M. Dollo »,
rapport sur la loi du i9 avril 1845.) %- ■
- ici —

avait laissé la solution incertaine, renvoyant au Codo rural qu’on
pensait promulguer bientôt et dont nous n’avons encoro que des
projets, la loi do 1845 s’est contentée de consacrer deux institutions
nouvelles, et encoro, par la trop grande généralité des
termes dans lesquels elle est conçue, donue-t-cllo lieu à d’assez
graves controverses. « Loin de saisir l’occasion d’une réforme,
pour en faire passer d’autres de compagnie, disait M. David, on
a systématiquement cantonné dans les plus étroites limites l’innovation
proposée. Do la formation des associations d’arrosage, mesure
indispensable pour porter sur des vastes étendues les bienfaits
de l’irrigation, du portage des eaux entre les usines et les prairies,
des questions si incertaines de propriété,.. .pas un mot dons la loi
nouvelle.

La loi do 1845 contient deux dispositions principales. C’est en
premier lieu, la création d’un droit de pnssogo pour les eaux
d’irrigation, à travers les fonds qui séparent le maître do ces eaux
du lieu oh il a lo droit do so les approprier (art. 1 et 2). En second
lieu, elle établit uno servitude d’aqueduc au profit de terres inondées,
dons lo but de faciliter l’écoulement des eaux nuisibles. Cetto
innovation aux principes étroits du codo civil en cetto matièro no
rentrait pas directement dans l’objet do la loi, mais son opportunité
la fit admettro sur un amendement présente inopinément h la
Chambre, et malgré l’opposition du rapporteur do la Commission
(art. 3). Enfin les articles 4 cl 6 consacrent des dispositions communes
à Tune et à l’autre hypothèse.

L’articlopremieraccordoou propriétaire qui voudra so servir,
pour l’irrigation do ses propriétés, des eaux naturelles ou artificielles
dont il a lo droit do disposer, un droit do passage sur les
fonds intermédiaires (1).

Celte première disposition présente do grands rapports avec
(1) Art. l’\ Tout propriétaire qui voudra se servir, pour l’irrigation do ses
propriétés, des eaux naturelles et artificielles, dont il a lo droit do disposer,
pourra obtenir le passage do ces eaux sur les fonds intermédiaires, a ta charge
d’uno juste et préalable indemnité. Sont exceptés do cette servitudo, les maisons,
cours, jardins, parcs et enclos attenant aux habitations.- 108 -
l’article 682, relatif à la servitude d’enclave. « Il y a assurément ;
disait M. Dalloz, beaucoup d’analogie entre un sol qui no donne
que le tiers ou le quart de ce qu’il pourrait produire avec l’irrigation
, et lo sol qui no peut être cultivé a raison de l’enclave. Cette
analogie, qui est réelle, devient uno véritable similitude s’il s’agit
d’un terrain toul-à-fait stérile qu’on peut féconder au moyen do
l’irrigation. » '

Notons cependant cette importante différence dans la rédaction
des deux textes: « Tout propriétaire enclavé peut réclame^, » dit
l’arliclo 682. « Tout propriétaire qui voudra sb servir des eaux,
pourra obtenir,,. » dit l’article premier de notre loi. Ainsi, 16
premier consacro un droit quo les tribunaux no peuvent pas refuser
dès quo l’enclave est justifiéo ; lo second, au controlro, laisse a leur
pouvoir discrétionnaire la faculté d’accorder ou de refuser le passage
demandé. Et môme, tout en reconnaissant quo la-demande
estfondéo sur un intérêt vraiment sérieux, tout en accordant lo
droit do possago, ils pourront spécifier l’endroit où devront être
placés ces mômes tuyaux, do façon à causer le moins do dommage
possible aux fonds intermédiaires, ils pourront enfin restreindre la
8urfaco des fonds a irriguer.

La loi n’accordo la sorvitudo qu’au propriétoi/o du fonds à irriguer ;
lo toxto est conçu dans les termes les plus rectrictifs, cl il
nous scmblo difficile d’en appliquer lo bônéfico à un usufruitier, et
encoro moins à un fermier. Lo propriétaire pourrait, en effet, au
moment oh il recouvrerait la jouissanco do son héritage, exiger lo
rétablissement des lieux dans leur état primitif ; et il no faut pas
quo les fonds assujettis restent exposés à dos changements pareils »
qui pourraient leur dovenir préjudiciables (1).

Il importo do remarquer quo dans l’intention formelle du législateur,
la servitude du passage d’eau n’a été. établie qu’en vue
(1) Oarnler, Comment, de la l, de 1840, p. 16. — De Parleu, Revue ielégtii,
1845, p. 11. — Berlin, Code dei Irrigation !, p. 01. — M. Demolombo refuto
bien au fermier lo bénéfice d’Invoquer l’art. 1" do la toido 1845, mail 11 l’accorde
a. l’usufruitier commo au propriétaire (dei Servitude !, t, 1, N* £05.) 
- 466d’un

intérêt d’irrigation sérieux et parfaitement justifié. Ainsi de
riches propriétaires ne pourront pas l’imposer aux fonds inférieurs
sous le prétexte d’une parcelle de terrain à convertir en
prairie, mais en réalité pour la commodité d’une maison de campagne
ou l’embellissement d’un parc, c’est à-dire, dans un intérêt
de pur agrément domestique ou mémo industriel ; celte loi n’a pas
pour but de favoriser le roulement des usines, do mômo quo l’irrigation
des terres : ces deux intérêts sont essentiellement distincts,
et notre lot ne les assimile nullement (1).

Hais il ne faudrait pas, exagérant le principe posé, refuser au
propriétaire qui a obtenu ou qui veut obtenir le droit de conduire
sur sa terre des eaux éloignées, la faculté do les utiliser accessoirement
à d’autres usages, si l’emploi qu’il en fait a pour objet réel
la fertilisation du sol. Nul doute, à notre avis, qu’avant d’employer
les eaux à l’arrosoment de ses prairies, il no puisse les
distribuer dans les bassins do luxe d’un parc ou d’un jardin, nul
doute encore qu’il ne puisse faire lo mémo emploi du volumo excédant
ses besoins. L’essentiel, nous le répétons, est quo lo but principal
soit l’irrigation, et que l’emploi accessoire qui peut être fait
des eaux n’aggrave en rien la situation du fonds servant (2).

Peu importo d’ailleurs la nature des eaux, dont le propriétaire
des fonds à Irriguer a lo droit do disposer, qu’il s’agisse d’eaux
vives ou mortes, d’eaux courantes, stagnantes, naturelles ou
artificielles (3).

Do même, il n’y a point à distinguer en vertu do quelle cause le
propriétaire qui demande ta servitude de passago, a le droit de
disposer des eaux. Tout d’abord, il ne saurait s’èlevor de difficultés
pouf les « aux dont on est propriétaire absolu, eaux de sources, de

(1) Cass., 90 juin 1650. S., 1850,1,166. — Dernier, Commtnl. de ta loi de
1845, p. 0. — Berlin, Code de t Irrigation !, p. 864. —Demolombo, 1,1,N* 805.
— S*cùt M. Dutnay sur Proudhon, du Dom, publ,, t. IV, N’1458.

(S) Ctaruler, Comment, l, 1846, p. 0.*- Demolombo, 1.1, N* 205.

(S) Damante, Court anaiyt, t, II, NM05 bit, - Oarnter, CêtménU 1.1845,
p. 4* — Dètnolombe, 1.1, N* »00.
— 407 —
lacs, d’ét angs, eaux de puits artésiens, eaux de pluie qu’on
omasso dans dos citeues, en un mot pour toutes celles sur lesquelles
on a seul un droit do disposition exclusive (1). Et il faut
assimiler ici au propriétaire l’ayant-cause de ce propriétaire, un
acheteur do ces eaux, le concessionnaire d’une prise d’eau sur un
fleuvo navigablo, lorsqu’il tient régulièrement ses droits de l’Administration
(2). v

La question dovient délicate lorsqu’il s’agit des riverains d’une
eau couranto, qui doivent, aux termes de l’article 644 du Code
civil, la rendre à son cours naturel après s’en être servis. Peuventils
en distraire une partie ; et , invoquant la servitude d’aqueduo
de l’article premier, conduire cette portion sur une terre plus éloignée
et non riveraine ?

Nous pensons quosl, on présence do'Par ticlo 044 du code civil »
on pourrait, sans trop hésiter, so prononcer affirmativement, le
douto n’est plus permis. Comment croire on effet que lé ; législateur*,
préoccupé avant tout do favoriser l’irrigation, ait laissé de Côté lo
cas d’application lo plus fréquent, Tusàgo des eaux des’rivières
non navigables ? N’est-il pasprésumablo et presque évident qu’en
disant: a tout propriétaire qui voudra se servir dés Côux dont il a
le droit do disposer (il) , » il à en vue le riverain dès petits cours
d’eau ? N’en avons-nous pas une prouva irrécusable dans lo rejet dé
la proposition Bcthmônt, proposition consistant à remplacer lés
mots: dont il a le droit de disposer> par ceux-cl: dont il est propriétaire
1 ! Qw\ est lo but qu’aurait atteint la loi, si l’Irrigation
restait limitée aux héritages riverains » et y aurait-il lieu, en dehors
do co cas, 6 une application bien fréquente do la''servitude
d’aqueduc ? •

L’intérêt do l’agriculture achève de nous décider à partager

(1) Gais ;, 0 fév. 1851. S., 1850,1, 600, - Domolomba, 1.1, N »808,,

(8) Deroanto » t II » N » 408 bit, - Daviei, Comment, d* h l, 1845 » p 14. -
Demolombo, t.l, N’800.

(8) Art. l,ï. 80 avril 1845.
- 468 -
cetto opinion. Le riverain, tenant ce droit d’irrigation de sa qualité
même de riverain, se trouvant, d’autre part, on présence des
droits égaux doses co-riverains, ne pourra s’attribuer dans l’usage
des eaux une part plus considérable quo celle nécessaire à sa terre
riveraine ; mais comment s’opposer à ce qu’il emploie cetto portion
de la façon que son intérêt lui conseille de l’employer ?

La difficulté fut d’ailleurs prévuo lors de la discussion de la loi,
et, sur une interpellation à ce relative adressée par M. Fillon, le
rapporteur de la Commission, M. Dalloz, répondit en ces termes :
t Dans l’hypothèse d’une propriété riveraine qui veut faire passer
les eaux sur une parcello intermédiaire, afin d’irriguer une autre
propriété inférieure qui lui appartient, le propriétaire no pourra
obtenir de l’Administration, au détriment du propriétaire inférieur,
le droit de dériver une quantité d’eau plus considérable quecello
qui sera afférente à celle do so propriété riveraine. » Ainsi, il ne
pourra détourner que »le volume qu’absorberait sa terre riveraine,
mais,ce volume, le rapporteur affirme bien implicitement qu’il
pourra le dériver au profit de sa terre non riveraine, et, par conséquent
, user à cette fin do la servitude d’aqueduo établie par
l’article premier (1).

Faut-il appliquer la même solution lorsque le propriétaire riverain
a cédé a un autre propriétaire non riverain le droit d’usage
qu’il a d’après l’article 644 sur les eaux do la rlvlèro ? Celui-ci
peut-il, so basant sur la loi do 1845, demander le passage des
eaux aux propriétaires des fonds Intermédiaires ?

Après avoir établi la validité do la cession (2)  » il nous est impossible
de reculer ici devant sa conséquent et devant l’application
rigoureuse des termes de la lot do 1645 » article premier, à Tout
propriétaire, y est-il dit, qui voudra se servir pour l’Irrigation, de
ses propriétés des eaux naturelles ou artificielles dont II a le droit
(l) Cais,,8nov. 1854.8,1655,1,48. — damier, Commtnt. t, 1845, p. 18.
— Damants, t, II, N’ 408 bit. — Berlin, Code dit Irrtgûtloni, N"890 et lutv,
~ Demolombe, t t, N* 810. — Steui Daviei, Cmmtnt, l, 1845, p. 14 at 88.(8) Voir tuprâ, p. 145.
.- 460 -

de disposer, pourra obtenir le passage de ces eaux sur Jes fonds
intermédiaires, à la charge d’une Juste et préalable indemnité. »
La loi n’exige dono point la qualité do riverain ; il suffit que l’on
ait le droit do disposer des eaux pour qu’on puisse obtenir le passage
sur les propriétés intermédiaires. Or, le propriétaire même
non riverain, qui a obtenu uno concession de prise d’eau -, a lo droit
do disposer do cotte eau, dont il est séparé par une propriété intermédiaire
, dono il so trouve littéralement dans lo texte même de
la loi (1). ,j

En serait-il do mémo du propriétaire non riverain, auquel l’Administration
aurait concédé uno priso d’eau sur une rivière navigable
ou flottable ? Ce concessionnaire pourrait-il obtenir le passage
pour tes eaux ou les fonds qui séparent sa propriété do la rivière ?

La cour de cassation se prononce ici et avec juste raison, selon
nous, pour la négative. En’d’autres termes, lo propriétaire non
riverain, qui n’est quo concessionnaire de* l’Administration, ho
peut, sans lo consentement du propriétaire riverain, obtenir le
droit do passage des eaux, créé par la loi do 1845. Le motif, c’est
que la situation de ce concessionnaire est toute différente de cello
du précédent. Il a une concession d’eau de l’administration, il n’a
rien de plus ; il lut fautlo moyen de l’exercer. L’autre avait reçu du
riverain le droit de dériver l’eau, de la prendro à Bon bord et de la
conduire à travers son fonds. Lui n’a rien de semblable, et il n’a
pu rien recevoir do scmblablo do l’Administration, qui no saurait
toucher aux droits do propriété du riverain. Que faudrait-il dono
admettre pour donner dans co second cas le bénéfice do la loi de
1845au concessionnaire ? Quo lut, non riverain, pourra » pour
l’exerctco do sa concession, imposer ou fonds riverain, non-seulement
uno servitude do passage, mats oncore uno servitude de prise
d’eau aveo tous les ouvrages nécessaires à cet effet.

La discussion et le texto do la loi repoussont un aussi gravo

(1) Casa. 0 févr. 1858.8 ,1859, t, 500. — Dattier, Comm, /. 1845, p. 11
et sulv. — Damante, t. II,N° 408 bit. — Demolombo, 1.1, N*81l,
- 470 —
résultat » Il faut, d’après elles qu’on ait le droit do disposer dos
eaux là où on veut \&\ prendre. Ce n’est pas avoir le droit d’en
disposer sur le sol du riverain, que d’avoir uno concession de l’Administration
sans le consentement de ce riverain. On trouve d’ailleurs
, dans la loi cetto pensée, qu’il ne faut pas permettre à
l’Administration de concéder trop facilement des prises d’eau aux
propriétaires non riverains, au préjudice des propriétaires riverains
(1).

Dans la discussion de la loi de 1845, on a demandé que,
conformément au voeu de plusieurs Conseils généraux, les propriétaires,
dont les fonds seraient traversés par la conduite dos
eaux, fussent admis à demander lo partago des eaux lorsqu’elles
excéderaient ! les besoins de ceux qui en réclameraient lo passage,
sauf àcomponser cet avantago jusqu’à duo concurrence
avec l’indemnité qu’ils auraient à payer. Quelque spécieuse que fût
cette demande, file n’a pas été accueillie. Si les riverains du canal
ne demandent quo lo surplus des eaux nécessaires à l’auteur do la
dérivation, ils s’entendront facilement entre eux ; mais la dériva*
tion ne sera entreprise ordinairement quo pour un volume d’eau
strictement nécessaire à co dernier. Il y avait do l’inconvénient à
créer uno sorte dé communauté entre lo propriétaire des eaux et
ceux des fortds traversés. Donner un droit positif à ces derniers
sur les eaux do passage, o'eût été ouvrir uno source do contestations
sans cesse renaissantes sur lo volumo et l’excédant do ces
eaux, sur l’appréciation do leur valeur, lé casd’oxercteo du droit
de partage. La seule crainto do ces contestations eût suffi pour
détourner les propriétaires do pratiquer des dérivations d’eau,
quelque avantage qui eût pu en résultcr-pour l’agriculture.

Le propriétaire qui a obtenu la servitude d’aqueduc a, par voie
deconséquenco, tous les droits accessoires nécessaires à son exercice
t tels sont lo droit do passage sur les bords, la faculté de faire
le curage et toutes les réparations utiles. Tel est, par dessus tout »
le droit d’écoulement sur les fonds inférieurs, consacré par l’article

(1) Casa., 15 nov. 1854. 8 ,1855,1, 446.
— 474 —
S de la loi (1). Cette nouvelle disposition tient par un lien intime
à la première ; c’est en quelque sorte la même servitude qui se
continue sur les fonds inférieurs. Lo législateur avait cependant
besoin de s’en expliquer formellement,, au risque d’anéantir à peu
près l’heureuse innovation qu’il venait de consacrer.

M. Demolombo fait d’ailleurs observer qu’il appartiendra aux
magistrats de décider quels sont ceux des fonds qui devront
être considérés comme inférieurs, et servir par suite à l’écoulement.
Il se pourrait, dit-il, que ceux vers lesquels la pente du ;
sol dirigerait naturellement les eaux, no fussent pas néanmoins
assujettis à les recevoir, si par exemple, on y rencontrait degran^
des difficultés d’exécution, ou encoro s’ils étaient relativement d’un
tel prix quo l’équité commandât de donner une-outre dircotion à
l’écoulement (2). /

Uno restriction commune aux deux servitudes établies par tes
articles 1 et a, c’est celle qui en affranchit les maisons, cours>
jardins, parcs et enclos attenant aux habitations. Le mot maison
indique ici tous les bâtiments quelconques, sans distinguer s’ils
servent ou non à l’habitation. Il faut considérer comme enclos les
héritages que leur genre de clôture, à raison des usages du pays,
peut faire regarder commo spécialement réservés pour lo service
ou l’agrémont des fonds auxquels ils attiennent. Lés parcs et enclos,
pour être dispensés de ces servitudes doivent ètro attenants à
une habitation (3).

(1) Art. 8. Les propriétaires des fonda inférieurs devront recevoir lai eaux,
qui s’écouleront dot terratm ainsi arrosés, sauf l’indemnité qui pourra leur
être dus.

Sont également exceptés de cette servitude, lai mations, coun, jardina,, paref
et enclos attenant aux habitations.

(8) Demolombo, t, I, N° 910. — Oarnier. Comm. 1,1845, p, 86. — Dumay
sur Proudhon, Dom, publ, t. IV, N° 145& — Berlin, Code dtt Irrigation »,
NM 868 et 855.

(8) Bourgulgnet, Guld* du draineur, NM 80 et 81. — damier, Comm, t, 1845,
p. 85. — Berlin, Codt dtt Itrtgathni, NM 881 a 8) 8. — Dema&ta, t, II,
W 408 hh, - Demotombe, 1.1, N » 884,
- m -
L’une et l’autre servirudo no peuvent être établies, bien entendu,
quo moyennant indemnité ; les articles 1 et 2 sont formels sur co
poiht. Une dernière remarque doit êtro faite relativement à cette
indemnité : c’est que l’article premier do la loi l’accorde toujours
aux propriétaires des fonds traversés, tandis quo l’article 2 dit
seulement, à l’égard des propriétaires des fonds inférieurs, qu’elle
pourra leur être duo et par suite leur être refusée On justifie cetto
différence, en disant que l’eau qui s’écouto dons ce dernier cas sur
les fonds, sera parfois un bienfait et nullement une cause do dommage,
et qu’il est juste alors de no pas donnor d’indemnité. Au
contraire, pour le propriétaire du fonds traversé, il y a toujours
un terrain pris pour l’aqueduc, des travaux qui lui prejudicient,
par suite uno source d’indemnité.

Nous en,sommes arrivés à la seconde partiodola loi do 1845(1)  ;
nous avons dit, ou début do cetto étudo, comment, non prévues
au moment où l’on discutait les deux premiers articles, les dispositions
nouvelles furent introduites sur un amendement improvisé,
et malgré uno certoino opposition do la part delà commission,
empruntées à l’article 630 du Code Sarde, elles forment uno des
innovations tes plus heuseuses et les plus utiles au développement
do l’industrie agricole ; les lois do 1854 et 1856, quo nous étudierons
bientôt, n’ont fait que les compléter.

M. Passy, devant la Chambro des pairs, en exposait ainsi
l’utilité i « C’est à titro d’amendement quo lo disposition do l’article
8 a obtenue place dans lo projet de loi, et avec beaucoup de
raison, à notre avis ; si quelque chose, en effet, peut sembler
étrange, c’est qu’uno telle disposition n’existât pas dans notro lé »
gislation. Rendre à la culture des terrains submergés, ce n’est pas
seulement élargir les superficies oti se produit la richesso territoriale,
c’est aussi assainir lo sol, et tarir dans leurs sources des
maladies sous lo poids desquelles succombent annuellement do

(1) Art. 8. La mémo faculté de possage sur les fonds intermédiaires pourra
être accordée au propriétaire d’un terrain submergé en tout ou en partie, a l’effet
de procurer aux eaux nutiiblea leur écoulement.
— 4-Ï3 —
.malheureuses populations. Assurément, il serait difficile d’imaginer
une oeuvro plus utile, et que réclame plus impérieusement l’intérêt
public (1). » .

Nous no nous étendrons pas sur l’application de l’article 3 ;
les développements que nous présenterons sur la loi de 1854
ne seraient que la reproduction die ceux que nous pourrions donner
ici.

Les différentes servitudes constituées par la loi de 1845 n’appartiennent
pas do plein droit au propriétaire du fonds dominant ;
c’est aux tribunaux qu’il appartient do juger de l’opportunité do
leur établissement. « Ce quo l’articlo 682 a établi pour l’ènclavo,,
nous l’instituons, disait M. Dalloz, pour le passage des eaux,
avec celle différence seulement, que co qui est absolu pour l’ènclavo,
nous l’établissons ici commo facultatif pour te pourvoir judiciaire
qui pourra, selon les cas, accorder ou refuser ta servitude
, suivant qu’cllo sera ou ne sera pas justifiéo par un intérêt
d’Irrigation réol et sérieux. »

L’article 4 confère encoro aux juges civils lo droit do fixer
le parcours dota conduite d’eau, ses dimensions et so forme ;
mois ce pouvoir no leur appartient évidemment quo dans le parcours
de l’eau à travers la propriété assujettie t une fols parvenues
sur sa terre, le propriétaire peut les employer on suivant tel modo
d’irrigation qu’il lui conviendra d’adopter.

Los tribunaux sont chargés do déterminer le chiffre de l’indemnité
à payer aux propriétaires dos fonds asservis. M. Dalloz exposait
ainsi, dans son rapport, les élémonts do cetto indemnité t
a Dans cetto appréciation doit entrer, non seulement la valeur du
terrain en lui-même, dont lo propriétaire servant se trouve privé
par lo canal et ses dépendances, mais encoro l’évaluation du préjudice
quo lui causent la confection et l’existence du canal, et la
séparation do sa propriété en deux ou plusieurs parties. »

Le législateur déclare enfin, dans l’artteto 5, qu’il ne déroge
(1) Moniteur du VI mars 1845.- 414 -
en rien par les présentes dispositions, aux lois existantes sur la
police des eaux.
§ ii. — loi du il juillet 184 » mr le » irrlgatùni.
La loi du 20 avril 1845, en accordant aux propriétaires qui
avaient la disposition d’une masso d’eau la faculté d’obtenir uno
servitude d’aqueduo pour conduire ces eaux sur leurs fonds, avait
fait disparaître un grand inconvénient ; mais cetto loi était insuffisante.
11 arrivait lo plus souvent que les dispositions du législateur
en matièro d’irrigations restaient.lettre morte, àcausode ta
surélévation naturelle des fonds riverains par rapport aux cours
d’eau. En effet, il eût fallu établir un barrage pour élever les eaux
à la hauteur des terres à irriguer, ot nous avons vu que sous
l’empire du Codo, les auteurs et la jurisprudence refusaient aux
riverains d’un seul côté, qui voulaient user du droit établi en leur
faveur par l’article 044 » ta faculté d’appuyer co barrage sur la rive
opposée (1).

Déjà, lors de la discussion de la loi de 1845, il avait été question
do consacrer par uno disposition spéciale la servitude d’appui ;
cette servitude fût admise en principe par la commission, mais les
Conseils généraux n’avalent pas été consultés sur ce point, comme
ils l’avaient été sur la servitude d’aqueduo ; et ce scrupule joint à
la crainte do compromotlro la loi par une disposition insuffisamment
étudiée > fit préférer l’ajournement.

La faculté qu’introduit la loi de 1847 au profit du riverain d’un
cours d’eau non navigablo, est donc lo complément nécessaire do
la servitude d’irrigation Introduite par la loi de 1845. « Elle semble,
eneifet, disait 51. Dalloz, lo rapporteur do la loi, uno conséquence
naturelle du droit d’irrigation lui-mémo, puisque sons
elle » ce droit devient souvent stérile ; cor tout le monde sait que lo
(1) VoiriHpm, p. 149,
-475lit

des rivières est communément inférieur à celui de leurs bordsqu’elles
ne peuvent féconder que par l’élévation artificielle du niveau
de leurs eaux (1). »

La servitude[ établie par la loi do 1847 donne droit au propriétaire,
qui en a obtenu la concession de l’autorité judiciaire, .d’appuyer
sur la propriété du riverain opposé, les ouvrages d’au nécessaires
6 sa priso d’eau, à la charge d’une juste et préalable
indemnité, (2).

La servitude est accordée pour les eaux dont on a le droit de,
disposer ; on peut appliquer telles observations auxquelles a donné '
lieu l’articlo premier do la loi do 1845, : .

La servitude d’appui, do même que celle do la loi de 1845,
n’existe pas do plein droit, c’est uno faculté quo les tribunaux sont
toujours maîtres d’accorder ou de refuser, suivant les circonstances,
a 11 a paru sage d’environner l’exe/cice de ce droit do toutes les
garanties propres à empêcher qu’il no dovienno exclusivement le
moyen do satisfaire un caprico, ou de tracasser un voisin, sans
offrir aucun résultat sensiblement profitable à l’agriculture. »

Lo législateur èxcepto de la servitude les bâtiments, cours et
jardins attenants aux habitations. Cette expression les bâtiment* &
été dans la loi de 1847, et sur la domando de M. Gillon, substituée
au mot maison qui so trouve dans la lot de 1845. Cette substitution
a eu lieu, pour éviter touto difficulté *ot pour qu’il fût,
bien entendu que la servitude no pourrait être réclamée lorsqu’il
s’agirait d’uno construction quelconque.

L’exception no s’étend pas non plus aux parcs et endos ; les
tribunaux conserveront i dans cocas, le droit de refuser, de leur

(1) Séance du 8 avril 1847,

(2) Art. 1*'. Tout propriétaire qui voudra so servir, pour l’irrigation da les
propriétés, des ceuxnalurellea ou artificielles dont il aie droit de disposer,
pourra obtenir la faculté d’appuyer sur ta propriété du rivorain opposé les ou »
vroges d’art nécessaires à sa priso d’eau, a la charge d’une juato et préalablo
indemnité.

Sont exceptés de cette servitudo les bâtiments, cours et Jardins attenants aux
habitations.
— 1T0
propre autorité, la concession de la servitude, s’il en doit résulter
des inconvénients sérieux.

L’indemnité duo par le propriétaire riverain qui aura obtenu le
bénéfice de la servitude d’appui, ne sera duo que pour la valeur du
terrain occupé par les travaux du barrage, sauf le droit pour le
propriétaire de la rive opposée de se pourvoir en dommages-intérêts
suivant le droit commun, au cas où ii éprouverait un préjudice
dont co barragoscraitla cause ; telle serait l’inondation qui résulterait
sur ses terres du refoulement opéré sur les eaux.

Le riverain, sur lo fonds duq^l l’appui est réclamé, peut toujours
demander l’usago commun du barrage, en contribuant pour
moitié aux frais d’établissement et d’entretien (1). Il n’est dû alors
respectivement aucune indemnité, et ccllo qui aurait élé payée doit
être rendue.

Lo rédaction primitive do l’agio 2, proposée par la Commission,
était ainsi conçue t * Lo riverain sur lo fonds duquel l’appui sera
réclamé, pourra toujours demander à profiter du barrage.,., »
Mais sur uno proposition de M. Creton, il (ut modifié ainsi : a Lo
riverain sur le fonds duquel l’appui sera réclamé, pourra toujours
demander l’usage commun du barrage… » Il est donc certain que
la contribution aux frais du barrago n’existe qu’autant quo l’usais
même du barrage sera réclamé, ot non ou cas oh lo riverain/ou iVait
seulement de l élévation des eaux, « J’ai craint, disait M. Creton,
quo la rédaction delà Commission ne donnât lieu à des contestations
sérieuses entro les riverains ; j’ai pensé quo les riverains qui n’avaient
pas demandé lo barrago, qui no l’avaient pas provoqué, ot qui
l’avaient purement et simplement laissé faire par des voisins, pou(1) 

Art. e. Le riverain sur le fonds duquel l’appui s*ra réclamé, pourra toujours
demander l’uiago commun du borroge, en contribuant pour moitié aux frais
d’établissement et d’entretien ', aucuno indemnité ne sera respectivement duo dana
ce cas, et celte qui aurait été payée devra être rendue,

Lorsquo cet usage commun ne sera réclamé qu’après le commencement ou ta
confection des travaux, celui qui le demandera devra supporter seul l’excédent
des dépenses auquel donneront lieu les changements à foire au barrago pour U
rendre propre a l’irrigation dei deux rives.
-417 -
voient toujours user de leur droit facultatif, ot profiter delà surélévation
des eaux, et qu’ils n’étaient tenus pour cela n. aucuite
indemnité. »

Do ces observations et de la rédaction définitive de l’article 2 » il
résulte que non-seulement les propriétaires supérieurs, mais aussi
celui sur lo fonds duquel lo barrage est appuyé peuvent profiter de
là surélévation des eaux, sans avoir à contribuer en rien aux frais
de l’établissement ou do l’entretien do ce barrage.

Les articles 3 et 4 > qui terminent la loi do 1847, reproduisent.) 
textuellement les dispositions des articles 4 et 5 do la loi do 1845,
relatifs à la compétonco dos tribunaux, et au droit de police qui
appartient à l’Administration (1).

(1) Art, 8. Lei contestation » auxquelles pourraient donner ttèu l’application
des articles ct-deaaua, seront portées devant las tribunaux.

11 sera procédé comme en matlera sommaire, et s’il y a lieu a experlllo ; Il no
sera nommé qu’un.ieul expert,

Art.4, Il n’esVaucunement dérogé, par les présentai dispositions, aux lois
'qui règlent la police des eaux »

ia

— 470 —
CHAPITÎiB V.

DU LIBRE ÉCOULEMENT DES EAUX PROVENANT

DU DRAINAGE.

Lo mot anglais drainage correspond exactement au mot français
dessèchement, elle mot drain signifie fossed’égouttcmentou saignée.
Ces deux mots droinago et drain, en passant dans la langue française
, n’ont point conservé leur signification première. Nous les
employons en Franco pour Indiquer un cas particulier do dessèchement
du sol, c’est* à-dire la méthode consistant à creuser dans les
champs humides à sous-sol impcrméablo un ensemble do tranchées
étroites, plus ou moins profondes, quo l’on remblaie ensuite, après
en avoir garni la partin inférieure do tuyaux, tuiles, courbes,
pierres ou outres substances destinées à donner un libro passage aux
eaux contenues dans lo terrain, et à les conduiro, à l’aide d’une
pento convenable, uans des fossés d’écoulement (1).
(1) On a donné dans un journal d’agriculture uno ingénieuse définition du
drainage, et qui en fera loisir très-bien les effets. • Pourquoi co petit trou quo
l’on a placé dans le fond d’un pot de fleur ? C’est que sans lui tes fleurs mour »
relent. 11 sert 6. écouler et a renouveler l’arrosage. Pourquoi dono renouveler
l’eau ? Parce qu’elle donne la vie ou la mort ; la vie, lorsqu’elle no fait quo traverser
la coucha do terre renfermée dans la pot de fleurs *, la mort, lorsqu’elle
séjourne trop longtemps et en trop grando quantité dans lo pot, parce qu’alors
elle' pourrit les n, i les, et empoche l’air et l’eau nouvelle d’y pénétrer. »
Le drainage a été pratiqué de très-ancienne date. Les Persans
rappelaient Wri'ie^ ; et, par uno combinaison que les Romains ont
imitée et qui ne peut avoir été conçue que par des peuples trèsintelligents
, ces kêrisès servaient à la fois à assainir des terres qui
auraient été inondées, et arroser avec ces eaux des terrains inférieurs
, quo la sécheresso aurait rendus improductils.

De nos jours, l’usago do ce moyen d’assèchement s’est augmenté
dans do grandes proportions. Les faits sont venus donner la démonstration
la plus éclatante des bienfaits immenses qui sont déjà
et qui seront bien plus encoro, avec lo temps, lo résultat do co
développement, et c’est avec raison qu’on a appelé lo drainage ;
a l’uno des plus grandes améliorations contemporaines et l’une des
plus heureuses inventions do l’agriculture (1). » Mais pour lui faire
donner tous ses fruits, il faut du temps, do l’intelligence, un capital
considérable bien employé, uno législation enfin qui favorise la
conquôto do la science.

Les deux lois qui ont pour la première fois réglementé commo
institution nouvelle la matière du drainage sont les lois des 10 juin
1854 et 17 juillet 1856. Il est bon toutefois do noter rapidement au
passage certaines dispositions do la loi du 29 avril 1845, qui se
rattachent réellement à la matière du drainage plus qu’à ccllo do
l’irrigation.

Nous avons vu que Tarticlo 2 do cette loi soumet les propriétaires
des fonds inférieurs à recevoir l’écoulement des eaux quo lo propriétaire
a amenées sur son sol pour en fairo l’irrigation ; il crée cetto
. obligation parco quo lo séjour do l’eau amènerait la submersion ou
uno humidité nuisible à ta fécondation do la terro ; c’est en quoi
cette disposition so rattache à la matière du drainage.

L’article 3 va plus loin ; il contient uno disposition qui est réellement
le principe do la législation sur le drainage. Il établit un droit
de passage au profit des fonds submergés par les eaux, à l’effet de
procurer à ces eaux leur libre écoulement ; mais II n’est encore
question que des eaux émergeant à la surfaco du sol, et il n’était

( !) M, Payen, membre de l’Institut.
-181'^
point possible d’étendre la portée de ce texte aux terrains marécageux
, rendus stériles par les eaux qui les pénètrent, et qu’on ne
pourrait chasser qu’à l’aide de tranchées profondes ou de tous
autres travaux de canalisation et d’assèchement. L’article 640 du
code civil laissait aux propriétaires inférieurs le droit de s’opposer
d’uno manière absolue à ces ouvrages.

De là la loi du 10 juin 1854 qui, comme on l’a dit, dans le rapport,
« n’est que l’explication conforme aux idées de la Chambre de
1845, de l’article 3 de la loi sur l’irrigation, et qui a ainsi pour
but essentiel de généraliser la faculté concédée par cet article, de
faciliter et d’encourager par suite les entreprises de dessèchement. »

§ I. — Loi du 10 Juin 1854 Mur le drainage,

La loi du 10 juin 1854 est conçue dons les termes les plus larges,
et par conséquent très-favorables pour la propriété. Elle S’applique
à tous modes d’assainissement, soit par conduits souterrains,'soit
à ciel ouvort, quo les drains soient établis avec des empierrements
ou faits on bois, on fascines ou en tourbo, quo des tuiles ou des
tuyaux soient employés pour l’assèchement. Elle laisse ainsi, pat
sa généralité, la voie libro à tous les perfectionnements nouveaux.

Deux hypothèses sont prévues par la loi : celle où l’opération
d’assèchement est faite par un propriétaire isolément) et celle oh
elle est entreprise par uno réunion do propriétaires constitués en
syndicat.

Dans lo premier cas, « tout propriétaire qui veut assainir son
fonds par lo drainago ou autre mode d’assèchement, peut, moyen-,
nant uno juste et préalable indemnité, en conduiro les eaux, souterralnemcnt
ou a ciel ouvert, à travors les propriétés qui séparent,
ce fonds d’un cours d’eau ou de toute autre voie d’écoulement (t).

Signalons dès à présent une différence entro la loi do 1845 et

(1) Art, lMo ! du 10 Juin 1881.
- 182 -
celle que nous étudions : la première loi n’accorde pas de plein
droit Te passage au propriétaire auquel il est utile ; elle laisse
aux juges lo pouvoir de le lui accorder ou de lo lui refuser, a la
faculté do passage pourra être accordée,…. » La loi de 1854 > au
contraire, ne fait pas dépendre l’exercice du droit d’assèchement
do l’autorisation du juge ; comme dans l’espèce prôvuo par l’article
682 du codo civil, le droit do passage existe, en vertu do ta
loi seule au profit dos fonds submergés, « tout propriétaire, qui
veut assainir son fonds…. peut en conduire les eaux,,,, » Ainsi
dono, si le juge est Jamais appelé à se prononcer dans de telles
questions, ce ne sera pas pour donner une autorisation qui n’est
pas nécessaire, mais seulement pour constater si on so trouvo bien
dans le cas d’application do la loi, ot pour déterminer le chiffre des
indemnités.

11 faut également remarquer quo le passage est autorisé pour
conduire tes eaux a un cours d’eau ou à toute autre voie d’écoulement,
La propriétaire, qui use du privilégo conféré par la loi de
1854 » ne doit pas so contenter de conduire les eaux à la limite de
son héritage, et les abandonner à co point sur le terrain inférieur,
la servitude deviendrait par trop onéreuse pour lo fonds servant ;
c’est un droit de passage qui lui est accordé sur ce fonds, et sur les
fonds suivants » jusqu’à ce qu’il rencontro un ruisseau par lequel so
puisse opérer l’écoulement,

L’exercice de la servitude est subordonnée au paiement préalable
de l’indemnité ; cette indemnité comprend le préjudice actuel causé
par l’établissement des drains, cl ne fait pas obstacle à tous autres
dommages-Intérêts pour les dégradations causées aux fonds servants
par suite do l’irruption des eaux, provenant de la négligence
dans l’entretien et lo curage des drains.

En principe, tous les héritages sont soumis à l’exercico do cotte
servitude \ on n’en excepte que les maisons, cours, jardins, parcs
et enclos attenants aux habitations.

L’article 2 autoriso les propriétaires inférieurs à profiter des travaux
pour l’écoulement des eaux de leurs propres fonds, mats à la
- 183 —
charge de payer : 1° une part proportionnelle dans la valeur des
travaux dont ils profitent, 2° les dépenses résultant des modifications
que l’exercice de cette faculté peut rendre nécessaires, 3° pour
l’avenir, uno part contributive dans l’entretien des travaux devenus
communs (1).

La loi a réglé comme seconde hypothèse, avons-nous dit, te cas
oh l’entreprise du drainage est faite par une association de proprlér
taires. Elle a pensé avec raison qu’il fallait encourager de pareilles
associations, et que les travaux d’ensemble, en pareille matière,
donneraient bien plus de fruits que eeux qui naîtraient de l’initiative
individuelle (2). Mais ces associations ne sont que facultatives ;
la loi les encourage, elle les protège, elle ne les crée pas. Chaque
propriétaire demeure libre do c-ratnor son champ ou do ne pas le
drainer, par suite, do s’associer ou do no pas s’associer aux travaux
de dralnago entrepris par autrui.

Les associations ont en notre matière les mômes droits que les
particuliers : tel est le principe do la loi ; c’est-à-dire qu’elles ont
les droits d’aqueduo dons les conditions do l’article premier, comme
elles doivent admettre tout propriétaire d’un fonds traversé par
elles à user des travaux qu’elles ont faits, aux conditions prescrites
par l’article 2.

Mais il Importe par-dessus tout de noter le privilège important
qui leur est conféré par l’orlielo 4. Le législateur a prévu qu’en
dehors de l’oxorcice du droit d’aqueduo établi par 1'articlo premier,
tes opérations du dralnago exécutées par les associations pourraient
nécessiter des travaux d’cnsemblo plus importants, exiger
par exemple le sacrifice de certaines propriétés pour créer ou amé »

(1) Art. 2. Loi du 10 Juin 1854.

(2) Art. 8. Les associations da propriétaires qui veulent, au moyen de travaux
d’ensemble, assainir leurs héritages par lo drainage où tout autre mode d’asiéchem« t,
jouissent des droits et Supportent les obligations qui résultent des
articles précédents. Ces associations peuvent, sur leur demando, être constituées,
par arrêtés préfectoraux, en syndicatl auxquels feront applicables les art. 8 et 4
delà loi du 14 floréal an XI,
- 484 -
liorcr de grandes voies d’écoulement, Il a pensé qu’en pareil cas les
intérêts collectifs généraux, représentés par les associations,
devraient l’emporter sur l’intérêt privé, et il a autorisé le gouvernement,
sur la demande des syndicats, des communes ou des
départements, à déclarer les travaux à réaliser d’utilité publique ;
il a décrété, en d’autres termes, lo droit d’expropriation. Voulant
d’ailleurs simplifier autant quo possible les formes de l’expropriation
, 11 a décidé que le règlement des indemnités serait fait, conformément
aux paragraphes 2 et suivants do l’article 16 de la loi du
21 mal 1886, par un jury spécial composé de quatre membres seulement
choisis par le tribunal d’arrondissement sur la liste générale
et présidé par un membre du tribunal ou par le juge do paix
du canton (1).

Les articles 5, 6 et 7, qui terminent la loi de 18541 n’ont pas
besoin de long commentaire.

Aux termes de l’articlo 5, les juges do paix sont compétents
pour connaître des contestations qui s’élèveront entre les proprié*
taires des fonds dominants et les propriétaires des fonds servants,
les parties dovront en déférer au jugo de la situation des immeubles
engagés au procès ; la décision du juge de paix, quelquo modique
quosoit lochiffro de l’indemnité qu’il prononce, est toujours
susceptible d’oppel.

L’article 6 contient des sanctions pénales relatives aux délits
de destruction totale ou partielle des conduites d’eau ou des
fosses évacualcurs ; il renvoit du reste aux articles 466,467 et 463
du Code pénal.

Enfin, l’article 7 porte quo la loi nouvelle ne déroge point aux
lois qui concernent la poltco des eaux, c’est-à-dire que, les
eaux provenant du drainage uno fois déversées dons lo lit d’un

(1) Art. 4. Les travaux quo voudraient exécuter les associations syndicalca,
las communes ou les départements, pour faciliter le drainage on tout autre mode
d’assèchement, peuvent être déclarés d’utilité publique, par décret rendu en
Conseil d’État. Le règlement des indemnités dues pour expropriation est (ait
conformom »n\ eux paragraphes ft et autvanta de l’art. 18 de la loi du SI mat 1888.
— 18 » —
cours d’eau, et relativement à ce fait, on tombe sous l’action de
l’autorité administrative.
§ ii. — loi du 17 juillet 1850 sur le draïuage.
La loi de 1854 venait de réaliser un progrès considérable ; mais
on restait encore bien en retard sur les autres nations, et en particulier
sur la Belgique et l’Angleterre. Dans ce dernier pays, en
particulier, les travaux avaient été encouragés par le gouvernement
anglais qui ne craignit pas do faire pour plus de 180 millions do
francs d’avances aux propriétaires : ces prêts étaient stipulés remboursables
en 22 annuités aveo Jntérôt do 3 °/0 » Le succès des travaux
entrepris fut tel, quo les remboursements purent s’effectuer
pour la majeuro partie en huit ans. Cet exemple ne pouvait manquer
d’être suivi en France: lorsque la loi de 1856a été promulguée
, c’est à peine si nous avions 7,000 hectares de terrains
drainés. ;

Nous ne nous étendrons pas sur les détails do cetto loi qui ne
soulève aucune difficulté sérieuse Qu’il nous suffise dedlro quo te
législateur affecte unesommo do 100 millions de francs, destinée à
fournir des avances aux propriétaires qui voudraient entreprendre
des travaux de droinngo (1). Sur celte somme, uno loi de finance
détermine chaquo année quel chiffre en sera affecté à cetusago ;
les prêts sont remboursables en 25 ans par annuités comprenant
l’amortissement du capital et l’intérêt calculé à quatre pour
cent (2).

(1) Uno loi du 38 mai 1858 substitue la société du Crédit foncier do Franco à
l’État, pour lea prêts à faire en vertu de la toi de 1858,

(4) La lot de 1858, dit l’exposé de motifs, crée une grave exception ace principe
d’économie politique quo l’État no peut ni ne doit so faire lé dispensateur
du crédit aux entreprises particulières. Mais les résultats obtenus grâce au
drainage, l’exemple do l’Angleterre, justifiaient complètement cetto mesure
exceptionnelle.
— 486 -
Le prix moyen du drainage étant de 200 à 250 francs par hectare
de terre, c’est une superficiode 4à 500,000 hectares, que ce crédit
permettrait d’assainir, et on pouvait attendre assurément un
résultat beaucoup plus considérable encore, car il était à présumer
que l’État, dont le but est de venir en aide à,la forluno privée et
non de là suppléer, no prêterait que le tiers la moitié de la
somme nécessaire aux travaux en vue desquels le prêt serait demandé.


L’utilité do la loi de 1856 serait incontestable, si elle recevait
une application rigoureuse et prudente. Combien n’y a-t-il pas en
France d’hectares de terres marécageuses quo des travaux de drainage
rendraient à la culture des céréales ? Mais si, quelquefois on
peut accuser de négligence les propriétaires qui no font pas à
leurs héritages les réparations utiles, n’est-ce pas loplus souvent
le manque do capitaux suffisants qui paralyse leurs efforts ?

Quant à ta richesse qui en résulterait, si lo drainage arrivait à
être plus généralement appliqué, l’exemple de l’Angleterre en
atteste hautement, Nous no saurions mieux faire, du resto, en
terminant, quo do rapporter les paroles de M. Dumas à co sujet:

o Les plantes puisent, commo on lo sait, leur nourriture dans
l’air, dans l’eau, dans le sol, c’est-à-dire dans losol imprégné
d’air et d’eau dans une juste mesure. Si l’eau monto trop près de la
surface du sol, les racines s’arrêtent et rampent au lieu de plonger.
Si le plan d’humidité est abaissé par l’effet du drainage, l’air
pénètre plus profondément et fertilise le sol ; les racines l’y accompagnent,
et la terre, au lieu d’offrir quinze à vingt centimètres
d’épaisseur à ta nourriture des plantes, met à leur disposition
une couche d’un mètre ou moins, quintuplant ainsi la quantité
de certains do leurs aliments qui s’élaborent dans co laboratoire,,.


« Desstatisques météorologiques ou médicales, soigneusement
tenues, établissent que les brouillards en sont moins intenses,
et moins fréquents) que les fièvres en sont plus rares et moins
- 487 ~
persistantes, que les épizooties en sont plus éloignées.et moins
meurtrières.

« Le climat lui-même des pays drainés est vraiment changé ; au
printemps, te sol n’ayant plus besoin de se débarasser d’une humidité
surabondante, s’échauffe dès les premières ardeurs du
soleil ; on peut dire que sa latitude a fait un pas vers le midi (1)  ».,

(1) M. Dumas, rapport DU Sénat sur la loi du 10 juin 1854,

- <89APPENDICE,
Nous citerons enfin, comme se rapportant directement à notre'
sujet deux décisions récentes encore inédites, qui confirment,
au moins dans lès points essentiels, les principes précédemment
développés. Nous voulons parler d’un jugement du tribunal civil
do Dieppe, en date du 26 décembre 1872, et d’un arrêt de la
cour d’appel do Rouen, rendu le 20août 1878 (AffairedeFOLLBVILLB
G. MORBL).

Lo jugement et i'arrôt formulent nettement les quatre solutions
principales qui suivent :

I. -,

L’autorité de ta chose jugée ne s’applique qu’à Ce qui a fait
l’objet direct et formel de la décision. Par suite, des par lies peuvent,
après avoir invoqué une première fois la tonventio* à l’appui d’une
prétention relative à l’irrigation, reproduire la même demande en
invoquant la loi, 11 n’y a pas alors identité de cause ni d’objet entre
les deux actions t art. 1184 » 1851, cod. civ. ; art. 1 et 2, loi du
20 avril — 1 mai 1845, sur les irrigations ;
II.
Lo propriétaire d’une source peut en user et en disposer à sa.
volonté (art. 641) , sauf les exceptions limitativemnt édictées par
les art. 6411'* fins, 642 et 648 du code civil ;
- 100 -III.
L’art. 2 de la lot du 20 aVril-1 mat 1845, sur les irrigations,
n’est pas impératif pour les tribunaux, qui conservent, même pour
l’hypothèse spéciale prévue par ce texte, le pouvoir discrétionnaire
que leur attribue d’une manière générale, l’art. 4 de ta même loi ;
(résolu, en ce sens, par la cour de Rouen, mais en sens contraire
par le tribunal civil de Dieppe)  ; comp. art. 645 cod. civ. ;

IV. t

L’indemnité due aux termes de la loi du 20 avril-1 mai 1845
doit être à la fois juste et préalable t par suite elle doit consister en
un capital uno fols versé: elle no peut pas consister en une redevance
annuelle et succcssivo (Résolu en ce sens par la cour, mats
en sens opposé par le tribunal).

LBTBIBUNALI —Attendu quo les sieursDB FOLLBVILLB ont fait
assigner le sieur MORKL devant ce tribunal, pour voir dire qu’aux
termes do la lot du vingt-neuf avril mil huit cent quarante-cinq,
celui-ci sera tenu de recevoir les eaux des sources existant dans
leur propriété à Imblevilto, lorsqu’elles auront servi à l’irrigation
de leur prairie contigub" à la sienne, et située on aval de la leur ;
qu’ils offrent à MORBL une indemnité de 20 francs par an> pour l’inconvénient
que pourra lui occasionner le passage sur son fonds des
eaux de leurs sources, et demandent subsidiairement une expertise
pdur l’évaluation de l’indemnité ; '-■

Attendu que MOHBL oppose aux demandeurs uno exception tirée
de l’article mille trois cent cinquante-un du codo civil, prétendant
qu’il a déjà été statué sur le litige par un jugement do co tribunal,
en daté du dix-huit mors mil huit cent cinquante-neuf, confirmé
par arrêt de lu cour de Rouen > lo six juillet suivant ; qu’au fond,
-''101 -
il soutient que ceux-ci ont perdu le droit à la propriété exclusive
des eaux de leurs sources, et qu’à supposer qu’il en fût autrement,
il n’y aurait pas lieu d’accorder ce qui est demandé, la loi de mil
huit cent quarante-cinq laissant aux tribunaux le soin d’apprécier
si l’avantage concédé est en rapport avec le préjudice que doit
éprouver celui contre lequel on agit, et étant constant, en fait,
que ta forco motrice de l’usine du défendeur sera considérablement
diminuée, si les eaux, après l’irrigation, ne se déversent à la rivière
qu’en aval do cette usine, co qui serait uno conséquence nécessaire^
de l’autorisation, au cas oh elle serait accordée ; qu’il s’est rendu
incidemment demandeur pour faire décider quo tes sieurs DE FOLLBVILLB
n’ont pas lo droit do disposer d’une manièro absoluo des eaux
des sources jaillissant sur leur fonds » soit parce que l’autorisation
préfectorolo obtenuo par ceux-ci,n’est pas limitée, soit parce que
les eaux desdites sources, étant devenues publiques, sont tombées
dans la communauté négative)  qu’il demande subsidiairemont que
lo droit à l’irrigation soit circonscrit dans certaines limites, et que
les experts qui seront nommés soient chargés do faire diverses
constatations, et de déterminer une somme fixe pour indemnité, au
Itou d’uno somme onnuello ;

Sua L’EXCEPTION DB cnosB IUOÊB ,
Attendu qu’aux termes de l’article treize cent cinquante-un du
code civil, l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce
qui a fait l’objet du jugement, qu’il faut quo la chose demandée
soit la même, quo la demande soit fondée sur la même causo, que
la demande soit entre les mêmes parties, ot formée par elles et
contre elles en la même qualité ;

Attendu que lors du procès sur lequel il a été statué en mil huit
cent cinquante-neuf, les époux DB POLLBVILLB prétendaient faire
supporter à MORBL l’égoût des eaux provenant de l’irrigation do
leurpralrie, en vertu à^une convention intervenue le quatorze octobre
mil huit cent tronto-un, entre leurs auteurs respectifs ; que le
débat alors était exclusivement circonscrit à l’interprétation à donner
à cetto convention ; que les époux DB FoMRViiiBont succombé dans
- m -
leur prétention relative à ce'te interprétation, et quo MORBL s’étant
porté incidemment demandeur pour faire décider que ceux-ci ne
pourraient faire passer à travers sa propriété d’autres eaux que
celles résultant de la convention du quatorze octobre mil huit cent
trente-un, on a fait droit à sa demande incidente, en se fondant
sur ce qu’aux termes do l’article sept cent-deux [du code civil, les
époux DE FOLLBVILLÏ ne pourraient faire dans leur prairie aucun
changement de nature à aggraver la condition de la prairie de leur
voisin ;

Attendu que, dans le débat actuel, les demandeurs ne revendiquent
plus l’exercice d’un droit fondé sur une convention, mais
réclament, en vertu d’une loi spéciale, la faculté défaire passer des
eaux d’irrigation sur le fonds inférieur, moyennant lo paiement
d’une indemnité au propriétaire de ce fonds ; qu’ainsi la cause et
l’objet du procès sont essentiellement différents, puisqu’on 1859,
les époux DB FOILBVILLB s’armaient d’une convention pour obtenir
sur le fonds du MORBL le passage gratuit de leurs eaux d’irrigation,
tandis qu’aujourd’hui les demandeurs invoquent la loi pour obtenir
ce même passage, non plus gratuitement, mais moyennant une
indemnité ; que si le débat s’agite encore entre les mêmes parties,
la demande n’est plus la même et n*est pas fondée sur la même cause,
et que,dès lors, les conditions voulues pour constituer h chose
jugée, aux termes de l’article treize cent cinquante-un du code
civil, ne se rencontrent pas dans l’espèce ; que vainement MORBL
prétend que, dans leurs conclusions, prises en mil huit cent cinquante-neuf,
devant la Cour, les époux DB FOLLSYILLE ont parlé
de la loi de mil huit cent quarante-cinq, invoquée par eux, comme
moyen, à l’appui de leur prétention ; que cela fût-il vrai, il n’y
aurait pas de chose jugée dans le sens de la loi, puisque la Cour,
qui s’était bornée à confirmer le jugement en en adoptant les motifs
, n’a pas statué à cet égard ;

. Attendu que la fin de non-recevoir proposée par MOREL étant
écartée, il s’agit d’apprécier si les demandeurs peuvent se prévaloir
de la loi du vingt-neuf avril mil huit cent quarante-cinq,
- 193 -
Attendu que celte loi a eu pour but do faciliter, dans l’intérêt de
l’agriculturo, l’irrigation des fonds qui no jouissent pas déco bienfait
 ; qu’elle a créé, à cet effet, une servitude légale, en imposant,
dans son article deux, aux propriétaires des fonds inférieurs, l’obligation
do recevoir, sauf indemnité, les eaux qui s’écouleront
des terrains arrosés ; qu’à tort MORBL prétend que les tribunaux
doivent, en prononçant, concilier l’intérêt de l’opération avec le
respect dû à la propriété, et qu’ils peuvent refuser l’autorisation
demandée, s’ils voient plus d’inconvénients et de préjudice pour lo
propriétaire du fonds inférieur, quo d’avantages pour le propriétaire
du fonds supérieur ; que cette prétention ne peut se soutenir
en présence du texte de l’article deux de la loi du vingt-neuf avril
mil huit cent quarante-cinq, lequel est ainsi conçu : « Les propriê »
taires des fonds, inférieurs DEVRONT recevoir les eaux qui s’écoulent
ront des terrains ainsi arrosés, sauf l’indemnité qui pourra leur
 » être due ; o qu’il y a donc, pour le propriétaire du fonds inférieur
, obligation de recevoir les eaux provenant d’irrigation, et par
suite, obligation pour les tribunaux de consacrer le droit du propriétaire
du fonds supérieur, lorsque celui-ci veut obtenir, sur le
fonds inférieur, le passage desdites eaux ; que la seule question à
débattre est celle de l’indemnité ; s’il y a désaccord sur le chiffre
auquel elle doit être évaluée ;

Attendu que ce point étant constant, il ne reste plus qu’à rechercher
si les demandeurs ont conservé un droit absolu sur les eaux de
leurs sources ;

Attendu qu’aux termes de l’article six cent quarante et un du
code civil, celui qui a une source dans son fonds peut en user à sa
volonté, sous la seule limitation du droit que le propriétaire du
fonds inférieur pourrait avoir acquis par titre ou par prescription ;
que le droit du propriétaire d’une source est donc absolu, pourvu
que le propriétaire du fonds inférieur n’ait pas un titre ou la prescription
à lui opposer ;

Attendu que MORBL n’oppose à DE FOLLEVILLE aucun titre pouvant
porter atteinte aux droits de ceux-ci ; qu’iln’excipe pas davantage
d’une prescription qui, d’après l’article six cent quarante-deux du
A 13-494code
civil, ne peut s’acquérir que par une jouissance non interrompue
pendant l’espace de trente années, à compter du moment où le
propriétaire du fonds inférieur a fait et terminé les ouvrages apparents
destinés à faciliter la chute et le cours de l’eau dans /. propriété ;
qu’il prétend seulement quo jusqu’en mil huit cent qui.anteneuf,
les demandeurs ont laissé tomber dans ta rivière ta Saâne,
qui borde leur propriété, les eaux de leurs sources, et qu’en agissant
ainsi ils ont perdu le droit à> une appropriation exclusive de
ces eaux, qui sont tombées dans le domaine public. ou dans la
communauté négative ;

Attendu que les demandeurs, il est vrai, n’ont isolé les eaux de
leurs sources que depuis mil huit cent quarante-neuf, mais que le
non usage, même plus que trentenaire, do la faculté légale qu’ils
avaient de détourner lesdites eaux, n’auraient pu créer de droit au
profit de MOREL , puisqu’ainsi qu’on l’a dit ci-dessus, le droit de
celui qui a une sourco dans ses fonds, est absolu, à part les deux
seules exceptions d’un titre que le propriétaire du fonds inférieur
pourrait représenter, ou de la prescription que celui-ci pourrait
avoir acquise ; que prétendre que la communauté négative profite
d’une manière définitive des eaux dont on pouvait usera sa volonté,
c’est tirer d’un fait licite une présomption d’abandon d’un droit, et
créer ainsi une troisième exception, à côté des deux seules qui ont
été édictées par la toi, ce qui est inadmissible ;

Attendu que vainement MOREL critique la manière dont DE FOLLEVILLE
père a utilisé ses sources, en les faisant passer de la rive
droite sur la rive gauche de la Saâne, ce qui a modifié leur pente
naturelle ; que le droit absolu reconnu par la loi au propriétaire
d’une source, permet à celui-ci d’en aménager les eaux comme il
l’entend ;

Attendu que vainement encore MORBL prétend que l’arrêté préfectoral
qui, en mil huit cent cinquante-huit, a autorisé DE FOLLEVILLE
père à conserver deux canaux établis par lui sous la rivière
pour conduire les eaux de ses sources dans son étang et à construire
un pont-aqueduc par-dessus la rivière, afin de conduire ces
mêmes eaux dans sa prairie, est irrégulier ; que cet arrêté pris après
- 195 -
l’accomplissement des formalités ordinaires en pareille matière,
tient état, et quo DE FOLLEVILLB peut s’en prévaloir tant qu’il n’a
pas été rapporté ;

Attendu que MORBL ne peut objecter davantage que les eaux,
après l’irrigation, ne devant se déverser à la rivière qu’en aval de
son usine, la force motrice de celle-ci sera notablement diminuée ;
qu’à supposer que ce résultat soit inévitable, le préjudice qu’en
éprouverait MOREL ne pourrait paralyser un droit que les demandeurs
puisent dans la loi elle-même : que l’usage essentiellement
précaire qu’il a eu de ces eaux pendant un temps plus ou moins
prolongé, n’a pu d’ailleurs, ainsi qu’il a été dit plus haut, créer
un droit en sa faveur.

Attendu que l’expertise subsidiairement conclue par les parties
est nécessaire ; que le tribunal, en effet ; ne peut apprécier par luimême
l’indemnité qui appartient à MORBL, pour le passage sur son
fonds des eaux provenant du terrain supérieur ; qu’il suffira d’un
seul expert, la loi de mil huit cent quarante-cinq, dans le dernier
paragraphe de l’article quatre, autorisant den’en pas nommer plusieurs
t que l’indemnité devra porter, non sur une somme fixe à
payer en une seule fois, mais sur une redevance annuelle, les
intéressés à l’irrigation aujourd’hui, pouvant renoncer plus tard à
ce moyen d’amélioration de leur prairie, pour lui en substituer
un autre ; que la mission à donner à l’expert devra être circonscrite
, certaines constatations demandées étant devenues utiles, soit
par suite des dispositions du présent jugement, soit par suite des
reconnaissances respectivement passées ; que celui-ci n’aura pas
besoin de dresser de plan pour l’intelligence des constatations qu’il
aura à faire, un ancien plan produit au procès, ayant été accepté
par les deux parties ; qu’il devra déterminer là quantité d’eau
nécessaire à l’irrigation de la prairie des demandeurs, et le temps
pendant lequel cette irrigation se fera, ainsi que cela résulte des
conclusions additionnelles prises par ceux-ci ;

Attendu, sur>s dépens, qu’ils doivent être mis à la charge de
MOREL, qui succombe, que seulement il y a lieu de réserver ceux
qui seront occasionnés par l’expertise qui va être ordonnée ;
PAR CBS MOTIFS, etc
La cour de Rouen (première chambre civile) , saisio par suite de
l’appel de M. MOREL des questions précédemment tranchées par le
tribunal civil de Dieppe, a rendu l’arrêt suivant, lequel confirme
sur le fonds, mais toutefois réforme sur quelques points de détail
la décision des premiers juges. Voici, du reste, lus termes de cet
arrêt prononcé à la date du 20 août 1873 : — (Président, M. Jardin ;

— Avocatgénéral, M. Pouyer-Quertier, conclusions conformes ;

— Plaidants, MM Desseaux, Waucquicr du Fraversain, du barreau
de Rouen, et de Folleville, du barreau do Douai.

LA COUR : — Attendu que la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard
de ce qui a fait l’objet du jugement ; qu’il faut la réunion de plusieurs
conditions et spécialement que la demande soit fondée sur
la même cause: que la cause est le principe générateur delà demande
: qu’en mil huit cent cinquante-huit les intimés, prétendaient
faire écouler sur l’héritage et dans la rigole de MORFL toutes
les eaux provenant de leur prairie, sans distinction d’origine, soit
celles en découlant naturellement sans que la main de l’homme y
ait contribué, soit celles qu’ils y avaient amenées, où qu’ils se
proposaient d’y amener, en les prenant dans leurs sources, dans
leur < !*îng et même dans la rivière, fondant leur prétention sur
une t> msaction du 14 octobre 1831 ; qu’ainsi leur action impliquait
que l’héritage de MOREL se trouvait déjà grevé d’une servitude de
conduite d’eaux en faveur de leur prairie et qu’ils pouvaient l’exercer
sans bourse délier ; qu’il est évident dès lorsque le principe
générateur de la demande était puisé dans la convention ; qu’il a
été jugé que la transaction n’assujettissait pas MOREL à recevoir
d’autres eaux que celles provenant naturellement de leur prairie ;
qu’aujourd’hui les intimés, loin de revenir sur le passé, le prennent
au contraire pour point de départ, reconnaissant que l’héritage
de MORBL n’est pas soumis à la servitude qu’ils avaient revendiquée,
mais qu’ils invoquent une toi spéciale, celle du 29 avril
- 107 -
1845, laqucllo consacro, en faveur des développements de l’agriculture
, uno sorto d’expropriation, et demandent à être autorisés,
après avoir arrosé leur prairie avec « les eaux do leurs sources, à
faire écouler l’excédant de l’irrigation dans la rigolo de MORBL ;
qu’il s’agu donc, non plus do reconnaître la préexistence d’une
servitudo do conduite d’eaux , mais d’innover, do créer une servitude
do cette nature moyennant uno juste et préalable indemnité
et dès lors en réparant le préjudice causé ; quo cette fois le
principe générateur do la demande réside dans une législation,
exceptionnelle et non dans la convention ; que la cause de la demande
actuelle n’a donc absolument rien d’identique avec la cause
de la demande formée en 1858 ; que dès lors l’exception de chose
jugée proposée par MORBL n’est pas fondée ;

Attendu que celui qui a des sources dans son fonds, en est propriétaire
 ; que par suite il peut en user à sa volonté ; qu’il a la
faculté d’en disposer en faveur de ses voisins médiats ou immédiats
 ; que par conséquent il peut les employer à arroser les autres
parties de son domaine ; qu’on objecte que, quant au litige actuel,
le fonds dans lequel surgissent les sources est séparé de la prairie
à irriguer par un chemin communal ; mais que la non contiguïté
des héritages est chose indifférente, si le propriétaire des eaux
obtient l’autorisation de les faire passer sur le fonds intermédiaire,
ce qui a eu lieu dans l’espèce ; que la libre disposition des eaux des
sources n’a d’autres limites que les droits que le propriétaire du
fonds inférieur peut avoir acquis par titre ou par prescription et
qu’aucune restriction de cette nature n’est invoquée par MOREL ; que
MOIEL ne peut, d’ailleurs, se prévaloir des droits appartenant à
celui dont la propriété est bordée ou traversée par une eau courante,
puisque les eaux des sources en litige sont versées dans la
rivière et ne bordent, ni ne traversent son héritage ; qu’il est donc
loisible aux intimés de faire serwr les eaux de leurs sources à irriguer
leur prairie ;

Attendu que MM. DE FOLLBVILLE , les intimés, prétendent qu’aux
termes de l’article deux de la loi du 29 avril 1845, le pouvoir discrétionnaire
attribué par celte loi aux tribunaux n’existe pas pour
- 498 -
l’écoulement des eaux provenant de l’irrigation ; quo les propriétaire
des fonds inférieurs sont forcément tenus de les recevoir et
que toute la mission de la justice consiste à évaluer et à fixer l’indemnité
 ;

. Mais attendu que l’article 4, qui charge les tribunaux de concilier
l’intérêt de l’irrigation avec le respect dû à la propriété, et qui
crée ainsi leur pouvoir discrétionnaire, applique co pouvoir également
à l’une et à l’autre branche de la servitude , à l’écoulement
des eaux sur les fonds inférieurs aussi bien qu’à leur passage sur
les fonds supérieurs ; que l’article 3 consacre une application du
même principe, puisqu’on cas de submersion volontaire d’un
fonds il laisse aux tribunaux la faculté de ne pas autoriser l’écoulement
des eaux sur les terrains inférieurs ; que la loi de 1845 a été
inspirée par la pensée d’augmenter la richesse publique, mais
qu’il est évident que silo préjudice causé par l’écoulement des eaux
sur les fonds inférieurs l’emportait sur l’avantage résultant de l’irrigation,
l’intérêt général commanderait de ne pas autoriser l’établissement
de la servitude réclamée ; que d’après le droit commun,
l’expropriation, par cela même qu’elle constitue une atteinte au
droit de propriété, ne peut s’opérer que par autorité de justice ;
mais que si le propriétaire en amenant des eaux sur son héritage
pouvait, pour leur écoulement, forcer la main à la justice, l’expropriation
des fonds inférieurs serait opérée par la seule autorité
de sa volonté, et dès lors arbitrairement ; que l’article 2, dont
les intimés invoquent les termes, se lie à l’article premier, et n’en
est que le corollaire ; qu’on suppose que le parcours de la conduite
d’eau a été étudié dans son ensemble, dans ses deux branches et
qu’il a été reconnu que l’irrigation doit procurer plus d’avantages
que d’inconvénients, mais qu’alors la concession de la première
branche de la servitude entraîne comme conséquence forcée l’établissement
de la seconde et que cette différence de situation explique
le sens relativement impératif des termes de l’article 2 ;
qu’il suit donc de là que le pouvoir discrétionnaire des tribunaux
s’applique même au cas où Ton ne réclame que l’écoulement des
eaux sur le fonds inférieur ;
- 199 -
Attendu en fait, que MORBL prétend que la prairie des intimés »
étant située en contre-bas de la rivière, a besoin, non pas d’être irriguée,
mais d’être drainée, que dès lors, il demande que l’expert
soit appelé à apprécier s’il y a réellement pour la prairie utilité dans
l’irrigation réclamée ; que cette utilité est plus que vraisemblable ;
que pourtant, puisqu’une expertise est nécessaire sur d’autres rapports
, il n’y a pas d’inconvénients & charger l’expert d’émettre son
avisa cet égard ;

Attendu qu’il n’y a pas de raisons pour refuser de charger aussi
l’expert d’apprécier, comme le demande MORBL , si le canal ou
arrière-fossé, dans lequel les eaux d’irrigation devraient s’écouler,
serait suffisant pour les contenir outre celles qui sont dérivées de la
rivière , et si cet écoulement serait de nature à produire un remous
sous les roues du moulin appartenant à MORBL , puisque l’éclaircissement
de ces points pourrait amener l’exécution de certains travaux
et servir pour la détermination du chiffre de l’indemnité ;

Attendu que MORBL demande encore que le droit d’irrigation,
pour le cas où il. serait concédé, ne soit exercé, que conformément
aux dispositions du règlement administratif concernant la rivière
de Saâne, dès lors que les veilles seulement des dimanches
et des fêtes, depuis huit heures du soir jusqu’à pareille heure du
lendemain au soir ; mais que les eaux des rivières sont des res
nullius et que les eaux des sources des intimés sont leur propriété
absolue et exclusive ; qu’on ne saurait donc soumettre ces
dernières eaux à l’application d’un règlement administratif qui leur
est tout-à-fait étranger ; que seulement les tribunaux devant concilier
les intérêts de l’opération avec le respect dû à la propriété,
il peut être utile de charger l’expert de rechercher, après avoir déterminé
qu’elle sera la durée de l’irrigation, si elle pourrait, sans
inconvénient pour les intimés, être exercée dens le même temps
que celle autorisée par le règlement relatif à la Saâne, et si, en
cas d’excédant de durée, cet excédant devrait être épuisé sans
discontinualion ou reporté à d’autres jours qui seraient indiqués ;
qu’en effet, une combinaison de cette nature pourrait être adoptée
, si, étant avantageuse à l’un, elle ne nuisait pas aux autres ;
- 200 —
Attendu que les intimés prétendent que l’indemnité à laquelle ils
sont tenus peut no consister qu’en une redevance annuelle ; mais
que la loi du 29 avril-l" mai 1845 reproduisant les termes mêmes
du Code civil, ne contraint lo propriétaire, soit du fonds supérieur,
soit du fonds inférieur, de subir le démembrement do sa propriété
que moyennant une juste et préalable indemnité ; que l’indemnité
n’est préalable, qu’autant qu’elle consiste en une somme d’argent
et que cette somme est payée avant la priso do possession, l’cxcécution
des travaux et l’écoulement des eaux sur l’héritage du voisin
 ; qu’une rente ne constitue qu’une promesse do paiement, et
qu’une créance soumise à des chances de perte, si le débiteur devient
insolvable ; que, même en cas d’abandon ultérieur de la servitude,
te propriétaire du fonds servant pourrait ainsi se voir
obligé de rétablir, à ses propres frais, les lieux dans leur état primitif
 ; que les intimés avouent qu’ils n’offrent une redevance
annuelle que dans la pensée d’en faire cesser le service s’ils venaient
à abandonner le mode d’irrigation par eux proposé ; mais
que les conventions même forcées tiennent lieu de loi aux contractants
et ne peuvent être révoquées que de leur mutuel consentement
 ; que l’expropriation une fois consommée est irrévocable et
que l’indemnité à laquelle elle donne lieu n’est pas sujette à répétition
 ;

Attendu que le jugement étant confirmé en majeure partie, l’exécuton
en appartient au tribunal dont est appel ;
Adoptant, au surplus, les motifs des premiers juges, etc.
- 201 -Positions.
DROIT ROMAIN.
I.
Les Jurisconsultes romains rangeaient le rivage de la mer dans
la catégorie des choses publiques. Nec obstat /. 14 de acquir. Rer.
domin.
IL
La distinction des flumina en flumina publica et privata était
basée sur la pérennité.
III.
Il n’existait pas en Droit romain de division des rki en rivi
publici et privati, analogue à la division des flumina en publica
et privata.
IV.
Il faut rejeter également le système qui attribue à l’État la propriété
du lit des flumina publica, et celui qui ne lui accorde qu’un
simple droit de servitude.
V.
On peut concilier le principium et le § 2 de la loi S de fluminibut.
- 203VI.

On peut concilier le S 2 et le § 4 de la loi 65 de acquirendo
rerum dominio.

DROIT OIVIL FRANÇAIS.
VII.
Le propriétaire du fonds inférieur n’est jamais tenu de supporter
l’écoulement des eaux, que le propriétaire supérieur aurait fait
jaillir par des travaux faits sur son fonds, alors même que ces
travaux n’auraient pas eu pour but la découverte de l’eau.
VIII.
Le propriétaire du fonds inférieur ne peut jamais être tenu
d’opérer le curage du lit des eaux, comblé par une cause naturelle.
IX.
Le propriétaire d’une source peut la perdre et l’anéantir, sans
avoir à justifier d’un intérêt quelconque.
X.
Les travaux destinés à faciliter sur le fonds inférieur la chute des
eaux de la source, et qui doivent amener la prescription en faveur
du propriétaire de ce fonds, doivent nécessairement être faits, au
moins en partie sur le fonds où cette source prend naissance.
XI.
Le propriétaire inférieur ne peut acquérir de droits sur la source,
- 203 -
sans avoir établi aucun ouvrage, et par le fait seul de la contradiction
qu’il aurait opposée au propriétaire de la source, alors
même que trente ans se seraient écoulés depuis la notification de
cet acte.
XII.
L’article 643 établit uno prescription libératoire et non une
prescription acquisitive.
XIII.t
Les habitants d’une commune ne peuvent, en vertu de l’article
643, réclamer un passage pour parvenir à la source.
XIV.
La prescription peut avoir lieu dans les conditions de l’article 642,
lorsqu’il s’agit d’eaux de pluie.
XV.
Le propriétaire d’une usine ne doit pas être présumé propriétaire
du canal d’amenée qui sert à l’alimentation de cette usine. Il faut,
dans ce cas, appliquer la maxime : Onus probandi ei incumbit
qui agit.
XVI.
Le propriétaire riverain a le droit d’employer les eaux de la
rivière à l’usage du fonds non riverain qui lui appartient ; il peut
aussi les cédera un autre propriétaire non riverain. Ces propriétaires
peuvent toujours réclamer la servitude d’aqueduc, établie parla loi
de 1845.
XVII.
Si le propriétaire riverain réunit à sa propriété le fonds voisin, il a
le droit de dériver de la rivière les eaux nécessaires à l’irrigation de
ce fonds.
— 20V —XVIII.
Lorsquo lo fonds riverain est divisé en plusieurs parties, lo propriétaire
des parties qui ont cessé d’étro riveraines ont lo droit de
profiter des eaux do la rivière, si l’acte d’aliénation ou de partage
renferme uno convention sur ce point, ou s’il existe en lour faveur
la destination du père de famille.
XIX.
L’article 644 ne s’oppose pas à ce que lo riverain d’un seul côté
oit le droit de se servir des eaux de la rivière commo forco motrice
pour l’usage d’un moulin ou d’une usine.
XX.
Le propriétaire non riverain qui obtient de l’Administration une
prise d’eau sur une rivière navigable ou flottable, a le droit de
réclamer la servitude d’aqueduc établie par la loi du 29 avril 1845.
XXL
Le propriétaire riverain peut toujours, nonobstant le paragraphe
2 de l’article 1 de la loi du 11 juillet 1847, acquérir la mitoyenneté
d’un barrage appuyé en fait sur la maison du propriétaire riverain
opposé.

DROIT PENAL.
XXII.
L’étranger qui a commis un crime ou un délit en France et a été
jugé pour ce fait dans son pays, peut être de nouveau poursuivi en
France.
- 205
DROIT COMMERCIAL.
XXIII.
Le consentement du mari nécessaire à ht femme pour faire le
commerce no peut pas être suppléé par l’autorisation de la justice.
XXIV.
Les tribunaux de commerce français ne sont pas compétents pour
déclarer exécutoires en France les jugements rendus par les tribunaux
étrangers en matière commerciale. '

DROIT ADMINISTRATIF.
XXV.
L’autorité judiciaire est compétente pour ordonner la suppression
des travaux autorisés par l’Administration sur un cours d’eau non
navigable, alors que l’arrêté d’autorisation a été pris sur la demande
et dans l’intérêt purement privé d’un riverain, et sous la réserve du
droit des tiers.
XXVI.
Les cours d’eau non navigables ni flottables sont la propriété des
riverains.
- 206 -
DROIT DES GENS.
XXVII.
Les tribunaux français doivent réviser les jugements étrangers au
point de vue seulement de l’ordre public et de notre police intérieure.

XXVIII.
Un Français, cessionnaire d’un étranger, peut invoquer l’article
14, même en matière civile.
Vu:Le 16 mars 18*74.
N^e Pvéïldcnt de la thète,
fe\ H. MAB1RB.Vu:Le 28 mars 1814.
Le Doyen,
BLONDEL.LeîJaar » 1874.Le Recteur,PLBURY.CHAPITRE I". — De la mer ; du rivage ; épaves ; lies. 44CHAPITRE II. —Des cours d’eau ; de leur lit ; berges et rives ; lies ;alluvlon ; sources. . • 15CHAPITRE Ut. —Droits des riverains ; prises d’eau ; servitude d’aqueduc ;
servitudes d’utilité publique sur les rives des
fleuves. ……… 53CIIIPITRB IV.—Police des eaux ; Interdits 67DES CHARGES ET DBS AVANTAGES QUI RÉSULTENT
DU COURS NATUREL DBS BAUX.INTRODUCTION. . . . 4. • • 73CHAPITRE 1". — De l’obligation, pour les fonds inférieurs, de recevoir
les eaux qui découlent naturellement des fonds
supérieurs . 77CHAPITRE II. — Des sources 94CHAPITRE III. — Des fonds bordés ou traversés par une eau courante. 429CHAPITRE IV. — Do l’extension donnée aux droits d’Irrigation par leslois de 4845 et de 4847 464CHAPITRE Y. — Du libre écoulement des eaux provenant du drainage. 479APPENDICE 4s9POSITIONS. . 204