Faculté de droit de Paris. Des Donations entre époux pendant le mariage, en droit romain et en droit français. Thèse pour le doctorat. L'acte public... sera soutenu le... 20 juin 1893... par Maurice Arnette...
Arnette, Maurice
A. Rousseau, 1893






Thèse de doctorat
La Faculté n’entend donner aucune approbation ni
improbation aux opinions émises dans les thèses ; ces
opinions doivent être considérées comme propres à leurs
auteurs.
Faculté de droit de paris des pendant le mariage
EN DROIT ROMAIN ET EN DROIT FRANÇAIS

_ THÈSE POUR LE DOCTORAT

v \\ itl/qme public sur les matières ci-après sera soutenu
'-. ',S’"  ;'-*7 le mardi 20 Juin 1893, à 1 lieure
PARMaurice arnetteAVOCAT A LA COUR D’APPELPrésident: M. LÉON MICHEL, professeur
Suffragants :
MM. BEUDANT
GÉRARDIN
LEFÈBVRE
Professeurs.
Paris
LIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE
ARTHUR ROUSSEAU
ÉDITEUR
14, Rue Souiflot et rue Toullier, 13
1893

A MON PÈRE — A MA MÈRE


DROIT ROMAIN
Des donations entre époux pendant le mariage
INTRODUCTION 1

Les instituées définissent la donation un mode particulier
d’acquérir : est aliud genus acquisitionis
donatio (Int. L. II tit. 7, pr.). Cette définition n’est pas
exacte, il peut très bien y avoir donation sans transport
de propriété, par exemple dans le cas où le donateur
contracte une obligation à titre gratuit ; telle
qu’une obligation ad faciendum vel ad non faciendum,
ou encore lorsqu’il fait remise d’une dette. Dans
le cas où il s’engage à donner une certaine chose
corporelle, la définition n’est pas plus exacte, la translation
de propriété n’aura lieu que lorsque le donateur
aura fait tradition, mancipation, etc., et avant
l’emploi de l’un de ces modes de translation de proARNETTE
11OTH0DUCTI0X
prié té, le donataire, par le seul fait delà donation, ne
sera pas devenu propriétaire. Qu’est donc la donation,
puisque nous venons de voir qu’elle ne constitue pas
un acte suffisant à lui seul pour faire acquérir
la propriété ? La donation n’est simplement qu’une
justa causa en vertu de laquelle la tradition, la mancipation,
l’acceptilation, etc., auront lieu et transmettront
là propriété au donataire. C’est ce que du reste Justinien
remarque en matière de tradition et d’usucapion,
(Int. L. II tit. I § 40. L. II tit. 6 pr.) 

.Ces réserves faites surlanaturemêmede la donation,
on peut définir cette dernière : uii acte par lequel une
personne appelée donateur consent gratuitement et sans
y être forcée à diminuer son patrimoine au profit d’une
autre personne nommée donataire.

Les éléments de la donation seront donc Wappauvris.
sèment du donateur, 2° l’enrichissement du donataire,
3c l’esprit de libéralité chez le donateur, Vammus donandi..
Ces trois éléments sont suffisants et il n’est pas
besoin du consentement des parties ; ajoutons toutefois
que si l’on peut devenir donataire à son insu rien ne
vous -force-à conserver une libéralité que l’on n’a pas
acceptée (D. de donat. 1. 19 | 2, — De reg. jur..1. 69,
Cicéron. Top. 8).

Les romains distinguaient deux grandes espèces de
donations, les donations entre-vifs (donationes intervivos) 
et les donations à cause de mort (donationes mortis
causa). En plus de ces deux grandes catégories, ils dis-

lNTHODUCTIOiS Ô
tiliguaient encore les donations ante nuptias oupropter
nuptias qui n’apparaissent qu’en 449 (G. de repud. 1. 8
| 4) et sont en quelque sorte la contre partie de la dot ;
c’était la femme qui en bénéficiait, le mari dans le cas
ordinaire et quelquefois un tiers en était le donateur, et
les donations inter virum et uooorern que nous nous
proposons d’étudier.

Les Institutes ne contiennent rien ayant rapport à ces
donations. Elles forment en revanche un titre au Digeste
(De donationibus inter virum et uxorem. .Liv. XXIV
tit. 1) et un titre au code (De donationibus inter virum
et uxorem et a parentibus in libèrûs factis, et de ratihabitione.
Liv. V, tit. 16).

De ces textes, il résulte que les donations entre
époux d’abord permises, furent, sous l’influence de la
coutume, ensuite prohibées, puis par une réaction marquéepar
un senatus-consulte daté de l’an 206 ap. J. C. de
nouveau permises sous certaines conditions.

Nous avons en conséquence divisé notre sujet en.trois
périodes.

Pour la première, qui est marquée par une liberté
absolue quant à ces donations, nous aurons peu de choses
à dire, il nous suffira de remarquer que l’usage de la
manus rendait ces donations impossibles et que la loi
Cincia ne semble pas les avoir fait rentrer dans ses prohibitions.


La seconde période est, avons-nous dit, une période de
4 1NTH0DUCTI0N
prohibition presque absolue ; nous rechercherons successivement
dans cette partie l’époque à laquelle la prohibition
est apparue, les motifs qui l’ont fait naître, les
personnes qu’elle frappe, les effets qu’elle entraîne et
les donations qui par exception échappaient à la règle
prohibitive.

Dans la troisième et dernière période qui commence
en 206 de notre ère, nous étudierons successivement les
modifications apportées aux différentes règles admises
durant laprécédente période. Nous finirons par l’étude
des réformes que Justinien a introduites quant à ces
donations dans le dernier état du droit et par l’étude dés
effets que pourraient avoir pour ces mêmes donations
entre époux les seconds mariages.
Première période
CHAPITRE UNIQUE

v Au début de cette: première période jusqu’à la lof
Çincia, nous ; né: 'trouvons aucune disposition venant
soit restreindre v soit réglementer les donations-entrevifs ;
Les donations entre, époux .bénéficient deicette Tiberté
illimitée et sont, en théorie ; absolument libres.

Nous disons en théorie, car dans le domaine des faits
il sera très rare à cette époque de rencontrer une donation
entre époux. Cette rareté provient de ce qu’alors la
manus accompagnait presque toujours le mariage.

Cette puissance, modelée sur la patria potestas, appartenant
comme elle au jus civile)  ne s’appliquant’
qu’aux femmes (GaiusI. |§ '108,109) rendait les donations
entre époux impossibles. En effet, elle ne laissait
à la femme quant aux biens aucune personnalité distincte
de celle de son mariJ : tout au plus lui permettait’.

-Gains : TIT. ff, 82, 83.
D PnEillK-llE PKBIODE
elle de posséder un pécule minime d’effets à son usage
de bijoux, de petites économies, lorsque ce dernier y
consentait J.

Comment dans cette situation respective des époux
supposer une donation possible ? La femme étant vis-àvis
de son mari loco fllioe ne peut rien lui donner, le
mari d’autre part se ferait une donation à lui-même en
donnant quoique ce soit à sa femme ; il faut faire exception
toutefois pour le pécule dont nous venons de parler.


Mais l’usage de la ma/nus devint de plus en plus
rare, déjà la loi des XII tables nous indique un moyen
pour la femme d’empêcher l’acquisition de la ma/nus usu
(Gaius: 1,111). Le pouvoir du mari sur les biens de la
femme ne devait pas être vu favorablement par les
àgnats de cette dernière, lôrqu’elle était sut juris et par
conséquent sous leur tutelle 2 ; en autorisant la conventio
in munv/m, ils perdaient leurs droits à la succession
de la femme. Le père de la femme devait aussi difficilement
renoncer à son droit de puissance sur sa fille ; ce
sont là des raisons diverses, qui favorisèrent le développement
du mariage sans manus.

i. Plante ; Gasina, 11. 2, 26. nam peculii probant nihil habere
addecel clam virum.

Jhering (Esprit du droit romain, tome II. p. 182) ajoute que ce
pécule était bien plus rare que celui des fils.
2 Gicéron.Pr. Flaceo, XXXIV. 84.
MVEMrèHE PERIODE 7
Si l’on ajoute à cela que la sévérité en ce qui concerne
la tutelle des femmes s’était relâchée de sa rigueur
primitive *., il est facile de comprendre que les donations
entre époux durent se multiplier avec les mariages sans
manus, . -

Il ne parait pas néanmoins probable que Ton eut songé
à entraver ces donations tout d’abord. La loi Ciiicia 2,
qui vint réglementer lés donations entre vifs^ semble
les avoir laissées en dehors de ses restrictions. Cette
loi classe les donations : 1° en donations ne dépassant
pas un certain taux (moduslegttinms) , qui nous estiiiconnu
et en donations dépassant ce taux, 2° en donations
dépassant le, taux fixé adressées à certaines personnes:>.
(personoeeacepiçe) et en ;donatiôns ?dëpassant létaux fixé .
adressées, à' des ; personnes non: exceptées. Après avoir
fait ces distinctions, elle décide que les ; donations.intra
modv/m et que les donations, quelque eh soit le mon1

Cicéron. Pr, Murena,J2.
2 Cette loi où plutôt ce plébieile fut proposé par le tribun du
peuple, M. Cmcius Alimentus, probablement en l’an de Rouie
549, sous le consulat de P. Cornélius Cethegus et de P. SemproniusTuditianùs,
avec l’appui de Caton l’x\ncien alors questeur et
de Q. Fabius Maximus. C’est ce qui résulte d’un passage de Cicéron
dans son livre de Senectute (IV, 10). Dans les textes littéraires
cette loi porte souvent aussi lejnom de lex munéralis (Festus,
XI. V° munéralis Plaute cité par Fêstus) , Tite-Live la nomme
aussi: lex Cincia de donis et muneribus (XXXIV, 4) dans un
discours qu’il prête à Caton en 555.
S PREMIERE PERIODE
tant, faites à des personoe exceptée étaient soumises à
l’ancien droit (F. V. § 310).

Or parmi ces personnes figurent les époux 1 (F. V.
§302) Ton en peut donc conclure qu’aucune prohibition,
concernant les donations entre époux, n’existait
encore au milieu du sixième siècle de Rome. Ce point
a été contesté 2 ; l’on a voulu voir dans cette exception
qu’une faveur accordée aux époux pour certaines donations,
telles que les donations divortii, .exilii causa,^ donations
qui furent toujours autorisées, comme nous le
verrons plus loin, lors même que la prohibition était la
règle que l’on appliquait aux donations entre époux.
" "Cette interprétation ne_nous~semble pas exacte, elle a
contre elle la généralité du texte : eis omnibus inter se
donareca,pere llcito (F-. V. | 298)  ; devant ces termes si
absolus, il est difficile d’admettre que l’exception concernant
les "époux ne visait que des donations d’espèces
particulières. L’on peut encore ajouter que les textes

« Les autres personnes exceptées sont : 1- les cognais jusqu’au
sixième degré et. môme au sixième, les sobrini et sobrinse ; 2¥ les personnes
placées sous la puissance des cognats pu à la puissance des-'
quelles ils étaient eux-mêmes soumis ; 3" certains alliés, en plus des
époux : beau fils et belle fille, beau-père et belle-mère, gendre et bru,
fiancé et fiancée ; h: le pupille par rapport au tuteur ; 5- le patron
par rapport à l’affranchi ; 6- les cognats de n’importe quel degré,
lorsqu’ils faisaient’une donation dotis causa à une de leurs parentes
7(F.T. |§ 298 à 309). - '". ------
2 De Savigny. Traité de droit romain, tome IV. §165. note c.
PREMIERE PERIODE
concernant ces donations exilii, divortii causa indiquent
tous une jurisprudence bien postérieure à l’époque de
la loi Gincia 1.

Il nous reste à fixer l’époque, où cette liberté des donations
entre époux prit fin. Elle n’existait plus, ce
qu’il y a de certain, sous Auguste, car Labéon qui vivait
à cette époque fournit deux lois à notre titre (D. de
donat. int. vir et ux. 1.1. 65,67.) et de ces lois l’on peut
conclure par un argument à contrario que la prohibition
était déjà en vigueur.

D’autre part Paul nous apprend que Sextus Coecilius
donnait comme raison de la prohibition l’usage abusif
que l’on faisait du divorce (1. 2. h. 1.). Or nous savons
que les divorces se multiplièrent sous la fin de la République
2.

Nous croyons donc pour ces raisons pouvoir assigner
comme fin de cette période les dernières années de la
République, sans fixer toutefois, étant donné l’absence
de tout texte, une date précise.

L’on peut donc dire que cette première période de la
législation des donations entre époux fut marquée par
une liberté absolue. Cette liberté devait forcément entraîner
des abus, qui poussèrent la coutume à réagir
et à substituer à cette liberté absolue une prohibition
non moins absolue.
1 Pellat. Textes : ;ur la dot, p. 559.
2 Le premier divorce fut celui de Spurius, Carvilius Ruga.
Valère Maxime etDenys d’Halicarnasse le placent en l’an 520 de
Rome. Aulu-G-elle donne les deux dates suivantes : 519 ou 52-3,
Deuxième période
Cette période avons-nous dit est celle de la prohibition
des donations entre époux.

Avant d’examiner les textes qui concernent cette période,
nous croyons utile de dire quelques mots du système
"qu’ils consacrent ; à savoir le système de la prohibition
de ces donations.

Le but cherché était d’éviter tout calcul, toute question
d’intérêt entre les époux. Cette condition d’époux
ou plus exactement de vir et à'uoeor était la seule que
l’on voulut protéger, aussi verrons-nous, lorsqu’il s’agissait
soit de mariages non valables, soit de concubins
la sévérité fléchir, et la loi admettre en principe
la validité des donations entre ces personnes, nous disons
que l’on admettait seulement en principe le bien
fondé de ses donations, car, en fait, lorsque le mariage
avait été contracté en fraude des lois, on attribuait le
bénéfice de la donation au fisc.

Il fallait pour que la prohibition s’appliquât une libéralité
entre époux ayant tous les caractères d’une donation
ordinaire, toutefois on faisait exception au sujet
DEUXIÈME PÉRIODE 11
de certaines donations entre époux soit destinées à
subvenir à certaines charges, 'soit ne devant prendre
naissance qu’après la mort du donataire, soit faites en
vue du divorce ou de l’exil.

. Mais si la loi faisait exception au sujet de certaines
donations entre époux, lorsqu’il s’agissait de celles
qu’elle atteignait, elle faisait entrer parmi les personnes
qu’elle frappait tous ceux qui avait un lien soit de famille,
soit de dépendance avec les époux.

Elle annulait ainsi les donations faites à l’aide de l’interposition
de personnes, et celles que les époux avaient
déguisées sous la forme d’un contrat à titre onéreux.

Dans l’hypothèse d’une donation tombant sous le
coup de la prohibition, Comment allait-on réaliser cette
défense ; comment arrivait-on à annuler cette donation
 ? C’est là le point essentiel du système de cette
période, nous allons ici en trouver les grandes lignes
indépendamment des questions de textes que nous
examinerons plus loin.

Les époux désireux de se faire une donation pouvaient
procéder de différentes façons.

Avaient-ils agi par voie de promesse, on refusait dans
ce cas toute action à l’époux donataire.

L’époux donateur avait-il au contraire procédé par
voie de dation, on décidait alors que cette dation ne produisait
aucun effet, aucune aliénation entre les époux, en
conséquence on considérait le donateur comme étant
toujours resté propriétaire des choses données. Mais il
12 DEUXIÈME PÉRIODE
fallait toutefois le munir d’actions, pour lui permettre de
reprendre la possession des choses, qui étaient sorties
de son patrimoine ; c’était cette seule possession qu’il
fallait lui faire ravoir, puisque, la donation prohibée
qu’il avait .faite .était impuissante à lui faire perdre son
droit de propriété. On distinguait alors suivant que les
choses données étaient ou n’étaient plus dans le patrimoine
du conjoint donataire.

Etaient-elles encore entre les mains du donataire, l’époux
donateur avait la rei rindicatio, toutefois on faisait
fléchir la sévérité des règles ordinaires vis-à-vis. du défendeur,
qui n’était autre ici que le conjoint du demandeur,
en ce qui concerné la restitution des fruits et le
juramentuni in liiem, en ce sens qu’on lui permettait
même de garder l’objet donné à condition d’en payer
la juste valeur et, dans-ce cas, ou lui donnait même,
à lui défendeur, une caution au simple que devait fournir
l’époux donateur, c’est-à-dire le demandeur de l’action.

Les choses 1 données étaient-elles ati contraire sorties
dit patrimoine du donataire, le donateur a alors une condictio
qualifiée condictio sine causa clati. Dans ce cas on
décidait que le. donateur n’était jamais tenu à -restituer
une-somme supérieure à celle-qu’il-avait reçue,ou à l’enrichissement
que. la donation avait pu lui procurer. En
conséquence de ce principe, si l’objet donné venait à périr
d’une façon fortuite, on ad mettait.que le donataire n’était
pas tenu de le rendre. •""•"'

Lorsque c’était la femme qui était donatrice elle avait
DEUXIÈME PÉRIODE 18
encore en plus de la condiclio Vactio reiaxorice, toutefois
cette action lui était moins favorable que la condiclio.
Cette dernière action étant de droit strict lui permettait
d’obtenir solidum, tandis que par Vactio rei uxorioe,
action de bonne foi,le mari n’était condamné que qualenus
facere paierai.

On accordait encore au mari donateur un droit de
rétention dans le cas où, il était actionné par sa femme
en restitution de la dot par l’action rei uxorioe. Par ce
droit de rétention, il pouvait garder le montant des donations
prohibées, qu’il avait faites à sa femme ; c’est la rétention
qb res donatas, qui dans ce cas particulier remplaçait
pour lui condictio.

Les époux avaient-ils procédé par voie de délégation
ou de libération, on déclarait les actes qui avaient
servi à réaliser cette sorte de donation sans effet.

En conséquence le débiteur de l’époux donateur,
qui a payé au conjoint de son créancier, peut être encore
poursuivi par ce dernier. Quant à la remise de la dette,
qu’un époux aurait faite à son conjoint par acceptilai-ion
ou par pacte de non petendo, on lui déniait tout
effet, et on permettait à l’époux donateur de faire valoir
toujours son droit, et cela sans avoir besoin d’une
replicalio.

On avait toutefois admis clans ce système une sorte
de compensation entre les donations prohibées, qu’avaient
pu se faire réciproquement les deux époux. Dans
ce cas on ne permettait pas à l’un des époux de répéter
14 DEUXIÈME PÉRIODE
la donation qu’il avait faite à son conjoint, ce dernier
pouvait opposer la compensation par voie d’exception
de dol et cela même quand le demandeur à qui on l’opposait
avait dissipé les biens qui constituaient la donation.


Voici, dans ses grandes lignes, le système auquel on
était arrivé dans cette période, on voit que la prohibition
était sévère et qu’elle atteignait toutes les donations
entre époux, quelle que soit la forme que ces derniers
aient choisi pour les réaliser.

Nous allons maintenant étudier cette prohibition en
nous plaçant surtout air point de vire des textes.

Après avoir indiqué les motifs qui la firent établir,
nous rechercherons les personnes qu’elle atteignait
indépendamment des époux, puis nous indiquerons les
conditions exigées pour qu’il y ait donation tombant
sous la prohibition, ce qui nous amènera à parler des
libéralités indirectes et des donations qui par exception
furent toujours permises, enfin en dernier lieu nous
parlerons des effets de cette prohibition sur les différentes
formes de donations que pouvaient se faire les
époux l’un à l’autre.

CHAPITRE I
MOTIFS DE LA PBOHIBITION DES DONATIONS EN THE ÉPOUX
Voyons tout d’abord les motifs qui poussèrent la coutume
à établir cette prohibition. Nous disons que c’est
la coutume qui réagit contre l’ancienne liberté, nous
suivons en cela l’opinion d’Ulpien : Moribus apud
nos receptum est, ne ïnter viriim et uoeorem donationes
■valeant (D. de donat. inter viret ux. 1.1.) 

C’est encore l’avis d’Antonin, qui au début de son
sénatus consulte dit textuellement. Majores nostri inter
■virum et uoeorem, donationes prohibuerunt (D. loi 3. pr.
h. t.) 

Se basant sur une glose du texte d’Ulpien, qui se
trouve dans les Basiliques S on a voulu voir dans le
mot moribus le consensus prudenlurn, et on fait dans
cette opinion venir l’interdiction de Y aucloritas prudentv/ra.


C’est je crois une erreur, nous sommes ici en présence

i Ex consensu, prudenlum non scripto (hoc euim est quod clicitur
moribus).
16 DEUXIÈME PERIODE. CHAWTHE I
de deux sources du droit différentes., et ce serait pousser
trop loin l’assimilation que de confondre la coutume
avec Y auctoritas prudentum ■*■-. Les prudents ont souvent
donné, et cela est certain, une forme définitive à la
coutume, mais en ce qui nous concerne, ils n’ont fait que
constater une règle déjà existante et ne l’ont pas créée,
c’est ce qu’indique le mot moribus qu’Ulpien emploie et
rien ne justifie l’explication du scholiaste des Basiliques.
La coutume réagit donc contre la liberté des donations,
recherchons par quelles considérations elle y fut
poussée.
-. Tout d’abord la-coutume voulait empêcher que l’un
des conjoints poussé par l’amour ne se dépouillât en
faveur de l’autre, crainte justifiée par l’excessive facilité
des donations entre époux (L. I. h. t.). Cette raison donnée
par Ulpien est la raison par excellence, nous là retrouverons
en droit français ; elle est indépendante des
traits de moeurs, des particularités propres au peuple
romain et est inhérente à la condition même de mari et
de femme. Pour conserver au mariage tonte sa pureté,
il fallait rendre les questions d’intérêts entre époux impossibles,
ne baser le mariage que sur la seule inclination
des époux l’un pour l’autre, et empêcher le meilleur
des deux conjoints de tomber dans l’indigence,
pendant que le moins estimable s’enrichirait à ses dé-pens-(L.-3,
lut ;) - .-. - .-'-■■- - ; .
1 Démangeait Cours de droit romain, .tome I, p. 74.
PROHIBITION DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX 17
Paul (L. 2, h. t.) nous donne deux autres raisons.
La première tient à l’ordre privé, l’on a craint, dit-il, que
les époux préoccupés de ces questions d’intérêt ne négligeassent
l’éducation de leurs enfants. La deuxième,
tient -à l’ordre public, Paul rapporte ici la raison donnée
par Sextus-Coecilius à savoir qu’il arrivait souvent que
les mariages se rompaient par suite du refus d’un époux
défaire une donation à l’autre. Nous avons déjà rencontré
ce motif lorsqu’il nous a fallu fixer l’époque ou
la prohibition des donations entre époux dut apparaître.

Cette raison tient aux moeurs romaines qui, abandonnant
bientôt leur sévérité primitive ne virent bientôt
dans le mariage qu’une occasion de s’enrichir *. L’avarice
légendaire des Romains les poussait à obtenir de leur
conjoint le plus possible et lorsque le divorce se fut répandu,
ils n’hésitaient pas à renvoyer le conjoint à qui
ils ne pouvaient prendre ses biens. La coutume réagit
contre cette tendance et pour couper le mal dans ses racines
les plus profondes, pour empêcher que le mariage
ne devint qu’une affaire : ut venalia essent matrimonia,
comme nous dit notre texte, elle prononça cette prohibition
absolue ; poussée par les raisons que nous venons
d’indiquer, elle ne vit peut-être pas qu’elle allait tomber
dans un excès opposé et ce ne sera que plus tard, au troisième
siècle de notre ère qu’on arrivera à une conception
plus juste, aussi éloignée de toute solution absolue.

Juvénal. Satire 6.
AENETTE 2
i8 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE I
En attendant on était arrivé néanmoins à apporter
dans la critique des donations entre époux un certain
esprit de tolérance ainsi que nous l’indique Paul: Et
sane non amore. nec tanquam inter infestas jus prohibitoe
donationis tractandum est ; sed ut inter conjunctos
■maorirno affectu, et solam inopiam timenies. (Loi 28
§2 h. t.).

CHAPITRE II
PERSONNES ATTEINTES PAR LA PROHIBITION
L’interdiction des donations frappait seulement les
personnes dont l’union était conforme aux lois et à la
coutume : et quidem si matrimonium moribus legisbusque
nostris constat> donatio non valebit (L. 3, § 1,
h. t.) 

Elle ne s’appliquait pas aux concubins ni, en principe,
aux personnes dont le mariage était nul en vertu
d’un empêchement légal.

Le concubinat était une union d’un ordre inférieur
et bien qu’il fut reconnu par les lois *, l’on ne voyait
aucun inconvénient à tolérer dans ce cas les libéralités,
c’est que dans cette union l’on n’avait pas à sauvegarder
ce désintéressement, cette délicatesse de sentiments
que l’on exigeait des époux. C’est ce qui ressort
de l’exemple, cité par Ulpien, où nous voyons que
l’empereur Sévère avait décidé que la donation faite
i D. de concub. 1. 3, § 1.20 DEUXIÈME PÉRIODE. CHAPITRE II
parle sénateur Pontius Paulinus à son affranchie serait
valable parce que cette femme avait été traitée
comme concubine et non comme épouse légitime (L.
3, | 1 in fine h. t.).

Papinien, d’autre part est d’avis que les donations
faites à une concubine ne doivent pas être annulées,
bien que dans la suite le concubinat ait fait place à un
mariage régulier (D. de donat. 1. 31 p-r.) 

Est-ce à dire que les concubins avaient une liberté
absolue quant à la faculté de se faire des donations ?
Non certes, car nous voyons l’empereur Antonin annuler
une donation faite par un soldat à sa concubine
(C. de donat. inter vir et ux. I. 2) et, en dehors de
cette décision toute de faveur au profit des soldats et
motivée parla crainte que ceux-ci ne soient trop facilement
dépouillés par la ruse de leurs compagnes, les
empereurs Valentin I, Valens et Gratien décider que
l’on ne pourrait disposer que du quart de ses biens en
faveur de sa concubine lorsque l’on aurait plus ni père,
ni mère (Nov. 89, cap. 12, pr.). .. .

Les empereurs Arcadius et Honorius décidèrent ensuite
que celui, qui aurait encore sa mère et des enfants ou
petits entants, rie pourrait donner àsâ concubine restée
seule qu’un vingt-quatrième de ses biens ; et, dans le cas
ou cette dernière viendrait en concours avec des enfants
naturels, qu’un douzième seulement-de ses biens ( G. de
Hat. m ; L 2). ' : '" ~ " ; " _."_".

A quoi distinguait-on le concubinat des justes noces ?
PERSONNES ATTEINTES PAR LA PROHIBITION 21
Dans certains cas cela était diffiicile, car ces deux sortes
d’union différaient entre elles seulement par la façon
dont la femme était considérée par l’homme : Concubina
igitur ab uxore solo dilectu separatnr (Paul,
Sentences II, 20. —D. de concub. 1. 4) , Papinien sur la
question de savoir s’il y avait mafitalis affectio conseillait
d’examiner la condition des personnes et de voir:
comment elles vivaient ensemble (D. de donat. 1. 31>

Les difficultés, auxquelles donnait-lieu ce manque
de distinction, amenèrent les empereurs à admettre
certaines présomptions ; ainsi Théodore II et Valentin
III admirent que la vie commune mfer pares honestate:
personas ferait présumer le mariage (G. de nupt. 1. 22).
Cette même loi nous montre en outré que Ton pouvait
reconnaître les justes noces aux donations ante nuptias,
aux constitutions de dot, et aux cérémonies extérieures
dont on entourait généralement les mariages. Enfin
une constitution de Justinien ou "de Justin 1 décida que
la cohabitation entre personnes libres "et ingénues ferait
toujours supposer le mariage (C. de nupt.T. 23 § 7).

En dernier lieu Justinien exigea des sénateurs et des
personnes ayant le rang d’illustres la rédaction d’un
instrumentum nuptiale contenant constitution de dot
et donation ante nuptias. Quand il s’agissait de ces

i Les différents manuscrits du code ne sont pas d’accord suite
nom de l’empereur.
22 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE II
personnes l’absence de cet acte faisait supposer le concubinat
(Nov, 74, cap. 4).

En dehors du cas de concubinat les donations entre
époux étaient encore en principe valables lorsqu’il s’agissait
d’un mariage nul par suite d’un empêchement absolu,
c’est ce qu’Ulpien nous dit en ces termes : sed si
aliquod impedimentum interveniat, ne sit omnino niatrimonium,
donatio valebit. (L. 3 § 1 h. t.) 

Le Jurisconsulte décide ainsi dans les deux exemples
qu’il cite, voyons les successivement. Dans le premier
_ il 's’agit .du mariage déjà filled’un sénateur mariée, à^ un
homme de condition affranchie, le mariage sera nul
comme contraire au sénatus-consulte et par conséquent
la donation valable en principe. Le sénatus-consulte
dont parle Ulpien fut rendu sous Mac-Aurèle (D. de rit.
nupt. 1. 16 pr.). Ne fait-il donc pas alors en quelque
sorte double emploi avec les lois Julia et Papiâ Poppoea.,
qui avaient déjà défendu le mariage entre ces mêmes
personnes (D. de rit. nupt. 1. 44 pr.)  ? Pour expliquer
cette apparente répétition nous trouvons deux systèmes.
D’après le premier 1, le sénatus-consulte ne fait que
remettre en vigueur les dispositions des lois Juïia et
Papia Poppoea tombées en désuétude, il est donc tout
naturel que dans notre texte Ulpien parlant de la nullité
la xattache au dernier acte qui la consacre.. .

 » Aeearias. Précis de droit romain, tome I no 91* 3°.
PERSONNES ATTEINTES PAR LA PROHIBITION 23
Ce système s’appuie sur la formule impérative de la
loi Julia (D. de rit. nupt. 1.4^. pr.) et sur une constitution
de Justinien au Gode (G. de nupt.T. 28) qui semble
indiquer que la loi Papia prononçait la nullité de ces
mariages : quia lex Papia inter senatores et libertas
stare.connubianonpatitur.

D’après le second système J, que nous préférons, la
loi Julia se serait bornée à refuser aux personnes, ;' ; qui.
avaient enfreint les prohibitions qu’elle établissait, le
privilège des gens mariés et ce n’est que plus tard, grâce
au sénatus-eorisulte de Marc-Àurèlev.que lanullité dé ces
mariages fut prononcée. Cette seconde doctrine s’appuie
sur un’ texte d’Ulpien ; (XVI |: 2)  : où il est dit que les
époux mariés contrairement aux lois caducaires ne
peuvent rien recueillir l’un de l’autre par acte de dernière
volonté -ce texte admet la validité du mariage
dans ce. cas, autrement il serait d’une inutilité incontestable
et voudrait simplement dire que les gens non mariés
n’ont pas les bénéfices attachés à la qualité d’époux,
ce qui serait une naïveté. Nous trouvons encore en
faveur de notre opinion une constitution du Gode (de
secund. nupt. 1. 1). Cette loi fixe les peines des remariages
prématurés, elle frappe la femme d’infamie, mais
néanmoins reconnaît la validité du mariage et de la
dot, que la femme aurait pu donner à son second mari,
or la loi Julia défend à toutes les femmes frappées d’in1

Sa^igny, Traite de droit romain, tome II, append. 7.
24 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE II
famie d’épouser un hommelibre *,et, d’après le premier
système, que nous avons exposé, dans ce cas il n’y aurait
pas mariage ce que notre loi au Gode contredit formellement.


- Le second exemple fourni par Ulpien est celui d’une
femme de province mariée à un fonctionnaire de cette
même province contrairement aux constitutions impériales
2. Certes en principe dans ces deux cas les donations
étaient valables, mais allait-on laisser le donataire
en bénéficier ? Non car il n’eut pas été juste que des
personnes dont l’union est prohibée et qui ont commis
en se_ mariant un délit fuss_ent trajtés_ plus, favorablement
que lès autres : ne melior sit conditio eorum qui
deliquerunt, comme ajoute Ulpien. L’on décidait alors
que la donation serait maintenue mais que le fisc la
recueillerait (D. 1. 32. 1 28 h. t. de bis quas ut indig.
aufer. 1.-2, § 1).

Cependant lorsque le donateur était excusable de la
violation de la prohibition par suite de son jeune âge,
ou lorsque cette prohibition existait en sa faveur, o.n lui
permettait de reprendre sa donation à l’aidé d’une action
1 Ulpien XVI § 2 et D. de bis qui not. inf. 1. II, J 3.
2 Cette prohibition ne frappait pas les militaires (D. de ritu
nupt. 1. 38, § d) Elle cessait à l’expiration des fonctions et le mariage
que le fonctionnaire avait-pu contracter était v-alablë, mais -
pour l’avenir seulement (D. de ritu. nupt. 1. 65, §1. G. de nupt.
1.6).
PERSONNES ATTEINTES PAR LA PROHIBITION 20
utile ; c’est ce que décide la loi 7 du Gode à notre titre
dans l’espèce suivante : une jeune fille épouse le fils de
son tuteur, sans que le mariage ait été autorisé par le
père J, et lui fait une donation ; le mariage est nul, bien
qu’alors dans ce cas la donation doive être valable, la
jeune fille aura les actions utiles pour révoquer la donation
: quia, ajoute le texte, tamen indigna persona ejus
fuit, qui nec mari tus potest dici : cette sévérité à l’égard
du tuteur et des personnes qui lui sont assimilées n’est
pas faite pour nous surprendre, c’est une mesure qui a
son explication dans la crainte que l’on avait de voir le
tuteur chercher par un tel mariage à éviter de rendre
compte de sa gestion (D. de ritu nupt. 1. 64, § 1).

Voici donc les solutions qui étaient suivies dans le
cas de mariages nuls par suite d’empêchements irritants,
mais lorsque le mariage était nul par suite d’un empêchement
temporaire, Ton admettait des solutions moins
rigoureuses. C’est ainsi que nous voyons Lâbéon dans
le cas de défaut de puberté, décider que la donation faite
à une femme encore nubile était valable (L 65. de donat.
int. vir. et ux.).

La prohibition était attachée à la qualité de vir et

i Dans le cas, où le père aurait autorisé sa fille par testament, le
mariage serait valable (D. de ritu nupt. 1. 36) et la donation nulle
comme faite entre époux, c’est cette hypothèse que notre loi envisage
d’abord.
26 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE IIà'uoeor et ne frappait pas les fiancés. Les donations, que
ces derniers auraient pu se faire, étaient valables même
si le mariage manquait, pourvu toutefois que la donation
ne fut pas faite sous 1 a condition si nuplïoe sequantur
(F: V.|262). ' -.-." - - ;.

Bien plus l’on assimilait à une donation de fiancé à
fiancée la donation faite par le mari pendant le mariage
à son ancienne fiancée devenue sa femme, lorsque le
mariage avait été célébré contrairement aux lois. L’on
maintenait grâce à cette fiction une donation qui autrement
aurait été nulle.

. Ulpien,: Labéoruet Papinien exigeaient .dans ce cas.
des fiançailles avant le mariage ;autrement, disaient-il
avec raison, en se séparant sur ce point de Julien, si les
fiançailles n’ont point précédé le prétendu mariage, le
mari ne peut ni considérer sa prétendue femme comme
une fiancée,' ni soutenir qu’il a voulu faire une donation
à une étrangère, ce qui serait contraire à son intention
et ainsi de toute façon la donation devra être annulée.
(L 32 §27 h, t.) , '

L’incapacité n’existait qu’au moment même ou commençait
l’union conjugale et la donation faite entre futurs
époux est valable quand bien même le mariage,se
ferait le jour même de la donation. (D, 1.27, h. t.).

Dès lors on voit toute l’importance qu’avait la détermination
de ce moment en ce qui'concerne les donations
entre époux. Pour qu’il y ait mariage il faut le consentement
des parties, consentement qui n’a pas besoin
FERSONNES ATTEINTES PAR LA PROHIBITION 27
d’être soutenu par une cohabitation effective (D. L.
XXXV t. I, 1. 15 Ulpien : Nuptias enim non coneubitus
sed consensus faeit,—D. dereg.jur. 1. 30J. Ce consentement
suffisait-il ? Sans entrer ici dans l’examen de cette
question controversée, nous adopterons le système de
ceux, qui exigent en plus que la cohabitation entre
époux soit actuellement possible, et dans le cas où elle
ne l’est pas que la femme soit mise à la disposition du
mari *. Ceci admis, lorsque les parties sont présentes
quel est le moment exact ou le mariage commence ?
Scévola dans la loi 66 de notre titre au Digeste examine
successivement deux hypothèses différentes. Dans la
première il s’agit de la validité d’une donation faite par
Séia à Sempronius qu’elle devait épouser à un jour indiqué.
La donation avait été faite avant la deductio in
domum et la signature du contrat. Scévola dit que pour
juger delà validité de la donation il faut surtout s’attacher
à savoir si elle a été faite avant ou après le simple
consentement des parties, sans s’arrêter à cette considération
qu’elle ait été faite avant la deductio in do■■
mum et la signature du contrat, cérémonies qui ont
souvent lieu seulement après que le mariage ait été bien
et dûment contracté.

Dans la seconde hypothèse il s’agit d’une fiancée, qui
vient habiter, dans des appartements distincts de ceux de
son futur mari, la maison de celui-ci trois jours avant la
1 Accarias. loc. cit. tome In* 80.
28 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE IJ
célébration du mariage,Ie jour même du mariage priusquam
ad eum transiret,etpriusquam aqua et igni acciperetur,
c’est-à-dire avant la célébration)  le mari lui fait
une donation. Scévola décide qu’en cas de divorce lemari
né pourra- retenir sur la' dotlâ donation qu’il avait faite,
il considère donc dans cette espèce la donation comme
étant faite avant le mariage et comme valable par conséquent.
Que conclure de ces deux exemples, sinon que
l’intention des futurs époux est prépondérante pour fixer
le moment où commencele mariage. Moment qui dépendra
de l’exécution de telle ou telle cérémonie lorsqu’il
aura été dans Jeurintention de l’y- soumettre, mais quL
dans le cas contraire sera parfaitement indépendant de
ces mêmes cérémonies qui pourrontmême êtrecélébrées
après le commencement du mariage.

Une fois le mariage commencé,Ta prohibition s’appliquera'.
Est-ce à dire queToutes les donations faites avant
le mariage vont y échapper ? Non pas, pour que les donations
soient valables il faut qu’elles soient parfaites
avant le "mariage, l’intention, seule de donner avant le
mariage ne suffirait pas il faut en plus que l’exécution
ait eu lieu. Par exemple: un fiancé voulant faire une
donation à sa fiancée donne la chose à Titius pour la
remettre à sa fiancée. Titius ne fait la délivrance de la
chose qu’après le mariage. Il faut distinguer, si Titius
a. été interposé par le mari la donation est nulle parce-.
qu’elle n’est parfaite qu’après le mariage: ; mais elle
sera valable si c’est la fiancée qui l’a interposé après
PERSONNES ATTEINTES PAR LA PROHIBITION 29
avoir accepté la donation de son futur, la délivrance
de la chose n’ayant même lieu qu’après le mariage (L. 5
h. t.) 

Bien plus, certaines donations quoique parfaites quant
à l’exécution avant le mariage tombent sous la prohibition.
Ainsi nous voyons la loi 12 pr. de jure dotium au
Digeste prononcer la nullité d’une donation faite avant
le mariage. Voici l’espèce : cette loi suppose que dans le
but d’avantager son mari^ la femme a approuvé avant
le mariage une estimation des effets apportés en dot
faites au-dessous de la valeur réelle ; cette estimation
bien que précédant le mariage sera nulle dit la loi : magi.s
estutinmatrimonii tèmpus collata donatio videatur,
Ce qui revient à dire que la donation est subordonnée
à une condition tacite qui en suspend l’exécution, et
dans ce cas cette condition n’est autre que la réalisation
du mariage ainsi que nous l’indique la loi 10 § 4 du
du même titre.

Nous trouvons encore des applications de la même
idée dans la loi 97 §2 de Verb. oblig. au Digeste: si
une femme s’est fait promettre une somme pour le cas
où elle épouserait le promettant on lui refuse toute action
et dans la loi 4 au Gode, de donat. ante nuptias : la
donation faite parle fiancé à sa fiancée, sous la condition
qu’elle aura la propriété aussitôt le mariage célébré,
est nulle. Enfin la loi 32 § 22 à notre titre au Digeste
assimile, dans un cas semblable à celui de la loi
4, cette donation à une donation entre époux.
30 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE II
Est-ce à dire que l’on confondait complètement ces
donations avec les donations inter virum et uoeorem ?
Non pas, car Ulpien ajoute dans cettemême loi: quamvis
inter virum et uoeorem/ donatio non videatur facta ;
mais comme ces donations tendaient à faire du mariage
une question d’intérêt, on leur appliquait les règles
prohibitives, en se fondant sur ce fait qu’elles auraient
pour but de provoquer le mariage et de n’être parfaite
qu’à sa réalisation ; néanmoins l’on n’appliquait pas
cette idée de désintéressement quant-au mariage dans
toute sa rigueur et l’on laissait en dehors de la prohibition
les donations entre fiancés, qui sont pourtant
faites en vue du mariage, on les annulait seulement
dans le cas que nous venons de voir (G. de donat.
ante nupt. 1. 4).

Par vir et uoeor l’on entendait non seulement les
époux mais aussi les personnes qui sont sous la même
puissance que l’un des conjoints (D. 1.3 §2 de donat.
int. vir. et ux.). C’est une application de la façon dont
était organisée la famille romaine ; tous ceux qui
étaient sous la puissance d’un même Paterfamilias
ne pouvaient acquérir que pour la masse commune. Dès
lors, si la prohibition avait été restreinte aux époux, il
leur aurait été facile de la tourner en faisant une donation
à un membre de la famille de leur conjoint, ou encore en
faisant donner à leur conjoint par un membre de leur famille.
C’est cette fraude que la loi prévoit (G. dedonat. int
PERSONNES ATTEINTES PAR LA. PROHIBITION 34
vir. etux.1.4). Elle nous cite plusieurs exemples: 1° ladonation
faite à la femme par son beau-frère, qui est sous la
mêmepuissancé que son mari est nulle (1.3. §§ 2,5. h.t.) 2°
la donation faite par la mère à son fils qui est sous la
puissance du père est également nulle (1. 3 § 4 h. t.) 3°
la bru ne peut rien donner à son beau-père où à la personne
sous la puissance de laquelle il est avec son fils.
(1. 3.| 6h.t).

La prohibition s’appliquait aussi aux esclaves (1.3
§ 3h.l.) , mais elle ii'empêchait pas la belle-mère de
faire une donation à sa bru et réciproquement (I. 3 | 7
h. t.) quiahoc jus poteslatis non vertitur. Elle ne s’appliquait
pas à la famille du mari lorsque celui-ci était
sous la puissance d’un étranger.Yl. 3 §6h.t.).

Quant aux fils, bien que restant sous la puissance de
leur père, ils purent recevoir cependant de leur mère des
donations s’adressant à leur pécule castrensel et lui en
faire à condition toutefois qu’elles fussent prises sur ce
même pécule (1. 3 § 4 h. t).

L’on ne trouve qu’une seule exception à la règle : c’est
en faveur de la mère qui constitue une dot à sa fille
(1. 34 h. t.). Bien que cette dernière fut sous la puissance
de son père, on maintenait cette donation parce que
c’était le mari qui acquérait les biens ainsi donnés en
dot (Inst. liv. II tit 8 pr. — D. de act. rei uxor. 1. 24).

On ne tenait pas compte, nous dit Ulpien (F. V. § 269) 
1 Ce pécule fut créé sous Auguste (Inst. IL 12 pr).
32 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE II
qu’à la dissolution du mariage l’action en reprise de
la dot appartiendrait au père de la fille, il ne peut en
effet l’exercer qu’avec.le concours de sa fille, adjuncta
fike persona - 1. Cette dérogation à la puissance paternelle
s’explique par le fait que la femme est ici la principale
intéressée, car la restitution de la dot a pour but de lui
permettre.de se remarier. Reipublicoe interest mulieres
dotes solvas habere, pr opter quas nubere possunt. (D. de
jure, dotium, 1. 2).
> Ulpien VI. § 6.
CHAPITRE III
DONATIONS PROHIBEES
L’acte pour tomber, sous la prohibition devait constituer
une donation et de plus être fait inter verum et
uoeorem, nous avons déjà vu les personnes que frappait
la prohibition, nous nous proposons d’examiner seulement
dans ce chapitre les conditions nécessaires pour
que l’acte soit considéré comme donation.

La donation est un acte par lequel une personne
(donateur) consent gratuitement à une diminution de son
patrimoine au profit d’une autre personne (donataire) '.
La donation est donc avant tout,un acte de libéralité,
mais toute libéralité n’est pas une donation. La donation
se distingue des autres libéralités en ce que il
faut pour la constituer trois conditions essentielles.
1° L’intention de libéralité chez le donateur, animus
donandi, (D. de don. 1. 1 pr. 1. 29 pr. — de reg. jur.
ant. 1. 82). 2° L’appauvrissement du donateur (D. de fund
1 Accarias. tome I n »301 loc. cit.Gaston May. Eléments de droit romain, tome II", n° 337.ARNETTE 334 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE III
dot. 1. 141 3). 3° L’enrichissement du donataire (D. de
don. 1.18 §' !).. Ces trois éléments sont suffisants il n’y a
pas lieu d’ajouter le consentement du donataire, (D. de
don. 1.14 — de nov. et de leg. 1. 12 — quas in fraud.
cred. 1. 25.) Néanmoins ajoutons de suite, que si l’on
peut devenir donataire à son insu, rien ne vous oblige
à garder une libéralité que l’on n’a pas acceptée (D. de
don. 1. 19 § 2 — dereg. jur. ant. 1. 69.) 

Nous allons examiner ces conditions en nous plaçant
seulement au point de vue des donations entre époux.

§ 1. — Animus donandi.

C’était un élément essentiel pour qu’il y ait donation
et lorsque l’on pouvait trouver à la prétendue donation
un autre motif, la prohibition ne s’appliquait pas. Par
exemple : si un homme chargé de remettre une succession
à sa femme, en se réservant pour lui une certaine
somme, la lui remet tout entière et sans déduction,
Gelsus n’applique pas ici la prohibition et considère le
mari comme ayant voulu s’acquitter avec plus d’intégrité
de la restitution dont il était chargé, plutôt que
comme ayant voulu faire une donation à sa femme. Le
jurisconsulte donne comme raison à sa solution, raison
qu’Ulpien trouve excellente, qu’en pareil cas le mari
en ne réservant rien croit plutôt tenir sa parole que
faire une donation. 11 faudrait décider de même, et a
fortiori pour les mêmes raisons, dans le cas où le mari
DONATIONS PROHIBÉES 38
chargé de remettre par fidéicommis toute une succession
à sa femme, ne retiendrait pas à son profit la quarte
Trébellienne ; en supposant bien entendu, que ce ne soit
pas par erreur de calcul que le mari ait rendu ainsi la
succession entière, car dans cette hypothèse il n’est pas
douteux qu’il ne puisse redemander comme indu ce
qu’il a payé de trop sur le fidéicommis (D. 1. S, § 15.
h. t.) 

Si dans ces exemples il est facile de trouver un autre
motif que l’animus donandi, il ne pourra en être de
même croyons-nous lorsqu’il s’agira de donations ré
munératoires_.qui devront alors tomber sous le coup
de la prohibition. S’il en était autrement on arriverait
à valider toutes les donations faites entre époux, en les
considérant comme faites en reconnaissance de l’amour
et de la fidélité de l’époux donataire.

Enfin si l’on ne considère pas les donations rémunératoires
comme de, véritables donations on pourrait en
core soutenir qu’elles échappent à la prohibition, cette
manière de voir nous semble aussi inexacte,, nous croyons
que les donations rémunératoires sont de véritables
donationsl ; car si on ne les assimile pas aux donations
il faut admettre un datum ob causant., dès lors en
cas d’erreur, ou dans le cas, où l’espoir, que l’on aurait
formé sur la bienveillance d’une personne, ne se serait
pas réalisé, il y aurait lieu à restitution en vertu d’une
1 C’est l’opinion de Savigny. Tom IV § 153,loc.cit.
36 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE III
condictio ordinaire. Or, la loi 3 §7 de cond. caus. dat.
au Digeste et la loi 62 de cond. ind. au Digeste refusent
toute action, d’où l’on peut conclure que le droit romain
voyait là de véritables donations car la seule exception
que l’on trouve contre cette doctrine (Paul L. 5.1.
XI. | 6 — D. de don. L. 34 § 1) a un caractère par trop
exceptionnel pour qu’on puisse le généraliser.

| II. — Appauvrissement du donateur.

Il faut pour qu’il y ait donation entre époux, qu’en
plus de l’animus clonandi, le conjoint donateur s’appauvrisse,
diminue son patrimoine, sans cela on se refuserait
à voir dans l’acte une donation (D. 1. 5, | 16,
h. t.). Ainsi les actes gratuits tels que le dépôt, le
commodat, le mandat échappent à la prohibition. On
admettait encore que se porter fidéjusseur pour quelqu’un,
comparaître pour lui in jure ce n’était pas faire
une donation (D. de dona. 1. 19 | 1).

En ce qui concerne les époux, Paul ajoute (D. 1. 28,
§ 2) que l’on n’appliquait pas cette idée d’appauvrissement
avec la dernière rigueur et que l’on n’en tenait
pas compte dans le cas, où les esclaves de la femme
fourniraient quelques journées de travail au mari et
réciproquement.

En ce qui concerne les donations entre époux on
semble n’avoir pas considéré comme un appauvrissement
la simple omission de faire un gain. Ainsi on
DONATIONS PROHIBEES ôi
admettait la validité de la renonciation du mari, héritier
institué, en faveur de sa femme lorsqu’elle était héritière
substituée, ou ab intestat. Julien dans ce cas déci
dait ainsi en se basant sur cette raison que l’on n’est
pas censé s’appauvrir en négligeant les occasions d’acquérir
mais seulement lorsqu’on dépense de son patrimoine
(D. 1.5. | 13 h. t.).

Il en était de même, pour la même raison, lorsqu’il
s’agissait d’un legs (D. 1. 5, § 14 h. t.). On pourrait soutenir
qu’il n’est pas exact d’assimiler sous ce rapport
l’hérédité et. le legs. La première né se trouvant acquise
et transmise qu’autant qu’il y a adition, il s’en suit que
la renonciation du mari dans ce cas ne frappe que des
biens qui n’ont jamais tait partie de son patrimoine. Au
contraire lorsqu’il s’agit d’un legs par le seul fait que le
légataire (pourvu que le legs soit pur et simple) a survécu
au de cujus, il a un bénéfice transmissihle à ses
héritiers, toutefois l’acquisition du legs ne peut avoir
lieu avant l’adition de l’héritier. Lorsque l’héritier avait
fait adition les Sabiniens attribuaient au légataire, sans
qu’il soit besoin d’aucune manifestation de volonté de
sa part, la propriété de la chose léguée. Ainsi dans cette
doctrine une répudiation postérieure du legs aurait
constitué une véritable aliénation et l’assimilation dans
ce cas du legs et de l’hérédité aurait été inexacte. Mais
Gaius (II, | 195) nous apprend que cette doctrine n’avait
pas prévalue et qu’on suivait celle des Proculéiens. Ces
derniers exigeaient en plus du légataire une manifesta-
38 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE III
tion de volonté, dansle cas de répudiation de sa part,
il sera censé n’avoir jamais été bénéficiaire du legs et
ainsi il n’aura négligé que d’acquérir sans dépenser de
son patrimoine et l’assimilation du legs et de l’hérédité
clans ce cas n’a rien d’inexact. -•-■----■■••.

On admettait encore la validité delà donation lorsque
sur la prière du mari, le testateur laissait à la femme le
legs ou la portion de sa succession qu’il destinait à ce
dernier (D. 1. 31 1 7 h, t.). Mais s’il ne s’agissait pas
d’une disposition testamentaire, on annulait comme
tombant sous la prohibition toute donation faite à la
femme dans ces mêmes, conditions. Julien considérait
dans ce cas le mari comme donataire d’abord vis-à-vis
de l’étranger et ensuite comme donateur vis-à-vis de sa
femme. (D. 1. 3 § 15 h. t.). La loi 4 au même titre décide,
de même dansle cas d’une donation mortis causa.

L’on décidait encore de même en faveurde la validité*
lorsqu’un époux faisait donation à son conjoint d’une
chose qui île lui appartenait pas. (D. 1. 25,h. t.) Cette
donation fournira à l’époux donataire une justa causa
itsucapionis : dicendum est, ajoute la loi( cùnfestim ad
usucapionem ejus uoeorem admitti. Cette solution devait
être restreinte au cas où Tépôux donateur ne pouvait
usucaper lui-même, car dans cette hypothèse seulement
il n’y avait pas pour lui d’appauvrissement. Se fondant
sur les mots et pauperior maritus in suis rébus fit. On
a voulu étendre Cette solution au cas, où le mari pourrait
usucaper lui-même ; on fait remarquer que dans
DONATIONS PROHIBÉES 39
cette, hypothèse le mari se prive seulement de devenir
propriétaire sans se dépouiller d’un droit acquis.

Cette façon de voir nous semblé contredite par ce fait
que là loi en donnant au possesseur de bonne foi l’actien
publicienne le considère comme un véritable pfO »
priétaire, et par les termes de la loi 3 pro. dônat ; âù
Digeste. Cette loi exige, pour que la femme puisse usucaper
là chose d’autrui, que lui a donnée son mari, que
cette usucapion n’appauvrisse pas ce dernier^ Gomment
donc admettre que cette loi pose Une telle Condition si
dans aucun cas le mari ne peux s’appauvrir en faisant
donation à sa femme, d’une chose appartenant à autrui.
- Nous avons dit que cette donation fournissait à
l’époux donataire ef> dans l’espèce prévue par IalôL
à là femme, une jmtû causa usûcàpiùnis^ pour que cela
soit possible il faut supposer que là fêmnlê ait cru
son mari propriétaire autrement elle serait de mauvaise
foi et ne saurait usucaper ; dans cette hypothèse, elle
se trouvé avoir, par suite de son erreur^ un juste titré,
là donation n’étant pas en fait une donation entré époux
tombant sôùs la prohibition.

Notre loi envisage successivement le cas d’Une donation
entre vif : quia et si non mortis causa donarelur
ei et le cas d’une donation à causé de mort: itâque lioét
mortis causa donatio intérveniât. Dans Ces deux cas
elle admet que rusucapiùn commence sur lé champ
confestim. Il y a intérêt à souligner Cette solution Car
elle franche lé doute* qui pouvait s’élever dans ces deux
40 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE ni
hypothèses, doute qui s’explique facilement puisque,
d’une part, la donation entre-vifs était interdite entre
les époux et que de l’autre, la donation mortis causa entre
époux ne pouvait produire d’effet qu’à la mort du donateur
et était soumise aux restrictions des lois Julia et
Poppia Poppoea.

La solution de notre loi s’explique facilement ; il ne
s’agit pas ici d’une donation entraînant un appauvrissement
du donateur, la libéralité portant sur une res
aliéna ne faisant pas partie par conséquent de son patrimoine.


La loi 24 à notre titre au Digeste traite aussi de l’usucapion
venant à la suite d’une donation entre époux.
Dans sa première partie elle décide que, si une donation
a été faite entre personnes non mariées, le mariage de
ces mêmes personnes survenu avant l’usucapion n’en
arrêtera pas le cours, la raison en est que la donation a
eu lieu dans le temps ou la prohibition ne frappait pas
les parties et que la survenance du mariage ne peut annuler
un acte régulier à son origine. Dans sa seconde
partie elle suppose une donation faite entre époux et se
demande ce qu’il adviendra, en cas de divorce, de l’usucapion.
Si la donation n’appauvrit pas l’époux donateur
elle a commencé de suite comme nous l’avons vu dans
la loi 25 du même titre et elle continuera malgré le
divorce, mais si la donation appauvrissait l’époux donateur
elle serait infectée d’un vitium, que le divorce purgerait
 ; en ce sens, que si l’époux persiste à faire la do-
DONATIONS PROHIBÉES • 41
nation après la dissolution du mariage, l’usucapion
alors pourra seulement commencer en vertu d’un titre
nouveau (D. pro donat. 1. 1,| 2).

| III. — Enrichissement du donataire.

Lorsque l’appauvrissemeni du donateur n’avait pas
comme contre partie l’enrichissement du donataire la
donation ne tombait pas sous la prohibition :vel etïani
si deminuat, locvpletior tamen non fit guiaccepit, donatio
valet (D. 1.5, 116, h. t.). -

C’est ainsi que la: donation d’un terrain destiné à servir
de sépulture est permise entre conjoints. Cette donation
ne procurait aucun enrichissement au donataire car
le terrain devenait un lieu religieux :. facieflocum religiosumet
était par conséquent extra commerçium. Mais,
dira-t-on, si la: femme n’avait point reçu ce terrain de
son mari, elle en eût acheté un autre ; cette objection
est sans valeur ici, car si l’on peut dire que la femme
se serait appauvrie en achetant ce terrain si on ne le lui
avait pas donné, l’on ne peut pourtant pas dire qu’elle
s’est enrichie en le recevant. (D. 1. 5, § 8 h. t.) Le terrain
restait au donateur jusqu’à ce qu’on y enterre un
mort et jusque là il ne cessait pas de lui appartenir
même au cas où la femme l’aurait vendu (D. 1. 5, § 9 h.
t.) lien est de même, si au"lieu d’un terrain, le mari avait
donné à sa femme un tombeau vide d’un très grand prix
(D. 1. 5, §10, h. t.) Dans le cas où la femme elle-même
42 DEUXIÈME PÉRIODE. *=- CHAPITRE III
aurait été enterrée dans le tombeau, on aurait pu considérer
la donation comme caduque comme ne s’étant
accomplie qu’après la dissolution du mariage, arrivée
par la mort de la femme. Pourtant on maintenait les
donations : favorabilitertamen dicilur locunrrcligiosum
fieri (D. 1. 5, § 11, h. t,) 

Les mêmes raisons faisaient valider la donation que
le mari aurait faite à sa femme ad oblatiomm dei et là
donation d’un terrain faite pour que celle-ci y construise
uninonumeiit public » qu’elle avait promis d’édifiei%
ou pour qu’elle y bâtisse un temple ; dans ce dernier
cas le terrain deviendra sacré. On décidait encore ainsi
dans le cas de choses données à là fêmffie utdomtm dêo
détitf aut ùonsecretur, par exemple lorsque le mari
offrait pour sa femme de l’huilé au temple. (D. 1. 5112

h. t« ) >

La donation d’une somme d’argent faite par lé mari
â sa femme pour réparer une de ses maisons* qui a été
incendiée, est valable jusqu’à concurrence seulement de
la gomme qu’exige la réparation • on ne voyait pas là un
véritable enrichissement pour la femme, mais tout au
plus une perte évitée (D. 1. 14 h, tt).

Le mari peut donner à sa femme une pension, annuelle
ou mensuelle (D. 1. 15 pr et 33 pis h, t.) mais
cette per/sion sera annulée si elle est trop considérable
et au-dessus des revenus de la dot (D. 1. 15 pr. h. t.) 
mais la pension que là femme aurait promise au mari
était nulle (D. 1, 33 § l’h, t.).
DONATIONS PROHIBÉES 43
L’on considérait encore comme valable la donation
faite par le mari à sa femme d’un esclave, sous la condition
de l’affranchir (G. 1. 22 h. t.).Paul(Sent.n.231 2) 
en dehors dé la faveur que mérite la liberté, donne cette
raison : velcêrie quoi- netno ex■hue fiât locupletior *. On
décidait que l’esclave n’appartiendrait au conjoint donataire
qu’au moment où il l’affranchirait (D. 1. 7|8
h t). Si le donataire avait mis comme condition que
l’esclave ne soit affranchi qu’après un certain temps
l’affranchissement fait avant lé délai fixé était ttùl (D.
1. 1% 9 h t). ,

lien était encore ainsi lorsqu’avant l’affranchissement
de resclave le mariage était dissout. (D, 1. 8 h. t.).
Mais on voyait une véritable donation et on appliquait
la prohibition si l’esclave donné ne unquawi adlibértatem
pêrdueipossit.ÇÙ. 1.9 pr. h. t.) ,

Le mari n’était pas censé faire de donation à sa femme
quand il subvenait aux dépenses nécessaires ; c’est ainsi
que l’on considère le payement fait par le mari des frais
de voyage de sa femme, comme ne rentrant pas dans la
<■ On peut objecter que la manumission procurait au donataire
le droit de patronage, que sort conjoint aurait pu conserver pour
lui en affranchissant lui-môme. On né s’arrêtait pas à Cette considération
et on admettait que le donataire pouvait, éii l’affranchissant,
imposer des services à l’esclave et même exiger de lui une
certaine sommé, pourvu toutefois qu’elle ait été fournie àl’esclave
par un tiers (D 1 § § h, t) î
44 DEUXIEME PERIODE, CHAPITRE III
prohibition. (D. 1.21 pr. h. t.). On décidait encore de
même pouf les présents d’usage aux calendes de mars
et à l’anniversaire de la naissance (D. 1. 31 § 8 h. t,) 
pourvu qu’ils ne soient pas trop considérables. La femme
-n’est pas censé s’être-enrichie à l’occasion de l’argent
que son mari lui adonné, si elle l’a dépensé en repas ou
parfums ou en nourriture pour ses esclaves (D. 1. 31
|| 9, 10, h. t.). Bien plus si la femme avait employé l’argent
à payer ses créanciers et avait ensuite acheté des
parfums avec son propre argent, Marceilus décidait qu’il
n’y avait pas là non plus enrichissement de la femme

_(P,. 1-rj.i h. tj) ,:.,._.__ _ : _■ '_'• ..■..

La prohibition, ne s’appliquait pas lorsqu’un des
époux se.servait des vêtements,, des esclaves de l’autre,
ou habitait gratuitement dans sa maison (D. 1. 18h.t.) 
l’on ne voyait là qu’un simple usage de choses et non pas
une donation. L’on décidait encore ainsi lorsque le mari
devant à terme une certaine somme à sa femme la lui
payait sur le champ, on ne tint, pas compte de la perte
désintérêts, que cette, somme aurait pu lui rapporter
(D. 1. 31 §6 h. t.) , ■.':..:..■

Cette décision peut se justifier par cette considération
que les intérêts, que peut rapporter une somme d’argent
ont quelque chose d’accidentel et que ce n’est pas s’appauvrir
que de s’abstenir de courir cette chance de gain
(D. 1. 15. § Ih. t.-dedonat. 1. 23).

Quand aux fruits la question est controversée entre ,
les jurisconsultes romains eux-mêmes, TJlpien et.Julien
DONATIONS PROHIBEES 40
assimmilent la donation des fruits à la donation des intérêts
et la valident (D. 1. 17 pr. h.t). Marcellus (û. 1.
40 h.t.) au contraire se prononce par la nullité d’une
telle "donation. 11 décide, dans le cas où une femme a
laissé à son mari un fonds à charge pour ce dernier,
de le rendre à son fils après sa mort, que l’acte ne sera
valable qu’autant que le mari n’aura profité d’aucun
avantage, dans le temps intermédiaire et n’aura été
qu’un simple exécuteur devant tout i estituer au fils, sans
rien retenir. Pompohius enfin (D. dé usur.l. 45) fait une
distinction, il accorde au donataire les fruits dus à ses
soins: quos suis operis adquisierit et lui refuse ceux
qui ne sont pas dus à ses soins quia non ex facto ej’us
infructusnascUur.

Ces trois opinions sont inconciliables, le système de
Marcellus est le plus conforme à la règle de la prohibition
des donations entre époux.

Quel que soit le système suivi en matière de donation
de fruits entre époux, il faut ajouter-qu’il n’y avait aucune
controverse lorsque l’abandon des fruits de la part
du mari portait sur les biens dotaux ; un tel abandon
était impossible, même pour Julien et Ulpien qui autorisaient
la donation des fruits et revenus, à moins que
la femme ne se chargeât par compensation de pourvoir
à son entretien et à celui de ses esclaves (D. 1.21 § 1 h. t.)  ;
autrement la destination des revenus’des biens dotaux
aurait été changée. Mais il ne faudrait pas conclure de
là, que la dot ne pouvait être constituée ni augmentée
46 DEUXIÈME PÉRIODE, ^ CHAPITRE III
pendant le mariage, ce qui est contredit par Paul (Paul,
IL 21. B, § 1.) et par différentes lois qui parlent d’un
incrementum et d’un additamentwn dotis (D. de jur.
dot. I. 4—de pact. dot. 1. 26 § 2).

Enfin sous Justin, on permit de constituer et d’augmenter
pendant le mariage la donatio propter nuptias
(C. de don. ant. nupt. 1. 19) pourvu que dans l’un et
l’autre cas une valeur égale fut ajoutée à la dot déjà
existante ; Justinien alla même plus loin et autorisa la
constitution de cette donation pendant le mariage, à la
condition toutefois qu’elle n’excédât pas le montant de
. la -dot,, sans .qu’il soit besoin d’augmenter cette dernière…
(C. de don. ant. nup. 1. 20J ; Cette tolérance s’explique
par cette raison que l’on ne considérait pas cette donation
comme faite ex lucrativa causa mais comme destinée
à subvenir aux charges du mariage.

CHAPITRE IV
' . . - ' LIBER4LITKS INDIRECTES :
La prohibition pour être efficace ne devait pas seulement
frapper les donations déclarées comme telles par
les époux, mais aussi les libéralités faites à un conjoint
grâce à l’interposition de personnes, ou sous forme de
contrat à titre onéreux, ou en laissant par omission
éteindre bu créer un droit, ou encore en estimant les
biens dotaux au dessus ou au dessous de leur valeur.
C’est ces différentes libéralités indirectes que nous allons
examiner ici.

§ I. — Personnes interposées.

Les donations faites grâce à des personnes interposées
étaient nulles de plein droit. De plus, si l’interposition
embrassait d’autres personnes ou d’autres choses,
qui n’avaient aucun rapport avec l’avantage, que les
époux voulaient se faire, ces autres clauses ne pouvaient
non plus avoiraucun effet (D. I. 5 § 2 h. t. ). C’est ce que
Paul confirme en ces termes : Inter virum et uxorem,
48 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE IVnec per interpositam personam donatio faci potest
(II. 23 I 3).

Par application de ce premier principe nous voyons la
loi 3 |3à notre titre au Digeste décider qu’en général aucun
de ceux qui sont sous la puissance du mari ne peut
faire de donations à la femme. (C de donat. int. vir. et
ux. 1. 4.) Voici encore une seconde application de cette
règle, la loi 39 à notre titre décide que : dans le cas ou
un mari, voulant faire une donation à sa femme, lui a
permis de stipuler la somme promise de son débiteur,
la stipulation est nulle ; de plus si le débiteur avait
.payé, il pourrait réclamer son.argentAla femme._ _ _ .

Nous devons ajouter que le droit romain ne connaissait
pas de présomption d’interposition de personnes
comme notre code civil et qu’en cas de donation il fallait
toujours prouver que le but poursuivi était un avantage
entre époux.

§ II. Donations déguisées sous la forme d’un contrat à
titre onéreux.

Le droit romain permettait la vente entre époux,
mais pour qu’elle fut valable il fallait qu’elle soit faite
de bonne foi (D. 1. ? | 6. h. t.). On n’exigeait pas qu’elle
soit faite à la valeur réelle des choses et on admettait
fort bien que les conjoints puissent acheter une chose
l’un de l’autre au dessous de sa valeur, pourvu qu’ils
n’aient pas eu l’intention de s’avantager. (D. 1. 31 fh.t.) 
LIBÉRALITÉS INDIRECTES 49Mais
quand la vente cachait une donation, il y avait
fraude, on suppose dans le cas bien entendu que la
vente avait un prix minime mais non simulé ; parceque
sans prix, la condition des conjoints était indifférente
et qu’entre toutes personnes la vente privée de cet élément
essentiel était nulle (D. de cont. empt. 1. 38).
La loi 5§ 5 à notre titre nous cite les opinions des jurisconsultes
à ce sujet. Tout d’abord nous voyons que
Julien annulait la donation dans ce cas sans faire aucune
distinction ce qui est aussi l’avis d’Africain dans
la loi 17 pr. ad sénat. Vellei. au Digeste. Ensuite Nératius
approuvé par Pomponius introduisit cette distinction
: on n’annule la vente que dans le cas où le mari
n’aurait pas eu véritablement l’intention de vendre et
ce serait servi de ce prétexte pour avantager sa femme,
et on la valide lorsque l’intention du mari a été de
vendre véritablement sa chose, mais cette validation ne
porte que sur le prix de la vente et le surplus dont la
femme a bénéficié en payant un prix inférieur ne lui
reste pas acquis. Ainsi, si le mari vend 5 une chose qui
en vaut actuellement 10 la femme sera obligée de rendre
5 montant de la somme dont elle se trouve avantagée.
Cette distinction qu’Ulpien rapporte semble avoir
prévalue et c’est ainsi que devaient décider les jurisconsultes
romains.

Le mari en dehors du cas de vente pouvait encore
avantager sa femme en lui donnant une chose à loyer à
vil prix ; une telle location était nulle. Mais on n’annuAENETTE
450 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE IV
lait pas le dépôt fait entre conjoints lorsque le déposant,
dans le but d’avantager l’autre époux, avait estimé la
chose déposée au dessous de sa valeur. La raison de
cette différence c’est qu’on ne peut faire une location
sans fixer un prix pour le loyer et qu’on peut faire un
dépôt, sans estimer la chose déposée (D. 1. 52 h. t.).

Le contrat de société pouvait encore fournir un
moyen détourné de faire une donation entre époux.
La société faite dans ce but entre époux était nulle à
fortiori, car faite entre étrangers donationis causa elle
n’était pas valable : donationis causa socielas recte non
contrahittir.. (D. pro. soçio. 1. 5 12. — de mort. caus.
donat. 1. 35 | 5). C’est ce qui décide Ulpien dans la loi
32 | 24 à notre titre.

§ III. Donation par omission

Un époux aurait pu, en laissant, par suite d’une négligence
voulue, acquérir à son conjoint, certains droits,
lui faire ainsi une donation, qui aurait échappée à la
prohibition. Aussi voyons-nous la loi 516 à notre titre
au Digeste décider, que si un mari voulant avantager sa
femme, laisse éteindre une servitude par non usage, il
aura après la dissolution du mariage une action pour
redemander cette sprvitude. On assimilait donc dans ce
cas l’usucapion soufferte par le mari à une véritable
donation (D. de verb. sign. 1. 28 pr).

On décidait encore de même si un des cûnjoints,dans
LIBÉRALITÉS INDIRECTES 51
l’intention d’avantager l’autre, se laisse débouter en
justice d’une demande en ne répliquant pas à une
exception. La sentence du juge dans ce cas était valable,
mais on donnait une action au conjoint pour se faire
rendre ce dont l’autre aurait bénéficié (D. 1. 5§ 7 h. t.).

Dans le cas où le mari n’interrompt pas l’usucapion
sur sa propre chose donnée à sa femme par un tiers, la
loi 44 à notre titre examine quel sera le sort de cette
donation et distingue plusieurs cas que nous allons
passer en revue.
Premier cas. —Le mari ignore son droit de propriété
et la femme de son côté ignore que la chose appartienne
à son mari. La loi dans ce cas décide que la
femme pourra acquérir la chose par prescription, il y
a ici absence d’animus donandi le mari ignorant son
droit et par conséquent il n’y a pas donation. La même
solution doit être encore admise, ajoute le texte, dans
le cas où une personne placée sous la puissance du
mari, mais qui se croyait indépendante, fait une donation
à la femme. Vu l’ignorance du donateur on n’appliquerait
pas ici la loi 4 du Gode à notre titre et on maintiendrait
la donation.
Deuxième cas. — Au cours de l’usucapion, les époux
découvrent tous deux la propriété du mari, l’usucapion
de la femme sera interrompue car elle ne pourrait continuer
à posséder qu’en vertu d’une donation de son
mari. On suppose dans ce cas une tradition brevi manu
entre les époux ; la femme reconnaissant la propriété
OZ DEUXIEME PERIODE. — CHAPITRE IV
du mari est censé lui restituer la possession et ce dernier
à son tour lui redonne cette même possession or
la loi 46 à notre titre dit textuellement : inter virum
et uxorem nec possessionis ulla donatio est.
Troisième cas. — La femme seule découvre la propriété
du mari, elle continuera à usucaper quoiqu’étant
de mauvaise foi ; mala /ides supervenie ?is non impedil
usucapionem.

Pour trouver ce troisième cas nous avons mis un
point après le mot donationis et avons fait commencer
la phrase suivante ainsi : Ipsius mulieris scientia etc.
-Cette ponctuation est contraire- à la -version du corpus
juris civilis academicum parisiense, d’après lequel les
mots ipsius mulieris scientia ne sont pas séparés du mot
donationis. Dans ce cas notre loi- ne contiendrait que
les deux premiers cas examinés et, ce qui serait plus
grave, le jurisconsulte Nératius, dont est tiré la loi, se
contredirait lui-même dans la même loi puisque d’abord
il déciderait que l’usucapion est interrompue, la femme
ne continuant à posséder qu’en vertu d’une donation de
son mari, et qu’ensuite il ajouterait que l’usucapion est
possible puisqu’il n’y a pas donation entre époux.

Cette contradiction dans une même loi n’étant pas
admissible, on a cherché différentes corrections. Pothier
met un point d’interrogation après scientia et fait précéder
le mot proprius de la particule sed '. Dans cette

i Pothier. Pandecles h. t. n° 19. Haloander intercale propius
autem.
LIBÉRALITÉS INDIRECTES 53
version Neratius, en qualifiant la possession de la femme
comme résultant d’une donation de son mari, n’aurait
fait qu’exprimer un doute et sans en tenir compte déciderait
que l’usucapion doit continuer. Cette solution
est peu satisfaisante, elle est en désaccord avec les lois
5,1 6 et 5 | 7 du même titre, qui voient une véritable donation
de la part du mari vis-à-vis de sa femme quand
ce dernier laisse éteindre une servitude ou laisse volontairement
sa femme gagner contre lui un procès, on
ne voit pas pourquoi l’on ne déciderait pas de même
dans le cas où le mari s’abstient de revendiquer une
chose, que sa femme elle-même sait lui appartenir.
Aussi avons nous préféré le système de M. de Savigny 1
qui se trouve confirmée par le texte des Basiliques.
Ces dernières distinguent à partir des motsSed si vis…
les deux cas que nous avons indiqués,c’est ce qui résulte
de la version latine ainsi conçue : Et si ante impletam
usucapionem cognovero meum esse,et cum possem non
vindicavero quomodo interrumpatur usucapio ? Et si
sola millier cognoverit quomodo non impediaiur usucapio
 ?
Quatrième cas. — Un quatrième cas peut se présenter
en dehors des trois prévus par notre loi. C’est celui où
le mari découvre seul qu’il est propriétaire et laisse continuer
l’usucapion commencée par sa femme. Dans cette
hypothèse nous déciderons par analogie avec les cas

i De Savigny, Traité de droit romain, tome IV, app. 9.
54 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHADITRE IV
prévus par la loi 5 II 5 et 7 que l’usucapion suivra son
cours, puisque la revendication même du mari ne l’eût
pas arrêtée, mais que la femme pourra être soumise aune
condictio pour restituer ce dont elle s’est ainsi enrichie.
M. de Savigny n’admet pas que l’abstention du mari
dans ce cas constitue une donation 1 et cela pour deux
raisons ; premièrement parce que cette inaction peut
. s’expliquer non par l’intention d’enrichir la femme: mais
par l’incertitude du droit du mari, le sort des procès
étant toujours douteux, rien ne prouve que le mari doive
le gagner contre sa femme ; deuxièmement parce que
la femme -aurait -pu -être dépossédée accidentellement
malgré l’abstention du mari, et que par suite cette abstention
ne lui procure aucun bénéfice. Aces raisons l’on
peut répondre que l’on suppose le mari à même d’établir
judiciairement son droit de propriété et qu’ainsi
l’on écarte l’incertitude de la solution du procès, et que
la femme grâce au silence du mari a couru la chance
de réaliser un bénéfice' bénéfice qui est une véritable
donation si, ce qui est probable, la femme n’est pas dépossédée
par un tiers. Et si Ton ne voyait pas là une
véritable donation on arriverait à valider toutes les donations
entre époux, parce que tout ce dont elles peuvent
être composées est périssable et qu’ainsi aucune
n’aurait le privilège d’augmenter infailliblement le
patrimoine du donataire.
1 Savigny. Traité de droit romain tome IV append. 9 n » 6.
LIBÉRALITÉS INDIRECTES 55
§ IV. - Fausse estimation des biens dotaux.

La donation déguisée pouvait avoir lieu dans cette
hypothèse des deux façons suivantes : 1° On exagérait
la valeur des biens dotaux quand c’était le mari qui
voulait faire une donation, à la femme, 2° on estimait
volontairement les biens dotaux au dessous de leur valeur
réelle quand c’était au contraire la femme qui

voulait faire une donation au mari. Dans ces deux cas
l’acte qui avait pour but de frauder la loi n’aura aucun
effet et le mari sera toujours débiteur de corps certains
et non de l’estimation qui aurait été faite (D. 1. 7
| 5 h. t.). On décidait ainsi soit que l’estimation ait
précédé ou suivi le mariage (D. de jur. dot. 1. 12 pr)..
Chapitre v.
DONATIONS PERMISES ENTRE EPOUX

Certaines donations entre époux, bien que présentant
.toutes les _ conditions requises pour encourir la
prohibition, furent tolérées pour des raisons diverses,
nous nous proposons de les passer rapidement en vue.
Donatio honoris causa.

Pour écarter toute controverse au sujet des donations
faites parla femme au mari, soit pour subvenir à certaines
charges, soit pour entrer dans l’ordre des sénateurs,
soit qu’il puisse se faire honneur dans les jeux, une
constitution de l’empereur Antonin déclara ces donations
valables (D. 11. 41 et 42 h. t.) Cette constitution
fut sans doute renouvelée par les successeurs de cet
empereur c’est ce qui résulte du texte suivant d’Ulpien.
Hoc amplius principalibus co ?istilutionibiis concessum
est mulieri in hoc donare viro suo, et is ab imperalore
lato clavo vel equo publico similive honore honoretur
(Tit.'vil, lin fine.) 
DONATIONS PERMISES ENTRE EPOUX 01
Cette donation n’était valable que jusqu’à concurrence
de ce qu’il avait été nécessaire de fournir pour les dignités
du mari (D. 1. 40 h. t.) 
Donatio mortis causa.

Les donations- mortis causa étaient permises entre
époux (D. 1. 9 § 2 h. t.) parce qu’elles ne sont parfaites
que lorsque le mariage est dissous (D. 1. 10, h. t.) mais
en attendant la dissolution du mariage, les biens dont
se composaient ces donations ne pouvaient appartenir
au conjoint donataire. (D. 1.11. pr. h. t.). On peut encore
ajouter que ces donations étant révocables jusqu’à la
mort du donateur, il y a dans ce cas moins de crainte
à redouter un entraînement passager causé par l’amour,
qu’un époux pouvait, inspirer à son conjoint.

Entre personnes étrangères l’une à l’autre la donation
mortis causa peut avoir lieu de deux façons différentes :
l- La donation a lieu sous la condition que la chose
donnée sera transférée au donataire seulement à la mort
du donateur ; 2- La donation a lieu hic et nunc, mais
elle sera résolue par le prédécès du donataire (D.de mort,
caus. clonat. 11. 2, 29). Les époux pouvaient-ils procéder
ainsi ? En ce qui concerne la première façon aucun
doute ne peut s’élever, elle est conforme à la loi 11 pr.
à notre titre. Mais la seconde manière ne semblerait pas
devoir être permise entre époux, car elle serait contraire
à la règle qui exige que les biens ne soient transmis
qu’à la dissolution du mariage.
58 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE V
Néanmoins, si les époux avaient suivi cette façon de
procéder, on tenait un certain compte de leur volonté, et,
une fois le prëdécès du donateur, on était arrivé, grâce
au principe de rétroactivité, à faire produire à cette donation
les mêmes conséquences que si elle avait été"permise
au moment où elle avait été faite, c’est ce qu’indique
en ces termes la loi 40, de mort. caus. donat. au
Digeste : Si mortis causa inter virum et uxorem donatio
factasit, morte secuta reducitur ad id lempus donatio,
quo interposita fuissetl. On appliquait cet effet rétroactif
quand telle semblait être l’intention du donateur. La
.loi. 11 .§ 9 â .notre, titre .examine successivement les solu-.
fions qu’il convient de donner lorsque cette intention
existe ou n’existe pas. - ■

Voici l’espèce prévue par cette loi : Elle suppose
d’abord une donation à cause de mort par laquelle
l’époux donateur n’a voulu transférer la propriété que
du jour de son décès, sans aucun effet rétroactif. Si la
femme miseenposession a, du vivant de son mari livré
à son tour à un autre l’objet donné, cette seconde tradition
sera nulle. Mais ensuite la loi décide dans le cas
1 Sans entrer ici dans l’examen de la question si controversée
de savoir si l’événement de la condition retroagit au jour de la
tradition conditionnelle, nous ferons remarquer que dans le système
qui n’admet pas-cette ré troactivité,on-voit dans ce cas spécialune
véritable exception à la règle. (M. Bufnoir. Théoriedelacondi
tion en droit romain, pp. 413-416).
DONATIONS PERMISES ENTRE ÉPOUX 59
où la donation à cause de mort doit rétroagir dans l’intention
du donateur que la tradition ne sera pas nulle
mais simplement suspendue. C’est-à-dire qu’elle sera
translative de propriété si la donation faite à la femme
est confirmé par le prédécés du mari.

En vertu du même principe derétroactivité, on permettait
à l’époux donataire survivant de profiter de la stipulation
faite par l’esclave donné, lorsque cette stipulation
avait été faite dans l’intervalle qui sépare la donation
du décès du donateur (D ; 1. 20 h.t.).

Mais lorsque l’époux donateur n’avait pas exprimé
son intention au sujet de la rétroactivité de la donation
•qu’il avait faite, devait-on où ne devait on pas faire produire
à cette donation un effet rétroactif ?
\" Système."-:— On présume la rétroactivité si le donateur
a fait tradition de son vivant, en cas contraire
s’il n’y avait eu que promesse il faudrait d’autres indices
*'. Ce système, s’appuie sur la loi 40, deniort. caus.
donat. au Digeste, que nous avons cité plus haut
et voit dans les termes si larges de cette loi une règle
générale qui lui permet de conclure à la rétroactivité,
2esystème. — On ne fait pas rétroagir la donation -.
Ce système s’appuie sur le texte de Gaïus qui n’admet
la donation mortis causa que pour le temps seulement
ou le mariage sera dissous, sur la loi 11, pr. à notre

•M. Boissonade — Essai sur l’histoire des donations entre époux.
2 M. Glasson. Etude sur les donations à cause de mort p. 106.
60 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE V
titre, qui décide que dans le cas de donation mords causa
les biens n’appartiennent au donataire qu’à la mort du
donateur, sed tune demum cum ?nors secula est. On pourrait
objecter que cette même loi dit dans son§ 1 in fine:
sed omnis mortis causa donatio et ainsi semble dire que
les époux peuvent se faire d’autres donations à cause
de mort, ce qui rendrait admissible la solution du premier
système. Cette objection nous paraît contredite parle
| 9 qui semble présenter la rétroactivité comme une
exception plane in quibus casibus.

Enfin ce système explique ainsi la loi 40 de Papinien.
-Cette loi serait-extraite d’un passage du jurisconsulte,
où par exception il admettrait, la rétroactivité des donations
à cause de mort entre les époux, et ne contiendrait
donc pas une règle générale mais une exception. C’est
ce qui est confirmé par ce passage des Basiliques commentant
ainsi la phrase de Papinien retrohabilur ad id
tempus quo facta est : Dig II, tit /, lib 29 dicit, post mortem
conjugis, qui donavit, rem. fieri ejusquidonationem
accepit. Leqe quee illic adnolata sunl (Basil, lib.27, Tit.
III, 1. XL, not. 2.) 

Cette deuxième opinion nous paraît préférable pour
les raisons que nous venons d’indiquer. Nous allons
maintenant passer en revue les exemples, que fournit
notre titre, en ce sens de non rétroactivité, dans différentes
lois.

1° Loi 11 | 2. Un mari voulant faire à sa femme une
donation à cause de mort fait, intervenir un films fa-
DONATIONS PERMISES ENTRE ÉPOUX 61milias, qui reçoit l’objet de la donation pour le donner
ensuite à la femme. A la mort du mari le filius familias
se trouve sui juris. La loi décide qu’il pourra faire la
donation à la femme et ne tient pas compte ainsi du
moment où la donation a été faite au filius familias
donc pas de rétraoctivité. Cette solution est empruntée
par Ulpien à Marcellus.

2° L 11 | 3. Dans le cas où le mari avait fait une donation
à sa femme, lorsque cette dernière était encore
fille de famille, cette loi décile que la femme en profitera
si elle est devenue indépendante de la puissance
paternelle avant la mort de son mari. Julien approuvait
cette solution qui est aussi empruntée à Marcellus.
On ne tient pas compte non plus dans ce cas du moment
où la donation a été faite mais seulement du
moment où elle se trouve avoir effet.

3° Loi 11 § 4. Cette loi décide de même en supposant
à l’inverse de la précédente que c’est la femme qui a fait
une donation au mari.

4° Loi 11 § 6. Scévola fait remarquer que si une femme
interpose un esclave pour recevoir et lui remettre
une donation à cause de mort faite à son profit, la délivrance
faite à l’esclave de cette femme sera valable, s’il
se trouve libre au moment de la mort du mari donataire.


On peut conclure de ces exemples que pour connaître
le sort d’une donation mortis causa faite entre époux
par l’interposition d’un tiers, il faudra se placer à la
62 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE V
mort de l’époux donateur et examiner si a cette époque
la personne interposée est ou non suijuris. Dans le cas
seulement où cette personne serait suijuris la donation
sera valable.

Si la personne interposée venait à-mourir avant le
donateur, mais après avoir fait délivrance au donataire,
la donation serait, nulle, parce qu’il faut que les biens
donnés aient appartenu au moins un moment à la personne
interposée, et que d’elle ils passent au donataire
(D.l.11,17).

Dans le cas où une femme fait une donation à un
tiers, à charge pour lui de faire une donation à cause de
mort à son mari, et que cette femme venant à mourir
la personne interposée ait fait la délivrance au mari
malgré les héritiers de la femme, la loi 11, f 8 à notre
titre distingue si le tiers a été interposé par la femme
donatrice, ou par le mari donataire. Dans le premier
cas les héritiers de la femme auront une condiction
contre le tiers interposé comme ayant fait une translation
de propriété qui ne peut plus s’expliquer par le
mandat que la femme lui adonné, celui-ci ayant pris
fin à la mort de cette dernière.

Dans le second cas le tiers acquiert de suite la propriété
à charge pour lui de la retransférer au mari, qui
aura contre lui l’action mandati en cas où il ne s’exécuterait
pas.

Le divorce survenu entre époux annulait la donation
mortis causa (L. 1,1, | 10 h. t.). La déportation ne la
DONATIONS PERMISES ENTRE ÉPOUX 63
rendait pas caduque, mais l’époux déporté avait toujours
le droit de le révoquer (L. 13, | -1 h. t.).
Donatio divortii causa.

La donation en cas de divorce était permise entre les
époux (L. 11, | 11 h. t. — Ulpien VII, § 1). Le divorce
rompant le mariage la donation s’adressait alors à une
personne qui avait perdu la qualité d’époux. Ajoutons
encore qu’en cas de divorce il n’était pas à craindre que
les conjoints ne se fissent des donations ; exagérées,poussés
par une tendresse excessive,

Nous venons de voir que le divorce annulait la donatio
mortis causa (L. 11,110 h. t.) , n’y a-t-il pas contradiction
entre ces deux dispositions, dont l’une permet
une donation entre époux et dont l’autre annule une
donation faite aussi entre époux ? La loi 32, 1 10 nous
donne l’explication de cette apparente contradiction,
elle nous dit que l’on voit les époux divorcés Soit bona
gralia, soit poussés par la colère et la haine ; cum ira
suianimi et offensa. La donation à cause de mort supposant
chez le donateur la volonté de donner jusqu’à sa
mort, le divorce dans le cas de cette donation fera supposer
l’idée pour le donateur de révoquer la donation
par suite de son mauvais accord avec son conjoint.
Ajoutons néanmoins que s’il tenait à faire une donation
à son conjoint il était parfaitement libre de mettre son
projeté à excution une fois le divorce prononcé. Dans
61 DEUXIÈME PÉRIODE. CHAPITRE V
le cas de donatio divortii causa on supposera que le divorce
a été fait bona gratia, sans haine entre les époux
et on maintiendra la donation. Nos deux lois se réfèrent
donc à deux hypothèses différentes, dans ce cas la
divergence de leurs solutions est toute naturelle, et on
ne saurait, voir là une contradiction.

La donatio divortii causa suppose donc un divorce
bona gratia.

Notre titre nous cite plusieurs exemples de ce genre
de divorce l’élévation du mari à un sacerdoce, la stérilité
de la femme (L. 60 | 1. h. t.) la vieillesse, les
infirmités, aut militiam (L. 61 h. t.).

Pour empêcher les fraudes on exigeait que la donation
soit faite au moment même du divorce et non en vue
d’un divorce futur (L. 12 h. t.) et que le divorce fut
sérieux- On reconnaissait que le divorce était réel
lorqu’un des conjoints séparés contractait un nouveau
mariage ou lorsque la femme longo tempore vidua
fuisset ut dubium non foret allerum esse matrimoninm.(L.
64 h. t.).
Donatio exilii causa.

Paul nous dit dans la loi 43 de notre titre ; Inter virum
et uxorem exilii causa donatio fieripolesl. La donation
clans ce cas pouvait être faite par l’époux condamné ou
par l’autre.

Dans’le cas où la donation est faite par' l’époux non
coupable il n’y a aucune difficulté, c’est le cas le plus
DONATIONS PERMISES ENTHE ÉPOUX 65
fréquent, le condamné ayant eu tous ses biens confisqués
par le fisc trouvera dans cette donation de quoi
vivre. Il recueillera comme pérégrin la donation.

Quand c’est au contraire l’époux coupable qui est donateur,
il ne pourra s’agir que de donations faites avant
sa condamnation ; dans ce .cas laloi 24 du titre des donations
entre époux au Gode maintientla donation en faveur
du conjoint et décide que le fisc ne pourra s’en emparer.

Faisons toutefois remarquer que si l’époux condamné
avait obtenu du prince sa grâce etla remise de la confiscation,
une donation après la condamnation alors serait
possible mais ce ne serait plus une donation exilii causa
mais une simple donation entre vifs.

Nous trouvons encore des constitutions de Justinien
au Gode qui décident en faveur de la validité des donations
dans les cas suivant :

1° (L. 26 G. de don. int vir et ux.). Les donations entre
l’empereur et l’impératrice sont valables, parce que,
dit la constitution, les contrats des princes tiennent lieu
de loi.

2° (L. 27 G. h. t). Lorsqu’une personne mariée, après
avoir fait une donation en faveur de son époux était
prise par les ennemis, réduite en servitude, et mourait
dans cet état dans le lieu de sa captivité, on se demandait
si la donation dans ce cas demeurait valable Justinien
décide par cette constitution que la donation est
valable.
AKNETTE 566 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE V
3° (L. 27 1. li. t.) Il y avait encore doute lorsque le
donateur étant mort sur le territoire romain, le donataire
se trouvait en captivité à cette époque et qu’il revenait
ensuite. Justinien valide encore cette donation.

CHAPITRE VI
EFFETS DE LÀ PROHIBITION
La donation entre époux pouvait avoir lieu par voie
de promesse, de dation, de délégation et de libération.
Nous nous proposons d’examiner dans ce chapitre les
effets de la prohibition suivant que les époux auront
suivi Tune ou l’autre de ces façons de se faire une donation.

Donations par voie de promesse. — La promesse,
qu’aurait faite un époux de donner quelque chose à son
conjoint était nulle de plein droit. Cette nullité était
absolue et le conjoint donataire n’avait aucune action à
aucun moment pour exiger l’exécution de la promesse
que lui avait faite son conjoint. En prononçant cette
nullité la loi voulait, ainsi qu’elle le dit, empêcher tout
arrangement qui aurait eu pour but d’avantager un des
époux. (L. 3 §10 h. U
Donations par voie de dation. — Les donations entre
mari et femme étaient tellement défendues que la
tradition faite donationis causa n’opérait pas aliénation
entre époux : proinde si corpus sit quod donatur nec
68 DEUXIÈME PÉRIODE. CHAPITHE VItraditio quicquam valet (L. 3 § 10 h. t.). Elle avait
pourtant un effet, c’était de donner au donataire la possessio
ad interdicta : deniqv.e cl si maritns uoeori donavii,
eoque dejecla sU.poteril interdicto uti (D. de vi. et
de vi. arm. 1. 1 §10) , mais cette possession ne s’appuyait
pas sur la détention de la chose exercée animo
domini par le donataire et n’empruntait aucune force à la
donation. Le conjoint dans cette hypothèse possédait
pt^opossessore et non pro donato. (D. de hered.pet. 1.13 § 1) 
La loi 46 à notre titre semble contredire cette décision :
inter virum et uxorem nec possessionis ulla donatio est,
cette contradiction n’est .qu’apparente, car, ainsi que
l’explique Savigny, cette loi a en vue lapossessio ad usucapioneni,
qui était sans doute l’objet de l’Edit qu’Ulpien
commente, en effet la loi 11 2 pro donato au Digeste
nous apprend que la femme ne pouvait usucaper l’objet
que son mari lui avait donné, lorsque ce dernier était
en train lui-même de Pusucaper. Mais nous avons déjà
vu que dans le cas où le mari ne pouvait usucaper,
la femme pouvait alors commencer une usucapion
utile.

Le transport de propriété ne pouvant avoir lieu, le
donateur restait propriétaire, et avait pour rentrer dans
la possession de l’objet dont il s’était dessaisi deux moyens
de droit. 1° Lorsque l’objet donné se trouvait encore
en nature dans le patrimoine du donataire il avait
la revendication. 2° Dans le cas contraire il avait une
condictio (L. 5 118 h.t.) 
EFFETS DE LA PROHIBITION 69
Nous allons étudier successivement ces deux moyens
de droit :

1° Rei vindicatio.

Dans cette action le défendeur qui est ici l’époux donataire,
était traité grâce à sa position d’époux vis-à-vis
du demandeur, avec plus d’indulgence qu’un défendeur
ordinaire, c’est là une application de la façon dont on
traitait les donations : Et sane non amoré ncc tanquam
in ter infestos Jus prohibitoe dpnationis tractandum est,
sed uf inter cohjunctos mùximo affëctu. (L- 28 § 2 h. t.) 

Nous allons examiner successivement les dérogations
signalées à notre titre en faveur de l’époux défendeur.

1° Le possesseur devait rendre les fruits qu’il avait
perçus entre là litis eontestatio et le jugement (Ints.lib.
IV, tit, 17 § 2j et même lorsqu’il était de mauvaise foi,
ceux qu’il avait perçus du jour de son entrée en posession.
L’époux donataire aurait du être assimilé à un
possesseur de mauvaise foi, car il ne pouvait ignorer
que les donations étaient prohibées entre époux et aurait
dû être condamné à restituer tous les fruits. Par
dérogation, la loi 17 à notre titre permet à. l’époux donataire
de garderies fruits.

2° Lorsque le défendeur, qui possédait l’objet, refusait
d’obéir à l’ordre du juge, il était condamné à payer au
demandeur la valeur de la chose revendiquée, valeur
fixée par le demandeur lui-même, après un juramentum
in litem par lequel il s’engageait à ne pas estimer
sa chose au delà de sa véritable valeur, Mais, en fait.
70 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE VI
cette estimation dépassait de beaucoup la valeur réelle
de la chose, et le défendeur subissait ainsi par sa propre
faute une condamnation plus sévère. La loi 36 pr
à notre titre dispense l’époux donataire de subir cette
estimation et ajouté: oesiimdtio facienda est justo proetio.
C’est là une mesure de faveur envers l’époux, qui
ne subit pas aussi les conséquences qu’aurait dû entraîner
son refus de restituer : nisi reddatur res. Notre
loi va plus loin et accorde à l’époux donataire, qui reste
ainsi en possession de l’objet qu’il aurait dû restituer,
une caution de garantie en cas d’éviction. Mais elle
ajoute que- l’époux- donateur -ne devra cette cautionqu’au
simple de l’estimation. Elle assimile donc en
quelque sorte l’époux donataire qui garde l’objet et en
rend seulemend la valeur à un acheteur, qui a paj’é son
prix.

Eh dehors de ces dérogations dont profitait l’époux
défendeur, il était encore traité avec plus d’indulgence
qu’un étranger dans certaines hypothèses, ainsi lorsque
le mari avait donné à sa femme un terrain et
que celle-ci y avait bâti une maison, il n’y avait pas
de doute que cette maison ne fût la propriété du
mari, mais si le mari revendiquait la maison, il devait
tenir compte à sa femme des dépenses qu’elles avait
faites (L. 31 § 2 h, t.). Cette solution est contraire
à la règle ordinaire, qui supposé chez le possesseur de
mauvaise foi qui bâtit l’intention d’avantage le propriétaire
du terrain (Inst. II, lit If 30). Il- semble qu’on
EFFETS DE I,A PROHIBITION 71
devrait appliquer ici cette règle, la femme sachant
que les donations sont interdites entre époux ne peut
posséder que de mauvaise foi, notre loi y déroge pourtant,
elle s’appuie sur ces raisons que si l’on appliquait
ici la règle générale, la femme serrait censée faire une
donation à son mari, ce qui serait contraire à la prohibition
et que le plus souvent la femme n’aura élevé des
constructions sur le terrain de son mari qu’avec le consentement
tacite de ce dernier.

La solution à laquelle s’était arrêtée notre loi avait
donc le double avantage de ne pas violer la règle de la
prohibition des donations entre époux et de tenir compte
des circonstances telles qu’elles devaient se présenter le
plus souvent.

Dans l’hypothèse inverse lorsque c’était le mari, qui
avec des matériaux que sa femme lui avait donnés, bâtissait
une maison sur son terrain, ou lorsqu’il se contentait
seulement de les incorporer à un immeuble qu’il
possédait déjà, les jurisconsultes semblent avoir été partagés
sur l’action à donner à la femme.

Dans ce cas Nératius décide que la loi des XII Tables
ne s’applique pas, pour lui les décemvirs n’ont pas prévu
le cas où les matériaux ont été employés du consentement
même du propriétaire, en conséquence il refuse à
la femme l’action de tignojunclo, mais lui donne une
action personnelle contre le mari qui sera soitla rei vindicatio
soit faction ad exhibendum. (Inst. L II lit II
| 29). Paul dont l’opinion paraît avoirprévalu au Digeste,
72 DEUXIÈME PÉRIODE. —- CHAPITRE VI
refuse ces actions à la femme. Il décide que cette dernière
ne pourra agir que lorsque ses matériaux seront
séparés dé l’immeuble de son mar.L et que même en attendant
elle ne pourra profiter de l’action de la loi
des XTI Tables, parceque l’action de tigno juncto ne
s’appliquait que lorsque le tignum était furtivum (D. de
tig junct. 1.1 pr) et qu’ici les matériaux étant fournis
du consentement de leur propriétaire on ne pourrait les
considérer comme volés (L 63 h. t.) J.

Ajoutons toutefois que lorsque les choses donnés ou
conjoint pouvaient être enlevées sans endommager son
fonds, le donateur dans ce cas avait le droit de les reprendre.
(D. L 45 h. t.).

2° Gondictio.

Lorsque les choses données n’étaient plus dans le
patrimoine de L’époux donataire, l’époux donateur avait
alors une condiciio : -si res consumpta sit, çondicatur
hacienus (L. 5 118 h. t.) Cette condition était qualifiée
sine causa ou ex injusta causa 2, la cause étant une
donation prohibée (L. 6 h. t.) ,.

L’étendue de cette condiction était limitée à l’avantage

que l’époux donataire avait retiré de la donation (L. 5,

"118 h:t) : Ulpien nous apprend que" pouf'envisager"ce

bénéfice réalisé par le donataire on’- se plaçait non pas

'Dans l’explication de la loi 63, nous avons fait la transposition
des mots quia et quamvis qu’indique Pothier. (Pandeét. -h.
t. n" 81). •" " ' " '' "' ' ………..
2 D. de cond. sin. "caus. 1. 1 § 3.
EFFETS DE LA PROHIBITION io
au moment du jugement mais au moment de la litis
contestatio (L. 7 pr. h. t.).

Dans le cas où la condictio était admise le donataire
n’était jamais tenu de rendre une valeur, supérieure
à ce qu’il avait reçu, ou à l’enrichissement que la donation
lui avait procuré, aussi lorsqu’il n’y avait pas enrichissement
par suite de la perte fortuite de la chose
donnée cette perte était pour le donateur (L. 28 pr h. t.).
Ainsi si une femme achète un esclave avec de l’argent
donné par son mari et que cet esclave meurt, le mari
ne pourra rien réclamer à sa femme (L. 28 § 3 h. t,). De
même si le mari a souffert que sa femme perçut pendant
le mariage les fruits des fonds qu’elle avait apportés
en dot, il ne pourra rien lui redemander si elle les a consommés
(G. 1. 8 eod. tit.).

Lorsque c’était par suite de la mauvaise foi de la
femme que la chose donnée n’existait plus, on donnait
alors au mari non pas une condictio mais l’action ad
exibendum ou l’action legis Acqui/ioe (D. 1. 37 h. t. —
ad. exhib. 1. 14).

Quant à la preuve de l’enrichissement on suivait
cette règle-ci : lorsque le donateur avait établi qu’il
avait fait mie donation à son conjoint, on présumait un
enrichissement pour ce dernier et c’était alors au donataire
à prouver ou qu’il ne s’était pas enrichi, ou bien
que le bénéfice qu’il avait retiré de la donation était
inférieur à l’objet donné. Pomponius nous apprend
même que lorsqu’il y avait doute pour savoir d’où une
74 DEUXIEME PERIODE. — CHAPITRE VI
femme tenait quelque chose on supposait que son mari
lui en avait fait donation et il ajoute que Quintus Mucius
s’était rangé à cet avis pour écarter tout soupçon
de gains illégitimes et déshonorants pour la femme.

(L. 51 h. t ;)  ; ---------- -^

Par suite de cette façon d’entendre l’enrichissement,
si l’argent donné à servi a acheter un fonds (L. 7f h.t.) 
ou un esclave (L. 28 § 3) et que ce fonds ou cet esclave
ait augmenté de valeur le donateur ne pourra redemander
que la somme donnée ; ainsi si le mari adonné
dix pour acheter un esclave et que cet esclave vaille
actuellement quinze,-il .ne .pourra, réclamer que dix,
quohiam, ajoute la loi, acienus donatorpauperior foetus
esset.

Cependant en ce qui concerne les esclaves on permettait
au donateur de redemander en plus de l’esclave
acheté avec ses deniers, tout ce que ce dernier aurait
fait acquérir au donataire par legs ou par succession,
et, dans le cas où il s’agissait d’une femme esclave, le
donateur avait encore le droit de reprendre les enfants
qu’elle avait eus depuis la donation. Cette solution de
Julien trouve son explication dans ce fait que le donateur
s’était appauvri d’autant, car tout ce qu’un esclave acquiert
appartient à son maître. (L. 28 § 5 h. t.) 

Mais si les objets achetés avec l’argent fourni par le
donateur, loin .d’augmenter de valeur, avaient dépéris, on
ne lui donnait l’action que pour la valeur actuelle de ces
mêmes objets.(L.7§3.—L. 28 f 3 h.t.) et pour reprendre le
EFFETS DE LA PROHIBITION 75
même exemple, si une femme a acheté un esclave avec
la somme de dix, qui lui avait été donnée par son mari
et que cet esclave né soit plus que de la valeur de cinq,
le mari ne pourra redemander que cinq, car c’est seulement
de cette somme que la femme s’est enrichie :quatenus
locupletior facta est (G. 1. 9 in fine eod. tit.).

Si les objets achetés avaient péri l’époux donataire
n’avait rien à rendre. (L. 28 1 3 — L. 50 f 1 h. t.).

Lorsque la femme revendait l’esclave que l’argent de
son mari lui avait permis d’acquérir, et en achetait un
autre, Pomponius décidait que dans ce cas encore les
risques de la perte étaient pour le mari. (L. 29 pr. h. t.).

Enfin si l’objet avait été payé seulement pour partie
avec l’argent donné et qu’il vint ensuite a périr la perte
était Supporté proportionellement par le donataire.
Ainsi par exemple si une femme a acheté un héritage
pour le prix de quinze, et que le mari lui ait donné
seulement, les deux tiers du prix c’est-à-dire dix, si
cet héritage ne vaut plus aujourd’hui que dix, le mari
ne pourra réclamer que les deux tiers de dix. (L 7
14 h. t.).

Lorsqu’un époux payait une chose achetée par son
conjoint on lui permettait de reprendre cette chose, car
on voyait, là avec raison une véritable donation, que l’on
assimilait au cas où le mari payait une créance de sa
femme (L 7 § 7 h. t.) et on trouvait là un enrichissemeut
réel pour le donataire. On appliquait la même règle au
cas où le donateur n’aurait payé que pouf partie, et
76 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE VI
encore lorsque la chose achetée avait perdu de son prix
on n’existait plus (L 50 pr. h. t.).

Quand la somme donnée avait été prêtée par le donataire
et que le débiteur de ce dernier était devenu insolvable
pour partie, le"donateur ne pourra réclamer qu’en
proportion.de la solvabilité du débiteur car ce n’est que
dans cette mesure que l’époux donataire s’est enrichi
(L. 16,h. t.).

Dans le cas où c’était l’époux donataire lui-même
qui'était devenu insolvable le donateur aurait du en
principe subir une perte, puisquiL ne pouvait alors prétendre
que .son conjoint eût réalisé.un.enrichissement
réel, tout au plus aurait-il pu venir en concours avec les
autres créanciers sur la masse du patrimoine du débiteur
commun. Pourtant la loi 55 à notre titre au Digeste
donne dans ce cas une action in rem utilis au donateur,
dans l’espèce à la femme, Paul ajoute dans cette
loi, qu’il n’est pas nécessaire pour qu’il y ait un enrichissement
provenant de la donation, que le donateur
ait encore un actif une fois ses dettes payées. En effet,
l’objet, qu’il a reçu en donation, lui a fourni une ressource
qui a amélioré sa position et diminué d’autant
son insolvabilité et par cela même l’a enrichi. Néanmoins,
on ne peut que constater que la concession d’une
telle action au donateur est une dérogation au droit
commun, d’après lequel Pépoux donataire eut du seulememt
avoir une action personnelle et venir en concours
avec les autres créanciers. Cette dérogation ne- peut
EFFETS DE LA PROHIBITION 7/
s’expliquer que par une faveur pour l’époux donateur.
Cette action utile dont parle notre loi est confirmée par
le §5 de Rei. uxor. act. au Code. Justinien dans cette loi
supprime la rétention ob res donatas comme inutile
puisque le donateur possède alors cette action In rem
directe ou utile. Le rapprochement de ces textes a fait
supposer que Justinien avait modifiéles derniers mots
de la loi 55 à notre titre pourles mettre d’accord avec
les nouvelles dispositions du code.

Quoiqu’il en soit, dans ce cas la femme pouvaitainsi
intenter à son mari l’action rei iioeorioe. Par la condictio
elle n’obtenait que ce qu’elle avait donné à :son mari,
tandis que Yactio rei nxorioe tendait à lui faire avoir,
tout ce que lui était dû par son mari, cependant cette
dernière action était moins avantageuse pour elle car
dans.cette-action’ le mari peut lui opposer le bénéfice de
compétence (Inst. Liv. IV. tit. 6 § 37) et retenir sur sa
dot la valeur des donations qu’il lui a faites (TJlp. VI,'
§37).

Il y avait, une exception à la règle que l’on donnaitune
condictio à l’époux donateur lorsque le donataire
avait dissipé la donation, cette exception nous est indiquée
par la loi 7, § 2 de notre titre. Si un mari et une
femme se sont réciproquement fait don d’une somme de
cinq, que le mari ait conservé ce qui lui a été donné
par sa femme, et que celle-ci ait consommé ce qu’elle a
reçu du mari, cette loi nous apprend que l’empereur
Adrien avait décidée que ces deux donations devait se
78 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE VI
compenser, pas d’action alors pour le mari ; par le terme
consommer la loi entendait dissiper les biens donnés
de telle sorte que le conjoint donataire n’en conserve
pas de bénéfice (L. 32, § 9, h. t.) Mais s’il ne s’agissait
pas de donations prohibées entre époux, Ta compensation
ne s’appliquait pas, ainsi le mari peut reprendre ce
qu’il a donné à sa femme quand bien même celle-ci lui
aurait fait des legs considérables. (L. 48, h. t.) 
Donations par voie de délégation. — Si par l’ordre du
mari, un de ses débiteurs s’engage envers la ftmme,
nihil agatur, nous dit la loi 5,1 3 de notre titre.

Il en était encore ainsi quand le mari, voulant faire
donation à sa femme d’une somme d’argent, lui a permis
de stipuler cette somme de son débiteur, Julien
examine spécialement cette hypothèse et se demande
quelles actions aura le mari ? Dans le cas où le tiers
a payé et que l’argent existe encore eutre les mains de
la femme, ce tiers peut le réclamer comme sien ; mais si
le mari le poursuit par l’action originaire qui n’est pas
éteinte, puisque la stipulation de la femme est nulle, il
peut éviter cette poursuite, en offrant au mari les actions
qu’il a contre la femme ce qui lui permettra d’opposef
l’exception de dôl ; eh sorte que dans ce cas, le
mari se fera rendre la somme, en la réclamant comme
sienne au nom et du chef du débiteur des droits duquel
il sera cessionnaire. Si ljargent n’existe plus entre les
mains de la femme, mais qu’il ait procuré à cette dernière
un enrichissement, le mari aura contre elle une
EFFETS DE LA PROHIBITION 79condictio pour la valeur de l’enrichissement et le tiers
dans ce cas encore sera en sûreté grâce à l’exception de
dol. (L. 39, h. t.) 

Quand le mari, voulant faire une donation à sa femme,
ordonne à son débiteur de payer ce qu’il lui doit à
cette dernière, quelle, était la valeur de cet acte ? Africain
décidait qu’il n’y avait pas libération du débiteur,
celui-ci ayant fait un acte nul conservait la propriété
des écus dont il s’était dessaisi et continuait d’être engagé
envers le mari (D. de solut. et.lib.T. 3811). Ulpien
se rangeant à l’avis de Celsus décidait dans la même
hypothèse que le débiteur était libéré et que la propriété
des écus était acquise au mari. Il explique ainsi
la solution à laquelle il s’arrête, solution qui admet que
le mari, sans avoir reçu d’argent du débiteur, puisse en
devenir propriétaire : D’après lui la délégation faite par
le mari équivaut à ce s deux opérations à savoir: premièrement
le débiteur paie entre les mains du mari créancier,
deuxièmement le mari donne ensuite l’argent à sa
propre femme, mais, ajoute le jurisconsulte, dans la pratique
pour aller plu s vite on supprime la première de ces
deux opérations et on se contente de la sous entendre.
Ceci admis, l’interdiction des donations entre époux
empêche dans notre hypothèse la seconde tradition,
mais n’entache en rien la validité de la première, ce
qui fait que le mari restera possesseur des écus et que
le débiteur par conséquent sera libéré. (L. 3 § 12. de
don. int. vir etux. D,).
80 DEUXIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE VI
llfaut admettre sur ce point une opposition de doctrine
entre Africain et Ulpien. Cette même opposition
existait encore entre ces deux mêmes jurisconsultes au
sujet du mutuum. Africainn’admettaitpas quel’onpuisse
constituer un mutuumenautorisant une personne à toucher
une somme, qui nous est due pour la garder à titre
de prêt, ou en lui remettant un plat d’argent, un lingot
d’or ou tout autre objet pour le vendre et user du prix
comme d’une somme prêtée, ou encofe en laissant à son
mandataire une somme dont il vous était débiteur en
vertu du mandat (D. Mand. vel. cont. 1.34, pr.). Ulpien.
au contraire faisant intervenir dans ces mêmes cas l’idée
d’une tradition brevi manu admettait la constitution
d’un mutuum, il supposait ainsi que le propriétaire, le
mandant ou le créancier avait reçu d’abord la somme,
qui lui était due et qu’ensuite il l’avait de nouveau
donnée à la même personne à titre de prêt (D. de reb.
cred. 11, 11, pr. et 15). .

Il résulte de ces exemples qu’Africain, jurisconsulte
antérieur à Ulpien raisonnait d’une façon plus stricte,
et n’admettait pas cette fiction que les besoins de la
pratique avait fait approuver à l’époque d’Ulpien.

Ce dernier jurisconsulte applique encore cette fiction
à un autre cas qu’il prévoit à la fin de notre même loi
(1. 3, § 12). II décide que si un individu ayant à la fois
un créancier *et un débiteur ordonne à son débiteur de
payer entre les mains d’une personne, qui prend faussement
la qualité de procureur du créancier, cet individu
EFFETS DE LA PROHIBITION 81
aura l’action furtï, bien que n’ayant rien reçu, on n’ait
pu rien lui prendre, parce que, grâce à la fiction, il est
censé avoir d’abord reçu les fonds puis les avoir versés
au faux procureur.

Julien partageait aussi l’avis d’Ulpien et il décide
qu’au cas, où le mari donne ordre à celui qui voulait lui
faire une donation de la faire à sa femme, que cet arrangement
est nul, parce qu’il faut regarder le mari comme
ayant d’abord reçu l’argent en donation, puis comme
l’ayant donné ensuite à sa femme (1. 3, § 13 h. t.). Il
appliquait encore la .même fiction et prononçait pour la
même raison la nullité de la donation, lorsqu’il s’agissait
d’une donatio mortis causa (1. 4, h. t.).

Nous devons ajouter qu’Africain dans la loi 38 §1 de
solut. que nous avons citée plus haut ne s’occupe qu’incidemment
de l’effet du paiement, fait par le débiteur du
mari entre les mains de la femme, lorsque ce dernier
veut lui faire une donation. Ce qu’il a en vue principalement
c’est le cas où un débiteur paie de bonne foi à
un mandataire révoqué, qui s’approprie frauduleusement
les espèces et commet ainsi un furtum. Dans cette hypothèse
le débiteur n’aliène pas ses écus, il a contre l’exmandataire
l’action furti, qu’il peut cependant céder au
créancier, pour se debarraserainsidespoursuites.il faut
supposer que l’ex-mandataire ait agit frauduleusement,
car s’il avait reçu bien que révoqué, avec l’intention
d’acquérir pour le créancier, Africain écartait alors
l’idée d’un furtvm et admettait la libération du débiteur ;
ARNETTE 682 CHAPITRE VI
car il n’est pas douteux que l’on puisse acquérir per
extvaneampersonam possessionem etperhanc clominium
lorsque Vaccipiens avait l’intention de servir d’intermédiaire
pour une acquisition au profit d’un autre, soit
dans notre exemple au profit du créancier. Ensuite le
jurisconsulte assimile au cas du débiteur, qui paie à
l’ex-mandataire, celui du débiteur, qui sur les ordres du
mari, paie à sa femme, mais il ajoute : furti tamen actionem
in proposito mihi post divortium competituram,
quando mea intersit interceptos nummos non esse. Cette
dernière phrase a donné lieu a deux explications. Cujas,
admettant que la" fin"du texte d’Africain se rapporte au
cas, où le mari a voulu faire une donation à sa femme
et qu’il est difficile de trouver mifurlum dans l’acte de
cette femme, qui est autorisée à recevoir, suppose que
c’est après le divorce que la femme, malgré la révocation
qui en est la conséquence, touche la somme due
à son mari. De Savigny explique ainsi, d’autre part,
cette partie .de la loi : Pour cet auteur, cette dernière
décision d’Ulpien aurait trait à la proposition (paiement
fait à un mandataire révoqué) qu’il avait d’abord examinée
dans la loi et il indiquerait ce retour à cette première
proposition par les mots in proposito et mihi qui
se réfèrent au début de la loi : si debitorem meum jusserim.
Quant aux mots post divortium, ils auraient été
ajoutés par les rédacteurs des Pandectes, qui ayant
perdu de vue ce premier cas, auraient trouvé avec justice,
contraire au droit d’accorder pendant le mariagoTac-
EFFETS DÉ LA PROHIBITION 83
lion furti à un conjoint, et, qui grâce à cette modification,
auraient fait disparaître ce qui était inexact, en
rendant possible l’action furti en dehors du mariage.
Entre ces deux opinions nous inclinerons plutôt vers la
seconde qui nous semble tenir un compte plus exact de
l’enchainement des phrases du texte, bien qu’elle nous
semble un peu divinatoire en ce qui concerne l’explication
des mots post divortium.
Donations par voie de libération. — Lorsqu’un conjoint
avait une créance contre l’autre et qu’il lui en faisait
donation l’acte était encore nul. (o § 10 h.t.).
S’il avait procédé par acceptilation, cette acceptilation
n’avait aucun effet et il pouvait exercer les actions que
lui donnait sa créance, si au contraire il avait procédé
àPaide d’un pacte de non petendo il nourra encore agir
contre l’époux donataire et n’aura même pas besoin
d’une repticatio pour répondre à l’eooceptio pacti convenu
que son conjoint ne pourra lui opposer.

Dans le cas encore où le mari possédait la créance,
mais où la femme avait un codébiteur, et où il faisait
remise delà dette à la femme, dans le but de l’avantager,
aucun des deux débiteurs n’était libéré. Si au lieu
de décharger la femme le mari faisait remise dé la dette
au tiers codébiteur, ce dernier était valablement
libéré, mais la femme restait obligée (L. 5 § 1 h. t.).
Cette solution semble contraire au principe de la corréalité
entre débiteurs, car l’acceptilation faite à l’un
d’eux les libère tous. Néanmoins on peut expliquer
84 CHAPITRE VI
ainsi la solution à laquelle s’est arrêtée notre loi. L’acceptilation
qu’à faite le mari contient implicitement
un pacte de non petendo. On ne peut, étant donné les
régies delacorréalité, appliquer ici l’acceptilation quele
mari a faite au tiers codébiteur, car on libérerait la
femme et on violerait, ainsi la prohibition, qui empêche
toute donation entre époux, mais le pacte de non
petendo n’a pas ces inconvénients, il ne libère pas
les autres codébiteurs, il est. personnel à celui qui
l’a reçu, on l’appliquera ici au tiers codébiteur qui sera
ainsi seul libéré, grâce à ce procédé, on respecte et
on cohcilieTés" règles de la corréalité, la prohibition
des donations entre époux et l’intention du donateur.
Mais, pour que cette façon de procéder soit possible, il
faut supposer que la dette n’a pas été contractée dans
l’intérêt commun des codébiteurs, qu’ils ne sont pas
par conséquent, socii, car alors la femme agissant contre
son codébiteur par l’action pro socio profiterait de la
libération et nous retomberions sous le coup de la prohibition
des donations entre époux.

Quand la créance appartenait à un tiers et que le
mari payait animo donandi pour sa femme, il pouvait
répéter tout ce qu’il avait déboursé (L. 7. § 7 h. t.).

Au lieu de payer l’époux donateur pouvait prendre la
dette de son conjoint â son compte, la loi 5 |4à notre
titre décide dans ce cas que ni l’époux donataire, ni
ses iidéjusseurs ne sont libérés.
Troisième periode
Les deux premières périodes de la législation des donations
entre époux avaient eu en quelque sorte comme base
de leur système "un principe absolu. Durant la première
période, c’est la liberté sans aucune limitation qui régif
ces donations, durant’la seconde on applique une prohibition
presque absolue que tempèrent seulement quelques
rares exceptions. Notre troisième période au contraire
rejettera ces systèmes et adoptera un principe mixte, tout
en maintenant en théorie la prohibition des donations
entre époux, elle admettra leur validité lorsque l’époux
donateur aura persévéré jusqu’à sa mort dans l’intention
d’en faire bénéficier son conjoint.

Le nouveau système avait ainsi l’avantage de ne pas
abandonner complètement les idées suivies jusqu’à
cette époque, tout en laissant de côté ce qu’elles pouvaient
avoir d’excessif. Ce système, que l’on peut appeler
le système de la confirmation tacite, se basait sur ce
fait qu’il était en quelque sorte injuste de priver un
époux donataire, auquel son conjoint avait laissé du-
86 TROISIÈME PÉRIODE
rant toute sa vie la jouissance de la chose donnée, du
droit de conserver cette chose après la mort de son
époux, alors que ce dernier aurait fort bien pu par
un acte de dernière volonté lui léguer cette même
chose ; dès lors il assimila ces deux cas et conserva dans
ces deux hypothèses, le bénéfice de la donation à l’époux
donataire. Nous verrons plus loin que l’on a invoqué
contre cette façon de voir différents textes et qu’en se
basant sur eux on a soutenu que ce nouveau principe,
introduit parle sénatus consulte de Caracalla, consistait
à rendre à l’avenir les^donations entre époux valables,
mais avec le droit pour le donateur de les révoquer
adnutum. Indépendamment des arguments de textes que
l’on invoque contre cette théorie nous croyons que
cette façon de comprendre, la réforme de Caracalla n’est
pas exacte, pour cette raison, à savoir qu’il est peu
conforme aux traditions du droit romain de changer
brusquement de système. Lorsqu’il s’agit d’introduire
une réforme, tout en gardant la loi en vigueur, on se
contente d’y apporter un tempérament, sans pour cela
aller jusqu’à l’abroger totalement,toutesles innovations
de l’Edit du prêteur tendant à faire fléchir la sévérité
de l’ancien droit, sont un exemple frappant de ce principe,
plutôt que de remplacer ces anciennes lois par de
nouvelles, on aimait mieux créer à côté des exceptions,
entraînant une jurisprudence plus douce.

Cette innovation s’étendait quoique que l’on ait soutenu
le contraireà toutes les donations entre époux soit
TROISIÈME PÉRIODE 87
qu’elle soient réalisées, soit qu’elles consistent en simples
promesses.

Une conséquence de ce nouveau principe fut de permettre
les donations non seulement entre les époux,mais
encore entre les personnes, qui avaient avec ceux-ci
un lien de parenté, on s’écartait ainsi de la règle contraire
suivi dans la période précédente.

Nous avons dit que le prédécès du donateur, lorsque
ce dernier n’avait pas changé d’intention, confirmait la
donation qu’il avait faite à son conjoint, en conséquence
on décide que le décès de ce dernier arrivé avant celui
du donateur est un obstacle à là "confirmation de là
donation. La donation entre époux ressemble alors fortement
klsidonatiomortis causa, aussi la j ûrisprudence
étendit-elle les règles ; concernant cette dernière, notamment
en ce qui concerne les restrictions des lois
décimaires et la restriction de la loi Falcidie.

Telles sont en quelques mots les donations entre époux
sou l’empire del’om^'o Antonii, à savoir des actes toujours
nuls en tant que donations entre vifs, mais auxquels
on faisait produire les effets d’une disposition de
dernière volonté, grâce à une confirmation tacite que
l’on supposait chez le donateur.

Ajoutons que cette façon d’envisager les donations
entre époux fut modifiée par Justinien qui les fit rentrer
dans leur véritable nature de donations entre-vifs.

Nous allons examiner en détail tous ces points en indiquant
les textes qui les concernent.

CHAPITRE I
DATE ET MOTIFS DU SENATUS-CONSULTE
Examinons tout d’abord la question de savoir quand
et par qui introduit ce nouveau système.
. Ce. nouveau principe fut introduit au commencement
du troisième siècle de l’ère chrétienne par un senatusconsulte
rendu sur la proposition de l’empereur AntoninAuguste
plus connu sous le nom de Caracalla, du vivant
de son père Septime-Sévère qui l’avait associé à
l’empire.

Le sénatus-consulte date de l’an 206 après J.-G. ou
de l’an 959 de la fondation de Rome, on le nomme parfois
sénatus-consulte Emilien du nom de l’un des consuls
de l’année 1, mais le nom dont les jurisconsultes se
servent le plus souvent est celui d’oratio Antonii.

Nous avons dit que ce sénatus-consulte était l’oeuvre
des deux empereurs, ajoutons néanmoins que les textes
i Les deux consuls en fonction lorsque ce sénatus-consulte fut
voté étaient Fulvius iEmiiianus et Nummius Albinus (L. 32
pr. h. t.) DATE ET MOTIFS DU SENATUS-CONSULTE 89
à ce sujet sont un peu contradictoires, les uns tels que
la loi 3 pr. l’attribuent à Caracalla, les autres tels que
la loi 23 à notre titre au Digeste, la loi 10 au Code de
donat. int. vir, et ux, le §276 F. V. l’attribuent à Septime
Sévère, d’autres enfin l’attribuent aux deux empereurs.
(C. de donat. int. vir. et ux- L 3—F. V, 294) ,
Cette diversité dans les textes a même fait naître cette
opinion qu’il devaity avoir deux sénafus-consultes l’un
voté sous Septime ; Sévère, l’autre datant du règne de Caracalla,
nous retrouverons plus loin cette doctrine, pour
le moment nous nous contenterons de lui opposer -l’opinion
d’Ulpien dans la loi 32 pr. à notre titre au Digeste ;
ce jurisconsulte racontant un événement dont il n’est
contemporain ne peut être taxé d’avoir commis une
erreur quand il mentionne unsénatus consulte unique
dont il fixe la date à une époque où vivait, encore
Septime Sévère. Nous admettrons donc avec lui qu’il
s’agit d’un sénatus-consulte unique, voté sous cet empereur
sur la proposition de Caracalla associé alors à
l’empire, cette opinion trouve encore un appui sérieux
dans la loi 3 du Code eod. fit, où l’empereur Caracalla
dit ces propres mots en parlant de ce sénatus-consulte :
et ex mea et divi Severipatris rnei constitutions.

Le sénatus-consulte marque, avons nous dit, une réaction
contre la sévérité antérieure en ce qui concerne les
donations entre époux. Sans doute la prohibition ne
frappait d’une nullité absolue que les donations entre-vifs
90 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITItE I
et les époux pouvaient s’avantager par acte de dernière
volonté. Mais cette façon de procéder était restreinte par
les lois Julia et Pappia Popea, qui ne permettent aux
époux de se laisser par acte de dernière volonté qu’un
dizième en pleine-propriété de leurs biens plus un tiers
en usufruit, le.tout sans compter le legatum dotis qui
serait fait par le mari à la femme ; cette capacité augmente
d’un dixième par chaque enfant issu d’un précédent
litj elle est même entière si les époux ont un enfant
commun, si le prince leur a accordé jus liberorum, on
s’ils s’ont tous deux au-dessus de l’âge oùle mariage est
exigéj ajoutpns qu’un époux pouvait laisser l’entière
propriété de ses biens à son conjoint sous cette condition
si liberos habuerit (Ulp. Reg. XV, XVI) 

Ces restrictions entre époux furent maintenues par
Constantin et ne furent abolies que par les empereurs
Honorius et Théodose le Jeune en 410 (G. de infh\
paen. 12).

Néanmoins cela permettait aux l’époux d’éviter dans
une certaine mesure la prohibition qui les atteignait
avant le sénatus-consulte et nous voyons la loi 109 pr.
de leg. (D. XXX. I) parler du cas où le mari lègue à sa
femme cequ’il lui avait d’abord donné et examiner dans
ce cas quelle sera la valeur du legs. Mais si l’époux ne
procédait pas par acte de dernière volonté la donation
était nulle, même s’il avait persévéré jusqu’à sa mort
dans l’intention de laissera son eonjoint ce qu’il lui
avait donné entre vifs.
DATE ET MOTIFS DU SENATUS-CÛNSULTE 91
C’est pour réagir contre cette solution que le sénatusconsulte
posa la règle adverse et admit, quand l’époux
persévérait jusqu’à sa mort dans la même intention, la
validité de la donation, mais il lui laissait bien entendu
le droit de rétractera toute époque la donation qu’il
avait faite : /'as esse, eum guidera qui donavitpoenifere :
heredem vero eripere forsitan adversus voluntatem supremame
ejns qui donaverit, durum et avarum esse (L.
32, J 2, h. t.) \ ■■'■'■ .'/:: ;:■. \ ;•■'• '■

On a dit que le sénatus-cou suite avait pour effet de
rendre les donations entre époux valables, mais révocables
à volonté, on se base dans cette opinion sur les
lois 32 116 et 55 à notre titre. La première emploie ces
termes : nam, ex mente Orationis, his quoque omnibus
permissum est, in eundemeasum donare,l& seconde ceuxci
: quoero si nvulier revocet donationem.. t.,.

Malgré les deux textes, qu’invoque cette opinion, nous
ne la croyons pas fondée, nous préférons celle qui admet
que sous l’empire du sénatus-consuite les donations
sont, comme auparavant, nulles en droit, mais que,
par exception seulement et dans les circonstances qu’i]
indique le sénatus-consulte les valide et leur fait produire
effet. C’est ce qu’indiquent en termes bien plus précis
que les textes qu’invoque l’opinion contraire, les lois
32, § 13, 33, 34 et 35 à notre titre. Elles admettent de
plein droit la nullité de la donation, puto donationes,
non valere, à moins toutefois que le conjoint donateur
92 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITP.E I
ne meurt le premier, si' iamen donator prior decessit,
tune donatio valébit.

On peut encore ajouter que si, d’après le premier système,
le sénatus-consulte avait eu pour effet de rendre
les donations entre époux valables mais révocables à
volonté, le donateur repentant aurait eu besoin d’une
■condictio pour anéantir les résultats de la tradition, de
la promesse ou de la remise de la dette qu’il avait faite ;
si nos lois ne lui donnent pas cette action et considèrent
que la tradition ne l’a pas dépouillé de sa propriété,
que sa promesse ne Ta pas obligé, et qu’en faisant une
remise _de dette, il n’a pas_ cessé d’être créancier,, c’est
encore là une raison de décider que l’ancienne prohibition
avec toutes les conséquences que nous avons déjà
vues demeurait la règle des donations entre époux, tempérée
il est vrai par la possibilité pour le donateur de
les maintenir en ne changeant pas d’intention jusqu’à
sa mort.

De plus, pour que la donation fut valable dans ces
conditions, il fallait que le mariage subsistât jusqu’à
la mort du donateur, s’il survenait un divorce, ou si le
donataire prédécédait, la donation était nulle.
Les: contrats à titré onéreux, à l’aide desquels les
époux cherchent parfois à déguiser une libéralité, ne.
sont pas plus valables depuis l’existence du sénatusconsulte
qu’ils ne l’étaient au paravant.

Ainsi la loi 32 | 24, dans le cas de société faite entre
époux dansle but de s’avantager,décide quela convention
DATE ET MOTIFS DU SENATUS-CONSULTE 93
ne produira pas l’action pro socio, même depuis la
nouvelle jurisprudence introduite parl’oro^o Antonii.
Cependant si la donation a été suivie d’exécution, si des
choses ont été partagées entre les époux associés ou
possédées en commun, et-si dans ce cas le donateur
prédécède, par application de notre sénatus-consulte on
décide alors que la donation sera valable : Nec post
decretum senatus, émolumentum ea liberalitas, ut actio
pro socio constiïuaiur, haberepoterit : quoe (amen in commune
tenuerunt, fine proesdtuto revocanda non sunt.
On explique les derniers mots de deux façons, d’après
les uns les mots quoe tomen indiqueraient une société
sérieuse non faite donationis causa et qui devrait être
maintenue ; d’après les autres, la pensée du jurisconsulte
ne serait pas de comparer ces deux sortes de sociétés,
il résulte en effet de la suite du texte qu’il n’enAdsage
que les sociétés faites donationis causa et la
limite qu’indique le jurisconsulte par les mots fines
proestituto se rapportait anx decimoe * établies parles
lois caducaires qui, ainsi que nous l’avons vu, avaient
apporté une certaine limitation à la capacité de recevoir
entre époux -. Cette limitation existait à l’époque du
1 Savigny. Traité de droit romain, tome IV § 'loi note K.
2 La même idée est indiquée dans le texte suivant : (F. V. §
294.) Cur ego quid vir uccoris dédit, morte solvAomatrimonio,
si volunlas peseverarit, fini decimarum auferri non oporiere
maximi principes nostri suaseront et ita senatus sensuit.
94 TROISIEME PÉRIODE. — CHAPITRE 1
sénatus-consulte. mais avant Justinien elle avait été
abrogée et sous ce prince les mots fine proestituto n’ont
plus que la signification banale de décider que la donation
produira effet, dans les limites que les parties
lui ont assignées.

Depuis le senatus consulte, les donations entre vifs
faites inter virum et uxorem présentèrent une grande
ressemblance avec les donations mortis causa, surtout
dans le cas où ces dernières sont faites par un acte purement
conditionnel et demeurent révocables à volonté,
aussi la jurisprudence appliqua-t-elle aux donations
entre époux les règles jqui. frappaient les -donations à
cause de mort. En plus des lois décimaires, que nous
avons déjà signalées, elle leur fit subir la réduction delà
loi Falcidie. Cette loi au début ne s’appliquait qu’aux
légataires, elle fut étendue successivement par le senatus
consulte Pégasien aux fidécommissaires universels ou
particuliers (Inst. II, 23, | 5) et par une constitution de
Sévère et d’Antonin aux donataires à cause de mort (G.
ad leg. Falc. 1. 5. —D. de mort, causa, donat. 1.48, 11).
Cette application de la loi Falcidie à nos donations est
indiquée par Ulpien en ces termes : et de Falcidia, ubi
possit locum habere., tractendum sit : eut locum ita fore
opinor. quasi testamento sit confir'inatum quod donatum
sit (D. 1. 32, § 1, h, t.). Le jurisconsulte décide donc
qu’il faut appliquer la loi Falcidie comme si les donations
étaient confirmées par testament, c’est-à-dire que
les donations entre époux seront réductibles au profit
DATE ET MOTIFS DU. SENATUS-CONSULTE 98
de l’héritier et qu’elles entreront ainsi dans la masse
héréditaire, dont un quart est réservé à l’héritier. Cette
façon de procéder n’existait que depuis la constitution
de Sévère ; avant, la règle était que l’héritier n’avait
droit qu’au quart des biens laissés par le de eu jus au
moment de sa mort, dans le cas de donation entre époux
comme dans le cas de donation mortis causa, on supposait
que la tradition était faite sous condition suspensive,
ou que la saisine était réalisée au moment même
de la mort du testateur, moment qui se confondait avec
le dernier instant delà vie, et en conséquence on ne faisait
pas entrer les biens donnés ainsi dans le calcul de
la masse héréditaire.

Remarquons que si les donations entre époux faisaient
partie de celles que le droit antérieur autorisait, elles
n’étaient pas soumises à la réduction de la loi Falcidie.

Cette réduction n’atteignait les donations entre époux,
qu’autant qu’elles avaient le caractère de dispositions
de dernière volonté et laissait en dehors celles, entre vifs
que le droit antérieur admettait c’est ce qui nous est dit
en ces termes par la loi 12adlegem Falcidiam au Gode:
lu, donalionibus inter virum et uoeorem factis legem Facidiam
habere locum, quando fideicommissi partibus
fungunlur, nonnulHs juris placitis comprehensum est.

Nous avons vu que, dans le cas de donation réciproque
si l’un des époux avait consommé ce qu’il avait reçu et
si l’autre avait conservé la donation qu’on lui avait faite,
on décidait que ces deux donations devaient se compen-
96 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE I
ser et qu’une constitution de l’empereur Adrien l’avait
ordonné ainsi. (D. 1. 7 § 2 h. t.) Or la loi 32 |9 à notre
titre nous apprend que depuis le sénatus-consulte il n’y
avait plus compensation dans ce cas et que l’époux survivant
pouvait reprendre, après la mort de son conjoint
ce qu’il lui avait donné. Mais notre loi maintenait la
compensation dans le cas où le mariage viendrait à se
dissoudre par-le divorce.

Dans ce même cas de divorce, lorsque le conjoint,
qui avait reçu une donation avant la dissolution du
mariage, mourait le premier, on s’en tenait à l’ancienne
Jurisprudence, c’est-à-dire.que la.donation sera ou non
valable d’après la volonté de l’époux survivant (L. 32 § 10
h. t.) 

CHAPITRE II
PERSONNES AUXQUELLES S’APPLIQUE LE SÉNATUS:CONSULTE :Uoratio avait en vue non seulement les conjoints,
mais aussi toutes les personnes, auxquelles il était
défendu auparavant de faire ou de recevoir une donation
par suite du lien qui les unissait aux époux.
Ainsi, grâce au sénatus-consulte, les donations qu’un
beau-père aurait faites à son gendre ou à sa bru, ou que
le gendre ou la bru aurait faites à leur beau-père
étaient valables sous les conditions qu’il exigeait ; il en
était encore de même dans les cas, ou le père du mari
faisait une donation au père de la femme en supposant
que les deux époux sont sous leur puissance respective.
Ulpien nous dit que Papinien décidait ainsi
au livre quatre de ses réponses. (L. 32, 116, h. t.) 

L’application du sénatus-consulte dans ces cas donnait
lieu a différentes conditions suivant l’hypothèse
où on se plaçait. Notre titre en examine plusieurs,
nous allons les parcourir avec lui.

1° Voyons tout d’abord lg^cas où l’un des époux est
ARNETTE fà&-"'' <fc\ 798 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE II.
donataire, le donateur est son beau-père. Pour que la
donation soit valable dans cette hypothèse il fallait :
premièrement que l’époux qui est le fils du donateur
soit mort avant lui, deuxièmement que le donateur ait
ensuite persévéré jusqu’à sa mort dans sa première volonté
(L. 32,116, h. t.) 

2° Supposons maintenant que c’est un époux qui est
donateur et que le donataire est son beau-père. Si
l’époux meurt le premier sans avoir changé de volonté,
pas de difficulté lé beau-père recueillera la donation.
Mais si c’est lui, le beau-père, qui meurt le premier, que
décider. Voici la solution qui nous est donnée par la
loi 32,118 dans l’espèce où la bru est donatrice : si le
mari est déjà mort la donation est nulle, mais s’il survit
à son père, il faudra distinguer. Est-il seul héritier,
la donation sera valable, car dans ce cas on peut dire
qu’il y a une nouvelle donation faite par la femme au
profit dé son mari, laquelle commence au moment ou
l’autre finit. N’est-il héritier de son père que pour partie,
la donation serait valable dans la mesure de ce qu’il
doit recueillir. Enfin n’est-il pas héritier, la donation
sera nulle. Dans toutes ces hypothèses il faudra bien
entendu pour que la donation se réalise que sa femme
meurt la première et ait persévéré jusqu’à sa mort dans
la même intention. (L. 36. § 18. h. t.) 

3° Soit le cas où un beau-père a fait une donation à
l’autre beau-père. La donation sera valable à condition
que le beau-père donateur soit mort pendant le mariage
PERSONNES AUXQUELLES S !APPLIQUE LE S.-C. 99
en conservant sa puissance paternelle sur l’un des conjoints
(L. 32 § 20).

4° Si les donations avaient été faites par des personnes
qui sont sous la puissance des pères des conjoints
il faudrait décider de même (L. 32 §20).

Dans ces exemples on voit que la donation a effet
grâce au lien du mariage, qui rattache à l’un des conjoints
toutes les personnes sous la puissance desquelles
se trouve l’autre conjoint, mais si ce lien venait à être
brisé, par exemple si dans le cas où la bru a reçu une
donation de son beau-père ce dernier la répudiait, on
décidait alors que la donation était nulle, (quoiqu’en ce
cas le mariage ne cessait point de subsister, si le mari
et la femme restaient unis) on admettait que par rapport
à eux le mariage était censé résolu : sed quod adipsos,
inter quos donatio facto, est, finitum est matrimonium
(L. 32 119).

Pour la même raison on annulait encore la donation
que ce seraient faite les deux beaux-pères lorsqu’ils venaient
à rompre le mariage de leurs enfants invitis
filiis (L. 32 § 20).

Dans le cas où le père de l’un des conjoints faisait
une donation au père de l’autre et que l’un de ces beauxpères,
ou tous les deux viennent à émanciper les conjoints
qu’ils avaient sous leur puissance, on annulait
encore la donation (L. 32 | 21).

Lorsque c’était un filiusfamihas qui faisait sur son
pécule castrense, ou quasi-castrense une donation à sa
100 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE II
femme, comme il était assimilé, ainsi que nous l’avons
vu, pour ce pécule à un père de famille, on n’envisageait
en ce qui concerne la donation que sa personne et sa
mort. (L. 32 § 17).

Bien que les donations laites entre fiancés pour le
temps du mariage, ne pouvaient être assimilées aux
donations inter virum et uoeorem dont parlait YoroMo
on ne s’arrêtait pas à la lettre de la loi et, en considérant
son esprit, on les faisait bénéficier du sénatus-consulte,
en sorte que ces donations étaient valables, si le fiancé
donateur restait après le mariage dans la même volonté
jusqu’à sa mort (L. 32 § 22).

CHAPITRE III
A QUELLES DONATIONS -S’APPLIQUE LE S. G.
Les auteurs du senatus consulte, lorsqu’ils avaient
atténué la rigueur de l’ancienne prohibition, avaient été
surtout poussés dans cette voie par l’injustice qu’il y
avait de laisser les héritiers du donateur, enlever au
donataire ce dont il avait déjà été mis en possession
par son conjoint/ En décidant ainsi, la loi méconnaissait
le plus souvent l’intention du donateur qui, dans
le cas où il aurait laissé les biens donnés à son con^
joint en s’abstenant jusqu’à sa mort de les lui reprendre,
avait tacitement manifesté l’intention de les lui
donner par testament ou par tout autre acte de dernière
volonté : heredem vero eripere forsitan adversus
voluntatem supremam ejus qui donaverit, durum et
avarum esse. (L 32 § 2 h. t).

Or Voratio emploie le mot eripere, on n’enlève qu’à
celui qui possède déjà. La réforme du senatus consulte
portait-elle seulement alors sur les donations dont le
donataire était déjà en possession ou, en deux mots, sur
]ererum donationes, ou bien fallait-il l’étendre, malgré
102 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE III
le terme employé à toute espèces de donations même
à celles faites par simple promesse ?

Nous trouvons à notre titre différents textes à ce
sujet. : Papinien, nous dit Ulpien dans la loi 23 n’appliquait
Toratioqu’aux dohdtionés rérum etnon aux simples
promesses ; par exemple, si le mari s’était obligé
par stipulation envers sa femme à lui fournir une
somme, Papinien décidait que les héritiers du mari
n’étaient pas tenus par cette stipulation bien que ce
dernier fut mort sans changer de volonté. Ulpien au
contraire dans la loi 32 § 1 applique l’ordonnance â
.toutes les donations .entre -époux ; ornti-a. autem imperatoris
nostri de confirmandis donationibus nonsolum
adea pertinet, quoe nomine uoeoris a viro comparata
sunt, sed ad omnes donationes inter virum, et uxorem
factas ut et ipso jure res . fiant.ej us cui donatoe sunt et
obligatio sit civilis. Si Ulpien ne fournissait à ce sujet
que cette loi l’opposition de doctrine avec Papinien serait
manifeste et alors on pourrait simplement voir les
deux tendances différentes entre jurisconsultes romains ;
mais ce qui complique la question c’est que dans
la loi 23 Ulpien en rapportant l’opinion de Papinien
commence par ces mots : Papinianus recte putabat, et
semble ainsi approuver cette manière d’appliquer Yoraiio.
Ces deux textes ont donné naissance à différentes
explications nous allons les passer rapidement en vue,
Premier système.— Ce système admet que les deux jurisconsultes
ont chacun une opinion distincte, etexpli-
A QUELLES DONATIONS s’APPLIQUE LE S.-C. 103
que cette prétendue contradiction entre les deux jurisconsultes
par l’existence de deux sénatus-consuites
rendus sur cette même matière. Le premier rendu
sous Septime Sévère, n’aurait simplement visé que
les donationes rerum, ce serait lui qui commenterait
Papinien, et son commentaire serait des plus exacts
comme le reconnaît Ulpien, dans un passage que ce
dernier juriconsulte aurait probablement écrit ayant le
second sénatus-consulte. Le second sénatus-consulte
serait celui de Caracalla il aurait alors généralisé la règle
posée par le premier en l’étendant à toutes les sortes
de donations entre époux, ce serait alors à ce second
sénatus-consulte que l’explication d’Ulpien contenue
dans la loi 32 se rapporterait.

Cette explication ne nous parait pas concluante. En
dehors des textes que nous avons déjà cités dans un
autre chapitre en faveur de l’existence d’un seul séna^
tus-consulte, ajoutons ici qu’on ne s’explique pas bien
en admettant ce système, qu’Ulpieu en commentant le
second sénatus-consulte ait dit dans la loi 32 pr. ut
aliquid laxaret ex juris rigore, car cette sévérité de
l’ancien droit venait justement d’être modifiée par un
précédent décret du sénat. De plus, il est peu probable
que le sénat ait rendu à très peu d’années d’intervalle
deux sénatus-consultes sur le même sujet, le premier
ayant du être voté au temps où Caracalla était déjà associé
à l’empire, c’est-à-dire en 198 au plus tôt (F. V,
§294) et le second datant de 206. Enfin il eut été bien
104 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE III
étrange qu’Ulpien ayant donné son adhésion à une opinion
qui n’avait d’intérêt qu’au point de vue historique
les compilateurs du Digeste aient jugé utile d’insérer
le passage.
Deuxième système. — On décide dans ce système
qu’il n’y a pas contradiction entre Papinien et Ulpien.
On admet que le sénatus-consulte ne s’applique pas aux
promesses de donation et on conclut à l’accord des
deux jurisconsultes, en se basant sur les mots qu’Ulpien
emploie dans la loi 23 : Papinianus recte putabat. En
dehors de ce texte, ce système fait remarquer qu’il est
-tout naturel-d’adopter deuxsolution différentes suivant -
que la donation a été exécutée par tradition ou qu’elle
consiste simplement en une promesse. Dans le premier
cas il est tout simple de supposer une ratification
tacite de dernière volonté quand le donateur a persévéré
jusqu’à sa mort dans les mêmes dispositions, dans le
second cas au contraire cette ratification sera beaucoup
moins évidente, surtout lorsque le donateur sera mort
sans avoir mis à exécution sa promesse. Cette façon
de voir, d’autre part, peut s’appuyer sur les termes
mêmes de Yoratio, qui donne commme raison de son
innovation la cruauté et la dureté qu’il y aurait de
permettre à l’héritier du conjoint de reprendre les choses
données par le défunt à son époux heredem vero
eriperedurum et avarum esse, ce reproche de dureté et
d’avidité sur lequel s ?appuyait le sénatus-consulte n’existait
plus avec la même force quand l’héritier refusait
A QUELLES DONATIONS s’APPLIQUE LE S-.-C. 105
d’exécuter la promesse, qu’avait faite le de cujus sans
l’avoir mise avant sa mort à exécution. Du reste le mot
eripere n’est pas ici employé par hasard et la même
idée se rencontre encore dans la loi 32 § 14 qui dit en
propres termes qui donatwm accepit et dans le paragraphe
294- des F. V. qui se sert de ces mots auferrinon
opertere.

Aux arguments que présente ce système on objecte
il est vrai, la loi 32 § 1 où Ulpien applique Toratio ad
mines donationes inter virumct iixorem facias et la loi
32 | 23 oule même auteur ajoute : et gêner aliter universoe
donationes quas impediri diximus, ex oratione
valebunt.ï) e plus ce jurisconsulte ajoute dans la loi 32
| 1 et obligatio sit civilis, mots qui signifient que la
donation pourra créer une obligation sanctionnée par
le droit civil, et qui, au cas où un époux s’est constitué
débiteur envers son conjoint donationis causa, voudront
dire alors qu’il en résulte une obligation valable à. la
charge des héritiers.

On répond à ces objections que ces mots et obligatio
sit civilis, visent le cas d’une créance contre un tiers
cédée par un époux à l’autre au moyen de la procuratio
in rem suam ; pendant la vie du cédant, le cessionnaire
n’aurait aucun droit sur le cédé, aucune obligation envers
lui, mais à la mort du cédant l’obligation du cédé
deviendrait civilis envers le cessionnaire l. Que si Ulpien

i C’est l’explication que donne Pothier de ces mots. Pandeetoe
h, t. no 76,
106 TROISIÈME PÉ1U0DE, — CHAPITRE III
dit sans doute que le sénatus-consulte s’applique à
toutes les donations, on peut soutenir qu’il emploie ces
mots comme dans plusieurs autres textes pour désigner
seulement les donations actuellement exécutées, ce qui
confirme cette manière de voir c’est qu’Ulpien dit au
début de la loi 32 J 23 : Sive autem res fuit quoe donata
est, sive obligatio remissa. Si cet auteur appliquait l’oratio
à toutes les donations on ne comprendrait guère
pourquoi, dans cette loi, il parle seulement d’une tradition
effectuée et d’une remise d’obligation.

On oppose encore au système que nous exposons la
-loi-33-pr.- § 3 .dans-laquelle- Ulpien fait, l’application
suivante du sénatus-consulte. Il s’agit d’une stipulation
d’une rente annuelle faite par le mari à la femme ou par
la femme au mari, cette stipulation ne donnera durant
le mariage aucune action à l’époux qui a stipulé, mais
si l’époux donateur vient à mourir pendant le mariage
la donation sera valable en vertu du sénatus-consulte :
posse dici slipulationem confirmari ex senatus-consulto
(pr). — ex oratione donationem convalescere (§2).

On explique ainsi dans ce second système cette décision
d’Ulpien de façon à éviter l’objection. Les héritiers
devront continuer à payerla pension promise parceque
l’on considère dans cette loi la rente comme un tout
unique au lieu de voir dans les différentes_annuités
qui. ont été payées autant de. créances distinctes, ce qui
est du reste la façon d’envisager la rente dans le cas de
stipulatio mortis causa (D. de mort. cons. donat. 1. 37 |
A QUELLES DONATIONS S’APPLIQUE LE S,-C. 107
7). Dès lors la femme, qui a reçu de son mari pendant le
mariage ces annuités, est donc déjà en possession de la
rente et se serait en réalité lui enlever quelque chose que
de permettre aux héritiers du mari de ne pas continuer
le paiement de la rente, surtout dans le cas où le mari
donateur a continué de payer jusqu’à sa mort les arrérages
fixés, fait qui équivaut ici à une confirmation suprême."


En un mot, ces exemples supposeraient l’obligation
exécutée et la confirmation dont parle ces textes consisterait
en ce que la répétition en est-interdite après la
mort de l’époux donateur, et il ne s’agirait pas ici d’une
simple promesse non encore réalisée, c’est encore en
ce sens qu’il faudrait entendre ces. mots et obligatio
sit civilis qui visent le cas d’une obligation exécutée'*,

Il est une dernière objection que l’on fait à ce système.
Il résulte des textes queles jurisconsultes romains
à la suite du sénatus-consulte avaient assimilé la
donation entre vifs, qu’un époux fait à son conjoint aux
donations à cause de mort (D. 1. 32 1 1 h. t. — F. V,
294).

Or il est certain queles donations mortis causa peuvent
se faire et par tradition et par stipulation (D. de
mort. caus. donat. 11. 34 et 35 17) d’où l’on peut conclure
que la mort du donateur confirme la donation
faite à son conjoint au moyen de la stipulation et que
' Pothier adopte cette interprétation. Pandectoeli, t. n° 63.
108 TROISIÈME PÉRIODE. —- CHAPITRÉ III
le sénatus-consulte s’applique aussi au cas de simples
promesses non réalisées. A cet argument on reproche
de se fonder sur une pétition de principe, car l’assimilation
des donations entre vifs inter virum et uxorem.
aux donations"mortis causa n’est qu’une conséquence
de Yoratio et ne peut s’appliquer qu’aux donations confirmées
dans les cas prévus par le sénatus-consulte et
ce serait une erreur que de conclure des différentes
façons dont peuvent se réaliser les’donations mortis
causa à la portiée de Yoratio.

Ajoutons que ce système admet que l’état du droit
-fut-change par Justinien, car lanov. -162 cap. 1 est-formelle.

Troisième système. — Le système, que nous préférons,
admet que le sénatus-consulte s’applique à toutes
les donations, même à celles faites par simple promesse.
Il faut reconnaître alors une opposition de vue
entre Papinien et Ulpien, le premier jurisconsulte, déterminé
sans doute par l’expression eripere dont se sert
le sénatus-consulte et par la situation plus favorable
sans doute des héritiers du donateur au cas de simple
promesse de donation, n’appliquaitl’oratio qu’aux donations
réalisées, aux rerum donationes. Ulpien au contraire
appliquait le sénatus-consulte à toutes les
donations et soit qu’elles transfèrent la propriété soit
qu’elles créent une obligation-civile iladmetait leur confirmation
si l’époux donateur ne les avait pas révoqués
avant sa mort, (L. 3211 h. t.) Aux arguments du second
A QUELLES DONATIONS s’APPLIQUE LE S.-G. 109
système, l’on répond que l’hypothèse imagine pour
expliquer et obligatio sit civilis est trop recherchée et
que le sens le plus naturel de cette phrase est de signifier
que si l’un des époux s’est constitué donationis
causa débiteur envers son conjoint il en découlera une
obligation valable à charge des héritiers, que cette
phrase ne peut se rapporter à une obligation exécutée
pour la bonne raison qu’il n’y a plus d’obligation après
l’exécution et qu’ainsi on retombe dans le premier cas,
où il s’agit d’une tradition et qu’alors il est invraisemblable
qu’Ulpien dise d’abord : ut et ipso jure res fiant
ejus eut donatee sunt pour reparler ensuite en ces termes
: et obligatio sit civilis de la même hypothèse.

Que si dans la loi 32 § 23, Ulpien ne parle que de res
donala et d’obligatio remissa on aurait tort de conclure
qu’il entend restreindre à cette double hypothèse l’application
du sénatus-consulte. Le jurisconsulte n’entend
que citer des exemples et la preuve c’est qu’aussitôt
après, dans le même paragraphe, il ajoute : et gêneraliter
itniversce donationes quas impediri diximus ex
oratione valebunt. Il est impossible de conclure d’une
façon plus large, devant ces termes on est forcé d’admettre
que le sénatus-consulte s’applique sans exception
à toutes les donations qui étaient prohibées par
l’ancien droit. Or Ulpien lui-même dans la loi 3 § 10
du même titre nous apprend que la promesse d’une donation
faite^entre époux était nulle d’après l’ancien droit:
et si stipulanti promissum sit… nihil valet on est donc
110 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRB III
forcé d’admettre que l’oratio s’appliquait aussi à ces
promesses à moins de supposer gratuitement que si
Ulpien entendait faire une exception aussi considérable,
il eut oublié cette disposition de l’ancien droit au moment
où il posait-cette règle générale.-

Ulpien enfin applique l’oratio dans la loi 33, pr. et §
2 au cas de stipulation d’une rente annuelle, l’explication
que le second système donne de cette loi est trop
subtile et puis il faut bien admettre que si la loi 33
refuse au mari ou à la femme l’action ex stipulatu pendant
le mariage et déclare la donation confirmée par le
décès du promettant c’est qu’apparemment cette action
sera au moins ouverte après la dissolution du mariage.

Il nous reste à expliquer maintenant la contradiction
qui semble résulter des différents textes d’Ulpien qui
dans la loi 23 approuve l’opinion de Papinien et qui
dans les autres lois citées étend le sénatus-consulte
à toutes les donations.

Faber suivi par Lohr 1 propose de retrancher de la loi
23 le mot recte qui aurait été ajouté parles compilateurs
de sorte qu’Ulpien n’aurait fait dans cette loi que rapporter
l’opinion de Papinien sans l’approuver.

Savigny ~s conserve le mot recte et il admet qtf Ulpien
avait dû réfuter Papinien, il suppose que les compilateurs
n’ont conservé sans changement que la partie du

 » Faber, Conjeet. L, 2. C. 8(10-11) Lohr. p. 241.
8 Savigny, tome IV, n* 161.
A QUELLES DONATIONS S’APPLIQUE LE S.-C. 111
texte d’Ulpien se rapportant aux rerum donationes où ce
jurisconsulte approuvait l’opinion de Papinien, mais il
ajoute que dans la seconde partie de la loi Ulpien contredisait
Papinien au sujet des donations par stipulation
et avait du écrire non recte put abat, et ce serait alors
les compilateurs du Digeste qui, pour supprimer tout
désaccord entre ces deux jurisconsultes auraient supprimé
ce second recte d’Ulpien ; en donnant suivant leur
habitude là prépondérance à l’opinion de Papinien.

Machelard d critique cette opinion de Savigny et fait
remarquer qu’on prête là à Ulpien un langage peu naturel
 ; car approuver la première proposition de Papinien
qui énonce évidemment une restriction dans la
portée du sénatus-consulte c’est s’engager en quelque
sorte à ne pas critiquer le développement de cette inter
prétation, qui se trouve dans l’efficacité refusée à contrario
aux stipulations, or Ulpien désapprouvait l’opinion
de Papinien, il est donc peu probable qu’il eut procédé
de la sorte.

Cet auteur propose donc la correction suivante, comme
Faber il supprime le mot recte qui pour lui n’a été
ajouté que par les compilateurs, et il admet qu’ Ulpien
repoussait l’opinion de Papinien,les rédacteurs des Pondectes
obéissant à l’usage de donner la prépondérance à
l’avis de Papinien auraient supprimé la partie critique
du texte d’Ulpien et aurait laissé simplement celle où
1 Machelard. Textes de droit romain, troisième partie, § 4.
112 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE III
ce jurisconsulte exposait la doctrine de Papinien seulement
il auraient intercalé le mot recte pour faire disparaître
toute divergence d’opinions entre ces deux
jurisconsultes, sans songer qu’ils avaient conservé
d’autres textes d’Ulpien où subsistait cette divergence.

Le système enfin que nous préférons et qui étend a
toutes les donations entre époux le sénatus-consulte a
encore en sa faveur un rescrit de l’empereur Alexandre
Severe (C. de dot. caus. 1. 2) dans lequel cet empereur
valide une donation entre époux sans faire de distinction
pour savoir si elle a été ou non exécutée du vivant
du donateur. Voici l’espèce:un mari dans le but de faire
une donation à sa femme, lui a reconnu Me"dot plus
forte, que celle qu’elle lui a apportée réellement, l’empereur
décide que la femme pourra agir en vertu de cette
augmentation contre les héritiers du mari, si d’ailleurs
ce dernier n’a pas révoqué la donation avant sa mort.

Justinien lui-même adopte cette manière de voir et
dans la novelle 162, il alla jusqu’à conférer efficacité
aux simples pactes dans les donations et a fortiori reconnut-il
la même force à la stipulation : si quidem slipulatio
intervenu per ex stipulato (cap. I. §1 in fine).
Chapitre iv
DES CAUSES QUI FONT OBSTACLE A LA CONFIRMATION DES
DONATIONS ENTRE ÉPOUX.

Nous avons vu que, pour que la donation fut valable
d’après le sénatus-consulte, il fallait que le conjoint donateur
fut mort le premier sans avoir changé de volonté.
Dans les cas de révocation et de prédécès du donataire ;
la donation était sans effet. Etaient-celà les seules hypothèses
où le sénatus-Gonsulte ne validait pas les donations ?
Non pas, car nous voyons encore à notre titre
que la captivité, le divorce, l’esclavage, certaines condamnations,
l’émancipation, l’insolvabilité de l’époux
donateur empêchaient aussi la confirmation des donations
entre époux. Dans ce chapitre nous allons examiner
successivement ces différentes causes qui font
obstacle à l’application de l’oratio.

§ I. — Révocation.

Les donations entre époux étaient toujours révocables
au gré du donateur, c’est là encore un point de ressernARNETTE
8
114 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE IV
blance entre ces donations et la donatio mortis causa.
Le conjoint donateur peut toujours changer d’avis sans
avoir besoin d’alléguer aucun motif, c’est une garantie
d’entière liberté vis-à-vis de son conjoint, que le sénatus-consulte
a pris soin de lui donner en annulant
l’ancienne prohibition : Fas esse, eum quidem qui donaxitpoenitere
(L. 32, | 2, h. t.) 

Bien plus, le donateur après avoir révoqué la donation
pouvait revenir sur sa décision et par un nouveau
changement de volonté refaire à son conjoint la même
donation, Or comme le donateur pouvait souvent
changer d’avis", on se plaçait au moment ■ de sa - mort
pour savoir qu’elle avait été son intention dernière, et
suivant que celle-ci était ou non favorable à la donation,
on admettait ou on n’admettait pas la confirmation
des libéralités qu’il avait faites à son conjoint sans
tenir compte des nombreux changements de volonté
qu’il aurait pu manifester de son vivant. Ulpien à ce
sujet compare l’incertitude des donations entre époux
à celle des legs et des fidéicommis : ut sit ambulatoria
voluntas ejus usque ad viloe supremum exilum (L. 32,
I 3, h. t.) 

Mais pour annuler les donations entre époux il fallait
une manifestation non équivoque de la volonté du
donateur, en cas de doute sur l’intention du donateur
on devait de préférence admettre la validité de
la donation : Quod si ex obscuro sit proclivior esse débet
judexad comprobandam donationem. (L32 § 4. h. t.) 
OBSTACLES A L* APPLICATION DU S.-C. il5
Le mari était censé avoir révoqué la donation faite à
sa femme, lorsqu’il avait aliéné les clioses dont elle se
composait par donation, par vente ou à tout autre titre.
On voyait là une manifestation, pour le mari de ne pas
persévérer dans sa première intention et, sans qu’il y
ait besoin en plus d’une déclaration expresse, on la trouvait
suffisante (C. 1. 12^eod. titj

Cette loi donne à ces actes en matière de donations
entre époux une portée bien plus grande que celle que
leur donne les Institutes en matière de legs (Inst. II. 20
| 12). Car, dans l’opinion qui avait prévalu, l’aliénation
de l’objet légué ne vaut révocation du legs qu’autant
qu’elle a été faite adimendi animo.

L’hypothèque suffirait-elle pour faire présumer chez
le donateur l’intention de révoquer sa libéralité, en supposant
qu’elle ait été constituée postérieurement à la
donation ? Oui en principe, car nous voyons la loi 32
| 5 à notre titre au Digeste dire : Si maritus ea quoe donaveritpignoridederit,
utique eum pcenituissedicemus.
et la loi 12 du même titre au Gode assimiler l’hypothèque
de l’objet donné à sa vente et annuler clans les deux
cas la donation. Néanmoins cette solution n’était pas
absolue et, si le donateur voulait quand même maintenir
la donation, il le pouvait ; on présumait même que
telle était son intention lorsqu’il avait laissé les biens
hypothéqués en possession du conjoint donataire. Dans
ce cas, ce dernier devait désintéresser le créancier et
pouvait même obtenir par l’exception de dol la cession
116 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE IV
des actions qu’avait le créancier, de façon à être à l’abr
dans le cas, où son conjoint lui redemanderait les objets
donnés. (L 32 § 5 h. t.) 

Ajoutons que dans le dernier état du droit la constitution
d’hypothèque n’entraîne jamais révocation de
la donation. C’est ce que décide Justinien dans la Novelle
162, cap. 1 |1.

Dans le cas où le donateur avait affranchi l’esclave
donné à son conjoint il y avait là une véritable aliénation
et la donation était révoquée. Mais dans le cas où
le donateur avait affranchi l’esclave donné à son conjoint,
en l’instituant-son propre héritierd que décider ?
Devait-on voir dans cet acte une révocation de la donation,
ou bien une acquisition de l’hérédité faite par
l’esclave au profit de l’époux donataire resté son maître ?
Ulpien examine cette hypothèse (L. 22, h. t.) et pense
qu’elle doit se résoudre d’après l’intention du donateur.
Si le testateur n’a fait cette institution d’héritier que
parcequ’il se repentait de la donation, l’esclave dans ce
cas deviendra l’héritier nécessaire du de cujus et la
donation sera annulée ; si l’intention de révoquer la donation
n’existait pas, l’esclave ne sera pas héritier

i La loi 22 à notre titre suppose l’institution de l’esclave héritier
faite cum hberlale. Ce legs de liberté était utile avant Justinien
(Gains II § § 186. 187) mais une t’ois ce prince l’institution
comme héritier d’un esclave le rendait, sans qu’il soit besoin d’un
legs spécial, libre et héritier sien et nécessaire du défunt (Inst. IL
14 pr. et § 1).
OBSTACLES A h'APPLICATION DU S.-C. 11 ?"
pour lui-même mais recueillera pour le conjoint donataire
dont la donation sera alors maintenue. Si l’institution
de l’esclave avait précédé la donation cette dernière
devait avoir la préférence.

§ II. — Prédécès du donataire.

Le predécès du donataire était un obstacle à la. confirmation
de la donation, le sénatus-consulte le décidait
expressément : siprior vita decesserït qui donatum accepit
(L. 32 § 14 h. t.).' Cette règle n’offrait aucune difficulté
quand un certain temps s’était écoulé entre le
décès du donataire et celui dit donateur. Mais que décider
lorsque les deux époux avaient péri dans un même
accident tel qu’un naufrage, un éboulement, un incendie,
etc., sans qu’il soit matériellement possible de savoir
lequel était mort le premier ? On maintenait dans ce cas
la donation en se basant sur les termes même de Yoralio ;
car d’après le sénatus-consulte, pour qu’il y ait révocation
delà donation il fallait prouver le prédécès du donataire
or dans l’espèce cette preuve était impossible.
Sans doute Yoralio n’avait pas prévu cette hypothèse
maison appliquait ici les règles de la donatio mortis
causa ;oT dans le cas où deux personnes se sunt mutuellement
donné à cause de mort, si elles viennent à
périr dans le même événement il faudra décider que les
deux donations resteront valables et que la répétition
ne pourraêtre exercée pour aucune d’êlles,carleshéritiers.
118 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE TV"
qui voudraient reprendre la donation, seraient dans rimpossibilité
de prouver le prédéçès du donataire. Cette
solution est toute naturelle dans le cas de donation à
cause de mort entre étrangers, cas où la propriété le
plus squventétait immédiatement transférée, au. donataire
 ; mais entre époux il n’en était plus de même, la
tradition opérée ne consommait pas l’aliénation et le
donateur avait toujours la revendication, alors 11 eut-il
pas été plus logique de décider qu’en cas de mort simultanée
des deux époux la donation devrait être annulée,
les héritiers.du donataire n’étant pas à même de prouver
que ce dernier avait réellement acquis l’objet de la donation,
preuve qui ne pouvait résulter que du prédécès
du donateur. Par faveur pour les donations entre époux
on repoussa ce second système et on leur appliqua les
règles des donations à cause de mort, Ulpien décidait
ainsi (L, 32 1 14 h. t.) C’était eucore l’avis de Paul (D.
de reb. duh. I. 8) et de Marcien (D. de mort. caus.
donat. 1. 26.).

On validait de même les donations réciproques que
les deux époux s’étaient faites.

§ III. -^ Captivité encourue par les époux.

La captivité de l’un des époux donnait lieu, en ce qui
concerne les donations entre époux, à l’application des
règles ordinaires, A ;Rome lorsqu’un’citoyen tombait
au pouvoir de l’ennemi, il était censé n’avoir jamais été
OBSTACLES A L’APPLICATION DU S.-C. 119
esclave. Parvenait-il à s’échapper, en vertu du postliminium
on supposait qu’il n’avait jamais été captif (D. de
capt. et postl. 1. 12 | 6,1. 16.) Mourait-il, au contraire,
en captivité, grâce à. la fiction de la loi Gornélia on le
supposait mort au moment même où commençait sa
captivité (D. 1.18, eod. tit.). Mais la fiction diipostliminium
ne maintenait pas le mariage quand le mari était
captif, on le considérait comme dissous au moment où
commençait la captivité ; après le retour du mari, il est
vrai, la femme pouvait renouer le mariage, mais il
n’avait d’effet que pour l’avenir seulement. (D. 1. 12.
| 4,1.14, § 1, eod. tit.) Le postliminium s’appliquait dans
le cas seulement où les deux époux avaient été faits prisonniers
ensemble et revenaient ensemble dans leur
foyer, la loi 25 du même titre décide dans ce cas que
l’enfant qu’ils auraient eu en captivité était justum et in
potestale patris.

En ce qui concerne les époux, différents cas pouvaient
se présenter.

Le donateur mourait-il en captivité, on le supposait
mort du jour où il avait été pris, la donation produisait
son effet pourvu que le conjoint donataire existât au
moment où commençait la captivité du donateur. (G. de
donat. int. vir. et ux. 1. 27).

Le donataire mourait-il en captivité, par suite de la
même fiction, on le supposait mort du jour où avait
commencé sa captivité, et la donation ne produisait aucun
effet bien que le donateur fut mort sans avoir changé
120 - TROISIÈME PERIODE. — CHAPITRE IV
d’intention, avant la date réelle delà mort du donataire.
Le donataire revenait-il au contraire de captivité, il
était censé ne jamais avoir été fait prisonnier et, dans
le cas où le donateur était mort sans avoir changé de
volonté, la donation était valable (G. 1. 27, -h. t.).

Mais, où la question est plus délicate, c’est quand les
deux époux, après s’être fait une donation réciproque
tombaient au même moment en captivité, et mouraient
à une date différente étant toujours en captivité. Trois
solutions étaient possihles : 1° considérer les époux
grâce à la fiction de la loi Gornélia comme morts tous
les deux au même moment et valider alors les donations
comme dans le cas des commorientes ; 2° annuler les
deux donations parce que le mariage s’est trouvé résolu
du vivant des époux et que les donations entre époux
ne sont valables que si le mariage subsiste ; 3° tenir
compte de l’ordre des idées et annuler seulement la donation
faite au prémourant. Ulpien dans la loi 32, §'14à
notre titre au Digeste se prononce en faveur de la
première solution et considère les époux comme morts
au moment de leur captivité et valide par conséquent
les donations. Nous avons supposé que les deux conjoints
étaient morts en captivité, mais si l’un d’eux
seulement revenait, il était censé, à cause de son retour,
avoir survécu à l’autre, même dans le cas où il serait
mort le premier, l’autre mourant après, mais en captivité
(L.-32, § 14 in fine h. t.).
OBSTACLES A L’APPLICATION DU S.-C. 121
| IV. — Divorce.

Le divorce empêchait la confirmation de la donation
faite durant le mariage. C’est ce que nous apprend la
loi 6211 à notre au titre Digeste : divortio facto, nonconfirmabilur
inter virum et uxorem facta donatio. La loi
18 du même titre au Code nous dit de son côté que la donation
faite par le mari à sa femme durant le mariage
ne peut devenir valable lorsqu’il y a eu divorce.

La donation dont nous parlent ces lois est une donation
ordinaire entre époux, qu’il ne faut pas confondre
avec la donation faite divortii causa. Cette donation
ainsi que nous l’avons déjà vu, était permise sans aucune
restriction entre époux, pourvu que le divorce fut sérieux,
et avait ceci de particulier que le divorce ne
l’annulait pas, puisqu’elle était faite justement en vue
de cet événement.

Pour annuler la donation, il fallait qu’il y ait un divorce,
s’il y avait eu simplement un léger refroidissement
(fribusculum)  entre les époux, ou que ces derniers
aient habité longtemps séparés l’un de l’autre,
sans rompre néanmoins le lien qui les unissait, comme
cela arrivait quelquefois à des personnes de rang consulaire,
le sénatus-consulte s’appliquait et dans ces cas
le prédécès du donaton’v pouvait rendre valable la donation
(L. 32. Il 12, 13).

Même en cas de divorce, l’annulatiqn de ha donation
122 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE IV
n’était pas la règle absolue, on maintenait la donation
lorsque telle était la volonté de l’époux donateur
(h 32 §10).

Si, après le divorce, le mariage se rétablissait, on s’en
tenait encore à la volonté de l’époux donateur, s’il
avait persévéré dans sa première intention de faire une
donation à son conjoint et qu’il vint à mourir pendant
que le mariage ainsi rétabli subsistait, on déclarait la
donation valable (L 32 § 11 — L 62 § 1 h. t.) 

Dans l’ancien droit, le père de famille, qui avait conservé
la puissance paternelle sur son enfant marié pouvait
lui imposer le divorce et signifier lui-même la répudiation.
Ce pouvoir de la puissance paternelle n’exista
que jusqu’à Antonin le Pieux (Paul. SentV. 6. §15) 
peut-être même jusqu’à Marc-Aurèle (C. de rep. 1.5) *.
Néanmoins bien que supprimé il laissa des traces en ce
qui concerne les donations entre époux. Ainsi l’envoi
d’un libelle de divorce fait pour le beau-père à sa bru
rendait nulle la donation qu’il lui avait faite : si socer
nurui nuntium misent, donatio erit irrita ; bien qu’en
ce cas le mariage ne cesse point de subsister si le mari
et la femme restent unis, on considérait, néanmoins, en
vertu de cet ancien pouvoir, le mariage comme rompu
en ce qui concernait le rapport du beau-père et de la
bru (L 32 § 19 h. t.). On décidait de même dans le
cas où les deux beaux-pères s’étaient fait une donation
1 Accarias. Précis de droit romain T. L n- 98,
OBSTACLES A L’APPLICATION DU S.-C. 123
réciproque si invitis filïis nimtium remiserunl. (L. 32
| 20 h. t.

§ V. — Esclavage.

Un des époux pouvait devenir esclave d’un particulier,
soit qu’ayant été affranchi, il retombât par suite
de son ingratitude sous la puissance de son ancien
maître, soit que s’étant laissé vendre comme esclave
en vue de partgeer le prix avec son vendeur, il fut
attribué comme esclave à l’acheteur de bonne foi (Inst,
1.16 |1).

Dans ce cas, que ce soit l’époux donateur ou l’époux
donataire, qui fut devenu esclave d’un particulier, on
annulait la donation (L. 32 § 6 h. t.) 

Ou aurait pourtant pu objecter que l’esclavage étant
comparé à la mort : morti servitus comparatur, dans le
cas où ce serait l’époux donateur qui deviendrait esclave,
on aurait dû, la condition à laquelle la donation
était subordonnée se trouvant réalisée,faire bénéficier de
la donation l’époux donataire qui survivait. On repoussait
cette solution pour cette raison que si la donation
entre époux ne produisait d’effet qu’à la mort du donateur,
elle exigeait, de même que les dispositions testamentaires,
qu’il, y ait capacité chez le donateur au moment
de sa mort ou de l’événement qui en tenait lieu ;
or l’esclavage entraînait la ma'xima capitis deminutio,
il était donc impossible ici de valider la donation même
124 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE IV
en recourant à la fiction niorti servitus comparatur.
C’est ce que décide Ulpien dans notre loi qui prévoit
ainsi l’objection et passe néanmoins outre.

§~VI.~— Condamnation -

A l’époque classique certaines condamnations entraînaient
l’esclavage et par conséquent la nullité de la donation,
c’étaient les condamnations ad metallum, ad
opus metalli, ad ôestias et toutes les condamnations à
mort, ces esclaves s’appelaient servi poenoe (Inst. 1. 12

3.3 — LAQMÙ- - - - '. - _. . -■:•

On annulait encore la donation lorsque le donateur
pour éviter une condamnation se tuait, car on voyait
là un aveu tacite du crime, en vertu duquel on confisquait
les biens du mort comme s’il y avait en une condamnation
irrévocable (D. de bon. eor. 1. 3 — de donat.
int. vir. et ux. 1. 32 § 37).

Bien plus la mort même naturelle d’un accusé dans
le cas de crime de haute trahison n’arrêtait pas le procès
et on pouvait condamner sa mémoire. (D. ad leg. Jul..
majest. 1.11).Si l’époux donateur était mort sous le coup
dJuhe telle accusation et que sa mémoire fut condamnée,
memoria ejus danmata, on annulait encore la donation
(1. 32 | 7 h. t.) car en vertu de rétroactivité on considérait
le donateur comme déjà condamné au moment
de sa mort. Par faveur néanmoins on permettait au militaire,
qui avait encouru une condamnation à la peine.
OBSTACLES A L’APPLICATION DU S.-C. .125
capitale par suite d’un crime militaire, de disposer de
ses biens par testament (D. de inj. rupt. test. 1. 6 § 6).
Il lui fallait demander une autorisation ; lorsque celle-ci
lui était accordée, elle s’étendait aussi aux donations
qu’il avait faites à sa femme, car celui qui peut tester
peut donner mortis caiisa et nous savons que la donation
entre époux était assimilée à la donatio mortis causa
(L.32|8h.:i.). •

Constantin par une constitution rendue en l’an 321
(C. de donat. Int. vir. et ux. 1. 24) décida que la condamnation
à mort, ou que l’esclavage résultant d’un
jugement criminel auraient pour conséquence de valider
la donation que le mari aurait faite à sa femme
avant sa condamnation. On considérait alors ce dernier
comme mort au moment du jugement.

Cette constitution indique un revirement en ce qui
concerne ces donations, désormais s’est l’intérêt de
l’époux innocent qui l’emporte et on lui laisse le bénéfice
d’une donation, qu’il n’a pas cessé de mériter. Cette
décision a une portée générale et il faudrait aussi
l’étendre aux cas où le donateur se serait tué pour échapper
à une condamnation et où sa mémoire aurait été
flétrie.

Ajoutons que l’esclavage résultant de la condamnation
ad metallum disparait sous Justinien (nov. 22.
cap. 8) et que le mariage n’était plus dissous par cette
condamnation. • "
126 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE IV
| VII. — Emancipation.

Dans certains cas l’émancipation était un empêchement
à l’application du sénatusrconsulte., Lorsque.le
donateur faisait une donation à une personne sous la
puissance de laquelle était son conjoint, nous avons vu
qu’il était censé la faire au conjoint lui-même ; si cette
personne émancipait ensuite le conjoint du donateur, il
y avait alors une donation qu’onne pouvait plus considérer
comme faite entre époux et en conséquence on n’appliquait
pas le sénatus-consulte. Il en était ainsi dans
l’hypothèse où le beau-père faisait une donation, à l’autre
beau-père et qu’ensuite l’un de ces beaux-pères ou
tous les deux, émancipaient les conjoints qu’ils avaient
sous leur puissance.

Dans ces cas on annulait les donations, cette annulation
n’avait pas grande importance car le bien depuis- >
sance étant rompu le même donateur pouvait faire à
l’avenir librement des donations au même donataire
sans recourir au sénatus-consulte qui ne prévoyait pas
ces hypothèses (L. 32, § 21).

| VIII. — Insolvabilité du donateur.

Lorsque le donateur était mort sans avoir révoqué la
donation, qu’il avait faite à"son conjoint, mais était devenu
insolvable, deux solutions étaient possibles. Où
donner aux créanciers l’action Paulienne et annuler la

donation entre époux, qu’autant que ceux-ci auraient
prouvé la mauvaise foi du donateur (D. quoe in fraud.
cred. 1. 6, § 11) , en un mot agirdansce cas commepour
tout acte juridique diminuant le patrimoine du de cujus.

Où appliquer les règles concernant les donations
mortis causa qui, à l’instar des legs, étaient sans valeur
aucune à l’égard des créanciers, quand elles émanaient
d’un débiteur insolvabre(D. de mort. caus. donat. 1.17).

Dans le cas d’insolvabilitédu donateur nous croyons,
étant donné la tendance de la jurisprudence, une fois le
sénatus-consulte, d’assimiler les donations entrè-vifs inter
virum et îioeorepi&VLH. donations mortis causa, qu’on
devait adopter la seconde solution et déclarer dans ce
cas les donations entre époux nulles de plein droit:
quasi testamento sit conftrmatum quod donatum est (L.
32, § 1 in fine. h. t.). Dans ce cas donc, malgré la persévérance
du donateur dans ses mêmes intentions de
libéralité vis-à vis de son conjoint le sénatus-consulte
ne pouvait s’appliquer.
Appendice i
RÉFORMES DE JUSTINIEN

Justinien avait décidé que désormais les donations
entre vifs pourraient se former par simple pacte (G. de
donat. 1, 35, § 5). La question de savoir si cette nouvelle
règle s’appliquait aussi aux donations entre époux était
douteuse,on aurait pu fort bien décider, étant donné l’assimilation
de ces donations aux donations mortis causa,
qu’il était nécessaire pour les parfaire de recourir comme
pour ces dernières à une tradition, à une promesse ou
à un tout autre acte juridique. La question avait embarrasséle
barreau d’Illyrie,, il la soumit à l’empereur. Justinien
décida que les règles de la donation entre vifs
devaient s’appliquer aussi aux donations entré époux,
en conséquence la convention, de donner entre époux
produisait effet indépendamment de tout acte juridique,
et l’époux donataire avait une condictio ex lege. C’est en
lès termes suivants que Justinien fait cette innovation :
Et sancimus et traditionem ipsam (sive intervenu) dare
RÉFORMES DE JUSTINIEN 129ipsi exceptionem, sive non intervenu, proebere et exactionem,
si quidem stipulatio intervenu : per ex stipulato :
sin minus per ex lege condiçtitiam ad consequendwn
id, quod donatum est (Nov. 162, cap. L§1).

Par cette décision Justinien fit rentrer ces donations
dans leur véritable nature de donations entre vifs. Cette
innovation ne fut pas la seule, ce prince soumit encore
ces donations entre époux à la formalité de l’insinuation.

Avant cet empereur les donations entre époux n’avaient
pas besoin d’être insinuées. L’insinuation des
donations était déjà usitée avant le quatrième siècle,
mais n’était pas obligatoire (F. V. §§ 266,268) elle ne fut
imposée que par l’empereur Constance Chlore (C. Th.
de sponsal. 1. 1) , mais cet empereur dispensa de cette
formalité les donations faites entre les personoe exceptée
de la loi Gencia, or nous avons déjà vu que parmi ces
personnes figuraient les époux.

Constantin conserva la règle édictée par son père
Constance-Chlore, et retendit à toutes les donations. Il
semblerait donc résulter qu’une fois cette réforme de
Constantin, les donations entre époux devront aussi être
insinuées, il n’en était cependant rien pour la raison
que le sénatus-consulte de Caracalla, qui régissait alors
ces donations, n’avait pas aboli en principe l’ancienne
prohibition des donations entre époux, mais avait simplement
apporté un tempérament à cette règle, or il en
résultait que jusqu’à la mort du donateur il n’y avait
ÂBKETTE i) 130 APPENDICE i
pas de donation valable comment donc alors aurait-on
pu l’insinuer.

Il fallait pour cela une loi. Cette loi fut faite par Justinien
en 528 et constitue la loi 25 de notre titre ou Code.
Cette empereur décide que les donations faites par un
époux à l’autre ne seront valables que si jusqu’à sa
mort le donateur ne les a pas révoquées et que si elles
ont été insinuées, lorsqu’elles dépassent ou atteignent la
somme qui exige l’insinuation.

Qu’elle était cette somme ? Elle fut fixée d’abord
conformément aux règles qui régissaient alors l’insinuation
a deux cents solides (C: Th. de sponsal, 1 ; 1 § 2) 
Puis Justinien en 526 n’exige l’insinuation que pour
les donations dépassant trois cents solides (C. de donat,
1. 34 pr.) enfin ce même empereur en 531 porta cette
somme à cinq cents solides (G. de donat. 1. 36 § 3.) 

La règle signifie donc que les donations entre époux
excédant cinq cents solides n’étaient valables que si
elles avaient été insinuées. Faute d’insinuation elles
ne pouvaient valoir que jusqu’à concurrence de cinq
cents solides. Mais si le donateur les confirmait spécialement
dans un acte de dernière volonté on les admettait
comme valables, qu’elles aient ou non été insinués.,
cependant, encore dans ce cas, il y avait une différence
suivant quelaconfirmation ait été où non précédée
de l’insinuation. Lorsque la donation avait été régulièrement
insinuée, ou dispensée de cette formalité
comme ne dépassant pas cinq cents solides la con-
RÉFORMES DE JUSTINIEN 131
firmation résultant du prédécès du donateur ou d’un
acte de dernière volonté la faisait rétroagir suivant
la régie générale au jour même de la convention, ou
de l’insinuation. Simplement confirmée la donation
ne valait que pour l’avenir à partir seulement du
moment de la confirnation. Par cette loi Justinien
revenait au droit antérieur à Yoratïo Antonii car il exigeait
une confirmation expresse par acte de dernière
volonté tandis que le sénatus-consulte se contentait
d’une simple présomption basée sur la non révocation
du donateur (t !.1.25,h.t.).

Ajoutons que les donations faites par l’empereur à l’impératrice
étaient valables sans aucune formalité, exception
que le rang des personnes suffit à expliquer. (G.I.
26 h. t.).

Voici donc les innovations de Justinien, elles ont
pour but, avons-nous dit,de rendre aux donations entre
époux leur véritable caractère de donation entre-vifs et
de repousser l’assimilation qui avait été faite par la jurisprudence
de cesdonations aux donations mortis causa.

Pourtant Justinien n’a pas été jusqu’à abroger la nullité,
qui en principe frappait les donations entre époux
et jusqu’à les déclarer valables dès le principe sauf révocation,
comme devait le faire plus tard le code civil en
son article 1094. — La réforme de Justinien a été seulement,
dans le cas de confirmation tacite du donateur résultant
de sa persévérance dans la même intention
jusqu’à sa mort, de faire produire à la donation ainsi
132 APPENDICE I
confirmée tous les effets d’une donation entre-vifs.

Gela résulte des termes de la constitution 25. Cette
constitution examine, comme nous venons de le voir,
l’hypothèse où une donation a été faite entre époux ;
dans l’hypothèse en question on suppose que la donation
a été faite comme donation entre-vifs, autrement elle
serait valable, qu’elle a été insinuée et que le donateur
a persévéré clans la même intention jusqu’à sa mort,
en conséquence la donation se trouve confirmé en vertu
du S. C, mais avec une pleine rétroactivité aussi complète,
dit notre loi, que celle qui résulte de l’approbation
"des actes d’un gérant d’affaires : sicut ad alias ratihabition.es
negotiorum gestorum ad Ma reduci tempora oportet.
Mais cette ratification, aussi complète que la suppose
la loi, ne peut changer la nature qu’avait l’acte àl’origine,
or cet acte était une donation entre-vifs par suite de la
suppression de la nullité qui le frappait, il est valable,
mais toujours comme donation entre-vifs.

Le système de Justinien se rapproche beaucoup de
celui suivi par le code civil. Une différence pourtant
existe.

Dans le système de Justinien c’est par suite du principe
delà rétroactivité que la donation entre époux produit
les effets d’une donation entre vifs, au contraire
dans le système du code la donation entre époux constitue
par elle-même et des le moment où elle a été
faite une donation entre-vifs.
Appendice ii
DES SECONDS MARIAGES

Il nous reste un mot a dire de l’influence qu’avait la
condition d’époux remarié sur nos donations.

Au début-, cette qualité d’époux remarié n’entraînait
aucune incapacité ; le conjoint remarié pouvait sans
aucune limitation faire des donations à son nouvel
époux. Cette faculté concordait avec l’ensemble des
mesures prises par les lois Julia et Papia Poppoea
en vue de favoriser les mariages et d’augmenter ainsi
le nombre des citoyens romains

Le droit des enfants du premier lit était ainsi sacrifié,
il y avait là une situation digne d’intérêt qu’il fallait
protéger, les empereurs chrétiens ne manquèrent pas
de le faire.

Gratien, Valentinien II et Théodose I réagirent contre
cette liberté absolue laissée au conjoint remarié par
une con stitution datée de 382. Cette constitution forme
la loi 3 du titre de seçundis nupfiis au Gode, elle est
134 • APPENDICE II
souvent dénommée sons le nom de constitution foeminoequce
d’après les premiers mots dont elle commence.

Voyons quelles sont les innovations qu’elles contient
La femme qui se remarie après le temps fixé pour son
dëûil '~, doit transmettre à ses enfants du premier lit
toutes les libéralités de son premier mari : quicquid ex
faeultalibus priorum maritorumsponsaliumjure, quicquid
etiam nuptialum jure, quicquid etiam nuptiarum
solemnitaie perceperint, aut quicquid mortis causa donalionibus
factis, ant lestamento jure directo, aut fideicûmmissi
vellegati titulo, vel cnjuslibet munificoe liberali_latisprcsniio,
ex bonis {utMctumest) _priorumjnaritorwn
fuerini adsecutoe■ id totum ita ut perceperint integrum
ad filios, quos ex proecedente conjugio habuerint transmutant.
(C. 1. 3, eod. tit.) Cependant elle pouvait transmettre
tous ces biens à l’un seulement de ses enfants
du premier lit.

La femme conserverait néanmoins l’usufruit de ces
biens, si elle venait à les aliéner elle devait les rempla1

Cette durée du deuil était fixée à un an, cette règle étant fort
ancienne l’année dont il est en questiou fut probablement la primitive
année romaine de dix mois (F. V. § 321). Sous les empereurs
chrétiens ce temps fut porté à douze mois (Nov. 39, cap. 2).
Si la femme se remariait avant ce temps elle encourait l’infamie.
Dans ce cas les mêmes empereurs avaient déjà décidé en 380 (G.
de secund. nup. l.i) que la femme ne pourrait donner à son se"
cônd rnari en "dot -pu par testament plus du tiers de ses biens et
qu’elle serait privé de tout ce que son premier mari lui. avait laissé
par acte de dernière volonté.
DES SECONDS MARIAGES 135 ;
cersur ses propres afin que tous ces biens, dit la loi, parviennent
intacts aux enfants du premier lit (G. I. 3, pr.
h. t.).

Si un enfant du premier lit venait à mourir la mère
remariée né pouvait rien recueillir ab intestat ou par
testament de cet enfant, tous ses biens allaient à ses
frères et soeurs germains.

Jusqu’à présent nous avons supposé que la femme
remariée avait eu des enfants de son premier mariage,
dans le cas au .contraire où elle n’en aurait pas
eu, ou, ce qui revenait au même,s’ils étaient tous morts,
elle conservait la pleine propriété de tous les. biens
que lui avait donnés son premier mari et pouvait les
aliéner ou en disposer par testament en faveur de qui
bon lui semblerait (G. L 3 § 1, h. t.). Les empereurs
Théodose II et Honorius décidèrent dans la suite par, une
loi datée de l’an 422 (G. 1. 4, h.t.) que les enfants du second
lit recueilleront seuls les libéralités que leur mère
avait reçues de son second mari. Cette loi ne faisait, en
somme qu’appliquer par un juste sentiment de réciprocité
la. constitution feminoe quoe aux enfants des
autres lits, et à l’imitation de cette loi elle décidait que
dans le cas où le second mariage n’aurait pas donné
d’enfants, les libéralités faites lors des fiançailles par
le second mari à sa femme lui appartiendraient en toute
propriété, quand bien même il serait prouvé que ce
dernier les avait laissées aux enfants nés du premier
mariage.
136 APPENDICE II
Les constitutions que nous venons de citer ne'visaient
que les veuves. Les empereurs Thëodose II et
Valentinien III décidèrent en 444 que leurs dispositions
s’appliqueraient aussi aux veufs.(C. 1. 5 h. t.).

Ces empereurs décidèrent en outre par la même constitution
que les enfants, pour profiter des avantages que
leur donnaient les précédentes lois, n’auraient pas besoin
d’accepter l’hérédité de leur père ou mère qui était
mort le premier, il leur suffisait d’accepter la succession
de celui qui mourait le dernier ; scïlicet si ejus qui
posterior moritur hereditatem crediderint abeundam

(Cl. 5 § lh. t.). _ ■ ■ ■ ■

Ces différentes lois ne conservaient aux enfants du
premier lit que les biens venant de leur père ou mère
prédécédé et ceux qu’avait donnés à l’époux survivant
son premier conjoint. Ce n’était pas encore une protection
suffisante car leur auteur remarié pouvait donner
tousses autres biens à son nouveau conjoint. Les empereurs
Léon et Anthemius par une constitution datée
de 469 connue sous le nom de constitution hoc edictali
(C. 1. 6. h. t.) remédièrent à l’abus que pouvait donner
cette liberté laissée au conjoint remarié. Ils décidèrent
que l’époux qui se remarierait, pater matërve, ; ^"pourrait
donner à son nouvel époux soit par testament ou
codicille, soit à titre de legs ou de fidéicommis, soit à
titre de dot ou de donation ante nuptias soit par donation
à cause de mort ou entre-vifs une part supérieure à celle
qui devait revenir aux enfants du premier mariage.
DES SECONDS MARIAGES 137
Lorsque les enfants n’avaient pas tous la même part,
la quotité dont pouvait disposer l’époux remarié ' était
égale à ce qui devait revenir à l’enfant le moins prenant,
enfant qui ne pouvait jamais avoir moins que la
légitime, qui se trouvait ainsi fixer dans cette hypothèse
la quotité disponible entré époux remariés. Lorsque
la donation excédait la quotité permise elle était
censée non écrite pour ce qui dépassait cette quotité, et
le surplus était partagé entré les enfants.

De plus, ces empereurs, pour garantir aux enfants la
part qui leur revenait ainsi des biens de leur mère, frappèrent
tous les biens de cette dernière d’une hypothèque
en leur faveur (G.I. 6 § 2 h. t. ) ,

Justinien apporta de son côté différentes modifications
à cet état de choses existant à son avènement.

II. décida que la mère n’aurait plus le droit que lui
donnait la constitution feminoe quoe de laisser tous les
biens qui lui venaient de son premier mari à un seul
des enfants du premier lit, tous durent à l’avenir recevoir
ces biens d’une façon égale : et nullam esse licentiam
matri alios quidem filiorum eligere, alios autem
exhonorare(J$ov.2. cl).

Les enfants n’eurent plus besoin d’accepter la succession
du dernier mourant de leur père ou mère (Nov. 23
c. 26 § 1).

Les constitutions fcr.iina- ^uoe et generaliter ne visaient
que le cas de prédécès de l’un des époux. Justi-
138 APPENDICE IT
nien les appliqua au cas de divorce (C. 1. 9 § 1, h. t.—
Nov. 22 c. 30).

Ce prince modifia complètement le droit que donnait
la constitution feminoe quce à la mère de succéder à
l’usufruit seulement des biens laissés par ses enfants
du premier lit. Il décide que si l’enfant avait fait un
testament, il pouvait par cet acte donner la pleine propriété
de tous ses biens à sa mère (Nov. 22 G. 46 § 1).
si l’enfant mourait intestat on distinguait dans sa succession
les biens qui provenaient de son père et ceux
qu’il avait acquis à un autre titre, la mère ne pouvait
recueillir que l’usufruit clés premiers, mais en revanche
elle acquérait en toute propriété les secondsl (§ 2).

Par une constitution de 528 (G. 1. 8 § 4 h. t.) il frappa
d’hypothèque le bien du père remarié comme l’avaient
déjà fait pour les biens de la mère remariée les empereurs
Léon et Anthémius en 469 (G. 1. 6 § 2 h. t.) 

Nous avons vu que la constitution hoc edictali attribuait
aux seuls enfants du premier lit la portion
retranchée comme excessive à l’avantage fait par leur
père ou mère à son nouvel époux. En 486 par la constitution
quoniam (C. 1.9 h. t.) Justinien attribue une
part égale de cette portion retranchée à tous les enfants
indistinctement tant du premier que du deuxième lit.

' Nous supposons ici que l’enfant n’a pas laissé de descendants,
car dans ce cas ce serait ces derniers et .non pas la mère qui hériteraient
(C. 1. 9 auth. — 1. 8. h. t.) 
DES SECONDS MARIAGES 139
Plus tard il revint au droit antérieur et annula cette
constitution : Namque ex secundis nuptiis filios participari
etiam, horum, scriptum quidem in quademconstitutione
est non tamen, etiam nunc nobisplacet (Nov.
22, G. 27).

Cette même novelle décide encore en son chapitre 28
que pour calculer l’avantage auquel le second époux
peut prétendre, il faut considérer le patrimoine du disposant
non au moment de la donation mais au moment
de sa mort : Scribunt itaque homines et horum quoe
habentamplius, scribunt autem et minus : evenientes
autem fortunée contrarias eventus soepius operantur.

Enfin au chapitre 31 elle déclare que la femme ne
pourra diminuer sa dot ou la donation propter nuptias
en cas de remariage lorsqu’il y aura des enfants du premier
lit, même si ces donations dépassent la quotité
fixée par la constitution Hoc edictali. La raison en est
la suivante : si on permettait dans ce cas à la femme de
réduire ces donations, elle recouvrerait la faculté de disposer
du surplus et ainsi diminuerait d’autant ce qui
doit revenir aux enfants  ; et diminuât dotem aut antenuptialem
donationem nequaquam lucrum eritfiliis qucd
donatum est, sed licebit lucrari aut vitricum aut novercam
filiis secundum hoc loesis.

Justinien décida encore que l’époux qui ne se remariait
pas vu l’intérêt qu’il méritait dans ce cas, avait
droit à une part de biens égale à celle de ces enfants
(Nov. 127, c. 3).
140 APPENDICE H
Dans le cas où un conjoint riche laissait après sa
mort son époux dans la misère, parceque ce dernier
n’avait pas aucune fortune personnelle et qu’il n’avait
eu ni dot ni donation ante nuptias on lui accordait
un quart des bien-s-du 4e eujus ou le complément de ce
quart si un legs d’une somme inférieure lui avait été
fait (Nov. 53. c. 6). C’est ce qu’on a surnommé le quart
du conjoint pauvre. Ce droit fut restreint par la Novelle
116 chapitre 5 pour la veuve, elle n’obtint plus dans
le cas où il y avait plus de trois enfants qu’une part
virile. Gette part dans le cas où un des enfants était d’elle
ne lui était accordé qu’en usufruit, dans le cas où elle
n’était la mère d’aucun elle la recueillait en toute propriété.


Telles sont en quelques mots les règles régissant les
libéralités entre époux remariés, certes leur application
la plus fréquente avait lieu lorsqu’il s’agissait de donations
faites avant le mariage. En effet l’époux veuf désireux
de se remarier est porté à faire à son nouveau
conjoint de nombreuses libéralités, nul doute que dans
la plupart des cas, ce dernier ne préfère se faire donner
avant le mariage les biens que lui destine son conjoint,
ces libéralités ante nuptias n’étant pas comme les donationspendentematrimonio
toujours soumises à un changement
de volonté du donateur, changement qui d’après
le sénatus-consulte de Garacalla était suffisant pour
entraîner leur révocation. Pourtant le cas de donation
pendant le mariage pouvait parfois se présenter, dans
DES SECONDS MARIAGES .141
cette hypothèse donc,ces constitutions avaient une certaine
influence en ce qui concerne nos donations.

De plus les règles qu’elles édictaient ne furent pas
sans exercer encore une certaine influence sur les donations
que peuvent se faire les époux non remariés, en
effet la constitution Feminoe quoe défendait à la veuve
remariée de donner à son nouvel époux tout ce qu’elle
avait reçu de son précédent mari par donation entrevif,
soit dans le cas où cette donation était permise, soit
dans ceux où on la considérait comme confirmée en
vertu de Yoratio Antotiii. Grâce à cette nouvelle loi les
donations entre époux se trouvent ainsi en cas de remariage
de la femme donataire frappées d’indisponibilité
en faveur des enfants en ce qui concerne la nue-propriété
des biens qui les composaient. Nous savons que
la constitution Gêner aliter étendit aux veufs ces dispositions.


C’est là une particularité intéressante à signaler, qui
doit nécessairement avoir comme conséquence de rendre
plus fréquentes les donations entre époux pendant
le mariage. L’époux donateur étant alors certain qu’en
cas de son décès les biens donnés resteraient, quand à
la nue propriété, la possession de ses entants et ne deviendrait
pas ainsi la propriété d’étrangers.

De même lorsque la donation qu’avait faite le mari
à sa femme consistait en usufrnit, cette dernière perdait
le droit à cet usufruit en cas de convoi. Ajoutons toutefois
qne cette règle édictée en 392 par Valentinien II,
44£ APPENDICE lt
Théodose I et Arcadius fut abolie par Justinien dans
la Novelle XXII chapitre 32. Toutefois si le mari avait
stipulé spécialement que l’usufruit qu’il avait donné à
sa femme, cessât en cas de remariage, on suivait sa volonté
et on décidait dans ce cas que l’usufruit ferait
retour au nu propriétaire.

DROIT FRANÇAIS
Des donations entre époux pendant le mariage jntroductjoin
Nous avons divisé cette partie de notre étude en trois
sections.

Dans la première nous énumérerons rapidement les
dispositions que contenait l’ancien droit ausuj et des donations
entre époux, tant dans les pays de droit écrit que
dans les pays de coutumes.

Dans la seconde nous parlerons des innovations qu’il
introduisit en cette matière le droit intermédiaire.

Enfin dans un dernière partie nous examinerons les
dispositions du code civil : C’est sur cette partie que nous
nous étendrons le plus, les deux autres n’étant en quelque
sorte que l’introduction de cette dernière.
144 INTKODUCTION
Nous avons divisé ce qui concerne le droit moderne
en différents chapitre. ;

Nous étudierons d’abord la nature des donations entre
époux faites pendant le mariage, puis les conditions de
capacité et de forme, ce qui nous amènera à parler des
libéralités indirectes et déguisées, nous poursuivrons
notre étude en examinant ce qui concerne la révocation
de ces donations et nous terminerons en disant seulement
quelques mots de la quotité disponible entre époux,
quotité qui concerne aussi bien les donations faites
faites par contrat de mariage que pendant le mariage.
Ancien droit
CHAPITRE I
PAYS DE DROIT ÉCRIT
Pendant que dans le nord de la Gaule le droit coutumier
prenait naissance, les pays du sud de la Loire
sur lesquels la domination romaine avait plus fortement
marqué son empreinte, adoptaient le droit romain
comme règle générale à défaut des dispositions expresses
contenues dans les coutumes.

Sans rechercher les causes diverses qui firent conserver
au droit romain dans ces pays sa prépondérance,
il nous suffira de remarquer que le droit romain suivi
à l’origine en ces pays n’était pas celui de Justinien.
Ce droit se composait surtout des trois codes Grégorien,
Hennégonien et Théodosien, et de différentes
lois barbares, telles que la loi romaine des Visigoths.

Cette loi contenait certaines dispositions concernant
les donations entre époux 1 Elle distinguait si les époux
avaient ou n’avaient pas d’enfants communs. Dans le
premier cas elle décide que la femme ne peut jouir des
1 Loi des Visigoths, liv. V, tit. II, § § 4, 5, 7.
ARNETTE 10146 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE 1
biens que lui a donnés son mari que jusqu’à la mort
de ce dernier, une fois veuve elle devra les restituer
sauf un cinquième qu’elle peut conserver pour elle.
Les fruits des biens donnés lui sont définitivement
acquis *. Dans l’hypothèse où il n’y a pas d’enfants
communs, la femme a le droit de disposer des biens à
elle donnés, si elle meurt, sans en avoir disposé ils feront
retour au mari ou à ses héritiers 2. Mais, si la
femme se rend coupable d’adultère, elle perd tous ses
droits et la donation fait retour de plein droit soit aux
enfants, soit aux héritiers du donateur 3. Enfin la donation
devait avoir lieu par écrit portant la signature
de deux ou trois témoins ingénus’ 1.
1 Liv. 5. lit. Il, §4 : « Si filii de eodem conjugio flièrent procreali,
mulier usque ad diem obitus sui et secimdum voluntatem
vel ordinationem testatoris secura possideat, et de quinta tantumdem
parle -eamin remin faciendi quod voluerit potestatem obtineat.
Fructus tamen sicut testator ipse, qui hoc testavit, expendi
vel utendi potestatem habere poluit.
- Ibid. Quod si ex ipso conjugio filii non fuerint procreali, quicquid
mulier de rébus sibi donatis, juxta prescriplum testatoris
ordinem faeere elegerit. liberam hobeat potestatem.Geterum si inlestata
descesserit ad maritum ejus si superstes exiiterit donatio
revertatur. Si autem m a rit us non fuerit ad beredes raariti qui
donationem conscripsit eadem clonatio perlinebil.
3 Liv. 5. tit. II, | 5. Si autem per adulterium vel per inhonestam
conjunctionem se miscuisse convincitur quicquid de facultate
raariti sui fuerit consecuta totum incunctanter amittat et ad lieredes
donatoris vel ad lilios legitimos revertatur.

* Liv 5, tit. II, | 7.* Mari tus si uxori suae aliquid donaverit de hoc
PAYS DE DROIT ÉCRIT 14Î
Dès lors, lorsque le droit romain de Justinien sous
l’impulsion d’irnérus se répandit au douzième siècle,
l’on conçoit facilement qu’il dut trouver dans ces paysoù
il n’avait pour ainsi dire pas cessé d’être appliqué 1,
quoique fortement modifié, un terrain bien préparé pour
y reprendre son influence, et qu’il n’y eut pas de mal à
détrôner les lois romaines moins parfaites qui y étaient
appliquées.

Gomme conséquence de cette renaissance du droit romain
il s’en suit que les donations entre époux faites pen -
dant le mariage se trouveront dans les pays de droit
écrit régies par le dernier état du droit romain, tel qu’il
avait été fixé par le sénatus-consulte de Caracalla et par
les novelles de Justinien.

Les anciens auteurs sont unanimes sur ce point.
MaynardMit en parlant de la jurisprudence du parlement
de Toulouse: « On tient en droit et il est communément
résolu par les interprètes qu’une donation entre mariés
est confirmée par mort. » Ce qui est on s’en souvient
le système de la confirmation, système introduit par
l’oratio Antonii. François 3, dit de même en commenquodipsa

haberevoluerit, scripturammanus suoe subscriptione vel
signo confirmer : ito ut duo aut très testes ingenui subscriptiones vel
signa facientes accedunt et sic voluntas ipsuis habeat firmitatem.

' Savigny. Histoire du droit romainf au moyen âge.
- Maynard. Notables et singulières questions de droit écrit jugées
au parlement de Toulouse. Tome I page 428.
3 François. Observations des coutumes de Tholose. P. 886
148 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE I
tant la coutume de Toulouse: « Etant la donation valable
entre mariés quand le donateury persévère et n’y contredit
jusqu’au dernier soupir de sa vie on la confirme par sa
dernière volonté ». La même idée se retrouve encore dans
Furgole 1 qui, pour indiquer les règles suivies en pays
de droit écrit en cette matière, reproduit le droit romain.

La coutume pourtant dans ces pays avait introduit
une institution nouvelle, l’augment de dot 2. Cette innovation
consistait en ce que par contrat de mariage le
mari permettait à sa femme dans le cas de son prédécès
de prendre une certaine somme en plus de la dot qu’elle
avait apporté. Le mari survivant avait un droit analogueappelé
contre-augment, nous ne nous étendrons pas sur
cette institution qui se trouve en dehors de notre sujet.

Furgole 3 nous signale une autre particularité concernant
les pays de droit écrit. Le parlement de Toulouse
n’exigeait l’insinuation qu’en vue de l’intérêt des
créanciers et des tiers acquéreurs et admettait que les
donations étaient valables à l’égard du donateur et de
ses héritiers malgré le défaut d’insinuation, comme conséquence
de cette façon de voir il validait les donations
entre époux dépassant 500 écus même si elles n’étaient
pas insinuées,à condition toutefois que le donateur mourut
sans les avoir révoquées.
1 Furgole. Observations sur l’ordonnance de 1731. p. 357. et suiv.
2 V. Argon. Institution au droit français liv. III. ch. X.
3 Loc. cit. p. 361.
PAYS DE DBOIT ÉCRIT 149
Lorsque l’ordonnance de 1731 fut publiée, une question
s’éleva au sujet de savoir si les donations entre
époux étaient encore permises. Le droit romain en effet
avait aune certaine époque assimilé les donations entre
époux aux donations à cause de mort, or l’ordonnance
de 1731 disait en son article 3 : « Toutes donations à
cause de mort à l’exception de celles qui se feront par
contrat de mariage ne pourront dorénavant avoir aucun
eiîet dans les pays même où elles sont expressément
autorisées par les lois ou les coutumes que lorsqu’elles
auront été faites dans les mêmes formes que les testaments
ou les codicilles, en sorte qu’il n’y ait à l’avenir
dans nos états que deux formes de disposer de ses
biens à titre gratuit dont l’une sera celle des donations
entre vifs et l’autre celle desjtestaments et des codicilles. »
Se basant sur cet article, Pothier * admettait qu’à l’avenir
les donations entre-époux étaient interdites. Mais il
ajoute que les parlements de droit écrit n’admettaient
pas cette façon de voir et continuaient même après cette
ordonnannce à appliquer les principes du droit romain.
Furgole 2 est d’avis au contraire que cette ordonnance
n’a rien innové en ce qui concerne les donations entre
époux, il base son opinion sur l’article 46 de la même
ordonnance, article ainsi conçu : « N’entendons comprendre
dans les dispositions de la présente ordonnance
1 Traité des donations entre mari et femme, n » 6.
2 Furgole. Loc, cit,
150 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE I
ce qui concerne les dons mutuels et autres donations
faites entre maris et femmes autrement que par le contrat
de mariage, à l’égard de toutes lesquelles donations
il ne sera rien innové jusqu’à ce qu’il y ait été autrement
par Nous pourvu. » « Ceci, dit-il -commentant cet articles
se rapporte non seulement aux pays cputumiers ou il est
permis aux mariés de se faire des avantages, constante
matrimonio, autrement que par don mutuel, mais aussi
aux pays de droit écrit. » En conséquence il décide que
le droit romain doit toujours s’appliquer en pays de
droit écrit et que l’ordonnance n’a rien changé à ce sujet,
ce qui, du reste, nous apprend Pothier 1 lui-même,
avait été expressément reconnu par le parlement de Toulouse
dans l’article 40 de ces réponses qu’il avait faites
aux questions posées depuis l’ordonnance de 1731. parle
chancelier d’Aguesseau.

De tout ceci on peut donc conclure que jusqu’à la révolution
les pays de droit civil restèrent soumis au droit
romain en ce qui concerne nos donations.

i Loc. cit.

CHAPITRE II

PAYS DE COUTUMES

SECTION ! -.. ;.
PREMffiR DROIT COlJTUirrËR FRANÇAIS - -
Chez les peuples barbares d’origine germanique, nous
trouvons différentes donations entre les époux, toutes
ont lieu, soit avant, soit à l’occasion du mariage. Ce sont
d’abord Vosculum, don qui se fait au moment des fiançailles,
pnis la dot, qui n’était autre au début que le prix
que payait le mari pour acquérir le mundium, puissance
qu’avait sur sa future femme soit le père de cette dernière,
soit son plus proche parent paternel, soit le roi
Enfin le morgensgaôe, véritable donation que faisait le
mari à sa femme le lendemain du mariage.

Nous ne dirons rien des deux premières donations
qui sont en dehors de notre sujet, quant au morgensgabe
nous en dirons quelques mots. Cette donation bien
que faite à l’occasion du mariage avait lieu quand il
152 ~ ANCIEN DROIT. ^—CHAPITRE II
avait été célébré, pour cette raison elle rentre donc jusqu’à
un certain point dans le cadre de notre étude.

Cette libéralité était considérée comme un prêt htm
virginitatis:, en conséquence, les veuves remariées ne
pouvaient en bénéficier", toutefois, on avait7admis ;pour
elle à l’imitation du morgensgabe, une libéralité nommée
abensgabe don du soir.

Cette donation que faisait le marirà sa femme n’était
d’abord limitée par aucune loi, ensuite par crainte d’abus
on réagit contre cette liberté, la loi Lombarde de
Luitprand la réduisit au quart des biens laissés par le
jnari à_son décès (Liv. XL cap,' !)._Ge don jouissait d’u-_
ne grande faveur et en cas de contestation entre la femme
et les héritiers de son mari, lorsqu’il n’avait pas été
rédigé d’écrit relatif au montant du morgengahe celleci
était crue sur serment jusqu’à concurrence de douze
sous. (Loi des Alamans tit. LVI).

Le morgengasbe à l’origine n’était pas une convention
matrimoniale et la femme ne devenait propriétaire
que par tradition : in morgangeba traditum comme dit
le § 2 du titre XXXVII de la loi das Ripuaires.

Le morgensgabe disparut dans la suite, et en se combinant
avec la dot il prit le caractère d’un don de survie
et devint le douaire légal ou coutumier.

En dehors de cette donation du matin, dont nous
venons de dire quelques mots, était:il permis aux_
époux de se faire'une donation pendant le mariage ?
La loi Lombarde de.Luitprand (L. VU cap, XLIX) 
PAYS DE eoïjTIÏMES 153
défendait au mari de donner quoique ce fut à sa femme,
en dehors de la dot et du morgensgabe. La loi dès Ripuaires
au titre 48, les capita extravagantia de la loi
salique, titre VIII et les formules XII du livre 1er et VII
du livre 2e de Marculfe admettent ait contraire les donations
irrévocables entre époux. M. Pardessus 1 en ce qui
consernela lot Salique admet que les donations entre
époux étaient permises, que la réciprocité n’était pas
nécessaire, que les biens donnés pouvaient être non
seulement les conquets du mariage mais encore des
biens provenant des pères et mères des époux ou acquis
à un tout autre titre. Cet auieur ajoute enfin que ces
donations né pouvaient porter que sur l’usufruit, en
conséquence, l’époux donataire ne pouvait les transmettre
à ses héritiers, on lui permettait seulement de
prendre sur ces biens de quoi faire un legs pieux.

Lorsque les lois barbares tombèrent en désuétude et
firent place au droit coutumier les donations qui avaient
lieu à l’occasion du mariage devinrent le douaire. A cette
époque de notre premier droit coutumier, les donations
entre époux durant le mariage furent-elles autorisées ?
Les décisions que nous trouvons dans les monuments
de cette époque à ce sujet sont contradictoires et ne
permettent pas de faire une réponse catégorique. ,

D’une part Pierre de Fontaines et Baumanoir adi

Textes de la loi salique. Treizième dissertation, sect. 2 in fine,
154 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE II
mettent en termes formels la possibilité pour les époux
de se faire de telles donations.

Dans son livre intitulé Conseil à un amy 1 Pierre de
Fontaine dit textuellement : « Ce qu’on peutlessier à
estrangè pèrsdnë, on peut enlessier à un dé ses eiifànz
et a sa feme meisme ».

Beaumanoir de son côté dans la coutume de Beauvoisis
2 est du même avis : « Il est costume bien approuvée,
dit-il, que li hom, toutes ces cozes dessus
dictes, puet lessier à sa feme ou la feme à son seigneur
 ».

- -D’autre part les Etablissements de St-Louis3- ne-permettent
les avantages entre époux que pour le tiers des
biens seulementpartestamentset dansle casoùil n’existe
pas d’enfant mâle. « Dame ne puet rien donner à son
seigneur en ausmosne tant corne soit siene que li dons
fuest pas establesj car, par avanture, elle ne l’aurait pas
faiten sa bone volonté ; ainsi li aurait donné pour ce que
il ne li en fist pis, ou par le grant am-or que ele aurait,
à luy et pour ce ne li puet ele rien doner de son mariage.
Mes avant que ele reust pris ele li pourrait bien donner
le tiers de son héritage, ou a sa mort quand elle serait
malade, pour qu’il n’y eust hoir masle ».
1 Conseil à un amy. Ch. 33 XIV, Ci parole de testaments et de
lois. --■--.-
2 Coutumes dèBeauvoisis. eh. 12 des testaments §§4et 10.
3 De don entre famé et home. I. chop » 114.
PAYS DE COUTUMES 155
Les Assises de Jérusalem 1 ont une règle dans le
même sens. « Bien saches, disent-elles, que nul hom
ne puet faire don à ne moulier puis que il l’a prise, se
il ne le faict à sa mort ou en son testament, et, se autrement
le faict, ne vaut rien celui don pour ce que la
choze est ausi sone come se ne Feustyadonée ».

Etant donné ces textes l’on peut dire que la faculté
de se donner entre époux semble plutôt être la règle la
plus suivie. Ce n’est, ce qui est certain, qu’après le
treizième siècle, lorsque la renaissance du droit romain
eut lieu, que nous voyons apparaître la prohibition des
donations entre époux. Les idées romaines exercent sur
les jurisconsultes de cette époque une influence très
grande en matière de donation entre époux pendant le
mariage. Ces jurisconsultes déclarent belles et élevées
les idées sur lesquelles les Romains avaient prohibés
les donations entre époux.

Ces idées ne heurtaient pas le droit, coutumier loin
de là au contraire il y trouvait un appui pour maintenir
les biens propres clans le patrimoine des époux.
Car c’est à cette époque que l’on voit apparaître le système
clés récompenses et ensuite la pratique de plus en
"plus usuelles des clauses restreignant la communauté
aux acquêts, il était donc naturel de songer aussi à
restreindre les donations entre époux.

A Paris, au quatorzième siècle, nous voyons la jurisCouraiti

bourgeois, ch. CLIII.
156 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE II
prudence par un arrêtde 1310 annuler pour la première
fois une donation faite par la femme à son mari pendant
le mariage. A cette époque Bouteillier traduit et
enseigne les dispositions du droit romain mais surtout
celles qui prohibent. Le grand Coutumier "et Jean
Desmares nous indiquent nettement que les donations
entre époux ne sont pas permises. Ces auteurs n’admettent
seulement que le don mutuel entre époux.
Pour éviter les redites nous étudierons seulement les
textes qui concernent le don mutuel dans un chapitre
suivant V que nous avons consacré à cette libéralité et
nous allons passer- maintenant à l’cpoque- des coutumes
rédigées.

SECTION II

EPOQUE DES COUTUMES RÉDIGÉES

La divergence, que nous avons rencontrée dans le
premier droit coutumier au sujet des donations entre
époux pendant le mariage, se retrouve dans les différentes
dispositions que contenaient les coutumes une
fois rédigées. \

Pothier 2 divisait à ce point de vue les coutumes en
quatre classes. Nous allons, en suivant cet auteur, les
énumérer d’abord, puis nous nous étendrons sur les
1 Voir infrà, page 168.

 ? -.Traité des donations entre mari et femme n° l ?et suiv.
PAYS DE COUTUMES 157
dispositions de la coutume de Paris, Cette coutume étant
arrivé à former le droit commun en pays coutumier avait
acquis une importance telle qu’il nous suffira de signaler
en passant les points sur lesquels les autres coutumes
se séparaient d’elle.
La première classe comprenait les coutumes, qui défendaient
toutes donations et avantages directs ou indirects
pendant le mariage entre les époux. Cette prohibition
s’appliquait aussi bien aux testaments qu’aux actes
entre-vifs. Cette classe comprenait le plus grand nombre
des coutumes et notamment les coutumes d’Orléans
et de Paris. La plupart de ces coutumes admettaient
pourtant la possibilité pour tes époux de se faire pendant
le mariage un don mutuel.

La seconde classe comprenait les coutumes qui, en plus
du don mutuel, permettaient aux époux les donations
par testaments.

Les coutumes offraient de grandes différences, les
unes comme celles Chartres, Chateauneuf, Péronne,
etc. permettaient des dispositions testamentaires qu’il
y eut ou non des enfants, les autres comme celle de
Mantes ne les admettaient que dans l’hypothèse où il
n’y avait pas d’enfant, d’autres enfin distinguaient
comme celle d’Amiens, qui permettait dans le cas où il
ne restait pas d’enfants de disposer en faveur de son
conjoint de tout ce que l’on pouvait donner à un étranger,
mais qui lorsqu’il y avait des enfants ne permettait
188 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE II
entre époux les dispositions testamentaires que pour
l’usufruit.

Pothier admettait que si les coutumes, qui défendaient
les donations entre vifs entre conjoints pendant
le mariage, ne s’étaient pas expliquées au sujet des libéralités
testamentaires entre époux, il fallait les ranger
dans cette deuxième catégorie.

Cet auteur ajoute que bien que la coutume de Paris
et plusieurs autres défendent les libéralités testamentaires
entre époux aussi bien que les donations entre
vifs on ne peut voir là le droit commum coutumier car
beaucoup de coutumes, admettaient les . dispositions
testamentaires sans admettre les donations entre vifs,
que tel enfin était l’avis de Coquille dans son commentaires
de la coutume du Nivernais, avis basé sur un arrêt
de 1531 qui décidait expressément en ce sens.
La troisième classe comprend les coutumes qui admettent
non seulement les libéralités testamentaires
entre époux, mais aussi les donations entre vifs lorsque
le conjoint donateur est mort sans les avoir révoquées.

Parmi ces coutumes qui suivaient le sénatus-consulte
de Caracalla se trouvaient celles de Poitou et de Touraine,
cette dernière toutefois exigeait qu’il n’y eut pas
d’enfants.
La quatrième classe enfin comprenait les coutumes
qui autorisaient les donations entre vifs entre époux,
dans certains cas et sous certaines conditions.

Telles étaient les coutumes d’Angoumois, de Mont-
PAYS DU COUTUMES 159
fort, de Noyon, de St Jean d’Angély, dont les dispositions
variaient sur la quotité et la nature des biens
dont pouvaient disposer les époux, quand ils laissaient
des enfants.

La coutume d’Auvergne faisait une distinction spéciale,
elle permettait au mari de donner entre vifs à sa
femme tous ses biens, sauf la légitime des enfants, et
défendait à la femme de donner à son mari quoi que
ce soit.

Les dispositions des coutumes concernant les donations
entre époux réglaient-elles la disponibilité des
biens ou la capacité des personnes, ou ce qui revient
au même constituaient-elles des statuts réels, ou des
statuts personnels ? Ricard 1 à ce sujet après avoir reconnu
que l’on rencontre des arrêts contradictoires
s’exprime ainsi : « J’estime l’opinion qui soutient, que
l’on doit seulement considérer le domicile des conjoints
indubitable ; d’autant que les coutumes permettront les
donations en général et les interdiront à l’égard de
certaines personnes, cette restriction est un statut personnel,
qui a pour fondement une raison civile et politique,
qui considère seulement la personne et non la
chose, à l’égard de laquelle la loi a disposé par une
disposition générale, permettant la donation des choses
qui sont sous une puissance, de sorte que si elle l’a
interdit en particulier aux conjoints, il résulte de cette
1 Du don mutuel. n°s 325, 326, 327. 328.
160 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE II
prohibition une simple incapacité personnelle qui ne
prend nullement son origine dans la chose, puisque de
soi elle est incapable d’être comprise en la donation,
mais simplement de la considération de la personne,
qui doit par conséquent être régie par la coutume qui a
empire sur lui, qui est celle de son domicile. »

Pothier 1 au contraire admet que ces dispositions rentrent
dans les statuts réels en conséquence dit-il :
« Suivant la nature des statuts réels, c’est la seule loi
qui régit chacun des biens des conjoints, qui doit décider
s’il leur est permis ou défendu de se les donnner
l’un à l’autre. »

" "Enconséquence"les époux bien que domiciliés dans"
un pays dont la coutume permettait les donations entre
épouxnepourraient se donner lesbiens qu’ilspossédaient
dans une autre province dont la coutume interdisait ces
donations.

Si les époux venaient à changer de domicile, ce changement
était important au sujet des meubles qui suivaient
leur propriétaire partout où il allait et qui pouvaient
ainsi être compris grâce à la coutume du nouveau
domicile dans la donation, mais pour cela il fallait que
ce changement de domicile fut sincère du moins quant
à l’intention.

De ces deux opinions nous préférons l’opinion de
Pothier, elle nous semble tenir un compte plus juste du

i Loc. cit. n’ 18 et suivants.
PAYS DE COUTUMES 161
but auquel tendaient en cette nature les coutumes, cellesci
par ces diverses dispositions avaient surtout en vue
de conserver les biens dans les familles ; en n’admettant
pas le statut réel pour ces dispositions on serait
arrivé à annuler complètement le but qu’elles se proposaient.


Nous avons dit que la coutume de Paris avait grâce
à sa situation de coutume delà capitale plutôt qu’à son
étendue acquis une autorité incontestée en pays coutumier
 ; nous allons ici étudier les dispositions qu’elle
contient au sujet de nos donations, nous laisserons pour
la section suivante tout ce qui à rapport au don mutuel.

La coutume de Paris défend aux époux de se faire
pendant le mariage aucun avantage direct ou indirect,
elle s’exprime ainsi en son article 282 : « Homme et
femme, conjoints par mariage, constant icelui, ne se
peuvent avantager l’un l’autre par donation entre-vifs,
par testament au ordonnance de dernière volonté, • ne
autrement directement ne indirectement sinon par don
mutuel comme dessus. »

1° Personnes comprises dans la, prohibition. — La
prohibition frappait tous les époux même ceux séparés
de biens où d’habitation, elle s’appliquait aussi aux personnes
unies par un mariage nul, et à celles vivant en
concubinage. Ces dernières n’étaient pas comprises clans
les termes de. notre article, néanmoins étant donné l’csARNETTB
-il162 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE 1]
prit de la loi Pothier 1 n’hésitait pas à leur appliquer la
prohibition. Certaines coutumes même, comme celle de
Tours, bien que permettant les donations entre mari et
femme les défendaient entre concubins. Si les concubins
régularisaient dans la suite leur situation par un mariage
légitime on leur permettait de se faire une donation
par contrat de mariage à condition toutefois qu’elle
ne soit pas excessive.

2° Libéralités comprises dans la prohibition. — Nous
diviserons ces libéralités en suivant encelaPothierenlibéralités
directes et en libéralités indirectes.

- A. -Libéralités directes. — De même qu’àRome toutes
les donations de pleine propriété, d’usufruit, de possession,
le remise gratuite d’une dette ou d’une servitude,
la remise anticipée de la dot ou des reprises matrimoniales
auxquelles la femme avaitdroit, constituaient des
libéralités directes tombent sous la prohibition.

La donation que l’un des conjoints avait faite à l’autre
pendant le mariage était nulle, même si les héritiers
présomptifs du donateur avaient donné leur consentement,
car le but de la prohibition était de protéger
les époux eux-mêmes et non leurs héritiers : Demoulin
commentant un arrêt rendu en ce sens disait : Et bene
quia videtur consensus exortus quia alios donaret aliis
eoclraneis ; tum quia ut non fit amor conjugwm venalis.

i Loc cit. n°s 31, 32. Une ordonnance de 1629 rendue sous Louis
XIII avait défendu les donations entre concubins.
PAYS DE COUTUMES 163
La raison qu’il donne est empruntée au droit romain
et nous l’avons déjà signalée en étudiant les motifs
qui poussèrent la coutume à introduire la prohibition
de ces donations en droit romain.

Toutefois cette règle n’était pas absolue, la coutume
de Bourgogne faisait exception, elle permettait les libéralités
entre époux lorsque les plus proches parents,
qui devaient succéder au donatenr y donnaient leur
consentement, mais c’étaient là une disposition toute
spéciale, qu’on ne saurait étendre, d’après Pothier ', en
dehors du ressort de cette coutume.

Lorsque la donation prohibée consistait en un immeuble,
la tradition n’en transférait pas la propriété et
dans cette hypothèse le donateur avait deux actions : la
revendication et l’action personnelle qui tendaient àlui
faire rendre l’immeuble donné ou à obtenir la valeur.
L’action en revendication pouvait être exercée contre
tout possesseur, même contre le donataire et ses héritiers,
mais si elle était exercée contre des tiers ceuxci
pouvaient opposer la prescription, faculté que n’avaient
pas le donataire et ses héritiers 2.
1 Loccit. n- 4-4
2 Pothier. Loc cit. nn. 55, 56. Dans la coutume de Paris le
temps requis pour prescrire était de dix ans entre personnes domi^
ciliées dans la même province et de vingt ans entre personnes do=
miciliées dans des provinces différentes, lorsque le possesseur
était de bonne foi et produisait un juste titre ; dans le cas con-=
traire on exigeait trente ans. . ■ ,,
164 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE H
On suivait encore les mêmes règles et on donnait les
mêmes actions au donateur lorsque la donation consistait
en meubles. Toutefois si la donation était d’une
somme d’argent on ne donnait alors que l’action personnelle
sans distinguer comme en droit romain si la
donation avait ou non profité au donateur '.

Si c’était une créance sur un tiers qui faisait l’objet
de la donation, le paiement fait par le tiers au donataire
était valable, mais le donateur avait contre ce dernier,
soit une action réelle, si la chose donnée en paiement
était un corps certain, soit une action personnelle si
elle cousis tait en une somme d’argent 2. --.-….
La remise delà dette donandi animo et la promesse de
donation ne produisaient aucun effet. Dans le premier
cas les actions et les droits restaient au donateur et à
ses héritiers ; dans le second, tout ce que l’on avait payé
en exécution de la promesse faite, pouvait être répété,
à l’exception toutefois de ce qu’auraient donné les héritiers
du donateur, qui étaient censé avoir obéi à une
obligation naturelle, en exécutant la promesse du de
cujus 3.
B, Libéralités indirectes. — Ces libéralités pouvaient
se présenter de quatre façons différentes. Les époux
pouvaient se faire des libéralités prohibées: 1° A l’aide
1 Pothier. Loc. cit. nos 65 à 71.2 Pothier. Loc. cit. n »s 71 à 74.5 Pothier Loc. cit. nos 74, 75. 70.PAYS DE COUTUMES 165
de contrats faits pendant le mariage qui saris s’annoncer
comme de véritables donations contenaient néanmoins
des avantages réels ; 2° A l’aide de différents actes
contenant des libéralités indirectes ; 3o En interposant
certaines personnes ; 4° enfin, en faisant bénéficier de là
donation, les enfants que l’un des conjoints avait eu
d’un précédentmariage. Nous allons examiner successivement
ces quatre espèces délibérantes indirectes.

1° En ce qui concerne cette première catégorie. Dumoulin
' disait- en commentant la coutume de Paris
NuMiimergo contractum etiamreciprocum facere 'pus- ;
sunt nisi. ex nécessiiaie. Comme .conséquence de ce
principe on décidait -que les époux ne pouvaient pendant
leur mariage établir entre-eux une communauté de biens
que le mari ne pouvait vendre à sa femme pendant le
mariage un de ses biens propres,, ni en faire un conquet
sous la condition que la femme lui paierait le prix
de la portion, qu’elle devait recueillir comme commune
2.

On s’écartait de la règle suivie en droit romain qui
n’annulait dans ce cas la vente que dans la mesure do
la remise du prix faite àla femme.
1 Dumoulin. Commentaire de la coutume de Paris art 156 n" 5.

 ! Dumoulin.Loc.cit.no4: « Anpossitmaritusjustopretio vendere,
puto quod demus proprio veri erit commnnis et capiet tantum vir,
vel ejus hoeres mediam pretii propriam ? Respondit, non : tnm
quia uxor non potest hoc facere viro, qui to lu m possit alienare,
ergo necipse uxori.
166 . ..ANCIEN DBplT. -—CHAPITRE IJ
2°Potriier range dans cette catégorie tous les faits qui
renferment des avantages indirects défendus entre époux,
tels que la fausse estimation par laquelle le mari reconnaît
avoir reçu de sa femme plus qu’elle rie lui a
vraiment -apporté,- la suppression, des preuves, -desre-.
prises et récompenses qu’auraient pu exercer les héritiers
du donateur, le refus d’une succession dans le but
d’avantager son conjoint lorsque le conjoint est du degré
suivant, la dispense de rendre compte lorsque c’est le
conjoint survivant, qui est exécuteur testamentaire de
l’époux prédécédé.

Dans ces cas notre auteur annule ces différents actes
comme contraires à la règle prohibitive de la coutume.

3° Certaines coutumes en ce qui concerne les personnes
interposées avaient des dispositions formelles , ainsi
les coutumes du Bourbonnais et d’Auvergne défendaient
aux époux de faire des donations aux parents de leur
conjoint dont ce dernier était héritier. Dans les coutumes,qui
nepossédaientpasdetellesdispositions,on considérait
comme personnes interposées les pères et mères
et autres ascendants des conjoints, car le donateur en
faisant une telle donation voulait surtout gratifier son
conjoint qui était appelé tôt ou tard à bénéficier de la
donation. On pouvait encore craindre que les ascendants
ne se prêtent aisément à des fidéicommis tacites. Cette
crainte avait son fondement dont l’affection qui reliait
les ascendants aux conjoints,

4°La coutume de Paris disait en son article 283: « Ne
PAYS DE COUTUMES ,167
peuvent les dits conjoints donner" aux enfants l’un de
l’autre d’un précèdent mariage^ au cas qu’ils, ou l’un
d’eux, aient enfants.  »:

Ppthier 1 explique ainsi cet article : « Dans la coutume
de Paris hors ces deux cas, c’est-à-dire, lorsque
l’un des conjoints n’a aucuns enfants, ni de son mariage
avec l’autre conjoint, ni des mariages précédents, il
lui est permis de donner aux enfants que l’autre Conjoint
a d’un précédent mariage. Cette interprétation a
été confirmée par un arrêt dé 1583, rendu en.fôrme dé
règlement, qui a jugé que dans là coutume dé Paris
celui des conjoints qui n’avait pas d’enfants pouvait
donner aux enfants dé Vautre, » ■•  ;;r "~ ; :

Dans les autres coutumes, tin époux né pouvait eir
aucun cas faire de donations aux enfants qu’avait eus
son conjoint d’un précédent mariage.

Ajoutons que dans le cas d’interposition de personnes
on pouvait toujours présenter des preuves contraires,
sauf ait juge à se montrer fort circonspect en cette
matière ; de plus, outre les cas où l’interposition était
légalement présuméedes parties intéressées pouvaient
démontrer qu’elle existait par tout moyen de preuve,
car ce que l’on cherchait avant tout c’était d’atteindre
toute fraude ayant pour but de tourner les dispositions
de la loi. :

Pothier. Loc. cit. n- 112.
'JbS ANCIEN DROIT. — CHAPITRE II
SECTION III
DON MUTDEL

Le don mutuel existait déjà dans l’ancien droit coutumier,
les textes de cette époque le mentionnaient :
« Homs et femesconjoincts par mariage, dit Desmares 1,
ne peuvent rien donner l’un à l’autre en leur testament
par voie directe, combien qu’il puissent faire entre vifs
don mutuel de leurs meubles et conquets et non autrement
 »

Bouteillier 2 dans la Somme rurale mentionne ces
mêmes dons qu’il dénomme revestisse ?nests.

Le grand coutumier 3 en parle aussi à diverses reprises
: « Nota cautum, dit-il, esse quod sibi rnaritus et
muiier faciunt donationem mutuam et oequalem, morte
confirmater ». Un peu plus loin il ajoute : « Ad hoc quod
donatio mutua inter virum et uxorem valeat, oportet
quod sit equalis et quod utraque sane stonti sitfacta ».

Lors de la rédaction des coutumes le don mutuel fut
maintenu, seulement cette institution présenta de nombreuses
différences suivant les coutumes’'.
1 Desmares, 23ome décision.

* Somme Rurale, p. 1518. Ed. de L.Charondas de Caron.
3 Grand coutumier .Edition de L.Charondas de Caron. pp. 230
et 221.
'' Polhier, Loc. cit. n- U8 etsuiv.
PAYS DE COUTUMES 169
Les unes.comme celles de Paris, d’Orléans, et la plupart
des autres permettaient le don mutuel dans le
seul cas où les deux époux n’avaient pas d’enfants.

D’autres comme celles de Reims et de Péronne l’autorisaient
dans tous les cas. Celle de Chartres défendait
expressément le don mutuel entre ; époux, celle d’Auvergne
avait une disposition spécialeque' nous avons
déjà signalée elle permettait au mari de donner à la
femme et non à la femme cle donner au mari, on peut
donc l’assimiler à celle de Chartres et dire que ces
deux coutumes défendaient le don mutuel.

Celles de Mantes et du Poitou ne permettaient qu’un
don absolument révocable du vivant du donateur, leurs
dispositions furent abrogées par l’article 3 de l’ordonnance
de 1731 qui prohibait les donations à cause de
mort. La coutume du Dunois exigeait que le don mutuel
fut confirmé par testament « fait ensemMement. »
disait-elle en son article 68.

Les coutumes même qui, comme celles de Paris et
d’Orléans, autorisaient le don mutuel lorsque les époux
ne laissaient pas d’enfants à leur mort exigeaient en
plus les unes qu’il n’y eut pas une différence d’âge très
grande entre les époux, celle d’Auxerre ne tolérait que
quinze ans de différence, ce !Je du Nivernais dix ans ;
les autres comme celles de Bretagne et de Chateauneuf
voulaient que le conjoint survivant ne se remarie pas.

Les coutumes ne variaient pas seulement quant aux
conditions exigées pour que le don mutuel fut possible,
170 ANCIEN .DROIT. —: CHAPITRE II "
on retrouve encore les mêmes variantes au sujet des
biens que les époux pouvaient ainsi se donner. Le don
mutuel pouvait seulement comprendre, dans les coutumes
d’Orléans et de Paris, l’usufruit des biens de la
communauté, dans d’autres coutumes en plus des biens
dô la communauté le don mutuerpouvait porter sur
tous les biens meubles propres ou conquets, dans d’autres
enfin il pouvait consister en une partie des propres.
En général on rie pouvait donner que l’usufruit de ces
biens, cependant certains coutumes permettaient lorsqu’il
n’y avait pas d’enfants, de donner ces biens en
toute .propriété, _■_, _ '_■_. _ _. _.j _. _ , _. j-._ v_- /_."_ _

La délivrance du don mutuel était faite à Paris et à
Orléans "par les héritiers après, que l’époux survivant a
fourni une caution . D’après la coutume du Bourbonnais
le donataire était," saisi de.plein droit par le.décès,
de son conjoint, ajoutons enfin que certaines coutumes,
comme celle deBlois 1, n’exigeaient pas de caution et
se contentait d’un simple serment.

. : Etant donné cette grande variété dans les •décisions
des ;coutumes nous suivrons seulement la coutume de
Paris, nous diviserons en deux paragraphes tout ce
qui concerne en cette coutume le don mutuel, dans le
premier nous étudierons le don mutuel ordinaire ou
1 Cette coutume néanmoins exigeait là caution en cas de remariage
dit donataire.
PAYS DE COUTUMES 171
par acte exprès et dans le second le don mutuel, dans
le contrat de mariage des enfants.

§1. — Don mutuel ordinaire par acte exprès.
Nature du don/mutuel. — L’article 280 de la coutume
de Paris relatif au don mutuel était ainsi rédigé
: « Homme et femme conjoints par mariage, étant
en santé, peuvent faire donation mutuelle l’uri à l’autre
également de tous leurs meubles et conquêts fait durant
et constant leur mariage, et qui sont trouvés à eux
appartenir et être communs entre eux à l’heure du trépas
du premier mourant desdits conjoints, pour en
jouir par le survivant sa vie durant, en baillant caution
suffisante dé restituer les biens après son trépas ;
pourvu qu’il n’y ait enfants,, soit des deux conjoints ou
de l’un d’eux, lors du décès du premier mourant. » Les
commentateurs delà coutume de Paris n’étaient pas
d’accord au sujet de la nature du don mutuel, Ricard
voyait là un contrat onéreux, Pothier une donation.
Ricard’ développait ainsi son opinion : « Je demande
donc, à savoir si la donation mutuelle doit être considérée
comme un titre lucratif ou si elle doit passer au
rang des contrats onéreux ? Je dis premièrement que
si le don mutuel est égal de part et d’autre en toutes les
circonstances, qu’il ne retient rien de la qualité des do1

Don mutuel n° 2.
172 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE II
nations, que le nom ; que c’est un contrat irrégulieï do
ut des, une espèce d’échange fait avec le hasard de la
survie et un moyen d’acquérir de part et d’autre, qui
doit par conséquent passer au rang des contrats onéreux,
d’autant que les parties en le faisant, n’ont nullement
pourmotifla libéralité qui est l’âme delà donation,
mais au contraire ils y sont portés par un esprit de
profiter au préjudice l’un de l’autre ; ce qui est entièrement
opposé à la donation et celui qui par l’événement
parvient à la qualité de donataire peut dire qu’il ne possède
pas les biens, par la libéralité de celui que l’on

. appelle donateur, mais^par l’espérance que celui-ci s’était _
proposée qu’il profiterait d’autant de biens comme donataire,
en cas qu’il le survécût. C’est le hasard auquel
s’est mis le donataire de perdre autant de ses biens,
en cas de prédécès, qui fait qu’il profite de ceux du donateur
par la survie, c’est ce qui fait le prix du contrat
et qui est cause qu’il doit être placé au nombre des
contrats onéreux. » Pothier 1 définit ainsi le don mutuel
: « Un don entre-vifs égal et réciproque que deux
conjoints par mariage se font réciproquement l’un à
l’autre et en cas de survie, de l’usufruit des biens de
leur communauté aux charges portées par les coutumes.
 » Cet auteur voit dans le don mutuel un
véritable contrat à titre gratuit. « La raison de cette

. décision, dit-il î} est tirée de ce principe, que c’est prin1
Pothier, loc ; cit. n° 129.
 ! Pothier. loc, cit. n° 130 bis.PAYS DE COUTUMES 173
cipalement l’intention qu’ont eue les parties en contractant
qui règle la nature du contrat, » Pour lui l’intention
des époux était de se faire une donation et non
pas comme le disait Ricard de courir la chance de recueillir
certains biens en cas de prédécès de leur conjoint.
Pothier ajoutait pourtant que le don mutuel
n’était pas une donation aussi pure et aussi parfaite
que la donation ordinaire. L’ordonnance de 1731 soumit
par son article 20 le don mutuel à l’insinuation et le
rangea ainsi parmi les donations. Par cette disposition
elle fit cesser toute controverse à ce sujet,
Caractères du don mutnel. — Avec Pothier nous distinguerons
dans le don mutuel trois caratères distinct-ifs:
l°l’irrévocabilité, 2" l’égalité des choses données,
3" l’égalité d’espérance,

1° Irrévocabilité 1. — L’irrévocabilité empêchait que
L’un des deux époux put détruire le contrat à son gré,
même s’il s’en était expressément réservé le droit. Si
l’on avait introduit une telle clause, le don mutuel était
nul comme n’étant pas irrévocable. Comme autre conséquence
de cette irrévocabilité nous voyons que si les
époux s’étaient réservé la faculté de disposer d’une partie
de leurs meubles par testament, ceux-ci même dans
l’hypothèse où les époux n’en avaient pas disposé restaient
toujours en dehors du don mutuel.
1 Pothier. Loc. cil. n« * 132 à i il.
174 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE II
Pour que le don mutuel fut possible il fallait que les
époux se fussent seulement conservés la faculté dé disposer
de leurs meubles ou acquêts non par testaments mais
par acte entre-vifs. La raison de cette distinction était la
suivante : le don mutuel devait se composer des meubles
et acquêts que le donateur laissait à sa mort, le don
entre-vifs à la différence du testament ayant effet de
suite ne portait pas atteinte à l’irrévocabilité du don
mutuel qui, au moment où il se réalisait ne pouvait
porter sur dés biens qui étaient sorti du patrimoine de
l’un des époux de son vivant,
2° Egalité des_cho_ses données \ ^— On.appliquait la.
condition d’égalité des choses données avec rigueur,
ainsi si l’une des deux choses données était supérieure
à l’autre on annulait le don mutuel pour le tout, on se
séparait ainsi.de la règle suivie en matière de legs excessifs
que l’on réduisait seulement. Ricard a expliquait
ainsi cette différence : on ne mérite pas, disait-il, le reproche
de modifier l’intention du testateur en réduisant
un legs par lui fait, tandis qu’en rétablissant l’égalité
d’un don que les époux savaient et avaient fait exprès
inégal on courait risque de ne pas tenir compte de leur
volonté qui avait été de traiter dans des conditions inégales,
dans ce cas la seule solution possible était d’annuler
le don en entier. Lorsque l’un des époux avait
donné une quote part de ses biens futurs à son conjoint

i Pothier. Loc. cit. 141 à 144,
2 Ricard. Loc cit. n°s 216, 217.
PAYS DE COUTUMES "J.7S
par contrat de mariage, il ne pouvait faire avec ce
dernier un don mutuel par lequel, en échange de ce qui
lui restait disponible, il aurait pu recueillir la totalité
des biens de celui-ci, on voyait là une inégalité des choses
données.

Quand le contrat de mariage portait que l’un des conjoints
devait se contenter d’une certaine somme pour
tout droit de communauté, le don mutuel était aussi
impossible 1. Cependant si le contrat au lieu de stipuler
un forfait de communauté divisait la communauté
inégalement, mais par quotité de telle sorte que
l’un des conjoints ne prenne pas une certaine somme
mais une part inégale dans la communauté, le don
mutuel était possible dans ce cas. mais jusqu’à concurrence
seulement de la part de l’époux le moins
prenant, Ricard 2, qui admettait avec Pothier cette décision,
s’écartait de la doctrine professée par d’Argentré
sur l’article 221 de la coutume de Bretagne. Pour ce
dernier auteur si les conjoints ne sont pas absolumentcommuns
aux termes de la coutume et que la portion, de
l’un d’eux fut par le contrat de mariage moindre que la
moitié, bien qu’elle soit d’unequote part comme du tiersou
du quart le don mutuel était impossible même jusqu’à
concurrence de la part du moins prenant.

3° Egalité d’espérance 3. —L’article 280 de la coutume
1 Ricard. Don mutuel nos 163et 164, Pothier. loc.cit.n »5148,149.2 Ricard loc. cit, no 166.
 » Pothier. Loc. cit. 151.176 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE II
de Paris portait ces mots « étant en santé ». on pouvait
entendre cette'partie de phrase de trois manières.différentes
: 1° la coutume exige l’absence de toute maladie
.quelque légère qu’elle soit, 2° le don mutuel ne peut être
valablement.fait pendant une maladie dangereuse de
l’un des conjoints, dont il est mort où dont on croyait
qu’il mourrait, 3° impossibilité seulement de faire un
don mutuel pendant la dernière maladie dont l’un des
conjoints est décédé.

"Pour "le premier et le troisième sens pas de difficulté,
le don est valable en cas de maladie légère, et nul en
cas de maladie mortelle. Pour le second sens lorsque le
donateur est revenu à la santé les auteurs ne sont pas
d’accord. Lemaitre déclarait le don mutuel valable, cet
auteur basait son opinion sur les décisions des coutumes
de Laon, Chalons, Montfort, Grand Perche. Duplpssis
et Pothier au contraire annulaient le don mutuel dans
ce cas, car disaient-ils, peu importe que l’époux revienne
ou non à la santé l’acte étant nul ab initio ne saurait
être validé par un événement postérieur. La nullité du
don résultait delà coutume qui exigeait une chance de
survie égale chez les deux époux, égalité qui n’existait
plus en cas de maladie grave.
Conditions du don mutuel. — La première condition
exigée était l’existence d’un mariage légitime, pas de
don mutuel possible en cas de mariage nul, pourtant si
le mariage quoique nul, avait été contracté de bonne foi,
PAYS DE COUTUMES 177
en"un mot si c’était un mariage putatif, le don était valable
 ?..

11 fallait en outre que les époux fussent communs en
biens et que la communauté fut continuée jusqu’à leur
mort, Le don mutuel n’était pas possible si les époux
étaient séparés de biens ou mariés sous un régime d’exclusion
de communauté, ou encore si dans la suite, la
communauté avait, été dissoute par une sentence de
séparation de biens.

Lorsque la femme survivante avait stipulé la reprise
de ses apports en cas de renonciation à la communauté,
avait elle droit en cas de don mutuel à l’usufruit de
tous les niens, qui cessaient d’être communs, ou seulement
à l’usufruit de la moitié de ces biens ? Ricard 2
décidait que la femme, ne pouvait avoir l’usufruit que
de la moitié des biens, cet auteur justifiait son opinion
en disant que lé mari n’avait pu par un don’mutuel,
donner plus à sa femme qu’il n’était appelé à en recevoir,
or ce dernier ne pouvait recevoir que la moitié de
la communauté. Pothier 3 au contraire décidait que la
femme avait l’usufruit de la totalité des biens car, par
suite de sa renonciation, ses apports étaient censés représenter
sa part de communauté et le reste des biens la
part du mari, dans ce cas donc rien n’empêchait alors
1 Pothier. Loc cit. nos 145, I-ÏC.2 Don mutuel îv 175 et 170.3 Loc. cit. il’ 166.AKNETTE 12178 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE 11
de lui donner l’usufruit de tous les biens restants: c’est
cette opinion qui semble avoir prévalu.

En cas de précédés de la femme le mari avait-il. en cas
de don mutuel, l’usufruit des apports de la femme, lorsque
la reprise en avait été stipulée ?On décidait en faveur
de l’usufruit au profit du mari pour les mêmes raisons.

Une deuxième condition était exigée,c’était l’absence
d’enfants au moment du décès des époux. L’enfant
dosthume rendait nul par sa naissance le don mutuel,
mais en revanche les enfants frappés de mort civile, les
enfants naturels et ceux que les deux parents avaient
exhérédés ne -portaient aucune atteinte au don. mutuel
La condition d’absence d’enfants au décès du prémourant
n’était pas censé réalisée lorsque les enfants renonçaient
à la succession du de cujus car. clans cette hypothèse.
Pothier 1 nous apprend qu’ils étaient un obstacle, il en
était encore de même si les enfants mouraient, sans
laisser de postérité, avant l’époux survivant.
h ormes du don mutuel. — Le plus ordinairement le
don mutuel était fait par un seul et même acte, clans
tous les cas l’acte devait être passé devant notaire.
Lorsqu’il avait lieu par deux actes distincts les auteurs
n’étaient pas d’accord au. sujet de savoir si la femme
avait besoin d’être autorisée par son mari. Ricard 2 n’exi*

Loc. cit. n-192.
2 Don mutuel n •. 135186.
PAYS DE COUTUMES 179
geait pas cette autorisation, Pothier ' au contraire déclarait
cette condition indispensable".

L’article 284 de la coutume de Paris exigeait en ces
termes, l’insinuation du don mutuel : « … Et pour être
recevable doit être" insinué dans les quatre mois du jour
du contrat et l’insinuation faite par l’un d’eux vaut pour
tous deux. Après laquelle insinuation ledit don mutuel
n’est revocable sinon du consentement des deux conjoints.
 »

Au sujet de cet article nous avons deux points à examiner
 ; premièrement voir qu’elle avait été la raison
qui avait fait exiger cette insinuation, deuxièmement
savoir si avant l’insinuation dans le délai de quatre
mois l’un des époux pouvait seul révoquer le don.

Ricard 2 nous fournit la réponse au premier point. L’insinuation,
fait remarquer cet auteur, n’avait pas été exigée
dans l’intérêt des créanciers ou des héritiers, mais
dans l’intérêt de la femme, car si le mari n’avait pas été
forcé de faire insinuer l’acte au greffe du domicile conjugal,
il aurait pu, en faisant faire l’acte par unnotaire
inconnu de sa femme, empêcher cette dernière, en cas
où il prédécéderait, de recueillirle bénéfice du don, celle-ci
nJétant pas à même de retrouver le notaire.

Quant au second point Pothier et Ricard 3 n’admettent
1 Loc. cit. n- 178. "
2 Ricard, Don mutuel, ir 71.
3 Pothier. Loc. cit. n- 173, Ricard, Don mutuel, îr 72.
180 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE II
pas que l’un des deux époux put dans l’intervalle des
quatre mois laissés pour faire l’insinuation révoquer le
don mutuel. Ces auteurs font remarquer que le mari étant
chargé lui-même de faire l’insinuation il ne pouvait être
question de lui laisser le droit de révoquer le don à lui
seul ; la femme, d’autre part, étant donné sa condition de
donatrice ne pouvait invoquer contre sa propre donation
le défaut d’insinuation, priucipe général qui fut plus tard
formulé par l’ordonnance de 1731 en son article 27Ajoutons

pour finir que si l’insinuation avait été
faite passé ce délai de quatre mois, le don était néanmoins
valable. Le mari avait ledroit.de faire insinuer
la donation tant que vivait sa femme, toutefois si celleci
mourait après les quatre mois sans que l’insinuation
fut faite, ses héritiers pouvaient opposer au mari cette
absence des formalités requises et lui faire perdre ainsi
le bénéfice que le don mutuel réalisé par le prédécès de
sa femme aurait pu lui procurer.
Effets du don mutuel. — Le don mutuel, nous apprend
l’article 284 de la coutume de Paris, ne saisissait pas
de plein droit le donataire auquel on devait faire délivrance
du don. L’époux survivant devait encore fournir
caution, c’est ce qui résulte des termes de l’article 283
de la même coutume, article ainsi conçu : « Le donataire
mutuel ne gagne les fruits que du jour qu’il a
présenté caution suffisante, demeurant les fruits à l’héritier,
jusqu’à ladite caution présentée, laquelle caution
PAYS DE COUTUMES 181
il peut présenter en jugement delà première assignation
 ». ..

Pour savoir si la mort civile donnait ouverture au
don mutuel il faut distinguer deux époques. Jusqu’en
1747 on décidaitf, en se basant sur un arrêt rendu en
1549, que la mort civile ne pouvait donner ouverture
au don mutuel. Mais, une fois l’ordonnance de 1747
sur les substitutions, on assimila les morts civiles à la
mort naturelle et on décida que le don mutuel devait
dans ce cas s’exécuter.
Charges du don mutuel,— Elles sont indiquées par
l’article 286 de la coutume de Paris : « Le donateur mutuelest
tenu d’avancer et payer les obsèques et funérailles
du premier décédé, ensemble la part et moitié
des dettes communes dues par ledit premier décédé, les
quelles obsèques et funérailles et moitié des dettes lui
doivent être déduite sur sa part et portion dudit premier
décédé. Toutefois n’est tenu payer les legs et autres
dispositions testamentaires. »

De plus comme usufrutier l’article 287 lui imposait
les charges suivantes: « Ainsi est tenu celui qui veut jouir
du don mutuel faire faire les réparations viagères étant à
faire sur leshéritages suj ets au dit don mutuel et payerles
cens et charges annuelles., les arrérages tant de rentes
foncières que les autres rentes constituées pendant la
1 Ricard. Don mutuel n-.116.
-*82ANCIEN DROIT — CHAPITRE II
communauté échues depuis la jouissance dudif-donmutuel
sans espérance de les recouvrer. »
Extinction du don mutuel '. —Le don mutuel prenait
fin par toutes les mêmes causes qu’un usufruit ordinaire ;

Lorsqu’il consistait en deniers et effets mobiliers, la
mort de donataire donnait ouverture à une action, que
les héritiers de l’époux le premier décédé ou leurs successeurs
exerçaient contre l’héritier du donataire pour
obtenir la restitution de la somme qui composait le don
mutuel.

A moins de condition expresse, le remariage de l’époux
survivant ne faisait pas cesser le don mutuel.

|Ii: — Du don mutuel dans le contrat de mariage des
enfants.

Cette seconde façon de procéder entre époux pour ce
faire un don mutuel nous est indiquée par l’article 281
de la coutume de Paris : « Père et mère, disait cet article,
mariant leurs enfants, peuvent convenir que leurs dits
enfants laisserons jouir le survivant des dits père et mère
des meubles et conquets du prédécédé, la vie durant
du survivant, pourvu qu’il ne se remarie, et n’est réputé
tel accord avantage entre lesdits conjoints. »

Cette seconde façon de procéder offrait plusieurs dif1

Pothier. Loc, cit. nos 252 à 256. - " : ' ■ - '  ;
PAYS DE COUTUMES 183
férences avec celle que nous avons précédemment indiquée.


1° Tout d’abord le don mutuel ordinaire n’était possible
qu’autant que les époux n’eussent pas d’enfants, celui-ci
au contraire exigeait nécessairement l’existence d’un
enfant, puisque c’était dans le contrat de ce dernier que
les époux se faisaient un don mutuel.

Il y avait controverse pour savoir si les ascendants
pouvait se faire un don mutuel dans le contrat de leur
petit fils, lorsqu’ils ne l’avaient pas fait dans le contrat
de leur fils. Deux hypothèses sont à examiner suivant
que le fils est ou non prédécédé.

Supposons d’abord le cas où lé fils est mort, Pothier 1
admettait que la donation était possible, pour cet auteur
les termes père et mère comprennent les aïeuls, mais
il fallait toutefois que ceux-ci donnent une nouvelle dot,
Lemaître et Laurière au contraire n’admettaient pas le
don mutuel dans ce cas, pour eux l’on ne pouvait étendre
les dispositions de l’article 201 aux aïeuls car les dispositions
des coutumes en matières de donations étaient de
droit étroit.

Supposons maintenant le fils vivant, dans ce cas, les
grands parents devaient faire intervenir le fils ; autrement
le don n’aurait pu exister, le petit-fils étant clans
l’impossibilité de promettre à l’époux survivant de ne
pas provoquer le partage, puisque c’était le fils qui était
1 Loc. cit. n- 273.
184 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE II
héritier. L’intervention du fils à l’acte écartait cette impossibilité
et était motivée par l’avantage qu’il trouvait
à voir une dot donnée à son enfant par les grands parents,
dot que sans cela il aurait été forcé de donner
-lui-même.-.--- - - - - - - -

Dans le cas, où un seul des enfants avait été doté et
avait promis de ne pas réclamer au survivant de ses
parente la part qui lui revenait des. meubles et conquêts
de son auteur prédécédé, Pothier 1 décidait que la demande
en partage formée par les autres enfants ne le
relevait pas de sa promesse. Car on ne peut pas dire
dans ce cas que l’égalité entre les enfants est violée, en effet
l’enfant doté a reçu en compensation de sa promesse,
la jouissance de la dot, dot qu’on lui a donnée depuis
longtemps peut-être, et de préférence aux autres enfants.

2° Le don mutuel ordinaire était possible tant que durait
le mariage ; celui-ci, au contraire, ne pouvait avoir
lieu que dans le contrat de mariage des enfants. Pourtant
on pouvait en augmentant la dot après le mariage
de l’enfant, stipuler que cette augmentation ne serait
valable qu’autant que L’enfant ne provoquerait pas à la
mort d’un de ses auteurs le partage des biens par lui
laissés. Ainsi on arrivait à constituer un don mutuel
après le contrat de mariage de l’enfant, car si l’enfant
demandait le partage, la dot était perdue pour lui.
Pothier a déclarait valable cette façon de procéder. .
iLoc. cit. n- 287.
'- Loc. cit. n- 363.
PAYS DE COUTUMES 185
3° Une dernière différence ' existait encore. Le don
mutuel ordinaire ne cessait pas par le remariage du
conjoint survivant, l’article 281 au contraire exigeait
formellement le non remariage du donataire.

Le second mariage faisait cesser le bénéfice du don
mutuel pour l’avenir seulement, et l’époux remarié
n’était pas tenu de restituer les fruits qu’il avait perçus
pendant son veuvage. De plus, comme le don mutuel
était perdu à l’avenir pour lui, on lui permettait de reprendre
la part qu’il avaitdonnéen dot à l’enfant comme
l’ayant donnée pour une cause qui avait, pris fin.

 » Pothier. Loc. cit. nos 278. 279.

CHAPITRE IH
DE LEDIT DES SECONDES NOCES
Les libéralités que les conjoints pouvaient se faire à
l’occasion d’un remariage étaient soumises à des restrictions
spéciales. On craignait de voir, sous le couvert de
la communauté légale ou conventionnelle en cas de
remariage, sacrifier l’intérêt des enfants. Ceux-ci n’étaient
protégés par leur douaire que contre le remariage
de leur père et non contre celui de leur mère.

Pourtant cette défiance contre les seconds mariages
ne fait pas naître de suite des dispositions légales. Au
treizième siècle,Beaumanoir se préoccupe des donations
en cas de remariage et constate que la coutume ne contient
aucune disposition à ce sujet. A Paris, il en était
de-même, on: ne- trouve aucune restriction lors de la
première rédaction de la coutume, on hésite à appliquer
sur ce point les dispositions du droit romain, ce
n’est qu’au quinzième siècle quel’on se décide à faire
revivre les dispositions prises par les empereurs du
Bas-Empire.
KDIT DBS SECONDES NOCES. 187 '.
En 1560 sous l’inspiration du chancelier de l’Hôpital
François II rendit le célèbre édit des secondes noces
qui reproduit presque textuellement les constitutions
Hoc edictali et Feminoe quce. Cet édit fut motivé par
un scandale que les lois alors existantes n’avaient pu
empêcher. Une certaine dame Anne d’Aligre, veuve et
mère de huit enfants avait épousé en secondes noCes un
homme plus jeune qu’elle Georges, de Clermont, et
comme prix de cette union lui avait fait une donation
considérable. Le chancelier de l’Hôpital saisit cette occasion
pour faire signer au roi redit de ; juillet 1560
dont le préambule fait allusion à ce fait : « Comme les
femmes veuves, y est-il dit, ayant enfants sont souvent
invitées et sollicitées à nouvelles noces, et, ne Connaissent
pas être recherchées plus pour leurs biens que
pour leur personne, elles abandonnent leurs biens à
leurs nouveaux maris, sous prétexte et faveur du mariage ;
leur font des donations immenses, mettent en
oubli les devoirs de la nature envers leurs enfants, de
l’amour desquels tant s’en faut qu’elles s’en dussent
éloigner par la mort des pères ; que les voyant destitués
des secours et aide de leur père, elles devraient
par tous moyens s’exercer à leur faire l’office de père et
de mère ; lesquelles donations, outre les querelles et divisions
entre mari et enfants, s’ensuit la désolation des
bonnes familles et çonséquemment diminution de la
fortune de l’état public, à quoi les empereurs ont voulu
188 ANCIEN DROIT —- CHAPITRE III
pourvoir par plusieurs bonnes lois et constitutions sur
ce par eux faites… ».

L’édit avait deux chefs, nous allons les étudier successivement
en deux paragraphes distincts.

§ T. — Du premier chef de l’édit

Le premier chef de l’édit reproduisait à peu près les
dispositions de la constitution hoc edictali, il était conçu
en ces termes : « Ordonnons, que femmes veuves ayant
enfants si elles passent à nouvelles noces, ne peuvent
et ne pourront, en quelque façon que ce soit, donner de
leurs biens, meubles, acquêts ou propres, à leurs nouveaux
maris, père, mère, ou enfants desdits maris, ou
autres personnes qu’on puisse présumer être par dol où
fraude interposées, plus qu’à l’un de leurs enfants ou
enfants de leurs enfants ; et s’il se trouve division inégale
de leurs biens, faites entre leurs enfants, ou enfants
de leurs enfants, les donations par elles faites à leurs
nouveaux maris seront réduites et mesurées à la raison
de celui des enfants qui en aura le moins ».
Application du premier chef. — Le premier chef de
Ledit ne visait-que les femmes, la jurisprudence. (Arrêt
de règlement du 18 juillet 1587) , l’étendit au veufs. En
décidant ainsi elle s^inspira de l’esprit plutôt que la lettre
même de l’édit qui reproduisait une constitution appli-.
cable aux veufs et aux veuves. « Les veufs ne devaient
ÏDtT DES SECONDES NOCES 189
pas, fait remarquer Ricard, se plaindre de cette extension,
attendu qu’elle ne les regarde qu’en tant qu’ils
témoignent autant de faiblesse que les femmes. »

L’Edit, par suite d’une présomption d’interposition de
personnes défendait aussi à l’époux qui se remariait de
faire une donation aux père, mère ou enfants du nouveau
conjoint. Pothier ' décidait que cette défense devait
aussi s’étendre aux autres ascendants. Il se basait sur
ce que souvent sous le nom de père et mère on comprend
les ascendants et citait à l’appui de son opinion
les lois 51 et 201 de verborum significationea.\i Digeste *.

Quant aux actes qui tombaient sous la prohibition de
l’édit, aucune difficulté ne s’était élevée au sujet des
donations directes, il les atteignait toutes, même si elles
étaient rémunératoires, mais dans ce dernier cas alors on
n’annulait que la partie de la donation qui dépassait la
valeur nécessaire du service rendu 3.

En ce qui concerne les donations réciproques et
d’égale valeur il y avait eu doute, on s’étaient demandé,
comme elles offraient le même avantage à chaque époux,
si on ne devait pas les tolérer. Un arrêt du 23 mai 1580
1 Pothier. Traité du contrat de mariage no 530.
5 L. 51: AppeUalione parenlis, non tanium paler secl eliam
amis cl proavus, et de inceps oinnes superiores conlinentur : sed
cl mater, el avia et pvoavia. • • '

L. Wl:Elpali'is nomine amis quoqucdcmonslrare intelligalu.v.
3 Pothier. Loc cit. n- 544. ' .  ;
 ;ly0 ANCIEN’DROIT. — CHAPITRE III
trancha la question en faveur de la prohibition. Cet
arrêt était conforme, comme le fait remarquer Pothier *,
à la lettre de-Tëdit qui portait : « ne peuvent et ne pourront
en quelque façon que ce soit donner » et de plus
il sauvegardait- l’intérêt des -enfants du premier lit qui
sans cet arrêt, auraient pu être méconnu dans le cas où
leur auteur prédécéderait. Les donations indirectes entre
les époux remariés pouvaient résulter des conventions
matrimoniales. Ainsi l’Edit ne permettait pas l’inégalité
des apports,car le conjoint dont les apports étaient
les plus grands serait arrivé ainsi à faire une donation
indirecte^ à son ; éppux, .ces _ apports tombant dans la
communauté et augmentant par là même la part du
nouvel époux. Mais Pothier 2 déclarait que les successions
mobilières recueillies pendant la communauté et y
tombant ne constituaient pas un avantage indirect car,
d’après lui, il n’y avait là rien qui fut le fait de répoux
remarié.

- Le douaire-conventionnel restait permis.à condition
de ne, pas dépasser le douaire coutumier, on le considérait
comme une charge du mariage et non comme
une libéralité, c’est ce qui résulte de deux arrêts rendus
le premier le 18 juillet 1615, le second lé 10 juillet 1656.
Au'sujet du douaire, Ricard 3 voulait que lorsque la
1 Loc. cit. n°546.
2 Loc. çit’. 553.
3 Traité des donations, 3e partie n* 1221 à 1223.
ED1T -DES SECONDES NOGES "191
femme qui épousait un veuf était d’une position bien
inférieure à celle de son mari, on restreignit le douaire
coutumier de façon à ne pas avantager cette femme contrairement
à l’ëdit. Pothier 1 repousse avec raison cette
opinion et fait remarquer que le doxiaire de la femme
avait justement pour but de permettre à la veuve de
soutenir le rang,, que lui avait donné son mari et que
par conséquent plus elle était pauvre., plus le douaire
lui était nécessaire et que l’on aurait été absolument
contre le butde cette institution en réduisant le douaire
dans cette hypothèse, le même auteur 2 ajoute que la
somme promise par contrat de mariage à une seconde
femme pour son deuil n’est soumise à la réduction de
l’Edit qu’autant qu’elle dépasse la somme due en tenant
compte des rang et faculté du mari.
Sanction du pronier chef de TE dit.— Lorsque la donation
faite à l’époux dëpassaitla part de l’enfant le moins
prenant, elle était sujette à réduction. -.-•"."

La quotité disponible, était égale, avons nous dit, à
celle de l’enfant le moins prenant, et quand tous les
enfants prenaient une part égale, le nouvel.: époux avait
par conséquent droit à une part virile. On faisait entrer
dans le nombre des enfants aussi bien ceux du- premier
lit que ceux qui étaient communs. Lorsque les enfants
venaient en concours avec des petits eufants le partage
1 Loc cit n • 558.
2 Loc cit n- 859.
192 ANCIEN’ DROIT —, CHAPITRE III
avait lieu par souche et l’époux avait droit à une part
égale à celle de chaque souche.

Mais lorsque les héritiers ne se composaient que de
petits fils d’un fils unique prëdécédé deux solutions
étaientpossibles. La première donne à l’époux survivant
Une part de petits fils seulement, c’est celle adoptée par
laplupart des auteurs tels que Ricard, Lebrun et Pothier '.
L’autre apprécier lapart de l’époux d’après ce qu’aurait
eule fils prédécédé, un arrêt du parlement de Toulouse
du 16 mai 1619, avait décidé dans ce sens. De ces deux
solutions nous préférons la première qui tient mieux
eompte-du- texte de l’édit-q-ui met sur la-marne-ligneles
enfants ou enfants de leurs enfants.

Les enfants exhérédés et indignes n’étaient pas comptés,
mais seulement ceux qui avaient le droit de venir
à la succession du donateur qu’ils -acceptassent ou non 2.
Ajoutons enfin que l’enfant le moins prenant ne pouvait
jamais recevoir moins que sa légitime,qui se trouvait
ainsi fixer le minimum de ce qu’un époux pouvait
disposer en faveur de son nouveau conjoint.

Quand il y avait lieu à réduction^ quels enfants l’action
appartenait-elle ? Les pays de droit écrit suivaient
la novelle 22 de Justinieii,chapitre 27, et,conformément
à cette loi, n’accordaient l’action en réduction qu’aux

i Ricard.loc cit-n°l ;272. — Lebrun. Successions,- li-vll chapitreVI•
seetl distinction V n- 22. •— Pothier.''Loc. cit. ir 565.
2 Pothier. Loc. cit. n" 260.
 ; EDIT DES SECONDES NOCES 193
seuls enfants du premier lit. Les pays de coutume se
tenaient à la constitution quoniamet décidaient que la
réduction devait profiter à tous les enfants indistinctement
1.

Pour exercer l’action en réduction fallait-il être liéritiers
ou bien était-ce là un droit non successoral résultant
de l’édit et non subordonné à la qualité d’héritier ?
Ricard, Lebrun, Pothier' 2 se déclaraient en faveur d’un
droit spécial résultant de l’Edit. Et, ce qui cadre moins
bien avec cette solution, nous voyons Pothier 3 refuser
ce droit aux enfants exhéclérés et Ricard’ 1 à la fille
dotée, exceptions qui sembleraient toutes naturelles si
cesauteuis assimilaient ce droit à un droit successoral
mais que l’on ne peut expliquer dans leur système que
par une véritable exception à la règle générale.

L’action en réduction pouvait être exercée contre le
donataire lui-même, et contre les tiers acquéreurs des
biens donnés, ces derniers n’ayant pu acquérir du donataire
plus de droits qu’il n’en avait lui-même 3.

Cette action était une action personnelle réelle, Poi

Ricard. Loc. cit. îr 1288. —- Lebrun. Successions liv. Il,
chap. IV, sect. I, dist. III, n°s 11 à 17.

s Ricard. Loc. cit. no 1301. — Lebrun. Successions, liv. II.
chap. VI, sect. I, dist. III, n° 2. - Pothier. Loc, cit. n<>568.
3 Pothier. Loc. cit. n° 569. ' ■ -

* Ricard. Loc. cit. n°s 1305 et 1306.
= Pothier. Loc. cit. n° 573.
ARNBTTE 13
194 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE Ili
thier i admet dans le cas, où c’était la femmequi s’était
remariée que l’hypothèque légale des femmes la garantissait.


La réduction avait lieu d’après la valeur qu’aurait eue
les biens s’ils étaient restés dans le patrimoine du donateur,
on ne tenait pas compte dans cette estimation
de la plus-value résultant du fait du donataire, plusvalue
dont on lui laissait le bénéfice.

Lorsque la réduction était opérée, devait-on, sur la
partie réduite, donner aussi une part d’enfant à l’époux
donataire, qui venait d’être réduit ? Nous trouvons sur
ce point deux systèmes. Le premier suivi par Ricard et
Pothier 2 refuse sur les biens réduits une part quelconque
à l’époux donataire. Ces auteurs s’appuient sur la
constitution Hac edictiliet lanovelle 22 chapitre 273 qui
décident expressément que les enfants seuls bénéficient
de tout ce qui dépasse la quotité disponible entre époux
remariés. Le second système voulait au contraire que
1 Pothier. Loc. cit. n- 589.- Ricard, loc. cit. nos 1319 et 1320. — Pothier, Loc. cit. N » 594.3 Constitution Hac edictali, pr. in fine : Sin veroplus qnam statulum
est, aliquid novercoe vel vitrico reliclum, vel donatum aul
datwn fuerit : id quod plus relief uni. vel donatum aut datum
fuerit : lanquam non scriptum neque derelictum vel donatum aul
datum sit, ad personas deferri liberorum et inler eos dividi jubemus.Nov. 22 chap.27 : Et hoc decemens recte intulit : quia quod plus
est in eo quod retictum aut dation est omnino aut novercoe aulEDÏT DÉS SECONDES NOCSS 198
l’époux eut droit à une part dans ces biens retranches
Lebrun et Renusson i suivaient ce système. Renusson
défendait ainsi son opinion. « C’est que si l’édit, disaitil,
né voulait pas que l’époux eut davantage que l’enfant
le moins prenant, il ne prétendait pas pour cela
qu’ilen eut moins, or il’aurait eu moins en est venant
pas au partage des biens retranchés. » A cet argument les
partisans du premier système, que nous préférons, répondaient
: que l’enfant le moins prenant, même lorsqu’on
lui donne une part des biens retranchés, n’a rien
de plus que le second mari, car pour estimer la part à
laquelle a droit ce dernier,.on envisage seulement les
biens que recueille l’enfant à titre de succession, or la
partie des biens retranchés qu’on lui donne, il la tient
de la loi et non 1 pas à titré de succession de sa mère,
qui au contraire a voulu le dépouiller de ces biens pour
les donner à son second mari.

L’époux donataire, pour calculer la part qui lui revenait,
avait droit d’exiger clés enfants le rapport des
biens qu’ils avaient reçus en avancement d’hoirie. Pothier
3 décidait que ce rapport devait être réel. 'Denisart s
vitrico, vac si neque scriplum, neque reliclum, aul datum, vel do
natum, compelil filiis : et inler eos solos ex oequo dividilur, ut
opertet. • ' . •
1 Lebrun- Successions, liv. II, chap. VI, sect. I, dist. III. n°s 19 à
21. — Renusson: Communauté part ; IV, chap. III, n- 67.

2 Pothier, Loc. cit. n- 603.
3 Denisart. Collection de décisions nouvelles. Rapport, n’ 71.
196 ANCIEN DROIT. — CHAPIBRE III
au contraire ne voyait là qu’un rapport fictif permettant
à l’époux de calculer la part de l’enfant le moins prenant.


L’époux qui se remariait pour éviter l’action en réduction,
donnait souvent à son nouvel époux une part d’enfant
le moins prenant \ C’était là une donation de bien à
venir,une institution contractuelle,qùi devenait caduque
par le prédécès du donataire, quand ce dernier ne laissait
pas d’enfants . Dans le cas où il laissait des enfants on
les considérait comme tacitement substitués. Quand il
ne restait pas d’enfant au donateur que devait comprendre
la donation d’une part d’enfant ? Lebrun 2 décidait
qu’elle devait comprendre la totalité des biens, Ricard 3
et Polhier, s’appuyant sur la loi 164 § 1 de verb. signif.
au Digeste*, ne voyaient là qu’une donation de la moitié
des biens.

En cas de plusieurs mariages successifs voici ce que
décidait Pothier 3 sur la question de savoir si l’époux
remarié pouvait donner une part d’enfant à chaque
nouvel époux, ou si toutes les donations faites aux
différents époux ne devaient pas dépasser cette part
1 Pothier, Loc. cit. 595 à 604.
2 Succession, liv. II, chap. VI, sect. I, dist. II, n-14.
■■> Ricard. Loc. cit. n-1281.

♦ D. de verbe sign. 1. 164 § 1 : Parlilionis nomen…. sed si non
futrit portio adjecla. dimidiapars clebelur.
s Loc, cit. n- 566.
EDIT DES SECONDES NOCES 197
d’enfant. « Lorsqu’une femme, dit-il, ayant des enfants
d’un précédent mariage, a passé successivement à différents
mariages, et qu’elle fait des donations à ses
second, troisième et quatrième maris, il n’est pas nécessaire
pour qu’il y ait lieu à la réduction de l’Edit, que
la donation faite à l’un desdits maris excède la part de
l’enfant le moins prenant, il suffit que toutes ces donations
excèdent ensemble cette part, car l’Edit ne dit
pas: ne peuvent donner à leurs nouveaux maris plus
qu’à un de leurs enfants. Ainsi si la femme avait donné
à son second mari quelque chose qui équivalait à cette
part, les donations faites aux autres seraient complètement
nulles,  »:

| II.— Du second chef de l’Edit.

Le second chef de l’Edit reproduisait à peu de chose
près la constitution Femince quoe, il était conçu en ces
termes : « Et au regard des biens à iceïles veuves acquis
par dons et libéralités de leurs défunts maris, elles
ne peuvent et ne pourront faire aucune part à leurs
nouveaux maris, ains elles seront tenues les réserver
aux enfants communs entre elles et leurs maris, de la
libéralité desquels iceux biens leur seront advenus. Le
semblable voulons être garde es bien qui seront venus
aux maris par don et libéralités de leurs défuntes femmes,
tellement qu’ils n’en pourront faire don à leurs
secondes femmes ; mais seront tenus les réserver-au*
198 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE Ili
enfants qu’ils ont eus de leurs premières. Toutefois n’entendons
par ce présent notre Edit bailler auxdites femmes
plus de pouvoir et liberté de donner et disposer de
leurs biens qu’il ne leur lois’t par les coutumes des pays
auxquelles par ces présentes n’est dérogé, en tant qu’elles
restraignent plus avant la libéralité desdites femmes.  »

Bien que l’Edit ne parlât que de biens acpuis par dons
et libéralités, on faisait entrer dans la prohibition tous
les avantages résultant pour l’époux remarié de son
précédent contrat de mariage. Ainsi le préciput conventionnel
en cas de remariage prenait un caractère de libéralité
et tombait sous le second chef de l’Edit, de
même lorsque l’époux défunt avait apporté plus à lacommunauté
que le survivant, ce dernier ne pouvait en
cas de remariage disposer du surplus en faveur de son
nouveau conjoint. Le douaire conventionnel donné par
un veuf remarié à sa seconde femme et pris sur les
biens provenant de la première était nul, d’une nullité
absolue. Mais le douaire légal était toujours permis.

En cas de donation faite contrairement à l’Edit, il n’y
avait pas lieu, comme dans le cas du premier chef, à
réduction mais à nullité totale.

L’Edit quoique laissant à l’époux remarié la pleine
propriété des biens provenant de son précédent conjoint
l’obligeait de les conserver aux enfants, cette disposition
de l’Edit était interprétée avec rigueur ainsi nous voyons
un arrêt de règlement du 19 août l’/lô décider que l’époux
décédé ne peux dispenser le donataire de cette
ÉDIT DES SECONDES NOCES 199"
charge de conserver et de rendre aux enfants les biens
donnés.

Si les enfants du premier lit ou l’un d’eux était décédé
leurs enfants venaient à leur lieu et place et empêchaient
le conjoint remarié de disposer de ces biens. Ils n’avaient
pas besoin d’être héritier pour conserver leurs droits
sur ces biens, c’est ce que décident Ricard, Lebrun et
Pothier en suivant en cela leur opinion que nous avons
déjà rapportée dans le paragraphe précédent.

Les enfants recueillaient ces biens lorsque c’étaient
des immeubles en qualité de propres paternels ou maternels
suivant la qualité du donateur, ces biens s’imputaient
sur la légitime que le donateur devait à ces
mêmes enfants, enfin les enfants seuls du premier lit
étaient appelés sans avantage possible pour l’un d’eux
à recueillir ces biens , les enfants des autres lits n’y
pouvaient rien prétendre puisque ces Mens ne provenaient
pas de leur auteur i..

Toutefois on n’appliquait ni la Novelle 22 chapitre 46,
qui réservait aux enfants du premier lit les biens qu’avait
recueillis leur mère lorsque celle-ci avait succédé
ab intestat ou en vertu d’un testament à un enfant du
premier lit 2, ni la constitution 4 de secundis nuptiis qui
par réciprocité attribuait exclusivement aux enfants du
second lit les biens provenant du nouvel époux : pourtant,

i Pothier Loc. cit. n »s 613 à 621.

3 Pothier. Loc. cit. n » 609. — Ricard. Loc cit. n°1363.
200 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE III
en cas d’un troisième mariage du même époux, ils auraient
été protégés contre le troisième époux car dans
cette hypothèse ils étaient dans la même situation que
les enfants du premier lit dont parle l’Edit.

Pothier 'décidait, conformément à la Novelle 2 chapitre
2, que les aliénations faites par la femme antérieurement
au nouveau mariage étaient révoquées parce mariage.


L’épouse remariée avait naturellement le droit de disposer
des biens provenant de son premier époux, lorsque
les enfants du premier lit étaient tous décédés. En étaitil
de même lorsque cet époux était redevenu veuf et que
les enfants du -premier lit existalenl encore ? Lemaître
était d’avis que la femme avait le droit de disposer de
ces biens, car le convoi de la femme ne pouvait alors
causer aucun préjudice aux enfants du premier lit puisque
leur mère redevenait dans le même état que si elle
ne s’était pas remariée. Lebrun ' partageait cet avis, mais
la veuve, pour lui, recouvrait le droit de disposer de
ces biens pour l’avenir seulement.

Pothier 3 au contraire n’accordait à la femme dans ce
cas le droit de disposer des biens qu’en cas de décès
des enfants du premier lit.

Les coutumes de Paris et d’Orléans avaient étendu
1 Loc. cit. n- 617
2 Lebrun Successions. LivII chap VI sect II dist I nÉ 15.

3 Loc. cit n- 627
ÉDIT DES SECONDES NOCES 201
les dispositions de l’Edit àla part de biens que la femme
veuve recueillait dans la communauté. La coutume de
Paris,article 279, disait: « Femme convolant en secondes
ou autres noces, ayant enfants ne peut avantager son
second mari de ses propres et, acquêts plus que l’un de
ses enfants ; et quant aux conquêts faits avec ses précédents
maris n’en peut disposer aucunement au préjudice
des portions dont les enfants des dits premiers
mariages pourraient amender de leur mère: et néanmoins
succèdent les enfants des subséquents mariages aux dits
conquêts avec les enfants des mariages précédents, également
venant à la succession de leur mère ; comme
aussi les enfants des précédents lits succèdent pour
leurs parts, et portions aux conquêts faits pendant et
constant les subséquents mariages. Toutefois si le dit
mariage est dissolu ou que les enfants du précédent
mariage décèdent, elle en peut disposer comme de sa
chose »..

L’article 203 de la coutume d’Orléans révisée contetenait
la même idée : « Et quant aux conquêts faits avec
ses précédents maris, disait-elle en parlant d’nnë femme
convolant en secondes à autres noces, n’en peut aucunement
avantager son second ou autre mari ; toutefois
peut disposer d’iceux à autres personnes, sans que
telle disposition puisse préjudicier aux portions dont
les enfants desdits premiers mariages pourraient amender
leur mère. »

De ces deux textes il résulte : l°que la femme veuy
202 ANCIEN DROIT. CHAPITRE III
qui se remarie, ne peut disposer d’une part quelconque
de ses conquêts en faveur de son second époux ; 2°
qu’elle peut disposer de ses conquêts en faveur d’autres
personnes, à condition toutefois de ne pas toucher à la
part qui devait en-revenir aux enfants./ …".'.,..
En employant les mots conquêts la coutume entendait-elle
parler seulement des immeubles, ou bien cette
expression de conquêts comprenait-elle aussi les biens
meubles ? Un arrêt rendu le 4 mars 1697 trancha la
question, il décida que le mot conqiiêt comprenait les
meubles aussi bien que les immeubles. Cet arrêt fut
rendu après un plaidoyer de d’Aguesseau d, concluant
dans le même sens. Les partisants de l’opinion adverse
faisaient remarquer que les mots conquêts ne se disait
ordinairement que des immeubles communs,
que la disposition de la coutume étant d’une rigueur
excessive vis-à-vis de la femme on ne pouvait étendre
la prohibition par un argument d’analogie aux meubles
et qu’enfin une telle décision rendrait impossibles le
plus souvent les remariages. A ces arguments d’Agueseau
répondait 1° que l’on ne pouvait soutenir que le mot
conqnêt ne comprit que les immeubles, puisque la coutume,
dans les articles où elle parle des immeubles de
la communauté emploie douze fois l’expression conquêts
et indique spécialement, que dans ces articles
le mot conquêt doit se restreindre aux immeubles, ce
1 13'A.guesseau OEuvres, (éd. 1764J tome IV, 4ime plaidoyer.
ÉDIT DSS SECONDES NOCES 203
qui permet d’affirmer par un argument a contrario
que sans cette réservé le mot conquêt doit s’entendre
aussi des meubles ; 2° que la disposition de la coutume
n’était pas inspirée par une sévérité rigoureuse envers
les femmes qui se remariaient, mais par le désir seul
de protéger les enfants ; 3° en ce qui concerne l’entrave
apportée aux remariages que c’était justement là le but
auquel tendaient l’Edit et la coutume.

La prohibition fràppait-elle aussi les biens apportés
à la communauté parla femme elle-même ? Pothier mous
apprend que la jurisprudence avait plutôt une tendance
à décider dans le sens de la prohibition, en faisant toutefois
une distinction entre les apports mobiliers proprement
dits et les Immeubles ameublis. La femme
pouvait disposer de ces derniers.

La donation de conquêts faite par la femme à son
second mari était nulle pour le tout, l’action en révocation
des avantagée faits au nouvel époux n’appartenait
seulement qu’aux enfants du premier lit, maïs l’action
une fois exercée par ces enfants, on appelait à bénéfi-.
cier de la réduction tous les enfants indistinctement.

Quand la femme donnait les conquêts à un.étranger,
les enfants seuls du premier lit pouvaient faire réduire
la donation comme dépassant la part, qui devait leur
revenir, mais cette réduction ne profitait pas comme
1 Loc cit n- 632,633.
204 ANCIEN DROIT. — CHAPITRE IH
dans l’hypothèse précédente aux enfants des autres
lits.

Pour exercer l’action en révocation contre le nouveau
mari ou les tiers, les enfants n’avaient pas besoin d’être
héritiers de leur mère '.

Les coutumes de Paris et d’Orléans ne parlaient dans
leurs articles que nous avons reproduits que des veuves,
l’arrêt de 1697 dont nous avons déjà parlé étendit ces
articles aux veufs, se basant sur ce que l’Edit des secondes
noces dont ces articles n’étaient qu’une extension
s’appliquait aux veufs et aux veuves.

Ajoutons qu’à la différence de l’Edit dont les dispositions
avaient une application générale, les dispositions
des coutumes de Paris et d’Orléans ne s’appliquaient
qu’aux biens situés clans leurs ressorts.

Au sujet des remariages nous trouvons encore une
disposition dans l’ordonnance de Blois rendue par
Henri III en 1579. L’article 182 de cette ordonnance décide
dans le cas, où des femmes veuves ayant des enfants
de leur premier lit ont épousé des hommes indignes de
leur condition,que toutes les donations qu’elles ont faites
à ces seconds maris sont nulles et de nul effet. De plus
ces femmes pouvaient être privées à l’avenir de la disposition
de leurs’biens.
1 Pothier, Loc. cic. n°645.
Droit intermédiaire
CHAPITRE UNIQUE

Le droit,■•intermédiaire,-'en ce qui concerne les donations
entre époux pendant le mariage, abandonna complètement
le système suivi dans l’ancien droit. Au lieu
de la prohibition, qui était en quelque sorte la règle générale
des coutumes et que celles-ci avaient emprunté ou
droit romain, le droit intermédiaire permit aux époux
de se faire des donations et les déclara irrévocables
quand elles seraient faites par acte entre-vifs. Toutefois
il fixa, quand il y avait des enfants, une quotité que lés
époux nepouvaientdépasser,cette quotité était de la moitié
en usufruit des biens laissés par l’époux décédé, si
l’époux avait fait don à son conjoint de la pleine propriété
d’un meuble ou d’un immeuble, on n’annulait
par la donation, mais on la réduisait à l’usufruit de
la moitié des choses données. Tel est le système
suivi pendant cette période.

Les dispositions législatives concernant notre matière
ne furent pas nombreuses, car pendant la période révolutionnaire
nous trouvons seulement deux lois qui, sans
206 DROIT INTERMÉDIAIRE
s’occuper exclusivement des donations entre époux contiennent
néanmoins certaines dispositionsles concernant,

La première date du 5 brumaire an II (26 octobre 1793) 
la seconde du 17 nivôse an II (6 janvier 1794).

La-loi du 5 -brumaire an- H ne contient qu’un article
concernant les donations’entre époux, il nous suffira de
le citer, la loi du 17 nivôse suivant ayant reproduit
cet article tout en abrogeant néanmoins la loi. « Les
avantages stipulés entre les époux encore existants,
disait la loi du 5 brumaire an II en son article 2, soit
par leur contrat de mariage, soit par des actes postérieurs,
ou qui se trouveraient établis dans certains lieux
par les coutumes, statuts ou usages, auront leur plein
et entier effet ; néanmoins s’il y a des enfants de leur
union, ces avantages,* au cas qu’ils consistent en simple
jouissance, ne pourront s’élever au delà delà moitié
du revenu des biens délaissés par l’époux décédé ;, et s’ils,
consistent en des dispositions de propriété, soit mobilière
soit immobilière, ils seront restreints à l’usufruit
des choses qui en sont l’objet, sans qu’ils puissent jamais
excéder la moitié du revenu de la totalité des biens ».

La loi du 17 nivôse an II reproduisit cet article qui
devint FarticieTiî de cette nouvelle loi, et déclara en
outre dans son article 61 qu’étant donné les dispositions
qu’elle venait de prendre le décret du 5 brumaire précédent
était déclaré non avenu.

Cette abrogation par la loi de nivôse de celle de brumaire
est toute naturelle, ces deux lois étaient deux

variantes du même chapitre du code civil, que le comité
de législation préparait.

Dès le 9 août 1793,Combacérès avait présenté au nom
de ce comité un projet complet de code en trois livres
comprenant chacun les dispositions concernantles personnes,
les propriétés et les conventions. Le premier
livre fut voté et adopté provisoirement dans les séances
des 22, 24 et 29 août, La discussion du livre II fut commencée
le 2 septembre mais on ne la continua pas ; toutefois
Gombacérèsprésentàle 5 brumaire an II un projet
spécialsur les successions qui fut adopte parla convention,
cette loi contenait les mêmes principes que celle
du 17 nivôse, qui rendue plus complète abrogea cette
première loi.

La loi du 17 nivôse an II déclarait, dans son article
premier, que les donations entre vifs faites depuis et y
compris le 14 juillet 1789 étaient nulles, et elle ajoutait
dans l’article. 16 : « Les dispositions générales du présent
décret ne font point obstacle pour l’avenir à la
faculté de disposer du dixième de son bien, si l’on n’a
des héritiers en ligne directe, ou du sixième, si l’on a
que des héritiers collatéraux, au profit d’autres que des
personnes appelées par la loi au partage des successions. »

On peut dire, étant donné l’esprit général de la loi et
en se basant particulièrement sur ces deux articles,que
le but de cette loi était de restreindre le plus possible
les dispositions gratuites entre étrangers’et même
entre parents.
208 DROIT INTERMÉDIAIRE
Il semblerait alors tout naturel de rencontrer dans
cette loi.en ce qui concerne les époux des dispositions
analogues. II n’en est rien pourtant, quelle que soit sa
sévérité pour les donations faites aux étrangers et aux
autres"parents, elle les permet aux époux.

Deux articles dans cette loi concernent les époux, ce
sont les articles 13 et 14. L’article 13, avons nous déjà
dit, n’est que la reproduction de l’article 2 delà loi du
5 brumaire précédent. Son premier paragraphe est
ainsi conçu : « Les avantages singuliers ou réciproques
stipulé entre les époux encore existants soit par leur
contrat de mariage, soit -par-des -actes-postérieurs -ou:
qui se trouveraient établis dans certains lieux par les
coutumes, statuts ou usages auront leur plein et entier
effet nonobstant les dispositions de l’article 1er auquel
il est fait exception sur ce point. » Le second paragraphe
n’est que la copie de la fin de l’article 2 de la loi de brumaire,
toutefois il assimile aux enfants communs des
époux, ceux que l’un d’eux ou que tous les deux auraient
eus d’un précédent mariage, ce que ne faisait pas la loi
de brumaire. L’article 14 était ainsi rédigé : « Les
avantages légalement stipulés entre époux dont l’un est
décédé avant le 14juillet 1789 seront maintenus au profit
du survivant, A l’égard de tous autres avantages
échus ou recueillis postérieurement ou qui pourront
avoir lieu à l’avenir, soit qu’ils résultent des dispositions
matrimoniales, soit qu’ils proviennent d’institutions,
dons entre vifs ou legs faits par un mari à sa
DROIT INTERMÉDIAIRE 209
femme ou par une femme à son mari, ils obtiendront
également leur effet, sauf néanmoins leur conversion
ou réduction en usufruit de moitié dans le cas où il y
aurait des enfants conformément à l’article 13 ci-dessus.
 »

L’époux qui avait donné a son conjoint l’usufruit de
la moitié de ses biens pouvait, conformément à l’article
\ 16,donner suivant la. distinction decet article le dixième
ou lé sixième de ses biens à un étranger ; ce point fut
formellement reconnu par la loi du 18 pluviôse an V
en son article 6. :

La loi de Nivôse an II n’abrogeait pas seulement par
son’ article 61 la loi de Brumaire, mais aussi toutes les
coutumes alors sxistantes : « Toutes lois, ajoutait cet
article, coutumes, usages et statuts relatifs à la transmission
des biens par succession et donation sont également
déclarés abolis sauf à procéder au partage des
successions échues depuis et y compris le 14 juillet
1789 et cle celles à venir selon, les règles qui vont être
ci-après établies. »

Cette loi du 17 nivôse an II donna lieu à plusieurs
difficultés, elles furent, l’objet de questions, adressées
au législateur par l’autorité judiciaire, qui provoquèrent
la loi du 9 fructidor an II. Cette loi dans la réponse,
qu’elle faisait à la vingt quatrième question déclara que
l’article 61 ramenait tout à l’uniformité par l’abolition
des coutumes et que notamment il avait aboli le douaire
coutumier,
ARNETTE 14DROIT INTERMEDIAIRE
En plus du douaire cootumier, les autres avantages
matrimoniaux ou gain de survie résultant des coutumes
furent aussi abolis par cet article, et ne purent
exister pour les époux mariés depuis la loi. (Cass. 20
oct. 1087 Sir. 1807. 1. 565.— Cass. 6 mai 1811. Sir. 1811
1.105).

Ajoutons toutefois que l’article 61 ne visait que les
avantages matrimoniaux et les gains de survie, et qu’il
ne s’appliquait pas aux règlements de la société entre
époux, qui a lieu de droit par suite de la collaboration
commune. Aussi le statut normand qui attribuait à la
femme la-moitié- des conquêts faits, durant le mariage.
n’a pas été abrogé par cet article (Cass. 25 mars 1819.
Sir. 1819.1. 409).

La loi de nivôse ne parlait pas d’une façon expresse
du cas de remariage, aussi se demanda-t-on bientôt si
elle avait aussi abrogé l’Edit des secondes noces :

En ce qui concerne le premier chef de l’edit qui défendait
de donner au nouvel époux plus d’une part
d’enfant le moins prenant, on admit sans difficulté
que l’article 13 de la loi de nivôse en permettant de
donner l’usufruit de la moitié au cas où il y avait des
enfants soit communs, soit d’un précédent lit, avait
abrogé ce premier chef.

Le second chef de l’édit ordonnait à l’époux remarié
de conserver aux enfants du premier lit les gains nuptiaux
qu’il avait recueillis de son premier mariage. Ce
chef était-il aussi abrogé par la loi de nivôse, qui dans
DROIT INTERMÉDIAIRE 211
son article 61 abolissait toutes les dispositions antérieures
concernant la transmission des biens par succession
et donation ? On aurait pu le soutenir en
voyant dans le second chef de l’édit une protection et
une faveur pour les enfants du premier lit qui se traduisait
pour euxparune sorte d’extension de leur réserve
et de leurs droits successoraux. Cette solution ne fut
pas admise par la jurisprudence qui décida que la loi
du 17 nivôse n’était relative qu’à la simple transmission
des biens et n’avait pas eu en vue l’abolition soit expresse
soit tacite des lois pénales rendues pour les cas éventuels
des seconds mariages. La jurisprudence fut fixée
sur ce point par un arrêt de la Cour de Cassation du 2
mai 1808 (Sir. 1808. 1. 364) qui confirmait un arrêt
rendu dans le même sens-le 12 décembre 1806 par la
cour de Nîmes.

La loi de nivôse fut modifiée plus tard en ce qui concerne
les donations entre étrangers par la loi du 4 germinal
an VIII, qui permit de disposer d’une part d’enfant
pourvu qu’elle n’excédât pas le quart des biens. Cette
loi de germinal n’innova rien en ce qui concerne les
donations entre époux et déclare par son article 6 que
la loi de nivôse continuerait à les régir.
Droit moderne
Le législateur de 1804 en ce qui concerne les donations
entre époux pendant le mariage, abandonna le système
de la loi de nivôse, qui, en assimilant complètement
les donations entre, époux aux donations ordinaires et
en les déclarant irrévocables, ne tenait pas compte suffisamment
de l’influence que pouvait prendre un époux
sur l’autre, influence qui permettait à l’époux le plus
fort de se faire consentir une donation par le plus faible.
Il ne revint néanmoins pas au système suivi par les
coutumes, la prohibition absolue des donations entre
époux, qui résultait des coutumes avait le tort grave de
blesser les conjoints de leurs affections les plus tendres,
de plus, en revenant à ce système, il était à craindre
qu’en pratique les époux ne cherchassent par mille
moyens détournés d’éluder cette prohibition.

Il adopta en cette matière comme en beaucoup d’autres
un terme moyen éloigné de ces deux extrêmes. Il
déclara permises les donations entre époux, mais il en
autorisa toujours la révocation: « Toutes donations, ditil
en l’article \096, faites entreépouappendantle mariage,
DROIT MODERNE 213quoique qualifiées entre-vif s, seront toujours révocables.
La révocation pourra être faite par la femme, sans %f
être autorisée par le maril ou par justice. ». " •

On revenait ainsi en quelque sorte à.la règle suivie
par le sénatus-consultë de Caracalla après avoir passé
successivement comme en droit romain par une période
de liberté, et une période de prohibition, avec cette différence
toutefois qu’à l’inverse du droit romain la période
de liberté avait suivi la période de prohibition.

CHAPITRE I

NATURE DE LA DONATION FAITE ENTRE EPOUX PENDANT
LË MARIAGE.

L’article 1096 après avoir qualifiées les libéralités en~tre~
époux" de "donations," les déclare "révocables". "Etant
donné les termes de cet article on pourrait être tenté de
voir dans ces donations une sorte d’acte mixte participant
à la fois des donations entre vifs et des legs, mais
devant l’article 893 qui n’admet que deux manières de
disposer de ses biens à titre gratuit, à savoir la donation
entre vifs ou le testament, on est bien forcé d’admettre
que la donation entre époux pendant le mariage
doit entrer dans l’une ou l’autre de ces deux espèces de
dispositions à titre gratuit, dont à défaut de dispositions
expresses elle empruntera les règles.-

Quelques auteurs se basant sur la révocabilité, qui caractérise
les donations entre époux pendant le mariage,
se refusent à les ranger parmi les donations entre-vifs
dont le caractère principarest. d’après l’article 894, de
dépouiller actuellement et irrévocablement le donateur
. DROIT MODERNE. — CHAPITRE I 215
de la chose donnée, et les considèrent comme de véritables
dispositions testamentaires, révocables comme elles
ad nutum nonobstant toute clause contraire, en
conséquence ils leur appliquent en ce qui concerne la
capacité, la réduction et la caducité, les règles suivies
en matière de legs.

Cette façon d’envisager les donations entre époux
est repoussée par le plus grand nombre des auteurs.
Ceux-ci, dont nous préférons le système, rangent les
donations entre époux parmi les donations entre-vifs
et répondent ainsi aux arguments du premier système.
On ne peut, dit le premier système, ranger parmi les
donations entre-vifs les donations entre époux, parce
qu’il leur manque le caractère dlrrévocabilité qui est
la marque distinctive des donations entre-vifs. Maîs^
répondent les partisans du second système, : l’irrévocabilité
qu’exige le code pour les donations entre-vifs
est-elle un caractère si essentiel pour ces donations
que sans lui on ne saurait les comprendre ? Nullement,
car on peut fort bien concevoir une donation entrevifs
révocable. Certes avec ce caractère, la donation
entre-vifs offrira des choses de gain moins grandes au
donataire sans toutefois les lui ôter complètement, car
de ce qu’elle admet pour le donateur le droit dé révocation,
il ne s’ensuit pas forcément que ce dernier en usera,
en conséquence la chance que court le donataire de voir
la donation non révoquée constitue encore un certain
bénéfice appréciable. Le code civil du reste en exigeant,
216 DROIT MODERNE. — CHAPITRE I
dans son article 894, la condition d’irrèvocabiltté pour
les donations entre-vifs n’a fait que reproduire une
règle de l’ancien droit, que celui-ci avait admise poussé
par des motifs puissants d’intérêt pratique, or, rien
n’empêche le.même code de dispenser de .cette condition
qui, nous venons de le voir n’a rien d’absolue, les
donations entre époux pendant le mariage, sans leur
ôter pour cela le caractère de donations entre-vifs. On
objecte à cette façon de voir que le code lui-même dénie
aux donations entre époux, pendant le mariage, la qualité
de donations entre-vifs, ne dit-il pas effectivement
dans son article 1096 : « Toutes donations faites entre
époux pendant le mariage, quoique qualifiés entre-vifs,
seront toujours révocables » d’où on a conclu que si le
code prévoit dans cet article que les époux pourront qua
lifter ces donations : donations entre-vifs, c’est qu’elles
n’ont pas ce caractère par elles-mêmes. Le défaut de
cette réplique est de supposer comme évident que les
donations ont été qualifiées d’actes entre-vjfs par les
époux eux-mêmes. Or rien n’est moins certain et l’un
peut’fort bien soutenir que le texte doit se lire comme
s’il y avait : « Quoique qualifiées entre-vifs par le code. »
L’article 1096 ferait alors allusion-à'-l’article 893 qui
donne aux donations entre époux implicitement la qualité
de donations entre-vifs, allusion justifiée par cette
raison que dans la fin de phrase il déroge à la règle
suivie en matière de donations entre-vifs et énoncée par
J’artiçîe 894,
NATURE DE LA DONATION ENTRE ÉPOUX 217
En assimilant la donation entre époux pendant le mariage
à un legs, qui est une disposition unilatérale ne
produisant d’effet qu’après la mort du testateur, on ne
tient pas compte de ce que la donation entre époux
exige le concours de deux volontés et que le plus souvent
elle aura un effet immédiat. Ajoutons que la donation
entre-vifs parmi laquelle nous rangeons la donation
entre époux est moins défigurée par le caractère de révocabilité,
qu’on lui prête dans cette hypothèse, que le legs,
auquel il faudrait alors donner le caractère de convention
et faire produire un effet immédiat. Or est-il possible de
supposer un legs qui produirait effet du vivant du disposant,
non seulement le texte de l’article 895 s’oppose
à une telle supposition, mais encore si cet article n’existait
pas l’idée de libéralité post mortèm qui a sa source
dans la nature même de cette libéralité suffirait à la faire
rejeter.

Ajoutons encore que si les donations entre époux
n’étaient pas de véritables donations entre-vifs l’article
1096 dans son dernier paragraphe n’aurait pas eu besoin
de dire: « les donations ne seront point révoquées parla
survenance d’enfants, » alors qu’un tel événement ne saurait
révoquer une disposition testamentaire (art. 1046).
Mais comme, au contraire cette survenance d’enfant annulé
les donations entre-vifs ordinaires (art. 960) l’article
1096 ne présente aucune redite en admettant que ces
donations sont des donations entre-vifs.

L’article 1097 est encqre plus formel dfffis notre sens.
218 DROIT MODERNE. — CHAPITRE I
il défend aux époux de se faire pendant le mariage des
donations mutuelles entre-vifs par un seul et même acte,
a contrario donc il leur permet de se faire des donations
entre-vifs par actes séparés.

L’article 947 placé dans le chapitre des donations entre-vifs
décide que les articles 943, 944, 945, 946 ne
s’appliquent pas aux libéralités faites entre époux pendant
le mariage, il en résulte que tous les autres articles
concernant les donations entre-vifs, quant à la femme et
aux conditions qu’on exige d’elles, s’appliquent à ces libéralités,
d’où l’on peut conclure qu’elles sont de véritables
donations entre-vifs.

Enfin la loi du 21 juin 1843 soumet par son article 2
les donations entre époux faites pendant le mariage aux
mêmes formalités que les donations entre-vifs.

Cette question de savoir quelle est la nature véritable
des donations entre époux a un intérêt capital au sujet
des règles qui leur sont applicables. Ceux, qui pensent,
avec nous, que ces libéralités constituent de véritables
donations entre vifs, n’hésitent pas à leur appliquer
les-règles concernant ces dernières. Ainsi, ils
n’exigent pas dans ce cas la condition de survie du donataire,
ce qui, dans la théorie opposée, semblerait
devoir être exigée. Ce point est fort controversé, nous
allons examiner les arguments que font valoir les deux
systèmes en présence ; nous distinguerons pour cela le
cas où la donation consiste en biens présents et celui
où elle consiste en biens à venir.
NATURE DE LA DONATION ENTRE ÉPOUX 219
À. Lorsque la donation entre époux ne comprend que
des biens présents le prédécès du donataire ne saurait
l’annuler (Cass. 18 juin 1845. Sir. 1845.1. 638. — Toul,
20 février 1861. Sir. 1861. 2, 227). On a soulevé plusieurs
objections contre cette façon de voir, nous allons les
indiquer successivement en essayant de les réfuter à
mesure.

Tout d’abord on fait remarquer que le législateur
ayant déclaré d’une façon toute spéciale dans l’article
1092 que la donation de biens présents faite entre époux
par contrat de mariage n’est pas censée subordonnée à
la condition de survie de lépoux donataire, on peut
conclure qu’il exige cette condition de survie du donataire
dans le cas de donations faites entre époux pendant
le mariage, puisque dans les articles qui les concerne,
il ne reproduit pas cette règle.

L’argument a contrario que l’on tire de l’article 1092
ne nous semble pas très décisif, car pour lui reconnaître
quelque valeur il faudrait admettre comme démontré
que les donations entre époux sont en général et de leur
nature censées faites sous la condition de survie de
l’époux donataire. Ce qui ne nous paraît nullement établi,
effectivement, les articles 1092 et 1093 qui envisagent
les donations faites entre époux par contrat de mariage,
contiennent au sujet de la condition de survie de lépoux
donataire des solutions complètement opposées suivant
que la donation consiste en biens présents ou en biens
à venir, non seulement ces articles diffèrent quant aux
220 DROIT MODERNE. CHAPITRE I
solutions qu’ils donnent, mais l’article 1093 prend soin
de déclarer expressément que les donations de biens à
venir ne seront pas transmissiblcs aux enfants issus
du mariage, en cas de prédécès de l’époux donataire, ce
qui serait tout au moins inutile, si le législateur avait
exigé comme condition de validité pour les donations
entre époux la survie du donataire, puisque les donations
en question auraient naturellement été soumises
à la règle générale, par ce seul fait qu’à la différence
des donations de biens présents elles n’en avaient pas
été exceptées. Du reste il ne faut pas perdre de vue que
ces deux articles ne concernent que les donations faites
par contrat de mariage, et que, par conséquent, laissent
toutàfait indécise, la question quant aux donations faites
pendant le mariage. Dans ces circonstances, on ne saurait
tirer de l’article 1092 et par un raisonnement à contrario
une règle concernant ces derniers, la seule conclusion
a contrario possible étant celle que le législateur
a pris soin lui-même de formuler dans l’article 1093.

On soulève une autre objection, l’article 1093, diton,
qui déclare non transmissibles aux enfants issus du
mariage en cas de décès de l’époux donateur, les donations
de biens à venir ou de biens présents et à venir
faites par contrats de mariage, doit à fortiori s’appliquer
aux donations mêmes de biens présents, faites
entre les époux pendant le mariage, puisque ces dernières
sont essentiellement révocables tandis que les
premières, sont irréyqcables,
NATURE DE LA DONATION ENTRE ÉPOUX 221
Cette objection revient à dire que le législateur à
défaut de disposition expresse à entendu soumettre
aux règles des donatious irrévocables, les donations révocables,
la disposition de l’article 1092, qui exempte
de la caducité pour cause de prédécès de l’époux donataire,
les donations de biens présents faites par contrat
de mariage, constituant alors une exception à la règle
générale, qui serait contenue dans l’article 1093.

Cette façon d’envisager l’article 1093 nous semble
inexacte, dans cet article le législateur déclare seulement
caduques, les donations de biens à venir faites
entre époux par contrat de mariage, en cas de prédécès
du donataire, donc, en donnant cette solution, il a, nous
croyons, l’intention de poser une règle spéciale en vue
seulement de la nature des biens qui forment l’objet de
la donation, et non l’intention de formuler une loi générale,
on ne peut donc conclure logiquement de cet article
que les donations entre époux pendant le mariage
doivent, à cause de leur caractère de révocabilité, être
soumises à la règle qu’il établit alors même qu’elles
ont pour objet des biens présents. Tout ce qu’il est
possible d’induire de cet article en ce qui concerne les
donations faites pendant le mariage, c’est que le prédécès
de l’époux donataire les rend caduques comme celles
qui sont fait par contrat de mariage lorsqu’elles portent
sur des biens à venir, ce qui nous semble exact et que
nous admettons un peu plus loin, lorsque nous nous
222 DROIT MODERNE. — CHAPITRE I
occupons des donations de biens à venir faites entre
époux pendant le mariage.

On soulève encore une dernière objection en rapprochant
les articles 1086 et 1089 de l’article 1093. Voici
comme on la formule ; la faculté de révoquer inhérente
aux donations faites entre époux pendant le mariage est,
dit-on, plus large que la faculté de disposer d’un ou de
plusieurs objets que le donateur se serait réservée dans
une donation faite par contrat de mariage, or l’article 1089
décide que .ces donations deviendront caduques si le
donateur survit au donataire et à sa postérité et l’article
1093-renchérissant sur.l’articleprécidé-décide que les
donations ne seront pas transmissibles aux enfants issus
du mariage en cas de décès de l’époux donataire avant
l’époux donateur, d’où l’on peut conclure que cette condition
de survie du donateur est naturellement attachée
à toutes les donations faites entre époux pendant le mariage.


L’objection dernière que Ton formule en rapprochant
ces trois articles nous semble prêter à la critique à deux
points de vue. Tout d’abord il ne nous paraît pas possible
de conclurederarticlel093qu’unedonationde biens présents
faite entre époux par contrat de mariage devienne
caduque par le prédécès de l’époux donataire même en
supposant, ce qui serait l’hypothèse la plus favorable à
l’objection, qu’elle a eu lieu sous la réserve de la part
de l’époux donateur de pouvoir disposer des biens qui
en forment l’objet, puisque cet article s’occupe seule-
NATURE DE LA DONATION ENTRE EPOUX 223
ment des donations de biens à venir, ce qui résulte des
premiers mots par lesquels il commence et que sa disposition
est ainsi que nous l’avons déjà fait remarquer
précisément fondée sur la nature des biens donnés.
D’autre part et-c’est làle second point critiquable, il n’est
pas exact de dire que les causes de caducité établies
pour les donations absolument irrévocables ou qui ne
sont soumises qu’à une irrévocabilité restreinte doiventà
fortiori s’appliquer clans les donations qui sont révocables
d’une façon absolue. En effet le législateur dans ces
deux sortes de donations n’a pas eu à sauvegarder les
mêmes intérêts. Ainsi, dans le cas d’une donation irrévocable,
le donateur ne pouvant, sauf bien entendu
l’application des causes ordinaires de révocation, rentrer
dans les biens donnés que par l’effet de la caducité, le
législateur, pour éviter de voir passerles biens donnés
à des étrangers du vivant même du donateur, a été forcé
dans certaines circonstances d’admettre cette cause de caducité
des donations, à savoir le prédécès ; du donataire,
et en agissant ainsi il avait pour but de faciliter le plus
possibleles libéralités parcontrat de mariage: le donateur
étant certain de voir ses biens lui revenir dans le cas,
où la personne qu’il entendait spécialement gratifier
viendrait à mourir sans laisser de postérité.

Mais ces raisons n’existent plus dans le cas de donations
faites entre époux pendant le mariage, le législateur
n’apas, à la-différence de celles faites par contrat de
mariage, aies faciliter. En décidant que celles-ci feront
DROIT MODERNE. CHAPITRE I
retour dans certains cas au donateur, il a pour but
d’encourager les mariages, cette raison n’existe plus
pour les donations faites pendant le mariage. D’ailleurs
comme l’époux donateur est toujours maître de révoquer
la-donation .quand bon lui semble, il peut toujours empêcher
que les biens par lui donnés à son conjoint
passent de son vivant à des étrangers, et s’il ne révoque
pas, comme il en a le droit, la donation après la
mort de son conjoint, c’est qu’il a l’intention de gratifier
lès héritiers de ce dernier.

B. Si les- donations de biens présents offrent certaines
controverses pour savoir si elles sont annulées par le
prédécès du donataire, il n’en est pas de même pour
les donations de biens à venir et les donations de
biens présents et avenir, ces donations sont annulées
par le prédécès de l’époux donataire.

Les textes ne permettent aucun doute, l’article 1093,
qui déclare caduques les donations de biens à venir
faites par contrat de mariage doit s’appliquer ici à fortiori,
il est écrit en vue de donations irrévocables on ne
saurait soulever aucune objection pour l’appliquer à
nos donations qui sont révocables.

Ajoutons durestô que les donations de biens avenir
faites soit par contrat, de mariage, soit pendant le mariage
ayant d’ordinaire pour objet une quote-part de
l’hérédité du disposant,il est nécessaire que le donataire
par conséquent devienne le "successeur universel de ce
NATURE DE- LA DONATION ENTRE ÉPOUX 225
dernier, il est tout naturel alors que son prédécès rende
dans les deux cas la donation caduque.

Les règles concernant les donations entre époux pendant
le mariage doivent-elles s’appliquer aussi aux
étrangers mariés et vivant en France ? Pour la négative
on pourrait soutenir que ces règles ayant surtout en
vue la qualité des personnes du donateur et du donataire
ne doivent s’appliquer qu’aux époux français. La
cour de cassation par un arrêt en date du 4 mars 1857
(Sir. 1857.1.247) a repoussé cette façon de voir. Dans
l’espèce il s’agissait d’un sujet sarde qui avait épousé
en France une française et lui avait fait une donation
pendant leur mariage. A la mort du mari, ses héritiers
demandèrent- l’annulation de la donation, sous prétexte
que la loi Sarde ne permettait entre les époux que les
libéralités par acte de dernière volonté. La cour suprême
repoussa leur demande en ces termes : « Attendu qu’en
admettant, comme le prétendent les demandeurs, que
la prohibition de l’article 1185 du code civil sarde ait
pour objet de restreindre la disponibilité des biens
entre époux afin d’en assurer la conservation aux héritiers
du sang, elle ne constituerait encore qu’un statut
réel en harmonie avec le statut prohibitif de la communauté
conjugale, empreint du même caractère et circonscrit
quant à son application dans les mêmes limites
 ; d’où il suit qu’en décidant que la donation dont il
s’agit recevrait son effet sur les biens délaissés en
-MINETTE 15226 DROIT MODERNE. — CHAPITRE I
France par F., l’arrêt attaqué s’est, encore sous ce rapport,
conformé aux principes de la matière et n’a violé
ni l’article 3 du code civil ni aucune autre loi.Rejette. »
Nous préférons le système de la cour de cassation.
En faisant des règles qui concernent la donation un
statut, réel, elle nous semble tenir un compte plus exact
du but principal pour lequel elles ont été édictées, but
qui est surtout de permettre aux époux de disposer de
leurs biens en faveur de leur conjoint, et lorsque ces
biens seront situés en France ils devront être soumis
aux dispositions de la loi française, conformément à ce
qui avait lieu en pareille, matière dans notre ancien droit
ainsi qui résulte de différents passages de Pothier cités
plus haut 1.
' Voyez suprà page 160.

CHAPITRE II
DE LA CAPACITE EXIGEE CHEZ LE DONATEUR ET LE
DONATAIRE
Au sujet de la capacité exigée de l’époux pour faire
une donation à son conjoint pendant le mariage, on
applique les régies suivies en matière de donations
entre vif s.

Ainsi l’époux mineur quoique plus âgé de 16 ans ne
peut faire à son conjoint pendant le mariage aucune
donation (Cass. 12 avril 1843. Sir. 1843.1.273. Bordeaux,
18 déc. 1866. Sir. 1867.2.145). Cette solution
est basée sur l’article 904, qui ne permet au mineur âgé
de 16 ans de disposer de ses biens par testament que,
dans une certaine mesure « t qui par conséquent lui interdit
toute donation entre-vifs. On pourrait objecter
que, la donation entre époux étant révocable comme le
testament, il n’y auraitpas d’inconvénient à la permettre
dans les limites fixées par l’article 904 ; à cela il est facile
de répondre que ce n’est pas à cause de sa seule
révocabilité que l’on a permis le testament au mineur,
mais qu’en décidant ainsi la loi a eu surtout, en vue
228 DROIT MODERNE. — CHAPITRE II
de permettre au mineur dans l’hypothèse d’une mort
prochaine de disposer d’une partie de ses biens suivant
sa volonté, or la donation entre époux bien que
révocable nous semble tout à fait en dehors du cas
prévu par la loi puisque l’époux n’y aura recours que
lorsque l’hypothèse d’une mort prochaine ne se présentera
pas, autrement le testament lui permet suffisamment
d’avantager son conjoint.

Un des époux peut se trouver soumis à l’autorité
d’un conseil judiciaire, dans ce cas il faudra encore
suivre le droit commun en matière de donations entrevifs
et décider que l’époux pourvu.d’un .conseil.judiciaire
ne pourrait faire une donation à son conjoint
sans l’assistance de son conseil, conformément à l’article
513. La cour de Bruxelles a néanmoins décidé le
contraire par un arrêt 1 en date du 3 avril 1886, sous
prétexte qu’une semblable donation qui est essentiellerévocable
constitue une donation à "cause de mort tout
au moins lorsque, comme dans l’espèce soumise à la
cour elle n’est faite que sous condition de survie. Nous
ne saurions nojs ranger à l’avis de cet arrêt qui ne
nous paraît pas tenir compte de ce que l’article 893 a
complètement aboli les donations à cause de mort..

Toujours en vertu de la même règle, il faudrait encore
décider que la femme mariée sous le régime dotal
est incapable de donner pendant le mariage ses biens

-Sirev. 1888.4.13.
. .DE LA CAPACITÉ EXIGÉE 229
dotaux à son mari. En effet la loi ne permetà la femme
dotale de disposer de ses biens dotaux que par testa
ment, ou dans l’un des cas exceptionnels prévus par les
articles 1555 à 1559. Or la donation entre époux n’entre
pas dans l’un de ces cas et de plus nous avons vu
qu’elle n’était pas un testament.

À quel moment cette capacité est-elle exigée ? Le plus
souvent la donation entre époux aura lieu par un seul
et même acte qui contiendra L’offre du donateur et l’acceptation-du
donataire. Dans ce cas il suffira que les
épùux soient capables au moment de la passation de
l’acte, c’est-à-dire qu’ils soient sains d’esprit (art. 901) 
et exempts de toute incapacité juridique absolue telle
que l’incapacité qui frappe les condamnés à une peine
ufllictive perpétuelle, (L. 31 mai 1851, art. 3 al. 1)  ; toutefois
la loi du 25 mars 1873 qui règle la condition des
déportés, permet à l’époux déporté de disposer de ses
Diens en quelque lieu qu’ils soient situés en faveur de
son conjoint par donation entre-vifs dans les limites
dus articles 1094 et 1098, à condition que son conjoint
habite avec lui (art. 13). Ajoutons que, sil’un des époux
est frappé d’une peine affîictive perpétuelle, il peut néanmoins
recevoir une donation de son conjoint- à titre
d’aliment (L. 31 mai 1854 art. 3 al. 1) et que le gouvernement
peut le relever de cette incapacité de disposer
fait. 4).

Dans l’hypothèse, où l’acception aurait lieu par acte
séparé, il faudrait que le donateur fut capable au niq-
230 DROIT MODERNE.'. Ï-T: CHAPITRE II
ment de la notification de l’acceptation, et aux deux
époques de l’offre qu’il a faite au donataire et de l’acceptation
de la donation par ce dernier.

Etant donné le caractère de révocabilité qui caractérise
la -donation-. entre époux pendant le mariage,
certains auteurs ajoutent encore aux moments, où
nous exigeons la capacité du donateur, celui de son décès ;
de telle sorte que, s’il mourait ayant encouru une
peine afflictiv.e perpétuelle, la donation serait caduque.
Cette doctrine nous semble contredite par ce fait que
le Gode attribue à la donation entre époux pendant le
mariage un effet immédiat sauf révocation ultérieure.

CHAPITRE ITI

BIENS QUI PEUVENT FAIRE L’OBJET DES DONATIONS ENTRE
ÉPOUX PENDANT LE MARIAGE

La donation entre époux faite pendant le mariage
peut comprendre soit des biens présents, soit des biens
à venir, soit à la fois des biens présents et des biens à
venir (art. 94 ?) , elle se sépare sur ce point des donations
entre-vifs ordinaires qui ne peuvent comprendre que
les biens présents du donateur.

La donation entre époux faite pendant le mariage
alors qu’elle ne comprend que des biens à venir seulement
n’en constitue pas moins une véritable donation
entre-vifs. (Cass. 22 juill. 1807. Sirey. 1807. 1. 361.
Cass. 5 décembre 1816. Sirey. 1818. 1. 50). En conséquence
même dans cette hypothèse elle devra être faite
par acte notarié et acceptée d’une façon expresse,letout
à peine de nullité.

Lorsque la donation consiste en objets mobiliers et
est une donation de biens à venir, faut-il exiger l’état
estimatif dont parle l’articie 948 ? Pour l’affirmative,
on a soutenu en se basant sur les termes d’un arrêt de
232 DROIT MODERNE. — CHAPITRE III
la cour de Cassation du 16 juillet 1817 (Sir. 1818. 1.
379) , que l’article 948 contient une règle générale applicable
à toutes les donations d’effets mobiliers sans exception.
Nous préférons l’opinion contraire, car il est bien
difficile d’admettre qu’il soit possible de donner un état
d’objets mobiliers, lorsque l’on de sait pas encore ceux
de ces objets qui feront partie de la donation ; devant
cette impossibilité nous croyons que l’on ne peut exiger
dans cette hypothèse l’application de l’article 948. Cette
façon de voir a été suivie par le tribunal de la Seine en
un jugement du 27 février 1833, que la cour de Paris à
.confirmé par .un arrêt daté du 29 août .1834 (Sirey 18.34
2. 643).

Lorsque la donation comprend à la fois des biens
présents et des biens à venir la même solution s’impose
(RiomSdéc. 1825. Sirey. 1826. 2, 43).

Dans le cas de donation de biens à venir, si les biens
donnés sont susceptibles d’hypothèque, il n’y aura pas
lieu de procéder à la transcription de la donation.

Les donations entre époux diffèrent encore des donations
entre vifs ordinaires en ce que le donateur peut les
faire sous la condition pour le donataire d’acquitter
d’autres charges ou dettes, que celles qui existaient à l’époque
de la donation, ou qui seraient exprimées soit
dans l’acte de donation, soit dans l’état qui devrait y
être annexé. Elles peuvent être faites sous certaines conditions
dont l’exécution dépend de la seule volonté du
donateur.
BIENS- FAISANT L’OBJET DES DONATIONS 233
Enfin le donateur peut mettre comme condition’le
droit pour lui'de disposer d’un effet compris dans la
donation ou d’une somme fixe à prendre sur les biens
donnés.

Ajoutons que le don manuel est permis entre les
époux. La cour de Bordeaux dans un arrêt en date du 4
mars 1835 (Sir. 1836,2,568) a résumé ainsi les raisons
qui militent en faveur de cette solution : « Considérant
qu’un don manuel n’est autre chose qu’une donation
d’objets mobiliers, par suite de laquelle la chose passe
des mains du donateur dans celles du donataire ;—Considérant
que la validité d’un don manuel, alors qu’il n’a
pas pour but de frauder les lois né saurait être raisonnablement
contestée ; que donner de la main à la main ce
dont on est légitimement propriétaire, est une faculté
accordée parle droit naturel, que le code a du admettre:
qu’il admet ces sortes de donations et que de nombreux
arrêts ont depuis longtemps fait cesser tous les doutes ; —
Considérant qu’en pareille matière un acte n’est pas nécessaire,
parce que, le dessaissisement une fois opéré,
le titre du donataire est sa possession, conformément à
ce principe du droit, qui enseigne qu’en fait de meubles,
la possession vaut titre ; — Considérant que le don
manuel n’est pas moins permis entre époux qu’entre
personnes étrangères l’une à l’autre ; et que la distinction
proposée à cet égard par 0… n’est justifiée par aucun
texte du code civil : — Considérant que l’article 1096
de ce code porte expressément- que toutes donations.
234 DROIT MODERNE. — CHAPITRE III
faites entre époux pendant le mariage, quoique qualifiées
entre-vifs, seront toujours révocables ; qu’il suit de
cet article que le don manuel entre époux peut être révoqué..
.. : que n’ayant pas été révoqué ce don aux termes

.des principes déjà rappelés doit, produire, tout son
effet……. » Pour ces raisons la cour confirme un jugement

qui avait précédemmeot jugé dans le sens de la validité
du don manuel entre époux.

La cour de cassation a admis la même façon de voir :
Dans un arrêt rendu par elle le 25 janvier 1859 (Sir.
1860.1.255) elle dit textuellement: « Attendu qu’il est reconnu
en principe par les demandeurs en cassation
eux mêmes que le mari peut valablement, pendant le
mariage, faire un don manuel à sa femme »

Citons encore un arrêt de la cour d’Orléans du 21.
juillet 1865 (Sir. 1866.2.126) dans le même sens.

CHAPITRE IV

FORMES DES DONATIONS ENTRE EPOUX

Nous avons vu que les époux ont, pendant le mariage,
deux façons de se faire des libéralités, ils peuvent procéder
par voie de testament ou par donation. Dans l’hypothèse.-où
ilsemploient cette seconde façon de procéder
(la seule dont nous nous occupons) ils doivent, croyonsnous
se soumettre aux prescriptions exigées parles articles
931, 932, 939 et 948 du code civil concernant les
donations entre-vifs.

Voyons successivement les conditions prescrites par
ces différents articles. Tout d’abord l’article 931 exige que
tout acte portant donation entre-vifs soit passé devant
notaire dans la forme ordinaire des contrats et qu’il
en reste minute, sous peine de nullité. La forme dont
parle l’article 931 est déterminée par l’article 2 de la loi.
du 21 juin 1843, qui vise expressément le cas d’une donation
entré époux pendant le mariage. Cet article
exige que la donation soit faite ou devant deux notaires,
ou devant un seul notaire assisté de deux témoins.
Toutefois elle ajoute que la présence du notaire en se-
236 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IV
cond ou des deux témoins n’est requise qu’au moment
de la lecture des actes par le notaire et la signature du
contrat, mais elle doit être mentionnée dans l’acte à
peine de nullité.

L’article 932 exige que le donateur accepte la donation
en termes exprès, à défaut de cette acceptation le donateur
n’est pas engagé. La jurisprudence exige cette condition
d’une façon formelle pour les donations entre
époux (Rennes 2-0 mars 1841. Sir. 1841. 2. 418. —Amiens
24nov.l843. Sir. 1847. 2. 343). Elle décide avec raison que
les formalités exigées pour les donations entre-vifs doivent
s’appliquer aux donations entre époux faites pendant
le mariage sauf les exceptions prévues par l’article 947.
A l’objection que l’on serait tenté de soulever en argumentant
de ce que l’article 1087 dispense la donation
faite par contrat de mariage de la nécessité de l’acceptation,
ellerépond fortjudicieusementque cette exception
tire sa raison d’être de ce que la donation ne sera parfaite
que par la célébration du mariage, qui tient en
quelque sorte ainsi lieu d’acceptation expresse, et que
par conséquent on ne saurait l’étendre aux donations
faites pendant le mariage.

Les donations entre époux faites pendant le mariage
ne sont apposables à l’égard des tiers lorsqu’elles
ont pour objets des immeubles présents, que lorsque
les actes qui les renferment auront été transcrits conformément
à ce qu’exige l’article 939.
Certains, auteurs n’admettent pas la nécessité de cette
FORMES DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX 23"
formalité, ils font remarquer que la transcription d’une
donation n’a pour but que d’avertir les.tiers du dessaisissement
irrévocable, qui empêche désormais le donateur
entre vifs de disposer à nouveau de la chose par
lui donnée, or comme dans l’hypothèse d’une donation
entre époux pendant le mariage, l’époux donateur peut
fort bien disposer de la chose donnée même après la
transcription, puisque la donation n’est pas irrévocable
et qu’alors dans ce cas l’aliénation par lui consentie
de l’immeuble donné équivaut de sa part à une
révocation de la donation, la raison d’être de la formalité
de la transcription n’existe plus puisque les
tiers n’en peuvent plus tirer quelque enseignement
utile.

Pourtant, dans ce cas, la transcription ne sera pas
inutile, elle empêchera que les condamnations prononcées
contre le donateur frappent de l’hypothèque
judiciaire l’immeuble donné, car, aux termes de l’article
2123 al. 2, cette hypothèque ne peut s’exercer que
sur les immeubles actuels du débiteur et la transcription
de la donation prouve à l’égard des tiers que l’immeuble
ne fait, plus partie des biens du donataire.

Si maintenant nous supposons que la donation faite
par l’un des époux à son conjoint pendant, le mariage
ne consiste qu’en effets mobiliers, cette donation, conformément
à l’article 948, ne sera valable qu’autant
qu’un état estimatif signé du donateur et du donataire
aura été annexé à la minute de la donation (Cass. 16
238 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IV
juillet 1817. Sir. 1818.1.379) Cette règle résulte, d’une
part des termes absolus qu’emploie l’article 948 et, de
l’autre, delà place- qu’occupe cet article qui vient immédiatement
après un article dispensant les donations
entre époux de certaines formalités exigées des donations
entre-vifs ordinaires. Toutefois si la donation
comprenait à la fois des biens présents et à venir cette
formalité ne serait plus exigée (Riom, 5 décembre 1825.
Sir. 1827.2.43. Paris, 29 août 1834. Sir., 1834.2.643.) En
effet dans de pareilles donations il est impossible de
dresser un état du mobilier, puisque l’état ne pourrait
comprendre que les_effets_existajnts_au jour de la donation
et que cène sont pas ces effets qui forment l’objet
de la donation.

En plus des formalités exigées par les articles précités,
l’art. 1097, décide que les époux ne pourront, pendant
le mariage, se faire aucune donation mutuelle par
un seul et même acte. Cette règle se conçoit facilement,
étant donné que ces donations sont essentiellement
révocables, il était nécessaire, pour éviter les difficultés,
qui en cas de révocation de la part de l’un
des époux, n’auraient pas manqué de surgir pour savoir
si là donation faite au profit de cet époux devait
être aussi annulée, de prendre une décision empêchant
radicalement ce cas de se présenter, c’est ce que
fit l’article 1097, qui reproduit une règle semblable à
celle énoncée en matière de testaments par l’article 968.
(Rennes, 15 fév. 1840, Sir., 1840.2.226. Cass. 26 mars

1853,' Sir., 1855, 1. 353. Cass. 13 juillet 1863. Sir.
1863. 1. 439.) 

Ajoutons que si la loi défend aux époux de se faire
une donation mutuelle par un même et seul acte, on ne
saurait étendre cette prohibition au cas où les époux
se seraient gratifiés réciproquement par des actes séparés
quoique passés immédiatement l’un à la suite de
l’autre devant le même notaire, assistés des mêmes
témoins (Cass. 22 juillet 1807. Sir. 1807,1.361. —Cass.
16 juillet 1817. Sir. 1818. 1.: 379.) La loi ne prescrit
aucun intervalle entre lés deux actes, et décider que ces
actes sont nuls parcequ’il n’y à eu entre les deux aucun
intervalles, ce serait ajouter à la loi et ne pas tenir
compte de ce que même l’ancienne jurisprudence n’exigeait
pas, en matière de testaments mutuels, sous l’empire
de l’ordonnance de 1733 qui les interdisait (art. 77) 
un ntervalle quelconque entre les deux testaments que
se faisaient réciproquement les époux, pour les déclarer
valables (Parlement de Bordeaux. Arrêts d’avril 1743 et
du 31 mars 1775).

Cette condition exigée par l’article 1097 ne vise que
la forme des donations entre époux et non la capacité
des époux, puisque.aux termes de l’article 1096 ces derniers
sont capables de se donner mutuellement par des
actes séparés, ce qui ne pourrait pas être s’ils étaientfrappes
d’une incapacité légale, dont l’effet naturel et
nécessaire serait de les priver de la faculté de se faire,
de quelque manière que ce fut, des donations mutuelles.
240 DllOIT MODElîKE. — CHAPITRE IV
En conséquence, il faudrait décider que l’article 109 ? rie
s’applique pas aux donations mutuelles faites avant le
Gode par un même et seul acte, encore que les donateurs
ne soit décédés que depuis la promulgation du
Gode, en supposant .bien entendu que la loi à l’époque.
où elles avaient été faites eut permis ces donations
mutuelles (Cass. 23 juin 1813. Sir. Coll. Nov. t. 4, 380.) 
Et que les donations mutuelles que deux époux français
se sont faites par un seul acte dans un pays dont la législation
admet celte façon de procéder sont valables
en France (Toulouse 11 mai 1850. Sir. 1850. 3. 529).

CHAPITRE V
DONATIONS INDIRECTES ENTRE EPOUX
Les époux désireux de s’avantager n’emploient pas
toujours les formes que nous venons d’indiquer ; ils
procèdent parfois par voie de donations indirectes. Le
code a prévu le cas dans son article 1099 alinéa 1 où il
décide que les époux ne pourront se faire des donations
indirectes au delà de la quotité spéciale, qu’il vient de
fixer. Cet article admet donc que les donations indirectesentre
époux faites dans ces limites sont valables.

Quand y aura-t-il donation indirecte entre époux ? Il
y aura donation indirecte entre époux lorsque la donation,
bien que non faite en termes exprès par le donateur,
résultera des effets d’un acte de nature différente
fait sans fraude ni déguisement, ni interposition de personne.
Ainsi il faudra voir une véritable donation indirecte
entre époux, lorsque les deux conjoints étant
cohéritiers, ou lorsque l’un d’eux est du degré suivant,
l’époux appelé à recueillir la succession y renonce, dans
le but de gratifier son conjoint, il en serait de même
A.RNETTE 16242 DROIT MODEHKE. — CHAPITRE V
en cas de legs. Citons encore la renonciation à une prescription
acquise. Il faudrait aussi voir une donation
indirecte dans toute stipulation en faveur du conjoint
contenue dans un contrat à titre onéreux passé entre
l’époux donateur et un tiers, contrat valide aux termes
de l’article 1121 , tels que la constitution de rente
viagère (art. 1973) , le paiement des dettes, etc… Ces différents
cas n’offrent aucune difficulté ; la donation excèdet-elle
la quotité disponible, on la réduit à cette quotité,
est-elle au contraire faite dans les limites de cette même
quotité, elle est valable pour le tout.

Il n’en est pas de_ même au sujet de l’assurance sur
la vie qu’un des deux époux à contracté en faveur de
son conjoint. Que faut-il considérer dans cette hypothèse
comme donation indirecte entre époux, est-ce le
montant des primes payées, est-ce le capital assuré ?
Cette question se rattache à la question plus générale
des assurances sur la vie contractées au profit d’un
tiers, qui est ici le conjoint. Sans entrer ici dans la discussion
des différents systèmes que cette question a fait
naître nous nous contenterons de les indiquer sommairement.

1erSystème. ■— La jurisprudence admet maintenant
que l’assurance sur la vie contractée au profil d’un
tiers, constitue une stipulation pour autrui, valable
d’après l’article 1121 du code civil, dont les termes sont
les suivants : « On peut personnellement stipuler au
profit d’un tiers lorsque telle est la condition d’une sti-
DONATIONS INDIRECTES ENTRE ÉPOUX 243
pulation que Ton fait pour soi-même ou d’une donation
que l’on fait à autrui. »

Elle justifie ainsi l’application de l’article 1121 :
« Attendu, en droit, que le contrat d’assurance sur la
vie, lorsque le bénéfice de l’assurance est stipulé au
profit d’une personne déterminée, comporte essentiellement
l’application de l’article 1121. C. civ.,c’est-à-dire
les règles qui régissent la stipulation pour autrui ; —
que vainement on voudrait prétendre, comme l’a fait
l’arrêt attaqué que, dans un pareil contrat, l’assuré ne
stipulant pas pour lui-même,les dispositions de l’article
1121 ne saurait être invoquées par le tiers bénéficiaire :
attendu, en effet,que d’une partie profit de l’assurance
peut, dans de certaines éventualités, revenir au stipulant
et que, d’ailleurs, le profit moral résultant des
avantages faits aux personnes désignées suffit pour
constituer un intérêt personnel dans le contrat ; — que
d’autre part, le stipulant s’engage à verser à la compagnie
d’assurance des primes annuelles, de telle sorte
qu’à quelque point de vue qu’on se place, il est impossible
de soutenir que le stipulant ne stipule pas pour
lui-même et que par suite l’article 1121 n’est pas applicable.
Attendu, conformément à la dernière partie de
cet article,que, lorsque le tiers spécialement désigné par
la police d’assurance a déclaré vouloir profiter de la
stipulation faite en sa faveur, il en résulte pour lui un
droit personnel irrévocable, en vertu duquel le promettant
sera tenu de lui payer le montant de l’assurance
-244DROIT MODERNE. — CHAPITRE V
au moment du décès du stipulant, si d’ailleurs les
primes ont été régulièrement payées, soit par ce dernier,
soit à son défaut par le tiers lui-même 1 ».

On voit par les considérants de cet arrêt que la jurisprudence
admet en outre que, dans l’hypothèse où le
tiers bénéficiaire est indiqué dans la police d’une façon
expresse, (c’est ce qui a lieu lorsque l’assurance est
faite au profit d’un des deux époux par l’autre conjoint) 
et que ce tiers accepte la libéralité qui lui est ainsi faite,
le capital assuré est réputé lui avoir toujours appartenu.
En plus de l’arrêt déjà cité nous indiquerons clans
ce sens : Cass. 6 et 22 février 1888 (Dalloz 1888. 1.193,) 
Nancy 17 janv. 1888." (Dalloz' 1888. 2,153).Paris 19 mai
1890, (Dalloz 1893.2.185). Gomme conséquence de cette
façon d’envisager l’assurance elle admet que la donation
ne peut porter que sur les primes.
2meSystème.— Si la jurisprudence semble maintenant
être fixée dans le sens du système précédent, il fut
une époque où elle n’admettait pas qu’en vertu de l’article
1121 le tiers bénéficiaire était directement saisi. Le
système qu’elle a abandonné décomposait l’assurance
au profit d’un tiers déterminé en deux opérations distinctes
réunies toutes deux dans un même acte qui est
la police d’assurance.

L’assuré moyennant des primes périodiques qu’il s’en<

Cass. 16 janv. -1888 (Dalloz, 1888-1-77.) 
DONATIONS INDIRECTES ENTRE ÉPOUX 245
gage à payer, acquiert, d’après ce système, contre l’assureur,
un droit actuel dont l’exigibilité est retardée
jusqu’à l’arrivée d’un terme incertain, qui n’est autre
que sa propre mort: c’est là le premier contrat qui est
passé entre l’assuré et l’assureur, et dont les caractères
sont d’être un contrat à titre onéreux et .synallagmatique
(Cass. 15 décembre 1873. Sir. 1874. i. 199). Ensuite
l’assuré par un second contrat, passé en même temps
que l’autre et qui fait en quelque sorte corps avec lui,
offre ce droit, qu’il vient d’acquérir contre l’assureur, à
un tiers déterminé, laquelle offre est indiquée par la désignation
de ce tiers’ que fait l’assuré dans la police (Cass.
arrêt précité. Cass. 2 mars 1881. Sir. 1881.1. 143). Les
termes de ce dernier arrêt sont des plus formels, les
voici: « Attendu qu’en contractant avec la compagnie
d’assurance, B…, a d’abord acquis pour lui-même, puis
transmis à sa femme à titre de donation, conformément
au principe des articles 1121 et 1973 du Gode civil, le
droit au capital assuré  ». Dans ce système on fait porter
la donation sur le capital assuré. En conséquence ce
capital assuré devra être compté dans le patrimoine
de l’assuré pour faire le calcul de la réserve et de la quotité
disponible (Cass. 9juin 1881. Sir. 1881.1. 337. Cass.
8 février 1888. Sir. 1888. I. 129) , et si le tiers se trouve
être un des héritiers de l’assuré, il devra faire à ses cohéritiers
le rapport du montant du capital assuré. (Cass.
21 juin 1876. Dalloz, 1878. 1.429).
246 DROIT MODERNE. CHAPITRE Y3eSystème1. Ce système explique le contrat d’assurance
sur la vie à l’aide de la gestion d’affaires. L’assuré
traite comme gérant d’affaires au nom d’autrui
(lequel autrui n’est autre que le tiers bénéficiaire) ,avec
l’assureur,- en sorte que le véritable assuré est le tiers
bénéficiaire. Si le tiers trouve que l’assurance faite par
le gérant d’affaires, c’est-à-dire l’assuré, est une opération
avantageuse pour lui, il la ratifiera, son consentement
pourra être donné après la mort de l’assuré et aura
un effet rétroagissant au jour du contrat d’assurance.

En admettant ce système, on trouve néanmoins une
libéralité faite par l’assuré au tiers bénéficiaire ; à la,
différence du deuxième système qui voyait une donation
delà créance du capital, ce système réduit la-donation
aux primes payées par l’assuré • il suppose que ce dernier
en sa qualité de gérant d’affairés a payé ces primes
animo donandi, sans avoir l’intention d’exiger leur
remboursement.

4° Système 2. — D’après ce système l’assurance sur la
vie constitue un contrat do ut fadas. L’assuré stipule
de l’assureur qu’à sa mort il offrira au tiers le capital
assuré. Lé bénéficiaire en conséquence n’a privé la fôr1

C’est le système de M. Labbé. Il est formulé dans différentes
notes sous divers arrêts. Notamment à la page 393 première partie
année_ 1877 du Sirey et à la page 6, première partie, année 1885 du'
même recueil.

2 ThaUer. Dalloz 1888. 2. 1. Note.
DONATIONS INDIRECTES ENTRE ÉPOUX 247
tune dn stipulant que du montant des primes payées
ante morlem,\\ ne sera donc donataire seulement que
des primes.

Sans entrer dans la discussion de ces différents système,
ce qui nous entraînerait loin de notre sujet, nous
nous rangerons à la théorie, qu’à adoptée en dernier lieu
la jurisprudence, et nous déciderons avec elle que l’assurance
sur la vie qu’à contractée un époux en faveur de
l’autre ne constitue pas une donation quant au capital
assuré, mais seulement quant aux primes, nous trouverons
plus loin dans le cas de faillite du mari, qui s’est
assuré sur la vie en faveur de sa femme, une application
de ce principe. - .

L’assurance sur la vie, comme les autres sortes de
libéralités indirectes, que peuvent se faire les époux
bien que constituant une donation entre époux, est dispensée
des formalités qu’exigent les articles 931 et suivants
pour les donations ordinaires et que nous énumérons
dans le chapitre précédent. Cette exception se
justifie facilement par l’analogie que présente cette donation,
qui est comme toute l’accessoire d’un contrat
à titre onéreux passé entre l’assuré et l’assureur, avec
le cas prévu parl’article 1973. Cet article, dans la même
hypothèse, lorsqu’il s’agit d’une rente viagère constituée
au profit-d’un tiers, décide que, bien que cette rente ait
248 . DROIT MODERNE. — CHAPITRE Y
le caractère d’une libéralité, elle ne sera pas soumise
aux formes requises pour les donations.

Nous avons vu que l’article 1097 défendait aux époux
de se faire une donation mutuelle par un même et seul
acte ; or il arrive parfois que les deux époux stipulent
que l’assureur, moyennant une prime qu’ils paieront
chacun par moitié donnera une somme de tant au survivant
d’eux. De plus cette stipulation constitue généralement
une police d’assurance unique. Doit-on dans
ce cas admettre une telle stipulation ou la déclarer nulle
en vertu de l’article 1097 ?

Le cas s’est présenté et successivement le tribunal de
Cambrai, la courde Douai et enfin là cour de Cassation
eurent à se prononcer. Voici l’espèce : Les épouxThéodat,
par une police unique datée du 12 mai 1871, acquéraient
moyennant une prime annuelle de 990 francs qu’ils
s’engageaient à verser chacun pour moitié, le droit à une
somme de 20,000 francs que la compagnie d’assurance
le Monde s’engageait à verser au survivant d’eux. Le
mari meurt le 7 mars 1875 après avoir été déclaré le
26 février précédent en faillite. Le syndic de la faillite
attaque la veuve Théodat qui, après avoir renoncé à la
communauté, prétendait toucher les 20,000 francs montant
de l’assurance. Le tribunal de Cambrai par jugement
en date du 26 août 1875 accueillit favorablement
cette demande. Le jugement conclut que les époux
Théodat étant communs en biens, toute acquisition faite
par eux conjointement ou séparément doit-êtrecommune,
- DONATIONS INDIRECTES ENTRE ÉPOUX 249
que l’article 1395 empêche d’attribuer en propre au survivant
la part du prémourant dans l’assurance et que
enfin, bien que cet article 1395 ne défende pas aux époux
de se donner l’un à l’autre leur part dans la créance
commune, on ne saurait voir dans l’espèce une donation
valable, cette donation étant faite par un seul et même
acte et étant par conséquent nulle en vertu de l’article
1097. En conséquence le bénéfice de l’assurance tombe
dans la communauté et la femme ne peut plus rien y
prétendre puisqu’elle a renoncé.

La veuve Théodat en appelle. La cour de Douai se
prononce à son tour le 31 janvier 1876 (Sirey 1877. 2. 33
et la note de M. Lyon-Caen). Elle met à néant le jugement
du tribunal de Cambrai. Voici les termes de son
arrêt: « Attendu que le contrat d’assurance sus énoncé
ne peut-être considéré comme renfermant une donation
mutuelle et réciproque entre époux prohibée par l’article
1097 du-Gode civil, ce'contrat étant à titre onéreux
puisque chacun des époux consent à perdre sa part
en cas de prédécès pour gagner en cas de survie le
montant intégral de l’assurance. — Attendu que Théodat
en assurant sur la tête du survivant des époux a
nécessairement voulu que sa femme survivante recueillit
le capital de 20.000 francs à titre de libéralité dans
le cas où elle répudierait la communauté. Attendu que
cette libéralité ne se rattache point à une libéralité réciproque,
le mari ne recevant rien dans le cas donné,
que par suite la disposition est valable vis-à-vis ; de la
250 DROIT MODERNE. — CHAPITRE Y
femme comme elle le serait vis-à-vis du tiers. » Ainsi la
Cour de Douai écarte l’objection tirée de l’article 1097
sous prétexte que s’il y a eu libéralité il n’y en a eu
qu’une et non deux, l’article en question ne visant que
Je cas de ^donations mutuelles.et réciproques.. . _ . .

La cour de Cassation (Sirey 1877. 1. 393) à qui la
cause fut soumise se rangea à l’avis de la cour de Douai
« Attendu, dit elle, dans son arrêt du 28 mars 1877, que
de l’alternative prévue au contrat, est résulté pour chacun
des époux un droit éventuel à la somme assurée,
soumis en même temps à la condition suspensive de
sa £>ropre survie et à la. condition résolutoire du prédécès
de "son conjoint ; que,l’alternative favorable à madame
Théodat s’étant réalisée par le prédécès de son mari, le
droit éventuel de ce dernier a été résolu et celui de la
femme survivante a été au contraire rendu définitif par
l’accomplissement de la condition suspensive à laquelle
il avait été soumis. Attendu que, par suite, les droits
de la veuve Théodat doivent être réglés comme si l’assurance
avait été conracté par Théodat seul sur sa propre
vie et au profit de sa femme survivante. »

Ainsi la cour de Douai et la cour de Cassation ont
cru-éviter- l’objection- en répondant que la stipulation
litigieuse constituait un contrat à titre onéreux ou que,
si elle constituait une libéralité, elle ne contenait qu’une
seule donation et non deux. Dans la note qu’il a publiée
sons l’arrêt de la cour de Douai,'M. Lyôn-Caen
démontra fort bien le côté faible de cette argumentation.
DONATIONS INDIRECTES ENTRE EPOUX ZO',1
« La manière subtile, dit-il, dont la Cour a envisagé
l’opération est tout à fait erronée. Pour apprécier sa nature,
pour déterminer si elle contient une seule libéralité,
ou si elle en renferme deux, il faut se placer au
moment où elle est intervenue et ne pas considérer
exclusivement ses résultats, comme le fait, à tort selon
nous, la cour de Douai. Il est, à nos yeux, certain qu’il
va bien eu deux libéralités. La preuve en est que le
mari tout aussi bien que la femme aurait pu re
cueillir le capital de l’assurance entier. Si, dans l’espèce,
le mari n’avait rien à réclamer, c’est que la condition
de survie sous laquelle la libéralité lui avait été faite
ne s’est pas accomplie. En un mot, dans l’espèce, il y
a bien deux libéralités ; mais ce sont des libéralités
conditionnelles, et la condition de laquelle dépend l’une
étantcontraireà celle à laquelle est subordonnée l’autre,
il est impossible que ces deux libéralités produisent
leurs effets simultanément ». Il résulte donc qu’il y a deux
donations faites en un seul et même acte ; faudra-t-il
les annuler comme violant l’article 1097 ? Nous ne le pensons
pas, car ici les libéralités qu’ont voulu se faire les
époux ne sont que l’accessoire du contrat principal qu’ils
ont passé avec la compagnie d’assurances.

Or nous ciwons que lorsque les donations entre
époux sont faites accessoirement à un contrat principal
à titre onéreux, elles sont affranchies des formes habituelles
(Arg. art. 1973. G. civ.) C’est ce que fait ressortir
en ces termes M. Lyon-Caen dans la note précitée : « Or
252 DROIT MDDERNE. — CHAPITRE Y
quand la donation ou les donations sont accessoires
à un acte dont elles sont parties intégrantes, il y a
dans le fond des choses une unité, une indissolubilité
qui influe sur la forme. Le législateur en prescrivant
une forme incompatible avec la notion de cette opération
complexe, c’est-à-dire, en ordonnant d’isoler les
donations, qui, étant subordonnées, doivent être exercées
dans un acte principal unique ou ne pas être, prohiberez
une combinaison très sage, très morale. Telle
n’est certes pas son intention ».

CHAPITRE VI
DONATIONS DEGUISEES ENTRE EPODX
La donation est déguisée lorsqu’elle est faite sous la
forme d’un acte onéreux en apparence, mais qui, dans
l’intention des parties, ne constitue qu’une simulation.
Ce cas est prévu en ce qui concerne les époux par l’article
1099, alinéa 2, dont les termes sont les suivants :
« Toute donation ou déguisée ou faite à personnes interposées
sera nulle. » Il s’agit bien entendu de donation
entre époux, le même article venant de dire dans
son premier alinéa : « Les époux ne pourront se donner
indirectement au-delà de ce qui leur est permis par les
dispositions ci-dessus.  »

On est loin d’être d’accord sur le sens qu’il faut
donner à ce second alinéa, quatre systèmes se trouvent
en présence nous allons les indiquer successivement.
lorsystème. — D’après ce système, les donations déguisées
entre époux doivent être traitées comme les
donations indirectes, en conséquence ces donations
seront valables pour le tout si elles n’excèdent pas la
quotité disponible et réductibles seulement si elles
254 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VI
l’excédent. L’article 1099 n’a voulu faire aucune disdistinction
entre ces deux espèces de libéralités, en cela
il s’est conformé à la tradition, en effet ni le droit romain,
nil’édit des secondes noces, ni l’ancienne jurisprudence
n’annulent les libéralités excessives. Les
expressions différentes qu’emploie cet article dans ces
deux paragraphes sont synonymes. Il en était ainsi
dans l’ancien droit, Pothier l énumérant les avantages
indirects défendus entre mari et femme range parmi
eux ceux, qui se font à l’aide d’interposition de personne.
Le code civil lui-même dans un autre article (843) en
décidant que tout héritier venant à une succession doit
rapporter à ses cohéritiers tout ce qu’il a reçu du défunt
par donation entre vifs directement ou indirectement,
assimile aussi les donations déguisées aux donations
indirectes 2.

Par suite de la synonymie de ces deux expressions,
on ne saurait voir, dans l’article en question, une antithèse
quelconque entre les deux paragraphes ; le second
n’est en quelque sorte que le développement du premier,
développement justifié par le fait que le dernier alinéa
1 Traité des donations entre mari et femme chap. II : « La troisième
espèce d’avantages indirects, est de ceux qui se font par
personnes interposées ».

'- C’est ce qui résulte de plusieurs arrêts de la cour de cassation
en date du 20 mars 1843 (Sirey 1843.1.451) du 10 nov. 1832 (Sirey
1853.1.289) du 18 août 1862 (Sirey 1863.1.265).
DONATIONS DÉGUISÉES ENTRE ÉPOUX 255
a pour but de renvoyer à l’article 1100 qui énumère certains
cas d’interposition depersonnes. Le système a été
suivi par différents cours d’appel nous citerons spécialement,
les arrêts Suivants : Bourges 29 mars 1836 (Sir.
1836.2.344). Paris 21 juin 1837 (Siv. 1837.2.322) , Caen 13
novembre 1847(Sir. 1848. 2, 677). Toulouse26févrierl861
(Sir.1861.2.327).Lyon 18 novembre 1862 (Sir.1863.2.51).
Orléans 10 février 1865 (Sir. 1865.2.168) et Grenoble21
mars 1870 (Sir. 1870. 2. 240). Cette dernière cour abandonna
par cet arrêt le système contraire qu’elle avait
admis dans un arrêt du 19 mars de l’année précédente
(Sir. 1869. 2.129). Voici le principal considérantde
son dernier arrêt du 21 mars 1870)  : « Attendu en droit que
la nullité absolue invoquée est en désaccord avec le
texte formel de l’article 1099 G. Nap. qui défend anxépoux
de se donner indirectement au delà de la quotité disponible
et qui permet dès lors ces libéralités pourvu que la
quotité disponible ne soit pas dépassée ; que le second
paragraphe du même article dit, il est vrai, que toute
donation ou déguisée ou faite à une personne interposée
sera nulle ; mais que cette disposition doit être entendue
dans le sens qui seul peut la rendreconciliable
avec celle qui précède, à savoir que la donation sera
annulée pour la part dépassant la quotité disponible ;
que la loi a voulu empêcher la fraude, sous quelque
prétexte qu’elle se cache, mais non atteindre l’exercice
même indirect d’un droit qu’elle vient de proclamer:
que cette interprétation seule logique et seule conforme
250 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VI
au principe du Gode Napoléon entraine le rejet des conclusions
sur ce point ».
2eSystème. — On distingue dans ce système si la donation
excède ou n’excède pas, la quotité disponible. Si
elle ne l’excède pas elle est valable ; si elle l’excède, elle
est nulle pour le tout et non réductible comme dans le
système précédent. C’est le système suivi parTroplong 1,
cet auteur invoque en faveur de son système un arrêt
de la cour de cassation en date du 7 février 1849 (Sir.
1849.1.165) ainsi conçu : « Attendu qu’après avoir fixé par
l’article 1098 Gode civil, la portion de ses biens dont un
époux ayant des enfants d’un premier lit peut gratifier
son "second époux, le législateur prohibe, par les articles
suivants, les donations indirectes qui excéderaient
cette part et prononce la nullité de celles qui seraient
déguisées ou faites par personnes interposées ; attendu
qu’il suit bien de là qu’alors qu’une donation faite à une
personne interposée excède la quotité disponible, elle est
nulle et non pas seulement réductible, mais qu’on aurait
tort d’en conclure que la libéralité faite à un enfant du
second lit, dans les limites de la quotité disponible
fixée par l’article 1098 précité doive être également annulée ;
qu’il est en effet, deprincipequelcspartiespeuvent
faire un choix entre plusieurs moyens d’atteindre leur
but, lorsque ce but est licite en lui-même ; qu’ainsi l’interposition
de personne n’est condamnable et ne peut
1 Donations et testaments,, tome IV. n° 2744.
DONATIONS DÉGUISÉES ENTRE EPOUX 257
même être supposée qu’autant qu’elle a pu couvrir une
fraude à la loi. — Et attendu en fait qu’il a été reconnu
par l’arrêt attaqué que le legs fait par V.. à la fille de sa
seconde femme devait être pris sur la quotité disponible
et que le testateur était même resté par l’ensemble de
ses dispositions, au-dessous des limites fixées par l’article
1098 Gode civil : qu’il suit de là qu’en déclarant valable
ledit legs, l’arrêt attaqué s’est conformé aux principes
et n’a violé aucune loi, etc.. ». Troplong remarque
en outre que le système de l’article 1099 ainsi entendu
diffère absolument de celui suivi par l’article 1595, ce
dernier article déclare la vente absolument nulle encore
même qu’elle n’excède pas les limites delà portion disponible.
Pour cet auteur, la pensée du législateur aurait
et é de décider que lorsque le déguisement est pratiqué par
toute autre voie que celle de la vente (par exemple par
interposition de personne) l’acte doit subsister tant qu’il
ne porte pas atteinte aux réserves légales.
3eSystème. — Ce troisième système est voisin du
.précédent, comme lui il annule ou admet la validité de
la donation déguisée suivant les cas. Voici en quoi il
consiste, si la libéralité a été faite en vue d’excéder la
quotité disponible, elle est nulle pour le tout ; mais si
elle n’a pas été faite dans le but d’excéder cette quotité
elle sera seulement réductible, c’est-à dire qu’à la différence
du second système qui nes’attache qu’au résultat,
ce nouveau système ne s’occupe que de l’intention.

En conséquence la libéralité ne serait que réducARNETTE
17258 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VI
tible, alors même qu’elle excéderait la quotité disponible,
si elle n’avait pas été faite dans le dessein de
l’excéder, etcette même libéralité serait nulle alors même
qu’elle n’excéderait pas cette même quotité, si elle avait
été faite dans l’intention de l’excéder.
. 4a Système. — Ce dernier système que nous préférons
décide que dans tous les cas la libéralité est nulle
pour le tout, soit qu’elle excède, soit qu’elle n’excède
pas la quotité disponible et sans qu’il y ait lieu de
rechercher quelle fut l’intention du donateur en déguisant
sa donation.

. Ce .système nous semble tenir plus exactement
compte, du texte mêrnQ, de l’article 1099 et des motifs
qui ont déterminé le législateur à l’édicter. 11 voit
dans les deux paragraphes de l’article 1099, deux règles
différentes, contrairement au premier système qui prétend
que le second alinéa n’est que le développement
du premier. Aux arguments que fait valoir ce premier
système on répond, qu’à la vérité si l’on peut admettre
que toute donation déguisée est une donation indirecte
la réciproque ne saurait être admise, qu’en conséquence
toute donation indirecte ne constitue pas une donation
déguisée, l’une est le genre, l’autre l’espèce,
voici tout ce que Ton peut dire, et ce serait une faute
que de les confondre toutes deux : qu’étant donné
la diversité de ces deux sortes de donations, il est
tout naturel que le code les traite différemment. Le
code déclare, ainsi que nous l’avons déjà vu, les do-
DONATIONS DÉGUISÉES ENTRE ÉPOUX 259
nations indirectes réductibles lorsqu’elles dépassent
la réserve, c’est le but qu’il vise dans son premier pa
ragraphe, dans son second au contraire il frappe les
donations déguisées de nullité sans faire aucune distinction.
S’écarte-il dan s cet alinéa de l’ancienne jurisprudence
et du droit romain ainsi que le prétend
encore le premier système, il est permis d’en douter.
Pothierl lui-même, quel’on cite, ne dit-il pas, rappelant
le droit romain « Les contrats qui étaient simulés, qui
n’étaient faits que pour couvrir et déguiser une donation
que l’un des conjoints voulait faire à l’autre
étaient déclarés nuls, les autres étaient valables, on
reformait.-' seulement l’avantage prohibé qu’ils renfermaient,
en obligeant celui au profit de qui il était fait
à suppléer le juste prix ».

Si le législateur avait voulu, ainsi que le prétend le
premier système, rendre seulement réductible les donations
indirectes ou déguisées, puisque d’après ce système
ces deux expressions sont synonymes, on ne
s’explique pas pourquoi après avoir énoncé cette règle
dans son premier alinéa, il juge utile d’y revenir dans
son second et cela en se servant d’expressions tout à
fait incorrectes, puisqu’il déclare nulle la libéralité qui
ne serait d’après lui que réductible.

Le premier système invoque encore l’article 911 qui
prononce la nullité de toute disposition faite au profit

i Loccitn’ 78
260 DROIR MODERNE. — CHAPITRE VI
d’un incapable lorsqu’on la déguise sous la forme d’un
contrat onéreux ou lorsqu’on la fait sous le nom de
personnes interposées, il fait remarquer que, la rédaction
étant la même dans cet article et l’article 1099 § 2
il y a lieu de donner la même portée à ces deux articles.
Or il est admis, dit-il, qu’en cas d’incapacité partielle
la donation n’est que réductible à la quotité dont
on peut disposer à l’égard du donateur et même qu’elle
est valable si elle n’excède pas cette quotité, il faut
donc, conclut-il, donner ce sens à l’article 1099. A ceci
nous répondrons que l’on est loin d’être d’accord sur
la portée de l’article 911 et que, même en supposant que
cet article doive avoir la portée que lui suppose le premier
système, l’article 1099 diffère suffisamment de
l’article 911 pour pouvoir admettre une autre explication.


L’article 911 en effet ne déclare nulle la donation déguisée
ou faite par personnes interposées que lorsqu’elle
est faite à un incapable. Or, il peut se présenter des
personnes, qui ne sont incapables de recevoir que pour
partie, un enfant naturel, par exemple. Supposons que
la libéralité n’excède pas la quotité, dont on peutdisposer
en faveur de cet incapable, l’article 911 ne saurait
l’atteindre ; bien plus, supposons maintenant que la libéralité
dépasse cette quotité, elle ne tombera sous l’application
de l’article 911 que pour ce qui dépasse cette
quotité, elle ne sera donc pas nulle, mais simplement
réductible, puisque dans les limites de cette quotité le
DONATIONS DÉGUISÉES ENTRE ÉPOUX 26'1
donataire ne se trouve pas incapable. — Au contraire
l’article 1099 décide que toute donation-déguisée ou
faite à personnes interposées est nulle lorsqu’elle a lieu
entre époux, c’est à cette qualité d’époux que se refert
cet article, on ne peut assimiler cette qualité à l’incapacité
dont parle l’article 911 cette qualité d’époux
existe toujours, elle n’est pas susceptible de plus ou de
moins, donc toute donation qui a été faite entre époux
doit être toujours annulée nécessairement pour le tout.
Peut-on admettre, comme le second et le troisième
système, que la donation sera nulle seulement si elle
excède la quotité disponible, ou si l’intention du donateur
avait été de dépasser cette quotité permise ? Nous le
pensons pas. Ces systèmes introduisent tous deux dans
le texte de l’article 1099 une distinction à laquelle résiste
la généralité de ses termes. Puis est-il possible en bonne
logiqùede subordonnerla solidité de la donation déguisée
a cette circonstance que,soit en fait,soit dansl 'intention
des parties, elle ne doive pas dépasser la quotité disponible
à l’époque du décès du donateur, puisque, la quotité
disponible est toujours chose incertaine ; au moment
ou l’époux donataire fait une donation il ne sait et ne
peut savoir si elle dépasse ou non ce qu’il peut donner,
cela dépend du nombre d’enfants qu’il laissera à son
décès, d’autre part sa fortune peut augmenter ou diminuer,
même par suite des circonstances fortuites. Dans
ces systèmes on arrive donc à admettre que la validité
où la nullité de la donation peut dépendre d’un pur
262 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VI
hasard. Nous pensons que l’article 1099 a son fondement
dans une légitime suspicion contre les donations
déguisées faites entre époux, en conséquence l’augmentation
ou la diminution du patrimoine doit être
sans importance. Il doit en être aussi de même de la
question de savoir s’il va eu fraude ou bonne foi, cette
dernière distinction soulèverait des difficultés d’appréciation
sans fin, ce qui serait contraire au but que le
législateur s’est proposé,à savoir une répression exemplaire
et par conséquent inévitable de ces sortes de
donations.

Cette sévérité duiégislateur s’explique facilement par
ce fait que nulle prohibition légale n’est plus exposée à
la fraude que celle qui a pour but de renfermer dans
de sages limites les donations que peuvent se faire les
époux l’un à l’autre: Le droit romain, l’ancien droit
français en témoignent. Telle paraît son intention
enfin résultant des travaux préparatoires ; à la séance du
9 floréal an XI, Joubertl disait devant le Tribunat au
sujet de l’article 1099. « La simulation des actes et l’interposition
des personnes seraient de vains subterfuges »,
puis,après avoirdonné lecture de l’article 1100,
il ajoutait : « Dans ce cas la donation sera nulle par
l’effet de la présomption légale seule. » Cette sanction,
si rigoureuse qu’elle soit, se justifie par ces motifs que
le droit de réduction n’eut formé qu’une défense illu1

Locré législ. civil, tome XI, p. 486 n- 90.
DONATIONS DÉGUISÉES ENTRE ÉPOUX 263
soire. Le droit qui suffit amplement pour les libéralités
directes et les libéralités indirectes qui se font ouvertement,
puisqu’il permet aux intéressés de demander la
réduction, ne saurait être ici d’aucun secours, le donateur
en déguisant sa libéralité empêchera le plus souvent
les réservataires d’en avoir connaissance, comment
donc admettre dans cette hypothèse que ces derniers
puissent en réclamer la réduction. Si le législateur
s’était seulement contenté de déclarer de telles donations
réductibles, nul doute qu’on les eut vu se multiplier
, qu’auraient risqué alors les époux : si la
donation n’était pas découverte, ils en recueillaient
tout le bénéfice ; était-elle découverte, on la réduisait
seulement. Cette crainte seule n’eut pas été suffisante
pour les arrêter.

Il n’y avait qu’un moyen de déjouer leur calcul,
c’était d’annuler la libéralité pour le tout c’est ce qu’afait
le législateur. La crainte de voir la donation mise
complètement à néant empêchera les époux de frauder
la loi, ces derniers préféreront se donner ouvertement
dans les limites de la quotité disponible plutôt que de
courir la chance en la dépassant de voir leur libéralité
annulée pour le tout.

Le système de la nullité semble dominer dans la jurisprudence,
la cour de cassation s’exprime ainsi dans
un arrêt du 30 novembre 1831. (Dalloz : 1831.1.371)  ;
« Attendu qu’aux termes de la disposition pénale de l’article
1099 c. civ.- toute donation faite par un époux
264 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VI
ayant des enfants-d’un premier lit à son nouvel époux
et qui excède la quote prescrite par l’article 1098 du
même code n’est pas seulement réductible mais 'est
frappée d’une nullité absolue lorsque cette donation
est déguisée ou faite à personne interposée. Attendu
qu’il résulte en fait des motifs du jugement de première
instance adoptés par l’arrêt attaqué, qu’il s’agissait dans
l’espèce d’une donation de cette nature, faite par un
époux ayant des enfants d’un premier lit au profit de
son nouvel époux, d’où il suit qu’en prononçant la nullité
de cette donation l’arrêt dénoncé n’a fait qu’une
juste application des articles 1099 et 1098, c civ. et
n’a violé aucun des articles invoqués qui ne recevaient
aucun application à l’espèce. Rejette etc. » Nous citerons
encore les arrêts suivants: Cassation 11 novembre 1834
(Sir. 1834. 1. 769) , Toulouse 30 mai 1835). Sir. 1833.
2. 392). Cet arrêt distingue en ces termes les deux hypothèses
différentes prévues par l’article 1099 : « Attendu
que s’il est de principe général que les libéralités
excédant la quotité disponible ne sont pas nulles mais
seulement réductibles, c’est parce qu’elles n’étaient pas
frappés d’une nullité absolue, tandis que au contraire
on voit dans le | 2 précité, qu’il présente une disposition
spéciale contre la donation déguisée de la part de
l’époux ayant des enfants du premier lit en faveur du
nouvel époux et qui les déclarerant nulles sans aucune
restriction, ne permet pas de les maintenir jusqu’à la
quote disponible, Attendu que s’il.en est autrement
■BOXAÏIOKS DÉGUISÉES ENTHE ÉPOUX 265
dans le premier § del’artiçle 1099 où les libéralités indirectes
ne sont prohibées qu’au delà de cette quotité, cène
peni être un motif pour que la nullité prononcée par
le second paragraphe doive subir la même modification.
Ce serait les confondre l’une avec l’autre ; le second ne
serait qu’une répétition insignifiante du premier ; confusion
inadmissible, repoussée, d’ailleurs, par a diffédïnexécution
des charges et pour cause d’ingratitude
rence entre les donations indirectes et les donations
déguisés.  » Cet arrêt fat conformé par la cour suprême
le 29 mai 1838 (Sirey 1838. 1. 481). Indiquons encore :
Gass. 11 mars 1862 (Sir. 1862.1.401) , Montpellier 28
février 1876 (Sir. 1876.2.241. Lyon 14 mai 1880. fSir.
1881.1=38). Cass. 23 mai 1882, (Sir. 1883.1.72). Gass ;
22 juillet 1884, (Sir. 1885.1.112).

Il nous reste maintenant deux questions à examiner
au sujet del’artiçle 1099, § 2 : premièrement à quelles
donations il s’applique, deuxièmement quelles sont les
personnes qui peuvent demander la nullité.

Voyons d’abord à quelles donations s’applique l’article
1099 | 2. Cet article s’applique à toutes les donations
entre époux. Etant donné qui l’article 1099 vient
immédiatement après l’article, qui défend à l’époux
qui se remarie de donner à son nouveau conjoint plus
qu’une part d’enfant le moins prenant, sans que cette
part puisse dépasser en aucun cas le quart des biens,
on pourrait en induire que la sanction prononcée par
DROIT MODERNE. — CHAPITRÉ VI
l’article 1099 s’applique seulement au cas prévu par
l’article 1098 et concerne donc seulement les donations
entre époux qui se remarient ayant des enfants d’un
premier lit. En faveur de cette opinion on fait valoir
les considérations suivantes, à" savoir : que la rigueur
de la loi ne se justifie complètement que lorsqu’il s’agit
de libéralités qu’un époux fait à son second conjoint :
l’expérience prouve en effet que les époux qui se remarient
sont portés à faire des libéralités excessives à
leur conjoint, pour y remédier la loi a restreint la quotité
disponible dans ce cas, dès lors, gênés par les dispo_sitions
du code,__n’est-ilpas à craindreijue les époux, qui
convolent en secondes noces aient recours à la fraude ;
l’article 1099 venant après celui qui fixe la quotité disponible
aurait eu alors pour but de réagir seulement
contre cette fraude.

Les termes généraux dont se sert l’article 1099 ne
permettent pas d’admettre ce système. Dans son premier
alinéa cet article dit les époux ne pourront se
donner indirectement au-delà de ce qui leur est permis,
parles dispositions ci-dessus.

Son second alinéa concernant les donations déguisées
doit nécessairement avoir la même portée il vise foutes
les dispositions contenues précédemment dans ce même
chapitre. On admet en conséquence qu’il doit s’appliquer
à l’article 1094, nous ne nous arrêterons pas sur
cette application qui est en dehors de notre étude, et à
l’article 1096..
DONATIONS DÉGUISÉES ENTRE ÉPOUX 267
En ce qui concerne ce dernier article on a proposé
une distinction. L’article 1099 1 .2 ne le viserait que si
le donateur laisse des héritiers réservataires à même
d’invoquer soit l’article 1094 soit l’article 1098, mais
dans le cas contraire il ne saurait se référer à l’article
1096. En faveur de cette distinction on fait remarquer
que lorsque l’époux donateur, qui a fait pendant le
mariage une donation déguisée ou par personne interposée
à son conjoint n’a ni enfants, ni descendants,
il y aurait d’une part sévérité excessive et de l’autre
inutilité à la déclarer nulle de plein droit.rll y aurait,
dit-on, sévérité exagérée, effectivement si le donateur
avait procédé non pas franchement mais simplement
d’une manière indirecte on validerait la donation, tandis
que, sous prétexte qu’il a procédé par voie déguisée
ou par interposition de personne, on propose d’annuler
cette donation, et en faveur de qui ? En faveur peut-être
d’héritiers éloignés. On ajoute encore dans ce sens
que si le premier alinéa de l’article 1099 vise les donations
excédant la quotité disponible, c’est en faveur des
réservataires qu’il prononce la réduction des libéralités
excessives ; que le second alinéa qui édicté la nullité des
donations déguisées ou faites à l’aide d’interposition
de personnes doit aussi être limité à la même hypothèse,
que décider autrement ne serait pas logique et
d’une sévérité exagérée.

Ce n’est pas tout, cette annulation, ajoute-t-oa, que
prononce la loi n’est dans ce cas d’aucune utilité, l’é-
268 DROIT MODERNE. — CHAPITRE YI
poux donateur qui se repent n’est pas désarmé contre
son conjoint, il conserve quelque soit la manière dont
il a fait sa donation le droit delà révoquer, il lui suffira
pour cela de prouver celle donation. (FAX ce sens
Rouen 23 fév. 1831 cet arrêt fut cassé pour la cour de
Cassation le 11 nov. 1834 ; Sir. 1834.1.769 ; Bourges
29 mars 1836 ; Sir. 1836.2,244).

On répond à ce système que le second alinéa de l’article
1099 ne contient aucune distinction pareille, la
généralité de ses termes vise toute donation ou déguisée
ou faite à personnes interposées et en prononce la
nullité, que si ce premier système admet que cet article
se réfère à l’article 1096 dans l’hypothèse où le donateur
n’a pas d’héritiers réservataires, rien dans l’alinéa
en question ne prouve qu’il ne doit pas s’appliquer encore
dans le cas d’absence de réservataires, qu’en
décidant ainsi le législateur a voulu rendre plus facile
au conjoint donateur la faculté de révoquer la donation,
en conséquence, il annule de lui-même les donations
déguisées sans que le donateur ait besoin de fournir la
preuve de cette donation, que ce motif enfin existe dans
tous les cas, que l’époux donateur ait ou n’ait pas des
héritiers réservataires (En ce sens Cass. 11 nov. 1834
cité plus haut, Cass 22 juillet 1846. Sir. 1846.1.604 ;
Cass. 16 avril 1850. Sir. 1850.1.591 : Cass. 22 janv. 1873 ;
Sir. 1873.1.57).

Nous ayons admis successivement que l’article 1099,
DONATIONS DÉGUISÉES ENTRE ÉPOUX 269
| 2 annulait les donations déguisées ou faites à personnes
interposées par un époux en faveur de son con^
joint et que cet article se référait à tl’article 1096.
Voyons maintenant quelles sont les personnes qui peuvent
agir en nullité.

La nullité prononcée par l’article 1099 % 2 constitue
une pénalité infligée à la fraude. Elle a pour but de
prévenir les dangers considérables qui pourraient résulter
des donations déguisées entre époux, une telle nullité
est d’ordre public. La question n’est pas une
simple question de réserve et de réduction, elle touche
au principe même de la révocabilité des donations
entre époux ; il n’était pas possible d’admettre comme
valable un acte qui avait pour but, contrairement à ce
principe,de rendre irrévocable une donation entre époux.
Le principe de révocabilité des donations entre époux
étant d’ordre .public, la nullité qui frappe ces donations
pourra donc être invoquée par toutes personnes interressées.


1° Le donateur lui-même pourra invoquer cette nullité
: c’est lui qui est la personne que le législateur
cherche le plus à protéger, toutes les dispositions de la
loi ont pour but d’empêcher que les donations entre
époux soient le résultat de l’ascendant qu’un des deux
époux pourrait prendre sur l’autre et dans ce but elle permet
au donateur de les révoquer. Dès lors on voit tout
l’intérêt qu’il y a pour ce dernier à invoquer la nullité
d’une donation déguisée, qu’il a consentie dans un mo-
270 DROIT MODERNE. —' CHAPITRE VI
ment de faiblesse, une telle nullité demandée par lui
équivalant aune révocation (Cassation 16 avril 1850 ; Sir.
1850 1.591 ; Cass. 22 janv. 1873. Sir. 1873.1.57.Gedernier
arrêt est ainsi motivé : « … Sur le premier moyen, tiré de
la violation et de la fausse application des articles 1091
et 1099, C. civ. ; Attendu que l’article 1096 C. civ. déclare
révocables toutes donations faites entre époux pendant
le mariage ; que la condition de révocabilité attachée à
ces sortes de donation est une disposition d’ordre public
à laquelle il ne peut être dérogé par les époux soit directement
par une stipulation expresse, soit indirectement,
en dissimulant la libéralité sous les apparences d’un
" acte à titré" onéreux." Que "dans ce dernier cas l’époux
donateur est recevable à prouver même par des présomptions
graves, précises et concordantes, la simulation
et à provoquer la nullité de la donation. Attendu
que l’arrêt attaqué, appréciant les faits et les circonstances
de la cause déclare que le produit de l’emprunt
de 8.000 fr. contracté le 20 janvier 1869 par L… a étéemployé
dans l’intérêt de la femme L…, soit en paiement
de dettes à elle personnelles, soit en placement
à son nom. Qu’en décidant que la libéralité ainsi faite
avait pu être révoquée par L… l’arrêt attaqué n’a pas
violé les art, 1091 et 1099, C. civ. et a fait au contraire
une juste application de l’art. 1096 du même code.
Rejette ».) 
2- Les héritiers du donateur. Le point est controversé.

A. En faveur de la négative oh dit que l’interposition
DONATIONS DÉGUISÉES ENTRE ÉPOUX 271
de personne ou le déguisement employé dans une donation
faite entre époux pendant le mariage, dans le but
de mettre obstacle à la faculté de révocation ne lèse que
le donateur, qui doit seul être admis en conséquence à
proposer la nullité, que s’il meurt sans avoir intenté
son action il est réputé avoir confirmé ce qu’il avait fait ;
ses héritiers ne peuvent faire valoir un droit auquel
leur auteur est présumé avoir renoncé (Bourges 7 mars
1836. Sir 1836. 2.344, Cet arrêt dit textuellement « qu’en
admettant que l’on dut appliquer les principes de la
révocabilité des donations entre époux pendant le mariage,
aux donations faites par l’un des époux aux personnes.ou
à une personne que la loi répute personne interposée,
on ne pourrait considérer ce droit de révocation
que comme un droit établi dans l’intérêt seulement de
l’époux donateur,, droit inhérant à la personne, qui s’étiendrait
avec elle ») .

B. Un second système distingue suivant que les
héritiers sont ou non réservataires, il. suit en cette
matière la même distinction que nous avons signalée
sur le point de savoir si l’article 1099 f 2 se rapporte à
l’article 1096.

Il n’accorde le droit de demander la nullité de la donation
qu’aux seuls réservataires :1e système est ainsi
formulé par la cour de Dijon dans un arrêt en date du
16 avril 1867. (Sirey, 1868. 2.11). — « Considérant que
la faculté de révoquer la donation faite entre époux
pendant le mariage n’est établie par l’article 1096 C.
DROIT MODERNE.. — CHAPITRE VI
nap. qu’au profit de l’époux donateur ; — que, quel que
soit le mode employé pour réaliser la donation, cette
faculté lui est exclusivement personnelle, s’exerce sans
autre condition que sa propre volonté, s’éteint avec lui
s’il meurt sans en avoir usé et dès lors ne tombe pas
dans le patrimoine de sa succession ; que ses héritiers
même réservataires ne peuvent donc prétendre à. l’exercice
du droit de révocation. Mais qu’après l’extinction de ce
droit par le décès de L’époux donateur s’ouvre Faction en
nullité édictée par l’article 1099 C. Nap. contre toute donation
déguisée ou faite à personne interposée, qu’il s’agit
de déterminer qu’elles personnes peuvent s’en prévaloir.
Considérant que la" peine de" nullité prononcée contre
la donation entachée delà simulation prévue par l’article
1099 n’est encourue qu’autant que cette simulation a
eu pour effet de porter atteinte à un droit acquis ; que
là où il n’y avait pas de droits à respecter le donateur
était libre de faire par une voie indirecte ou déguisée
la libéralité qu’il pouvait réaliser ouvertement et sons
détour, que l’époux qui n’a pas d’héritiers à réserve à
incontestablement le droit de donner toute sa fortune
à son conjoint et comme conséquence de choisir le mode
delibéralité qu’il lui convient d’employer. Que si au contraire
il laisse des héritiers réservataires ceux-ci pourront
se prévaloir des despositions de l’art. 1099 afin de
faire annuler pour le tout la donation déguisée ou par
interposition de personnes faite en fraude de leur droit,
c’est-à-dire qui entamerait la réserve, seul droit qui leur
DONATIONS DEGUISEES ENTRE EPOUX 27 o
soit acquis. Qu’ainsi reçoit son application légitime la
disposition finale de l’art. 1099 qui, surtout pour sauvegarder
les intérêts trop souvent compromis des enfants
issus d’un préeédeut mariage ne se borne pas à réduire
mais annule Intégralement la donation déguisée ou
faite par interposition de personnes. Mais qu’on ne
saurait étendre le bénéfice de ces dispositions tutélaires
à de simples légataires ou héritiers qui n’ont d’autres
droits que ceux qu’ils tiennent de la bienveillance d’un
testateur étranger ou d’un parent. Que lai forme déguisée
de la donation, loin de créer en leur faveur un droit
quelconque sur la partie ainsi retranchée de l’hérédité
atteste la volonté du donateur de les priver de cetteportion.
Que si, sous prétexte de faire respecter le droit de
révocabilité aujourd’hui éteint, qui n’a jamais intéressé
que l’époux donateur et est toujours resté étranger aux
légataires on accordait "à ceux-ci l’action que les héritiers
réservataires tiennent de leur seule qualité, on arriverait
dans la cause, à ce résultat étrange qu’une libéralité
qui remoute à 1839 serait annulée au profit de collatéraux,
malgré la volonté de la donation persistant
pendant plus de 20 ans et jusqu’à sa mort à maintenir
cette libéralité intacte. Qu’il faut donc reconnaître que
l’action en nullité édictée par l’art. 1099 n’appartient
qu’aux héritiers réservataires et que les autres héritiers
ou légataires sont sans droit et sans qualité pour
s’en prévaloir. »
La cour de cassation s’est prononcée en ce sens ; la
AENEÏÏE 18274 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VI
chambre des Requêtes a admis cette manière de voir
dans un arrêt du 23 juillet 1881 (Sir. 1882.1.49) et la
Chambre civile a consacré cette doctrine à son tour le
22 juillet 1884 (Sirey, 1885.1.112).

" C. Un troisième "système * "admet que ce droit appartient
à tous les héritiers. Il répond au premier système
que le libre exercice de la faculté de révocation peut
intéresser jusqu’à un: certain point les héritiers du donateur,
eii effet, il est fort possible que ce dernier n’ait
pas révoqué la donation se croyant lié par la forme
sous laquelle elle a été faite, ou bien n’ayant pas voulu
.intenter à son conjoint un procès pour faire -xeconr
naître le déguisement ou l’interposition des personnes.
Au second système que la nullité prononcé par l’article
1099, § 2 est d’ordre public, qu’en conséquence elle peut
être invoquée par tous les héritiers, que cette qualité
d’héritiers même non réservataires doit suffire, car si
la loi n’avait eu en vue que les héritiers réservataires et
que si son intention avait été seulement de protéger leur
réserve il lui aurait suffi de prononcer la réduction de
la donation, la nullité édictée par notre article n’ayant
alors aucune raison d’être. - '

Ce système, dit-on, serait certes le plus logique, s’il
était démontré que les héritiers non réservataires par
ce seulfait qu’ils sont héritiers ont un droit suffisant
pour demander la- nullité de la donation. Ce droit, la
1 Aubry et Rau, § 744, note 2.
DONATIONS DÉGUISÉES ENTRE ÉPOUX 275
jurisprudence le leur dénie, elle va même plus loin, elle
déclare que le fait seul de faire une donation déguisée
à son conjoint suffit à démontrer à ces héritiers que le
donateur leur a préféré son conjoint, dès lors en les
admettant à invoquer la nullité on permettrait d’une
part à des simples héritiers dont le droit n’a pas été
violé d’intenter une action: et d’autre part on ne tiendrait
aucun compte de l’intention du donateur.

Malgré ces objections nous adopterons ce système,
l’article 1099 § 2 se réfère à l’article 1096, mais indépendemment
dé la sanction de révocabilité que contient ce
dernier article, révocabilité que le donateur seul peut
invoquer, l’article 1099 prononce la nullité des donations
déguisées faites entre époux. Nous avons essayé
de démontrer que la généralité de ses termes, ne permet
pas de le restreindre à l’hypothèse seule où le donateur
a des héritiers réservataires dès lors pourquoi
refuser ce droit à des simples héritiers, qui agiront en
vertu d’une disposition d’ordre public ; qu’importe que
le donateur ait manifesté son intention de leur préférer
son conjoint, puisque cette manifestation est contraire
à la loi, validerait-on pour les mêmes motifs une donation
mutuelle que se seraient faite les époux ? Non certes ;
pourquoi dans ce cas admettre la donation déguisée,
rien ne saurait excuser les époux, n’ayant pas d’héritiers
réservataires ils pouvaient se donner toute leur
fortune au grand jour ; ils ne l’ont pas fait, la loi doit
être d’autant plus inflexible et de ne pas. trouver dans
276 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VI
l’absence de motifs de la violation qu’ont commise les
époux prétexte à la valider.

[ On insiste et Ton dit, cette opinion suppose que la
nullité de l’article 1099 | 2 est d’ordre public ; or rien
n’est moins démontré, toute fraude en effet n’engendre
pas une nullité absolue de nature à être invoquée par
tous ceux qui y ont intérêt, La nullité certes est absolue
quand la loi a voulu protéger des intérêt généraux
tels que ceux de l’ordre public et des bonnes moeurs,
elle n’est que relative, au contraire, quand elle a pour
objet de sauvegarder seulement des intérêts.particuliers
encore bien qu’elle invoquerait dans ce but des motifs,
touchant à l’ordre public. Or, dans le cas actuel, ce
que la loi veut atteindre, ce n’est pas la fraude qui lui
est faite mais la lésion causée à certains intérêts. Donc
pour proposer la nullité de l’article 1099, il faut être
intéressé et avoir subi un préjudice, les héritiers non
réservataires ne sauraient être dans ce cas, puisque au
moment où la donation a été faite le donateur pouvait
les dépouiller complètement ; au reste, l’article 921 ne
déclare-t-il pas que seuls les héritiers réservataires auront
le droit de demander la réduction des donations
entre-vifs excessives.

A ceci nous répondrons que l’article 921 ne concerne
que la réduction des donations ordinaires et qu’on ne
saurait induire de cet article une règle concernant la
nullité des donations entre époux alors surtout qu’elles
ont eu lieu sous une forme déguisée, que le principe de la
DONATIONS DÉGUISÉES ENTRE ÉPOUX 277
nullité des donations déguisées faites entre époux pendant
le mariage se rattache au principe de là révocabilité
des donations entre époux, principe que la Cour de
Cassation a reconnu être d’ordre public. (Cass. 22 janv.
1873 déjà cité) et en est en quelque sorte le complément
nécessaire, et que ce principe ne se trouve pas limité
quant à son applicatiou par aucune disposition, le législateur
n’ayant pas en effet restreint à certaines personnes
le droit de proposer cette nullité, que cette restriction
enfin ne saurait résulter virtuellement de l’article
eu question la généralité de ces termes ne permettant
pas une telle restriction, qu’en conséquence cette nullité
édictée par l’article 1099 est d’ordre public et que
toute personne ayant intérêt même non protégée spécialement
doit pouvoir s’en prévaloir ; les héritiers du
donateur sans distinction entre eux comme le donateur
lui-même.

3° Les créanciers du donateur. -- Au sujet des crëan
ciers du donateur nous trouvons une controverse analogue.
Plusieurs auteurs leur refusent le droit de
demander la nullité d’une telle donation en vertu de
l’article 1166. Ils invoquent cette raison à savoir que
la faculté de révoquer est personnelle à l’époux donateur
et ne saurait en conséquence être invoquée par ses créanciers
postérieurs à la donation.

Nous admettrons sur ce point une opinion contraire.
La raison qu’invoquent les partisans du précédent
système nous semble reposer sur une confusion, il lis
278. DROIT MODERNE. — CHAPITRE VI
s’agit pas ici du droit de révoquer la donation, droit
que ne saurait avoir ces créanciers, mais du droit de
demander la nullité d’une donation faite en une forme
prohibée par la loi, or rien ne peut empêcher d’accorder
un .tel droit aux créanciers du donateur, le donateur
en employant une telle forme ayant eu surtout pour
but dans ce cas de tromper ces derniers, qui, s’il
avait procédé au grand jour auraient pu connaître
l’existence de cette donation et auraient en conséquence •
refusé probablement leur crédit.

L’article 1099, alinéa 2 dit: « Toute donation déguisée
ou faite à personnes interposées sera nulle ». Quelles
sont donc les personnes interposées ? L’article 1100
contient la réponse, « Seront, dit cet article, réputées
faites à personnes interposées, les donations de
l’un des époux aux enfants ou à l’un des enfants de
l’autre époux, issus d’un autre mariage, et celles faites
par le donateur aux parents dont l’autre époux sera héritier
présomptif au jour de la donation, encore que ce
dernier n’ait point survécu à son parent donateur ».

Mais cet article n’est pas limitatif, les juges ont en
dehors de ces présomptions légales d’interpositions de •
personnes, un pouvoir discrétionnaire pour décider
d’après l’ensemble des faits et circonstances si une
donation est faite à une personne interposée (Cass. 20
juillet 1846 ; Sir. 1847. 1.74. — Cass. 20 avril 1847. Sir,
1847.1.438).
DONATIONS DÉGUISÉES ERTRE ÉPOUX 279
Ajoutons enfin que le code s’est préoccupé tout spécialement
du contrat de vente entre époux. Ce contrat
aurait facilement permis aux époux de se faire des donations
déguisées, aussi pour éviter cette fraude, l’a-til
par son article 1595, formellement interdit entre
époux. Toutefois il le permet par exception dans les
trois cas suivants : 1° Celui où l’un des deux époux
cède des biens à l’autre séparé judiciairement d’avec
lui, en paiement de ses droits. 2° Celui où la cession,
que le mari fait à sa femme, même non séparée, a une
cause légitime telle que le remploi de ses.immeubles,
aliénés, ou de deniers à elle appartenant, si ces immeubles
ou deniers ne tombent pas en communauté, La
jurisprudence admet même que les ventes consenties
par un mari à sa femme sont valables toutes les fois
qu’elles ont une cause légitime, bien qu’elles n’aient
pas été consenties dans les cas prévus par ce paragraphe
(Cass. 23 avril 1825. Sirey, 1826. 1. 379 ;) 3 » Celui
où la femme cède ses biens à son mari en paiement
d’une somme qu’elle lui aurait promise en dot, et lorsqu’il
y a exclusion de communauté.

CHAPITRE VII
EFFETS DES DONATIONS FAITES ENTEE ÉPOUX PENDANT
LE MARIAGE
Pour déterminer les effets que produisent les donations
entré époux pendant "Te mariage" nous distinguerons
trois catégories de donations. Nous- rangerons
dans la première catégorie les donations qui ne comprennent
que des biens présents, dans la seconde celles
qui ne se composent que de biens à venir, enfin dans
la troisième nous rangerons celles qui portent à la fois
sur les biens présents et à venir.

§ I. — Donation de biens présents.

Ces donations confèrent au donateur un droit immédiat,
subordonné seulement à la condition résolutoire
delà révocation que peut toujours prononcer le donateur.
En effet malgré cette possibilité de révoquer que
possède le donateur, ces donations n’en constituent pas
moins comme les donations entre-vifs ordinaires un
EFFETS DES DONATIONS FAITES ENTRE ÉPOUX 281
véritable contrat, qui donne au donataire un droit, droit
qui remonte nécessairement, quant à son exercice et à
ses effets, à la date de l’acte qui le renferme, en supposant
bien entendu que l’époux donateur décède sans
l’avoir révoqué. S’il en était autrement ces donations
perdraient leur véritable caractère et ne constitueraient
alors que des testaments.

Les conséquences qui découlent de ce que ces donations
saisissent de plein droit le donataire sont les suivantes
: Le donataire aura immédiatement la propriété
et la jouissance du biendonné, il pourra l’aliéner (mais
cette aliénation ne saurait empêcher le droit de révocation
du donateur) il en percevra les fruits. Les créanciers
chirographaires de l’époux donateur ne pourront
exercer aucun droit surles biens donnés (Cass. 10 avril
1838. Sir. 1838.1.289). Après la transcription de la donation
les biens présents dont elle se compose ne seront
pas atteints par les hypothèques légales ou judiciaires
qui frapperaient les biens du donateur.

Enfin les héritiers de l’époux donataire ont sur les
biens donnés, tant que la donation n’est pas révoquée,
les mêmes droits que leur auteur (Limoges,1er fév. 1840.
Sir. 1840.2.241. Cass. 18 juin 1845. Sir. 1845.1.638).

Si la quotité disponible a été dépassée par les différentes
libéralités du donataire, à quel rang devra être
réduite la donation de biens présents qu’il a faite à son
conjoint. Nous trouvons sur ce point différents systèmes
nous allons les énumérer successivement,
282 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VIIï*rSystème*. — On assimile dans ce système les donations
entre époux faites pendant le mariage aux legs.
En conséquence on fera porter la réduction sur ces
donations avant de l’exercer sur les donations irrévocables,
que l’époux donateur a faites à d’autres personnes
même s’il les a faites postérieurement. On suppose
dans ce système que le donateur en faisant ces nouvelles
donations a voulu que les réserves se prissent
d’abord sur les objets, dont il pouvait encore librement
disposer et a ainsi implicitement révoqué la donation
faite à son conjoint, pour tout ce qui devenait
nécessaire pour compléter ces réserves, dans la mesure
où les nouvelles donations les avaient entamées.

2= Système-.—Dans ce système on préfère la donation
entre époux aux legs, mais on la réduit avant toutes les
autres donations entre-vifs même postérieures. La donation,
dit-on, est parfaite avant le décès du disposant on ne
saurait donc préférer au donataire les légataires dont le
droit ne prend naissance qu’à cette mort même. Quant
au second point, à savoir la préférence accordé aux donations
entre-vifs même postérieures, on fait remarquer
comme dans le précédent système que le donateur a par
les donations postérieures révoqué la première et que
s’il en était autrement, le principe de l’irrévocabilité
des donations entre-vifs recevrait une rude atteinte, si
1 Duranton, tome "VIII, n- 357.

- Golmet de Santerre. tomeIVn’ 276 bis, VI11.
EFFETS DES DONATIONS FAITES ENTRE ÉPOUX 283.
le donateur pouvait à son gré, en révoquant ou en ne
révoquant pas la donation la plus ancienne, augmenter
ou diminuer la donation postérieure en date.
3eSystème'. —Ce dernier système, quenouspréférons,
décide que la donation de biens présents faite entre
époux pendant le mariage ne doit, s’il y a d’autres donations
entre-vifs, être réduite qu’à sa date après les
donations qui lui sont postérieures et lorsque l’on aura
épuisé la valeur de tous les biens compris dans les dispositions
testamentaires conformément aux articles 923
et 926.

L’article 893, fait on remarquer dans ce système, n’admet
que deux sortes de dispositions, les dispositions
testamentaires et les donations entre-vifs, on ne saurait
donc les assimiler aux legs. Les considérant comme des
donations entre-vifs, est-il possible de leur assigner uir
rang autre que celui de leur date ? Nous ne le pensons
pas, rien à notre avis dans le seul fait que l’époux donateur
a postérieurement fait une donation entre-vifs
ne prouve que son intention a été de révoquer la précédente
donation par lui faite à son conjoint dans la
mesure ou la quotité disponible a été dépassée. Nous
supposons bien entendu que la donation ne porte pas
sur les mêmes objets, dans ce cas il y aurait révocation
(Montpellier 27 mars 1835. Sir. 1836. 2, 198). L’époux
donateur en faisant une donation nouvelle a pu fort

'Troplong, tome IV n- 2658. — Demolombe tome 23 n- 466. -
284 DROIT MODERNE. — CP. »PITRE VII
bien, par suite d’erreur sur l’évaluation de sa fortune,
croire ne pas dépasser la quotité disponible, peut-être at
il espéré que son patrimoine en s’augmentant suffirait
à l’exécution de toutes ses libéralités. S’il eut su que
l’une des- deux donations-dût être réduite, est il certain.qu’il
eut sacrifié celle faite à son conjoint ? (Cass.
5 avril 1836. Sir. 1837. 1. 35. Cass. 10 avril 1838. Sir
1838. 1.289).

| II. Donations de biens à venir.

Si la donation a pour objet des biens à venir nous
admettrons que le donateur est encore saisi de plein
droit du jour de la donation et qu’il n’aura pas besoin
de faire une demande en délivrance lors du décès du
donateur (Cass. 5 avril 1836. Sirey. 1837. 1. 35). Dans
ce cas en effet la donation de biens à venir est aussi un
véritable contrat, qui opère à sa date et par lui-même la
transmission du droit cédé. Ce droit est un véritable porte
droit de succession/sans qu’il y ait à distinguer s’il
sur un seul objet ou sur une quote part de l’hérédité.
En conséquence, on décidait avant laloiclu 31 mai 1854
que l’individu mort civilement ne pouvait recueillir
une donation de biens à venir puisqu’il était privé du
droit de succéder.

L’époux donataire a toujours droit aux fruits des biens
donnés à partir du décès du donateur, sauf seulement
EFFETS DES DONATIONS FAITES ENTRE ÉPOUX 285
le droit pour, les héritiers de ce dernier de retenir les
fruits qu’ils auraient perçus de bonne foi.

En ce qui concerne la réduction de ces donations nous
'admettrons qu’elles doivent avoir lieu après les legs
mais avant toutes les autres donations entre-vifs, même
postérieures en date. La solution inverse semblerait à
priori devoir être préférée ; d’abord parceque dans l’hypothèse
d’une institution contractuelle faite par contrat
de mariage l’on ne peut atteindre les biens compris
dans cette institution qu’après épuisement des donations
entre-vifs faites postérieurement, deuxièmement
parceque cette solution donne un rang intermédiaire à
la donation en ce qui concerne l’exercice de l’action en
réduction contrairement à l’article 893. A ces objections
il est facile de répondre, tout d’abord que l’on ne saurait
voir aucune similitude entre les donations de bien
à venir faites entre époux pendant le mariage et les
mêmes donations faites par contrat de mariage, ces dernières
seules étant irrévocables, et ne pouvant par conséquent
recevoir aucune atteinte par l’effet de dispositions
postérieures, tandis que les premières sont essentiellement
révocables. De plus on peut fort bien sans
violer l’article 803 et tout en assimilant ces donations de
biens à venir aux donations entre-vifs en ce qui concerne
la saisine de l’époux donateur et la préféra
nce qu’on leur accorde sur les legs, admettre que
le droit de l’époux donataire ne portant que sur des
biens à venir ne peut, quant à son objet rétroagir au
286 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VII
jour de contrat et ne prend date du jour du décès du
donataire, En conséquence il est naturel d’admettre
qu’au point de vue de la réduction il se trouve dans
une situation moins favorable que s’il s’agissait d’une
donation de biens présents.

§ III. — Donations de biens présents et à venir.

'Jusques au décès du donateur, cette donation ne se
distingue pas quant à ses effets de la précédente. A la
mort du donateur, le donataire a le droit d’opter soit
entre les biens présents, soit entre les biens à venir. Il
faut conformément à l’article 1884 qu’un état des dettes
et charges du donateur existantes au jour de la donation
soit, annexé à la donation. Suivant le parti qu’aura
pris le donataire, la donation produira les effets que
nous avons indiqués dans les précédents paragraphes.

CHAPITRE VIII

DE LA REVOCATION DES DONATIONS ENTRE EPOUX

Le principe de la révocabilité des donations faites
entre époux pendant le mariage est posé par 'l’article.'.
1096 en ces termes : « Toutes donations faites entre
époux pendant lé mariage quoique qualifiées entre-vifs
seront toujours révocables. La révocation pourra en
être faite par la femme sans y être autorisée parle
mari, ni par justice. »

Ce caractère de révocabilité est en quelque sorte la
marque distinctive des donations faites, entre époux
pendant le mariage, il constitue une règle d’ordre public
à laquelle on ne saurait déroger, soit directement
par une stipulation expresse, soit indirectement, soit
en dissimulant la libéralité sous les apparences d’un
contrat à titre onéreux ou encore en Interposant un tiers.
(Cass. 16 avril 1850.Sir. 1850 ; 1.591 : Cass. 22 janvier
Sir. 1873 ; 1873.1.57). .

Pour tourner la loi et pour rendre la donation irrévocable,
l’époux donateur pourrait être tenté d’acquiescer
à un jugement qui repousse une demande en resti-
288 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VIII
tùtion par lui faite par suite de révocation. Un tel
acquiescement serait nul comme n’ayant d’autre résultat
que d’interdire au donateur de révoquer des donations
que l’article 1096 déclare toujours révocables.

Le cas s’est présenté : une dameE.. après avoir fait
différentes donations à son mari lui demande devant
le tribunal de Montélimar restitution des sommes
qu’elle lui avait données. Le tribunal rend le 29 mars
1837 un jugement d’accord entre les parties qui n’accueille
qu’une partie des demandes de la dame E.. Le
jour même les deux époux acquiescent à ce jugement.
Ensuite la dame E.. interjette appel, la cour de Nîmes
arrêt du 9 février 1342 déclare" l’appelnoiï recevablê,"
par ce motif que la femme avait acquiescé. On va
en cassation, la Cour suprême met à néant l’arrêt, delà
cour de Nîmes. Son arrêt daté 22 juillet 18846 { porte
les considérants suivants : « Attendu que, en droit, aux
termes de l’article 1096 du Code civil, toutes donations
faites entre époux pendant le mariage quoique qualifiées
entre-vifs sont toujours révocables etque les motifs qui
ont dicté cette disposition d’ordre public, impliquent
qu’aucun des deux époux ne peut valablement renoncer
au droit de révoquer les donations qu’il a faites à l’autre ;
qu’autrement sa volonté serait replacée ^sous l’influence
à laquelle le but de la loi a été de la soustraire.
Attendu qu’en déclarant la demanderesse non recevablê
1 Sirev, 1846.1.604.
DE LA RÉVOCATION DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX 289
dans l’appel pour le motif qu’elle y avait acquiescé,
l’arrêt attaqué a décidé que l’époux donateur pouvait
valablement renoncer à la faculté de révoquer les donations
par lui faites à l’autre époux, en quoi il viole
l’article ci-dessus visé… Casse, etc. »

Nous nous occuperons tout d’abord des causes de révocation
des donations entre époux, puis nous verrons
qu’elles sont les personnes qui peuvent révoquer ces
donations, en quelles formes cette révocation doit être
faite et enfin les effets qu’elle produit.

§ I. — Causes de révocation.

L’époux donateur jouit d’une liberté absolue, en ce
qui concerne pour lui le droit de révoquer la donation
par lui faite à son conjoint. La loi n’exige pas qu’il indique
le motif pour lequel il revient sur sa libéralité.
En agissant ainsi la loi s’est surtout inspirée de ce fait,
à savoir que dans certaines circonstances l’époux donateur,
bien qu’ayant les plus graves raisons d’annuler
la donation par lui faite à son conjoint, aurait préféré
néanmoins maintenir la donation plutôt que d’indiquer
les motifs qui la lui faisaient révoquer.

Ce droit de révocation existe quelle que soit la forme
employée par les époux, forme directe ou indirecte.
Ont-ils au contraire procédé par voie de donation déguisée,
la donation sera nulle pour le tout, ainsi que
ARNETTE ' 19
290 DROIT MODEHNE, — CHAPITRE VIIÎ
nous l’avons vu plus haut, dans ce cas répoux donateur
n’aura qu’à prouver ce déguisement.

Le contrat d’assurance sur la via sera révocable comme
toute donation indirecte, Nous trouvons en ce sens un
arrêt de la cour de Rennes 1 rendu dans l’espèce suivante.
Un mari après avoir souscrit une police d’assurance
sur la vie en faveur de sa femme l’avait donnée
en gage à un de ses créanciers, le dernier voulait que
la femme intervint pour valider d’après lui le nantissement.
La cour répondit que cette intervention était
inutile puisque le mari avait toujours le droit de révoquer
la libéralité faite à sa femme : « Attendu, dit
l’arrêt, que cette intervention n’est nullement nécessaire…
qu’il n’y a eu d’ailleurs au profit de la dame G…
qu’une simple offre de libéralité qui pouvait être révoquée
après l’acceptation de la bénéficiaire comme
toute donation entre époux.  » Le principe de révocabilité
contenu dans l’article 1096 s’applique donc encore
dans ce cas.

À côté de ce droit pour le donateur de révoquer sa
libéralité ad nutum, faut-il appliquer à cette sorte de
donations les cas de révocation, qu’énumère l’article
933:, a savoir : l’inexécution.des conditions sous lesquelles
la donation a été faite, l’ingratitude du donataire
et la survenance d’enfants au donateur.

L’article 1096 al. 3 décide expressément que ces
donations ne seront pas révoquées par la survenance
1 Arrêt du 23 juin 1879. (Dalloz, 1879.2.155.) 
DE LA « EVOCATION DES DONATIONS ÉNTBÉ ÉPOUX 291d3enfants. La raison de cette dérogation est facile à
trouver, en décidant autrement le législateur eût été
directement contré le "but du mariage qui est la procréation
des enfants. De plus étant donné la qualité de conjoints
du donateur et du donataire,les enfants ne seront
pas lésés, ils retrouveront dans la succession de leur
auteur les biens, que la donation les a empêché d’acquérir
: il est vrai qu’en cas de décès des enfants avant
'époux donataire et après l’époux donateur il y a pour
eux un désavantage, car dans l’intervalle compris entre
la mort de l’époux donateur et leur propre mort ils ne
peuvent jouir des biens compris dans la donation, la
loi s’est inspirée de l’ordre naturel des choses où les enfants
survivent aux parents,on ne saurait vraiment lui
en faire un reproche.

Nous croyons encore que la donation que le mari a
faite à sa femme pendant le mariage né serait pas révoquée
par la survenance d’un enfant que le donateur
devenu veuf aurait eu d’un mariage subséquent. En
effet le législateur en déclarant par l’article 1096 que
les donations faites entre époux pendant le mariage "lié
seront pas révoquées par l’a survenance d’enfants, ne
distingue nullement entre le cas où il naîtrait aux conjoints
des enfants légitimes communs et le cas où leur
mariage étant demeuré stérile'et l’époux donataire étant
prédécédé, l’époux donateur aurait eu un ou plusieurs
enfants d’un second mariage, on ne saurait donc créer
une telle distinction et décider suivant l’hypothèse où
292 DKOlT MODEUXJE. — CHAPITRE VIII
l’on se trouverait que la donation est ou n’est pas révoquée.
On insiste et l’on dit que cette solution a le tort
grave de faire bénéficier des étrangers (les héritiers de
l’époux donataire) sans affinité avec l’époux donateur,
puisque la dissolution du mariage a rompu toute
alliance, d’une donation que la qualité de conjoint du
donataire pouvait seule expliquer ; tandis que si l’on
admet que la survivance d’enfant d’un second lit annule
cette donation, cette révocation ne s’effectue en définitive
qu’à l’égard des tiers en possession des biens donnés
à un précédent conjoint décédé, le donateur et les
héritiers du donataire sans, enfants était rentrés par
la dissolution du premier mariage dans la loi générale,
et qu’enfin la solution inverse aie tort grave de rendre
la situation du donateur devenu père par un subséquent '
mariage infiniment pire que s’il avait eu des enfants
du premier époux donataire car,dans cette hypothèse, il
ne verratt pas ses biens passer pour toujours à des
étrangers. A ces objections, nous répondrons que le
donateur peut, même après la mort du donataire, révoque"
la donation qu’il lui a faite et qu’ainsi si les biens
par lui donnés passent à des étrangers,c’est qu’il le veut
bien ; que c’est en vain que l’on objecte que, dans le
cas où il maintient la donation, il est impossible de
supposer que le donateur ait préféré à son enfant du
second lit une famille que la dissolution d’un premier
mariage sans enfants lui a rendu complètement étrangère
et qu’ainsi il y a lieu à appliquer la règle générale,
DB LA RÉVOCATION DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX 293
car autre chose est la pensée du législateur qui attache
la révocation d’une donation fatte à un tiers à la survenance
d’enfants lorsqu’au moment ou elle a eu lieu, le
donateur n’en avait point ou était supposé ne point en
attendre et autre chose la combinaison qui légalement,
dans le silence et même contre la teneur du contrat
soumettrait l’irrévocabilité des donations des biens présents
que peuvent se faire les époux pendant le mariage,
à la double condition que leur union sera
féconde et que de secondes noces ne le. seront point,
que le code s’est préoccupé seulement du premier de
ces deux ordres d’idées et qu’on ne saurait à défaut de
textes formels introduire le second.

Nous avons dit que le donateur avait toujours le
droit de révoquer la donation qu’il a faite.même après
la mort de l’époux donataire, la cour de Toulouse 1 en
donne en ces termes les raisons : « Attendu que l’article
1096 déclare que les donations dont s’agit seront
toujours révocables, que la loi ne met au droit du donateur
aucune restriction, qu’on en doit conclure que ce
donateur aura après le décès du donataire la faculté de
révoquer la donation contre les héritiers de celui-ci,
qu’on peut dire que la révocation est en soi un acte unilatéral
pour lequel la volonté de l’époux donateur suffit
ce qui fixe le sens des termes employés dans le texte de
l’article 1096. »
1 Arrêt du 20 mai 1886 (Sirey 1886,3.338) ,
294 . DROIT MODERNE.— CHAPITRE VIII
L’article 1096 ne fait d’exception à l’article 953 en matière
de donations entre époux pendant le mariage
qu’en ce qui coneernela survenance d’enfant d’où il est
permis de conclure à contrario, que ces donations restent
soumises aux deux autres causes de révocation.
Remarquons tout d’abord que du vivant du donateur
cela n’aura pas grande importance, ce dernier pouvant
toujours révoquer les donations suivant son bon plaisir,,
Mais il en est autrement après sa mort lorsque
l’époux donataire se trouve, en présences des héritiers
du donateur,. Nous verrons plus loin si ceux-ci peuvent
exercer l’action en révocation de la donation pour cause
d’inexécution des"charges et’ pour"causé d’mgrâtitudé
du donataire.

Ajoutons enfin que l’article 957 du code civil d’après
lequel l’action en révocation des donations, pour cause
d’ingratitude, doit être intentée dans l’année du délit
n’est pas applicable aux époux,, l’article 2253 du même
code, décidant que la prescription ne court pas .entre
époux, en : conséquence  ; cette action durera toute la vie
du donateur (Casa. 17, mars 1835.,Sirey ,1835.1.163).

hM nons ?reste ^maintenant ; à examiner l’effet produit
sur les donations faites entre époux pendant le, mariage
parla séparation de.corps, et le divorce.

En ce qui concerne le divorce nous avons un texte
formel, l’article 299 qui décide que l’époux contre lequel
le divorce aura été prononcé perdra tous, les avantages
DE LA REVOCATION DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX 295
que l’autre époux lui aura faits depuis le mariage. Cet
article ainsi rédigé date, de la loi du 27 juillet 1884,
rétablissant le divorce. Auparavant la loi des 21-31 mars
1803, qui fut applicable jusqu’à la loi du 8 mai 1816,
contenait une disposition semblable à la différence toutefois
que le divorce, dans le cas où il avait lieu par
consentement mutuel n’entraînait pas l’annulation de
ces donations.

En ce qui concerne la séparation de corps, la jurisprudence
décidait même quand le divorce étoit supprimé
que l’article 299 devait s’appliquer à la séparation de
corps, c’est ce qui résulte d’unarrêt rendu toutes chambres
réunies par la cour de Cassation le 23 mai 1845,
(Sir. 1845.1.321) et suivi par la jurisprudence des
cours d’apper(V. Gaen 29 janv. 1872. Sir. 1872,2.73 ;
Ghambéry4mai 1872, Sir. 1873.2.217 ; Gaen 11 fév, 1880
Sir. 1880. 2.317). Il est permis de conclure de cette
tendance des cours que cette article doit s’appliquer
maintenant à fortiori puisque la loi de 1884 a rétabli le
divorce. Nous ne nous étendrons pas sur ces deux causes
de révocation des donations entre époux, car en
fait l’époux qui aura obtenu en sa faveur le divorce ou
la séparation de corps, de même que l’époux contre
lequel lés juges se seront prononcé révoquera presque
toujours la donation par lui faite â son conjoint.
Ajoutons toutefois que l’assurance sur la vie contractée
par un époux en faveur de l’autre, constituant une libéralité
indirecte entre époux, sera révoquée de plein
296 DROIT MODERNE, — CHAPITRE VIII
droit au profit de l’époux souscripteur qui aura obtenu
en sa faveur le divorce ou la séparation de corps.Cette
solution ne saurait faire doute devant les termes qu’emploie
l’article 299: « L’époux contre lequel le divorce
aura été prononcé perdra tous’les avantagés que 'l’autre
époux lui avait faits, soit par contrat de mariage, soit
depuis lé mariage. » Le mot avantages qu’emploie la loi
comprend non seulement les libéralités directes, mais
aussi toutes les libéralités indirectes et par conséquent
l’assurance sur la vie

Nous citerons dans ce sens un jugement rendu le 5
août 1886 parole tribunal de-Baume-les-Dames d_dont
voici lés principaux considérants: « Attendu, en droit,
que le contrat d’assurance est un contrat aléatoire, à
l’égard des deux parties contractantes, assureur at assuré,
et qu’il permet, conformément à l’article 1121 du
code civil, de créer un lien de droit entre l’assuré et le
bénéficiaire, droit constituant une libéralité indirecte
dont l’effet est subordonné à la réalisation de la condition.
— Attendu que dans une assurance consentie par
un époux au profit de son conjoint les principes restent
les mêmes et que le bénéfice de cette assurance a bien
le caractère d’une libéralité où plutôt d’une donation…
Attendu que les époux B… ont, par jugement du 16
février 1883, été séparés de corps et de biens, qu’ainsi
la libéralité résultant, pour le/mari, du contrat d’assu'

Jourrçal des Assurarjces, tojrie 38. année 1887. page -239,
DE LA RÉVOCATION DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX 297
rance passé par la femme à son profit, tombe de plein
droit. »

La faillite du donateur peut-elle rendre inefficace
la donation qu’aurait faite un époux à son conjoint
pendant Je mariage ? Le code de commerce décide en
son article 564 que la femme dont le mari était commerçant
a l’époque de la célébration du mariage, bu dont
le mari n’ayant pas alors d’autre profession déterminée
est devenu commerçant dans l’année qui. a suivi cette
célébration, ne peut exercer dans la faillite aucune action
à raison des avantages portés à son contrat de mariage.
Cet article ne vise que les avantages résultant du
contrat de mariage, pourtant la majorité des auteurs et
avec eux la jurisprudence décident que l’on doit l’appliquer
aussi aux donations faites par le mari à sa femme
pendant la durée du mariage. (Gass. 2 mars 1881. Sir.
1881. 1. 145.) Cette extension nous semble justifiée,
la penséedu législateur a été, croyons-nous, en écrivant
l’article 564 d’empêcher que la femme put réaliser un
bénéfice alors que les créanciers du mari éprouvent
des pertes. Le mari commerçant, par mesure de prévoyance
pour le cas où ses affaires ne réussiraient pas, aurait
autrement pu, au moyen des libéralités par contrat
de mariage, faire passer sur la tête de sa femme une
partie des biens qui forment le gage de ses créanciers.
Ces raisons nous semblent exister a fortiori pour les
donations faites entre époux pendant le mariage, ces.
298 DROIT MODERNE. CHAPITRE VIII
donations sont révocables au gré du donateur et peuvent
-intervenir à tout moment, dès lors, si on les admettait,
ne verrait-on pas, le plus souvent le mari sur
le point de faire faillite donner tous ses biens à sa
femme, en supposant bien entendu cette donation faite
avant la période dont parle l’article 446 et suivants,
quitte plus tard à révoquer cette donation pour reprendre
ainsi les biens dont il aurait frustré ses créanciers.

Ces conséquences ne pouvaient être admises par le
législateur, nous pensons que l’article 564 doit aussi
s’appliquer à ces donations, sans distinguer, croyonsnous,
suivant l’époque où elles ont été faites, de sorte
qu’elles doivent tomber par le seul fait que le mari
donateur est déclaré en faillite sans qu’il y ait à rechercher
sil était déjà commerçant lors de la donation où
s’il l’est devenu dans l’année. Nous appliquerons encore
cette façon de voir dans le cas où ce serait la femme
qui, étant seule commerçante, aurait été déclarée en
faillite, la présomption de fraude à l’égard des créanciers
se trouvant dans ces hypothèses d’autant plus à
craindre que les libéralités par contrat de mariage ne
sont plus possibles, et que dans le cas où la femme
a consenti quelque avantagé à son mari par contrat de
mariage, ce dernier n’ayant aucune hypothèque sur les
biens de sa femme pour sûreté de ces avantages il ne
pourra jamais se présenter au passif de la faillite
qu’en qualité de simple créancier chirographaire.

Lorsque le mari a fait faillite après avoir contracté"
DE LA RÉVOCATION, DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX 299
une assurance sur la vie au, profit de sa femme, faut-il
appliquer, en ce qui concerne cette libéralité, l’article
564 du.code de commerce ? Etant donné que nous avons
admis, comme point de départ, la théorie actuelle de la
jurisprudence au sujet de la nature du contrat d’assurance
sur la vie, à, savoir : que le capital assuré est censé
toujours avoir appartenu au bénéficiaire, nous déciderons
que le capital assuré ne tombe pas sous l’application
de l’article 564 du code de commerce et que: l’article
559 du même code ne saurait non plus l’atteindre.
Cette solution à laquelle la jurisprudence se rallie
actuellement ne fut pas adoptée par elle précédemment.
Fidèle à son ancien système que nous avons exposé,
elle décidait précédemment que la femme doit abandonner
à la masse le capital assuré. La cour de Paris
a rendu dans ce sens un arrêt en daté du 1er août 1879
(Sirey>, 1880.2.249) dont voici les principaux considérants
: \ « Attendu que,B. a d’abord acquis pour luimême
puis transmis à sa femme à titre de donation, le
droit, au. capital assuré… Considérant ; qu’il y a lieu
d’étendre à ce mode de libéralités, les, dispositions, du
code de commerce qui,, en yue d’assurer, aux créanciers
d’un commerçant failli l’intégralité de son patrimoine,
atteignent les donations.patentes ou présumées déguisées
que le mari aurait faites à sa femme, sans qu’il
soit d’ailleurs ;besoin,d’établir l’existence d^aucun concert
frauduleux, Que la stipulation faite par'. B… au
profit de sa femme tombe ainsi sous l’application de
300 DROIT. MODERNE. — CHAPITRE VIII
l’article 564 du Code de commerce qui interdit à la
femme du commerçant failli le droit d’exercer dans la
faillite aucune action à raison des avantages portés au
contrat de mariage: que cet article est à plus forte raison
applicable à la cause où la libéralité n’est pas protégée
par lïrrévocabilité du pacte conjugal. » Cette
façon de voir a été suivie par différentes causes, nous
citerons notamment : Cass. 2 mars 1881. Sir. 1881.1.
145 ; Caen, 6 déc. 1881. Sir. 1883.2,33: Alger, 9 juin
1885. Sir. 1886.2,19.

On peut dire qu’actuellement la jurisprudence, a complètement,
à bon droit, abandonné cet ancien système.
La cour de Besançon (arrêt du 2 mars 1887. Dalloz
1888. 2.1) fut une des premières à appliquer la doctrine
à laquelle nous nous sommes rangé. Dans cet arrêt elle
décide que les articles 564 et 559 du Code de commerce
sont innappricables. « Attendu que, dit-elle, l’art, 564
ne trouve pas ici son application puisqu’il ne s’agit pas
d’une libéralité faite par le mari à sa femme, mais d’une
indemnité stipulée pour le préjudice occasionné parla
mort du mari ; qu’une libéralité suppose de la part du
donateur un dépouillement qui ne se rencontre pas dans
le contrat d’assurance ; que tout au plus pourrait-on le
voir dans le paiement des primes effectuées par le mari
lorsque ces primes ont une certaine importance qui ne
peut laisser supposer leur prélèvement sur les revenus.
Que le contrat d’assurance ne constitue pas non plus un
pqntrat d’acquisition fait au nom de la femme cjurantle
DE LA RÉVOCATION DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX 301
mariage ; que l’art. 559 est donc sans application ; que
cet article repose d’ailleurs, sur une présomption que les
biens acquis par la femme du failli sont censés avoir été
payés des deniers du mari, présomption qui peut-être
détruite par la preuve contraire ».

La Cour de Cassation a maintenu le 22 février 1888
(Sirey 1888.1.130) cet arrêt de la cour de Besançon en
ces termes: « Attendu que ces dispositions (il s’agit des
articles 559 et 564 du code de commerce) ne sauraient
s’appliquer à une assurance sur la vie contractée
directement au profit de la femme du failli et
n’ayant jamais fait partie du patrimoine de l’assuré,
que l’avantage ainsi créé par l’assuré au profit de la
einme n’appartient pas plus aux créanciers de l’assuré
qu’a l’assuré lui-même, sauf le droit d’exiger suivant
les circonstances la restitution des primes payées par
l’assuré sur ses fonds personnels. »

La cour de Paris 1 vient dans Un arrêt récent de
décider dans le même sens. Il s’agissait dans l’espèce
soumise à la cour d’une rente viagère, due par une
compagnie d’assurance en vertu d’un contrat passé par
le mari au profit de sa femme et acceptée par celle-ci.
On voit par ces arrêts que la jurisprudence admet
que le bénéficiaire de l’assurance n’est pas toujours
tenu de rapporter les primes aux créanciers de la faillite.

1 Dalloz 1893.2,185.
302 . . DROIT MODERNE. — CHAPITRE Ylll
Cette question, comme le fait remarquer M. Boistel 1,
se rattache à la question plus générale de savoir si les
libéralités faites par un débiteur insolvable échappent
à l’application de l’article 1167 du code civil lorsqu’elles
ont été prises sur ses revenus. Certains auteurs décident
en ce cas que le débiteur même insolvable ne do.it aucun
compte- de ses revenus à ces créanciers, d’autres
soutiennent une opinion inverse. La jurisprudence semble
avoir adopté un moyen terme, et reconnaît un certain
pouvoir d’appréciation aux tribunaux. Cette façon de
voir nous semble justifiée par ce fait que l’article 1167
ne vise que les biens sortis du patrimoine du débiteur,
or il est évident que lorsque les primes porteront sur
des sommes très minimes, qu’on ne peut les considérer
comme faisant partie du patrimoine de l’assuré, tandis
que ■ au contraire lorsqu’elles auront une importance
plus grande il est évident que, suivant les faits,
elles auront ou été prises sur le patrimoine ou sur la
partie des revenus qu’aurait dû, en bon administrateur
de sa propre fortune, économiser l’assuré. C’est là une
question d’appréciation de fait que la cour de Cassation
reconnaît, suivant nous a bon droit, aux tribunaux 2.
Cette question donc, dans ïè cas de faillite du mari, ne
saurait comporter une solution unique, et sera résolue
suivant les circonstances.
1 Note dans le Dalloz. 1889.2 partie, page 157.
- V. en ce sens M. Boistel, note précitée.
DE LA RÉVOCATION DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX. 303
§ II. — Personnes qui peuvent révoquer.

Le donateur peut lui-même, ainsi que nous l’avons
déjà dit, révoquer la donation qu’il a faite à son conjoint.


Lorsque c’est la femme qui est donatrice, elle n’a pas
besoin pour révoquer la donation qu’elle a faite à son
époux ni du consentement de son mari ni de celui de
la justice (art, 1096 al. 2) Si on eut exigé d’elle une
telle autorisation, on eut rendu pour elle l’exercice de
son droit de révocation des plus difficile, le mari d’une
part n’aurait jamais consenti à cette révocation, de l’autre,
la demande de cette autorisation à la justice eut
forcé la femme à faire connaître les motifs de son changement
de volonté, motifs que la crainte que pouvait
lui inspirer son mari ou d’autres considérations lui eut
souvent empêché de formuler.

Ce droit de révoquer que possèdent les époux est un
droit purement personnel, eux seuls sont à même d’apprécier
les motifs qui peuvent les pousser à s’en servir,
il y a dans l’appréciation de ces motifs une foule de
considérations que la situation d’étranger ne permetpas
d’apprécier. En conséquence, les créanciers de l’époux
donateur ne pourront demander l’annulation de
la donation en vertu de l’article 1166 qui leur permet
d’exercer seulement les droits et actions qui ne sont pas
attachés exclusivement à la personne de leur créancier
0U4 DROIT MODETNE. — CHAPITRE VIII
(Limoges, 'L-'fév. 1840. Sir. 1840.2,241). Cet arrêt fait très
justement remarquer que les créanciers étant dans l’impossibilité
d’apprécier les motifs existant en faveur du
maintien de la donation, se décideraient toujours en
faveur de la révocation. (Ce qui, ajouterons-nous, serait
aussi plus conforme à leur intérêt). Ils pourraient
seulement attaquer la donation en vertu de l’article
1167 si elle avait été faite en fraude de leurs droits.

En ce qui concerne les héritiers du donateur nous
ferons une distinction, tout d’abord en ce qui concerne
la faculté que l’article 1096 al. 1°' accorde à l’époux donateur
de révoquer ad nutum la libéralité qu’il a faite
-à -son conjoint, -nous croyons-que c’est-là un- droit- purement
personnel à l’époux, droit qui ne tombe pas dans
sa succession et que par conséquent ses héritiers, même
réservataires, ne sauraient exercer (Dijon 10avril 1867,
Sir. 1868.2.11). Mais en ce qui concerne l’inexécution
des charges et l’ingratitude du donataire, nous pensons
que les héritiers du donateur pourront dans ces deux
cas exercer le droit de révoquer la donation.

En effet l’article 1096 ne déroge pas à l’article 953 en
ce qui concerne ces deux causes de révocation, étant
donné que ces causes de révocation existent en ce qui
concernent nos donations, les motifs les plus puissants
existent pour permettre aux héritiers du donateur de
de les exercer. Peut-on laisser l’époux donataire bénéCicier
d’une libéralité que lui a faite-son conjoint sous
certaines conditions alors qu’il les viole toutes, n’irait-
DE LA RÉVOCATION DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX 305
on pas ainsi directement contre l’intention du donateur
qui, s’il était vivant ne manquerait pas de révoquerluimême
la donation. Si le donataire a commis envers
l’époux donateur un des délits prévus par l’article 955,
délit qui peut avoir entraîné la mort du donateur peuton
lui laisser le bénéfice delà donation ? Nous ne le
croyons pas, qu’importe que l’article 957 al. 2 décide
qu’en cas d’ingratitude les héritiers du donateur ne
pourront agir contre le donataire, et que l’article 959
décide que les donations en faveur du mariage ne sont
pas révocablespour ingratitude,ces articles sont étrangers
à nos donations. L’article 957 visant seulement le cas de
donation entre vifs ordinaires, celles-ci étant irrévocables
de leur nature, l’on comprend fort bien que cet article limite
le plus possible l’exception qu’il introduit à
cette irrévocabilité mais en ce qui concerneles donations
faites entre époux pendant le mariage, la raison n’existe
plus puisque ces libéralités sont révocables et que c’est
là leur cautère distinctif en quelque sorte ; l’article 957*
d’autre part ne saurait non plus viser nos donations
qui loin d’être faite en faveur du mariage, en sont plutôt
une conséquence.
1 Du reste on est loin d’être d’accord sur la portée de cette article.
La Cour de Cassation a jugé qu’il ne visait que les donations
faites par les tiers aux futurs époux. (-26 fév. et 10 mars i856
Sirey 1856.1.193) et aussi qu’il avait en vue les donations que les
futurs époux s’étaient faites (30 mai 1836 Sirev 1836.1.728.1 21
déc 1842.Sirey, 1843.1.728).
ARNETTE 20306 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VIII
Ajoutons que l’article 958 qui décide quela révocation
pour cause d’ingratitude ne préjudiciera ni aux aliénations
faites par le donataire ni aux hypothèques et autres
charges réelles qu’il aura pu imposer sur l’objet de
la donation, lorsque toutes ces charges auront été consenties
avant l’inscription de la demande en révocation
en marge de la transcription delà donation, nous semble
applicable aux héritiers du donateur. Les héritiers du
donateur fondant leur droit de demander la révocation
sur l’article 957 al. 1 et l’article 958 n’étant qu’une conséquence
de ce précédent article, de plus l’héritier n’étant
pas comme le donateur, lui-même dispensé, d’indiquer
la cause de révocation et devant intenter une action en
révocation il ne saurait y avoir aucune difficulté pour
lui appliquer l’art. 958.

§ III. — Formes de la révocation.

La révocation peut être express ou tacite, La révocation
expresse de la donation faite entre époux pendant
le mariage doit avoir lieu conformément à l’article 2
de la loi du 21 juin 1843 par acte reçu conjointement
par deux notaires, ou par une notaire en présence de
deux témoins.

Cette loi a fait cesser la discussion que s’était élevée
entre les auteurs pour savoir si la révocation de ces
donations pouvait avoir lieu suivant les formes requises
par l’article 1035 pour la révocation des testaments.
DE LA RÉVOCATION Des DONATIONS ENTRE ÉPOUX 307
Les partisans de l’affirmative faisaient remarquer que
le Code civil n’ayant pas réglé d’une façon spéciale la
forme de la révocation expresse de ces donations, on
devait supposer qu’il s’était référé à ce qu’il avait déjà
dit de la révocation des testaments. Ils assimilaient à
ce point de vue les donations entre époux aux testaments,
c’est ce qu’à fait la loi du 2-1 juin 1843. Leurs
contradicteurs, dont le système ne peut plus être soutenu
depuis cette loi, prétendaient que l’article 1035
n’était pas, en droit, nécessairement applicable et que
la question de savoir si le donateur par un acte quelconque
avait entendu révoquer sa libéralité était une
simple question de fait que les juges avaient à résoudre
d’après les circonstances. D’après ce système on
aurait pu \oir une révocation expresse dans un acte
sous seing privé, qui n’aurait pas été écrit en entier,
signé et daté de la main de l’époux donateur, inutile
d’ajouter que les partisans du premier système repoussaient
cette conclusion, qui nous parait à fortiori devoir
être aussi rejette depuis la promulgation de la loi
précitée. Effectivement il y aurait contradiction manifeste
à admettre depuis cette loi qui exige, lorsque la
révocation de la donation a lieu devant notaire, les
mêmes formalités que pour la révocation des testaments
et sous l’empire de laquelle il est impossible d’admettre
que cette révocation puisse avoir lieu par un simple
acte notarié, que le même effet puisse être produit par
308 DROIT MODERNE, — CHAPITRE VIII
un simple acte sous seing privé non revêtu des formes
testamentaires.

En ce qui concerne la révocation tacite de ces donations
nous croyons qu’il y aurait lieu de se référer aux
dispositions contenues dans lés articles 1036 et suivants
visant la révocation tcaite des testaments.

En conséquence, il faudrait décider conformément à
l’article 1036 que la donation faite entre époux pendant
le mariage serait tacitement révoquée par une donation
ou un testament postérieur contenant des dispositions
contraires ou incompatibiles avec cette donation.
_. .Voici^quelques espèces.. Un sieur CLaprès’aYoir donné
à sa femme tous les biens qu’il laisserait à son décès,
fit un testament par lequel il laissait à une demoiselle
H. et àson fils une somme de40.000 fi\,la veuveG. soutient
que ce testament était nul étant donné la donation
qu’il lui avait d’abord faite. La cour de Paris par un
arrêt du 17 juillet 1827 (Sir. 1829. 2. 104) , rejetta cette
prétention en faisant remarquer que, la révocation des
donations entre époux pendantle mariage étant toujours
possible et qie cette révocation n’étant assujettie à
aucune forme spéciale, le fait de ce que G. avait disposé
depuispar testament d’une partie des biens donnés suffisait
pour prouver son intention de révoquer la donation.
La cour de Montpellier rendit un arrêt dans le même
sens le 27 mars 1835 (Sir, 1836.2- 198) , seulement dans
cette espèce la donation faite à la femme avait été révoquée
non par un testament mais par une donation ulté-
DE LA RÉVOCATION DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX 309
rieur. La cour de Douai (15 juillet 1851 (Sir. 1852, 2.
576) a jugé de même que la donation par un époux à son
conjoint pendant le mariage de l’usufruit de tous les
biens que le donateur laissera à son décès est révoquée
tacitement parle legs de tous ses biens que le donateur
fait plus tard au profit d’une autre personne.

Aiais pourtant la donation d’une somme d’argent,
qu’un des deux époux aurait faite à l’autre ne doit pas
être réputée tacitement révoqué par ce fait que l’époux donateur
a postérieurement donné une autre somme d’argent
à un tiers, bien que les deux sommes réunies
excèdent le montant de la quotité disponible. On ne
peut induire de cette circonstance, la volonté de la part
du donateur de révoquer la première donation, pour le
pouvoir il faudrait avant tout justifier que la dernière
donation, celle faite au tiers, était excessive eu égard à
la fortune que le donateur possédait à l’époque où elle
a été passée, et même, en supposant ce fait établi il ne
serait pas encore décisif, puisque le donateur peut s’être
trompé de fort bonne foi dans l’appréciation de sa fortune
présente ou future, (Toulouse 21 mai 1829. Sir 1830.2,
20).

Ajoutons enfin, que d’après lescirconstances, le testament
portant révocation de tous testaments antérieurs
pourra révoquer les donations faites entre épouxpendant
le mariage, lorsqu’il résultera des faits que le testateur
a voulu donner cette portée à la clause révocatoire, mais
il faudra que cette intention soit bien manifeste car
310 DROIT MODERNE. CHAPITRE VIII
on ne saurait assimiler les donations entre époux auxdispositions
testamentaires (V° en ce sens Toulouse 2 juin
1862. Sir 1863. 2, 41).

La donation serait encore révoquée tacitement pour
le tout ou pour partie en vertu de l’article 1038 si le
donateur aliénait postérieurement tout ou partie de la
chose donnée. Les droits d’usufruit et de servitude que
le donateur pourrait établir sur les biens donnés auraient
pour conséquence de restreindre là donation dans la
mesure de ces droits.

Si le donateur avait hypothéqué postérieurement à la
donation les biens donnés, cette constitution d’hypothèque-n’aurait
pas comme conséquence la-révocation
delà donation, car clans cet hypothèse rien ne permet
de supposer que le donateur ait l’intention de révoquer
la donation précédemment- faite, on. peut fort bien admettre
que, dans son intention, les biens qu’il avait hypothéqués
avaient une valeur suffisante pour permettre
d’une part d’exécuter la donation qu’il avait faite et de
l’autre d’acquitter les créances qu’il avait ainsi garanties
(Limoges 1er février 1840. Sir. 1840 2. 241).

Les dettes que le donateur contracterait ne sauraient
.non plus entraîner la révocation de la donation. En
effet, la donation entre époux bien que révocable n’en
constitue pas moins pour l’époux donataire un droit
acquis, qui ne peut être résolu que par la volonté manifeste
de l’époux donateur. Or peut-on voir, dans le fait
que cet,époux a contracté des dettes postérieurement à
DE LA RÉVOCATION DIS DONATIONS ENTRE ÉPOUX 311
la donation, cette intention de résilier la donation ? Nous
ne le croyons pas, l’époux donateur peut s’être trompé
de bonne foi sur la valeur actuelle de sa fortune, erreur
qui l’a poussé à contracter avec ses nouveaux créanciers,
toutefois nous croyons que si le donateur avait entendu
conférer aux créanciers certains droits ou certaines garanties
sur les choses précédemment données par lui à
son conjoint, on pourrait voir dans ce cas, suivant les
circonstances, une révocation tacite de la donation.

Ajoutons que la jurisprudence admet avec raison que
la condamnation correctionnelle en des dommages-intérêts
prononcés depuis la donation contre le donateur est
aussi incapable d’entraîner la révocation de la donation
fCass. lOnov. 1838. Sir. 1838.1. 290).

§ IV. — Effets de la révocation.

La révocation faite par l’époux donateur constitue
l’accomplissement de la condition résolutoire à laquelle
la donation entre époux pendant le mariage est soumise,
elle doit donc produire tous les effets, qui sont
en général attachés à l’arrivée d’une pareille condition
et qu’énumère l’article 1183 du code civil.

A l’égard de l’époux donataire, la révocation remettra
les choses dans le même état que si la donation n’avait
pas existé, il sera donc tenu de restituer la chose donnée,
moins toutefois les fruits qu’il a perçus avant la
révocation.
. 312 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VIIT
A l’égard des tiers, on appliquera la maxime \resoluio
jure dantis, resolvitur jus accipientis. En conséquence
les aliénations les constitutions de servitudes consenties
par l’époux donataire seront résolues ipso facto, de
sorte que l’époux donateur reprendra sa chose libre de
toute charge. Il en serait encore de même des hypothèques,
en vertu de l’article 2125 qui décide que ceux
qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit résoluble ne peuvent
consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes
conditions.

Il n’y aurait pas lieu d’appliquer à nos donations le
tempérament que l’article 958 introduit en faveur des
tiers dans le cas de révocation d’une donation entrevifs
pour cause d’ingratitude du donataire. En effet,
lorsqu’il s’agit de donations entre époux faite pendant
le mariage, les tiers qui ont traité avec l’époux donataire
savaient, grâce au titre qu’il a dû leur montrer
pour justifier sa propriété, que la personne avec qui ils
contractaient n’avait qu’un droit essentiellement résoluble,
ils ont dû agir en conséquence et l’arrivée de
cette condition résolutoire connue n’a pu leur causer un
véritable préjudice, tandis que dans l’hypothèse de la
révocation pour cause d’ingratitude du donataire les
tiers n’ont pu prévoir un fait si rare et n’ayant commis
ainsi aucune imprudence, il était juste de maintenir les
droits qu’ils avaient acquis sur les biens donnés.

Du reste, l’article 958 ne peut s’appliquer ici, étant
donné les conditions qu’il exige, à savoir que les droits
DE LA RÉVOCATION DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX 313
acquis par les tiers soient antérieurs à l’inscription,
qui aurait été faite de la demande en révocation en
marge de la donation, puisque dans le cas de révocation
par l’époux donateur il n’y a pas de demande de
révocation.

Enfin et c’est là la raison la plus décisive pour faire
écarter l’article 958, l’époux qui révoque la donation
qu’il a faite à son époux pendant le mariage n’étant
pas tenu d’indiquer les motifs de sa révocation,] ! sera
fort difficile de savoir si l’on se trouve dans le cas d’une
révocation pour cause d’ingratitude, ce que les tiers détenteurs
qui invoqueraient l’article 958 ne pourraient
jamais prouver.

Nous avons vu que l’époux avait le droit de révoquer
l’assurance sur la vie qu’il avait contractée en faveur
de son conjoint. De plus nous avons aussi admis que
le divorce devait de plein droit faire tomber cette libéralité.
Il nous faut maintenant examiner quel sera l’effet
d’une telle révocation vis-à-vis de l’assureur.

Ecartons tout d’abord une hypothèse qui n’offre aucune
difficulté, c’est celle où l’assuré révoque le contrat
en cessant de payer les primes. Dans ce cas, étant donné
que le contrat d’assurance sur la vie est un contrat successif
4 qui n’existe que pour la durée d’une année, il est
tout naturel d’admettre que l’assuré nele renouvelle pas.

 ! V° Eii ce sens Mornavd. Pe la Rature de l’assurance de }a vie,
314 DROIT MODERNE. — CHAPITRE VIII
Mais pendant l’année où il existe l’assuré, dans notre
hypothèseTëpou.x,le révoque en vertu du droit que lui
confère l’article 1096, ou encore le divorce est prononcé
en sa faveur, ou bien encore il continue de payer les
primes, tout en déclarant à l’assureur qu’il entend priver
son conjoint du bénéfice de l’assurance, quelle sera
alors la situation de l’assureur vis-à-vis de l’assuré ?

L’assureur a traité avec lui, mais sous certaines conditions^
savoir que le capital assuré serait payé à son
conjoint et à lui seul. Ces conditions l’assuré ne semble,
pas pouvoir, de sa seule volonté, les changer, d’un
autre côté il faut bien admettre qu’en vertu de l’article
1096 l’assuré-(qui est ici l’époux) -a-le- droit- de -révoquer
la donation qu’il a faite à son conjoint, Comment
concilier ces deux ordres d’idées ?

L’assurance sur la vie constitue en quelque sorte une
stipulation pour autrui ; qui est la condition d’un con
trat à titre . onéreux passé entre l’assuré et l’assureur * ;
dès lors n’y aurait-il pas lieu de lui appliquer dans ce
cas les règles suivies en matière de stipulation faite pour
autrui ? Or l’on admet 2 que dans ce cas, la révocation
1 Voyez en ce sens note de M. Boistel (Dalloz 1889.2.129). Pour
cet auteur, l’assuré stipule sous une condition alternative en fa"
veur du bénéficiaire ou de lai-même.Certaines circonstances feront
rentrer dans le patrimoine de l’assuré le bénéfice de l’assurance.
Ces circonstances sont : 1° le refus d’acceptation du bénéficiaire,
2° Son-prédécès,~3° la révocation avant l’acceptation du bénéficiaire ; -
2 Voyez en ce sens Aubry et Rau.Tome IV, p. 310.
DE LA KÉVOCATJON DES DONATIONS .ENTRE ÉPOUX 315
faite par le stipulant, qui est ici l’assuré, lui donne le
droit d’exiger l’accomplissement, à son profit personnel,
de la prestation ou charge qui faisait l’objet de la sti
pulation, mais le promettant ne sera tenu que dans la
mesure de l’obligation primitive, sans que le changement
du bénéficiaire puisse aggraver en quoi que ce
soit sa Charge primitive. Nous croyons qu’il y a lieu
de faire l’application de cette règle à l’hypothèse d’une
assurance sur la vie contractée par un époux en faveur
de son conjoint, il faudra en conséquence décider que
l’assureur sera tenu de verser le capital assuré aux
héritiers de l’époux à la mort seulement de ce dernier et
qu’en cas de prédécès du conj oint, ?assureur ne devra rien.
On peut objecter que la révocation de la libéralité
faite aux termes de l’article 1121 n’est possible qu’autant
que le tiers n’a pas déclaré vouloir en profiter. A
ceci nous répondrons que l’article 1096 en décidant
qu’une donation entre époux sera toujours révocable,
nous semble fournir un argument suffisant, pour que
l’on puisse admettre que^lorsque le tiers est le conjoint,
du stipulant, il y ait lieu d’étendre la disposition de
l’article 1121 alinéa 2 même au cas d’acceptation faite
par ce tiers.

CHAPITRE IX,
DE LA QUOTITE DISPONIBLE ENTRE EPOUX
Il nous reste à dire quelques mots de la quotité disponible
entre époux, dans les précédents chapitres nous
avons vu que les époux ne pouvaient se faire de donations"
que dans la ;limite dé" cette "quotité" et que "s’ils
avaient procédé par voie de donation indirecte, cette donation
ne devait pas dépasser cette même quotité.

Le législateur protège les ascendants et les descendants
contre l’excès que pourrait faire leur fils ou père
de la faculté de disposer de ses biens à titre gratuit, le
titre de conjoint que possède le donataire dans notre
hypothèse ne pouvait être un titre suffisant pour permettre
en sa faveur de dépouiller complètement les héritiers
réservataires, aussi le Code a-t-ileu soin de fixer
parles articles 1094et 1098 la quotité dont les époux
pourraient disposer en faveur de l’autre.

Avec ces articles nous distinguerons trois hypothèses,
1 » celle où l’époux a des ascendants, 2° celle où il a
des "enfanta légitimes communs, 31 celle ou Ulaisse des
enfants cj’nn précédent mariage,
DE LA QUOTITE DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 3) 7
. Avant d’aborder ces trois hypothèses, examinons le cas
où l’époux donateur ne laisse aucun héritier réservataire.
Dans ce cas il peut laisser à son conjoint l’universalité
de ses biens en pleine propriété (art. 916, 1094 et 1098).
Cette liberté absolue laissée aux conjoints dans cette hypothèse
a été critiquée. Le disposant, dit-on, peut avoir
des frères et soeurs ou des neveux qui seront ainsi, par
suite de l’empire qu’aura pris sur le donateur son conjoint,
dépouillés complètement de biens, qui parfois ne
seront pas le résultat de l’industrie ou des économies
des époux mais proviendront en grande partie de la
famille du donateur. Dans cette hypothèse, n’aurait-il
pas été juste de les protéger dans une certaine mesure
et de leur assurer une part de ces biens dont ils pouvaient
attendre en quelque sorte le retour avec unelégime
espérance.

Cette objection aurait un certain poids sile codetenait
compte de l’origine des biens pour en régler la dévolution,
or il apris soin dedéclarer expressément lecontraire
(art. 732)  ; on peut encore ajouter qu’il est tout naturel
de placer dans l’ordre des affections le conjoint bien
avant les frères et soeurs et leurs descendants, qui
souvent sont devenus des indifférents pour le donateur.

1° L’époux donateur a des ascendants. — Le cas est
prévu par l’article 1094 et en ces termes : « L’époux
pourra, soit par contrat de mariage soit pendant le mariage,
pour le cas où il ne laisserait point d’enfants ni
descendants disposer en faveur de l’autre époux » en
318 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
propriété, de tout ce dont il pourrait disposer en faveur
d’un étranger, et en outre, de l’usufruit de la totalité
de la portion dont la loi prohibe la disposition au préjudice
des héritiers. »

En conséquence l’époux donateur pourra, donner à
son conjoint la moitié de ses biens en pleine propriété
et la moitié en usufruit s’il laisse des ascendants dans
les lignes paternelle et maternelle, et les trois quarts
en pleine propriété et un quart en usufruit s’il ne laisse
des ascendants que dans une seule ligne.

On peut critiquer avec raison cette disposition du
Code, car,d’une part.il.reconnaît.le droitdes ascendants
à une réserve et, de l’autre, il leur accorde seulement
une nue propriété qui en fait ne leur donnera aucun
avantage direct car, pour jouir de leur légitime, il leur
faudra attendre la mort de leur gendre ou bru, qui ont
le plus souvent de moins qu’eux l’âge d’une génération

Le Tribun Joubert avait prévu l’objection et y répondit
en ces termes i : « Paraîtra-t-il trop rigoureux
de priver les ascendants de l’usufruit de la réserve ? C’est
en quelque sorte ne laisser la réserve que pour leurs
héritiers, mais c’est la faveur du mariage. Pourquoi la
mort d’un époux changerait-elle la position de l’autre
surtout pour les droits qui ne sont ouverts que par l’intervertion
du cours de la nature. »

Malgré cette raison la situation de l’ascendant dans

i Fenet tome XII p. 621.
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 319
ce cas est d’autant plus défavorable qu’il vient de perdre
parla mort de son descendant, le droit qu’il avait de lui
demander une pension alimentaire.

L’article 1094 porte ces termes: « La portion dont la
loi prohibe la dispostiton au préjudice des héritiers. »
A priori on ne voit pas bien l’utilité de cette expression,
alors qu’à défaut de descendants il ne peut y avoir
comme héritiers réservataires que des ascendants.

Cette rédaction s’explique historiquement: L’article
156 -l du projet qui est devenu notre article 1094, se referait
à l’article 16 2 du même projet ainsi conçu : « Les
donations soit entre-vifs, soit à cause de mort, ne peuvent
excéder le quartdes biens du donateur s’il laisse
. à son décès des enfants ou ascendants ; la moitié s’il
laisse des ascendants ou des frères et soeurs ; les trois
quarts s’illaisse des neveux ou nièces, enfants au premier
degré d’un frère ou d’une soeur ». C’est pour éviter '
de reproduire cette énumération qu’il se contenta de dire
la portion dont la disposition est prohibée au préjudice
des héritiers.

Mais ensuite l’article 16 fut modifié et la réserve ne
fut laissée qu’aux ascendants et descendants, on vota
r Le numéro 156 était porté par cet artieie, clans le projet du 24
thermidor an VIII. Lors de la discussion devant le Conseil d’État
il porte le numéro 172. Le seul changement qui existe est la substitution
du mot pourra ou mot peut.
- Cet article 16 du projet du 24 thermidor de Tan VIII est devenu
l’article 18 lors de la discussion devant le conseil d’État.
320 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
néanmoins l’article 156 sans penser à le mettre d’accord
avec les nouvelles dispositions remplaçant l’article 10.
C’est ce qui explique cette rédaction-, dont le sens ne
saurait faire doute.

2° L’époux donateur a des enfants communs. —Le
cas est prévu paiTarticle 1094. — 2°, en ces termes : « Et
pour le cas où l’époux donateur laisserait des enfants
ou descendants, il pourra donner à l’autre époux ou un
quart en propriété et un autre quart en usufrait, ou la
moitié de tous ses biens en usufruit seulement. »

Il résulte de cet-article que la quotité disponible entre
époux est tantôt plus forte, tantôt plus faible que la,
quotité "disponible ordinaire fixée par l’article 913. Si
le donateur n’a qu’un seul enfant, l’article 913 lui permet
de disposer de la moitié de ses biens en toute propriété,
tandis que l’article 1094 ne lui permet de disposer
que d’un quart en toute propriété et d’un quart en
usufruit, et retranche donc dans ce cas la nue-propriété
d’un quart. Laisse t-il deux enfants, la quotité ordinaire
sera plus faible, elle est fixée dans ce cas à un tiers soit
8[24 tandis que la quotité spéciale, en tenant compte de
la faveur d’évaluer l’usufruit fixé par la loi du 22 frimaiae
an VII (art. 14§11 etl5| 8) qui assimie l’usufruit
à la moitié de la pleine propriété, sera d’un quart plus
d’un huitième soit 9p24.

Le donateur a-t-il trois enfants ou davantage, l’article
913 ne lui permet de donner qu’un quart en pleine pro-
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 321
priété tandis que l’article 1094 permet de donner en
plus un quart en usufruit.

Aussi, étant donné que la quotité fixée par l’article
1094 est tantôt plus forte et tantôt plus faible quela
quotité ordinaire, on s’est demandé si l’époux donateur
n’avait pas le choix entre ces deux quotités, en un mosi
la quotité spéciale fixée par l’article 1094 est facultative
ou obligatoire pour l’époux donataire ? L’intérêt de
cette question existe surtout quand l’époux donateur ne
laisse qu’un enfant, la quotité ordinaire étant alors supérieure
à la quotité de l’article 1094, on conçoit l’intérêt
qu’il y a pour l’époux donataire à la solution de cette
question.

Pour résoudre cette questiou nous trouvons deux
système : le premier admet que la quotité fixée par l’article
1094 est purement facultative pour l’époux donateur,
le second auquel nous nous rallions admet que
cet article fixe une quotité invariable qui ne peut être
dépassée et qu’en conséquence l’article 913 estinapplicable
en ce qui concerne les donations entre époux.
Nous allons exposer successivement ces deux systèmes.

Premier système. —Pendant longtemps les auteurs
et la jurisprudence furent unanimes à admettre que
l’article 1094 fixait une quotité invariable applicable
aux donations "entre époux. Mais, en 1841, M. Beneck 1,
1 De la quotité disponible entre époux. Toulouse 1841- Ce sysA.RNETTE
21322 DROIT MODERNE. — CHAPITRE ix
professeur à Toulouse combattit le système admis
jusqu’alors et admit que la quotité fixé par cet article
est purement facultative pour les époux, qui peuvent,
si telle est leur intention, se soumettre au droit commun
et faire une donation dans les limites de l’article
913.

Voici les raisons sur lesquelles se base ce système.
Tout d’abord on fait remarquer qu’il est illogique d’admettre
que la quotité disponible entre époux est tantôt
restrictive, tantôt extensive du droit commun, En
effet, ou la qualité d’époux du donateur est une cause
de faveur ou constitue une cause de défaveur, il n’y
a pas de milieu, tout système qui n’applique pas
ce principe tombe dans la contradiction, et arrive aux
résultats suivants, à savoir que l’époux sera le plus
favorisé quand la îéserve des enfants sera la plus
faible et la moins favorisée dans le seul cas où il n’y
aura qu’un enfant cas où cet enfant a la réserve la
plus forte.

A cette considération on ajoute deux arguments tirés
le premier du texte de la loi, le second des travaux
préparatoires.

L’argument tiré du texte de la loi est ainsi formulé :
L’article 1094 n’indique par les termes qu’il emploie :
« L’époux pourra… disposer en faveur de l’autre
tème fut suivi par MM. Valette. Journal Le Droit, 11 mars 1846,
Aubry et Rau, tome 7, page 236. note 5.DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 323
époux » qu’une simple faculté pour l’époux donateur.
En effet telle doit être la portée de la loi, à savoir
de laisser le choix à l’époux donateur entre les deux
quotités car, lorsqu’elle fixe une quotité que l’on ne
peut dépasser, elle a soin d’employer une formule
plus impérative, ainsi dans l’article 913 dit-elle : « Les
libéralités… ne pourront excéder » et, dans l’article
1093 : « L’homme ou la femme qui ayant, des enfants
d’un autre lit, contractera un second ou subséquent
mariage ne pourra donner à son nouvel époux… etc. ».

Reste l’argument tiré des travaux préparatoires, le
voici. D’après l’article 16 du projet de l’an VIII, que
nous avons cité plus haut, la quotité disponible était
fixée invariablement à un quart, quel que fut le nombre
des enfants, de plus l’article 156 du même projet qui
est devenu notre article 1094 fixait la quotité disponible
entre époux à un quart en toute propriété plus un quart
en usufruit ou à la moitié en usufruit, il résulte donc
du projet que la qualité d’époux était toujours un titre
de faveur puisqu’elle permettait de recevoir plus que la
quotité ordinaire. Plus tard on modifia l’article 16 pour
ne donner une réserve qu’aux ascendants et descendants
mais on laissa l’article 156 tel qu’il était primitivement
rédigé, on en peut donc conclure que le législateur, en
augmentant la quotité disponible ordinaire, n’a pas
eu l’intention d’exclure d’un avantage qu’il donnait à
tout le monde le conjoint .qui, d’après le projet, devait
jouir d’un privilège tout spécial et que cet article 156
324 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
devenu l’article 1094 a gardé son sens primitif, à savoir
que la quotité spéciale doit toujours être extensive de
la quotité ordinaire bien que la base de cette quotité
ordinaire ait été changée. En conséquence il faudra
décider que, lorsque la-quotité disponible ordinaire sera
plus forte que la quotité de l’article 1094, l’époux aura
le droit de la suivre.

Ce système invoque encore une observation, de Berlier
1 au conseil d’état à la séance du 27 ventôse an XL
Voici comment fut amenée cette observation. Ils’agissait
de l’article 1762 dont la rédaction proposée était la
suivante : « L’homme ou la femme qui, ayant des enfants
d’un autre lit, contractera un second où subséquent
mariage ne pourra donner à son nouvel époux
qu’une part d’enfant légitime le moins prenant et en
usufruit seulement 3. » Cambacérès fit observer qu’on
pourrait permettre à l’époux remarié de donner cette
part en toute propriété à son nouveau conjoint. Berlier
se rangea à cet avis, mais fit remarquer que s’il
était raisonnable d’accorder au nouvel époux la faculté
de recevoir uii3 part d’enfantmême en propriété, il y aurait
toutefois lieu de modifier cette règle, car dans
1 Fenet, tome 12 page 417.
â Ce numéro est celui qué'jjoïtait cet article lors de la discussion
devant le conseil d’état,- dans. le.projet de l’an YlII il porte le
numéro 161'.

3 Cet article est devenu l’article 1098 du code civil.
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 325
l’hypothèse ou il n’y a qu’un enfant ou deux du premier
mariage et point du second, le nouvel époux pourrait
avoir l’a moitié ou le tiers de la succession, Berlier
propose donc d’établir que cette part d’enfant ne pourra
excéder une quotité quelconque de la succession, par
exemple le quart. Le conseil d’état adopta les observations
de Cambacérès et de Berlin. On conclut de cette
observation venant après le vote des articles 913 et
1094 (article 18 et 172 du projet soumis au conseil d’état) 
que l’article 1094 ne fixait pas une quotité disponible
maximum entre époux autrement Berlier n’aurait
pu dire que le nouvel époux, dans le cas où il n’y a
qu’un enfant, aurait recueilli-la moitié des biens de l’époux
donateur, puisque l’article 1094 ne lui donne
qu’un quart en propriété et un quart en usufruit. On
ajoute encore que ce qui donne une certaine force à
l’observation de Berlier, c’est que l’article 1094 avait été
adopté dans la même séance du 27 ventôse an XI et que
l’article 913 avait été voté dans une séance précédente
en date du 21 pluviôse an XI à laquelle Berlier avait
pris part.

2" Système. — Tels sont les arguments de ce premier
système, nous essaj’erons de les réfuter tout en
exposant le second système, système auquel nous nous
rallions. Ce second système, avons nous, déjà dit admet
que l’article 1094 établit une quotité invariable, que
les époux ne peuvent dépasser dans les libéralités qu’ils
326 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
se font l’un à l’autre et en conséquence que l’article 913
est inapplicable aux donations entre époux.

Les partisans de ce système font remarquer que le
chapitre IX de notre titre règle d’une façon complète
les donations entre époux r soit en ce qui concerne leur
forme, soit en ce qui concerne leur montant. Cela ressort
d’abord de l’intitulé de ce chapitre qui porte : « Des
dispositions entre époux, soit par contrat de mariage,
soit pendant le mariage  », et des termes de différents
articles de ce chapitre, ainsi l’article 1091 dit : « Les
époux pourront par contrat de mariage se faire réciproquement
ou l’un des deux à l’autre, telle donation qu’ils
jugeront à propos sous les modifications ci-après
exprimées, » de même l’article 1099porte : « Les époux,
ne pourront se donner indirectement au-delà de ce qui
leur est permis par les dispositions ci-dessus. » Les
partisans de ce système ajoutent encore que dans ce
chapitre le législateur a prévu par les articles 1094 et
1098 les différents cas qui pouvaient se présenter.

Il reste à examiner si cette impression est détruite
par les arguments invoqués par le premier système.

Tout d’abord l’argument fondé sur la prétendue contradiction
qui existe à admettre une quotité disponible
tantôt restrictive, tantôt extensive de la quotité disponible
ordinaire ne semble pas fondé. On peut fort bien
justifier la disposition delà loi, en disant que le but du
donateur est surtout de subvenir après sa mort aux
besoins de son conjoint, et ces besoins sont indépen-
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 327
dants du nombre des enfants et que laquotité nécessaire
pour y subvenir seratoujoursla même ; déplus lelégisteur
en fixant cette quotité disponible d’une manière
absolue et sans égard au nombre des enfants a voulu
dégager les époux de toute préoccupation d’intérêt personnel
et favoriser ainsi la fécondité du mariage. (En
ce sens Cassation 3 déc. 1844. Sir. 1845.1.277. Gass.
12 juin 1866. Sir, 1866.1.319).

A l’argument tiré du mot « pourra » on répond que
permettre de donner jusqu’à concurrence de telle quotité,
c’est implicitement interdire de donner plus, que
cette interprétation est confirmée par l’article 1091 qui
permet aux époux telle donation qu’ils jugeront à propos
sous les modifications ci-après exprimées.

Reste l’argument tiré des travaux préparatoires. Nous
admettons que le sens de l’article 156 du projet n’a pas
été modifié par le changement de l’article 16 de ce
même projet,que l’article156 établissant Une quotité fixe
qui ne variait pas avec le nombre des enfants, l’article
1094 qui en est la reproduction doit encore avoir le
même sens. On insiste et l’on ajoute que l’article 156
avait un autre but, à savoir que l’époux put recevoir
quelque chose de plus que ce qui est disponible en faveur
d’un étranger et qu’en conséquence l’époux donataire
doit profiter des changements qui sont survenus
lors de la rédaction définitive de l’article 16. A ceci nous
répondrons que le second alinéa de l’article 1094 visant
le cas où il v a des enfants détermine directement la
828 - DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
quotité disponible, qu’il faut en conséquence voir dans
cette disposition une règle par elle-même complète et
indépendante, que cette manière de voir trouve un point
d’appui dans cet article 1094 lui-même. Dans le premier
alinéa, ne dit-il pas en parlant du cas où il n’y a
pas de descendants : « L’époux pourra… disposer en
faveur de l’autre époux en propriété de tout ce dont il
pourrait disposer en faveur d’un étranger. » Ce qui
prouve bien qu’il y a entre ces deux alinéas une différence
sensible, le premier se référant aux articles 913
et suivants le second se suffisant à lui-même. Et puis, à
quelles couséquences arriverait-on, si l’on admettait le
système opposé, l’article 156 donnait à l’époux l’usufruit
d’un quart en sus du disponible ordinaire fixé par
l’article 16, si l’on admet que la même relation doit encore
exister entre les articles 913 et 1094-2°, il faudrait
admettre que l’époux peut recevoir encore un quart en
plus du disponible ordinaire, alors que ce disponible
est de la moitié delà pleine propriété, cette conséquence
logique de ce système est absolument inadmissible, dès
lors ne doit ou pas rejeter aussi le système dont elle
découle ?

L’observation de Berlier n’est pas non plus décisive,
car elle est contredite par de nombreuses assertions en
sens contraire et d’une égal valeur. Ainsi Joubert, lors
de la communication officielle du projet au Tribunat dit,
en parlant de cet article 1094 le 9 floréal an II à l’assemblée
générale du Tribunat ; « Quant à l’émolument des dis-
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 329
positions entre époux soit par donation, soit par testaments,
il faut distinguer s’il reste des enfants du
mariage, l’époux survivant ne peut avoir qu’un quart
en propriété et un autre quart en usufruit ; ou la moitié
de tous les biens en usufruit seulement ; si la disposition
avait excédé ces bornes elle serait réduite proportionnellement.
Il était utile de permettre que, même en
cas d’enfants, l’époux survivant pût avoir une partie en
propriété, soit pour s’en aider dans ses besoins, personnels,
soit pour donner de l’appui au respect qui lui est
dû par ses enfants 1, » .

La même idée se retrouve encore dans l’exposé des
motifs que fit au corps législatif Bigot-Préameneu.
« Cette loi, dit-il, donnant la faculté de disposer, même
au profit d’un étranger de tous les biens qui ne sont pas
réservés aux héritiers en ligne directe, il n’eut pas été
conséquent qu’un éponxfutprivédela même liberté visà-vis
de l’autre époux pendant le mariage. Tel est même
l’effet de l’union intime des époux, que sans rompre
les liens du sang leur inquiétude et leur affection se
porte plutôt sur celui des deux, qui survivra que sur
ses parents qui doive lui succéder. On a donc encore
suivi le cours des affections, en décidant que les époux
ne laissant point d’enfants pourraient se donner l’usufruit
de la totalité de la portion des biens disponibles.

Si l’époux laisse des enfants, son affection se partage

■ F.enet, Tome XII, p. 62L
330 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
entre eux et son époux, et lors même qu’il se croit le
plus assuré que l’autre époux survivant ferait de la totalité
de.sa fortune, l’emploi le plus utile aux enfants :
les devoirs de paternité sont personnels, et l’époux
. donateury. manquerait s’il les confiait à un autre -y il
ne pourra donc être autorisé à laisser à l’autre époux
qu’une partie de sa fortune et cette quotité est fixée à
un quart de tous les biens en propriété et un autre quart,
en usufruit, où la moitié de la totalitéen usufruit *. » En
présence de ces explications, les paroles de Berlier,
prononcées, il ne faut pas l’oublier, incidemment, à
l’occasion d’un point étranger à l’article 1094, ne peuvent
s’expliquer que comme le résultat d’une erreur, et on
ne peut véritablement trouver en elles un argument
suffisant pour combattre les paroles si précises, que
nous venons de citer, concernant la portée de l’article
1094. Nous concilierons donc conformément à ce second
système, que l’article 1094 fixe une quotité spéciale
pour les époux, quotité qu’ils n’ont pas le droit de dépasser,
et que l’article 913 ne saurait s’appliquer ici.

Si le donateur a laissé à son conjoint en usufruit
plus qne la-moitié de ses biens,-,quotité dont lui permet
seulement de disposer l’article 1094, l’article 917 sera-t-il
applicable ici et les héritiers du donateur auront-ils
l’option entre l’exécution de cette donation exagérée,-
1 Fenet. tome XII, page 572.
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE.ENTRE ÉPOUX 331
ou l’abandon de la quotité disponible à savoir un quart
en toute propriété et un quart en usufruit ? Nous ne le
pensons pas. En effet, le projet de l’an VIII portait dans
son article 17 J ceci : «  Le donateur en usufruit ne peut
excéder la quotité dont on peut disposer en propriété
(cette quotité est fixée par l’article 16) en telle sorte que
le don d’un usufruit on d’une pension est réductible
au quart, à la moitié ou au trois quarts du revenu totaldans
les cas ci-dessus exprimés. Sans préjudice néanmoins
de ce qui est réglé à l’égard des époux. » L’article
156 du même projet fixait le disponible entre époux
dans le cas d’usufruit à la moitié des biens. L’intention
donc du législateur avait été en ce qui concerne
les donations entre époux de fixer une quotité spéciale
en usufruit. Plus tard l’article 17 disparut complètement
mais on ne modifia pas l’article 156. Nous croyons
donc que la pensée première qui avait guidé le législateur
lorsqu’il écrivit l’article 156 subsistât et que, de
même que l’article 17 exceptait de ses dispositions les
donations entre époux l’article 19 (917 du code civil) ,
qui l’a remplacé doit avoir la même potité. On objecte
qu’il est difficile d’admettre que la loi convertisse en
une disposition de la propriété de la quotité disponible
la libéralité excessive en usufruit, lorsqu’elle est faite

i Cet article disparut de la discussion devant le conseil d’état,
il fut remplacé par un article portant le numéro 19 qui est devenu
l’article 917 du Code civil. …
332DROTT .MODERNE. — CHAPITRE IX
en faveur d’un étranger et qu’elle refuse ce bénéfice à
l’époux qui est le donataire le plus digne d’intérêts. A
ceci nous répondrons que le plus souvent l’époux donateur
aura parfaitement consenti à abandonner à son
conjoint la jouissance d’une partie de ses biens, parcequ’il
sait que ces biens reviendront plus tard à ses enfants
et qu’il aura ainsi concilié la double affection
qu’il a pour son conjoint et ses enfants, mais que son
intention, le plus souvent, n’aura pas été de disposer
même d’un quart de ses biens en toute propriété en
faveur de son époux, car c’eut été peut être priver à jamais
ses descendants de cette part de ses biens, qui
peut-être servirait de dot à son-conjoint-pour contracter
une nouvelle union.

En plus de cette raison tirée de l’intention présumée
du donateur, nous ferons remarquer que l’alternative
prévue par l’article 1094 serait complètement détruite si
on admettait l’application de l’article 917.

Des deux cas prévus, donation en propriété et en
usufruit, et donation en usufruit seulement, le second
serait supprimé le plus souvent ; l’époux donataire d’un
usufruit excessif ne manquerait jamais de réclamer un
quart eh toute propriété et un quart en usufruit. Ainsi
supposons qu’un époux donne à l’autre les trois quarts
en usufruit, le donataire si on applique l’article 917 ne
sera pas réduit à la moitié en usufruit mais aura le quart
en toute propriété et le quart en usufruit, on supprime
doi^c l’alternative, ce qui, étant donné le texte deT’arii-
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 333
cle, 1094, est inadmissible (En ce sens Caen24déc. 1868,
Sir. 1863.2.127 ; Orléans 13fév. 1867, Sir. 1869, 2. 146 ;
Cass. 10 mars 1873, Sir. 1874. 1. 17 ; Orléans, 15 mai
1879, Sir. 2,217 ; Cass. 30 juin 1885, Sir. 1885. 1. 352,
Ce dernier arrêt est ainsi motivé: « Attendu, en droit,
que l’article 917 a pour unique but de prévenir les difficultés
d’évaluation auxquelles donnerait lieu la recherche
du rapport existant entre la valeur d’une libéralité
en usufruit et le montant delà quotité disponible, lorsqu’elle
n’est fixée par la loi qu’en pleine propriété ; qu’il
ne saurait donc trouver d’application et serait sans
objet dans le cas où, comme dans l’article 1094, le législateur
a pris soin de déterminer lui-même la quotité
disponible en usufruit ; que, lorsque l’époux donateur
a choisi, pour gratifier son conjoint, celle des deux quotités
disponibles fixées par l’article 1094 qui se compose
uniquement d’usufruit, ses héritiers réservataires
n’ont plus d’option à faire ; qu’ils peuvent si, la donation
dépasse la quotité disponible en usufruit, la faire
réduire à cette quotité et que l’époux donateur ne peut
invoquer l’article 917 pour demander soit l’exécution de.
la donation ce qui serait une violation de l’article 1094
soit l’abandon de la quotité disponible en pleine propriété,
ce qui serait contraire à la volonté du donateur ;
qu’il suit delà qu’en appliquant pas l’article 917 aux donations
en usufruit faites par S… à sa femme et en les
réduisant à la quotité disponible en usufruit fixée par
l’article 1094 l’arrêt attaqué n’a pas violé l’article 917 et
334 DROIT MODERNE. — CHAPITRE' IX
n’a fait qu’une exacte application de l’article 1094. Rejette
etc »).

L’article 917 vise les cas d’usufruit et de rentes viagères,
l’article 1094 au contraire ne parle que de donations
en usufruit. Que faut-il décider si un époux laisse à
conjoint une rente viagère qui d’après lés enfants est
excesive ? Cette question a fait naître différents systèmes.


A. Un premier système décide que dans ce cas l’article
917 doit, s’appliquer, ce système est surtout, soutenu
par les auteurs qui pensent que l’article 917 doit s’appliquer
au cas d’usufruit. Ces auteurs basent leur opi.nion
sur ce que l’article 1094 ne parle pas des renfes
viagères, de plus, ajoutent-ils étant donné la nature du
droit que possède l’époux donataire d’une rente viagère,
droit qui doit durer autant que lui même, il y a une
difficulté d’évaluation de ce droit presque insurmontable.
Comment dès lors voir s’il excède ou non la quotité
disponible, n’est-il donc pas plus simple d’admettre
qu’il faut appliquer ici l’article 917 qui a précisément
pour but d’éviter ces difficultés. "

B. Un second système décide que Ion doit examiner
si la rente viagère dépose la quotité disponible la plus
forte, à savoir un quart en toute propriété, plus un
quart en usufruit, dans le cas où elle dépasserait cette
quotité on devrait le réduire, mais en lui conservant
toujours.son caractèie viager. Nous trouvons en ce sens
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX '335
un arrêt de la cour de Rouen du-8 avril 1853 (Sir. 1853.
5.342) , dont voici les principaux considérants : « Attendu
qu’en se refusant à exécuter la donation faite
par son père à sa mère d’une vente viagère de 400 fr. et
de l’usufruit du mobilier sous le prétexte qu’elle excède
la quotité disponible, la dame L. nepeutlafàire réduire
que dans la limite de la quotité disponible la plus élevée
et non. comme l’ont dit les premiers juges, dans celle
de la quotité la plus faible. Que conséquemmênt l’expertise
ordonnée doit, pour être complète, aussi voir
pour objet de reconnaître si la rente viagère de 400 fr.
et l’usufruit du mobilier excèdent ou non la valeur du
quart, en propriété et du quart en usufruit de la sucession
de la dame P… et de dire dans le premier cas, de
combien cette rente doit être réduite… Que ce mode
de réduction a le double avantage, de donner effet à
la donation d’après les possibilités de la succession,
et de ne pas changer la nature des objets donnés ».

G. Un dernier système auquel nous nous rallions
décide que l’article 917 ne doit pas s’appliquer et que
l’article 1094 s’applique aussi dans l’hypothèse de rente
viagère, qu’en conséquence si la rente viagère excèdela
moitié des revenus du disposant, elle sera réduite
sans qu’il soit nécessaire de procéder à une estimation.

Le Code, en effet, distingue en matière de quotitédis ■
ponible deux sortes de libéralités, celles qui sont perpé
tu elles et celles qui sont viagères. Ces dernières illes- assimile
toutes entre elles en les soumettant, aux mêmes
336 DROIT MTDERNE. — CHAPITRE IX
règles qu’il édicté dans son article 917. Or, s’il enlève à
l’application de cet article les donations entre époux
lorsqu’elles consistent en usufruit, comment admettre
qu’il laisse en dehors de cette exception la rente viagère
qu’il assmile à.l’usufruit dans.même article.917. Sans
doute l’article 1094 ne parle pas expressément du cas de
rente viagère, mais il ne saurait y avoir doute à ce sujet.
L’article 17 du projet de l’an VIII assimilait à la donation
eii usufruit le don d’une pension, de plus il ajoutait que
ses dispositions-ne sauraient préjudicier à ce qui serait
décidé à l’égard des donations entre époux. L’article
156 (1094 Cod. civ.) contenait donc une règle spéciale
pour ces deux cas, cet article étant passé tel quel dans le
code civil droit donc toujours avoir la même portée.

Lorsque le donateur a donné à son conjointtout ce
dont il pouvait disposer, la donation comprend le plus
fort disponible.

Quand l’époux donateur a reproduit dans la donation
l’alternative prévue par l’article 1094, 2°, on peut se
demander à qui appartiendra le choix. C’est une question
de fait le juge aura à rechercher quelle a été sur ce
point l’intention du donateur, si cette intention est
douteuse, il faudra croyons-nous laisser lechoix àl’époux
donataire (arg. art. 711) , en. effet,'par suite de la libéralité
faite par le donateur, l’époux donataire doit être
considéré comme un véritable propriétaire ayant le droit
de revendiquer soit un quart en toute propriété et un
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 337
quart en usufruit, soit la moitié en usufruit, qu’importent
les articles 1190 et 1022, on ne saurait assimiler l’époux
donataire à un créancier, de plus l’article 1022 vise seu- -
lement le cas de legs d’objets déterminés, or la donation
dont nous parlons ne saurait rentrer dans cette
catégorie. '

L’époux qui donne à son conjoint l’usufruit soit de la
réserve de ses ascendants, soit du quart, soit de la moitié
de tous ses biens peut-il le dispenser de fournir caution.
Nous trouvons deux opinions à ce sujet,

A. En faveur de l’affirmative on fait valoir que l’article
1094 ne règle pas d’une façon spéciale les obligations
de l’époux usufruitier, en conséquence qu’il y a lieu
d’appliquer les règles ordinaires de l’usufruit. Or l’article
601 porte : « L’usufruitier donne caution de jouir en
bon père de famille, s’il n’en est dispensé par lacté
constitutif d’usufruit ».

Donc si l’époux donateur insère cette dispense dans
la donation, on ne saurait exiger une caution du donataire,
du reste, dans ce cas le nu-propriétaire sera encore
protégé, l’article 618 lui permettant de faire cesser l’usurf
mit dans le cas d’abus de Ta part de l’usufruitier. On
ajoute encore que permettre dans tous les cas aux descendants
d’exiger une caution de leurs ascendants serait
porter atteinte au respect qu’ils leurs doivent, affaiblir
inutilement l’entente de ces ascendants-, l’affection de
ces derniers pour les descendants étant une garantie suffisante.
La jurisprudence est plutôt, favorable à cette
ARNETTE 22338 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
façon devoir, nous citerons les arrêts suivants: Rouen
13 juin 1840, (Sir. 1840. 2. 316)  ; Paris 7 avril 1858, (Sir.
1858.2.521)  ; Paris 21 mai 1859. (Sir. 1959.2.319)  ; Cass.
26 août 1861, (Sir. 18611.829)  ; Cass. 12 mars 1862,(Sir.
1862, 1. 413)  ; Nancy 4 mars 1873, (Sir. 1874. 2, 6)  ; Pau
3 juillet 1876, (Sir.1877. 2.120)  ; Gass.5 juillet -1876, (Sir.
1877. 1. 345.) 
B. Nous préférons la négative. Nous croyons que l’article
901 est étranger aux cas de donations d’usufruit
entre époux. Cet article règle le cas ordinaire où l’usufruit
porte sur des biens que le donateur aurait pu
donner en toute propriété, dans cette hypothèse il est
tout naturel de décider que l’on puisse dispenser l’usufruitier
.de donner caution puisque l’on pouvait lui
donnerles biens en toute propriété, c’estlàune application
de la maxime: qui peut le plus, peut le moins ;
mais, quand il s’agit de donations entre époux ce motif
ne se rencontre plus, la seule quotité dont puisse disposer
le donateur ne consiste justement que dans l’usufruit
de ses biens. Or, admettre qu’il puisse dispenser le
donateur de fournir caution, c’est porter atteinte à la
nue propriété surtout quand il s’agit de capitaux et enlever
une garantie qui assure la restitution de cette nue -
propriété.

De plus peut-onne voir dans cette obligation de fournir
caution imposée à l’ascendant qu’une mesure destinée
à affaiblir l’autorité qu’ils doivent avoir sur leurs enfants,
cela ne nous semble pas exacte, cette mesure
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 339
n’est pas une mesure de défiance destinée à faire suspecter
l’honnêteté des ascendants, mais bien plutôt une
mesure prise contre leur inhabileté possible, l’affection
qu’ils portent à leurs enfants n’ayant pas pour conséquence
de les rendre bons administrateurs, dès lors
n’est-il pas tout naturel de protéger les enfants contre
ce manque d’habitude des affaires que peuvent avoir
leurs ascendants ' ? ce sera le but qu’aura la caution. Bien
que la jurisprudence soit plutôt favorable à l’autre
système nous trouvons pourtant dans notre sens un
certain nombre d’arrêts. Nous citerons : Douai, 20 mars
1833 (Sir. 1833.2.196)  ; Paris, 9 nov. 1836 (Sir. 1836.2,
536.)  : Bourges, 29 juin 1841 (Sir. 1845.2,500)  ; Toulouse,
27 nov. 1841 (Sir. 1842,2.124) : Rouen, 24 fév.
1842 (Sir. 1842.2,249) : Douai, 18 mars-1842 (Sir. 1843.
2.9)  ; Rouen, 17 fév. 1844 (Sir. 1844.2,127). Montpellier,
19 nov. 1857 (Sir. 1858.2.611)  ; Orléans, 23 fév.
1860 (Sir. 1860.2.366)  ; Voici les principaux considérants
de ce dernier arrêt : a Attendu en droit que l’usufruit
ne confère que la jouissance de la chose dont un autre
a la propriété et à la charge d’en conserver la substance.
Que, comme sanction de cette condition, la loi a imposé
d’une manière générale à l’usufruitier deux obligations
: la première de faire dresser contradictoirement
avec le nu-propriétaire un inventaire des meubles et
un état des immeubles ; la seconde de donner caution
de jouir en bon père de famille, de manière à rendre la
chose en bon état à la fin de l’usufruit. Qu’à la vérité
340 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
par une sage disposition entre l’inventaire qui a pour
objet de constater l’espèce, la matérialité, la valeur
même de la chose et la caution qui tend à garantir la
conservation de cette chose l’article 601 God. Nap. a
permis à celui, qui constitue l’usufruit de dispenser
l’usufruitier de la dation de la caution par une clause
expresse et virtuelle de l’acte même. Que cette exception
qui ne fait que confirmer la règle générale s’explique
et se justifie lorsque celui qui constitue l’usufruit a la
propriété pleine et absolue de la chose qu’en effet ayant
pu dans ce cas donner la chose ; toute entière, on conçoit’
qu’il ait pu étendre le droit de jouissance, de l’usufruitier,
lui laissant la responsabilité d’user et d’abuser
de la chose en l’affranchissant de la condition qui
seule peut garantir efficacement la conservation et la
restitution des biens, surtout lorsqu’ils consistent en
choses fongibles : que par une conséquence logique de
ces principes celui qui n’a qu’un droit restreint ou résoluble
sur la chose dont il confère l’usufruit ne peut
dispenser l’usufruitier de donner caution parce, qu’il ne
peut transmettre à autrui plus de droits qu’il n’en a
lui-même, » Ces principes posées, la cour dit en cequi
concerne le point de savoir si l’article 601 doit se concilier
avec l’article 1094 : « Attendu que l’article 1094
conférait à G… sans doute la faculté de donner à sa
femme l’usufruit même de la portion dont la loi prohibe
la disposition au préjudice des héritiers (il s’agit
des ascendants de G…) mais ne l’autorisait pas à dis- "
DE LA QUOTITE DISPONIBLE ENTRE EPOUX•3-il
penser l’usufruitière de la caution, qu’en effet cet article
n’exprime pas formellement la permission de dispenser
de la caution comme le fait l’article 601. Que
l’on ne peut pas dire avec raison que l’article 1094 se
réfère à l’article 601 et se trouve régi par celui-ci, puisqu’il
est constant que le titre des donations a été promulgé
longtemps avant la discussion et la publication
du titre de l’usufruit. Qu’on ne peut donc supposer
aux rédacteurs de: l’article 1094 l’intention d’accorder
dans le cas spécial qu’il prévoit la même faveur qu’accorde
l’article 601 dans les cas ordinaires d’une constitution
d’usufruit. Que la différence entre ces deux
textes s’explique naturellement pas la différence de
position et de capacité de celui qui constitue un usufruit
sur une chose dont il a la pleine propriété et la
libre disposition et de celui-là qui, au contraire le
constitue sur des biens réservés parla loi à des héritiers
légitimes et qui ne doivent subir aucune atteinte
directe ou indirecte, soit dans leur consistance matérelle,
soit dans leur valeur, parle fait de l’usufruitier.
Attendu que ce voeu de la loi serait ouvertement violé
si, dans l’espèce, la femme usufruitière pouvait être dégagée
des garanties exigées en règle générale pour la
conservation et la restitution de la chose soumise à la
réserve légale des ascendants. Que ce système aurait
pour résultat de permettre d’entamer la légitime des
héritiers et d’accroître la quotité disponible au profit de
la femme, Qu’une telle combinaison susceptible de tant
342 DROIT MODERNE. - — CHAPITRE IX
d’abus et tout à la fois contraire aux sentiments d’affection
et de dévouement qui doivent exister réciproquement
entre les pères et les enfants, ne saurait être sanctionnée
par la justice. Que sous ces divers rapports la
dispense de caution doit être dans l’espèce considérée
comme non écrite, etc. »

Les-dispositions qu’édicté l’article 1094 sont faites
en vue de protéger les enfants nés pendant le mariage.
En conséquence il faudra décider que la présence d’enfants
naturels, même reconnus avant le mariage, ne
saurait donner lieu à l’application de la quotité disponible-
spéciale - fixée par-1'article 1094 ; Srle donateur
ayant un enfant naturel a fait, à son conjoint une donation
dépassant les limites fixées par l’article 1094,
cet enfant naturel ne pourra réclamer que la réserve
telle que la fixe l’article 757, mais sera impuissant à
faire réduire la disposition faite au conjoint pour le surplus
(Gass. 12 juin 1866. Sir. 1866, 1, 319).

S’il s’agissait d’un fils adoptif, ilfaudrait admettre
une solution contraire et décider que cet enfant est capable
de demander l’application de l’article 1094. En
effet, le code civil déclare expressément dans son article
350 que l’adopté aura sur la succession de l’adoptant
les mêmes droits que ceux qu’y aurait l’enfant
né du mariage. Du reste l’adoption, sous le cas très
-rare où-elle-a-lieu par testament à la suite d’une tutelle
officieuse, ne peut, avoir lieu que du consentement
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 343
de l’autre époux, qui ainsi ne peut vraiment se plaindre
des conséquences d’un acte auquel il a consenti.
Certains auteurs, en ce qui concerne ce point, distinguaient
suivant que la donation a précédé ou suivi l’adoption.
Ils refusent à l’adopté le droit de faire réduire
les donations qui ont précédé l’adoption, en se
basant sur ce fait,à savoir que l’on admet généralement
que l’adoption ne révoque pas de plein droit les donations
antérieures comme le ferait la survenance d’un
enfant légitime, or,disent-ils, la réduction aurait en partie
les mêmes effets que la révocation, les raisons qui
empêchent cette dernière devrait donc aussi s’appliquer
dans ce cas. Nous croyons qu’il n’y a pas lieu de
faire une telle distinction,qui repose sur une confusion
d’idées au sujet de la portée que doit avoir soit la révocation,
soit la réduction des donations. En effet une
donation entre vifs faites par un homme ayant déjà
des enfants n’est pas révoquée par la survenance de
nouveaux enfants et pourtant ces derniers ont le droit
de demander le cas échéant la réduction de la donation
qui a précédé leur naissance. Dès lors pourquoi refuser
à l’adopté ce même droit, puisque d’une part toute
donation entre-vifs est censée faite sous la condition
qu’elle ne portera pas atteinte aux droits de ceux qui se
trouveront héritiers réservataires du disposant et que
d’autre part la donation ne dépendant pas seulement
de l’adoptant on ne peut prétendre que le donateur reste
le maître de neutraliser en tout ou partie la donation
344 DROIT MODERNE. '— CHAPITRE IX
qu’il a faite et que, même étant donné la révocabilité des
donations entre époux, rien n’empêche d’admettre que
le donateur ait eu l’intention de réduire la libéralité
qu’il a faite à son conjoint (Cassation29 juin 1825, Sir.
•1825.1.29 ; Paris, 26 mars-1839, Sir, 1839.2.200.).

3°. Uépoux donateur a des enfants d’un précédent
mariage. — Le cas est prévu en ces termes par l’article
1098 : « L’homme ou la femme qui, ayant des
enfants d’un autre lit, contractera un second et subséquent
mariage ne pourra donner à son nouvel époux
qu’une part d’enfant légitime le moins prenant et sans
que dans aucun cas ces donations puissent excéder Je
quart des biens. » Cette disposition de l’article 1098 a
son origine dans les dispositions du droit romain et
dans l’Edit des secondes noces. Nous avons analysé
plus haut ces différentes dispositions nous n’en reparlerons
pas ici. Nous ferons seulement remarquer que
l’article 1098 a rejeté le second chef de l’Edit comme
contraires aux principes de notre droit civil : à savoir
que la loi ne tient aucun compte de l’origine des biens
pour en régler là dévolution (art. 732) , mais il a conservé
le premier chef de l’Edit en l’aggravant même, on
se souvient que ce chef, défendait a l’époux remarié de
disposer d’une part supérieure à celle de l’enfant le
moins prenant, notre article a reproduit cette disposition,
mais en fixant un maximum que le donateur ne
peut dépasser, à savoir le quart des biens. Nous avons
vu que cette imiovationétait dqe à ]3er]ier,
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE EPOUX 345
A la différence de l’article 1094 l’article 1098 n’établit
qu’une seule quotité disponible sans distinguer si la
libéralité est faite en propriété et en usufruit (Paris, 7
juillet 1870, Sirey 1870.2.971).

L’application de cet article 1098 ne peut exister que
s’il y a des enfants survivants du prédécent mariage ;
en effet c’est dans leur intérêt seul que cet article a été
écrit, en conséquence on ne compterait pas les enfants
prédécédés, à moins toutefois qu’ils n’aient laissé une
"descendance, qui alors prendrait leur place par représentation.
S’il n’y avait que des petits-enfants, la part
des enfants devrait se calculer d’après ce qui revient à
chaque souche, peu importe à ce point de vue que les
petits-enfants viennent de leur propre chef ou par représentation
(art. 914).

Il faudrait donner aussi ce droit, croyons-nous, à
l’enfant adoptifet cela en vertu de l’article 350 du code
civil et non, comme on l’a soutenu, parceque l’homme
qui se marie pour la première fois après avoir adopté
est réputé contracter un second et subséquent mariage
En effet la loi ne dit nulle part rien de pareil, et cela
se conçoit facilement car elle n’est en quelque sorte
que la reproduction de la constitution Hac edictali et
de l’Edit des secondes noces inspirés l’un et l’autre
par l’intérêt des seuls enfants nés en mariage.

Il faudrait aussi faire entrer dans le nombre des enfants
l’enfant légitimé, car la légitimation lui donne
| ;ons les droits c]es enfants légitimes (art, 333) ,
34G DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
Mais il ne faudrait pas tenir compte des enfants renonçants
ou déclarés indignes. En effet la réserve
n’est qu’une partie de la succession, or pour la recueillir
il faut venir à cette succession (Gass. 27 novembre 1863,
Sir. 1863. 1. 513.) , on sait-que l’ancien droit admettait
à ce sujet une opinion contraire en ce qui concerne
seulement les enfants renonçants r, et que la jurisprudence
compte l’enfant renonçant pour fixer le taux de
la réserve (Gass. 16 août 1866, Sir. 1866. 1. 383. —
Gass. -21'juin 1869, Sir. 1870. 1. 432).

La quotité disponible entre époux remariés est,
avons-nous dit, d’une_ part d’enfant le moins prenant
sans que cette part puisse jamais dépasser le quart des
biens,

La part d’enfant se détermine d’après le nombre des
enfants du donateur tant du premier que du second mariage
et en comptanxrépoux pour un enfant, ainsi, restet-il
cinq enfants la part de l’époux sera d’un sixième.

Il faut remarquer que la loi parle d’une part d’enfant
légitime, il s’ensuit que si l’époux donateur a laissé
trois enfants légitimes et un enfant naturel le conjoint
aura droit à une part égale à celle d’un quatrième enfant
nàtiirel.Poiir calcuber dans ce cas là part du conjoint
il y a deux façons de procéder. La première consistant
à déterminer la part de l’enfant naturel en le
supposant seulement en concours avec trois enfants

Pothier, contrat de mariagë ii"s860-562.
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 347
légitimes, puis partager le restant en quatre portions
égales dont une pour le conjoint. La seconde compte le
conjoint comme un enfant légitime et détermine dans
ce cas la part de l’enfant naturel comme s’il était en concours
avec quatre enfants légitimes. Nous croyons qu’il
faudra suivre le second procédé autrement les enfants
légitimes supporteraient seuls la charge de la donation.

11 arrive parfois que le conjoint remarié a fait à
son époux donation d’une part d’enfant, que décider si
le donateur meurt sans enfants ? Nous croyons qu’il
faudra donner au conjoint le quartdes biens, l’intention
du donateur, à moins de preuves contraires, résultant
des termes même delà donation, nous semble être celleci,
à savoir de ne pas dépasser le taux le plus fort que
fixe la loi dans le cas où il y a un ou des enfants d’un
précédent mariage car ce taux est fixé par elle à un
quart.

Lorsque le conjoint donateur s’est remarié plusieurs
fois peut-il après avoir donné à son conjoint une part
d’enfant faire à son troisième conjoint une donation valable ?

A. Dans un premier système on tient pour l’affirmative
à condition toutefois que le total de toutes les donations
ne dépasse pas la quotité disponible ordinaire.
Ce système nous paraît contredit par ce fait que l’article
1098 décide expressément que les donations ne pourront
jamais excéder le quartdes biens.
B. Un second système décide que les donations-fai-
348 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
tes aux différents conjoints seront valables à condition
toutefois que ces dernières libéralités n’excèdent pas le
disponible le plus élevé de l’article 1098 c’est-à-dire le
quart de la succession.
G. Une troisième opinion à laquelle nous nous rallions
admet que dans ce cas la donation faite aux con-.
joints successifs ne pourrait dépasser la part de l’enfant
le moins prenant sans que cette part puisse excéder le
quart des biens._En conséquence, dans l’hypothèse que
nous avons supposée, la donation faite au troisième conjoint
sera nulle.

L’action en réduction qui est la sanction de l’article
1098 ne consacre qu’une règle d’indisponibilité et non
une règle d’incapacité, la donation dépassant la quotité
fixée par cet article ne sera pas nulle, mais seulement
réductible. Mais ce droit n’appartient qu’en faveur des
enfants du premier lit que la loi a seule en vue de protéger,aussi
dans l’hypothèse, où ils meurent tous avant
le donateur, ou s’ils renoncent tous à la succession, un
si encore ils sont tous déclarés indignes, la donation
faite au second époux échappera à l’application de l’action
en réduction.

Toutefois quand les enfants du premier lit exercent
cette action, ils n’en conservent pas seuls le bénéfice,
les enfants des autres lits en profitent aussi, car autrement
l’article 745 qui décide que les enfants de différents
lits succèdent par égales portions à leurs père et
mère serait violé,-
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 349
On va même plus loin et l’on accorde aux enfants
des autres lits le droit d’intenter cette action en réduction,
dans la mesure bien entendu de leur part héréditaire,
quand ce droit est né clans la personne des
enfants du premier lit et que ceux-ci refusent ou négligent
de le faire, nonobstant les termes de l’article 1496
qui ne saurait ici avoir aucun poids, le législateur ne
s’occupant dans cet article que de savoir s’il y a lieu à
réduction et non pas spécialement de saAroir qui pourra
agir en réduction.

Enfin le nouvel époux dans le cas où sa part dépasserait
la part d’un enfant, en supposaut que tous-les enfants
aient des parts égales et sans pour cela atteindre
le quart de la succession devrait, croyons-nous, profiter
comme les enfants du résultat de la réduction opérée
contre lui. En effet il n’est pas ici sous le coup de l’article
921, il ne demande pas la réduction lui-même et
on ne peut dire qu’il en profite puisque ce qu’il recueille
est une part d’enfant, part que cette réduction permet
de calculer et non une portion de cette réduction.

Avant de terminer ce chapitre nous dirons quelques
mots seulement sur le concours de la quotité disponible
entre époux avec la quotité disponible ordinaire, et de
l’application des articles 1094 et 1098 en cas d’assurance
sur la vie contractée par un époux en faveur de l’autre.

En ce qui concerne le concours-des deux quotités disponibles,
on a démontré par l’absurde que ces deux dis-
350 DROIT MODERNE. - CHAPITRE LN
ponibles ne pouvaient se cumuler. Ce principe admis,
différents cas peuvent se présenter.

1° Le donateur a d’abord fait une donation à son conjoint.—Dans
ce cas il peut donner la différence qui existe
entre la quotité ordinaire et la-quotité-entre époux. En
un mot la donation faite à l’époux dans les limites des
articles 1094 et 1098 doit s’imputer sur la quotité disponible
de l’article 913 et quand elle l’a épuisée il ne
reste rien à donner. (Gass. 2 juillet 1813, Sir. 1813. 1.
441 ; Gass. 7 janv. 1824, Sir. 1833. 1. 506 ; Gass. 21 mars
1837, Sir. 1837.1. 273 ; Gass, 24 juillet 1839, Sir. 1839.
1. 633 ; Cass. 22 nov. 1843, Sir. 1844. 1. 49 ; Gass, 24 août
1846, Sir. 1847. 1. 39 ; Gass. 27 déc. 1848, Sir. 1849.1.80 .
Cass. 7 mars 1849, Sir. 1849. 1. 338 ; Gass. 7 mars 1849
Sir. 1849.1. 339).

2° Le donateur a d’abord fait une donation à une per,
sonne autre que son conjoint.—Il faudra encore dans ce
cas, suivre la même règle, car nous avons vu que la quotité
disponible entre époux est parfois plus forte que la
quotité disponible ordinaire, dans le cas où elle est plus
forte, il pourra donner la différence entre ces deux
quotités.

3° Les donations faites à l’époux et au tiers sont concornittantes.—
Le cas se présentera lorsque les deux
donations auront été faites par le même testament. Si
toutes les donations ne dépassent pas la quotité disponible
la plus forte et que chaque donataire ne reçoit que
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 351
la quotité spéciale que la loi lui attribue, les donations
échapperont à là rédaction.

Dans le cas contraire elles-seront soumises à la réduction.
Gomment procédera-t-on cette réduction ? Nous
trouvons sur ce point trois systèmes que nous allons
exposer. '

1° Système'. —Ce système réduit toutes les libéralités
au marc le franc, en prenant pour base le plus
fort disponible.

2° Système*. — Ce système consiste a réduire d’abord
les deux donations au marc le franc, mais en prenant
comme base la plus petite quotité disponible,
puis à attribuer au titulaire du plus fort disponible là
différence de celui-ci sur le plus faible.
3eSystème3. — On attribue dans ce système d’abord
au titulairëdes-plus,-fort disponiblerexcédent de la quotité
disponible la plus forte sur la plus faible, puis on
réduit au marc le franc les deuxlibéralités qu’on a ainsi
rendu égales chacune à la quotité disponible la plus
faible. C’est ce dernier système que nous préférons
comme donnant le moins de prise à la critique. Le
premier en effet a le tort de faire profiter le donataire
de la quotité disponible la plus faible du disponible le
plus fort. En effet réduire, d’après une certaine mesure,

■ Tonifier, ri' 878:
".Delvincourt.. t. 111,1). 22-3.
■ » Maroadé sur l’art, 1100. III.
352 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX ; ;
une donation excessive, c’est maintenir dans la même
mesure la partie que la réduction n’atteint pas. Ainsi,
pour prendre un exemple, réduire une donation pour
partie d’après un disponible de moitié, c’est maintenir
l’autre partir dans la mesure qu’admet ce disponible.
Or, si l’un des donateurs ne doit profiter que d’un
disponible d’un quart, et que l’on prenne d’après ce
premier système comme base le disponible de moitié,
il est évident qu’il bénifîciera de la motié de la différence,
qui reste entre ces deux disponibles. Ce système a donc
le défaut de donner trop au donateur du disponible le
plus faible.

"Le-second au" contraire nélui"'donne "pas"assez: En"
réduisant les deux donations d’après le disponible le
plus faible, chaque donation pour tout son montant, il
procure déjà un avantage au donataire de la quotité la
plus forte, et en lui attribuant ensuite la difiérence qui
existe entre le plus faible disponible et le plus fort,
il lui en procure un second. Le dernier système que
nous avons préféré écarte ces deux excès, il égalise d’abord
les deux donations, ce qui ne crée aucune faveur
au profit de l’un des deux donateurs, et il a l’avantage
de mieux suivre la pensée de la loi puisque pour égaliser
ces deux disponibles il donne d’abord au donateur,
que la loi a le plue favorisé, l’excédant du plus fort
disponible sur le plus faible.

Telles sont rapidement réunies, les règles concernant
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 353
la quotité disponible entre époux. Elles s’appliquent
non seulement en ce qui concerne les donations directes
entre époux, mais aussi en ce qui concerne les libéralités
indirectes. Au sujet de ces dernières il ne saurait y
avoir aucun doute, l’article 1973 décidant que toute
libéralité indirecte, contenue dans un contrat à titre
onéreux, quoique non assujettie aux formes requises
pour les donations, reste soumise aux règles régissant
ces derniers en ce qui concerne la quotité disponible et
la nullité.

Dans le cas d’assurance sur la vie contractée par un
époux en faveur de l’autre tout en appliquant les règles
de fond, qui régissent les donations, entre époux,en ce
qui concerne la quotité disponible il y aurait lieu de
tenir compte du régime sous lequel les époux sont
mariés.

Sont-ils mariés sous un régime exclusif de communauté,
nous croyons, étant donné le système que nous
avons admis sur ce point, que la réduction ne devrait
porter que sur les primes. Nous trouvons dans ce sens
un arrêt de la cour de Douai du 12 juin 1886. (Journal
des assurances, année 1886 page 511). Cet arrêt décide
que le capital assuré ne devait pas être compté dans
l’actif delà succession de l’assureur. Ajoutons toutefois
que la jurisprudence semble plutôt être du sens contraire.
Ainsi la cour de Cassation 1 amis à néant l’arrêt

Arrêt du 8 juin 1888 ; (Sirey, 1888.1.129).
ARNETTE <2S354 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
précité et décidé que le capital de l’assurance devait
être compté dans la masse de la succession. Citons encore
dans le sens de l’arrêt de la cour suprême : Montpellier,
15 décembre 1873,(Sirey, l87-7i.2.81)  ; Cassation,
2 juin 1876 ; (Dalloz, 1878.1.129)  ; Paris, 26 novembre
1878, (Dalloz, 1879.2.152).

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de
communauté il y a lieu de se demander en plus, si le
capital assuré tombe ou ne tombe pas dans les biens
communs.

A priori il semblerait devoir faire partie des biens
communs.

En effet, aux termes de l’article 1401.1° Toute créance
acquise par l’un des époux pendant le mariage tombe
dans la communauté. Dans ce cas la loi matrimoniale
des époux détruit les effets utiles de la stipulation
pour autrui, telle que nous l’avons admise, saisissant
directement le tiers au profit duquel on traite. Ce tiers
ici étant la femme, la créance qu’elle a acquise directement
tombera dans la communauté, comme bien meuble
échu à l’un des époux pendant le mariage. De plus
l’article 1395, défend aux époux de changer après la célébration
du mariage quoi que ce soit au régime qu’ils
ont adopté. Or, permettre à l’un des époux de prendre,
comme bien propre, une créance, qui, d’après le régime
choisi, doit tomber dans la communauté, serait
modifier sur ce point le régime matrimonial. Certains
auteurs ont toutefois soutenu, que l’article 1437 déro-
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 3S5
geait à l’article 1395, et que nulle part lalbi n’avait défendu
à un conjoint de constituer à l’autre un propre avec
des biens communs sauf à récompenser la communauté,
pour ces auteurs l’article 1437 ne serait nullement limitatif,
les cas qu’il cite ne seraient que des exemples,
car il ajoute : « et généralement toutes lés fois que l’un
des époux a tiré un profit personnel des biens de la
communauté il en doit la récompense ». L’acquisition
d’un propre rentre dans cette hypothèse qui, dans ses
ermes, semblebien prévoir tous les cas possibles de profits
personnels. M. Labbé J, a, selonnous, refuté victorieusement
ce système : « Les causes d’acquisition qui,
dit-il, durant la communauté, font des propres, sont
exceptionnelles, et limitativement déterminées… Nous
voyons qu’un époux peut en puisant dans la caisse des
deniers communs avec le consentement clu chef de la
communauté, dégrever un propre d’une charge, assurer
contre l’incendie un bâtiment dont la valeur dans sa fortune
propre sera, le cas échéant, remplacée par le capital
de l’assurance, améliorer un bien propre, faire notamment
sur un terrain nu une construction qui sera propre.
Ce que les époux ne peuvent pas faire , c’est faire
pour eux personnellement un contrat principe d’une
acquisition entièrement nouvelle. Ils ne peuvent point
se créer arbitrairementdes propres-, par exemple acheter
un immeuble à l’un d’eux sauf récompense du prix à
J Sirey. 1877. 1. 393. Sous arrêt Çass. 28mars 1879.
356 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
la communauté… » Faut-il donc admettre qùs par application
des articles 1401-1° et 13951a créance du capital
assuré tombe en communauté ? Certaines cours l’ont
admis notamment la cour de Gaen 1 dont voici l’arrêt
des plus formel en ce sens: « Attendu que l’acquisition
ainsi faite par la dame R… en son nom personnel
est un acquêt de communauté. Attendu que les époux
étaient mariés sous le régime de la communauté ; que
les valeurs mobilières échues aux époux à quelque
titre que ce soit et les acquêts de toutes sortes faites
par eux ensemble ou séparément, font partie de l’actif
de la communauté- aux- termes. de.l’article 1401-1'
code civil. Attendu que c’est en vain que les époux
R… ont manifesté l’intention d’acquérir ponr la femme
seule, a l’exclusion cle la communauté ; qu’en effet -
les conventions matrimoniales ne peuvent recevoir
aucun changement après le mariage et que les époux
R… ne pouvaient modifier les effets légaux du régime
auxquel ils s’étaient soumis… »

Cette solution a le tort grave de ne teniraucun compte
de l’intention des parties ; n’est-il pas possible, après
avoir admis que, conformément à l’article 1401-1°, la
créance du capital tombe dans la communauté de l’en
faire aussi sortir ? Cette solution nous semble possible.
En effet la prohibition de l’article 1395 ne peut empêcher
les époux d’user du droit qu’ils possèdent de se '
1 Arrêt du 6dée. 1881, Sir. 1883.2.33.
DE. LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 357
faire des donations ; de plus l’article 1422-2° dit en parlant
du mari : « Il peut néanmoins disposer des effets
mobiliers à titre gratuit et particulier, au -profit de
toutes personnes, pourvu qu’il ne s’en réserve pas l’usufruit.
 » Ces expressions « au profit de toutes personnes.
 » semblent bien admettre que le mari a le droit de
disposer des biens communs au profit de sa femme
comme au profit des tiers, le droit de disposition que
lui accorde cet article est absolu. Dans le cas d’assurance
sur la vie, voici ce qui se passera : la créance du
capital née sur la tête de la femme tombera en communauté
comme tout meuble acquis par l’un des époux
pendant le mariage, puis le mari usant des droits que
lui confère l’article 1422, fait donation à la femme de
cette créance. A la mort du mari, si la femme accepte la
communauté, elle ne sera donataire que de la moitié du
capital puisque l’autre moitié était déjà possédée par
elle à titre de femme .commune, si elle renonce elle recueillera
la totalité de la créance, cette solution résulte
de l’intention même du mari. (Cassation, 28 mars 1877,
Sir, 1877.1.393, Paris, 1 août 1879, Sir. 1880.2,249.
Gass. 2 mars 1881, Sir. 1881.1.145 ; Amiens, 21 fév.
l880,Sir. 1881.1.5.337 ; Gass.2 juillet 1884, Sir.1,885.1 5 ;
Gass. 22 fév. 1888, Sir. 1888.1.130).

L’arrêt précité de la cour d’Amiens résume bien cette
doctrine, il est ainsi conçu : « Considérant que par le
contrat d’assurance T… en échange de son obligation
qe payer les primes acquérait contre la compagnie une
358 DROIT MODERNE. — CHAPITRE IX
créance ferme de cent mille francs, dont l’époque du
paiement était seule incertaine ; que cette créance acquise
durant le mariage sous le régime de communauté d’acquêts,
faisait évidemment partie du mobilier de la communauté,
Considérant qu’aux termes de l’article 1422
G. civ. le mari peut disposer des effets mobiliers de la
communauté à titre gratuit et particulier au profit de
toutes personnes, pourvu qu’il ne s’en réserve pas l’usufruit.
Considérant que la généralité des termes employés
implique le droit pour le mari de disposer à titre
• gratuit des dits effets mobiliers au profit de.sa femme
aussi bien qu’au profit d’un tiers, sauf bien entendu la
faculté pour lui de révoquer la disposition jusqu’à la
dissolution du mariage. »

Il nous semble préférable d’adopter cette dernière façon
de décider. La cour de Paris ', dans un arrêt récent
'vient de décider en ce sens. Voici les principanx considérants
de cet arrêt : « Considérant qu’on ne peut soutenir
'que les époux D… étant mariés sous le régime
de la communauté légale, ladite rente (dans l’espèce
il s’agissait.d’une rente viagère, due par la compagnie
d’assurance à la femme) , à raison de son caractère de
valeur mobilière, est tombée dans la communauté aux
termes de l’article 1401 du Code.civil et y est demeurée
jusqu’à ce jour, aucune demande de séparation de biens

' Arrêt du 19 mai 1890 (Dalloz 1893 2 185) et note de M. Baudry
Lacantinerie.
DE LA QUOTITÉ DISPONIBLE ENTRE ÉPOUX 359
n’ayant été formée parla femme D…— Qu’en effet d’après
ledit article les valeurs mobilières échues pendant
le mariage aux époux à titre de donation ne tombent
dans la communauté qu’autant que le donateur n’a
point exprimé de volonté contraire:—quela stipulation
faite par D… au profit de sa femme dans le contrat
d’assurance, ne lui a été inspiré que par la pensée d’assurer
l’avenir de celle-ci par un acte de sage et prévoyante
libéralité ; que par l’effet de l’option qu’a faite
la dame D…, cette stipulation constitue dans les termes
des articles 1121 et 1973 du Code civil une donation
de forme et dénature spéciale et qu’il résulte dé toutes
les circonstances de la cause que le bénéfice ou l’avantage
de cette donation ne devait jamais, d’après la volonté
certaine quoique non exprimée du donateur tomber
dans la communauté. »

Positions
DROIT ROMAIN
POSITIQN’S PRISES DANS LA THESE.
I. — Sous le système de la prohibition des donations
entre époux, il faut décider que les donations rémunératoires
que ceux-ci se seraient faites, tombent sous le
coup de la prohibition.

II. — Sous le système de la prohibition, la donation
de la chose d’autrui que fait le mari à sa femme n’est
valable qu’autant qu’il ne peut usucaper lui-même.

III. — Lorsque l’époux donateur, dans le cas d’une
donatio mortis causa, n’a pas exprimé son intention au
sujet de la rétroactivité, la donation ne doit pas rétroagir
même si le donateur a fait tradition de son vivant.

IV. —> Le sénatus-consulte introduisant le système de
la. confirmation est l’oeuvre des deux empereurs Septime,
362 POSITIONS
Sévère et Garacalla, de plus il n’y eut au sujet de l’introduction
de cette réforme qu’un seul sénatus-consulte
daté de l’an 206 ap. J. G.

V. — Le sénatus-consulte s’appliquait à toutes les
donations, même à celles faites par simple promesse,
POSITIONS PRISES. EN DEHORS DE LA THÈSE
I. — Le seul consentement des parties ne suffit pas
pour qu’il y ait mariage entre-elles.

II. — Les arrhes, sous Justinien dans le cas de vente
sont un moyen de dédit quand les parties n’en sont
encore qu’à un projet de contrat et cela dans le cas
seulement où il a été décidé qu’il serait fait un écrit,

III. — L’interdit quorum bonorum ne tranche pas la
question de possession et laisse intacte la question de
propriété.

IV. — Sous. Justinien, la compensation n’a pas lieu
de plein, droit, elle est restée judiciaire.

DROIT FRANÇAIS
POSITIONS PRISES DANS LA THÈSE
I. — La donation entre époux est une véritable donation
entre-vifs.
POSITIONS 363
IL — Le prédécès du donataire dans le cas d’une donation
de biens présents 'n’entraîne pas la caducité de
la. donation.

III. —Lorsqu’un époux a fait à son conjoint une libéralité
déguisée, cette libéralité est nulle pour le tout
sans qu’il y ait lieu de distinguer si elle dépasse ou non
la quotité permise entre époux.

IV. — En cas de faillite du mari, lorsque ce dernier a
contracté en faveur de sa femme une assurance sur la
vie et que les époux sont mariés sous un régime exclusif
de communauté l’article 564 du code de.-Commerce
ne doit s’appliquer qu’aux primes payées,

V. — La quotité disponible fixée par l’article 1094 ne
peut être dépassée.
POSITIONS PRISES EN DEHORS DE LA THÈSE
Gode civil

I. — Les sociétés civiles ne forment pas en règle générale
des personnes morales ou juridiques.

II. — Le mariage, putatif opère la légitimation des
enfants naturels simples.

III. —L’hypothèque légale de la femme prend rang du
jour du mariage sauf les cas où la loi en a décidé autrement.


IV. — L’article 2257 n’est pas applicable aux droits
réels.
364 POSITIONSHistoire du droit
I. — A Rome, le colonat n’a pas été emprunté aux
Germains et n’a pas été créé par des constitutions impériales,
il s’est formé lui-même insensiblement et par
des causes diverses.
Droit administratif
I. —Les édifices publics nationaux, départementaux,
communaux ne font pas partie en règle générale du domaine
public.
Droit international
I. —Le S5'stème préférable en matière d’exquatur des
jugements étrangers est celui qui refuse aux tribunaux
français le droit de modifier ces jugements.

II. —Le syndic d’une faillite est fondé à pratiquer en
France une saisie-arrêt avant que le jugement étranger
qui l’a ouverte y ait été déclaré exécutoire.
Vu : le président de la thèse
LÉON MICHEL
Vu : le doyei iCOLMET DE SANTEP.REVu et permis d’imprimer:
Le vice-recleur de l’Académie de Paris,fj’RÉARD..
TABLE DES MATIERES
DONATIONS ENTRE ÉPOUX PENDANT LE MARIAGE EN DROIT
ROMAIN ET EN DROIT FRANÇAISDROIT ROMAININTRODUCTION .- " , 1PREMIÈRE PÉRIODE
CHAPITRE UNIQUE 5DEUXIÈME PÉRIODECHAPITRE I..— Motifs de la prohibition des donations
lions entre époux 15CHAPITRE H — Personnes atteintes par la prohibition… 19CHAPITRE III. — Donations prohibées 33CHAPITRE. IV. — Libéralités indirectes 4711. Personnes interposées 47§ II. Donations déguisées sous la forme d’un contrat
.à titre onéreux 48| III. Donation par omission 50§ IV. Fausse estimation des biens dotaux 55TABLE DES MATIERES
CHAPITRE V. — Donations permises entre époux……… 56
Donatio honoris causa…. .. .v……………v. 56
Donalio morlis causa. 57
Donatio.Mvortiicausa……… ;.. ; 63
Donatio exilii causa 64

CHAPITRE : VI. — Effets de la prohibition 67

Donations par voie de promesse ,. . 67

Donations par voie de dation • • ■ • • 67

Donations par voie de délégation "78

Donations par voie délibération…… ……. 83

TROISIÈME PÉRIODE

CHAPITRE 1. — Date et motifs du Sénatus-consuite…….. 88

CHAPITRÉ H. —Personnes auxquelles s’applique lé Sénatus-consulte…..
97
CHAPITRE III. —Donations auxquelles s’applique le Sénatus-consulte

…,…:. -.• 101

CHAPITRE IV. — Des causes qui font obstacle à" la confirmation
des donations entré époux.. .: ……….. ;. 118

11. Révocation………..'……….-… …….. 113

| II. Prédécès du donataire ……. 117

§111. Captivité encourue…'.. ..-.. 118

| IV. Divorcé……..:… …..,……………..: 121

| V. Esclavage…..'. '.'……..'.'.'. '… 123

§ VI. Condamnation…. ;..-………………..,..' 124

§ VII. Emancipation.. 126

§. VHI. Insolvabilité du donateur 126

APPENDICE I. — Réformes de Justinien. 128

APPENDICE II.— Des seconds mariages…………….. 133
DROIT FRANÇAISINTRODUCTION …… ; , 143DROIT INTERMÉDIAIRECHAPITRE I ; — Pays dedroit civil….%. ;A ….,……… - ; 143CHAPITRE H. — Pays de coutumes………A……….. "l51SECTION I. Premier droit coutumier français…….. " 151SECTION H. Epoque des coutumes rédigées……….156SECTION III. Don mutuel……. ….. 168§ I. Don mutuel ordinaire ou par acte exprès…… 171§ II. Don mutuel dans le contrat de .mariage…….. 182CHAPITRE' 111.— De redit des secondes noces. '…:……, 18611. DU-premier chef dél’Edit…….,……,.,…/… (88JII. Du second chef de l’Edit…………………. 197DROIT INTERMÉDIAIRECHAPITRE UNIQUE. …'.■ 205DROIT MODERNECHAPITRE I. — Nature de la donation faite entre épouxpendant le mariage ; 215CHAPITRE II. — De la capacité exigée chez le donateur etle donataire.., ;….. '. 227368 TABLE « ES MATIÈRES
CHAPITRE 111. — Riens qui peuvent être < compris dans la
donation 231

CHAPITRE IV. — Formes des donations eîntre époux pendant
le mariage 235

CHAPITRE V. — Donations indirectes entrée époux 211

CHAPITRE VL- — Donations déguisées ecttre époux 253

CHAPITRE Vil. — Effets des donations entlre époux 280

CHAPITRE VIII. — De la révocation des donations entre
époux 287

CHAPITRE IX. —De la quotité disponible « entre époux…. 316

Orléans. — Imprimerie G. MORAND, 447, rue.Baiimèr ;-