Faculté de droit de Paris. Thèse pour le doctorat. De l'action "familiae erciscundae". Des partages d'ascendants... par Joseph-François-Augustin Aquarone,...
Aquarone, Joseph-François-Augustin
impr. de E. Thunot, 1856




Dk i/agtion famille ërciscund/e.DUSPartages d’ascendants.
(Code K« i »., art. 10Ï5-10SO.) 
X la memoire de mon pere. a ma mère. a mon oncle f. aquarone.
FACUI/IÏ ; ni ; DIVOIÏ DU PARIS.

THÈSE POUR LE DOCTORAT.
De l’action FdMILW ERCISCMDM
DES PARTAGES D’ASCENDANTS.
(Code Map., or*. 1095-1OSO.) ": ^ApTfcPUUl4 SUH I.KS MATIERES CI-APRES SERA SOUTENU,
■■-. V '£ ;y\-~:Jp iàntedi 16 août 1856, à 9 heures et demie,-~-^ PAU
JOSÉPII-FRA\ÇOIS-AUGUSTIN AQl \RO\K,
Né à Gibraltar.PHK"SIDENT : M. COLMET-DAAGE, professeur ; !MM. PELLAT, \VALETTE, professeurs ;BONMER, JRATAUD, suppléant.
PARIS.

IMPRIMÉ PAU E. THUNOT ET C%
RUE RACINE, 26, PRÈS t »E t’Ot’ÉOS., iSotî
M l’action 'famille erciscundj) ,
CHAPITRE PREMIER.
A QUI ET DANS QUELS GAS SB DONNAIT L’ACTION F/1MILI.E
ERCtSCONÔ/E.
L’action famiiioe erciscundoe dont l’origine remontait
au moins jusqu’à la loi des Douze Tables, avait eu primitivement
pour objet la distribution entre les héritiers des
biens corporels dont se composait la succession* Mais
comme elle était éminemment propre à amener la liquidation
d’une universalité de biens entre des copropriétaires
par indivis, elle avait fini par s’étendre, soit comme
action directe, soit comme action utile, à presque tous
les cas où cet état de choses se présentait. Elle était donnée
non-seulement aux héritiers testamentaires ou ab
intestat de l’ancien droit civil, mais à ceux qui venaient
à la succession, en vertu de lois récentes, comme les
sénat us-consul tes Orphytien et Tertullien, et la loi Papia
Poppaea. Dans ces cas-là, l’action était directe (D., 1. 2,
pr. /t. t.). Les possesseurs de biens appelés par l’édit du
préteur, l’héritier fidéicommissaire à qui une partie de la
succession était rendue, avaient des actions utiles (L. 2/(,
1
— 2 —

$ i, et AO, eod.) > 11 en était sans doute de même dans le cas
d’un legs de quotité (partitio) , lorsqu’un impubère adrogé
et injustement émancipé venait réclamer le quart de la
succession de son père adoptif, ou que deux ou plusieurs
des esclaves d’un testateur, à défaut d’héritier acceptant,
se faisaient adjuger les biens, en garantissant aux créanciers
le payement de ce qui leur était dû (L. 1, § 23, De
fideic., lib. 9). On sait que c’était là un moyen pour les esclaves
affranchis par le testament d’arriver à la liberté,
qu’ils n’auraient pu obtenir autrement. Bien que les deux
dernières espèces de succession à titre universel eussent été
introduites par des constitutions d’Antonin et de MarcAurèle,
l’action y« mj/ja'mmwit/a'ne pouvait être qu’utile,
parce que la loi des Douze Tables ne s’occupait que des
héritiers. L’acheteur d’une portion indivise d’hérédité
n’avait point d’action deson chef ; mais il pouvait.au moyen
de l’action empli, se faire donner mandat de figurer à l’action
familier. erciscundoe% comme procurator in rem suamï
L’action fam. erc> ne fut jamais appliquée aux associés.
La société à titre universel, pratiquée quelquefois par les
Romains, se liquidait autrement. La combinaison des deux
actions communi dividundoel pro socio permettait d’arriver
aux résultats que donnait ailleurs l’action fam, erc.

L’action fum. erc* n’était pas non plus donnée dans un
cas de succession qui appartient à la législation du BasEmpire.
Une constitution de Théodose et Valens, pour
soulager un peu les curies accablées, comme chacun sait,
du poids des impôts, leur avait attribué le quart de la
succession des curiaux dont les enfants ne succédaient
pas à leurs pères dans cette charge pesante. Les empereurs
décidèrent que l’héritier composerait quatre lots*
et qu’on tirerait au sort pour savoir à qui appartiendrait
— s —
le choix. Les immeubles devaient être estimés ëii présence
de la curie ; quant aux meubles, on s’en rapportait
au serment de l’héritier (L. 2, Cod ;, Quandà éïquWus).

Une fois l’action fam. erc. ouverte par un des évé^-
nements que j’ai énumérés plus haut, il ne faudrait pas
croire que la qualité d’héritier ou de successeur \iniversel
fût la seule dont lejuge eût à se préoccuper. Cette qualité
était la raison d’être, la base de l’aetion, mais lejugë
n’en avait pas moins à tenir compte d’autres circorist, nces
qui Codifiaient les résultats dti partage et étaient autant
d’éléments de compte dans la liquidation. Ainsi, il
avait à prélever les legs faits aux héritiers ( L. 35, De
lioer. instit.) tet si l’avantage fait à un des héritiers lié
laissait point aux autres le quart de leur portiohi il -était
compétent pour opérer la retenue de la loi Falcidia(L ; 20,
§ 5, h. t.)  Il veillait dé même à ce que la légitme demeurât
intacte aux enfanté du de cujus (L. 21, G.y coiL).
Il imputait, dans certains cas, lès sommes qui devaient
•être rapportées à lasuccessioh (L. 50 et 53, h. (. \ Enfin,
son pouvoir n’était pas limité aux seuls biens héréditaires
 ; c’était vraisemblablement lui qui partageait lès biens
rapportés en nature (L. 1 ; § 9 et sqq., De coll.). On voit
par là quel était le caractère de généralité de cette action ;
on peut dire qu’elle embrassait toutes les relations
« entre cohéritiers, quant aux affaires de la succession.

La demande en partage et l’action par laquelle on fait
reconnaître son droit à une succession sont deux choses
essentiellement distinctes ; la première n’est évidemment
admissible qu’autant que la secondé n’a pas été
intentée, ou a été jugée préalablement ; avant de partager
une hérédité, il faut être héritier. Ces idées sont
au fond celles du droit romain ; mais la distinction de

Inaction en partage et de l’action en revendication de l’hérédité
ne, se présente pas avec cette simplicité*

La petitio hoerediiatis est l’action par laquelle on demande
à titre d’héritier la succession ou une partie de la
succession contre un possesseur qui se dit lui-même héritier,
ou qui ne donne d’autre motif de sa possession que
son bon plaisir. La possession du défendeur est donc
une des conditions essentielles de l’action. Quand, au
contraire, il s’agit de délivrer la formule de l’action
fam. erc., la question de possession est indifférente en
soi (L. 1, § t et 25, § 2, h. t.). Toutefois, les règles de la
première de ces actions exercent, dans certains cas, une
influence indirecte sur les résultats de l’autre.

C’est une règle du droit romain que, si le jugement
d’un procès doit préjuger celui d’un procès plus important,
le premier doit être écarté jusqu’à la décision du
second (L. 5/j, D., Dejud.) , Cette règle s’applique surtout
en matière de pétition d’hérédité (L. 32, § 10 D., De
recept », et L. 5, §2, L. 7* D., De peu lioer.). On arrivait
au résultat cherché en ajoutant une proescriptio (plus tard
une exception) à la formule de l’action qui paraissait préjudicielle
: Ea res aijalur si modo proejudicium hoerediiati
non fiât {G. IV, 133). De cette manière, lejuge devait
écarter l’action intentée si on lui en démontrait le caractère
préjudiciel. Mais la possession, si importante dans
toutes les actions en revendication, était-elle aussi à considérer
quand il s’agissait de cette proescriptio ne proejudicium
hoereditati fiât ? Il faut distinguer et décider différemment
suivant les hypothèses. Supposons que le
demandeur en partage ne possède pas, et que le défendeur
possède ; si ce dernier conteste le titre d’héritier à
son adversaire, l’action fam* erc, ne pourrait avoir sou

cours sans devenir une véritable petitio hoeredUàtist ; sans
décider implicitement une question plus importante que
celle du partage, enfin sans déplacer lés juridictions. Si,
au contraire ,lle demandeur possède seul, lé-pàrtage n’équivaut
plus’pour lui à la petitio hoereditalis, puisqu’il est
dans la position où l’on défend à cette action et où l’on
n’a point à la provoquer. Mais le défendeur pouvait à voir
l’intention de revendiquer lui-même l’hérédité contre le
demandeur qui possède ; il ne veut pas de partage, il se
croit seul héritier. Pourra-t-il opposer utilement la
proescriptio ? Oui, mais à la condition que son action en
pétition d’hérédité aura été intentée déjà ; tout au moins
un délai lui sera fixé par le magistrat pour l’intenter,
et, à l’expiration de ce délai, l’action fam. erc. reprendra
son cours (L. 7, § 2, De pet. hoer.). En effet, il n’est
pas vrai de dire ici, comme dans l’hypothèse précédente,
que le fait de demander le partage contient en quelque
sorte implicitement une pétition d’hérédité contré le défendeur.
C’est au contraire à ce dernier à demander l’hérédité
, et alors seulement on comprend que le juge/hm.
erc. doive s’arrêter.

C’est à cette matière que se rapporte le § 1 de la loi 1, *
à. t. : « Quae quidem actio nihitominus ipso jure competit
ei qui suam partem non possidet : séd si is qui possidet’
negeteum sibi cohoeredem esse, potesteum excludere per
hanc exceptionem, si in eare, qua de agiturf proejudiciumr
hoereditati notifiât ; quod si is possidéat eam partem, licet
negetur esse cohaîres, non nocet talis exceptio. » La der-r
nière partie du texte paraît refuser l’exception dans un cas
où nous l’avons admise, c’est-à-dire quand un hon-pos-'
sesseur la demande contre un possesseur. Mais il est bon:
de-remarquer qu’ici le non-possesseur ne parle pas de

_ G —

revendiquer l’hérédité, il ne se dit pas héritier pour fe ?
tout, il dit seulement que son adversaire n’est pas héritier
pour partie ; or une telle négation ne peut point servir
de base à une action spéciale. Si, au contraire, il affirmait
sa qualité d’héritier pour le tout, et qu’il eût
intenté la petitio hoereditatis ou obtenu un délai, l’excep*
lion serait admise.

Si aucune des deux parties ne possède, il n’y a pas depétition
d’hérédité possible, par conséquent pas de proescriptio
ne proejudicium hoereditati fiai.

Je ne dois pas omettre un texte qui semble renverser
tout ce que je viens de dire, en ce sens qu’il nous montre
les deux actions fam* erc. et petitio hoereditatis marchant
de front et se poursuivant en même temps. C’est la
loi 51, §1, h, t. : « Si ego a te hoereditatcm petere vellem,
tu a me familioe erciscundoe agere, ex causa utrique nosirum
mos gerendus est, nam si ego totam hsereditatero
possideo, et te ex parte dimidia hoeredem esse confiteor,
sed à communione discedere volo, impetrare debeo familial
crciscunda3 judicium. Item si tu justam causam
habcs propter quam per hoereditatis petitionem potiusquam
familioe erciscundoe negotium distrahere velis, tibi
quoque permittendum erit hoereditatem pctere ; nam
quoedam veniunt in hoereditatis petitionem quoe in famiJiae
erciscundoe judicio non deducuntur, veluti si ego
debitorhoereditariussim, judicio familioe erciscundoe non
consequeris id quod defuncto dcbui, per hoereditatis petitionem
consequeris. »

Il est aisé de voir dans ce texte, que la pétition d’hérédité
dont il est question ici n’a pas pour but d’affirmer exclusivement
la qualité d’héritier du demandeur, de façon à
enlever au possesseur tous les objets héréditaires en son.

pouvoir, ou une portion indivise de ces objets. La petitio
hoereditatis est un expédient de procédure employé, à défaut
d’autre, pour arriver au recouvrement d’une créance*.
Vous êtes héritier et débiteur du défunt ; vous refusez de
payer ; j’intente contre vous la petitio hoereditatis comme
vousprévalant delà qualité d’héritier pour ne pas payer*
et pour employer le langage technique, comme possesseur
d’un droit, et il le faut bien, parce que lé juge/am.
erc. n’a pas à s’occuper de condamner lés débiteurs du
défunt. Mais je limite ma demande au montant de ma
part dans cette créance ; je ne réclame pas la moitié indivise
des choses héréditaires que vous possédez ; je suis
prêt d’ailleurs à répondre à l’action en partage intentée
par vous.

On voit par tout ce qui précède que l’action fam. erc.
n’empiétait pas sur le domaine de la petitio hoerediiatis
et qu’elle lui faisait place toutes les fois qu’il était nécessaire
 ; mais il ne s’ensuit pas que le juge du partage
n’eût jamais à s’inquiéter du droit des parties à en provoquer
un. Il n’y a pas d’action/flm. erc. sans une unn
versalité à partager, et des copropriétaires qui demandent
le partage ; le juge avait à examiner si ces conditions
étaient remplies, toutes les fois que l’aveu exprès ou tacite
des parties ne l’en dispensait pas, ou que l’exception
préjudicielle ne le forçait point à s’arrêter. Celui qui
provoque un partage reconnaît implicitement la qualité
de son adversaire. On ne peut pas en dire autant du
défendeur qui sô maintient strictement dans son rôle
passif. Dans le cas où il ne juge pas à propos de présenter
l’exception ne proejudicium hoereditati fiât, bien qu’il
soit seul possesseur, ou, si n’étant pas possesseur, il se
contente de nier la qualité de son adversaire, il peut

— g —..

mettre le juge en demeure d’examiner ce point, C’est ce*
que dit formellement, pour cette dernière hypothèse, la
loi 1, §1, h. u, in fine. : « Quo fit ut eo casu idem judex
apud quem hoc judicium agitur cognoscat an cohoeres
sit : nisienim.cohoeres sit, neque adjudicari quicquam 1
eioportet, neque adversarius ei condemnandus est. >

Quelle était la portée juridique de la décision implicite
du juge sur la qualité d’héritier des parties ? C’est
une question très-controversée que celle de savoir si la
décision d’une question incidente et préliminaire faisait
naître l’exception de la chose jugée pour le cas où la
même question viendrait h être présentée d’une manière
directe et principale. Dans l’espèce, le proejudicium se
bornait-il aux effets mêmes du partage, aux adjudications,
aux condamnations, ou bien rendait-il inadmissible
pour l’avenir toute pétition d’hérédité ? C’est là un
sujet qui m’entraînerait trop loin et qui appartient plusspécialement
à la matière de la chose jugée,

J’ai maintenant à passer en revue les diverses circonstances
qui pourraient rendre inadmissible l’action
fam, erc, et d’abord les pactes ou dispositions testamentaires
qui interdiraient aux parties de sortir d’indivision*


Toute convention par laquelle les parties auraient
renoncé pour toujours au droit de provoquer un partage
est nulle (L. 12, § 2, IX, Comm. div.). Mais quand
l’effet d’une pareille convention a été limité à un certain
délai, le pacte est valable et donne lieu à une exception
contre celui qui intenterait l’action fam. erc. oucommuni
dividundo avant l’expiration du temps fixé (Ibid.). Quant
aux dispositions testamentaires, qui auraient imposé
aux héritiers de rester dans l’indivision pendant un temps

déterminé, le jurisconsulte Marcellus croyait qu’elles
étaient nulles ; mais Julien, dont Ulpien rapporte- et
approuve l’opinion (L. û, D., De cond. instit.) \ les considérait
comme valables. De fait, on comprendrait trèsbien
qu’on décidât de deux façons différentes cette question
et celle qui précède. Autre chose, en effet,: est une
association volontaire entre gens qui s’entendent, autre
chose une association imposée par une volonté étrangère ;
les chances de discorde sont évidemment plus
grandes dans le dernier cas ; cependant l’analogie apparente
avait, on le voit, fait adopter deux solutions conformes
dans les deux hypothèses.

A l’époque des jurisconsultes classiques, l’action
fam. erc. était perpétuelle ; mais après qu’une constitution
d’Honorius et Théodose eut déclaré toutes les
actions prescriptibles par trente ans, il y avait lieu de
se demander si la nouvelle règle lui devenait applicable »
Le glossateur Azon soutenait l’affirmative, et son opinion
est partagée par Cujas (Rec. sol* ad lit. de fam, erc.t I. 1).
Vôet repousse cette idée (De fam. erc. lib. singularisa
ch. xv, n° 1). La prescription j dit-il, a été inventée
pour mettre un terme à la discorde et aux procès entre
les hommes, et ici elle tournerait contre le but même de
son institution. De plusi chaque copropriétaire reconnaît
le droit des autres : Nul ne possède pour lui seul,
mais bien pour la communauté. Ces raisons pourraient
être meilleures, La première n’a qu’une faible valeur
juridique ; la seconde est fondée sur une confusion grossière
de la prescription acquisitive et de la prescription
libératoire. Cette dernière est évidemment la seule dont
il soit question ici* La vérité est que le droit au partage
a sa source non dans le fait qui donne lieu, à l’état d’in-

— 10 —

division, mais dans cet état lui-même ; dès lors il n’y a
pas de prescription possible contre une action qui renaît
et se renouvelle à chaque instant. D’ailleurs il n’est pas
raisonnable d’admettre que la prescription fasse ce que
la volonté des parties ne peut pas faire.

L’action fam. erc. (et c’est là une différence qui la sépare
de la pétition d’hérédité) , ne pouvait pas, sauf des
cas exceptionnels, être renouvelée plusieurs fois, bien
qu’on pût partager les objets omis au moyen de l’action
communi dividundo (D. 1. 20, § k et Cod., I. 1, h. t.).

Mais les partages faits à l’amiable entre les héritiers,
ou par la volonté du de cu}usy avaient-ils pour effet de
rendre l’action inutile et partant inadmissible ? J’examinerai
successivement les deux hypothèses d’une conven*
tion entre cohéritiers et d’un acte de dernière volonté du
défunt.

La convention par laquelle les héritiers présomptifs
d’une personne auraient partagé sa succession avant sa
mort aurait été nulle, comme contraire aux bonnes moeurs
(L. ult., Cod., De pactis) , à moins que celui dont on partageait
les biens n’intervînt lui-même, ce qui paraît s’être
assez souvent pratiqué. Quant aux conventions faites
après la mort du de cujus, elles étaient certainement
valables, mais elles produisaient des effets différents, suivant
les circonstances. Si nous supposons que l’opération
ait compris la totalité de la succession, qu’on ait fait
des pactes suivis de tradition pour les corps héréditaires,
des stipulations régulières pour les obligations établies
entre les copartageants, à titre de soulte ou autrement,
la mission du juge fam. erc, se trouve entièrement suppléée
(L.L. 15 et 23, Cod., h. t.). Chacun a la revendication
des choses comprises dans son lot et une action ci-

— H ~

vile pour les sommes qu’il doit réclamer. Il n’y a plus
matière à partage. Mais si on s’en est tenu à un simple
pacte, la situation n’est plus la même ; la revendication,
l’action civile ne peuvent résulter d’une convention^ S’il
y a eu exécution de la part d’un des héritiers, les choses
se passent comme dans un échange ; celui qui a exécuté
a l’action proescriptis verbis pour forcer ses cohéritiers à
exécuter eux-mêmes la convention, et la condiclh causa
data causa non secuta pour revenir sur ce qu’il a fait luimême,
s’il le préfère (Loc. cit. et,D. 1. 20, § 3, h. t.). Si
le pacte n’a été suivi d’aucune exécution, l’intervention
du judexfam. erc. devient indispensable ; sa mission se
borne, il est vrai, à donner une valeur juridique aux conventions ;
il transfère la propriété par des adjudications,
et rend les obligations pleinement efficaces au moyen des
condamnations ; en un mot, il ne paraît pas faire ici
autre chose que de valider la volonté des parties (L. 15,
Cod., h. t.)  (1).

Mais si la propriété est transférée, si les soultes sont
payées, et s’il n’y a discussion que sur les conventions
relatives au partage des dettes ; comme les dettes et
créances héréditaires ne peuvent entrer en lignede compte
dans un partage que d’une manière accidentelle, le juge
(I) Doneau me parait s’être entièrement mépris sur tout ceci. Il croit que
le partage amiable, tout comme l’exercice antérieur de l’action fam. erc, est
un obstacle à l’obtention de la formule. S’il y a des objets omis, dlt-il, ils seront
partagés au moyen de l’action eommuni dividundo. Embarrassé par la
L. 1, G., h. t.% dans laquelle il est dit formellement que si les conventions
n’ont pas embrassé toute l’Iiérédii'S, on peut aller devant lejuge fam. ère. ;
il suppose que la contention dont il s’agit dans ce texte comprenait une portion
de l’hérédité en ce sens que les parties se seraient proposé de partager seulement
un quart, une moitié de la succession, ce qui laisse en dehors de l’opération
une quotité, une universalité, seul objet de l’action fam. erc. Je ne m’ar*
rûte pas à discuter cette interprétation, évidemment aussi fausse que subtile.
(Oonelll Op., cd. llillfgcr, t. VI, col. 1053.) ■
— 15 —
fttm. erc. ne peut être saisi. C’est ce qui résulte d’un texte
de Pàpinien cité par Ulpien (L. 25, § 3, in fine, D. //. t.).
« Si creditores eos pro portionibus hoereditariis conveniantet
unus placita delrectet, posse cumeo proescriptis
verbis agi, quasi certa lege permutationem fecerint, scilicet
si omnes res divisoe sunt. * Cujas conjecture ingénieusement
et avec toute vraisemblance que le passage
de Pàpinien, cité ici, précédait immédiatement dans ses
Réponses le fragment suivant du même jurisconsulte, qui
porte le numéro 32 dans notre titre ; « Quoe pater inter
filios non divisit, post datas actiones vice divisionis ad
singuîos proportione hoereditaria pertinent : modo si caetera
quoe non divisit in unum generaliter non contulit
vel res datas non sequuntur. » Dans l’espèce de ces textes,
la propriété est transférée, les créances he passent pas
ipso jure sur la tête de ceux à qui les arrangements de
famille les ont attribuées ; il faut avoir recours aux stipulations
nécessaires, ou se donner réciproquement mandat
de payer et de recevoir ; on arrivera à l’obtenir dés parties
récalcitrantes au moyen de l’action proescriptis verbis, si
omnia divisa sunt ; car s’il reste encore matière à adjudication,
l’action fam* erc. conduirait au même résultat.
On ne peut décider, au reste, d’une manière certaine,
s’il s’agit ici d’un partage fait, sine scriptura, par le père
de famille, ou d’un partage consenti par les enfants du
vivant du père et où l’intervention du père n’aurait eu
d’autre objet que la validité de l’opération. Cela n’a d’ailleurs
aucune importance.

Passons maintenant aux partages qui pouvaient être
faits par le père de famille lui-même. Les textes sont
nombreux sur celte matière, et |eur nombre en prouve
l’importance pratique.

_ 43 --

Le droit civil fournissait au testateur un moyen simple
et efficace de couper court aux discussions que pouvait
soulever entre ses héritiers le partage de la succession:
C’était, après les avoir institués » dé faire le lot dé chacun
au moyen de legs (L, 33, D., h. t.). La forme indiquée
naturellement dans ce cas, bien qu’elle ne fût pas
absolument nécessaire, était celle du legs per proeceptionem
(G. 2, § 217). Gaius nous apprend qu’on n’était pas
d’accord de son temps sur le point de savoir si c’était au
juge fam. erc. à adjuger les choses léguées per proeceptionem
qui appartenaient au défunt ex jure Quirilium,
ou bien si cette forme de legs conférait directement le
droit réel et l’action en revendication. La seconde opi*-
nion, qui était celle de l’école proculéienne, paraît cependant
l’avoir emporté, grâce à un édit d’Adrien (G. 2 »
§ 219, 221). Quand il s’agissait de choses in bonis f l’adjudication
était toujours nécessaire pour transférer la
propriété.

L’institution d’héritier ex cerlis rébus est assimilée par
Ulpien au legs per proeceptionem (D. I. 35, pr., De hier,
insu). Dans ce passage, le jurisconsulte suppose que l’un
des héritiers a été institué pour les biens de province et
l’autre pour les biens italiques ; puis, développant sa
pensée, il cite comme exemple le cas où l’institution ne
porte que sur deux fonds spéciaux, le fonds Libyen et
le fonds Cornélien, et il décide ainsi : « Tènebuntur ut
unicuique eorum fundus qui rclictus est adjudicetur vel
attribuatur.  » Dans la loi 78 pr., eod tiu, il s’agit d’une
disposition testamentaire qui compose deux lots, l’un des
biens paternels, l’autre des biens maternels. « Qui non
militabat, bonorum maternorum, quoe in Panriohia possidebat,
libertum hoeredem inslituit, paternorum quoe

Viabohat in Syria, Tilium : Juroscmissos ambos huberc
constitit ; sed arbitrum dividondoe hoereditatis supremam
voluntalem fnctis adjudicationibus, et intorpositis proptcr
actiones cautionibus sequi, salva Falcidia, se. ut quod
vico mutua proestaront doli rationo quadranti retinendo
compensetur. » Il importo de remarquer dans lo premier
do ces textes qu’il s’agit à la fois do fonds provinciaux
(lo fonds Libyen) et italiques (lo fonds Cornélien)  ; ces
derniers seuls appartiennent au testateur ex jure Quirilium
 ; c’est à eux quo se rapportent sans doute les mots
vol altribuatur} lo juge n’a pas à en transférer la propriété
 ; il en tient compte seulement pour le calcul de la
Falcidie. Dans la loi 78, au contraire, il s’agit do fonds
provinciaux seulement, et par conséquent les adjudications
s’étendent à la totalité des biens.

Mais s’il n’y avait quo des biens appartenant au testateur
ex jure Quiritium ; qu’il n’y eût pas non plus lieu à des
prestations entre cohéritiers, les dispositions prises par
le défunt, relativement aux obligations actives et passives
de la succession, ne suffiraient pas pour motiver la
désignation d’un juge fam, erc. (L. 25, pr.'ft. t.)  : « Cessât
familioe erciscundoe judicium cum nihil in corporibus
sed omnià in nominibus sunt. » Je ferai remarquer, à
cette occasion, que ces dispositions n’étaient point censées
faites dans l’intérêt des créanciers, mais seulement
dans celui des héritiers : « Si testator jusserit quosdam
ex hoercdibusoes alienum solvere, non creditores habe^
bunt adversus eos actioncm, sed cohoeredes quorum
interest hoc fieri (D. I. 69, g 2, De leg, 1°). »|
* Le partage fait par le testament pouvait donner lieu,
entre héritiers, à l’application de la loi Falcidia, ou des
règles sur la légitime, et c’est encore lejuge de l’action

— 15 ~
fam, erc. qui faisait ordinairement les rétentions (L. 20,
g 5, /*. (.). Mais c’est encore là un accessoiro, et co no
devait pas être un motif suffisant pour fairo donner l’action
, sauf aux intéressés à se pourvoir par voie do rétention
(L. 22, D. » Ad leg. Falc) , ou on exigeant uno
promosso do restituer pour lo cas où il viendrait à êtro
prouvé qu’il leur restait moins du quart de leur portion
(L, 1, D., Si cul plus quam). Enfin ils auraient la condictio
indebiii en cas d’erreur de fait,

A côté do ces partages testamentaires où le testateur
no s’écartait pas des règles du droit civil, et employait
pour arriver à son but les moyens quo co droit lui fournissait,
il faut placer une autre forme do partage, affranchie
en quelque sorte de toute règle, au point qu’ello
donna lieu à des abus qu’il fallut réprimer. C’est là une
institution tout à fait à part, et qu’il importe d’examiner.

Même dans le cas où lo père de famille mourait intestat,
si de son vivant il avait désigné les biens qui devaient
composer le lot do chacun de ses enfants, sa volonté
était toujours respectée. Peu importait do quelle manière
elle avait été manifestée. Lo document lo plus irrégulier,
une lettre suffisait. Bien plus, une simple déclaration
verbale était prise en considération (D. I. 20, §3 ; C. 1.10,
21,20, h, u). Cettclatitude n’était d’abord que pour lecas
où les héritiers étaient les enfants du de cujus. Théodose
étendit cette disposition de faveur au partage fait par la
mère et généralement par tous ascendants autres que le
père entre leurs descendants (C. 1. 20, g 1, Detestam.).
Ce n’étaient point là des dispositions testamentaires, encore
moins des conventions, puisque le père pouvait agir
seul sans le consentemont.de ses enfants, et d’ailleurs
elles auraient été nulles entre le pève du moins et ses

— 10 —

enfants in potesiate. « Si pater intor filios sine scriptura,
bona divisit, etoncraoeris alieni promodo possessionum
distribuit, non vidori donationem, sed potins supremi
judiciidivisionem, » dit Ulpien (L. 20, g 3, D. h, u).

Mais ces partages n’avaient point pour effet de rendre
l’action fam. erc. inutile ; la sentence du jugo était nécessaire
pour les confirmer en transférant la propriété des
lots et en prononçant les condamnations requises, le tout
on se conformant scrupuleusement aux intentions du défunt.
C’est ce qui résulte do tous les textes cités plus
haut. On peut comparer ce qui se passait alors à ce qui
avait lieu pour les tuteurs irrégulièrement nommés, et
que le préteur maintenait dans leurs fonctions, ou pour
les possessions de biens qu’il accordait dans certains
cas, en vertu de testaments nuls d’après le droit civil.

La facilité qu’on avait accordée pour établir la preuve
des intentions du père de famille devait donner lieu à de
nombreux et difficiles procès ; Justinien voulut y remédier.
Il exigea un état détaillé des biens partagés et ta
signature du père de famille, lorsque les enfants n’intervenaient
pas au partage et ne le signaient pas euxmêmes
(Nov. 18, c. 7 ; 107, c. 3 ; 28, c. 3).

En cas do vente de l’hérédité, l’action fam. erc. pouvait
se trouver paralysée par l’effet de la loi Licinia.
Toutes les fois qu’une aliénation avait été faite dans le
but de substituer dans un procès un défendeur plus puis6a ;
t au défendeur actuel, la loi Licinia refusait l’action
à l’acquéreur et à l’aliénateur lui-même, s’il venait à reprendre
la chose (L. ult. ; D., Deatien. mut., et 26, g 1,
comm. div.). Il dépendait alors du copropriétaire de l’acquéreur
de procéder ou non à un partage. S’il se décidait
à prendre l’initiative, il pouvait intenter une action

- 17 -

prétorienne pour eo fairo indemniser du désavantage
qu’il y avait pour lui à plaider contre un autre adversaire
(L, 1, Dealien. mut,, et Cujac, ad 1.1,/mn. erc).

CHAPITRE II.
« DE LA PROCÉDURE DB L’ACTE FAMMAÎ BRC13CVNDAS
On n’a malheureusement que peu.de chose à dire avec
quelque certitude sur la procédure de l’action fam. erc ;
les compilations de Justinien ont laissé de côté tout ce
qui avait rapport à la rédaction de la formule pour no
s’occuper que des résultats de l’action ; je dois pourtant
essayer de rassembler les notions qu’il est possible aujourd’hui
d’avoir sur cette matière.

Et d’abord, il est une question célèbre depuis des
siècles dans les écoles, c’est celle de savoir si l’action
fam, erc. est réelle ou personnelle, C’est bien là, si l’on
veut, une question de droit, mais en droit romain, c’est
aussi une question de procédure. Le g 20, I., De act, \ a
été la source de toutes les discussions soulevées à ce sujet/
« Quoedam actiones, dit ce texte, mixtàm causam habere
videntur tamin rem quam in personam : qualis est familioe
erciscundoe actio quoe competit cohoeredibus de dividende
hoereditate. Item communi dividundo, quoe inter
eos redditur inter quos aliquid commune est, ut id dividatur.
Itemfinium regundorum actio qua inter eos agitur
qui confines agros habent. In quibus tribus judiciis permit
titurjudici rem alicuiex litigatoribus ex oequo et bono
adjudicare, et, siunius parsprsegravari videtùr, eurainvicem
certa pecunia alteri condemnare. » Les anciens
2
-~ 18 -

docteurs se sont beaucoup exercés sur ce texte, L’opinion
généralement reçue en Franco, et qui a pénétré jusque
dans notre législation actuelle, était que ces actions
avaient un caractère mixte ; qu’elles contenaient à la fois
et la revendication d’un droit réel et des réclamations
toutes personnelles (1) , Un grand nombre d’auteurs s’accordaient
au contraire pouf reconnaître que les caractères
de réalité et de personnalité s’oxcluaient réciproquement,
et qu’il impliquait contradiction de les attribuer
tous les deux à la fois à la même action (2). Mais ils admettaient
qu’une action pouvait être personnelle do sa
nature et réelle per consequentiam. Ainsi le droit au partage
exercé par l’action fam. erc pouvait être un droit
personnel de sa nature et conduire à l’attribution d’un
droit réel par l’adjudication. Tout le monde n’admettait
pas que le caractère de personnalité fût le caractère dominant.
Yoët, p$r exemple, considérait l’action comme
tout à fait réelle, bien que des prestations personnelles
pussent y rentrer comme accessoires. Les raisons qu’il en
, donne sont assez peu solides. > .

Quant à moi, je pense comme tout le monde aujourd’hui,
que l’action en partage est une action personnelle, par laquelleon
faitvaloir un droit tout personnel, le droit de sortir
d’indivision. C’est ce que dit, au reste, pour l’actionFmiNm
regundorum » un texte formel : Finium regundorum actio
in personam est, licet pro rei vindicatione est (L, 1, D.,
Fin.reg.). 11 reste seulement à expliquer raisonnablement
le texte des Institutes. L’interprétation généralement
adoptée consisté  ;à dire que ce texte envisagé le
({) V. Ooneau, De judiciit divisorils% cti. ! ?, a* 20.— Cujas, ad leg. A y*
fin.ièg.,ti l’olhlcr.
(2) Y. les auteurs cités par Vdèt, DefdmHia erciscundàlib. slng., cap, 9.
-, 10 - '

double résultat des trois actions divisoires, l’adjudication
et la condamnation ; la mémo sentence attribuant
la propriété et faisant naître ou consacrant un droit do
créanco, il semble qu’on y trouve réunis les effets des
actions réelles et personnelles. M. do Savigny (1 ) veut
expliquer le sens du texte par la rédaction de la formule
dans les actions divisoires. « Elle avait, dit-il, une partie
purement personnelle, fondée sur les obligations, avec
dare facere oportet ex fide bona, et de plus une autre
partie appelée adjudicatio, ainsi conçue : Quantum ndjudi*
care oportet. judex Titioadjudicalo. La forme de cette partie
était impersonnelle, on devait donc dire que la formule
de ces actions était à la fois in rem et in personum, »
Cette idée est ingénieuse et peut être vraie en supposant
que le passage des Institutes a été copié dans quelque
jurisconsulte classique, ce qui est très-probable à en juger
par le style ; du reste la précédente explication est la
seule admissible pour le droit de Justinien,

L’action fam. erc. était-elle une action de bonne foi ?
Elle est qualifiée ainsi dans une constitution de Gordien
(L. 9, C, h. t.) , et Justinien l’a comprise dans la liste
des actions de bonne foi qui se trouve aux Institutes ;
mais elle ne figure ni dans rénumération qu’en donne
Cicéron [De off„ 3,15) , ni dans celle de Gaïus(ft, g 62).
Cependant, on ne rencontre point de texte où il soit
question de l’exception de dol, dans une action fam, erc
En ce qui concerne Gaïus, on peut remarquer qu’il
paraît avoir été peu porté à étendre les pouvoirs du
juge, car il exige l’exception dans la petitio hoereditatis,
où Scoevola, Javolénus et Paul la regardaient comme
(I) Système, de, l. V, p. 97 do ta tratl.
— 20 —

inutile (V. D., L. 38, 39 g 1, A4, 58, De pet, har,).
Les questions accessoires relatives aux impenses, aux
fruits, en dehors des cas où le quasi-contrat d’indivision
pouvait se former, étaient régies, quant au fond, par
les mômes rtglds qu’en matière de pétition d’hérédité,
et cette analogie expliquerait assez bien que Gaïus eût
été conduit par son opinion sur cette dernière à exclure
aussi l’action fam. erc du nombre des actions de bonne
foi, 11 faut sans doute attribuer au môme motif l’omission
dans ces listes de l’action aommuni dividundo, qui présente
une analogie tout aussi frappante avec l’action
communi dividundo où l’excaption était certainement nécessaire.
Au reste, sur ce dernier point, la doctrine de
Gaïus, en supposant ces conjectures fondées, ne fut pas
suivie longtemps. Un peu plus tard, nous voyons Paul
opposer la rei vindicatio à l’action communi dividundo et
dire que cette dernière est une action de bonne foi où
le juge a autorité pour faire de lui-même ce qu’il ne
pourrait faire qu’en vertu de l’exception de dol dans la
première. « Impendia quoe, dum proprium meum fundum
existimo, fecî, quoe scilicet si vindicaretur fundi
pars per doli exceptionem retinere possim, an, etiam si
communi dividundo judicio mecum agetur, oequitate
ipsius judicii retinere possim, considerandum est. Quod
quidem magis puto, quod bonoe fidei judicium est communi
dividundo.  » (L. Ift, § 1, Comm. div.)  PeuMn
conclure de là que l’action fam, erc, elle aussi, était
déjà, à cette époque, une action de bonne foi ? A s’en
tenir à ce texte, il semble que cela résulte d’une analogie
frappante. Il faut pourtant reconnaître qu’un des
caractères de l’action de bonne foi aurait manqué à
l’action fam. erc, même en supposant que l’exception

— 21 —

de dol eût disparu. L’action, comme on l’a vu, ne pouvait
pas être intentée une seconde (ois en cas d’omission.
Il en était autrement des actions de bonne foi en
général et en particulier de l’action communi dividundot
comme nous l’apprend Ulpien dans le passage suivant :
« Hoc judiciunv bonoe fidei est, quare, si un a res indivisa
relicta sit, valebit utique et coeterarum divisio, et
poterit iterum communi dividundo agi de ea quoe indivisa
mansit. » (L h, g 2, Gomm. (ftv.) Ce passage est
significatif, parce que le jurisconsulte vient d’opposer
deux lignes plus haut l’action fam. erc à l’action com~
muni dividundo, ce qui pourrait donner aux mots: hoc
judicium bonoe fidei est, surtout avec les observations qui
suivent, la valeur d’un argument a contrario. On peut
encore citer un texte de Julien où ce jurisconsulte se
demande si le juge du partage peut compenser les obligations
réciproques des parties, < Arbiter familioe erciscundoe
inter me et te sumptus, quoedam rnihi, quoedam
tibi adjudicare volebat : pro his rébus alterum alteri
condemnandos esse intelligebat : quoesilum est an possit
compensatione condemnationis ultro citroque facta eum
solum cujus summa excederet, ejus duntaxat summoe
quoe ita excederet, condemnare (L. 52, $ 2, //. t.). Et
placuit posse id arbitrum facere, » 11 n’est pas probable
que la question eût été posée et traitée ainsi os profetso,
si l’action fam, erc avait été, sans conteste, une action de
bonne foi. Quoi qu’il en soit, si cette qualification ne lui
était point donnée encore à l’époque des jurisconsultes
classiques, elle ne différait point, autant que nous pouvons
le savoir, des actions de bonne foi quant au point
principal, c’est-à-dire le pouvoir accordé au juge de
tenir compte ex oequo et bono, des circonstances qui

— 22 —

pouvaient modifier la position respective des parties.

C’est surtout lorsqu’on cherche à se faire une idée de
la formule dé l’action Janu erc quo l’obscurité devient
grande, et quo le défaut do documents se fait sentir.

Je crois que l’action en partage peut très-bien être
considérée comme la demande isolée d’une personne qui
veut sortir d’indivision contre ses cohéritiers ; si ceux-ci,
au lieu do se borner au rôlo de défendeurs, font valoir,
oux aussi, leur droit au partage, il y a autant d’actions
intentées que do parties au procès, Cette situation ne
présente pas do différence essentielle avec celle d’un
vendeur et d’un acheteur qui auraient réciproquement à
fairo valoir des droits l’un contre l’autre. H était commun
chez les Romains de charger le même juge d’examiner
les prétentions différentes et opposées des parties.
C’est ce que nous apprend Quintilien (1)  : « Privata quoque
judicia soepe unum judicem habere multis et diversis
formulis soient : similis petitionum invicem diversarum
quod accidit frequentissime. » Nous trouvons au Digeste
l’expression mutuoe actiones employée d’une manière générale
(L. 11, § i, De jnd.) , et au Code (L, 1, Rer,
amou) , une constitution où l’on qualifie de la sorte une
action ex stipulant, à laquelle on répondait par une action
rerum amotarum soumise au même juge. La même qualification
s’applique aux actions divisoires dans un passage
du jurisconsulte Màrcellus(L. 38, pr., D., Mandati).
Seulement cette réunion d’actions, accidentelle dans les
autres affaires, se présentait constamment et presque
inévitablement en matière de partage. On s’habitua à
comprendre sous le nom d’action fam. erc. l’ensemble
{1} liisl. or., 8, 10.
-■25 -

do ces actions soumises à la fois à la décision du mémo
juge. Cette habitude de ne voir là qu’une seule action
conduisit les jurisconsultes à dire que chaquo partie y
jouait à la fois le rôle de demandeur et celui de défendeur,
C’est ce que nous voyons dans des textes nombreux
(D., 1.2, §3, M, jj M. t.\itl,Fin.rcg. ;M,
$ li De obi, et ad, ; 13, Dejud,). Ulpieh assimilé à ce
point de vue et comprend sous la même qualification
d’actions mixtes les actions divisoires et les interdits uti
possidetis et utrubi (L. 37, § 1, DeM,). En effet, ces interdits,
comme nous l’apprend Gaïus (ft ; g 160) , sont
doubles, c’est-à-dire que les deux parties y jouent en
même temps le rôle de demandeur. Cependant cette assimilation
n’était pas complètement exacte. Dans les actions
divisoires il y a plusieurs demandes liées étroitement
ensemble, mais distinctes par leur objet ; ici, il n’y
a qu’un objet unique que lés parties se disputent. Cette
différence n’avait point échappé à tous lés jurisconsultes.
•Voici un passage curieux de Quintilién (1) qui range
dans une catégorie à part les actions semblables aux
interdits doubles : « Tertium genus quod dicitur comparativum,
cujus réi trâctatùs in parte çausoe freqùehs est,
quum apud cenlumviros post alia quoeritUf et hoc’:
Uterdignior hoereditatesit ? » Il ajoute, ce qui explique
l’opinion d’Ulpien, que certaines personnes né faisaient
pas de distinction entre lés actions de cette espèce et les
pelitionesirivicemdivefsoe. • : ;  !

s Quelle était la portée pratiqué dé ce caractère de l’action
en partage ? Il y avait intérêt à se demander si le
jusjurandumcalumnioe serait prêté par chacune dés parties*
: (i) Loc. cit. ■'■"' •- ïV' . ' "':''' " - ' ■• . ;'••• ■î'.--''.^,l". ;: ■
- % -

en qualité uo demandeur d’abord, do défendeur ensuite.
Paul déclara formellement que chacune des parties
jouant à la fois ces deux rôles doit prêter le double serment
(L. 4A » g A » h, t.) i • Qui familioe erciscundoe et
communi dividundo et finium regundorum agunt, etactores
sunt et roi, et ideojurare debentse non calumnioe
causa litem intendere, et non calumnioe causa ad inficias
ire. a 11 en était de même des cautions exigées de ceux qui
plaidaient au nom d’aulrui comme procuratorcs. Ils devaient
fournir à la fois la caution ratam rem dominum habii« rMmenqualitédedemandeursetJM(/icfl(Mm*o/yi
en qualité
de défendeurs (L. 15, Ulp. g 1, De procur,). C’était sans
doute seulement afin de déterminer l’ordre des plaidoiries
que Gaïus se préoccupait de chercher qui pouvait
être considéré comme demandeur dans l’action fam, erc,
et qu’il décidait en faveur de celui qui s’était le premier
adressé au magistrat (L. 13, Dejud.). Et Ulpien, prévoyant
le cas où les copropriétaires se seraient présentés
en même temps injure, non* dit qu’il faudrait tirer au
sort(L. IAI eod, tiu).

Ce caractère des actions divisoires signalé par les jurisconsultes
nous conduit à déterminer la forme générale
de la formule, Sans doute elle était conçue d’après la
nature de l’affaire, qui était une véritable agglomération
d’actions.

Nous savons que la formule contenait généralement
deux parties, la condemnatio et Y adjudication Mais étaientelles
indispensables toutes deux et y en avait-il d’autres
encore ? Qn ne peut guère citer à ce sujet que ce texte,
bien insuffisant, de Gaïus: « Demonstratioautemetadjudicatio
et condemnatio nunquam soloe inveniuntur…
Condeihnatio sine demonstratione, vel adjudicatione nul-

« ~4 25 --

las vires habet, ob id nunquam sol » inveniuntur (C. Ai
Al). Un texte de Paul (L, AA« pr. A, I.) semble établir
quo Vadjudicath pouvait, à la rigueur, ne pas se rencontrer
dans une formule d’action fam. erc, : « Inter
cohoeredes etiam communi dividundo agi potest, ut res
duntaxat, et causa) ex his rébus pendentes in judicium
veniant, de coeteris veroin integro sit familioe erciscundoe
judicium. > Les choses héréditaires adjugées, les condamnations
prononcées pour les prestations qui s’y rattachaient,
il ne pouvait guère rester que quelques chefs
de condemnatio qui ne pouvaient pas être pris en considération
dans l’action communi dividundo ; par exemple,
le recours contre un héritier qui, par son fait, a fait encourir
une peine conventionnelle à tous les autres. Or
comme la condemnatio, d’après Gaïus, ne saurait exister
sans Yadjudicatio ou la demonstraiio, il faut admettre que
la demonstraiio faisait partie de la formule. De même
Vadjudicath pouvait logiquemeîit se présenter sans condemnatio
si la valeur des lots devait se balancer et
qu’il n’y eût point de prestations*, ce qui nous conduit à
supposer, comme dans l’hypothèse précédente, une <femohsiratio,
A un autre point de vue, jl est vrai de $re
que les condamnations pour cause de prestations dues
entre cohéritiers, n’étaient ni expliquées ni préparées
par l’autorisation d’adjugçr, et réciproquement l’adjudication
n’acheminait nullement à ces condamnations.
C’est là une nouvelle raison, qui établit la nécessité de la
demonstraiio. Toutefois, pour les condamnations à une
soulte, l’adjudication les expliquait d’une manière suffisante,
et c’est peuHtre dans je cas où il n’y ; en avait
point d’autres à prononcer que la condamnation n’était
point précédé'e de la demonstraiio.

- 20 —

Gaïus nous a conservé la foiiiiulu qui conférait au
juge lo pouvoir d’adjuger : QUANTUM AWUDICARI oroivritUIT
JUDEX Tir 10 ADJUDICATO. Quant aux condamnations,
rien no nous fait connaîtro avec quelque certitude la manière
dont elles étaiont formulées.

Ces adjudications et ces condamnations devaient être
aussi nombreuses quo les parties au procès ; chacun demandait
à son profit ce qui lui revenait dans la succession
à partager, il faut eu outre supposer que chaque
condemnatio contenait, avec lo nom de celui qui l’avait
demandée, celui de tous les autres qui pouvaient subir
des condamnations. Ce dédoublement de la formule est
prouvé par ces mots de Gaïus : • Quantum adjudicari
oportebit, judex Titio adjudicato. » En effet, si là formule
ne s’était point décomposée en un nombre de parties
distinctes égal à celui des plaideurs, il aurait inis
Titïo vel Seio, ou bien cui eorum visum fuerH, ou quelque
chose d’analogue, afin qu’une seule adjudicatio pût suffire.
Quant à Viiitentio, si elle existait, et la demonstraiio,
je n’ai rien à en dire, faute de documents. Cependant une
observation peut être faite à ce sujet. Si l’on tient
compte dé la précision extrême du langage dans les
formules, il faut reconnaître que les expressions habituelles
quidquid ob euni rem dare facere oportet ne seraient
pas absolument exactes. En effet, non-seûlèment
te juge reconnaît des obligations préexistantes, mais
il en crée lui-même, pai exemple lorsqu’il condamné a
une soulte, en conséquence des adjudications qu’il a
cru devoir prononcer. On trouve dans Gaïus une série
d’initiales (A, 52) qui indiquent.évidemment une
formule d’action, et que M. Hefter traduit avec là plus
grande vraisemblance dé celle manière : • Quod de

— 27 -

ca ro ei visum erit, » Ces termes seraient peut étro plus
logiques ici, en ce qu’ils no contiennent pas lo dure fa*
cere oportere, et ne semblent pas exclure pour lejuge
la faculté de créer des obligations. J’ai parte déjà
de la proescriptio quod prayudicium hoereditati non fiai.
Tant qu’elle conserva son caractère de proescriptio, elle
figura en tôto de la formule ou de la partio do formule
rédigée au profit de celui qui l’avait proposée ; mais plus
tard, les proescriptiones au profit du défendeur disparurent
et se changèrent en exceptions,(Gaïus, A, 433.).

On voit, par tout cela, qu’en supposant des copropriétaires
nombreux, c’était quelque chose d’assez complexe
qu’une formule d’action en partage, Il y avait là,
je le répète, une réunion de plusieurs actions en une
seule ; les droits de chacun des copropriétaires auraient
pu logiquement être invoqués séparément ; ils l’étaient
tous ensemble pour plus de commodité, et parce quo de
cette manière, on pouvait facilement établir des comptes
et arriver à une liquidation définitive. C’est à raison de
cette commodité qu’on n’hésitait.pas à partager plusieurs
successions du même coup, quand elles appartenaient
aux mêmes personnes, Yoici un texte de Paul à ce sujet
: « Si inter me et te Titiana hoereditas communis sit,
inter me autem et te et Titium Seiana, posse unum judicem
accipi inter très Pomponius ait (L. 25, g A » lu t.).

A l’inverse, chacun pouvait faire valoir son droit isolément
et malgré l’opposition de tous les autres. « Arbitrum
fam. erc, vel unus petere potest. Nam provocare
apud judicem vel unum boeredem posse, paîam est. lgitur
et proesentib.us coeteris et invitis poterit vel unus aiv
bitrum poscere. o (Ulp.fr., A3, h. t.)  Dans cecas^-là, il
n’y avait évidemment qu’un seul actor. Mais, à vrai dire,

— 28 —

on ne voit guère où pouvait conduire une pareille action.
Je suppose, en effet, qu’un fonds soit adjugé au demandeur
pour sa part ; il est certain que le reste demeure
dans l’indivision, et ne devient pas la propriété exclusive
des défendeurs : le préteur ne pouvait pas ordonner de
prononcer une adjudication ou une condamnation au
profit de celui qui se renfermait dans un rôle purement
passif. Deux autres textes nous apprennent qu’il n’est
pas nécessaire que tous les intérêts soient en cause pour
que l’action puisse avoir lieu : « Dubitandum non est
quin familioe erciscundoe judicium inter pauciores hoeredes
ex pluribus accipi possit(L. 2, g h. h. t.). Etsi nbn
omnes qui rem communem hàbent sed certi ex his rem
di videre desiderant, hoc judicium inter eos accipi potest. »
(L. 18, comm. div.)  Quand les choses se sont passées de
la sorte, ceux qui ont été étrangers à l’instance conservent
leur droit de propriété par indivis sur tous les objets
héréditaires, et peuvent intenter à leur tour l’action
fam. erc. Les adjudications ne peuvent point porter atteinte
à leurs droits, mais elles réunissent sur la tête de
l’adjudicataire toutes les portions indivises qui appartenaient
aux héritiers en cause (L. 17, C, h. t.).

Toutefois, il faut remarquer, malgré cette facilité avec
laquelle l’action se décompose, et malgré l’indépendance
respective des droits des copropriétaires, qu’il existait
une sorte de solidarité entre les diverses parties de la
formule. Si le juge avait omis d’absoudre ou de condamner
l’une des parties, la sentence tout entière était
nulle, comme on le voit dans ce texte de Paul : « In hoc
judicio condemnationes et adjudicationes in omnium persona
faciendoe sunt, et ideo si in alicujus persona omissa
sit damnatio, in coeterorum quoque personis quod fecit

— 29 —

judex, non valebit, quia non potest ex uno judicio res
judicata in partem valere,in partem non valere. » (L. 27,
lut.) 

Les juges en matière d’action fam. erc. n’étaient ni
des récupérateurs ni les centumvirs ; c’était un juge
unique que les textes nomment judex quelquefois, mais
plus souvent arbiter. Ce dernier terme est notamment
celui qu’emploie Cicéron : Arbitrum fam. erc. poslutavit
(Pro Coec i 7). Il n’en avait pus été toujours de même, si
l’on en croit J. Godefroy. Ce jurisconsulte, dans sa restitution
de ta loi des Douze Tables, suppose que cette loi
ordonnait au magistrat de nommer trois arbitres. Il conclut
cela par analogie d’un passage de Festus, où il est
question de la condamnation au double de la valeur des
fruits prononcée par trois arbitres (Festus, v° VINDICMÎ).

Je passe maintenant à l’examen des règles de la compétence
en cette matière. Le principe fondamental de
toute compétence est en matière personnelle comme en
matière réelle : Actor sequitur forum rei (L. 3, Cod., Ubi
in rem). On pouvait également poursuivre devant te magistrat
de la situation les demandes en restitution d’un
fidéicommis (L. un., Cod.* Ubifideic). Mais il ne suffisait
pas qu’un objet héréditaire quelconque se trouvât
dans le lieu où l’on plaidait, le défendeur avait le droit
d’exiger que l’affaire fût portée au lieu où se trouvait la
majeure partie de l’hérédité. Pour obtenir le renvoi, il
faisait insérer dans la formule la proescriptio : Ea res
agatur si major pars hoereditatis alibi non est (L. 50, D.,
De jud.). Rien ne nous autorise à affirmer qu’une règle
analogue eût été introduite pour l’action fam, erc* Or la
règle actor sequitur forum rei nous conduirait à des résultats
peu raisonnables, Supposons deux parties apparte-

— 30 —

nant à deux juridictions différentes ; l’une intente contre
l’autre l’action/am. erc, celle-ci sera-t-elle obligée daller
devant lejuge du demandeur ? Si cela était, on ne comprendrait
pas facilement comment on arriverait à un partage.
Mais ici on se tirerait d’embarras en invoquant
cette règle formulée par Paul : « Qui non cogitur in aliquo
loco judicium pati, si ipse ibi agat, cogitur eodem
loco judicium excipere. » (L. 22, Dèjud.)  Dès que deux
parties se trouvent en présence d’un même juge* l’action
fam. erc. peut donner des résultats utiles » même en admettant
qu’il y ait d’autres cohéritiers. Les adjudications
ne transfèrent pas la propriété exclusive, mais, comme
on l’a vu, elles restreignent l’indivision en conférant à
un seul les droits des deux parties ; les condamnations
étaient sans doute réglées en conséquence, et de cette
façon on pouvait, par une série de sentences, en allant
de juridiction en juridiction, arriver à sortir d’indivision
(V. L. 27, Cod., lut.). Mais ne pouvait-on pas faire autrement
et était-il impossible d’éviter cette multiplicité
d’actions, lorsque les cohéritiers appartenaient à des juridictions
différentes ? Il serait bien étrange qu’il en eût
été ainsi. Les textes nous parlent de la possibilité d’une
instance en partage où tous les cohéritiers n’auraient pas
été représentés, mais non comme ils auraient parlé d’une
chose inévitable dans des cas nombreux. Il faut, je crois,
admettre que c’est ici que s’appliquaient certaines règles
sur la compétence en matière de procès connexes que,
malheureusement, il est difficile de tirer bien au clair :
je veux parler des proescriptiones que le défendeur pouvait
opposer pour obtenir la mise en cause de ses coïnte*ressés
ou de ceux du demandeur. Je ne connais qu’un
texte relatif à cette matière, c’est une constitution de Ju-

— 31 —

lien, qui abolit ces proescriptiones(\j. 1, Cod., De consortibus
ëjusdeni litis). La placé qu’a donnée Justinien, à.
ce titre est bien remarquable ; il vient immédiatement
après ceux où il est question des actions divisoires. Voici
ce passage : « Explosis et rejeclis proescriptionibus quas:
litigatores sub obtcntu consortium studio protrahendoe
disceptationis cxcogitare consueverunt, sivo unius fori
omnes sint, sive in diversis provinciis versentur, nec ad-,
junçta proesentia consortium vel consortis agendi vel res*
pondendi jurgantibus liccntia pro parte pandatur. » Ces
proescriptiones abolies par Julien permettaient sans doute
d’arriver à réunir les diverses prétentions dont se compose
une action fam. erc pour les soumettre à un même,
juge ; la distinction que fait le texte entre les parties
soumises à la même juridiction, et celles qui appartiennent
à des ressorts différents, ne prouve pas que les proescriptiones
fussent applicables aux dsrnièrcs seulement :
l’empereur veut plutôt aller au-devant de l’interprétation
qui aurait considéré la constitution comme relative au
cas seulement où il s’agirait de mettre en cause des personnes
étrangères à la province.

On cite quelquefois comme se rapportant à ce sujet
un texte du Digeste ; c’est.la loi 1, De quib, rcb. ad.
cumd. judicem : « Si inter plures familioe erciscundoe agatur,
et inter eosdem communi dividundo, eumdem judicem
sumendum. Proeterea quo facilius coire cohoeredes
vel socii possint, in eumdem, loctim omnium proesentiam
fieri oportet. » La première partie de ce passage se.
borne à faire,,pour.des actions différentes par leur nature
comme l’action fam.,« / ?. eïcomm. dlv., ce que: nous
avons vu ailleurs quand plusieurs successions sont à partager
entre les mômes parties ; elle veut qu’on nonimé un >

— 32 —

seul juge. 11 n’y a là aucune règle de compétence.
Quant à la seconde partie du texte, il est difficile d’y
voir Une attribution de'compétence à un magistrat
unique ; elle nie paraît seulement dire qu’il convient de
réunir les parties dans un seul et même lieu pour qu’elles
puissent se concerter* ; v ":

Quand il s’agissait de déterminer si un magistrat ; était
compétent en raison de l’importance pécuniaire de la
demande, les jurisconsultes romains étaient partagés
sur le point de savoir si l’on devait estimer la part dé
celui qui formait la demande, ou la totalité de la chose
à partager. Ofilius était de la première opinion. Cassius
et Pégasus soutenaient la seconde, qui est également
celle de Gaïus (L. 11, g2, Dejurisd.).

CHAPITRE III.
DU POUVOIR DU JUGE, DES ADJUDICATIONS ET DBS CONDAMNATIONS
DANS L’ACTION FAMIU/È BRCISCVNDJE.
Nous avons vu, dans le chapitre précédent, quelles
étaient les deux parties essentielles de la formule dans
l’action fam. erc, Vadjudicatio et la condemnatio répé- 1
tées autant de fois qu’il y avait de parties au procès.
C’est là le cadre tracé au juge et sans sortir duquel il
peut arriver à la liquidation de3 actions les plus complexes ;
par Vadjudicatio y il fait cesser l’indivision ; par
les condemnationes, il compense l’inégalité des lots et
fait observer entre les parties la règle du droit : Nemo'
débet cum alterius detrimento locupletari. « Familioe erciscundoe
judicium, dit Ulpién, ex duobus constat, id est
■ • — 33 —
ex rébus, atque proestationibus quoe sunt personales
actiones. » (L. 2, g h, h, u) Toutefois sa mission ne se
bornait pas à remplir le cadre de la formule ; il avait en
outre à prendre certaines mesures préalables en vertu
de ce que nous appellerions aujourd’hui son pouvoir discrétionnaire.
Ce n’est point là, à proprement parler,
tout Vofficium judicis dans le sens que lès Romains attachaient
à ces mots ; ce terme s’appliquerait également à
la liberté qui lui est accordée de'combiner les adjudications
comme il le jugera convenable, de compenser les
chefs de condamnation, etc. Je veux seulement parler
ici du droit qu’avait ie juge de faire lui-mêméou d’exiger
des parties certains actes propres à acheminer ou à compléter
la liquidation.

Ce chapitre sera divisé en trois paragraphes consacrés,
le premier au pouvoir du juge tel que je l’ai
défini, le second aux adjudications, le troisième aux
condamnations,

ï.
DU POUVOIR DISCRETIONNAIRE DU IUGB.
Le juge fam. erc. avait quelquefois le droit de faire
vendre les choses héréditaires ; par exemple, si un legs
d’une somme d’argent- avait été fait à l’un des héritiers
•et-qu’il n’existât point d’argent comptant dans la succession.
(L. 26, D., h. t.)  De même, si la chose léguée à
un héritier a été grevée d’hypothèques par le de cujus,
il a le droit de désintéresser le créancier avec l’argent
héréditaire, afin de livrer la chose au légataire. (L, 29,
eod.)  C’était lui encore qui ordonnait le dépôt des titres
3
-3A<et

papiers de la succession ; lesquels ne devaient pas,
comme on le verra plus bas, faire l’objet d’une adjudi- ?
cation..^ .- ; .-: ■ :•:. ?—a

Mais le plus important parmi les pouvoirs du juge
que j’examine en ce moment, c’est celui de prescrire aux
parties des stipulations judiciaires dans un assez grand
nombre de cas. Ce pouvoir était commun à tous les juges
des actions de bonne foi, comme nous l’apprend un
fragment de Paul, qui indique en même temps le but
de ces stipulations ï « Pro spcio arbiter prospiçere débet
cautionibus in futuro damno, vei luçrp. pendente ex,ea
societate, quod Sabinus in omnibus bonoe fidei judjciis
« xistimavit. * (Li:38,D., Pro socio.) Nous trouvonsplur
sieurs exemples de ces stipulations dans notre titre.
Ainsi l’adjudicataire d’une chose qui est au pouvoir de
l’ennemi stipule qu’on lui en restituera la valeur, au cas
où elle ne serait pas reprise (L. 23, h, t.). S’il y .avait
dans la succession des dettes exigibles pour le tout de
chacun des héritiers, chacun d’eux obtenait des autres
la promesse de lui rembourser ce qu’il aurait payé au
delà de sa part (L. 25, § 10, eod.). Il en était de même
pour les. obligations avec clause pénale dont l’inexécution
, même partielle, aurait fait encourir la peine pour
la totalité ; chacun devait s’engager à réparer les conséquences
du ncn-payement de sa part (Ibid., g 13.). Le
juge devait aussi exiger que les parties se promissent
réciproquement la garantie des choses adjugées,en cas
d’éviction,
— 35 —©ES ADJUDICATIONS. ?r /l {. ■. 
Je mï occuperai d’abord de déterminer quels-, objets
•sont susceptibles d’adjudication, et quels sont à cet
égard les pouvoirs du juge ; je chercherai ensuite à déterminer
les effets dé l’adjudication. ^ -.'•••..* . ; ^
\ ■. •/■-> .. ; U m >, ;■:• ;' ■ '■:■ »  ;; i if ■. .<!-.,*. ./*'// ..i
Les choses qu’on partage avec un cohéritier reconnu
•comme tel sont les mêmes qu’on-revendiquerait contre
un possesseur dont on contesterait les droits à la succes4
sion ; aussi le domaine de l’action fam. erc ci .celui
dé la petitio hoereditatis se confondent-ils à peu de choses
près, en ce qui touche à la détermination des choses qui
■en font l’objet. Toutes les choses héréditaires peuvent
s’adjuger, de même qu’elles peuvent se revendiquer ; ce
rapprochement d’idées se trouve dans les textes (L. 25,
g 19, De pet. hoer.). il y a toutefois dés différences à.
constater à cet égard. La première, c’est que la possés-.
sion d’un droit, par exemple le fait de ne pas payer une
dette héréditaire par la raison qu’on se prétend héritier,
donne lieu à {&, petitio hoereditatis ; tandis que c’est là
une action pour laquelle le judex familioe erciscundoe est
incompétent (L. 51, g 1, D., lu t.). Il y a une autre dh%
férence qui tient également à là nature des choses. En
matière d’action/dm. erc, bien qu’il soit vrai de dire quo
cette action sert uniquement au partage des choses héréditaires,
ort n’applique pas cette règle avec une rigueur
absolue. Lorsque la propriété a été acquise par l’héritier
seulement, quoique la cause de l’acquisition remontât
au decnjusyle juge du partage est incompétent. C’est

-r- 36 -^

ainsi qu’il peut valablement adjuger la chose achetée par
le défunt,' mais livrée,à l’héritier, ou celle que le de eujus
avait commencé à posséder, et dont l’usucapion a été
accomplie après sarnortséulement^aû profit de l’héritier
(L. 9, D., h. t.). 11 en est autrement de la petitio hoereditatis
,*' èllemo serait point donnée dans: les mêmes cirèqnstances(L.
19, g i,iDèpeU lioerf). - ; î- :

Les jurisconsultes romains paraissent avoir pensé que
la petitio Hoereditatis .était inutile/ là où l’héritier avait
l’action en revendication de son chef. > La revendication
était ici l’action indiquée par la rigueur.du droit j comme
l’action communi ; dividundo dàm l’hypothèse d’un parr
tage, et il * n’y àirait pas le même intérêt pratique « à
s’écartera de la règle. Toute revendication » en effets
aboutit à une restitution, en la supposant bien fondée ; il
y a, aufcbntrairé* intérêt à ce qu’une Chose figure dans
l’action/« m. em, parce que ^hérédité tout entière y étant
comprise, le jugé peut fajre des combinaisons avanta^
geuses aux parties, qu’il ne pourrait pas faire s’il n’avait
qu’un seul objet à partager. Ces distinctions faites, l’analogie
est complète* !

Nous Pouvons ainsi que l’action fam, erc comprend
non seulement les choses dont or* a la propriété ex jure
Quiriiiùm, mais encore tous tes droits réels, même ceux
qui ne sont protégés.que par des actions prétoriennes »
Le domaine provincial, là Chose possédée à titre de propriétaire
par celui qui a acquis à non domino ; le droit de
superficie, Vager vectigalisi plus tard l’cmphytébse, doivent
être adjugés à qui de droit pat’ le judex/am. erc
(h. 10, D., lu *.). 11 en est de même de la chose léguée
sous condition suspensive, du statûliber (esclave affranchi
conditionnellement) jusqu’à l’avènement de la con-

— 37 -

dition. Le droit du créancier gagiste peut ; également
faire l’objet d’une adjudication [h. 12yg2/et 29^/ï ; ii) i

Mais il ne faut pas croire que toutes les choses dont il
est dit’qu’elles sont comprises •dànsrl’action f/arô.1■ierïï
(vemiihïin’jûtiïclûiifr l’objet des adjudications.

Lé jugé disposé autrement, dans plusieurs circonstances,
en vertu du pouvoir que fait signalé pî us haut ;
Ainsi/les titres dé*propriété', -les registres’ë.tiiv^ès »de
compte qui font partie dé la' succession ; rie sontpàs traités
comme lés ; autres corps ' HéféditaireW-Ces* papiers
n’ayàht de vàléiir que 1 parce iqûMlg[fôurnissentlàE preuve
de certains droits ou des renseignements’ utiles à tous les
héritiers ; doivent rester 'CômmUnsy dé'façon que Chacun
des intéressés’puisse' les consulter. Aussi l’es jurisconsultes
écartent-ils l’idée d’une attribution exclusive de
propriété 1 ou d’enchères’ ouvertes a'<ce sujet (L ;"6> D.,
lut.). Les documents relatifs à kt succession 1 étaient déposés,
soit dans un temple, soit chez le principal héritier,
soit entre les mains de celui qui était élu par'les
autres d’un commun accorda D’autres fois le jugé choisissait
lui-même celui des héritiers dont le caractère présentait
lé plus de garanties  ;: ainsi, il ; préférait l’hohimè
à là femme, le vieillard au jeune homme, le personnage
illustre à l’homme sans naissance (L. ult., V^Dcfide
instr.).: ■ •■•"■'> ■ ' '■• = ''" ;-.' '■ ;.* !}

Da ns l’opinion qui considérait le legs pèrproeoepiloneni
comme translatif de propriété, 1 le jugé n’avait pas à adjuger
la chose ainsi léguée ; il en tenait séùleméiit compte 1
pour le Calcul de là Fàlcidiè. I) é même, lé fitsV héritier,
prélevait-là* dot desàfemme et celle de^sa'bru j1 niais il
n’en était point fait d’adjudication (Li20j ^2, lut.) ,

Quand un droit d’usufruit faisait partie 1 d’urte succès-

— 38 r~

sion, soit que le de cujus eût légué la nue propriété, soft
quîum esclavehéréditaire eût reçu un legs de cette nature,
le juge du partage ne pouvait pas l’Adjuger en totalitéou
par lots. En effet, bien que l’adjudication fût un<
moyen de,constituer l’usufruit, ceVêtait pas un moyen’
de le transmettre ; c’eût été l’éteindre, ou du moins faire
un acte inutile (L. 15, Paul, lu t. ; arg.&, 2, 30, eb
Dé, Q&iDejure dotium) *l\ fallait donc recourir à d’autres
moyens pour atteindre aux mêmes résultats. On y pàrve^
naît en louant â l’un des héritiers, et en lui faisant payer
une somme annuelle pour les parts de fruits qui appartenaient
aux autres héritiers dans l’état d’indivision,,bubien
en limitant ! la jouissance de chacun à une portion
de la chose. Tout cela se faisait au moyen de stipulations ;
réciproques (L. !%/ !,*., et 7, §10, comnudiv.).
. Le juge n’a point à s’occuper, des objets nuisibles et
dangereux comme les mauvais livres, les poisons, ni des
produits d’un crime ou d’une action déshonnête (L. A*
gglet2,/M.).

. Le droit de succession aux biens des esclaves affranchis
entre-vifs ou par testament par le de cujus ne faisait
point partie de l’hérédité, Les enfants même exhérédés
y succédaient de leur chef, bien que le père pût en disposer,
mais seulement en faveur d’un ou plusieurs de ses
enfants (D,, tit. Deadsig.lib.). S’il ne l’avait pas fait, le
juge/« m. erc. n’avait point à s’en occuper, et les adjudications
qu’il aurait faites de ces biens auraient été
nulles (L. Al, D., h t., et 2A, De jure patron,).

La vente d’une portion indivise faite après que l’action
(a été intentée, est nulle (L, 13, D., lu t., et h 1,C,
Comm, div.) é Elle est valable dans l’hypothèse contraire,
mais il y a une distinction à faire. S’il n’y a pas eu de

-- 39 ~

tradition, la chose vendue est comprise dans le partagé
et adjugée à qui de droit* sauf le recours de l’achëtetir
contre le vendeur (L. 7, g 13, Gorom. dm). Si, au contraire,
la tradition a eu Meu, l’indivision a cessé entre les
cohéritiers en supposant qu’ils fussent au nombre de
deux seulement ; il n’y aura donc plus à s’occuper de la
chose dans l’action fam. m ?., mais elle pourra faire
l’objet d’une action communi dividundo entre l’acheteur
et le cohéritier du vendeurs Mais s’il y apluMe deux
héritiers, Ceux qui ont conservé leur part pourront-ils
sortir d’indivision ou du moins s’acheminer vers ce résultat
en faisant entrer leurs parts dans l’action en partage
général pour qu’elles soient toutes ensemble adjugées
à l’un d’eux ? Le jurisconsulte Nératius décidé
formellement la négative: « Utrum autem unus hoeres ati
plures suam partem non aliehaveritf nihii interest, si
modo aliqua portio alienata ab aliquo ex hoeredibus,
hoereditaria esse desiit. Il suffit donc, d’après ce passage
, que la chose ait cessé d’être commune entre toutes
les parties pour que le juge ne puisse plus s’en occuper.
Mais Nératius paraît en ceci être en contradiction flagrante
avec Paul (L. 25 * g 6, lu t.). Voici ce que dit ce
dernier: « Si testator rem communem cum aliquo habebat,
sive rei suoe partem alicui legavit, aut hoeres ante
judicium familioe erciscundoe acceptum partem suam
alienavit, ad offlcium judicis pertinet ut eam partem quoe
testatoris fuit alicui jubeat tradi* « Cujas (1) enter J ainsi
les trois espèces visées par ce texte. Dans la première, le
testateur était propriétaire d’une portion indivise qui fait
partie de sa succession ; dans la seconde, il était propriété
Ad h. t. (Opt pasl., t. IV, part. 1, col. 500.) 

~-AO —

taire du tout, et il a légué une portion indivise} dans la
troisième, il était encore propriétaire du tout et un des
héritiers a vendu sa part. Les mots partem quoe testatoris
fuit prennent ainsi un sens très-forcé, puisqu’ils signifient
la portion qui est restée dans l’hérédité. Ceci posé,
il résout l’antinomie de la manière suivante. Nératius
aurait voulu dire seulement que l’action/« m. erc. ne peut
point compéter, pour l’objet vendu, à celui qui a aliéné
sa part ; quant à lui et quant à la portion vendue, elle
n’est pas possible ; mais le partage aura lieu entre les
autres héritiers, et l’on adjugera à l’un d’eux la portion
restée dans la succession. Cette interprétation de Cujas
n’est pas digne, à mon avis, dé sa sagacité ordinaire.
Elle violente le sens naturel du texte de Paul, et en
même temps donne une explication bizarre du passage
de Nératius, qui veut évidemment parler d’une exclusion
absolue de la chose aliénée pour partie.

Doneau a adopté un tout autre système pour la solution
de cette difficulté (1). D’après lui, il s’agit dans le
passage de Paul % 1° d’une chose restée indivise entre le
de cujus et un tiers étranger à la succession ; 2° le tiers
a légué sa part à un étranger ; 3° il est lui-même héritier
et il a vendu sa part avant que l’action ne fût intentée.
Dans tous ces cas la succession comprend une portion
indivise de la chose, mais elle appartient en commun
à tous les héritiers ; il n’y a donc aucun rapport
entre les situations envisagées par les deux jurisconsultes.
On peut objecter à cette interprétation qu’elle
suppose, contrairement au sens grammatical, que le legs
a élé fait par le copropriétaire du de cujus et non par le

(1) Vejudkiis ditisorUs, eb, il, $ 3.

- Al -
de cujus lui-même. Je préfère traduire ainsi : « Si' le testateur
possédait une chose en commun avec un tiers, ou
s’il a légué à un étranger une portion indivise de sa
chose, ou si son cohéritier (du de cujus)  avait vendu sa
part avant que Yacl. fam, erc. ne fût intentée.> ■ En:
effet, si te cohéritier du testateur n’avait pas vendu,
l’indivision subsisterait encore avec lui, et il ne conviendrait
pas d’adjuger à l’un des héritiers la portion indivise
, mais bien d’exercer l’action/« m. erc dans la succession
à laquelle le de cujus avait part (1)..

Quoi qu’il en soit, il me paraît certain que l’action
fam. erc ne pouvait pas comprendre les objets qui n’étaient
plus communs entre tous les cohéritiers, par suite
de l’aliénation que l’un d’eux aurait faite de sa part,

Une très-grande latitude était laissée au juge, quant
à l’usage qu’il pouvait faire du droit d’adjuger. H pouvait
diviser un fonds en plusieurs parties (L. 22, g 2,
h. t.) , ou placer des fonds entiers dans un même lot (52,
g 2, ibid.). Il avait lo pouvoir d’établir des servitudes
entre les diverses parties d’un fonds ou entre des fonds
limitrophes, ou même de détacher l’usufruit de la nue
propriété, soit pour la durée entière de la vie de l’usufruitier,
soit pour un temps déterminé (Fr, Vat.,liS.). Il
y avait doute au contraire, si l’on en croit les Fragmenta
VatlcanUi sur la question de savoir si le juge pouvait
constituer l’usufruit èx certo tempore ou alternis annis.
L’opinion affirmative est la seule conservée au Digeste
(Fr. Vat., A9 ; L. 16, § 2, D., lu t.). Quelquefois il estimait
lui-même les lots qu’il adjugeait ; d’autres fois il tes
(1) SI l’action avait été déjà Intentée, les héritiers devaient n’entendre pour
soutenir le procès, ou nommer un mandataire [procurator)  pour les représenter
tous (L, tit,h.t,) , ■■•'■■•,
-. A2 -

mettait aux enchères entre les cohéritiers, et le prix de
la vente sur licitation servait à fixer le montant de la condemnatio
à prononcer contre l’adjudicataire. Les étrangers
étaient admis à enchérir dans certains cas sur la
demande d’un ou plusieurs héritiers (L. 3, C, Comm.
dio.).

Mais le juge avait-il le droit do choisir entre toutes
ces combinaisons et do décider à son gré ? 11 ne faut pas
oublier que bien souvent sa juridiction n’était nullement
contentieuse. Dans un grand nombre de cas, sa route
était toute tracée d’avance par la volonté du testateur
ou par celle des parties, C’était sans doute en cas de
désaccord seulement qu’il pouvait choisir entre les partis
indiqués par les parties elles-mêmes. Rien no prouve,
et il serait déraisonnable d’admettre sans preuves, qu’il
pouvait arbitrairement agir de la façon qui lui convenait
je mieux.

Il me reste maintenant à déterminer les effets de l’adjudication
dans les différents cas qui ont été énumérés
précédemment.

Les choses héréditaires mancipi ou nec mancipi devenaient,
par l’adjudication, la propriété ex jure Quiritium
de l’adjudicataire : « Si judex uni ex hoeredibus… rem
aliquam adjudicaverit, statim il I i adquiritur, si ve mancipi,
siye nec mancipi sit, » (Ulp. Fr., 19, 16.) Un texte qui
fait partie des Fragmenta Vaticana a donné lieu à la question
de savoir s’il ne faudrait pa ? restreindre la décision
d’Ulpien au cas où l’adjudication aurait été prononcée
dans -un judicium legitimum, Dans le passage en question
(Fr, Vat., hl.) , cette condition est formellement
exigée pour que l’usufruit soit constitué par l’adjudication.
Faut-il en dire autant de la propriété ? On cite en

_ A3faveur

de l’affirmative la loi AA » g 1, T>*tFanu erc:
« Adjudicationes proetor tuetur oxceptiones vel actiones
dando. » « Cette protection prétorienne, dit M. Pellat,
superflue quand l’adjudication confère la propriété, paraît
s’appliquer au cas où la translation ne s’est pas opérée,
vraisemblablement dans le cas où le judicium n’était pas
legitlmum (1) , mais imperio continent, » Si l’on se range
à cette opinion, qui me paraît vraisemblable, il faudra
donner à l’adjudicataire la publiciana in rem actio jusqu’à
ce que Tusucapion soit accomplie. Ce serait une situation
très-analogue à celle d’une'personne qui aurait
acquis par simple tradition une chose mancipi. Nous lisons
dans la loi 7, pr. D, De pub L in rem : * Sed et si
res adjudicatasit, publiciana actio competit. » Rien n’empêche
de supposer qu’il est question dans ce passage
d’un adjudicataire qui n’est pas devenu propriétaire,
parce que l’action fam, erc, é tait imperio coniinens.Dms
cette manière de voir, l’exception dont parle la loi A A »
lu t. (2) serait Y exception si res mihi adjudicata non sit
opposée par l’adjudicataire à la revendication intentée
par son cohéritier^

J’ai dit plus haut que le juge faisait l’adjudication des
choses possédées de bonne foi par le de cujus, (L. 10,
h, t,)  Dans ce cas-là encore, l’héritier pouvait intenter
la publiciana in rem, comme son auteur. Il en serait de
même sans difficulté si la chose d’autrui, même non possédée
par le de cujus, avait été confondue de bonne foi
dar) s la succession, et adjugée à l’un des héritiers. (L, c.) 
Là chose léguée sous condition ou le statuliber devien(i) 
De la propriété, p. 51 à la note,
' (2) Adjudicationes proetor tuetur actiones vel exceptions dando._ aa ~
tient la propriété de l’adjudicataire en attendant l’avéncment
do la condition qui lui fait perdre l’action en
revendication pour la transmettre au légataire ou à
Vassertor liberlatis (L. 66, De rei vind,).

La possession des fonds provinciaux (proedia stipendiai
vel tributaria)  était protégée par une action réelle,
qui ne nous est pas bien connue, C’était sans doute cetto
action qui était transférée à l’adjudicataire par l’adjudication.
Il faut en dire autant des actions réelles utiles
qui garantissaient la possession de Vager vectigalis, et
des oedes superficiaiioe. Dans les deux derniers cas, et
peut-être aussi dans le premier, le possesseur de bonne
foi, qui avait reçu a non domino, avait l’action publicienne
pour recouvrer la possession, bien que Pusucapion
ne s’appliquât pas à ces sortes de choses (L. 12,
§g 2 et 3, De publ. in rem).

L’usufruit, les servitudes étaient constitués par l’effet
de l’adjudication, sauf la distinction qui précède entre
les judicia légitima et imperiocontinentia.

Les effets de l’adjudication du gage qui garantit la
créance héréditaire sont plus difficiles à entendre. C’est
à cette matière que se rapporté un passage de Paul ; la
loi 29, h. t., qu’il est important d’examiner :
. « Si pighori res data defuncto sit, dicendum est in familioe
erciscundoe judicium venire. Sed is cui adjudicabitur
in familioe erciscundoe judicio pro parte cohoeredi erit
dàmnandus : nec cavere débet cohoeredi indemnèm
eum fore ad versus eum qui pignori dederit : quia pro
eo erit ac si hypothecarîa vel serviana actiône petit®
litis oestimatio oblatoe sit ; ut et is qui obtulerit adversus
dominum vindicantem exceptioiie, tuendus sit. Contra
quoque si is hoeres cui pignus adjudicatum est velit totum

- A5~-

reddere, licet debitor nolit, audiendus est, Non idem
dici potest si alteram partem creditor emorit : adjudicatio
enim necessaria est, emptio voluntaria : nisi si objiciatur
creditori quod ahimose licitus est. Sed hujus rei ratio habebitur,
quia, quod creditor egit, pro eo habendum est ac
si debitor per procuratorem egisset, et ejus quod propter
necessitatem impendit etiam ultro est actio creditori, •
La première moitié de ce passage parait présenter un
sens assez clair. Voici l’interprétation qui est généralement
admise : Une chose avait été donnée en gage au
de cujus ; ses deux héritiers succèdent chacun pour moitié
à la créance qui était ainsi garantie ; le juge -fam. erc
doit adjuger à l’uno des parties le gage, c’est-à-dire le
droit de vendre le gage pour se payer sur le prix, Dans
ce but, le juge ordonne à l’une des parties de rembourser
à l’autre la valeur de sa part dans la créance (L. 7,
g 12, Comm. div.) , et il lui adjuge le gage à cette condition
, ou bien encore il le met aux enchères et l’adjuge
au plus offrant. Dans ce cas, la somme offerte servait à
désintéresser le cohéritier qui renonçait au gage. Le prix
offert pouvait être inférieur à la moitié de là créance hypothécaire,
comme aussi il pouvait être supérieur, si, par
exemple, le placement était sûr et à gros intérêts. Le
jurisconsulte ajoute que le cohéritier désintéressé n’a pas
à donner de caution à l’autre pour le rendre indemne à
l’égard du débiteur commun. Voici, à ce sujet, la raison
de douter. Le débiteur pouvait offrir à celui qui était
resté adjudicataire du gage sa moitié dans la créance, et
vouloir reprendre sa chose en vertu de l’action pignèratitiadirecta,
11 pouvait dire : J’ai payé ce qui vous était
du, et vous-même vous avez payé le reste ; le droit de
gage est éteint, et je puis reprendre ma chose. Mais il est

- A6 -

plus vrai de dire que l’héritier adjudicataire est dans une
position touto semblablo à celle d’un créancier hypothécaire
qui en a désintérossé un autre plus ancien, en
vertu du jus offerendoe pecunioe, et qui a le droit de se
faire payer et de co qui lui était dû et <|e ce qu’il a dépensé
pour écarter l’autre créancior.

La difficulté consiste à trouver au reste du passage un
♦sens qui s’accorde avec cette interprétation. Voici l’explication
qu’en donno Cujas (1) , et que je résume aussi
brièvement que possible.

Le cohéritier adjudicataire n’a pas seulement une exception
, il a aussi une action, l’action pigneratitia contraria,
pour se faire payer la totalité. « A7nm ex principati
contractu, dit-il, veluti pecunioe creditoe, non posset agere
nisi pro parte hereditaria, quia secundus ei non cessit
suam aclionem, verum ex obligatione accessoriai i. e.pigno*
ris contraria, tolum pignus reddel invito debitori, et consequentertotum
debilum creditor accipiet, » La preuve qu’il
s’agit ici de l’action pigneratitia contraria se trouve,
d’après lui, dans les derniers mots du passage où l’on
compare la situation de l’adjudicataire à celle d’un créancier
qui a fait des dépenses pour la conservation du gage.
Il en serait tout autrement s’il avait acheté volontairement
la part de son cohéritier ; il aurait bien l’exception,
il n’aurait plus l’action, et même en cas d’adjudication,
il faudrait refuser l’action à l’adjudicataire qui auL
rait enchéri d’une manière déraisonnable (qui animosé
iicitus est). Hors ce cas spécial, les sommes qu’il a été
condamné à payer à son cohéritier sont considérées
comme des dépenses nécessaires pour arriver au paye(1) 
Op. posi., éd. Fabrot, t. IV, p.. 1, col. 575.,
_. A7 -

ment, commo la suite inévitable de sa position do créancier
pour partie.

Doneau (1) donne une explication un peu différente.
Los mots totum redderevel’H ont pour lui un autre sens ;
totum est employé emphatice, dit-il, et signifie la totalité
do ce qu’a payé l’adjudicataire par opposition à ce
qui était dû réellement à son cohéritier ; si le premier a
fait un avantage au second afin do conserver le gage, il
faudra distinguer entre l’achat volontaire et l’adjudication,
en cas d’adjudication, entre l’enchère raisonnable et
l’enchère exagérée. Celui qui a fait une enchère raisonnable
a dépensé utilement pour la conservation de la
chose, qui autrement pouvait rester entre les mains d’un
cohéritier dissipateur ou insolvable, Il aura donc l’action
pigneratitia pour le tout.

Ces explications ne me satisfont pas complètement ;
Il est possible que les résultats qu’elles donnent soient
vrais i cependant j’ai quelquo répugnance à croire
que l’action pigneratitia contraria servît à dernaii ,'er le
payement de la dette garantie par le gage ; c’étnit évidemment
le cas de recourir à l’action née du contrat
principal. Mais ; ce qui me semble certain, c’est que
l’une et l’autre de ces interprétations torturent le texte
d’une manière insoutenable. J’ai cité le passage où Gujas
paraphrase les mots : Contra si… vêtit totum rcrfrferè.Doneau
reproche au texte son obscurité et déclare que le
sens naturel lui paraît absurde. Pour tous deuXipignus
reddere signifie, en substance, ne pas rendre le gage, si
on ne paye la totalité delà créance.

Je crois devoir adopter un tout autre sens ; voici, selon
. (I) Édlt.da Florence, 1840, t. VI. col.J095.
- A8 -

moi, ce que signifie co passage:Si le créancier adjudicataire
veut rendre la totalité et non une partie ,< il
faudra l’écouter, Le jurisconsulte suppose que le débiteur
veut racheter seulement une moitié indivise du gage et
non le gage tout entier ( apparemment pour ne payer
que la moitié de la dette)  ; il admet donc qu’en principe chaque
héritier n’a un droit de gage quo sur uno portion indivise
de la chose hypothéquée ; mais au moyen de l’adjudication,
cette indivision spéciale cesse ; les fragments
indivis do l’hypothèque sont réunis sur la même tête,
et le débiteur qui auparavant pouvait reprendre la chose
pour moitié en payant moitié de la dette, cesse dès lors
d’avoir cette faculté, et se trouve obligé de tout reprendre.
Ainsi, non-seulement, le débiteur ne peut libérer
le gage tout entier qu’en payant la dette tout entière) ce
que dit la première partie du texte) , mais le créancier
aie droit de s’opposer à une libération partielle du gage.
Voilà ce que ne pouvaient admettre Cujas ni Doneau,
préoccupés qu’ils étaient de l’indivisibilité de l’hypothèque
telle qu’elle est entendue encore aujourd’hui dans
nos lois. Chaque héritier du créancier avait hypothèque,
selon eux, sur le bien tout entier, jusqu’à concurrence
de sa part dans la créance. C’est effectivement ce qui
est très-nettement exprimé dans une constitution de Valere
et Gallien(L, 1, Cod,, Si unusexpluribus,). Mais je
crois pouvoir établir, qu’àj’époque des jurisconsultes
classiques, l’hypothèque se divisait du côté du créancier.
Outre la facilité avec laquelle, dans cette opinion,
on explique le passage qui vient d’être commenté, voici
Iqs raisons que je puis en donner »

1° En supposant que chaque héritier eût un droit réel
sur la totalité du gage \ on ne voit pas l’utilité d’une lici-

- AOtalion,

« ncore mollis d’une adjudication ; il suffisait do
déterminer qui des deux devait payer l’autre, et de faire
faire 1b payement. Les choses se seraient passées comme
entro deux créanciers ayant tous deux une hypothèque
in solidum ; l’un étant désintéressé, l’autre était de plein
droit subrogé. A quoi donc eût servi l’adjudication ? Au
contraire, dans l’ojrinjon que je proppsè, l’adjudication
est nécessaire pour transférer \ejus in re, pour donner
à l’adjudicataire l’action servienne sur toutes lès parties !
du gage,

2« Un texte analogue à celui de Paul, cité plus haut,
vient à l’appui de ï'explicatiop que j’ai donnée de ce
dernier. Voici ce passage: « Inter eos qui nignbri accéperunt
talis divisiofieri débet, ut non véro pretio oestimétur
pars, sedin tàritum duritaxàt quàpiûrt^ pro èa parte
debetur, et adsignetur qùidèmpignùs tinicx credïtoribus,
licentia tamen nori denegétur debitdri debiturh dfferre,
et pignus suum lucre. ïdèmqùe dicitur etsi pos-V
« essor pîgrioris pignoratitiàm in rem agenti offerat. » Remarquons
ces mots : Talis divisio fieri débet.-—Noiivèro
prétio oestimétur pars ;séd in’tantum dUntakat quod pro
ea parte debétûr. Cette chose qu’on fait sortir a'îndîvisition
(djitfsro) , h'est-elle pas le droit réel qui était indivis,
autrement que serait-ce ? Ùlpien dit qû'bn rie doit
pas estimer là part du gagé lui-même, mais ce qui est
dû pour cette part ; il montré donc par là que chàtjùë
portion héréditaire de la créance se trouve limitée & uneportion
(ihdiviséy du gà£é. Là même idée ressort des deux
lignés suivantes : Licentia non denegétur debitori deoûùnt
offerre et pignus suum luere, Ulpien aurait dit une chose'
parfaitement inutile et presque naïve en admettant que
l’hypothèque fût indivisible activement^ En effet, Wdroit
4
— 50 —

dégage s’étendrait alors à l’immeuble tout entier par sa
seule nalurp ; lo cohéritier n’emprunterait rien à son cohéritier
sous co rapport ; dès lors lo débiteur reprendrait
sa chose sans difficulté en payant co qu’il doit. Mais les
paroles d’Ulpicn prennent un sens très-utile dans la doctrine
quo.j’ossayo de démontrer ici, En effet, s’il y a eu
translation du droit de gage, quant à la portion indivise
de la chose engagée qui garantissait le créancier remboursé,
on pourrait être tenté d’assimiler cette opération
à la vente du gago faite par lo créancier, dans le but
d’être payé ; or cette vente éteint le droit de propriété
dû débiteur. Il ne pourrait donc plus payer que la moitié
et reprendre qu’uno moitié indivise ; mais il n’en est
rien ; on a trouvé ayee raison qu’il étoit infiniment plus
juste de décider comme dans le cas où un créancier a
simplement exercé le jus offerendoe pecunioe.

3° Nous trouvons au Digeste deux textes où il s’agit
de droits de gage établis simultanément sur une même
chose, et qui viennent à l’appui do tout ce qui a été dit,
Voici le premier (L, 10, Ulp., De pign,)  : « Si debitor
res suas duobus simul pignori obligaverit.ita ut utrique
in solidum obligatoe essent, singuli in solidum adversus
extrancos Seryiana utentur : inter ipsos autem si quoestio
moveatur, possidentis meliorem esse conditjpnem : dabir
tur enim possidenti haïe exceptio, si tion convenu ut
eaden\r$s mihiquoque pignori esset. Si autem .id actum
fuerit ut pro partibus res obligarentur, utilem açtioncm
competere, et,inter ipsos et adversus exlraneos ; per
quam dimidioe partis possessioncm appréhendant sin,Lo

second de ces textes est la loi 16, g 8, Marcian,
eod, :_ k Si duo pariter de hypotheca paciscantur, in

-, 51 -

quantum quisquc obligatam hypothccam habcat, utrum
pvo quantitato dcbiti, an pro parlibus dimidiis quoerilur ?
Et magis est ut pro quantitato dcbiti pignus* habeant
obligatum. Sed uterquo si eum possessoro agat, quomadmodum ?
Utrum de parte quisquo an do toto quasi utriquo
in solidum ros obligata sit ? Quod erit dicendum si
codem die pignus datum est separatim : sed si simul illi
et illi, si hoc actum est, utorque recto in solidum aget ;
si minus, unusquisquo pro parte. »

Co que ces textes disent du pact« qui constitue l’h'yphotèquo
est parfaitement conformo aux principes des
obligations et notamment des stipulations. Si deux personnes
ont stipulé la même chose séparément, elles sont
créancières in solidum ; si elles ont stipulé ensemble par
des stipulations simultanées, elles sont créancières pour
partie seulement, à moins d’intention contraire formellement
exprimée (L. 11, g t, De duob, rcis). L’hypothèque
consentie à deux personnes dans le même jour''
frappe sur la chose tout entière ou sur des parties indivises,
d’après les mômes distinctions. Cela rendrait
moins étrange que la division, après la mort, du créancier,
atteignît l’hypothèque comme la créance.
A0 L’hypothèque d’une portion indivise, bannie do
notre droit par la théorie moderne dès effets du partage,
n’avait rien qui étonnât les Romains. On peut en citer
de nombreux exemples outre les deux qui précèdent,
(V. îiot., L. 8, gg 3 et Ai L. 1, §§3 et A,D.,Quib. mod.
pign.)  Dans la loi 7, g 13, Comriu div., l’existence d’une
semblable hypothèque produit précisément le résultat
que nous avons cru trouver dans la loi hll, Fam. erc
Deux copropriétaires par indivis ont hypothéqué séparément
leur part dans la chose commune. Un des créait-

~~ 52 —

ciêTs a intenté contro Vautre l’action communi dividundo,
et la chose lui a été adjugée. Le débiteur qui veut dégager
sa part indivise est obligé de racheter la chose tout
entière, parce que le créancier a acheté forcément. De
même dans le texte de Paul précité, le débiteur est
forcé de reprendre la chose tout entière, parce que l’héritier
a été forcé de se rendre adjudicataire, et cela par
la faute du débiteur qui ne payait pas. Ainsi il y aurait
identité absolue entre les deux hypothèses.

5° On pourrait croire au premier abord que tout ce
qui précède est formellement contredit par ce passage
d’Ulpien (L, 2A, g A, Depign, act,) : « Si creditori plures
hoeredes exstiterint, et uni ex Lis pars ejus solvatur, non
debent coeteri hoeredes créditons injuria affici, sed possim
t totum fundum vendere, oblato debitori eo quod
cohoeredi eorum solvit, quoe sententia non est sine rationo.
 » Loin de voir là une preuve de l’indivibilité du
gage, j’y trouve une raison de plus de décider dans mon
sens. Si, en effet, lorsqu’un des cohéritiers a été payé,
chacun des autres conserve le droit d’hypothèque sur la
chose entière, pourquoi cette obligation étrange de faire
des offres au débiteur de ce qu’il a payé déjà ? Si, au
contraire, l’hypothèque est éteinte pour partie, quoi de
plus naturel ? C’est une dérogation au droit rigoureux en
faveur des créanciers ; ils ont le droit de retraire d’indivision
, si je puis employer cette expression moderne, la
chose donnée en gage ; de même que dans des hypothèses
différentes, ils peuvent, au contraire, forcer le
débiteur à la reprendre en totalité, tandis que, rigoureusement,
il aurait la faculté u> ne dégager qu’une
portion indivise »,
# 6° Il est certain que les jurisconsultes romains n’ad-

— 53 —

mettaient nullement qu’un des héritiers du débiteur pût,
en payant sa part dans la dette, reprendre sa part dans
le gage (L. 8, g 2, De pign, act. et L, 16,C, De distr,
pignor,) \ mais cela était bien différent. La mort du débiteur
primitif ne devait pas changer la position du créancier
: « Tota res pignori data venire poterit : quemadmodum
si ipse debitor portionem solvisset. » Voilà
pourquoi il n’est pas question ici d’offres à faire au codébiteur
qui a payé. Quand c’est, au contraire, le créancier
qui meurt, le droit réel Sur le gage éprouve le même
sort que lés autres corps héréditaires : il tombe dans l’indivision
et ne peut en sortir que par une adjudication.
Plus tard cela a changé, et la théorie qui est consacrée
par le rescrit de Valérien et Gailien, a été suivie par
tout le droit moderne ; elle a, il faut le dire, l’avantage
de la simplicité. Au reste, dans le fond, le résultat est le
même, puisque l’adjudication réunit sur la même tête
toutes lés portions indivises du droit de gage, et qu’en
cas de payement partiel on pouvait reconstituer l’hypothèque
en faisant au débiteur l’offre des sommes par lui
payées.

Le droit moderne a consacré un principe entièrement
inconnu au droit romain en proclamant la règle célèbre :
Le partage n’est pas attributif, mais bien déclaratif de
propriété. Les Romains s’en tenaient aux conséquences
logiques de la situation, et comme tout copropriétaire
était bien le maître de disposer de sa part, il s’ensuivait
que les concessions de droits réels qu’il pouvait faire
étaient valables, non-seulement entré les parties contractantes,
biais vis-à-vis’ de l’adjudicataire et de ses ayants
causé. J*ai déjà parlé de l’aliénation et de l’hypothèque
consentie par un des communistes durant l’indivision.

- 5A ~

La premièro soustrait la chose à la connaissance du jugtf
'fam. erc ; la seconde crée un droit opposable à l’adjudicataire
, comme à tout autre possesseur. Quand même il
n’y aurait que deux héritiers, lejuge en attribuant une
moitié à chacun d’eux ne limiterait point une semblable
hypothèque à la part divise du débiteur ; le droit réel
subsisterait sur la moitié indivise de chaque part. C’est la
solution que donno Gaïus (L. 7, g Ai D., Quib, mod.
pign,). Lo créancier pouvait exercer alors contre le cohéritier
de son débiteur une action communi dividundo
d’une nature toute particulière, qui était à l’action ordinairo
co que l’action servienne était à la rei vindicaiio, et
s’il devenait adjudicataire, il pouvait exiger que son débiteur
rachetât la chose tout entière, comme jp l’ai dit
plus haut (L. 7, g 13, Comm, div,). Tout cohéritier pouvait
également constituer un droit d’usufruit sur sa part,
et il n’y a pas de doute que ce droit ne frappât proindiviso
chacun des objets héréditaires (arg., L. A3, D., De
usuf etquenu) , et qu’il ne pût servir de base à l’action
confessoire contre les adjudicataires qui l’auraient contesté.
Quant aux servitudes, la division était toute différente,
et pour des raisons faciles à comprendre. Oh ne
se figure pas une servitude s’exerçant sur une portion
indivise de maison ou de champ. Aussi une pareille opération
était-elle nulle, ou du moins n’avait-elle d’effet
qu’autant qu’elle était suivie de concessions semblables
faites par tous les intéressés (L. 18, D., Comm. proed,).
La théorie romaine sur les effets.de l’adjudication devait
amener de curieux résultats en matière d’usuçapion.
On sait quelle différence il y avait entré l’héritier qui
invoquait la possession du défunt et l’acquéreur à titre
particulier, (jui demandait à se prévaloir de celle de son

— 55 —

auteur. La possession de l’héritier n’était pas distincte cîo
colle du de cujus ; il fallait donc seulement que ce dernier
eût possédé de bonne foi , sans que la mauvaise foi
do l’héritier pût lui nuire, ou sa bonne foi lui faire commencer
une possession utile, si celle du de cujus ne l’était
déjà, Au contraire, l’acqnéreur à titré particulier avait
une possession distincte qui devait réunir les conditions
voulues ; il ne pouvait pas profiter do la possession de
son auteur, s’il ne possédait lui-même de bonne foi ;
mais la mauvaise foi de son auteur ne l’empêchait pas
d’acquérir la prescription par lui-même. Supposons maintenant
qu’un immeuble possédé par lo de ciijus ait été
adjugé à l’un de ses héritiers ; l’adjudicataire est, quant
à sa part indivise à lui, possesseur à titre d’héritier,
quant à celles de ses cohéritiers, possesseurs à titre particulier.
11 en résultera que si le de ciijus était de bonne
foi, et que l’adjudicataire ne le soit pas, celui-ci prescrira
sa part et non les autres ; réciproquement,' si le dé ciijus
était de mauvaise foi, et qu’il soit lui-même dé bon ne
foi, il deviendra propriétaire des parts de ses cohéiltiers
sans jamais le devenir* dé la sienne. Au reste, ces conséquences
rigoureuses du principe ne se trouvent exprimées
dans aucun texte, à ma connaissance^

Il est probable que l’adjudicataire avait droit à là garontie
en cas d’éviction, dès Tépo^ue des jurisconsultes
classiques ; c’est ce qui semble résulter d’un rescritd’Àiilohih
le Pieux : V Divisibnem proediorùni vieem emptioiiisobtinere ;»
(L. \, G.,Comïtiiùr. jud.) Noustrouvons,
à une époque postérieure, il est vrai, un texte qui accorde
•à cet effet l’action proeécripïis verbis (Jj: \li^C. ;'IUU\
consU Diocl.ct Max.). Ce serait donc uniquement afin de
donner à l’adjudicataire l’action ex sti^ûlaiùt^é Paul

— 56 -**

feçommande au juge de lui fairepromettre expressément,
îa garantie par ses cohéritiers^ (L ? 25, § 21, h, t.)  C’était
une Question controversée parmi Jes interprètes modernes,
du droit romain, que. celle de savoir quel ; était .le*
quantum de çeUe garantie, lorsqu’il n’y avaitpas de stw
pulation. Les.uns pensaient qu’elle n’embrassait que Ja
valeur,de la chose au moment du partage ; d’autres y
ajoutaient. le montant des impenses ;, une, troisème opinion
tenait compte de la valeur de la chose et dp ses.açcpssoires
au moment du partage (1) , Cette dernière doctrine
me paraîtseule cpnfqrme aux: textes ; ,0'est.celle que
Paul enseigne dans le passage suivant : * Diyisione inter
^oha ?redes facta, si.procurato^ absentis interfuitet dominus
ratum habuit, evictis praadiis in dominum actio 1
dabitur quoe dareturin eum qui absentis negotium gessit,-
ut] quanti sua interest actor consequatur, scilicetut meîioris
aut deterioris agri facti causa finem pretii quo fuerat
tempore divisionis eestimatus deminuat aut: excédât. »
(L. 65,§3i,D.,i^ei//^.) •

Je n’ai point parlé jusqu’ici des créances et des detteshéréditaires
•, il semble, en■_ effet, qu’elles dussent, rester
en dehors des. açUoi]s, divisoires, puisque la loi des douze ;
Tables les partageait de plein droit entre les héritiers au
prorata .§e> leurs( parts dans.la^uççessipn. Les copartageanta
pouvaient cependant avoir intérêt à modifier cette
situation, et ijs  ; y,parvenaient au moyen de stipulations
réciproques » Mais s’il y avait désaccord, le juge ; était ?il
impuissant à faire ce qui était conforme à l’intérêt bien
entendu des parties ? Rigoureusement, il devait en être
ainsi. Mais les jurisconsultes romains, qui rie voyaient

(t) Voyes les auteurs cités par Yod. (De fam. crc,,\\b. slng,, cli. ,xii, 7.) 
— 57—.
point dans cet intérêt un motif suffisant pour justifier &
lui seul la délivrance, de la formule fam. erc, permettaient
au juge, déjà saisi de cette action, de s’en occuper.
Il ne pouvait pas, il est vrai, faire que l’un dés
créanciers fût, aux yeux du droit civil, créancier ou débiteur
pour le tout ; mais il donnait la qualité deprocurator
in rem suam à un des héritiers pour le mettre à mêmer
soit de se faire payer la créance tout entière ;, soit ■ de
répondre pour le tout à l’action du créancier, (L. 3, D.,
lu t.)  Il n’est pas question ici d’adjudication ; cet n’était
pas 1^ un moyen de transmettre une' obligf,tipnf (G.,f2,
38)  ; d’ailleurs l’obligation restait sur la même tête ; ce
n’était pas non plus une condemnatio ; Gaïus se sert du
mot attribuerez qui indique une simple imputatipn sur le
lot d’une des parties. '

Mais toutes les obligations ne se divisaient pas de plein
droit ; il y en avait qui n’étaient pas susceptibles d’exécution
partielle, comme l’obligation de constituer une
servitude. On s’était demandé si le juge n’aurait pas
alors le pouvoir d’adjuger la créance tout entière à l’Un
des héritiers du stipulant. Mais c’eût été, comme d|t Cujas,
confondre l’indivisibilité avec l’indivision : les créances
se divisent de plein droit ; si celle-ci ne se divise pas,
c’est qu’elle n’est pas susceptible de, partage. Chacun
des héritiers intentera l’action in solidum » mais ,1e pro^-
mettant, ne.sera condamné que jusqu’à .çphcurrènGe de
la part d’intérêt du demandeur. Si c’est le promettant
qui est mort, chacun de ses héritiers pourra être actionné
pour, la totalité » sauf son recours pour tout ce qui excédera
sa part héréditaire. Si, lors du partage, il n’avait
encore été rien payé, le juge exigeait des parties les stipulations
nécessaires pour que chacun pût être remboursé

— 58 —

de ce qu’il aurait paye'au delà de sa part. (L. 25, §§ 0
et 20,/i. t. ; L. 2, §§ 1 et 2, De verb. obi.)  J

lit.
DES CONDAMNATIONS.
Les adjudications faisaient cesser l’indivision des droits
réels communs entre les cohéritiers ; les condamnations
avaient pour objet soit de corriger l’inégalité dès lots,
soit d’empêcher, dans certaines circonstances, que'l’un
des cohéritiers ne s’enrichît injustement aux dépens des
autres. '

J’ai dit quelle latitude était accordée au juge pour déterminer
les lots en nature qui devaient être attribués à
chacune des parties. Toutes les fois qu’il y avait entre
eux quelque différence de valeur d’après l’estimation faite
par le juge, ou résultant dés enchères, il y avait lieu de
prononcer une condamnation au profit de l’héritier moins
prenant, afin que l’équilibre fût rétabli (L. 52, g 2, lu t.).

Alors, j’ai déjà fait remarquer que la sentence faisait
naître le droit de créance, comme elle faisait naître le
droit de propriété dans les adjudications, if'n’éh est pas
de même des autres chefs de condamnation, qu’on appelait
plus proprement ptoesïàiionés. Us étaient fondés
sur dés obligations préexistantes, et qui avaient léui 1 source
taritôtdàhscc qu’on a appelé le qv oi-cohtratd’indivisîon ;
tantôt dans dés délitsou des quasi-délits. Je dois essayer
d’abord de préciser la nature et le caractère dé ces
obligations ; puis je donnerai rénumération des principaux
cas d’application des principes que l’on trouve dans
les textes » ■ ' ' '  ; '

— 59 —

Gaïus compare les obligations qui naissent entre cohéritiers
pendant l’indivision .aux obligations qui se forment
entre associés : « Quibus casibus, si quid forte unus
in eam rem impenderit,, sive fructus mercedesvc unus
proeceperit, vel deteribrem fecit rem, non societatis judicio
locus est : sed inter cohoeredes quidem familiaî erciscundoe
judicio : inter coeteros, communi dividundo. »
(L. 3A » pro socio.)  L’indivision est, en effet, comme une
société do fait qui doit donner lieu, entre les intéressés,
à des relations analogues à celles qui se forment entre
des associés. Et cela est si vrai que l’action pro socio et
l’action communi dividundo se confondent pour toutes les
prestations relatives aux objets possédés en commun par
des associés.

Une première circonstance nécessaire pour qu’un fait
soit productif d’une obligation qui donne ouverture à
l’action fam. erc., c’est qu’il émane d’un héritier, agissant
en cette qualité.— « Nam ut familioe erciscundoe judicio
agere quis possit non tantum hoeredem esse oportet,
verum ex ea causa agere vel conveniri quarn gessit, quodque
admisit posteaquam hoeres factus sit : coeterum cessât
familioe erciscundoe actio et ideo, si antequam quis sciret
se hoeredem esse, in hoereditate aliquid gesserit, familioe
erciscundoe judicio non erit locus ; quia non animo hoeredis
gessisse videtur (L. 49, D., lu t.). -— Sed etsidolo
vel culpa quid in usumfructum ab uno ex h&redibus factum
sit, hoc quoque in judicium venire Sempronius ait :
nam et omnia quoe quis in hoereditate fecerit, in judicium
familioe erciscundoe veniunt.: sic tamen si quasi hoeres fecerit,
et ideo, si vivo testatorc unus ex hoeredibus remhoere-ditariamsustulerit,
in familioe erciscundoe judicium canon
venit : quia tune nondum hoeres erat. »(L » 16, § hi\eod>) 

— 60 -*>

Il n’est pas nécessaire que l’héritier ait accepté la succession,
mais il faut du moins qu’il connaisse sa qualité,
et ensuite que l’acte de gestion, le délit, etc., porte sur
une chose héréditaire. « Fructus quos ante oeditam hoereditatem
ex fundo hoereditario hoeres capit, non aliter familioe
erciscundoe judicio proestàreeum Julianus ait, quam
si quum sciret fundum hoereditarium esse ceperit. s (L. AA,

Deux autres conditions étaient requises par le droit
rigoureux pour que la gestion d’un héritier ou d’un communiste
pût donner lieu à l’exercice de l’action/am. erc
pu communi dividundo. Il fallait : 1° que la gestion eût
été faite en vue de l’intérêt commun ; 2° que la nature des
choses ne permît pas de gérer pour partie.

La première de ces propositions n’est point fondée sur
des textes relatifs à l’action familioe erciscundoe ; tous
ceux qu’on peut citer se rapportent à l’action communi
dividundo ; mais je pense, avecPothier, qu’on peut invoquer
ici en toute sûreté l’argument d’analogie. Voici les
principaux passages : « In hoc judicium hoc vénit quod
communi nomme actum est aut agi debuit, ab eo qui
scit se socium habere. » (L. 1A » D.A, Comm. div,)  « Si
quidem communi Domine id fecit neque lucrum neque
damnum sentire eum oportet ; si vero ut lucretur solus,
magisesse oportet ut et damnum ad eum respiciat. »

On n’exigeait pas cependant que l’héritier sût quel
était son cohéritier ; s’il croyait avoir à partager avec
Titius, et que Seius fût son cohéritier, on lui accordait
néanmoins une action utile. (L. 6, Pr, eod,)  Au contraire,
celui qui se croyait seul héritier n’avait point
d’action, « Divcrsa causa est cjus qui putat se in rem
propriam impendere, eum sit communis. Huic eriim nec

— 61 —

communi dividundo judicium compelit, nec utile danduni
est. Me enim qui scit rem esse communem vel aliéna
negptia, ex animo gerit ut aliquem sibi obliget et in
persona labitur. * (L. 29, eod.)  Ce sont là, comme on
le voit dans ce passage, des règles identiques à celles
qui étaient suivies pour l’action negotiorum géslorum ;
l’action directe compétait à celui qui croyait faire et faisait
réellement l’affaire d’une tierce personne déterminée,
l’action utile à celui qui se trompait sur la personne ;
quanta celui qui croyait faire son affaire propre, et qui
faisait en réalité l’affaire d’autrui, il n’avait qu’un simple
droit de rétention.

Tout ce qui qui précède est vrai, non-seulement de
l’action qui peut appartenir au gérant, mais des obligations
qu’il peut contracter par suite de sa gestion.

Pour que la gestion d’un des deux.héritiers donne
ouverture à l’action fam. erc} il faut en outre que l’affaire
ne soit pas susceptible d’être faite pour partie ;
sinon il n’y aurait lieu qu’à une action de gestion d’affaire,
« Coeterum non alias communi dividundo judicio
locus erit (ut et Papinianus scribit) nisi id demum gessit
sine quo partem suam recte administrais non potuit :
alioquin, si potuit, habet negotiorum gestorum actionem,
eaque tenctur. » (L. 6, g 2, Comm. div.)  On peut
citer comme exemples le payement d’une dette hypothécaire,
la location d’une maison, etc.

Le dol, l’injure, les délits productifs d’obligation
sont autant de chefs de condamnation dans l’action en
partage, à la condition que leur auteur connût sa qualité
d’héritier, et qu’il s’agisse de choses héréditaires.

On peut, comme l’a fait Doneau (1 ) , ranger sous trois

(t) Dejuitciti divisortt »h çlu JUJ.

- 62 —

catégories les obligations que l’on peut faire valoir par
l’action fam. m*. On peut distinguer : 1° les cas où Un
héritier se trouve appauvri à l’occasion des affaires héréditaires
 ; 2° ceux où il se trouve menacé d’une perte à la
même occasion ; 3° ceux où l’hérédité se trouve diminuée
par le fait de son cohéritier.

On ép ouve une perte à l’occasion de l’hérédité, soit
par le fait de son cohéritier, soit parce qu’on a géré à ses
frais les affaires héréditaires.

Un exemple de la preriiière espèce se -trouve dans la
loi AA, g 5, lu t. Dans l’hypothèse proposée par le jurisconsulte,
le de cujus avait promis que ni lui ni ses héritiers
ne se rendraient’coupables de dol, ou bien que ni
lui ni ses héritiers n’empêchoraient le stipulant d’exercer
un droit dé passage. La contravention d’un seuldcs
héritiers donne ouverture à l’action ex stipulant contre
tous les autres, et par suite à l’action -fam. erc. à leur
profit, pour se faire rembourser par le contrevenant.

• Il y a des exemples nombreux de gestion d’affaires
communes qui ne pouvaient être gérées pour partie.
Ainsi le fils de famille qui contracte du vivant de son
père est obligé personnellement et peut être contraint
de payer. S’il vient à payer sur la poursuite du créancier,
après là mort de son père, il se peut qu’il fasse l’affaire
dé ses cohéritiers autant que la sienne propre. En
effet, le pécule est particulièrement affecté au payement
de ces sortes de dettes, et le fils no doit supporter en
définitive que ce qui excède les résultats de l’action de
peculio. ' Il aura donc conti-e ses cohéritiers l’action fam,
erc pour se faire désintéresser dans cette mesure. (L. 18,
g 5,7/. *., et 38, D., De cond, ind.)  Pothier, dans ses
Pandectes (n° 82) , semble croire que le payement ne

— 63 -

donne pas lieu à l’exercice de l’action fam. erc, mais
seulement à, un droit de rétention qu’on, pourra faire
valoir dans l’action déjà intentée. Cela est contraire aux
textesque je viens.de citer et qui disent : « Familioe erciscundoe
judicium cùm eohoeredibus habebit. » — « Judicio
familioe erciscundoe recuperaturum. » Il importe peu
que l’on trouve ailleurs (20, g ,1, P., Iu> u)  : « Si de
peculio (actum fuerit) pecul|um proecipiet. » Cela n’indique
qu’une manière commode d’opérer le remboursement.
La raison que Pothîer donne de son opinion,
c’est que l’héritier, obligé de payer/-n’a pas pu agir au
nom de tous, mais en son propre nom. Mais il. était facile
de présumer cette intention de payer au nom de tous, et
cela suffisait pour que l’action pût être donnée.

L’action fam * erc. compète égalemert t au cohéritier
qui a payé une,dette dans des circonstances où un
payement partiel, bien que possible à-la rigueur, n’aurai ;
pas suffi pour prévenir des inconvénients qui auraient
atteint tous les héritiers^ Par exemple, si le cohéritier a
payé au légataire dans le but d’empêcher l’envoi en
possession, legaiorum servandorum causa (L. 18, g 6)  ;
s’il a acquitté une obligation dont l’inexécution, même
partielle, aurait rendu exigible la peine stipulée par le
créancier (L. 25, g 13, lu ./.)  ; s’il a dégagé ,1a chose
héréditaire hypothéquée par,le de.cujus (là ibid.)  ; s’il a
réparé le délit de l’esclave commun (à moins que l’abandon
noxal ne fut plus avantageux) (l, cit., g 15)  ; si enfin
il a restitué la dot à la femme du testateur, afin de
faire cesser l’usufruit, qui lui avait été légué jusqu’à cette
restitution (L. AA » g 7 » A. t.) , dans tous ces cas l’action
fam, erc pouvait être Intentée. Il en est de même,
à plus forte raison, quand il s’agit d’une stipulation ou
— M —

« â'ùn’legs qui n’est:pas susceptible d’exécution partielle,
comme l’obligation de constituer une servitude (L. 29,
g 10 et 11, h. t.)  ou le legs fait à une ville d’Un établissement
de bains, d’un théâtre,« te. (L. 80, gl ; ad
L. Pale).

Les dépenses faites utilement pour l’entretien ou l’amélioration
de la chose héréditaire, et les intérêts de ces dépenses,
à partir de la demeure, donnent aussi ouverture
à l’action fam. erc Quand même la chose qui avait été
améliorée ou conservée par lé cohéritier aurait péri .,
l’obligation une fois née subsiste ; c’est là une règle générale
pour toutes les prestations : « Sed et ejus rei quoe
in rébus humanis èsse desiit, veniunt proestationes, et ego
Papiniano consentio. * (L. 2A, pr.,7i. t.)  Toutefois on ne
donnait alors qu’une action utile (L. 9, D,, comm. div.).

La seconde catégorie des faits productifs d’obligations
entre cohéritiers comprend les cas où l’on peut agir sans
avoir fait encore aucun déboursé, mais pour un dommage
imminent ; c’est ce qui a lieu quand une chose héréditaire
a été donnée en gage, ou dans l’espèce déjà
citée d’un usufruit légué par le testateur à sa femme, en
attendant la restitution de sa dot. Dans ces deux hypothèses,
chacun des héritiers peut forcer les autres à
payer leur part, afin de faire cesser une situation désavantageuse
pour tout le mondé (L. 18,'gg A et AA » §7,
lu t.).

Enfin, dans sa troisième catégorie, Doneau range les
prestations dues en raison de ce qu’on â perdu ou manqué
à gagner (quod abèsi)  par la faute ou le fait de son
cohéritier ; ainsi, les fruits perçus par 5 un des héritiers
doivent être mis en commun. Si toutefois ces fruits existent
en nature, je ne pense pas qu’ils doivent faire l’objet

— 65 —

d’une condamnation, mais plutôt d’une adjudication ; en
effet, les fruits peuvent être revendiqués ; s’ils ont été
consommés, au contraire, il y aura lieu de prononcer
une condamnation (L. AA, g 3, lu t., et inst., g A* De
off. jud.).

De même qu’un cohéritier peut se faire indemniser de
ce qu’il a dépensé dans l’intérêt commun ; de même il
doit rendre compte de ce dont il s’est enrichi dans sa
gestion. Ainsi, l’héritier qui a loué le fonds héréditaire
doit rendre compte des loyers. (L. 8, §2, comm. div.) 
En effet, on ne peut guère louer une portion indivise, et
il est de l’intérêt de tous les copropriétaires que la location
se fasse.

En était-il de même de la vente ? 11 ne s’agit pas ici
de savoir si la vente était valable ou non, mais si, dans
le cas où les cohéritiers trouveraient la vente avantageuse,
ils auraient l’action fam. erc pour réclamer leur part
dans le prix. Il semble, en se plaçant au point de vue
des jurisconsultes romains, que la venté d’une portion
indivise est une chose très-possible, et que dès lors il n’y
a pas lieu de donner l’action fam. erc. Aussi trouvonsnous
un texte au Code qui refuse l’action fam. erc., et
accorde suivant les cas l’action mandati ou negotiorum
gestorum. « In familioe erciscundoe judicio ab uno pro
solido rei veluti communis venumdatoe pretium > non
venit ; sed mandati, si proecessit, cohoeres venditoris agere
potest ; vel negotiorum gestorum, si ratam fecerit venditionem.
Nam si velut propriam unus distraxerit ac pretium
possideat, hoerèditas ab eo petehda est (L, 20,
Diocl. et Max, i C, lu {,). Ce passage paraît être en antinomie
complète avec un fragment de Paul (L. AA, g 2) 
« Si cohoeredes absente uno cohoerede rem vendiderunt,
8
— 66 —

et in ea re dolo malo fecerunt quo plus ad eos perveniret,
vel familioe erciscundoe judicio pioestabunt ei qui abfuit
vel hoereditatis petitione. » Pothier concilie ces deux
textes, en supposant que le second s’occupe d’une chose
qui n’est pas susceptible de vente partielle, ou du moins
qui ne peut pas être vendue avantageusement pour partie.
Je préfère l’explication de Doneau. D’après lui, Paul
ne veut point parler du prix de vente, mais seulement
d’accessoires que les cohéritiers, vendeurs, auraient stipulés,
frauduleusement en leur nom personnel. Ce serait
là un véritable cas de dol qui donnerait ouverture à
l’action (L. 26, g A, lu t.).

Non-seulement le dol, mais la faute de l’un des héritiers,
donne lieu à l’exercice de l’acte fam. erc La
faute s’apprécie in concreto d’après l’application que le
cohéritier accusé de négligence apporte ordinairement à
ses propres affaires. Paul en donne pour raison que nous
ne choisissons pas notre cohéritier puisque c’est la loi ou
une volonté étrangère qui le met en rapport avec nous
(L. 25, in fine., D., h, t.). Je dois cependant faire remarquer
que la même décision a été adoptée en matière
de société et que Gaïus la justifie par le motif contraire.
C’est à nous, dit-il, de choisir notre associé ; nous avons
à nous reprocher de n’avoir pas contracté avec un homme
plus diligent (L. 72, Pro socio).

Le vol et le dommage (damnum injuria datum) , commis
par un héritier au préjudice de l’autre, exigent quelques
explications spéciales. Le vol commis du vivant
du de cujus, n’étant pas le fait d’un héritier et ne concernant
pas une chose héréditaire, reste étranger à l’action
fam. erc. Avant l’adition d’hérédité, l’action de vol
ne peut pas naître parce qu’on ne volé pas une hérédité

— 67 —

jacente. C’est donc seulement après cette édition qu’un
vol peut avoir lieu : car il était admis qu’on commettait
ce délit en dérobant une chose dont on était propriétaire
pour partie](L. A5, Defuriis.). Alors la condiclio furti,
qui avait pour objet la réparation du dommage se fondait,
pour ainsi dire, dans l’action fam. erc. L’action
furti qui était purement pénale restait en dehors du partage
et pouvait être exercée séparément (Arg., L. A5,
Pro socio).

Le vol d’Une chose héréditaire ou le délit quelconque
commis par un des esclaves de l’héritier n’était point dé
la compétence du yigefamilioe erc., à moins que le maître
ne l’eût permis ou encouragé (L. A5, § 1, D., lu t.). Il
en est autrement du vol commis par l’esclave héréditaire
au détriment de la succession (1). 1 ! n’y a pas dans ce Cas
d’action noxale parce qu’il était de l’essence de cette
action d’être exercée in solidum contre les propriétaires
d’une partie de l’esclave ; or le cohéritier ne peut pas évidemment
l’exercer ainsi puisqu’il est lui-même propriétaire
(L. 8, L. Al, Denoxal. acU). Mais, dans ce cas,
le juge du partage devait suivant qu’il le trouvait plus
avantageux, ou condamner les autres héritiers à réparer
lé vol, ou adjuger l’esclave à l’héritier volé (L. 10, g 6,
h, t., Gi,Dcfuru).

Celui qui avait éprouvé un dommage, causé injustement,
pouvait exercer l’action de la toi Àquilia, Cette action
contenait, ou du moins pouvait contenir à la fois,
(I) La différence entre les deux solutions peut peut-être s’expliquer ainsi :
Quand l’esclave d’un héritier commet un Vol au préjudice de l’hérédité, on ne
peut pas dire qu’il y ait dommage causé en qualité d’héritier, à propos d’une
chose héréditaire. Quand au contraire c’est l’esclave héréditaire qui vole un
héritier, Il y a pour cet héritier une perle éprouvée à l’occasion de l’hérédité.
— 68 — _

la réparation du dommage et une pénalité, puisque le
juge devait condamner à rembourser la valeur la plus
considérable que la chose eût atteinte, soit dans la dernière
année, soit dans les six derniers mois, suivant les
cas. 11 n’y a donc plus ici, comme en cas de vol, deux
actions, l’une pour la réparation du dommage, l’autre
pour l’obtention de la peine. Je dois ajouter qu’en cas
de dénégation du défendeur, la condamnation était portée
au double (Paul, sent., lib. 1, tit. 19, g 1.).

L’action de la loi Aquilia paraît se trouver en concours
avec plusieurs autres, notamment avec l’action du cornmodat.
Mais en intentant cette dernière action, on obtenait
uniquement la valeur de la chose au moment où le
dommage avait été causé, et l’action de la loi Aquilia
avait été admise avec quelque hésitation pour tout co
qu’elle pouvait contenir de plus(L. 7, § 1, Comm., et 3A,
De obi. et acl.).

Les choses se passaient autrement, soit dans la revendication,
soit dans la pétition d’hérédité. Lejuge y tenait
compte du dommage, mais à la condition que la partie
lésée renonçât à exercer l’action de la loi Aquilia, et par
conséquent au bénéfice qui pouvait résulter, soit du
mode d’appréciation particulier à cette action, soit de
l’estimation au double (L. 13 et 1A, De rei vindic). Cujas
pensait que la même marche devait être suivie dans
l’action fam. erc (1).

Les dispositions testamentaires que les jurisconsultes
romains appelaient modi, et qui manifestaient une volonté
formelle du testateur sans conférer de droits à
personne, pouvaient aussi faire l’objet de l’action fam,
(1) fiecit. loi. etdT Ug. 10, S 5, h. t.
— 69 —
erc. On peut citer comme exemples Tordre donné par le
testateur de vendre un esclave en pays étranger, de lui
bâtir un tombeau, etc. (L. 18, g 2, lu t., et L. 7, D.,
De annuis legalis)  (1).

Le quasi-contrat d’indivision enfermé dans les limites
assez étroites que j’ai tracées plus haut, ne protégeait
pas, à beaucoup près, tous les intérêts qui pouvaient
donner lieu à des réclamations entre cohéritiers au moment
du partage. Si l’on suppose qu’un héritier, se
croyant seul appelé à la succession, ait administré longtemps
les biens héréditaires, et que son cohéritier
vienne enfin à faire reconnaître ses droits, le juge du
partage ne pourrait point, à s’en tenir à tout ce qui précède,
ni faire rembourser au possesseur ses impenses,
ni l’obliger à restituer les profits qu’il aurait faits aux
dépens de la succession. Mais les choses devaient se
passer autrement, Le juge devait tenir compte des règles
ordinairement observées pour les prestations entre possesseur
et pétiteur, en matière d’hérédité, Ulpicn, après
avoir commenté le Se. Juventien, relatif, comme on sait,
aux restitutions que doit faire le possesseur dans la pétition
d’hérédité, ajoute : « Hoc senatus-consultum, ad
petitionem hoereditatis factum, etiam in familioe erciscundoe
judicium locum habere placet : ne res absurda
sit, ut quoe peti possint dividi non possint (L. 25, g 19,
De pet, hoer.). »

Ceci posé, je dois dire brièvement quels sont les
droits et les obligations du possesseur de bonne foi. Je
ne m’occupe pas du possesseur de mauvaise foi qui aurait
d’abord nié, ensuite reconnu le droit de son cohé(1) 
Yoyei M. de Savlgnv, SyMnê, ttc, t. Ut, p. 237.
— 70 —

ritier ; celui-là sait qu’il a un cohéritier, il s’oblige et
acquiert des obligations d’après les règles exposées précédemment.
D’après le Se. Juventien, la règle générale
pour le possesseur de bonne foi est qu’il doit restituer
tout ce dont il se trouve enrichi au moment de la revendication
, et qu’il ne doit pas se trouver en perte par
l’effet de la pétition d’hérédité. S’il a vendu la chose héréditaire
et qu’il soit créancier du prix, il devra seulement
céder son action (L. 20, g 17, De pet. hoer.). S’il a
touché le prix, sans qu’il s’en trouve enrichi en définitive,
parce qu’il l’a déposé chez un banquier devenu
insolvable, ou bien qu’il l’a dissipé follement, il n’est
point obligé d’en payer le montant. Il en est de même
des fruits qu’il a recueillis ; son incurie, sa négligence
ne peuvent pas lui être reprochés (L. 31, g 3, cod.).

Tout ce qu’il a déboursé par suite de l’erreur où il
était en se croyant seul héritier doit lui être remboursé.
Ainsi, il a droit à toutes les impenses, et non-seulement
à celles qui étaient nécessaires ou utiles, mais même aux
dépenses de pur agrément (L. 39, g 1, cod.). Les mêmes
principes s’appliquent en matière d’action/flm. erc. Tous
ces chefs do restitution donnaient lieu à des rétentions,
bien qu’ils ne pussent servir de base à une action,
Droit français,INTRODUCTION.
J’ai eu occasion de parler, dans la dissertation qui
précède, des partages que le Droit romain permettait au
père de famille de faire entre ses enfants. Quand la volonté
du disposant s’était manifestée par un testament
régulier, aucune faveur particulière n’était accordée à
ses dispositions ; le droit commun suffisait. Si tes intentions
du père de famille n’étaient établies que par des
preuves irrégulières, qui n’auraient eu aucune valeur
dans toute autre circonstance, une protection toute spéciale
do la loi en assurait l’exécution. L’action en partage
ne devenait pas complètement inutile* mais toute
la mission du juge du partage se bornait à confirmer et
à faire prévaloir la volonté du défunt, sauf les modifications
exigées par les règles du droit sur la légitime.

L’ancien Droit français avait également admis cette
idée que le père est le meilleur distributeur de ses biens
entre ses enfants, et qu’il importe de l’armer de pouvoirs
suffisants pour faire entre eux le partage de la succession
, et éviter les frais et les discussions d’un partage
judiciaire. Deux institutions qui n’étaient pas toutes les
deux pratiquées sur tous les points du royaume, ni par-

— 72 —

tout de la même manière, répondaient à ce besoin : je
veux parler du partage d’ascendants et de la démission
des biens.

Quelques coutumes seulement contenaient des dispositions
relatives au partage d’ascendants (1). Dans celles
qui ne s’expliquaient pas formellement à cet égard, on
ne considérait pas de pareils actes comme nuls, pourvu
qu’ils né fussent pas contraires à l’égalité entre enfants,
quand la coutume le prescrivait (2). Telle était du moins
l’opinion générale pour ces coutumes ; quelques auteurs
exigeaient en outre le consentement des enfants.

Jl y avait d’assez grandes divergences d’opinion sur
la question de savoir à quelles personnes appartenait le
droit de faire ces partages anticipés ; on l’accordait tantôt
au père et à la mère seulement, tantôt à tous les ascendants ;
quelquefois le partage était admis entre collatéraux
(3). Dans certaines coutumes, ces partages
n’étaient autorisés qu’entre personnes nobles ; dans
d’autres, entre nobles et roturiers indistinctement. La
même diversité se retrouve dans les formalités exigées :
la coutume de Bourbonnais, dans le territoire de laquelle
ces partages paraissent avoir été plus fréquents que partout
ailleurs, admettait que le partage pouvait se faire
indistinctement, c présents ou absents les enfants, judiciairement
ou par-devant notaires, ou par-devant un
notaire et deux témoins, ou sous l’écriture et seing manuels
desdits père et mère (A). » L’ordonnance de 1735
(i) Bretagne, art 500 ; Poitou, art. 210} Bourbonnais, art. 216 ; Nivernais,
TU. de » tuce., art. 17 s Bourgogne, TiU des suce, art. 78} Péronne,Montdidier
et Roye, art. 1071 Amiens, art. 60 et 04. — (2) Le Brun, Traité di$
succetiiont, ttv. 6, ch. 1, n. 11. — (a) Dans les coutumes d’Amiens et de
Péronne, Montdldtar et tloye. — (4) Bourbonnais, art.216.
— 73 —

(art. 17) exigea pour les partages lés mêmes formalités
que pour les testaments, c’est-à-dire un acte authentique
ou olographe, sans préjudice des formalités spéciales
exigées par les coutumes. .

Par une particularité remarquable, il fallait dans certains
pays, pour la validité du partage, que celui qui
l’avait fait vécût encore pendant un certain temps après
la date de l’acte ; ce temps était de vingt ou quarante
jours, suivant les coutumes.

Souvent, dans un même acte, le père et la mère partageaient
entre leurs enfants et la-communauté et leurs
biens personnels ; tout cela ne formait, à.cet égard,
qu’un seul patrimoine, de telle sorte qu’un enfant ne
pouvait pas se plaindre de ce qu’il n’avait point sa légitime
pour les biens paternels ou maternels, si, en définitive
, il avait sa juste part de la totalité des biens partagés.
On allait plus loin encore en permettant au père
de partager la succession de la mère prédécédée. « Il
est certain, dit Coquille (1) , que la disposition ne vaut
pas directement pour la succession maternelle jà escheue ;
mais obliquement et à l’instar de fidéicommis, la disposition
du père devra estre entretenue comme s’ensuit :
c’est à sçavoir que les enfants voulant avoir la succession
entière de leur mère pour la partager à leur volonté, se
contenteront de la légitime en la succession de leur
père ; car le testateur, comme par voie de fidéicommis,
peut disposer des biens propres de celui qui doit estre
son héritier. »

Voici maintenant quels étaient les principaux traits et
le caractère général de cette institution. Dans les pays
(1) Sur l’art. 17, du litre des successions de ta coût, de Nivernais.
-74de

droit écrit, on suivait assez exactement le Droit romain
 ; le partage était une disposition ab intestat ; on ne
s’inquiétait point de savoir, pour la validité du partage,
si quelque enfant avait été omis, encore moins si tous
les biens avaient été partagés ; il y avait seulement lieu
à une nouvelle opération pour remplir de sa légitime
l’héritier omis, ou pour partager les biens restés dans
l’indivision. Ces partages étaient essentiellement révocables
de leur nature, et les formalités requises étaient
celles de la novelle 107 (1). Toute la différence avec
le Droit romain, c’était que l’intervention d’- juge n’était
nullement nécessaire pour transférer aux * lïtiers la propriété
des lots.

Dans les pays coutumiers, les idées du Droit romain
avaient été altérées davantage. Préoccupés de cette opinion
que l’unique objet de ces partages était de dispenser
les héritiers d’un partage judiciaire coûteux et difficile,
les praticiens de ces pays n’admettaient comme
valable que la disposition du père de famille qui comprenait
tous let- enfants et tous les biens.

Le partage était révocable et, comme on disait, ambulatoire
de sa nature, dans le cas où il avait été suivi
d’une tradition réelle, et lorsqu’il avait eu lieu en faveur
du mariage d’un des copartagés. Cette révocabilité des
partages d’ascendants faisait naître une grave difficulté
pour le cas où le père et la mère avaient distribué conjointement
leurs biens. La révocation que faisait le père,
après la mort de la mère, faisait-elle tomber l’ensemble
tout entier des dispositions, ou ne produisait-elle aucun
effet ? On se tirait d’embarras par une distinction. Si les
(1) Voy. Furgolc, Traité ttet testaments (Paris, 177/i, A vol. ln-4*}* t. Ht.
p. 70.
— 75 —

biens paternels et maternels se trouvaient en quantité à
peu près égale dans chaque lot, il n’y avait pas trop
d’inconvénient à admettre une révocation partielle, les
choses se passaient comme s’il y avait eu deux partagés
distincts de biens séparés ; si, au contraire, une révocation
partielle devait entraîner nécessairement une
inégalité choquante entre les enfants par suite de la
composition des lots, l’ensemble des dispositions demeurait
irrévocable (1).

Dans les pays où il était permis d’avantager un ou
plusieurs enfants (comme le Bourbonnais, le Nivernais) ,
il suffisait que le partage donnât à chacun sa légitime,
mais cette légitime devait être composée de biens héréditaires
 ; il n’aurait point suffi d’une somme d’argent que
l’aîné aurait été obligé de payer aux autres enfants.
Ainsi, l’inégalité des lots n’était point supposée être le
résultat d’une erreur, et la lésion du tiers au quart n’était
point une cause de rescision, si la légitime était sauve (2).
Cet esprit contraire à l’égalité allait plus loin encore :
certains auteurs refusaient la garantie au copartagé
évincé, à moins que sa légitime ne fût entamée, si le
père n’avait point, avant toute disposition particulière,
déterminé la quotité de la succession qu’il voulait attribuer
à chacun (3).

Dans les pays d’égalité, au contraire, le partage ne
pouvait valoir qu’autant qu’il n’était fait d’avantage à
aucun des héritiers ; mais comme une égalité absolue
était impossible, on laissait au juge le soin de décider
quelle inégalité devait entraîner l’annulation de l’acte.
(1) Auroux des Pommiers, sur l’art. 216 des coutumes de Bourbonnais. —
(2} Auroux des Pommiers, toc. et’/.—(3) Voy. Furgolc, op, cit., et les auteurs
qu’il cite pour et contre (t. Ut, p. 74).
— 76 —

Si le partage d’ascendants était un emprunt fait au
Droit romain, ta démission de biens, suivant l’opinion
des anciens jurisconsultes, appartenait exclusivement au
Droit français. Toutefois, on ne trouve guère de textes
relatifs à cette matière ; la coutume de Bretagne seule, à
ma connaissance, contenait des dispositions expresses. Il
est vrai de dire que les usages de cette province s’éloignaient,
sur ce point, de ceux du reste de la France.
Partout ailleurs, l’usage et la pratique avaient seuls déterminé
la nature de ces démissions, non sans de grandes
incertitudes.

Dans les pays de droit écrit, les démissions de biens
ne différaient guère que de nom des donations à cause
de mort. « Il ne peut y avoir d’autre différence, dit
Furgole (1) , si ce n’est que communément la tradition
n’intervient pas dans la donation,à cause de mort, et que
le donateur retient communément la possession et la
propriété des biens, au lieu que dans les démissions, la
possession est transférée au démissionnaire, mais non la
propriété. »

En Bretagne, la démission de biens était permise par
l’article 537 de la nouvelle coutume, « au père, à la
mère et autres personnes, en tout en partie, pour la
propriété de leurs biens, avec rétention d’usufruit en faveur
de l’héritier présomptif principal et noble, » C’était
un dessaisissement actuel, irrévocable, à titre universel,
entraînant obligation aux dettes, dont un état était ordinairement
annexé à l’acte de démission. L’irrévocabilité
et l’exclusion des biens à venir sont des principes particuliers
à la Bretagne. Un autre usage remarquable de ce
(i) Op. cit., t. ni, p. 76.
— 77 —

pays, c’est l’obligation de publier les démissions, trois
jours de dimanche consécutifs, à l’issue de la messe paroissiale.
Ces publications, qui devaient être certifiées et
enregistrées, avaient pour effet de transférer la propriété
au démissionnaire vis-à-vis des tiers ; de telle façon que
les aliénations, hypothèques, etc., que le détenteur aurait
consenties ne pouvaient plus lui être opposables.

Pothier (1) donne une définition de la démission qui
nous la montre telle qu’elle était comprise dans la généralité
des pays coutumiers. o On peut définir la démission
de biens, dit-il, un acte par lequel une personne,
en anticipant le temps de sa succession, se dépouille de
son vivant de l’universalité de ses biens, et en saisit
d’avance ses héritiers présomptifs, en retenant néanmoins
le droit d’y rentrer lorsqu’elle le jugera à propos. »
Presque toutes les propositions dont se compose cette
définition avaient été contestées ; mais l’opinion de Pothier,
si écouté au xviu* siècle, et qui se rencontre
d’ailleurs sur ce point avec Furgoîe, représente fort bien,
sur ce point, l’état de la jurisprudence, telle que durent
la trouver établie les rédacteurs du Code Napoléon.

L’abandon des biens n’était pas nécessairement accompagné
d’un partage, mais il pouvait l’être ; c’est ce
qui avait lieu ordinairement.

La démission de biens ne fut jamais assujettie aux
formalités des donations ou des testaments ; c’était simplement
une convention de famille, et, comme dit Pothier,
une anticipation de succession, De là vient que la
démission devait comprendre l’universalité des biens,
quoique le démettant pût se réserver un objet particu(1) 
Introduction au Utr »» XVIt « le la coût d’Orléans, appendice.
— 78 —

lier, ordinairement l’usufruit, ou une pension alimentaire.
Toutefois, pour que la démission conservât son
caractère d’imitation de la succession ab intestat, il ne
fallait pas que le démettant, en partageant ses biens,
s’écartât de l’égalité prescrite par la loi des successions.
Toute libéralité par préciput aurait été soumise à la forme
des donations ou des testaments (1). Bien que la démission
de biens saisît le démissionnaire de la propriété,
néanmoins son prédécès faisait rentrer les biens dans
la possession du démettant, à moins que les héritiers du
démissionnaire ne fussent appelés par droit de représentation
à prendre sa place dans la succession. Enfin, les
biens compris dans une démission de biens, comme biens
provenant de succession, formaient des propres dans la
succession de celui qui les avait reçus.

Cependant l’assimilation n’était pas poussée si loin
quo le démissionnaire fût en toute chose considéré comme
un véritable héritier, il n’était point tenu des dettes ultra
vires ; il pouvait, après le décès de son auteur, renoncer
à sa succession en abandonnant les biens.

Il y avait une exception à la révocabilité des démissions
dans le cas où elles étaient faites en faveur du mariage
 ; quant à la manière dont pouvait se faire la révocation,
on était loin d’être d’accord, comme on peut le
voir dansFurgole (2).

On voit que d’après le droit commun des pays coutumiers,
la démission accompagnée du partage des biens
abandonnés entre les démissionnaires, différait du partage
d’ascendants, en ce qu’elle entraînait saisine immédiate*
et translation de la propriété, en ce que, calquée
en quelque sorte sur la succession ab intestat, elle ne per(1) 
Pothier, loc. cit. — (2) Testaments, t. III, p. 8/i.
— 79 —

mettait point au disposant de s’écarter de la plus stricte
égalité, tandis que dans certaines coutumes le partagé
d’ascendants autorisait, faisait même présumer les libéralités
 ; l’une et l’autre de ces dispositions devaient embrasser
l’universalité des biens du disposant, et toutes
deux conféraient des droits révocables.

CHAPITRE PKEJUIEK.
DES PARTAGES D’ASCENDANTS.code Kap., art. 1073-1080.) 
Dans un partage ordinaire entre cohéritiers ou autres
communistes, les bases du partage, la quotité des
droits de chacun sur l’universalité à partager, sont
préalablement déterminées, connues. Supposons, au contraire,
que l’opération qualifiée partage soit faite par une
personne à qui il appartient de fixer en même temps,
dans de certaines limites, la quotité des droits des copartagés,
le caractère de l’acte n’apparaît plus avec la
même netteté. Le véritable partage, toutes les fois qu’il
présente des inégalités, soit quant à la quantité, soit
quant à la nature des choses assignées à chacune des
parties, s’éloigne de son but et de sa nature. Mais dans
le partage fait par celui qui a un certain droit de disposer,
l’inégalité n’est-elle pas l’exercice même de ce droit,
et ne doit-elle pas en conséquence être respectée dans la
mesure où le droit peut être exercé ? De cette façon, il
est vrai, il n’y a plus de partage proprement dit, mais
une série de dispositions équivalentes à un partage ; et

— 80 —

c’est ce qui avait lieu en Droit romain, où le partage inter
liberos n’avait aucun caractère spécial et qui le distinguât
d’un testament, si ce n’est la dispense des formes
et conditions requises pour les actes de dernière volonté.

Le père de famille n’est point substitué au judex familioe
erciscundoe, c’est son droit de disposer, qui s’exerce
dans des conditions particulièrement favorables.

L’organisation du droit de disposer en ligne directe
descendante, telle que l’a faite le Code Napoléon, ne permettrait
guère à un ascendant de faire quelque chose
qui tînt lieu d’un partage de succession, s’il n’y avait, à
cet égard, des dispositions spéciales. En effet, il y a
d’abord toute une partie de la succession dont il n’est
point permis au père de famille de disposer. Jusqu’à
concurrence de cette quotité, toutes les aliénations à titre,
gratuit sont comme non avenues. Quant à l’autre partie
de la succession, disponible entre ses mains, s’il l’a
donnée ou léguée à l’un des successibles, elle n’en sera
pas moins partagée, à moins qu’il n’eût formellement
exprimé la volonté contraire. Ainsi, le droit de disposer
ne donnerait, par lui-même, la possibilité de faire un partage,
que dans la limite de la quotité disponible et au
moyen d’un certain nombre de donations faites par préciput
et hors part. En outre, un partage, sans une faveur
toute spéciale de la loi, donne lieu à un privilège, au
profit de chacun des copartageants sur les immeubles de
ses cohéritiers, lequel n’aurait pu résulter d’une simple
disposition de l’ascendant. C’est ainsi que lo droit de
partage ajoute quelque chose au droit de disposer entrevifs
,ou par testament. Mais aussi l’opération faite en
vertu ce droit prend-elle tous les caractères d’un partage
: c’est ainsi que nous voyons la loi exiger l’égalité

- 81 —

entré tous les enfants du disposant/telle qu’elle est
prescrite entre copartâgés ; c*est ainsi encore que, suivant
les règles du partage, l’omission d’un des copropriétaires
entraîné la nullité de l’opération. Telle est
l’idée générale que l’on doit se faire des partages d’ascendants ;
il ne faut pas y voir l’exercice de la faculté
de donner par testament ou par acte entre-vifs, mais
une opération toute spéciale faite en vertu, dé pouvoirs
particuliers déférés par la loi aux pères de famille,
et soumise à des restrictions étrangères aux actes ordinaires
de disposition.

Aux termes de l’art..1075, le droit dé faire un partage
anticipé n’appartient qu’aux ascendants. « Lès pères
et mères et autres ascendants pourront faire entre leurs
enfants et descendants, la distribution et le partage dé'
leurs biens. » Je ne pense pas qu’il vienne à l’esprit de
personne de contester l’application de ce texte au père
adoptif. L’art, 350 assimile trop complètement sous le
rapport de la succession aux biens, l’enfant adoptif à
l’enfant issu du mariage. Mais la question peut être controversée
en ce qui concerne l’enfant naturel.

Le partage d’ascendant, si nous admettons qu’il soit
possible dans cette hypothèse, aura pour première conséquence
d’enlever aux enfants naturels, malgré leur
qualité de réservataires, toute action en partage, quant
aux biens distribués, à l’époque du décès de leur père.
Si, au contraire, il n’y a pas de partage, mais un legs ou
une donation, ce legs n’enlève point à l’enfant naturel
(sauf le cas particulier de l’art. 761) , le droit de demander
le rapport. Les enfants légitimes, de leur côté, pourront
exiger l’imputation de ce que l’enfant naturel a reçu
sur sa part héréditaire. Ainsi, un partage judiciaire ou
6
— 83 :—

amiable devient nécessaire ; On ne< pourrait y échappe^. :
qu’autan^ que les, lots seraient parfaitement, égaux, et
composés,dé telle façon quetous les ;rapports,dussentse,
faire en moins .prenanti En outre, ; dans un potage d’asr
cendant, il faut admettre, que l’enfant naturel peut éprour i
vprs une lésion d’un quart sur sa part héréditaire,.et par
conséquent être, privé d’une portion de .sa, réserve, sans:
pouvoir se plaindre. ■ .,,

Un auteur estimable (1) croit qu’il suffit pour* dérnonr,
trer l’impossibilité d’un partage d’ascendant pour ; les,
enfants naturels de rappeler qu’il n’est point permis à,
ses enfants de rien recevoir au delà de leur portion héréditaire
(art, 908). Or, le partage d’ascendant permet
d’avantager un ou plusieurs copartâgés au détriment
des autres, pourvu que chacun ait au moins les trois
quarts de sa portion* « Par cela seul, dit-il, que la loi a
 » formellement refusé aux père et mère naturels le pour
 » voir d’avantager, soit directement, soit indirectement,
• leur enfant naturel, elle leur a refusé le pouvoir de:
 » l’avantager par la voie indirecte du partage, non moins
 » que par la voie directe d’une disposition par préci »
put, Ils peuvent sans doute… comprendre leur enfant
 » naturel dans la distribution de leurs biens, mais cette
 » distribution n’aura, à l’égard de cet enfant, que le ca »
ractère simple de disposition à titre gratuit,, Elle serait ;
 » donc sujette à réduction, si elle excédait les droits que.
 », la loi lui accorde, de même qu’à l’inverse, si elle ne lui.
 » procurait pas tout ce à quoi il a droit, il serait fondé à
 » demander un supplément. « Cette raison ne me paraît
pas décisive. Il est très-vrai que l’enfant naturel, en pré(I) 
Genty, Traité des partages descendante, p. 102.
— 83 —

sëricé d’héritiers légitimes, ne peut rien avoir au delà de
la part fixée par la loi. Mais il me semble que c’est là une
règle tout à fait analogue à celle qui à pourvut d’empêcher
un enfant légitime d’obtenir quelque ! chose de
plus-.que' sa réserve et la quotité disponible cumulées.
L’inégalité/ tolérée par la loi dans les partages né l’est
plus, dès qu’elle amène un résultat contraire à ce prin ?
cipë. Il en pourrait être de même, si un enfant naturel
était avantagé par le partage. t

Dans cette manière de voir, l’enfant naturel aurait
l’action en rescision pour lésion de plus du quart, et il
suffirait qu’il fût avantagé d’une quantité quelconque
pour qu’on pût demander contre lui la nullité du partage.
Cette objection écartée, je crois qu’on peut applir
quer aux enfants naturels les termes de l’art. 1075, qui
né se refusent en aucune manière à cette interprétation.

Il n’en est pas de même évidemment des autres personnes’qui
peuvent être appelées à prendre uno quotepart
dans une universalité, comme les ascendants, les
collatéraux héritiers, ou bien encore des légataires
ou des donataires à titre universel. Les dispositions spéciales
des art. 1075, 1080 ne s’appliquent point à ces
Sortes de personnes ; mais on peut se demander si le
droit de disposer n’emporte pas celui de faire un partage.

C’est la doctrine d’un arrêt de Caen (1)  : « Considérant
que si le Gode civil contient des dispositions qui
permettent aux ascendants de faire, par anticipation, le
partage de leurs biens entre leurs descendants, c’est
parce qu’on aurait pu douter, cessant ces dispositions, que
cela fût permis à ceux qui sont soumis à ne disposer à
(1) Décembre 1847. Dev., ûO, 2,102.
_ 8/ » ~~

titre gratuit quo d’une certaine quotité de leurs biens ;
mais qu’on ne conçoit pas comment cola pourrait être
interdit, lorsqu’aucun texte ne le défend à ceux qui
peuvent disposer au préjudice de leurs héritiers présomptifs,
 » Mais c’est précisément parce quo la faculté
de disposer des ascendants est limitée, et qu’ils ont besoin
d’une autorisation spéciale de la loi pour comprendre
dans un partage des biens auxquels ils ne pourraient
toucher autrement, que la loi leur imposo les règles du
partage, la nécessité de comprendre tous leurs enfants
dans la distribution des biens, l’égalité des lots, etc.

Toutes ces conséquences ne résultent pas nécessairement
de l’acte qualifié partage par tout autre disposant,
bien qu’il puisse imposer des règles analogues à ses
ayants cause.

Il ne me semble pas, en effet, qu’on puisse refuser à
un donateur, ni à un testateur, le droit d’assujettir ses
dispositions aux règles principales des partages, d’obliger
les bénéficiaires de ces dispositions à se garantir
leurs parts, de déclarer qu’au cas où, par suite d’une
erreur, l’un d’eux se trouverait avoir moins que les trois
quarts de la portion, l’ensemble des dispositions serait
non avenu ; enfin, d’arranger les choses de telle façon que
les résultats fussent à peu près ceux d’un véritable partage.

On pourrait même voir dans une disposition semblable
une dispense (1) de rapport suffisamment exprimée.
Mais de ce que le disposant aurait assigné des objets
(1) On a cru quelquefois que ta clause d’une donation a titre de partage qui
autoriserait la rescision pour cause de lésion, porterait atteinte au principe de
Itirrévocabilité des donations. Ce principe me paraît tout à Tait hors de cause
dans la question. Ce n’est pas faire une donation révocable que d’autoriser
chacun des donataires à demander la nullité de la donation dans une hypothèse
Uéterniluée à l’avance, celle de l’irrégularité choquante de » lots.
~- 85 —

particuliers à ses héritiers ou à des personnes qui tiendraient
do sa volonté un droit à une quote-part des
biens, de co qu’il aurait donné à l’opération lo nom de
partage, s’ensuivrait-il que toutes les règles du partage
dussent être appliquées ? C’est ce qu’il me paraît difficile
d’admettre. Autrement on s’exposerait, dans bien des
cas, à méconnaître les véritables intentions du disposant,
En cas de lésion, par exemple, peut-on raisonnablement
supposer que l’inégalité est due à une erreur de
sa part ? Qui, mieux que le propriétaire, peut apprécier
la valeur des biens ? Il est plus probable que le mot partage
n’avait point pour lui le sens qu’il a pour un jurisconsulte ;
il voulait et voulait seulement éviter à ses successeurs
ou donataires les frais et les discussions d’un
partage judiciaire. Peut-être pourrait-on supposer plus
facilement l’intention d’obliger les copartâgés à se garantir
réciproquement leurs lots, alors qu’il ignorait les
causes d’éviction. Un texte du Digeste nous présente un
exemple de cette interprétation de volonté. Il s’agit d’un
partage fait par le père entre ses enfants ; voici ce passage
: « Evictisproediis, quoe pater qui se dominum esse
crediderit, verbis fideicommissi filio reliquerit, nulla eum
fratribus et cohseredibus actio erit : Si tamen inter filios
divisionem fecerit, arbiter conjectura voluntatis non palietur
eum partes cohoeredibus proelegalos reslituere, nisi parati
fuerint et ipsipatrte judicium fratri conservare.* (D., 1. 77,
§8, De/* ?., i\

Quant à la règle des partages qui prescrit une certaine
égalité dans la composition des lots, elle serait entièrement
inapplicable ici : le copartageant est parfaitement
libre de donner à l’un des meubles, à l’autre des
immeubles ou des créances ; ses dispositions n’ont du

— 86 —

partage que les caractères qu’il lui plaît de leur attribuer.
En somme, la mission du jugo est d’apprécier jusqu’à
quel point le disposant entendait reproduire les effets du
partage. Toutefois, cette volonté elle-même no suffirait
pas dans les cas où la disposition donnerait des résultats,
légitimes dans un partage, mais contraires aux règles
des donations ou des testaments.

J’ai dit que le partage d’ascendant pouvait causer à
l’un des copartâgés une lésion qui entamerait sa réserve ;
il n’en serait pas de môme des ascendants entre qui leur
descendant aurait partagé ses biens, soit par testament,
soit par acte entre-vifs, et cette différence tient précisé"
ment à ce que l’ascendant fait un véritable partage, tel
que pourraient le faire les héritiers eux-mêmes, tandis
que le descendant ne peut faire qu’une donation ou un
legs, dispositions qui ne peuvent jamais porter atteinte à
la réserve.

De même, le privilège des copartageants ne saurait,
selon moi, résulter d’un partage anticipé fait par le disposant,
tandis qu’il naît d’un véritable partage d’ascendants.
Il faudrait cependant admettre une exception dans
le cas d’un partage entre-vifs, où une quote-part aurait
été attribuée d’abord à chacun des donataires. En effet,
par cela seul qu’ils auraient été un instant copropriétaires
par indivis, leur consentement aux dispositions
qui auraient fait cesser cette indivision ferait naître entre
eux les obligations qui existent entre cohéritiers, avec
leurs garanties spéciales (Arg. art. 1872).

Dans l’ancien droit, le partage d’ascendants, surtout
1a démission de biens, étaient des actes d’une nature
toute particulière, soumis à des règles de formes spéciales.
Le Code Napoléon n’admet que deux formes dé

- 87 —

partage, celle des donations entre-vifs et celle des testaments
(art. 1076) , Ces partages pourront êtro faits par
actes entre-vifs ou testamentaires, avec les formalités,
conditions et règles prescrites pour les donations entrevifs
et les testaments, Je n’ai point à développer ici, dans
leur détail, les conséquences de ce texte ; il me suffit de
renvoyer à tous les auteurs qui ont traité d’une manière
générale des dispositions à titre gratuit.

La forme des actes, la capacité de donner et dé recevoir,
tout est soumis aux règles générales de la matière.

Dans les rapports des ascendants avec les copartâgés,
il n’y a qu’une donation entre-vifs ou un testament ; ce
n’est *iuc dans les relations des copartâgés entre eux que
l’opération est traitée comme un partage.

Toutefois, la faculté même de partager en tant qu’elle
s’étend à la réserve sort, comme je l’ai dit, de la sphère
du droit de disposer à titre gratuit.

C’est pourquoi, dans un partagé testamentaire fait par
Un mineur âgé de plus de seize ans, je crois qu’il n’y a
pas lieu d’appliquer la règle de l’art. 904 du Code Napoléon
, qui ne l’autorisé à disposer que de la moitié de ce
qu’il pourrait donner s’il était majeur. Darts un tel partagé,
la règle de l’art. 904 aurait son effet seulement
quand il s’agirait de calculer si l’un des copartâgés se
trouve avoir plus que la loi ne permet de lui donner
(art. 1079).

Je dois aussi faire remarquer, en ce qui concerne
l’acceptation des partages entre-vifs, que PaCceptatiôh
d’un ou de plusieurs des copartâgés ne peut avoir, même
quant à leurs lots, aucun effet définitif, si tous n’ont pas
accepté. En effet, pour qu’il y ait partage, il faut que
chacun des successibles ait son lot ; jusque-là, il n’y a

— 88 —

rien de fait ; et ceux mêmes qui ont déjà accepté pourraient,
ce me semble, retirer leur acceptation (1).

Do co que le partage d’ascendants est uno disposition
à titre gratuit dans les rapports de l’ascendant avec ses
descendants, il s’ensuit que, si les copartâgés sont mineurs,
on n’aura point à s’inquiéter des règles particulières
aux partages où les mineurs sont intéressés. Ainsi,
le même tuteur pourra représenter plusieurs mineurs
comme dans une donation, sans qu’il soit besoin de
leur donner à chacun un tuteur spécial et particulier,
aux termes de l’art. 838,

Il est plus évident encore que l’ascendant n’est nullement
obligé de faire faire l’expertise exigée par l’art. 466.
Un des grands avantages des partages d’ascendants est
précisément d’éviter aux copartageants des frais onéreux.

Le partage, soit entre-vifs, soit testamentaire, peut
être fait au moyen d’actes séparés ; mais suflira-t-il, si
l’ascendant a distribué ses biens au moyen de donations
isolées, que chacun ait accepté son lot pour que le partage
soit valable ? 11 me semble qu’il n’y aura un véritable
partage qu’autant que chaque donataire aura connu
et approuvé les autres apportionnements. Un partage
étant un ensemble de dispositions essentiellement corrélatives,
on ne peut pas dire qu’on y a consenti, lorsqu’on
n’a donné son approbation qu’à une de ces dispositions.
Le notaire fera donc sagement, dans un cas pareil, de
mentionner dans l’acte les autres donations qui contiennent
des apportionnements au profit des cohéritiers
du donataire,
i II était assez commun, dans l’ancienne pratique, que
(i) Rlom, 11 août 1821.
— 89 ~~

le père et la mère fissent simultanément le partage de la
communauté ; de cette façon, au moyen d’un seul acte,
on évitait un triple partage : partage de la communauté,
partage de deux successions. L’ordonnance de 1735 sur
les testaments, en supprimant définitivement les testaments
mutuels ou faits conjointement, excepta formellement
les partages d’ascendants (art. 77) ,

On avait bien compris que ces dispositions faites conjointement
ne pouvaient se concilier avec ia révocabilité
des testaments ; aussi ces sortes de partages ne pouvaientils
être révoqués, si ce n’est d’un commun accord, ce qui
devenait impossible si le père ou la mère venait à mourir.
Un autre résultat bizarre de ces dispositions, sur lequel,
d’ailleurs, à notre connaissance, les anciens auteurs
ne se sont point expliqués, c’est qu’en cas de mort de
l’un des époux, ceux des enfants à qui avaient été attribués
les biens propres du prédécédé se trouvaient jouir
d’ores et déjà de leur part, tandis que les enfants dont les
lots étaient composés avec les biens du survivant pouvaient
attendre bien longtemps avant d’être mis en possession.
Dans la même hypothèse, quel était le sort des
biens de communauté jusqu’au décès de l’autre époux ?
11 est probable qu’on se tirait d’affaire au moyen de la
continuation de communauté.

Le code Napoléon, en consacrant la prohibition des
testaments mutuels ou faits conjointement, n’a point
fait d’exception pour les partages d’ascendants ; il faut
donc admettre qu’un partage conjonctif n’est plus
possible dans la forme testamentaire. Mais en renonçant
forcément au grand avantage du partage conjonctif, qui
était de traiter la communauté tout entière comme un
. seul patrimoine, et par conséquent de rendre le lotisse-

_ 90 -,

ment plus commode et plus facile, chaquo époux lie
pourra-t-il pas distribuer à l’avanco sa part dans lu
communauté, sans se dépouiller irrévocablement par
Une donation ? L’art. 1423 du code Napoléon en fournit
un moyen, bien incertain et bien précaire toutefois.
« Si lo mari, dit cet article, a donné en cette forme (par
 » testament ) un effet de la communauté, le donataire ne

• peut le réclamer en nature qu’autant que l’effet, par
 » l’événement du partage, tombo au lot des héritiers du

* mari. » A mon avis, bien qu’il y ait controverse sur ce
point, cette disposition est applicable à la femme. Chacun
des époux pourrait donc, à la rigueur, faire un partage
séparé qui comprendrait tous ses héritiers, et attribuerait
à chacun d’eux un lot composé des biens communs.
Mais l’utilité de ces actes est subordonnée pour le
partage fait par la mère à son acceptation et à l’événement
du partage. Le partage fait par le père vaudrait et
en cas de renonciation de la femme et en cas d’acceptation,
si le résultat du partage de la communauté venait
confirmer ses dispositions. Cette voie n’est donc pas assez
sûre pour être praticable, On a eu quelquefois recours
à un expédient destiné, dans l’intention des parties, à
rendre de semblables partages inattaquables ; on a imaginé
de partager la communauté par anticipation, et de
faire servir de base aux partages d’ascendants ce partage
de la communauté. Je ne crois pas que cette formalité
préalable ait aucune espèce de valeur juridique ; elle n’accorde
point à la femme le droit de renoncer, ni de demander
un nouveau partage, si elle accepte ; le mari

« n’est pas davantage lié en cas d’acceptation, et, jusqu’à
la dissolution, il conserve évidemment le droit dé disposer.
L’efficacité des partages sera soumise aux mêmes

_ 91 ~

chances quo si l’on n’avait point fait cette opération
préalable, On ne conçoit pas, en effet qu’un partage
puisse être fait avec quoique utilité avant quo l’action en
partage ne soit néo, et alors quo la masse partageable
ne se trouve pas encore déterminée.

La forme des donations entre-vifs n’apporte aucun
obstacle à ce que le père et la mère disposent do leurs
biens propres par un même acte ; bien qu’en principe ils
lie puissent faire un véritable partage conjonctif, mais
seulement deux partages séparés, comme les enfants doivent
donner leur consentement à l’acte, il est possible
d’établir entre eux un système d’échanges qui permette
de ne pas diviser certains objets importants, par exemple
des immeubles qui peuvent se trouver dans le patrimoine
du père et de la mère.

Le mari peut, sans le concours de sa femme, donner
pntre-vifs les biens de la communauté, meubles ou immeubles,
à titre particulier ou à titre universel, pour rétablissement
des enfants communs, et les meubles, à
titre particulier, à toute personne, pourvu qu’il ne s’en
réserve point l’usufruit (art, 1422). Dans ces limites, il
peut donc faire un partage entre-vifs. Il y aura seulement
cette différence entre une donation faite aux enfants
communs pour leur établissement et une donation
mobilière que la femme, en cas d’acceptation, doit supporter
la moitié de la dot donnée à l’enfant commun
(1($8) , tandis qu’elle aurait une action en indemnité
pour sa moitié dans les objets mobiliers partagés
(arg. \ 437). Si le mari a dépassé les limites fixées par
la loi, la femme acceptante pourra faire tomber le partage.


Si le mari et la femme ont fait le partage conjovite-

— 92 —

ment, les choses se passent autrement. Lo concours de
la femme doit, selon moi, lui ôter le droit d’invoquer la
nullité do l’article 1422. Si l’on admet cette maniôro de
voir, la femme acccptanto devra respecter le partage auquel
elle aura donné son consentement,

Au cas où la femmo renonce, on s’est demandé si le
partage pouvait être maintenu ou non. Tout dépond de
la façon dont on interprétera l’intervention de la femme.
Si elle a entendu aliéner éventuellement, pour le cas où
elle accepterait la communauté, sa part dans les objets
donnés entre-vifs, il est clair que par sa renonciation le
mari se trouverait rétroactivement investi de la propriété,
et que la donation serait non avenue jusqu’à concurrence
des droits de la femme. Il subsisterait une donation
entre-vifs de la moitié par indivis dans un certain nombre
d’objets, rapportable au partage de la succession du
père, mais non un partage d’ascendant. Mais si la
femme n’a donné son consentement que dans le seul but
de renoncer éventuellement à l’action en nullité de
l’art. 1422, le mari aura aliéné la propriété tout entière
et non sa moitié seulement.

Cette seconde manière de voir me paraît préférable
et plus conforme à l’intention probable des parties. De
cette façon, la renonciation de la femme n’apporte aucun
changement à la situation des enfants communs (1).

Les enfants d’un premier lit du mari pourront, aussi
bien que les enfants issus du mariage, être apportionnés
dans le partage entre-vifs de la communauté fait par les
époux ; mais, comme le fait observer M. Genty (2) , les
lots seront réglés, pour les enfants communs, en raison
(1) Conf., Genty, p. 102. — (2) Loe. cit.
— 93 —

de leurs droits dans les successions do tours père et mère,
pour les enfants du mari, en raison do leurs droits dans
la succession de leur père seulement, lien résulte qu’en
cas do renonciation do la fommo, les bases du partage
ne sont plus en rapport avec les droits successifs des
copartâgés ; les droits des enfants communs sont lc3
mêmes quo ceux des enfants du mari, et nous verrons
qu’une erreur sur la quotité des droits qui servent do
base au partage entraîne, aussi bien quo l’omission
d’un succcssible, la nullité do l’opération.

Quant aux enfants d’un premier lit de la femme,
pourront-ils être apportionnés en objets communs par un
acte entre-vifs ? L’auteur que je viens do citer n’admet
pas qu’en cas de renonciation de la femme, ces enfants
aient le droit de garder les choses à eux données, sauf
à indemniser la communauté. C’est, en effet, un partage
qu’on a voulu faire ; ce n’est pas une donation faite par
le mari, pour le compte do la femme, une sorte d’avance
ou de prêt ; je crois aussi cette décision conforme à l’intention
des parties. Mais si cela est, je pense que M. Genty
se trompe en admettant que le partage puisse produire
quelque effet en cas d’acceptation de la femme. Si, en
effet, l’acte entre-vifs tombe nécessairement en cas de
renonciation, il est donc révocable au gré de la femme,
qui conserve intacte la faculté d’accepter ou de renoncer,
et par conséquent nul, en vertu de l’adage : Donner et
retenir ne vaut.

Si donc il y a en même temps et des enfants communs
et des enfants d’un premier lit de la femme, soit qu’on
ait omis, soit qu’on ait apportionné ces derniers, le partage
sera annulable en cas d’acceptation. On ne peut
pas dire, en effet, que la ratification de la femme qui

- 94 -

accepte valide l’acte de donation révocable, et nul par
conséquent, il faudrait un nouvel acte conforme aux
règles des donations.

On peut comprendre dans un partage, en général,
tous les biens qu’on peut donner entre-vifs ou par testament ;
et réciproquement les biens qu’on no pourrait
aliéner à titre gratuit no peuvent être partagés par l’ascendant.
Ainsi, une femme ne pourrait pas partager
entre-vifs ses immeubles dotaux, ni mémo ses biens mobiliers,
suivant l’opinion qui les considère comme inaliénables.
Celui qui a fait une institution contractuelle
d’une quote-part ou de la totalité de ses biens, ne peut
plus disposer à titre gratuit des biens donnés dans cette
forme (art. 1083)  ; il ne pourra donc plus les partager
par testament entre les institués contractuels. Par la
donation qui les a investis, les institués contractuels ont
acquis le droit de partager eux-mêmes les biens du donateur
à son décès, suivant les règles ordinaires du partage.
Le partage entre-vifs, au contraire, serait valable
par la raison que les institués y auraient donné leur consentement.


Une question plus difficile est celle de savoir si les
biens donnés sans dispense de rapport peuvent être compris
dans un partage d’ascendants. Il n’y a point de
controverse dans le cas d’une donation testamentaire,
qui peut être révoquée par le donateur, ni même pour
une donation entre-vifs, quand le partage se fait également
dans la forme des donations, avec le consentement
des parties intéressées. Mais peut-on admettre qu’un
'testateur puisse comprendre dans un partage d’ascendant
des biens déjà donnés irrévocablement ?

Dans une affaire de ce genre soumise à la Cour dé cas-

— 95 —

sation(l) , on fit valoir contre lo droit de l’ascendant
qu’il portait atteinte à l’irrévocabilité des donations ; permettre
au testateur do disposer à titre do partage do la
chose donnée, c’était, disait-on, lui permettra de révoquer
à son gré les donations rapportantes. Cette manière
de raisonner était fausse : ce n’est pas révoquer une donation
que d’en exiger le rapport ; ce n’est pas révoquer
la donation à son gré que do comprendre l’objet donné
dans un partage où le donataire est apportionné, La
Cour ? tout en rejetant cette prétention, me paraît avoir
résolu par une pétition de principe la véi J vble difficulté.
11 s’agit, en effet, de savoir avant tout si le partage
d’ascendant imite le partage ordinaire, qui a lieu entre
cohéritiers,, assez complètement pour qu’on puisse transporter
dans l’un toutes les règles de l’autre. L’arrêt se
contente de le supposer : « Attendu, dit-il, que la Cour

• royale n’a vu dans cette disposition dotale qu’une
 » constitution à titre d’avancement d’hoirie, que le dona »
taire aurait été conséquemment tenu de rapporter au
 » décès de sa mère donatrice ; — Attendu qu’il est aussi
 » déclaré par l’arrêt que par son testament la donatrice,
 » usant de la faculté qui lui était conférée par la loi, fit,
 » entre ses enfants et descendants, le partage de ses
 » biens, partage qui n’a point été attaqué ; —Attendu
 » que, dans ces circonstances, en décidant que la dona »
tion portée au contrat de mariage dont il s’agit, faite
 » en avancement d’hoirie, était révocable ; que la dona »
triée put partager depuis ses biens entre ses enfants ou
> leurs représentants, et que ce partage a pu être op•

posé aux créanciers d’Abiet fils, donataire, la Cour
(1) Dalloz, Pér., 1840, 1 244-
— 96 —

 » royale n’a point violé les art. 1082 et 1083 C. civ,, ni
 » l’art. 1166 du même code, ni violé enfin les principes
 » en matière do succession et de partage ; rejette. » Au
fond, j’adopterais volontiers la décision de la Cour suprême,
En effet, bien que la loi ait soumis aux formes
des donations et dos testamonts les partages d’ascendants,
tout montre qu’elle les considère plutôt comme
des partages que comme des dispositions à titre gratuit.
Elle les a déclarés rescindables pour lésion do plus du
quart, nuls en cas d’omission d’un des héritiers. Son but
est de permettre au père de famille d’éviter à ses descendants,
par sa prévoyance, un partage dispendieux et fertile
en discussions ; sans doute elle ne l’oblige pas comme
autrefois à comprendre tous ses biens dans le partage,
ce qui aurait rendu le rapport nécessaire à la validité
même de l’opération ; mais enfin, moins il y a de biens
qui restent en dehors du partage, plus il est conforme à
son esprit. Mais si les rapports peuvent être imposés par
un partage anticipé, il faut admettre qu’ils restent alors
soumis aux principes qui les régissent d’ordinaire.

Les dispositions des art. 859 et 860, les distinctions
d’après lesquelles le partage doit se faire en nature, ou
en moins prenant, celles des art. 861 et suivants relatives
aux améliorations et détériorations de la chose
donnée, devront être scrupuleusement respectées par
l’ascendant qui n’a pas pour ces objets la même liberté
et la même latitude que pour les choses restées libres 1
entre ses mains. Il fait là véritablement l’office d’un juge
chargé du partage, et il doit s’astreindre comme lui à
l’observation de la loi.

Les règles générales sur les conditions et charges insérées
dans les dispositions à titre gratuit, doivent être

- 97 —

observées dans les partages. Ainsi la condition contraire
aux lois ou aux bonnes moeurs sera réputée non
écrite (900) , Les conditions qui, sans être purement
potestatives, permettraient cependant au disposant de
revenir sur lo partage, entraîneraient la nullité du partage
entre-vifs (dl\k).

Toutefois, je dois faire une mention spéciale d’une
clause qui revient souvent dans les partages d’ascendants
, et dont la validité peut être sérieusement contestée.
Je veux parler de la disposition par laquelle l’ascendant
réduit à la réserve celui des copartâgés qui
contesterait la validité du partage, et donne aux autres
toute la quotité disponible. C’est bien là une disposition
poenoe nomine telle que l’entendaient la Romains : « Quod
coercendi hoercdis causa relinquitur ulfaciat quidem aut
non faciat, non ut legalum penineal, » comme dit Ulpien
(1). On sait quo ces sortes de legs, pour des raisons
dont on n’a jamais pu se rendre un compte bien exact,
furent déclarés nuls par Antonin le Pieux.

Justinien*abolit cette règle de droit, et dès lors la
clause pénale ne fut annulée qu’autant qu’elle avait pour
objet d’imposer à l’héritier un fait ou une abstention illicite,
contraire aux lois ou aux bonnes moeurs. C’est une
application de cette règle générale que les conditions
illicites ou immorales sont considérées comme non écrites
dans les testaments.

Il faut remarquer ici que ce n’est pas la condition illicite,
mais le legs fait sous cette condition qui est annulé.
En effet, c’est l’héritier que le défunt voulait obliger sous
cette condition immorale ; et c’est lui qui ne doit pas être

(l}Til.24,§yfeJ
7
— 98 —

mis dans l’alternative d’éprouver une perte ou de commettre
un acte répréhensible. Cette théorie du droit de
Justinien est reproduite sous l’ancienne législation par
fticard (1) et Furgoîe. « Toutes les difficultés sur la ma »
tière des dispositions pénales, dit co dernier, serédui »
sent à ce point principal et décisif : ou le fait qui sert de
 » fondement à la peine est licite et possible, ou ne l’est
 » pas : au premier cas, la disposition est valable et effl »
cace ; au second cas, elle est inutile et considérée
 » comme non écrite. » — « Cette condition a-t-elle
 » un mauvais motif ; a-t-elle pour fondement un fait pro »
hibé par la loi ou contraire aux bonnes moeurs ; il faut
 » la rejeter sans balancer ; mais au contraire a-t-elle un
 » motif juste, raisonnable, ou un fait qui n’a rien de
 » contraire aux lois ni aux bonnes moeurs ; il faut l’exé »
cuter et lui faire opérer tout l’effet que le testateur y
 » a attaché et de la manière qu’il l’a ordonné. (2)  »

Même après que la disposition poenoe vomine eut cessé
d’être nulle par elle même, il importait encore de la bien
déterminer par son caractère propre qui est cette intention
de punir l’héritier, de le contraindre à quelque
chose par la crainte d’une peine. Sans cette intention, il
ne resterait plus qu’une simple disposition conditionnelle,
ou encore une disposition alternative. Ces principes
sont appliqués par les anciens auteurs, notamment
par Furgole. Si par affection pour un collatéral on lui a
attribué la totalité des propres, on pourra, afin d’assurer
contrairement à la coutume l’exécution de cette donation
, réduire à la réserve coutumière et priver des legs
'qui auraient pu lui être faits, l’héritier légitime qui la
(t) Donations% 3* partie, ch. xiu, n*« 1542 et sqq. — (2) Testaments.
eu. xt, ii« 133 et 150.
— 99 —

contesterait. Evidemment Furgole considère cette disposition
comme renfermant une simple alternative. Si, au
contraire, on a légué tout le disponible à un hôpital pour
le cas où les héritiers attaqueraient un testament contraire
aux règles de la succession aux propres, la disposition
faite exclusivement ad coercendum hoeredem sera
nulle. Dans le premier cas, bien que l’on ne puisse déroger
aux règles de la réserve coutumière, le legs des
biens disponibles est valable ; dans le second, il ne l’est
pas, parce qu’il est destiné à produire par la crainte
d’une peine un résultat illégal.

En matière de partages d’ascendants, on ne retrouve
pas dans les anciens auteurs la même distinction ; l’autorité
accordée à la distribution faite par le père de fa-,
mille était telle que non-seulement on lui promit de réduire
à leur légitime les enfants qui auraient attaqué le
partage, mais qu’on alla même quelquefois jusqu’à suppléer
cette clause pénale (1). Que faut il décider aujourd’hui
sous l’empire du Code Napoléon ?

L’intention du testateur ou du donateur peut-elle
avoir été simplement de placer ses héritiers dans l’alternative
de se contenter de leur réserve, ou de respecter
le partage ? Cela pourrait être à la rigueur. On pourrait
supposer à l’ascendant cette intention toutes les fois que
le partage aurait avantagé certains héritiers de telle façon
que les autres eussent peu de chose au delà de ce
que leur assure la loi des successions. Il faudrait alors,
je pense, appliquer la règle de l’art. 1192 sur les obligations
alternatives ; cette application ne me paraît pas,
en principe, pouvoir être contestée.
(I) Voyei les auteurs cités par.M. Genty, p. 36 aux notes.
— 100 -

L’obligation imposée aux héritiers de ne pas attaquer
le pari âge pour cause de lésion, etc., serait nulle en
elle-même ; la clause qui disposerait de la quotité disponible
serait valable. La loi a elle-même établi une alternative
semblable pour le cas où des legs ou donations
d’usufruit paraissent entamer la réserve (917).

Toutefois il en sera rarement ainsi. L’intention de l’ascendant
sera bien plus souvent d’infliger une peine aux
héritiers qui attaqueraient le partage. Il y aura alors
quelque chose d’à peu près identique à une obligation à
laquelle vient s’adjoindre une obligation pénale. L’obligation
principale serait ici la disposition qui interdit aux
héritiers d’attaquer le partage ; l’obligation pénale, la
clause qui les prive de la quotité disponible. La doctrine
du droit romain sous Justinien, celle des anciens auteurs
sur notre matière, cadre parfaitement avec celle de
l’art. 1227 en matière d’obligations avec clause pénale.
Si l’obligation principale ou la condition imposée au donataire,
ou légataire, est nulle, l’obligation pénale ou la
disposition poenoe nomine est nulle également. Il est vrai
que cette règle n’est pas absolument vraie pour toutes les
obligations pénales. Dans le cas d’une stipulation ou
d’une promesse faites au nom d’autrui et qui sont nulles
par elles-mêmes, l’obligation pénale qui vient s’y joindre
est valable (1120 et 1121). Mais quand l’obligation principale
a un objet illicite ou immoral, quand elle est entachée
de dol, de violence, d’erreur, le vice de cette
obligation atteint nécessairement l’obligation pénale qui
a pour but de donner une force à ce qui ne peut en avoir
aucune aux yeux de la loi. 11 en sera de même de la
clause dont je m’occupe toutes les fois que son caractère
pénal sera bien établi.

— 101 —

11 s’agit donc d’examiner ce que renferme l’ordre
donné aux héritiers de ne pas attaquer le partage. Mais
d’abord demandons-nous s’il importe de distinguer entre
le cas où l’attaque serait fondée et celui où elle ne le serait
pas. Cette distinction a été faite : on a proposé d’admettre
la validité de la clause privative quand les héritiers
contestent mal à propos le partage, et de considérer
cette clause comme non avenue dans l’hypothèse contraire.
On peut contester le mérite de cette distinction.
On peut soutenir que tout, dépend de la question de savoir
si la faculté qu’on voulait enlever aux héritiers n’était
pas une chose à laquelle on pût renoncer valablement ;
peu importe ensuite qu’ils en usent mal à propos ou non.
C’est ainsi, dirait-on, que celui qui renoncerait, avec
clause pénale, à une prescription non encore acquise
n’encourrait pas la peine, parce qu’il opposerait la prescription
avant le temps requis pour prescrire. Il y a, dans
cette manière de voir* une subtilité qui ne me paraît pas
devoir être suivie. Quand le partage est inattaquable, en
renonçant à l’attaquer, on ne perd pas un droit inaliénable
, mais simplement le droit de faire de mauvais
procès. De même on pourrait renoncer, je crois, valablement,
sous une peine, non à la prescription, mais au
droit de l’invoquer sans raison. Je crois la distinction
parfaitement fondée.

Le partage peut être attaqué justement pour plusieurs
motifs. Et d’abord, il peut contenir un avantage excessif
au profit d’un des copartâgés qui se trouverait avoir plus
que sa réserve et la quotité disponible réunies. On ne
voit pas trop, dans un pareil cas, comment la clause privative,
même valable, pourrait arrêter l’action des héritiers
lésés ; il semble qu’Usaient peu à s’inquiéter d’une

— 102 —

disposition qui les prive de la quotité disponible, alors
qu’ils croient leur réserve entamée. Cependant on peut,
à la rigueur, invoquer une espèce où cette clause pût
avoir quelque utilité. Les dons par préciput faits à l’héritier
avantagé peuvent ne pas comprendre la quotité
disponible tout entière ; des dons, également par préciput,
quoique sans doute de peu d’importance, peuvent
avoir été faits à un autre héritier. L’avantage excessif
pourrait résulter de l’inégalité des lots, insuffisante d’ailleurs
pour causer une lésion de plus du quart. Dans cette
situation, la clause pénale pourrait être prise en considération
par l’héritier, déjà lésé, il est vrai, mais menacé
d’une lésion plus grande encore dans un partage
ultérieur qui ne comprendrait que la réserve et pourrait
amener, à son préjudice, une lésion du quart. Or je ne
pense pas qu’il fût permis à un copartagé de renoncer à
demander la nullité du partage pour cause d’avantage
excessif, et je ne pensé pas que ce point puisse être contesté
 ; j’en conclus que la clause privative qui tend à lui
enlever ce droit doit être considérée comme non avenue.

Il en est de môme de l’action en rescision pour cause
de lésion. La loi proclame énergiquement la nullité de
toute renonciation à cette action, en cas de vente (1674).
Il n’y a aucune raison de ne pas appliquer ce texte en
cas de partage.

Enfin, si l’on admet que le partage d’ascendant, du
moins quand il est fait par testament, soit annulable
toutes les fois que les lots ne sont pas composés autant
que possible en biens de même nature, la disposition
'pénale sera nulle également dans ce cas.

Les développements qui précèdent me paraissent avoir
réfuté suffisamment le raisonnement qui consiste à in-

— 103 —

sistersur le droit qu’a l’ascendant de disposer comme il
. l’entend de sa quotité disponible, et sur ce que la renonciation
exigée des héritiers n’a rien en elle-même d’immoral,
ni de contraire aux lois. Toute la question doit
se résoudre par cette distinction subtile en apparence,
mais logique de la disposition alternative et de la disposition
avec clause pénale, distinction qui est dans la loi
quand il s’agit d’obligations, et que l’ancienne doctrine
avait su retrouver en matière de testament. Il importe
peu que la condition de la peine ne soit pas un fait impossible,
ou illicite en lui-même, mais si la loi permet ou
non qu’on soit obligé de l’accomplir ; il importe encore
moins que la disposition pénale soit telle qu’elle dût être
valable si elle était isolée, il suffit qu’elle soit destinée à
donner une force empruntée à une disposition que la loi
proscrit. Au reste, il est facile à l’ascendant de suivre
une autre voie qui le conduira à des résultats analogues ;
il peut déclarer dans le partage qu’il entend donnera
chacun de ses héritiers, par préciput et hors part, tout
ce qui pourrait dans son lot constituer une lésion au détriment
des autres héritiers.

Il est arrivé qu’un ascendant, en faisant le partage
entre-vifs de ses ,biens, a imposé aux copartâgés qui
étaient mineurs, de rester dans l’indivision jusqu’à leur
majorité. Cette clause a été justement considérée comme
valable (1). Toutefois la solution devrait être différente,
si le partage avait été fait par testament.
(t Paris, 23 juin 1849. Dcv., 40, 2, 552.— m —
CHAPITRE II.
DES EFFETS DES PARTAGES D’ASCENDANTS.
Les effets des partages d’ascendants sont différents
suivant qu’ils sont faits par testament ou par acte entrevifs
 ; c’est pourquoi ce chapitre sera divisé en deux sections
 ; dans la première, je traiterai des partages testamentaires
 ; dans la seconde, des partages entre-vifs.
LEFFETS DBS PARTAGES TESTAMENTAIRES.• i
Les partages faits par testament étant soumis aux règles,
conditions et formalités prescrites pour les testaments
(art. 1076) , il en résulte qu’ils ne peuvent point
produire d’effets antérieurs au décès du de cujus, et que
jusqu’à ce moment le disposant peut révoquer à son gré
un partage qu’il aurait pu faire.

La première de ces propositions, évidente par ellemême,
ne comporte aucun développement ; la seconde,
également certaine, peut présenter, quelques difficultés
d’application. La faculté de révoquer appartient aujourd’hui
dans tous les cas à l’ascendant. Les exceptions admises
dans l’ancien droit pour les partages faits en faveur
du mariage ou par le pèreet la mère conjointement, ont
disparu dé la législation.

La révocation peut être totale ou partielle. En cas de
révocation totale d’un lot, le partage tout entier pourra
se trouver annulé pour cause d’omission d’un des successibles,
si le lot n’est pas rétabli plus tard.

— 105 —

Non-seulement la révocation expresse, mais celle qui
résulte de dispositions incompatibles avec un premier
testament peuvent réduire à néant un partage testamentaire.
11 n’y a aucun doute à cet égard. H en est autrement
de ta règle de l’art. 1038 du code Napoléon,
d’après laquelle le legs est tacitement révoqué par l’aliénation
de la chose léguée. Est-il également vrai de dire,
lorsqu’un père de famille a partagé ses biens par testament,
que les aliénations qu’il pourrait faire des choses
comprises dans un ou plusieurs lots font supposer de sa
part l’intention de révoquer les apportionnements jusqu’à
concurrence des objets aliénés ?

La négative a été soutenue. On s’est fondé sur ce que
la présomption de volonté sur laquelle est basée là disposition
de l’art. 1038 n’est pas admissible en matière de
partage. L’intention du testateur était de faire régner
l’égalité entre les copartâgés, a-t-on dit ; il n’est pas à
présumer qu’il ait voulu la détruire plus tard par une
voie indirecte. On conclut de là qu’il y a lieu à une espèce
d’action en garantie au profit du copartagé dont le
lot comprenait les objets aliénés.

L’opinion contraire me paraît préférable, en ce qu’elle
est conforme à la disposition de l’art. 1076 qui prescrit
l’observation des règles, formes et conditions des testaments.
D’ailleurs il est naturel que le testateur considère
chaque lot comme un legs qui est diminué d’autant
par suite de l’aliénation des objets qui le composent. Il
est singulier, au contraire, de supposer que l’ascendant,
après avoir fait le partage de ses biens pour rendre une
liquidation inutile après sa mort, ait voulu donner lieu
lui-même à des comptes difficiles à débattre.

Je n’admets pas davantage qu’on puisse contester, en

— 106 —

matière de partage testamentaire, l’application de l’article
1019 qui fait profiler le légataire des embellissements,
constructions nouvelles faites sur le fonds légué,
ainsi que des nou <îaux terrains compris dans un enclos
dont le teslau'H' .urait augmenté l’enceinte. Pourquoi
supposer que le testateur avait oublié le partage alors
qu’il faisait ces améliorations ? Il est, au contraire, trèsprobable
qu’il avait en vue les convenances de l’héritier
à qui devait un jour appartenir le bien apportionné, et
qu’il a voulu ou réparer une inégalité du partage, ou
user du droit que lui confère la loi d’avantager un ou
plusieurs de ses héritiers quand il n’en résulte pour aucun
une lésion de plus du quart.

Au reste, si les aliénations révocatoires causent une
lésion à l’héritier apportionné en biens aliénés, ou suppriment
entièrement son lot, on donnera à qui de droit
l’action en nullité ou celle en rescision (art. 1079). Il en
sera de même quand les changements, constructions, etc.,
seront de nature à augmenter un lot aux dépens des autres
au delà de la mesure permise par la loi.

La détérioration, ou la perte totale des objets partagés,
doit être aussi, et sous les mêmes restrictions, mise
à la charge des héritiers auxquels ils avaient été attribués
par le partage (arg. art. 1042).

Bien que toutes ces règles du droit relatives aux legs
nous paraissent applicables aux partages d’ascendants
faits dans la forme testamentaire, il faudrait bien se garder
de considérer les copartâgés comme des légataires.
C’est bien un partage de la succession légitime que fait
l’ascendant, et c’est cette succession que les descendants
recueillent à son décès. C’est parce quo les héritiers &ont
considérés et traités comme des copartageants, que la

— 107 —

loi étend aux partages d’ascendants toutes les causes de
rescision des partages ordinaires (art. 1079). Ce principe,
qui domine toute la matière, est fécond en conséquences.


Et d’abord les héritiers auraient le droit de refuser un
legs, et de s’en tenir à la succession ab intestat ; ici ils ne
peuvent refuser d’exécuter le partage sans renoncer à la
succession. Réciproquement, ils ne peuvent pas renoncer
à la succession et retenir leur lot comme chose léguée
sans dispense de rapport. On peut dire qu’au décès du
de cujus ils succèdent directement aux objets particuliers
qui composent leur lot ; ils sont, en quelque sorte, héritiers
de corps certains comme l’ascendant donateur.
En tant qu’héritiers, ils seront saisis de leur lot sans être
obligés de demander la délivrance porr la portion de
chaque objet qui correspondrait aux droits par indivis
des autres descendants ; ils pourraient être* exclus pour
cause d’indignité et non pour ingratitude ; ils continueront
la possession du défunt comme des héritiers, c’està-dire
que leur possession sera entachée des mêmes vices
que celle de l’ascendant ; et ils n’auront pas comme des
légataires un nouveau titre pour prescrire, en réunissant
les conditions requises.

Si la succession est composée d’immeubles, et que le
testateur ait ordonné à un héritier de payer aux autres
une somme en retour de lot, il n’y aura pas là un
legs d’une somme d’argent qui tombera en communauté,
mais une soutte représentant le prix d’un immeuble, et
qui par conséquent donnera lieu à une récompense.

La représentation, dans les cas où elle est admise par
la loi, constitue une autre différence entre l’héritier et le
légataire. En cas de prédécès du légataire, ses enfants

— 108 —

ne peuvent pas recueillir le legs en son lieu et place ; certains
héritiers, au contraire, sont représentés par leurs
descendants, qui peuvent exercer tes mêmes droits
qu’eux dans la succession. Faut-il admettre que les enfants
d’un des copartâgés devront recueillir le lot assigné
à leur père par l’ascendant auteur du partage, ou bien
considérer le partage comme nul pour cause d’omission
d’un ou plusieurs héritiers ? La question est controversée.
La plupart des auteurs se sont prononcés en faveur de la
représentation, mais il y a des arrêts dans les deux
sens (1).

On invoque en faveur de la représentation la nature
du titre des copartâgés, qui est plutôt un titre d’héritier
qu’un titre de légataire, et dès lors on repousse l’application
de l’art. 1039, qui considère le prédécès du légataire
comme une cause de caducité du legs.

Dans l’opinion contraire, on s’attache principalement
à démontrer que le partage est une véritable disposition
testamentaire, et partant, qu’il est compris dans les termes
de l’art. 1039 ; qu’en effet, la loi n’appelle les héritiers
qu’à une part indivise dans chacun des objets qui
composent la succession, tandis que le partage leur
donne des parts divises ; que cette différence est précisément
un effet de la faculté de tester, et qu’elle doit être
soumise aux mêmes chances de caducité que toutes les
dispositions testamentaires. Il était facile au testateur,
ajoute-t-on, de substituer vulgairement les enfants au
(1) Pour la représentation : Rlom, 26 nov. 1828 (S. 29, 2,174)  ; Limoges,
29 févr. 1832 (Dev., 32, 2, 282 ; Duranton, t. IX, n° 641 ; Zacliarl », t. V,
§ 132, note 2).' Contre: Bordeaux, 2 mars 1832 (Dev., 32, 2, 283)  ; Agen, 23 tléc. 184 ?
(Dev., 48,2,1) et la dissertation qui se trouve Jointe 4 ce dernier arrêt.
— 109 —

père, et de se conformer au texte de l’art. 1078, d’après
lequel le partage doit, à peine de nullité, comprendre
tous les enfants existants au moment du décès. Rien ne
prouve d’ailleurs que le testateur, s’il avait voulu faire
un partage applicable à ses petits-enfants venant par représentation
, n’eût pas arrangé les lots d’une autre manière ;
si, par exemple, le père était médecin, on lui
aura donné de préférence les livres relatifs à cette profession,
livres qui ne conviendraient nullement à ses
enfants mineurs.

La question peut paraître délicate et embarrassante ;
toutefois, je préfère cette dernière opinion. J’ai dit moimême
qu’il fallait considérer les copartâgés comme recueillant
la succession ab intestat, et j’ai énuméré les
conséquences de ce principe : ce sont là autant d’exceptions
aux conditions ordinaires du pouvoir de disposer par
testament, que la loi admet, selon moi, en faveur des
héritiers apportionnés dans un partage d’ascendant ;
mais cette vocation elle-même, telle qu’elle est, émane
de la volonté de l’ascendant ; il n’y a de lots que pour
ceux qu’il a appelés, il n’y en a pas pour les autres ;
peu importe que ces lots soient recueillis à titre d’héritier
ou autrement, il faut qu’ils soient donnés par le de
cujus, et dès lors tout se ramène à une question d’intention
: a-t-il entendu mettre les représentants au lieu et
place des représentés ? Si telle a été son intention, nous
aurons plutôt une substitution produisant les mêmes effets
que la représentation, qu’une véritable représentation.

Si tout se réduit à une question d’intention, il s’agit
simplement d’examiner si cette intention est présumable,
d’une part, et si une simple présomption suffit aux yeux
delà loi, d’autre part.

- HO —

Sur le premier point, j’avoue qu’il peut y avoir incertitude,
ou, pour mieux dire, tout dépendra des circonstances
du fait. La même incertitude peut se présenter
en matière de legs. L’intention du testateur de substituer
les enfants du légataire au légataire lui-même, peu vraisemblable
dans les cas ordinaires, peut être démontrée
en dehors des termes d’un testament régulier ; par exemple
au moyen d’un acte signé par le de cujus, mais non
écrit de sa main. Toutefois la solution n’est pas douteuse
dans ce cas : le legs sera certainement caduc. Il en doit
être dé même en matière de partage ; la théorie de la
représentation , si raisonnable d’ailleurs (beaucoup plus
toutefois quand il s’agit de drois indivis que d’objets déterminés
individuellement) , la théorie de la représentation
, dis-je, n’a pas force de loi dans notre hypothèse ;
elle pourrait seulement fournir une présomption qui
n’existe pas en matière de legs, mais elle ne peut établir
suffisamment la volonté de l’ascendant, qui doit être
manifestée conformément aux règles et conditions des
testaments.

Un partage testamentaire peut contenir, outre les apportionnements
qui représentent la succession ab intestat,
des legs par préciput et hors part. Ces dispositions seront
parfaitement étrangères au partage, et seront régies,
quant à la saisine, la continuation de possession, etc.,
parles règles qui s’appliquent à tous les legs.

H.
, EFFETS DES PARTAGES ENTRE-VIFS.
Les partages entre-vifs faits dans la forme des donations
sont irrévocables comme elles ; mais il y a dans

— 111 —

ces opérations autre chose encore qu’une donation, puisqu’il
y a un partage de succession ; et c’est de la difficulté
qu’il peut y avoir à faire la part de chacun de ces
deux caractères que naissent toutes les controverses en
cette matière.

La situation de l’ascendant donateur vis-à-vis des
copartâgés est de tout point la même que celle d’un
donateur ordinaire vis-à-vis de ses donataires. L’ascendant,
évidemment, n’a pas à exercer l’action en rescision
pour lésion, ni l’action en nullité pour omission d’un des
héritiers existants ; mais il aura les actions en nullité et
les actions en révocation auxquelles toute donation est
soumise, pour inexécution des charges, pour cause d ingratitude,
et pour cause de survenance d’enfants. Ce
dernier motif de révocation se présentera bien rarement
dans la pratique : on peut cependant supposer un partage
fait entre plusieurs enfants adoptifs, révoqué par la
survenance d’un enfant légitime.

Il faut remarquer, toutefois, que bien souvent la révocation
sera partielle, le dol d’un des copartâgés, son ingratitude,
etc., n’entraîneront que la révocation de son
apportionnement. La violence, au contraire, vicierait le
partage tout entier. Nous aurons à examiner plus bas
quelle influence ces révocations peuvent avoir sur les
rapports respectifs des copartâgés.

A l’égard des tiers, l’ascendant se trouve dépouillé par
l’acte entre-vifr, sauf les effets ordinaires du défaut de
transcription ou de notification des créances comprises
dans le partage.

Il importe d’examiner ici si, et jusqu’à quel point, le
partage entraîne pour les copartâgés obligation aux

— 112 —

dettes de l’ascendant, soit dans leurs rapports avec lui,
soit vis-à-vis des créanciers.

Les auteurs sont divisés sur cette question. Toullier
(n* 817, 818) enseigne que les copartâgés no sont pas
obligés de payer les dettes, à moins qu’une clause spéciale
du partage ne les ait mises à leur charge. Et il est
suivi en cela par M. Genty (1). M. Duranton (2) distingue
entre le cas où le partage contient d’abord une
attribution de biens a titre universel, et celui où le de
cujus a formé immédiatement les lots, sans ce préliminaire,
Il n’y aurait, d’après lui, obligation aux dettes quo
dans le premier cas.

On peut ranger cet auteur parmi les partisans de
l’opinion do Toullier ; en effet, il n’admet pas que
les copartâgés par acte entre-vifs soient tenus des
dettes à ce seul titre, et c’est une question à part que
celle de savoir quels sont les effets, quant aux dettes,
d’une donation à titre universel de tout ou partie des
biens présents.

Grenier, Delvincourt, Yazeille, M. Marcadé (3) ,
soutiennent le principe de l’obligation aux dettes présentes,
dont M. Troplong (h)  restreint l’obligation au
cas où le partage embrassait la totalité des biens présents.

M. Genty, celui de tous les auteurs qui a soutenu avec
le plus de développement le premier de ces systèmes,
non-seulement nie en thèse générale qu’une donation
quelconque puisse, sans une clause expresse, soumettre
le donataire à payer les dettes d’un donateur, mais il se
fait fort,.même en admettant que ce soit là une des conséquences
de la donation à titre universel, de montrer
(1) Page 231 et.sjilv. — (2) N° 630. — \3) Sur 1070.— (4) Donations,
n*2SU. ■■•"'"* . •
— 113 —

que rien de pareil ne saurait avoir lieu dans un partage
entre-vifs. Selon lui, il n’y a pas autre chose, dans un
partage, que des acquisitions à titre pavLiculier ; et là
preuve en est que tout ce qui n’a pas été donné in specie
continue d’appartenir au donateur, et ne sera acquis aux
copartâgés qu’à titre de succession lors du décès de
l’ascendant.

Or il est de l’essence d’une transmission à titre universel
de comprendre la possibilité et l’espérance. Dans
un partage de succession, les héritiers ont, avant de procéder
au partage, un titre distinct du partage lui-même ;
ici il n’y a d’autre titre que le partage qui no contient et
ne peut contenir que des attributions d’objets particuliers.
Cette manière de voir ne me paraît pas juste ;
l’erreur consiste, selon’ moi, en ce qu’on s’attache exclusivement
à la nature des dispositions de détail que contient
le partage, tout en méconnaissant le caractère
général de l’opération ; Il y a bien là aux yeux de la loi,
comme aux yeux des parties, une sorte de transmission
de succession, un avancement d’hoirie à titre universel,
exprimé ou non exprimé, mais que le partage suppose.
Puisque l’ascendant est tenu, pour mettre ses dispositions
à l’abri do l’action en rescision, de comparer la
valeur de chaque lot à la totalité des biens partagés, il
y a donc une première aliénation de Cet ensemble, une
sorte d’indivision fictive qui détermine les conditions du
partage.  ;

Une objection plus grave est faite à l’opinion qui

admet dans tous les cas l’obligation aux dettes présentes.

• C’est que bien souvent le partage ne comprend pas tous

les biens présents ; quelquefois l’ascendant ifé distribue

que quelques immeubles ou même une somnie d’argent.

.— 114 -

Comment admettre qu’il y a une transmission à titre
universel, et dès lors comment appliquer l’adage : Bona
non sunt nisi deducto oere alieno ? Cette objection me
parait fondée. A part la difficulté insurmontable d’une
ventilation qui supposerait le droit de procéder à une
expertise des biens restés dans le patrimoine de l’ascendant,
la raison qui exige la transmission des dettes dans
le cas où tous les biens ont été partagés n’existe plus ici.
En effet, l’ensemble compris dans le partage ne constitue
pas une universalité, dans le sens juridique de ce
mot. 11 faut donc admettre avec M. Troplong que dans
ce cas les copartâgés ne sont pas tenus au payement des
dettes. Au surplus, les créanciers, en acquérant de nouveaux
débiteurs, n’ont pas perdu le droit d’actionner
l’ascendant. J’ajouterai que si l’ascendant, tout en partageant
la presque totalité de sa fortune, s’est réservé
seulement quelque bien particulier, ou un droit d’usufruit
sur quelque immeuble, les juges pourront, en raison
des circonstances, admettre qu’il y avait dans l’espèce
transmission à titre universel, et affranchir le disposant
de toute contribution aux dettes. Quant aux dettes postérieures
au partage, elles ne tomberont à la charge,dès
héritiers qu’après la mort de l’ascendant, s’ils acceptent
sa succession. ir

C’est une autre question relative aux effets du partage
entre l’ascendant, ses héritiers ou les tiers, que celle de
savoir si les biens partagés entre-vifs doivent être considérés
comme étant totalement placés en dehors de la
succession, à tel point qu’on aie doive pas même les
'faire entrer en ligne de compte après.ledécès du de cujus,
dans le calcul ide la réserve (922). Cette ;doctrine est
celle de plusieurs décisions de la cour de cassation, no-

— 115 —
tamment d’un arrêt de rejet çut 4 février 1845 ($). Voici
les principaux motifs sur lesquels se fonde cet arrêt : —
« Sauf sa volonté et les stipulations contraires, le partage
 » régulier fait par acte entre-vifs dessaisit immédiate•

ment, intégralement et irrévocablement l’ascendant

• partageant des biens y compris, pour en investir aussi
 » immédiatement, intégralement et irrévocablement les
• descendants copartâgés.—Il fixe de la même manière,
 » sur la tête de ces derniers, la propriété do ces biens,
 » même à l’égard de la réserve ,et de la quotité disponi »
ble qui leur correspondent. — Ces biens enlevés ainsi
 » complètement et à jamais au patrimoine de l’ascen•

dant, sa succession unique consiste ensuite exclusive »
ment dans les biens non compris dans le partage, soit
 » par un effet de la volonté do l’ascendant, soit parce
t qu’ils ont été acquis par lui après le partage.—Ce sont

• ces biens et ces biens seuls qui, au décès de l’ascen »
dant, doivent être partagés par lui conformément à la
i loi, et c’est seulement sur leur masse qu’on doit liquider
et fixer la réserve légale et la quotité disponible. »
Autrement, dit encore l’arrêt, « le but de la loi serait

• manqué, car le sort de la famille demeurerait incer•

tain et comme suspendu jusqu’à la liquidation delà
 » succession à faire à l’époque, plus ou moins,éloignée,
 » de la mort de l’ascendant. » En définitive, dans celte
manière de voir, on arrive à diviser le patrimoine de
l’ascendant en deux portions distinctes : les biens partagés
et les biens non partagés ; les biens partagés formeront
comm 6 une succession à part, composée d’une portion
disponible et d’une réserve spéciale ; les biens .qui se
( !) Dev., 4M, 305.
— 116 —

trouveront indivis à la mort du de cujus formeront uno
autre succession tout à fait en dehors do la première.
C’est un des côtés d’un système qui consiste à envisager
le partage entré-vifs comme une véritable transmission
de succession, ce qui implique entre autres conséquences
la possibilité immédiate d’intenter l’action en garantie,
l’action en rescision pour lésion ou pour avantage
plus grand que la loi ne permet. C’est là évidemment le
sens de l’arrêt précité ; ce ne sont pas en effet les principes
ordinaires de l’irrévocabilité des donations entrevifs
que la cour veut rappeler en insistant avec tant de
force sur le dépouillement « immédiat, intégral et actuel »
de l’ascendant ; en effet, les donations faites en
avancement d’hoirie confèrent au donataire des droits
que l’on peut qualifier avec toute raison de la même manière ;
et pourtant elles sont très-certainement comprises
dans la réunion fictive prescrite par l’article 922 du Code
Napoléon. Le partage est soumis aux formalités, conditions
et règles prescrites pour les donations entre-vifs,
quand il a lieu entre-vifs. L’article 922, contenant une
des règles de la matière des donations, doit être dès lors
applicable au partage entre-vifs.

Rien dans la loi n’indique l’intention de s’écarter du
principe posé par l’art. 1076. Au surplus, cette manière
de considérer le partage éntre-vifs comme une ouverture
partielle et anticipée de la succession, et sans laquelle
là doctrine que nous combattons n’aurait point de base,
se réfute encore mieux dans ses autres conséquences,
comme il paraîtra plus tard. Quant à l’incertitude du
sort de la famille qui, dans cette opinion, résulterait de
l’application de l’article 922, étirait directement contre
le but du partage, on ne voit pas bien nettement de

— 117 —

quelle nature elle peut être. Que la réunion fictive ait lieu
ou non, les donataires ne sont pas moins assurés de conserver
leur lot. Les héritiers sont dispensés du rapport
pour tout ce que le partage leur aurait donné au delà de
leur réserve ; et autre chose est un rapport, autre chose
la réunion fictive opérée dans l’uniquo objet de former
la masse d’après laquelle se déterminent la quotité disponible
et la réserve. Il peut y avoir à faire, il est vrai,
des expertises pour établir la valeur des biens donnés ;
mais c’est là la condition commune de tous les donataires
, et il n’y a pas de raison pour qu’il en soit autrement
des copartâgés, surtout quand on doit, en marchant
dans cette voie, aboutir à quelque chose d’aussi exorbitant
que cette idée de deux successions d’une même personne
, dont l’une ouverte du vivant du de cujus. Je pense,
que jusqu’à la mort du de cujus il n’y a pas de succession
ouverte, pas d’héritiers, pas de partage, mais des donations
entre-vifs qui au moment du décès de l’ascendant
acquièrent nature de partage par l’acceptation de sa
succession. « 

Mais alors même ces biens ne peuvent être considérés
que comme des biens donnés entre-vifs quand il s’agira
de déterminer l’importance de la quotité disponible. La
loi n’envisage les biens partagés comme formant une
masse à part dans la succession, que pour exiger entre
les héritiers la même égalité dans les partages des successions,
et empêcher, si cette égalité a été respectée
dans le partage des biens indivis, toute compensation
qui aurait pour prétexte des inégalités qui ne peuvent
donner ;naissance à l’action en rescision. .

C’est surtout quand il s’agit de déterminer ces rapports
des copartâgés entre eux qu’il importe de se rendre un

— 11$ —

compte exact de la nature du droit conféré aux héritiers
par le partage. Dans la théorie que je viens’dé combattre
, et qui assimile le partage entre-vifs à une véritable
transmission de la succession’, tous les effets qu’un
partage testamentaire peut produire après le décès du
de cujus, lorsque sa succession a été acceptée, se produisent
Immédiatement. L’action eh garantie ou pour
avantage illicite, l’action en rescision pour lésion, peuvent
s’intenter du vivant de l’ascendant. La controversé'
a surtout porté sur la rescision pour cause de lésion, et
la nullité pour avantage illicite. La jurisprudence, longtemps
divisée sur ce premier point, paraît aujourd’hui
fixée en faveur du système qui refuse l’action immédiate ;
l’opinion contraire paraît avoir prévalu en matière de
rescision pour cause de lésion, d’où est résulté un système
mixte qui admet une distinction entre ces deux manières’
d’attaquer le partage entre-vifs.

Pour soutenir que l’action en nullité motivée sur un
avantage plus grand que la loi né permet naît au moment
du partage, l’unique argument invoqué est la prétendue
irrévocabilité du partage dont l’effet serait de
faire considérer les biens y compris comme formant un
patrimoine à part, transféré aux copartâgés à titre de
succession ; c’est sur ce patrimoine seulement que doivent
être calculées la quotité disponible et la réservé ; et rien
ne s’oppose à ce que l’action en réduction soit donnée'
aussitôt après le partagé. Il est clair que c’est là boulé-'
verser toutes lés idées reçues en matière dé quotité disponible
et de réservé. Aux termes de l’article 922, la
réserve ne peut être calculée qu’après le décès dii de cujus
sur la masse composée des biens existant au décès
et des biens donnés entre-vifs. Jusque-là, il est iiripos-

— U9 —

sible de savoir si telle donation sera ou non réductible ;,
tout dépend de l’avenir. Les successibles nront aucun intérêt
immédiat à s’en assurer, car aucune action ne peut
leur corn péter à ce sujet avant la mort du de cujus. L’héritier
qui viendrait après le partage se plaindre qu’il n’a
pas eu sa juste part, ne saurait donner un sens raisonnable
à sa prétention, car il n’a aucune part ; il ne peut pas
avoir eu moins qu’il ne lui était dû, puisqu’il ne lui était
rien du.

Dans l’ancien droit, où la démission de biens devait
comprendre la totalité de la fortune, on aurait mieux corn*
pris qu’elle eût produit immédiatement les effets d’une
transmission de succession. 11 n’en était rien pourtant.
« Pour juger de la conformité du partage anticipé avec

• là loi, dit le Nouveau Denisart (1) , c’est l’époque de la
 » mort du démettant et non celle de la démission qu’il faut
 » considérer, i L’art. 1078 fournit encore un argument
décisif. • Si le partage, dit-il, n’est pas fait entre tous

* les enfants qui existeront à l’époque du décès et les enfants
de ceux prédécédés, le partage sera nul pour
 » le tout. » Ainsi la nullité qui résulte de l’omission absolue
ne peut être invoquée qu’au décès de l’ascendant ; et
celle qui résulterait d’un vice analogue (lésion des uns et
avantage illicite au profit des autres) produirait immédiatement
son action. Il faut ajouter que si l’action peut
être intentée à partir du partage, c’est à ce même moment
que commence à courir la prescription contre cette
action ; or la crainte, le respect même imposé par l’auto*
rite paternelle empêchera bien souvent les enfants d’attaquer
le partage ; et il arrivera que l’action se trouvera
(I) §2,11.3.
~ 120 —

prescrite au moment où ils auront acquis la liberté morale
de l’intenter. Cette considération n’est pas a dédaigner
dans une matière tout au moins douteuse, et où il est dès
lors naturel de supposer au législateur les idées les plus
conformes à sa sagesse ordinaire.

Il doit en être de même de l’action en rescision pour
lésion. 11 est possible, il est vrai, de savoir immédiatement
s’il y a lésion, tandis qu’on ne peut pas déterminer
avant le décès du de cujus si et dans quelle mesure un
des copartagés a été avantagé au delà de la quotité
permise ; mais il y a une autre raison de décider,
c’est qu’avant cette époque il n’y a pas de droit acquis
aux copartagés dans la succession ; dès lors on ne
peut pas raisonnablement admettre qu’ils soient lésés ;
on ne peut pas même savoir s’ils le seront jamais, puisqu’ils
peuvent ne jamais être héritiers. Supposons l’action
intentée et la rescision prononcée du vivant de l’ascendant
: qu’en résultera-t-iî, sinon que la donation sera
non avenue ; que les biens reviendront à l’ascendant, libre
de faire un nouveau partage, ou de garder les biens à
son gré ? Est-ce là un résidât que la loi ait pu raisonnablement
envisager, vu introduisant l’action en rescision
pour lésion dans les partages d’ascendants ? Évidemment
non. Il est de la nature de cette rescision de remettre
les copartagés dans l’indivision avec la possibilité
de faire un nouveau partage.

Il n’y a pas de discussion possible pour l’action en nullité
fondée sur l’omission d’un des successibles en présence,
des termes formels de l’art. 1078 que j’ai rapportés
plus haut. Quant à l’action en garantie, soit qu’on la
fonde sur l’idée d’un échange entre cohéritiers, soit que,
par un respect, exagéré selon moi, pour la fiction de l’art.

~ 121 —

883, on la fasse résulter de la nécessité de faire régner
l’égalité entre copropriétaires, elle ne saurait être in*
tentée immédiatement sans supposer que les copartagés
ont des droits actuels sur la succession de l’ascendant,
sans retomber dans l’erreur que j’ai combattue plus
haut.

Pour me résumer, je pense que le partage doit être
considéré comme ne contenant que de simples donations
entre-vifs qui doivent être traitées comme le sont ordinairement
ces actes jusqu’au moment du décès du de cujus ;
alors, et alors seulement, les copartagés acquerront la
qualité de cohéritiers s’ils acceptent la succession, et les
conséquences qui résultent de ce nouvel ordre de rapports
pourront se produire entre eux.

A l’égard des tiers, les copartagés seront toujours considérés
comme des donataires ; leur droit de propriété ne
sera opposable aux ayants cause de l’ascendant qu’après
la transcription pour les immeubles, la notification ou
l’acceptation du débiteur pour les créances. Ils prescriront
comme des acquéreurs à titre particulier, c’est-àdire
qu’ils pourront prescrire alors que l’ascendant ne le
pouvait pas.

La soulte qu’un des copartagés serait chargé de payer
à un autre pour compenser l’inégalité d’un partage d’immeubles,
sera considérée comme une valeur mobilière
dans les rapports du copartagé avec son conjoint.

Après le décès de l’ascendant, la situation des copartagés
change ; s’ils deviennent héritiers, les dispositions
de l’ascendant produisent entre eux les effets du partage
qu’elles avaient pour but de remplacer. A partir de ce
moment, les actions en rescision et en nullité de partage
pourront être intentées et la prescription commencera de

— 122 —

courir contre elles. Le privilège des copartageants
naîtra en faveur de chacun des cohéritiers à charge d’inscription
dans les soixante jours du décès du de cujus.
Mais il me paraît impossible d’admettre, avec un auteur,
que les hypothèques consenties par les copartagés avant
le décès du de cujus soient primées par ce privilège. Cette
opinion est fondée sur la règle: resoluto jure dantis, resolvltur
jus accipientis. L’ayant cause, dit-on, n’a pas
plus de droit que son auteur. Cette idée est vraie généralement,
quoique, pas toujours en matière de résolution de
propriété, mais je ne crois pas qu’elle puisse s’appliquer
ici ; Le privilège est soumis à une condition de publicité,
que l’on ne Saurait modifier arbitrairement. Toutefois,
on pourrait peut-être considérer comme valable l’inscription
prise avant le décès du de cujus, pour garantie des
sommes dues à titre de soulte ou retour de lot. Les copartagés
se devront aussi la garantie de leurs lots, pour
toute éviction antérieure ou postérieure au décès du de
cujus.

Vis-à-vis des tiers, les copartagés sont toujours consi^
dérés comme donateurs, quant aux biens compris dans
le partage ; ainsi, en cas d’acceptation bénéficiaire, ces
biens resteront à l’abri des poursuites des créanciers héréditaires ;
les legs ne pourront jamais s’exécuter sur les
biens partagés ; la situation des héritiers, quant à la
prescription, sera toujours celle d’acquéreurs: à titre
particulier, etc.

Lorsqu’un copàrtagé ne devient pas héritier, parce
aù'ilest prédécédé, renonçant ou indigné, par rapport
à loi et à ses héritiers, il n’existe plus de partage, mais
une simple donation entre-vifs. Dès lors, les effets propres
au partage et dont il a été question si souvent, la

garantie, l’action en nullité pour omission, ne peuvent
passe produire. Il en est de môme do l’action en rescision
pour lésion: l’égalité des partages n’est plus exigée
dans une situation où il n’existe plus de copartagés ; mais ;
en revanche, l’inégalité tolérée dans un partage, même
alors qu’elle laisse à Un héritier moins que sa réserve,
devrait être réduite. En effet, bien que tous les copartagés
aient les trois quarts de leur juste part, si quelqu’un
d’entre eux a moins que sa réserve, la réduction devra
s’opérer sur la portion du prédécédé, du renonçant ou
de l’indigne. Un auteur fait remarquer avec raison que
les événements qui empêchent un des copartagés de
venir à succession /augmentent d’autant l’obligation des
autres à la garantie, et, en effet, il faut considérer le
partage comme étant fait exclusivement entre ceux qui
acceptent la succession.

En cas de prédécès d’un des copartagés, quelle sera
la situation de ses représentants ? Nous avons admis déjà,
en matière de partage testamentaire, que le partage nous
semblait nul, et comme n’ayant pas été fait entre iôvîé
les enfants existant à l’époque du décès de l’ascendant.
Les mêmes raisons nous conduisent à une solution analogue
dans un partage entre-vifs. Là nullité du partagé
ne laissant alors subsister que dés donations entré-vifs,
là massé partageable sera composée, et les biens noripartagés,
et lés biens compris dans le partagé nul, qui
devront être rapportés par tous les héritiers acceptants,
même par lé représentant qui aurait renoncé.

Dans l’opinion contraire, le représentant, devant être
mis au lieu et place du représenté, est ténu, même quand
il n’a pas succédé aux biens donnés, de garantir ses cohéritiers
des évictions postérieures au décès de l’ascén-

dant et de les indemniser des troubles antérieurs à cette
époque. Bien plus, il a droit lui-même à cette garantie
et à cette indemnité, quoique n’ayant aucun droit sur
les biens atteints par l’éviction. En effet, par cela seul
que le partage subsiste, le représentant rapporte en
moins prenant le lot du représenté. Or, dans le cas
prévu, il rapporterait plus qu’il ne doit si on ne lui tenait
pas compte des valeurs qui ont été enlevées au représenté
par les évictions supposées.

CHAPITRE III.
DBS ACTIONS EN NULLITÉ ET EN RESCISION CONTEE LE PARTAGE
D’ASCENDANT.
Je n’ai point à in’occuper ici des nullités du testament
ou de la donation entre-vifs qui contiennent un partage
d’ascendant, mais de celles qui tiennent à la nature de
partage attribuée à ces actes. J’ai dit à quel moments,
dans le partage entre-vifs, ces causes d’annutation ou de
rescision pouvaient être invoquées ; il me reste maintenant
à dire quelles elles sont, à quelles conditions les actions
qui en résultent peuvent être intentées, et quels effets
elles produisent. Nous trouvons dans la loi trois motifs
de nullité ou de rescision : l’pmission d’un des successibles
(1078) , la lésion, l’avantage prohibé fait à un des
copartagés (1079). Nous aurons à rechercher s’il n’y a,
pas une autre cause de nullité dans la violation des règles
du partage sur la nature de la composition des lots, sur
la liçitation, etc.
Omission d’un des descendants. — Art. 1078 : « Si le

— 125 —

partage n’est pas fait entre tous les enfants qui existeront
à l’époque du décès et les descendants de ceux prédécédés,
le partage sera nul pour le tout. » Cette nullité peut
résulter non-seulement de l’omission d’un enfant vivant
au moment du partage, mais de la survenance d’un enfant
postérieurement au partage. On peut encore citer la
légitimation d’un enfant naturel par mariage subséquent.

Les termes de l’art. 1078, en parlant des enfants existant
au décès, indiquent clairement que l’omission d’un
enfant prédécédé ne pourra point donner lieu à l’action
en nullité ; il faut en dire autant du renonçant, ou de
l’indigne ; en effet, ils n’acquièrent point la qualité de
copartageants ; il en serait de même de l’absent qui aurait
été omis et qui ne reparaîtrait que trente ans après
l’ouverture de la succession.

L’omission peut être partielle, en ce sens que certains
héritiers peuvent avoir été compris pour des parts autres
que leurs parts héréditaires ; ainsi l’ascendant peut avoir
fait un partage par têtes, alors qu’il fallait partager par
souches (entre un de ses fils et les descendants .d’un
autre). Faut-il admettre que le partage est nul pour omission
 ? Avant tout, il faudra qu’il soit bien démontré que
l’inégalité des lots provient d’un faux calcul des bases
mêmes du partage et non d’une erreur dans l’estimation
des objets attribués aux cohéritiers ; dans ce dernier
cas, en effet, il pourrait y avoir lésion et non omission.

J’ai dit précédemment qu’un enfant naturel pourrait
être compris dans un partage d’ascendant, et qu’il aurait
l’action en rescision pour lésion ; toutefois je n’oserais
point aller jusqu’à lui donner l’action en nullité pour
omission ; il est peu conformé, ce mé semble, à l’esprit
de la législation actuelle sur ces sortes ùe personnes, de

leur ^permettre de bouleverser les dispositions prises par
le père de famille.

La part d’un des, enfants, dans un partage entre-vifs,
•peut avoir été révoquée du vivant du de cujus pour inexécution
des conditions ou pour ingratitude ; pourra-t-il
.demander la nullité du partage ? Je ne^crois pas qu’il
spit raisonnable de l’admettre ; en effet, s’il n’est pas apportionné,
c’est uniquement par sa faute ; ses cohéritiers
^pourront exiger de lui qu’il respecte le partage, en
lui rendant ;les biens, qui composaient primitivement
son.lot. Mais, d’autre part, ils sont libres de le faire annuler ;
en effet l’omission d’un des copartageants est une
nullité absolue qui peut être opposée par tous, et, dans
l’espèce, la révocation de la part d’un des héritiers a
donné naissance à l’action en nullité.

Si l’un des héritiers apportionnés est mort en laissant
des enfants qui le représentent dans la succession de
l’ascendant, le partage sera annulable, du moins dans
l’opinion qui n’admet pas la représentation dans les partages
d’ascendants. .

L’action en nullité ne s’éteindra pas par le laps de
dix ans, ;C.omme les actions en rescision pour lesquelles
4a loi n’a point établi.de prescription spéciale (130.4)  »
mais par trente.ans (arg. :2262).

Les termes de l’art. 1078 semblent indiquer ,que le
.partage doit être considéré comme non avenu » et que la
question de savoir s’il y a omission sera discutée par
voie d’exception contre la demande en partage formée
.par les intéressés. Il n’y aura donc ici d’autre prescription
que ta prescription de l’action en partage, née au
moment du décès du de.cujus, au profit de tous les copropriétaires.
Cette solution est la seule qui puisse se

— 427 —

..concevoir en ce qui concerne j’enfant omis, .vis-à^vis duquel
il n’.existe.certainement point de ;partage.
Action en rescision pour lésion. — En admettant l’acitio.ii
en rescision pour lésion dans les ;partages anticipés
de:succession, le code s’est écarté de la tradition du
droit romain, conservée dans les pays de droit écrit,
d’après laquelle toute inégalité,dans un partage de cette
espèce était attribuée à l’intention de faire une libéralité,
et dès lors respectée, sauf les droits des Jégitimaires.

L’action en rescision pour lésion est placée endehprs
des règles de la quotité disponible et de la réserve ; elle
laisse subsister des inégalités qu’elles proscrivent ; elle
en frappe d’autres que. ces règles n’atteindraient pas.
Supposons, par ^exemple, que toute jla quotité disponible
a été donnée à un étranger, il est clair que toute inégalité
du partage entame la réserve légale de quelqu’un
des héritiers ; néanmoins la loi, considérant cette inégalité
comme un accident du partage, qui aurait aussi bien
 ;pu se produire dans un partage ordinaire, ne donne aucune
action pour y porter remède. Au contraire, s’il n’y
avait aucun préciput, l’inégalité, tout en enlevant à un
des .copartagés plus^d’un quart de sa portion, pourrait
lui laisser plus que sa iréserye. Par exemple, deux enfants
peuvent avoir reçu l’un ,un peu moins que les deux
tiers, l’autre un peu:plus ;que le tiers de la succession ;
la différence des lots est d’un sixième : la quotité disponible
est d’un tiers, mais il suffit d’une lésion de plus
d’un huitième (le-quart de la moitié) pour que l’action
en rescision soit admise.

Les dispositions par préciput sont en dehors du partage ;
les biens qu’elles comprennent ne sont pas des
biens partagés ; dès lors, un donataire par préciput de

— 128 —

toute la quotité disponible, peut être lésé S’il a moins
que les trois quarts de sa portion dans les autres biens.
On a mal à propos voulu distinguer entre le cas où la
donation par préciput a été faite par un acte séparé, et
celui où elle est contenue dans l’acte de partage ; ce
sont là des circonstances tout à fait indifférentes, et qui
ne changent pas le caractère des dispositions de l’ascendant.


Quoiqu’on n’envisage pour calculer la lésion que les
biens partagés, sans s’inquiéter de ceux qui restent en
dehors du partage, je crois cependant que s’il y a eu
plusieurs partages successifs, on pourra compenser les
inégalités qui en résulteront. Puisque, en effet, on peut
arrêter l’action de l’héritier lésé en lui offrant un supplément
de lot, soit en numéraire, soit en effets de la
succession, on peut supposer qu’il est entré dans l’intention
de l’ascendant d’établir une compensation du même
genre pour rendre impossible l’action en rescision.

Une jurisprudence déjà assez ancienne, se fondant sans
doute sur ce que l’art. 1079 dit attaqué et non rescindé
ou annulé^ n’accordait aux copartagés lésés qu’une action
en indemnité, et bornait la mission du juge au rétablissement
de l’égalité (1). C’est là, je crois, une erreur.
L’art. 1079 vise évidemment l’art. 887, et ce n’est
qu’au cas où un supplément aurait été offert aux termes
de l’art. 891, qu’ils doivent refuser de prononcer la
rescision.
Rescision pour avantage plus grand que la loi ne permet.

Cette action est entièrement nouvelle, et il n’est pas

' sans intérêt de voir de quelle manière elle a été introduite
(1) Riottt, 25 avril 1818. - Req, rcj,, 26 Juillet lb28.
— 129 —

dans lé Code Napoléon. Il y avait dans l’art. 144 du
projet (liv* III, tit. ix, ch. iv) une disposition ainsi
conçue : « Si le père a déclaré vouloir user du droit
d’avantager un ou plusieurs de ses enfants du quart
ou de la portion du quart disponible, il sera fait déduction
sur le patrimoine du donateur de la portion donnée
par préciput, et la lésion du tiers au quart ne sera
calculée qu’eu égard au partage du surplus des biens. *
Cette règle, vraie encore aujourd’hui, sauf la restriction
dont je m’occupe en ce moment, permettait à l’ascendant,
avant’que cette restriction eût été mise dan ? la loi,
de réduire à presque rien la part de ses enfants au profit
d’un seul d’entre eux. Cela était vrai, surtout dans les
familles nombreuses. Le père de cinq enfants pouvait
donner à celui qu’il préférait le quart de la succession
par préciput et hors part, et un lot composé d’un cinquième
du reste, plus le quart des quatre autres
cinquièmes, ce qui fait un total de 11/20M de la succession.


Le tribunal d’appel d’Aix, placé sans doute sous
l’influence des anciennes idées sur la légitime, qu’il
exagérait encore, demanda qu’on maintînt ce principe,
et qu’on portât à un tiers le taux de la lésion. Mais, eh
général, les tribunaux d’appel s’élevèrent énergiquemer
 ? contre ce cumul possible, dansTapportionnemeht
d’ur héritier favorisé, de la quotité disponible, et du
bép'fice des lésions infligées aux autres copartagés
(A.gers, Lyon, Rouen, etc.). Deux tribunaux demandèrent
que le taux de la lésion fût réduit à un sixième
(Bruxelles, Grenoble). Le tribunal de cassation se prononça
dans le même sens ; il voulait qu’il fût interdit à
un ascendant dé faire à la fois Un partage anticipé et des
9
— 130 —

dispositions par préciput ; l’ascendant ne lui paraissait
présenter des garanties suffisantes d’impartialité qu’autant
qu’il renonçait à avantager aucun de ses enfants. La
rédaction soumise au conseil d’État avait été modifiée
dans ce sens, et la discussion, telle qu’elle nous a été
conservée, fut limitée aux deux systèmes qui étaient en
présence, celui du projet primitif qui autorisait le cumul
de la quotité disponible et des avantages produits par la
lésion, sans s’inquiéter des règles précédemment éta--
blies sur la faculté de disposer, et celui du tribunal
de cassation. Ce n’est que dans le texte communiqué
au tribunat que l’on voit paraître la disposition de l’article
1091, moyen terme très-heureux entre deux opinions
extrêmes.

, Aux termes de cet article, le partage pourra être
attaqué, « dans le cas où il résulterait du partage et des
 » dispositions faites par préciput que l’un des copar »
tagés aurait un avantage plus grand que la loi ne
 » permet. »

Ainsi, la loi, dans une circonstance spéciale, cesse de
considérer le partage d’ascendant comme un partage
ordinaire, pour tenir compte des principes relatifs à la
faculté de disposer. Tant que l’un des héritiers ne réunit
point dans son lot des valeurs qui dépassent la quotité
disponible, ou du moins la portion qui était libre encore
et la réserve cumulées, ceux-là mêmes d’entre ses cohéritiers
qui auraient moins que leur réserve ne peuvent se
plaindre ; l’inégalité est considérée comme un résultat
jaccidentel du partage ; mais dans l’hypothèse contraire,
la loi apprécie tout différemment les choses : elle attribue
l’inégalité à l’intention d’avantager un des héritiers
en fraude*des règles qui limitent le droit de disposer, et

— 131 —

permet d’attaquer le partage. Il Se peut, au reste, que
plusieurs des àpportiohnëments produisent le résultat
que l’art. 1079 refusé de consacrer ; ainsi, un père qui à
trois 1 enfants peut avoir donné à l’un d’eux îWôins’ du
quart, sans que pourtant il soit lésé d’un quart de sa portion,
c’est-à-dire du seizième de la succession tout entière ;
aux deux autres il à donné la moitié de la quotité
disponible pour chacun, c’est-à-dire un huitième, et il a
partagé le reste également entre eux ; chacun d’eux aura
plus que la loi ne permet de donner, quoiqu’il ait moins
que la quotité disponible et sa réserve cumulées. Èri effet
une moitié de la portion disponible ayant été attribuée
à son frère, le père ne pouvait plus disposer que de
l’autre moitié ; c’est comme si une moitié avait été précédemment
donnée à un étranger.
. En comparant les deux dispositions de l’art. 1079 on
*rouve qu’elles sont entièrement indépendantes l’une dé
l’autre, car il peut y avoir lésion sans qu’il y ait eu aucune
libéralité par préciput, et, réciproquement, un
avantage plus grand que la loi rie permet peut avoir été
fait à l’un des copartagés ; sans qu’aucun des autres soit
lésé d’un quart dé sa portion dans |es biens partagés.
Les deux actions diffèrent d’ailleurs dans leurs principes ;
l’action en rescision est empruntée aupartagè ; l’action
qui naît d’un avantage prohibé est étrangère à'la''nature
des partages ordinaires : le partage fait entre plusieurs
héritiers, dont un préciputaire de la quotité disponible 1 ;
pourrait donner à ce dernier un peu plus que sa réservé,
sans que les 1 autres fussent admis à se plaindre. Mais en
pareil cas, dans un partage d’ascendant, la loi présume
que l’inégalité no provient pas d’une erreur, et elle refuse,
en conséquence, de la sanctionner.

— 132 —

On a quelquefois soutenu que l’action donnée.en cas
d’avantage prohibé était simplement une action en réduction ;
cette manière de voir est contraire aux termes de
l’art. 1079 : « Le partage pourra être attaqué. » On comprend
d’ailleurs que la loi retire sa confiance à l’ascendant,
comme arbitre du partage de ses biens, dans une
circonstance où elle lui suppose l’intention de porter une
atteinte frauduleuse aux principes de la réserve. Mais
j’admettrai cependant que l’héritier avantagé aura le
droit d’offrir aux autres copartagés ce qui manquerait
à leur réserve, en se conformant aux règles de la réduction
, c’est-à-dire en restituant les biens en nature
dans le cas où la réduction doit être faite de cette
manière.

J’ai dit quel était le point de départ de la prescription
des actions en rescision pour lésion et avantage prohibé ;
il me reste à déterminer la durée de ces deux prescriptions.
Dans les partages entre-vifs, on doit, sans difficulté,
appliquer l’article 1304 du Code Napoléon: il to
donc dix ans pour prescrire. Si le partage a été fait par
testament, il peut s’élever quelque doute ; je crois cependant
qu’il est difficile d’étendre à cette hypothèse la
règle de l’article 130/i relatif aux seules conventions. La
durée de la prescription sera donc de trente ans.

Les deux actions introduites par l’article 1079 supposent
une estimation préalable des objets partagés ; autrement
on ne peut savoir s’il y a lésion ou avantage prohibé.
Mais la loi n’a point déterminé à quel moment il
faut considérer la valeur de ces objets. Il n’y a pas de
'difficulté dans un partage par testament ; la valeur à considérer
sera celle que les biens avaient au moment du
décès de l’ascendant, Même dans un partage entre-vifs,

— 133 —

les biens donnés par préciput seront estimés d’après leurs
valeurs au moment du décès du donateur, quand il s’agira
de l’action en nullité pour avantage plus grand que
là loi ne permet (922). Mais que doit-on décider pour lès
biens partagés ? Je crois qu’il faut distinguer entre les
deux actions en rescision. Celle qui a pour cause un
avantage prohibé suppose l’estimation de la quotité disponible
et dé la réserve ; or cette estimation doit avoir
lieu au décès du de cujus  ;L c’est donc de cette valeur qu’il
faudra tenir compté.

Quant à l’action en rescision pour lésion , on a soutenu
que l’estimation devait être faite sur les mêmes bases ; et
.on a argumenté de ce principe exact, selon nous, à savoir
que les dispositions de l’ascendant n’acquièrent la
nature d’un partage qu’au moment de sa mort et par un
effet de la saisine. Cela est vrai entre copartagés et même
à l’égard des tiers, pour le privilège de l’article 2109 ;
mais comme la lésion est en définitive, aux yeux de la
loi, une erreur de l’ascendant, il faut qu’il lui soit possible
de l’éviter ; or on ne pent exiger de lui qu’il prévoie
les améliorations et les détériorations que l’avenir pourra
amener ; et s’il ne peut pas les prévoir, elles ne doivent
pas exercer d’influencé sur le sort du partage, du moins
à ce point de vue.
Nullité résultant de la violation de l’article 826 du Code
Napoléon.— Aux termes de l’article 826 du Code Napoléon,
« chacun des cohéritiers peut demander sa part en
 » nature des meubles et immeubles de la succession. »
L’égalité nécessaire dans un partage ne consiste pas seulement
à donner à chacun un lot composé en proportion
exacte de la portion indivise qui lui appartenait dans la
chose commune ; il faut encore que l’égalité règne dans
— m —
la nature même des lots, et qu’on attribue à chacun, autant
que possible, de toutes les sortes de biens qui étaient
précédemment dans l’indivision. Doit-on appliquer celte
règle aux partages d’ascendants et dire qu’ils sont nuls,
si elle n’a pas été observée ? Dans les partages entre-vifs,
je ne crois pas qu’il puisse y avoir lieu à une controverse
bien sérieuse. Les enfants, en acceptant leurs appprtionnements
tels qu’ils sont, ont perdu le droit d’en critiquer
la composition ; l’acte de donation prend le caractère
d’un partage amiable. L’acceptation d’un partage
légionnaire n’empêche pas, il est vrai, l’action en rescision
de se former ; mais il en est de même dans tout
partage, amiable ou non. Pour les partages testamentaires
f la question a été vivement débattue. Dans le sens
de la.négative, on a soutenu que les articles 1075 et
suivants renfermaient un système tout à fait à part et
complètement étranger aux règles ordinaires des partages ;
qu’à défaut de dispositions spéciales, il fallait
s’en tenir aux règles des donations et des testaments ;
que la loi s’en rapportait exclusivement à la tendresse
éclairée des parents ; que clans deux cas seulement elle
avait cru devoir prononcer la nullité du partage,
mais qu’elle s’en était formellement exprimée dans l’article
1079.

Cet argument, qui consiste à mettre les dispositions
des ascendants en dehors des règles du partage, me touche
assez peu ;.nous avons déjà rencontré bon nombre de
cas 011 il est reproduit avec assez peu de fondement, selon
moi. La loi a clairement montré qu’elle était préoccupée
de l’institution des partages ordinaires, alors qu’elle a
prononcé la nullité pour omission d’un dos cohéritiers,
et V "escision pour lésion. A envisager le partage d’as-

— 135 —

cendant comme une réunion de dispositions gratuites,
la réduction suffisait, et cela devait être ainsi. La faculté
de disposer n’est pas sans limite ; il y a des biens réservéSi
Or le partage peut comprendre tous les biens sans
exception ; il sort par là de la sphère des simples libéralités
et constitue l’exercice d’une sorte de magistrature.

Le partage d’ascendant diffère, il est vrai, du partage
ordinaire par la dispense des formalités exigées dans ces
derniers, comme l’expertise, le tirage au sort, etc. ; mais
il doit être également fait en conformité d’une règle qui
tient essentiellement à l’égalité. Ainsi le père de famille
ne pourra pas impunément mettre toutes les créances
dans le lot d’un de ses enfants, et donner à l’autre tous
les immeubles.

En sens contraire, on est allé jusqu’à soutenir que
l’ascendant n’avait pas le pouvoir de mettre dans le lot
d’un des copartagés un immeuble impartageable, et qu’il
fallait nécessairement avoir recours à lalicitation (1686).
C’est là une exagération évidente. Avant tout, il s’agit
d’éviter l’intervention des gens de loi et les frais de juslice.
Voilà le but de la loi. Le père de famille remplace
à lui tout seul l’expert, l’avoué, le notaire, le juge commissaire
et l’audience des criées ; il faut qu’il puisse suffire
lui-même à l’accomplissement de sa mission en tout
état de cause. Il adjugera lui-même, comme il jugera à
propos, les immeubles impartageables à tel ou tel de ses
héritiers, et il lui imposera de payer ses soultes aux autres.


Je ne parle pas ici du dol, do la violence ; on ne voit
pas comment ce pourraient être là des vices du partage
sans être en mémo temps des vices do la donation entrevifs
ou du testament.

— 136 —

On a voulu ajouter à toutes ces nullités une autre
cause, non pas de rescision, mais plutôt de caducité du
partage: c’est le prédécès d’un copartagé qui ne laisse
point d’enfants. On suppose que l’ascendant aurait pris
d’autres dispositions s’il avait pu prévoir cet événement.
Je pense qu’on va trop loin dans cette interprétation de
volonté, et que le lot seul du prédécédé sera caduc ; par
conséquent il faudra faire un nouveau partage des biens
qui y étaient compris.

Les effets de la rescision ou de la nullité sont, entre les
parties, de rétablir l’indivision dans un partage testamentaire
, de ne laisser subsister que des avancements
d’hoirie rapportables dans un partage entre-vifs. Tout se
passera d’après les règles suivies ordinairement dans ces
circonstances. Toutefois, il serait évidemment trop dur
de faire restituer les fruits, à partir de l’ouverture de la
succession (865)  ; ils ne seront dus qu’à partir de la demande
(Arg. 549, Gode Nap.).

Il me reste à parler d’une dernière disposition de la
loi en cette matière, c’est celle de l’article 1080. Cet article
est ainsi conçu : « L’enfant qui, pour une des causes
exprimées en l’article précédent, attaquera le partage
fait par l’ascendant devra faire l’avance des frais de l’estimation,
et il les supportera en définitive, ainsi que les
dépens de la contestation si la réclamation n’est pas
fondée. » Il a été jugé que les frais d’estimation ne doivent
pas être nécessairement consignés (1)  ; il suffit de
les déposer au greffe, comme cela se pratique dans
l’usage. La seconde partie de l’article déroge à la disposition
des articles 130 et 131 du Code de procédure,
I) lUoiii, 10 mal 1851. Dali., pér., 52, 2, 225.
— 137 —

qui autorisent la compensation des frais entre certains
parents, notamment entre les frères et soeurs. Cette compensation
ne pourra jamais avoir lieu dans le cas prévu.
Puisque c’est là une exception, il ne faut pas l’étendre
aux cas qui n’ont pas été formellement prévus par la loi ;
ainsi, en cas do nullité pour omission d’un des successibles,
le juge conservera le droit d’opérer la compensation.


Positions.
DROIT ROMAIN.

I. La chose dont une portion indivise a été aliénée
par un des cohéritiers, ne peut pas faire l’objet d’une
adjudication dans l’action fam, erc. (nec obstat> L. 25,
§ 6, fam. erc).

II. Ni Cujas ni Doncom n’ont saisi le véritable sens
de la L. 25, § 6, fam. erc, précitée.

III. L’adjudication ne transférait la propriété ex jure
quiritium, que dans tes judicia légitima.

IV. A l’époque des jurisconsultes classiques, chacun
des héritiers du créancier n’avait d’hypothèque que sur
une portion indivise du gage proportionnelle à sa part
héréditaire ; et c’est par celte idée que doit s’expliquer
la L. 29, in fine fam. erc., en conséquence,

V. Il faut admettre que l’adjudication du gage faite
à l’un des héritiers du créancier, transférait te droit réel
et l’action servienne à l’adjudicataire.
~ 1a0 —
Yl. La vente do la chose commune consentie par un
des héritiers no donnait pas lieu à l’exercice do l’action
fam* erc., mais do faction negotiorum gestorum, ou
mandati (necobstal L. kh. § 2, fam. erc).

DROIT FRANÇAIS.

I. Les biens donnés avec dispense de rapport peuvent
être compris dans un partage d’ascendants, même
testamentaire.

IL La clause par laquelle l’ascendant priverait de la
quotité disponible celui de ses descendants qui attaquerait
le partage est nulle, si elle est introduite dans le
partage poenoe nomine.

III. Les aliénations consenties par l’ascendant postérieurement
à un partage testamentaire, diminuent de
plein droit le lot qu’elles atteignent, sans donner naissance
à aucune action en indemnité.

IV. Les améliorations faites par l’ascendant après un
partage testamentaire, profitent à celui des enfants dont
le lot se trouve augmenté de valeur, sans qu’il soit obligé
de tenir compte de la plus-value.

V. La représentation n’a pas lieu dans les partages
d’ascendant.

VI. Les biens compris dans un partage entre-vifs

~ l/ll ~~

doivent être réunis fictivement aux biens existants lors
du décès pour lo calcul do sa réservo.

VIL Quand l’ascendant a fait un partago entre-vifs,
l’action en nullité pour avantage prohibé, et l’action en
rescision pour lésion ne peuvent être intentées qu’après
le décès de l’ascendant, et par ceux des co-partagés qui
ont accepté sa succession.

VIII. Un partage testamentaire peut être rescindé
si les lots ne sont pas composés, autant que possible,
en objets de même nature.

HISTOIRE DU DROIT.

I. Le douaire coulumier est une institution de Philippe-Auguste.


II. L’origine du régime de communauté n’est point
exclusivement germanique ; on peut la considérer comme
un cas de société Taisible.

DROIT CRIMINEL.

I. L’article 7 du Code d’instruction criminelle n’est
pas applicable aux délits.

II. Bien qu’en règle générale la prescription de l’action
publique doive se régler d’après la nature de la

— I/J3 -

peiuo édictée, et non d’après la qualillcation du fuit,
ou la juridiction, la prescription do l’action est do dix
ans et non do trois ans pour les faits qualifiés crimes et
punis de peines correctionnelles par suite de l’admission
do circonstances atténuantes par le jury.

DROIT DES GENS.

Le fabricant étranger, non admis à jouir des droits
civils en Franco, peut néanmoins, en l’absence de toute
réciprocité diplomatique, invoquer la protection de la
législation française sur les marques de fabrique.
Vit par le Président de la thèse,
COI.MET-DAAGE.Vu par le Doyen de la faculté,
G. A. PEM.AT.Permis d’imprimer :Le Vice-Recteur,
CAYX.Paris’.— Imprimé par E. THUNOT ET G*, 20, rue Racine.