Faculté de droit de Paris. Des Dispositions en faveur de personnes incertaines en Droit romain et en Droit français. Thèse pour le doctorat. L'acte public... sera... soutenu le... 23 janvier 1890... par Émile Audouin,...
Audouin, Émile
A. Giard, 1890





FACULTE DE DROIT DE PARIS
Des dispositions en faveur di personnes incertainesEN DROIT ROMAINET
EN DROIT FRANÇAIS
Thèse pour le doctoratL ACTE PUBLIC SDR LES MATIERES CI-DESSUSsera présenté et soutenu'le Jeudi 23 Janvier 1890, à i heurePAREmile AUDOEINLAURÉAT DE LA FACULTÉ DE DROIT DE PARISPrésident : M. BOISTELl MM. JALABERT, j Drûfesseurs
Suffragants : \ GARSONNET, ) ProlesseursGIRARD,agrégé.P a ri s a. giardLIBRAIRE-ÉDITEUR16, Rue Soufflot, 16H. jouveIMPRIMERIE DES ÉCOLESRue Racine, 15 et 23.1890

FACULTE DE DROIT DE PARIS
Des dispositions en eaïeë1 personnes incertainesEN DROIT ROMAINET
ENDROIT FRANÇAIS
Thèse pour le doctoratLACTE PUBLIC SUR LES MATIÈRES CI-DESSUSsera présenté et soutenu le Jeudi 23 Janvier 1890, à 1 heurePAR
Emile AUDOUIIV
. LAURÉAT DE LA FACULTÉ DE DROIT DE PARISPrésident, M. BOISTEL, professeur.
\ MM. JALABERT, L™^*^™
Suffragants{ GARSONNET, SProiesseurs,

/ GIRARD, agrégé.
Paris a. giardLIBRAIRE-ÉDITEUR
16, Rue Soufflot, 16
H. jouveIMPRIMERIE DES ÉCOLES
15 et 23, Rue Racine, 15 et 23
1890
La Faculté n’entend donner aucune approbation ni
improtoation aux opinions émises dans les thèses ; ces
opinions doivent être considérées comme propres à leurs
auteurs ,
A MON CHER MAITRE ET AMI
M. CAMILLE PEAUOELLIER

Des dispositions i faveur de personnes incertaines
EN DROIT ROMAIN

AVANT-PROPOS

A un point de vue purement objectif, il ne saurait y
avoir de « personnes incertaines ». En effet, une personne
existe ou n’existe pas. Si elle existe, elle porte en
elle-même tous les éléments d’une détermination complète.
Si elle n’existe pas, ce peut être, soit une personne
ayant vécu, mais qui ne peut être réputée se survivre
que par une véritable fiction, soit une personne
future, c’est-à-dire à proprement parler le néant.

Ces deux termes de « personnes incertaines », employés
couramment dans toutes les législations, ne servent
qu’à traduire en réalité une pure conception de notre
intelligence, un simple rapport. Cette conception,
mise en regard de la réalité des choses, est tantôt extensive,
tantôt restrictive. Elle est extensive lorsqu’elle
élargit le cercle des rapports juridiques déjà existants
entre les personnes réelles, par la création de nouvelles
personnes purement fictives. Ce soiit, dans la législation
romaine, lès divinités, les mânes des défunts, les êtres
— 6 —
futurs, et enfin certains services publics, certaines agglomérations
d’individus appelés par la loi à vivre
d’une vie propre sous le nom de personnes morales.
Elle est restrictive, lorsque, par une simple conséquence
du mécanisme particulier à un acte juridique
dans une législation déterminée, elle reconnaît l’impossibilité
de la formation d’un lien de droit sur la tête
d’une personne réelle et civilement capable, en raison
seulement de l’indétermination de cette personne à un
moment donné. Ce sont en droit romain les personnes
incertaines proprement dites, celles dont parle Ulpien
dans le texte bien connu : quisquis primum ad funas mewn
venerit.

Ce qui prouve bien que cette détermination de « personnes
incertaines » provient d’une simple conception
de l’esprit, c’est la définition qu’en donne Justinien :
« Les personnes incertaines sont celles dont le testateur n’a
pu se faire une idée nette et précise. »

Comment expliquer l’introduction de cette conception
particulière clans la législation ? A quel but correspond
ce désir de faire jouer un rôle dans un acte juridique à
des personnes fictives ou indéterminées ? Les rapports
juridiques qui peuvent naître entre personnes déterminées
et vivantes ne suffisent-ils donc pas amplement au
libre jeu des institutions d’un peuple ?

Oui certainement, dans l’enfance de la législation où
les relations juridiques sont en quelque sorte matérialisées,
où les différents actes de la vie civile se traitent
non-seulement entre personnes vivantes, mais encore en
leur présence ; dans la législation romaine primitive par

— 7 —
.exemple, où il fallait, pour acquérir la possession d’un
meuble, le manier et le toucher, celle d’un immeuble, le
parcourir en tout ou en partie (L. 1, | 21.— L. 3, 11, de
acquir. vel amitt. poss.) , où l’acquéreur, dans une mancipation,
devait toucher la chose, et l’aliénateur recevoir
en échange un lingot de cuivre, où le testament enfin
exigeait la présence de l’institué et son acceptation en
termes formels. . - ■

Mais .bientôt, avec les premiers succès de la Républi
que, la civilisation s’infiltre peu à peu, et ce formalisme
puéril étreint son essor, rendant les transactions plus
lentes et plus difficiles, empêchant la réalisation d’une
foule d’idées généreuses. Le culte religieux se développe,
et pour enrichir les temples des dieux, pour apaiser les
mânes des défunts par des dons et des legs, il faut rompre
avec des principes surannés ; la République s’agrandit,
les cités surgissent du sol, les services publics se
créent : leur refuser la personnalité, c’est les condamner
à une stérilité perpétuelle ; dans le cercle plus étroit de
la famille romaine, le souci du père de famille d’assurer
le sort de sa postérité appelle de nouvelles réformes : le
formalisme étroit du droit primitif faisait considérer le
testateur comme mort intestat, lorsqu’il n’avait pas institué
ou exhérédé tous ses enfants à naître qui eussent été
héritiers siens s’ils fussent nés au moment de la confection
du testament. Du désir de prévenir la rupture du testament,
naît la théorie des posthumes. Enfin, avec les
richesses de la Rome impériale, l’esprit de bienfaisance
se développe peu à peu, le soulagement des classes pauvres
s’impose ; ici encore il faut rompre avec les vieilles

— 8 —

traditions, pour donner un effet à l’intention généreuse.
Cet aperçu montre suffisamment à quel but religieux ou
utilitaire, répondait l’idée de faire jouer un rôle aux personnes
incertaines dans les actes de la vie juridique. La
législation romaine ne pouvait se refuser à sanctionner
un si noble élan ; mais, ici comme en d’autres matières,
retenue par le respect des vieux principes qui avaient
fait la grandeur du peuple romain, elle procède avec lenteur,
limitant son action innovatrice à la satisfaction des
intérêts présents, guidée par deux principes qu’elle a toujours
appliqués avec bonheur : ne jamais innover sans nécessité,
et restreindre l’étendue d’une innovation à la satisfaction
des besoins immédiats.

CHAPITRE PREMIER
DES PERSONNES COMPRISES EN DROIT ROMAIN SOUS LA DÉNOMINATION
DE « PERSONNES INCERTAINES ».
Je pourrais dès à présent définir les personnes incertaines
« toutes personnes qui ne sont pas à la fois vivantes
et déterminées ». Mais cette définition serait peutêtre
un peu prématurée, étant donné qu’elle laisse subsister
certaines difficultés qu’il importe d’éclaircir : l’indétermination
étant une qualité purement relative, ainsi
que nous l’avons expliqué ; telle personne étant réputée
incertaine dans unepériode de la législation,certaine dans
une autre, il est nécessaire de se reporter au point de
vue spécial sous lequel les textes des jurisconsultes romains
ont envisagé cette question ; d’autre part, une
personne, indéterminée à un moment donné, peut être
déterminée ultérieurement, soit par suite d’un événement
purement extérieur, soit par l’accomplissement d’une
condition dépendante de sa volonté: à quel moment précis
cette détermination est-elle nécessaire pour rendre
possible la formation d’un lien de droit sur sa tête ?C’est '
une question qui dépend uniquement du mécanisme particulier
à tel acte juridique en particulier ; et ce mécanisme
variant avec les législations, nous verrons plus tard
que les règles du droit français moderae, diffèrent sur

— 10 -

plusieurs points, de celles du droit romain dans cette
matière.

Je réserve l’étude de cette dernière question pour le
chapitre suivant ; et je vais rechercher dès maintenant la
solution de la première : quelles personnes pouvaient
être considérées en droit romain à des titres et à des degrés
différents comme personnes incertaines ou indéterminées
 ?

I. — Avant d’aborder l’examen des textes, donnons
quelques exemples de dispositions qu’on pouvait réputer
faites à des personnes incertaines.

1° Je lègue mille à la personne qui viendra la première à
mes funérailles.

- Cette disposition a bien pour objet de gratifier une personne
vivante. Mais il y a incertitude complète sur l’individualité
du légataire, et au moment de la confection
du testament, et au moment du décès du testateur. C’est
une personne quam incerta opinione animo suo subjicit testa-■
tor, selon l’expression employée par Justinien pour qua-,
lifier cette catégorie de personnes incertaines.

2° Je lègue mille à celui de mes affranchis actuels qui élèvera
un monument sur ma tombe.
L1incertitude existe bien encore ici, mais plus restreinte,
puisque, quelle que soit la personne appelée à recueillir
le legs, ce ne peut être qu’un de mes affranchis, et,
parmi tous mes affranchis, un de ceux qui existent
comme, tels au moment même de la confection de mon
testament. Nous verrons comment les Romains ont traité
cette hypothèse. ..•-…

3° Je lègue mille à mon ami Titius. Or, au moment de la

- 11 —

confection de mon testament, j’ai plusieurs amis du nom
de Titius. L’incertitude ne porte plus ici sur l’intention
du testateur qni a bien voulu gratifier une personne déterminée,
mais seulement sur l’interprétation de sa volonté.

4° Je lègue mille à tel collège de prêtres.

L’incertitude existe à deux points de vue. Ou bien c’est
l’ensemble de personnes réelles comprises sous cette dénomination
spéciale, que j’ai voulu gratifier : or si je n’ai
ni su ni déterminé par mon testament quelles personnes
individuellement étaient appelées à profiter de la libéralité,
la définition de Justinien, donnée plus haut s’applique
expressément à cette disposition. Ou bien j’ai considéré
le « collège » comme une pure entité juridique,comme
une personne fictive, abstraction faite de tous changements,
de toutes modifications dans la composition de ses
membres : ici je crée véritablement une personne,laquelle
n’existe et n’est déterminée que dans mon esprit, et doit
être, comme telle, qualifiée d’incertaine.

5° Je lègue mille francs aux pauvres. Les pauvres existent
à n’en pas douter. Mais quels pauvres ai-je entendu gratifier
: sont-ce tous les pauvres de la République ou seulement
ceux de la cité que j’habite ? Et, en admettant
que j’aie fixé ce point,quel degré de misère ai-je entendu
soulager ? In pauperibus, multoe differentioe sunt. Enfin,lors
même que j’aurais précisé également ma volonté sur ce
point, il reste ce fait que j’ai voulu gratifier un ensemble
de personnes qui me sont individuellement inconnues.
Selon l’expression de Théophile : « Testator de Us interrogatus,
nihil perspicue .dicere possit » (1).

1. § 25, inst. de leg. Eclit. Reitzius, p. 462.

— 12 -

6° Je lègue mille francs à telle divinité ou aux mânes des
défunts. Mon intention, sainement interprétée, est de gratifier
non pas la divinité elle-même, ni les mânes des défunts,
qui sont à proprement parler le néant, mais le
service affecté spécialement au culte de cette divinité. Je
n’atteindrais pas mon but en gratifiant individuellement
chacun des prêtres chargés de ce culte. II me faut donc
considérer ou l’ensemble des prêtres ou la personne fictive
qui est le service du temple, et dans- les deux
cas, cette disposition s’adresse à des personnes incertaines.


7° J’institue pour mes héritiers tous les enfants .qui naîtront
de moi jusqu’à l’époque de mon décès.

Ces personnes ne sont déterminées que-dans mon esprit,
et de plus elles sont encore incertaines comme personnes
futures.

J’ai eu bien soin, en donnant ces exemples, de faire
abstraction complète des fictions légales à l’aide desquelles,
à certaines époques de la législation romaine, il
a été permis d’assimiler quelques-unes de ces catégories
de personnes incertaines à de véritables personnes réelles.
Que la loi, dans sa toute-puissance, ait pu conférer
une personnalité fictive à l’État, d’abord, puis aux provinces,
aux cités et enfin à certaines universitates, telles
que collèges de prêtres, sociétés de publicains, etc. ;
qu’elle ait créé après coup la théorie des posthumes ;
qu’elle ait autorisé plus tard l’institution testamentaire
des pauvres, des malades ; —toutes ces innovations, elle
n’a pu les faire, je le répète, que par une fiction, et aussi
par l’introduction dans le droit romain d’un principe

— 18 -
longtemps méconnu, celui de la représentation, Maisen
devenant ainsi capables dans une certaine mesure, les
personnes incertaines n’ont pas pour cela changé de nature
: les institutions seules se sont modifiées. J’insiste
particulièrement sur cette remarque qui sera, je crois,
d’un grand secours pour débrouiller le désordre apparent
qui se manifeste dans l’histoire des personnes incertaines
en droit romain.

II. — Abordons maintenant l’étude des textes sur cette
matière.

11 est inutile de chercher, soit dans les fragments des
jurisconsultes romains réunis au Digeste,soit même dans
les Institutes de Gaïus et de Justinien, une théorie d’ensemble
sur les personnes incertaines, ni même seulement
une définition générale embrassant les diverses catégories
de personnes comprises sous cette dénomination.
Justinien, le premier, clans une constitution aujourd’hui
perdue, mais à laquelle il fait, ainsi que nous le
verrons, plusieurs allusions très nettes dans divers passages
des Institutes, constitution dont la médiocre compilation
des Basiliques nous a seule conservé la substance,
paraît avoir fait un tableau assez complet de la
matière en y comprenant sous la même rubrique « de
personis incertis » les personnes incertaines proprement
dites, les posthumes, et les personnes morales qu’Ulpien
appelle corpora incerta.

Quoi qu’il en soit, remarquons tout d’abord que le
mot même « incertain » a été employé par les jurisconsultes
romains dans plusieurs exceptions très. différentes.
…

— 14 —

Dans un premier sens, applicable à la personne considérée
comme sujet actif d’un droit, il signifie « qui.
ignore. » C’est dans ce sens que l’entend Ulpien lorsqu’il
dit:
Qui de statu suo incertus est (fac ita, quod pâtre peregre
mortuo ignorât se sui juris esse) testamentum facere non potest
(1).

Dans un deuxième sens, il s’applique à un événement,
à un fait : il traduit le doute où l’on est si cet événement
se produira jamais et à quelle époque :
« Si incerta (dies) adjecta sit legato, quasi cumpubes erit,
cum in familiam nupserit. cum magistratum inierit… » (2).

Ou bien il exprime le doute sur la nature, la qualité ou
la quantité d’un objet :

. « Ubi autem non apparet quid, quale, quantum est in stipulatione
-.incertam esse stipulationem dicendum est » (3).
. 11 signifie encore ce qui peut être affirmé ou nié indifféremment,
faute de preuve ; c’est le sens donné par les
Institutes aux mots : pater incertus. Ovide dit dans le
même sens : dubius pater (4).

Aucune de ces définitions ne s’applique exactement aux
personnes incertaines. Ce ne peut être que dans les textes
ayant trait à la matière des testaments et des legs que
nous pourrons trouver quelque renseignement précis à
ce sujet ; nous savons en effet que le désir de faire jouer
à ces personnes un rôle dans les actes juridiques prove1.

Reg. XX, §H.

2. Paul, D. L. 21, pr. quand, dies leg.

3. Ulpien, D. L. 75, pr., de verb. obi.

4. Ovide, Trist., Liv. II, v. 253.

— 15 -

nait d’un sentiment de bienfaisance soit-religieuse, soit
utilitaire. Or, nous trouvons un premier texte dans les
règles d’Ulpien, lorsqu’il expose qui peut être institué héritier
:
Incerta persona hoeres institui non potest,veluti hoc modo :
quisquis primum ad funus meum venerit, hoeres esto, quoniamceftum
consilium débet esse testantis (1).

Et plus loin, pour la capacité de recueillir un legs :
Incertoe personoe legari non potest, veluti : quicumque filio
meo filiam suam in matrimonio conlocàverit, ei homini tôt
millia clato (2).

Mais ce ne sont guère là que des exemples. L’explication
laconique d’Ulpien : « Parce que l’intention du tes"
tateur doit être précise », présente une certaine obscurité.


- Gaïus, le premier, et après lui Justinien, ont donné,
dans leurs Institutes une définition un peu plus claire,
des personnes incertaines :
Incerta autem persona videbatur, dit Justinien, reproduisant
Gaïus presque mot pour mot, quam incerta opinione
animo suo subjiciebat testator : veluti si quis ita dicat,
quicumque filio meo filiam suam in matrimonium declerit, ei
hoeres meus Muni fundum dato. Illud quoque quod Us relinquebatur,
quipost testamentum scriptum primi consules designati
essent, oeque incertoe personoe legari videbatur » (3).

Théophile, l’interprète grec des Institutes de Justinien,
qui, ayant participé à la confection de cet ouvrage,

1. Reg., t. XXII, §4.

2. Reg., t. XXIV, 118.

3. Gaius, Inst., II, § 238. Justin., Inst.,ll, t.-XX, §225. :

— 16 -

était mieux à même de reproduire la pensée de l’empereur,
ajoute, après avoir défini clans les mêmes termes
les personnes incertaines, l’explication suivante :

Il est incertain en effet pour le testateur, quelle personne
donnera sa _fille en mariage à son fils, ou quelle
personne sera désignée ou nommée consul après la confection
du testament ; carie testateur, interrogé sur cette
personne, ne pourrait rien dire de précis: testator, de eo
interrogatus, nihil perspicue dicere possit (1).

On peut dès à présent définir d’après ce texte les personnes
incertaines : celles dont il est impossible au testateur
de se faire une idée nette et précise au moment de la confection
de son testament.

Mais cette définition n’est pasabsolumentsatisfaisante.
Elle s’applique bien, il est vrai, à l’hypothèse visée au
texte ; mais cette hypothèse est bien loin d’embrasser toutes
les catégories de personnes incertaines. Justinien indique
bien lui-même qu’il la donne seulement à titre
d’exemple lorsqu’il ajoute : et denique multoe alioe ejusmodi
species sunt. Or cet exemple est évidemment peu pratique
et ne justifierait pas à lui tout seul l’intérêt qui s’attache
à la question. D’autre part, si cette définitiop peut à la
rigueur s’appliquer aux pauvres et en général à toute catégorie
de personnes non déterminées, on ne saurait assimiler
de tous points l’institution d’un posthume, d’une
divinité, d’une personne morale à celle dont nous venons
de donner des exemples. 11 n’y a plus ici, de la part du
testateur, la même conception vague et indéfinie de la

l. §. 25 List, de leg. Edit Reitzius p. 462.

— 17 —
personne instituée. Lorsqu’il adresse un legs à une divinité,
à un posthume, à une personne morale, il est impossible
de soutenir qu’il ne se fait pas une idée nette et
précise du destinataire de la libéralité. Il a voulu gratifier
tel temple et non tel autre, l’enfant qui naîtra de
lui et non un enfant quelconque,un service public ou une
universitas bien déterminés tout au moins clans son esprit.

11 nous faut donc examiner séparément les textes qui
visent d’autres catégories de personnes incertaines, et y
rechercher les motifs pour lesquels elles ont pu être assimilées
plus ou moins complètement avec celle que nous
venons d’examiner.

III. — §. 1.— Un second type, qui se rapproche beaucoup
du premier, mais qui est traité d’une façon toute différente,
nous est signalé par Gaiùs et Justinien : « Il est
permis, nous disent-ils, de léguer à une personne incertaine
ex cerfepersoms,c’est-à-dire comprise dans une catégorie
restreinte de personnes déterminées. Tel serait le
legs « à celui de mes cognats actuels (qui nunc sunt)  qui
épousera ma fille. » (1) 

Remarquons au sujet de cette hypothèse, que si le legs
était adressé à celui de mes cognats qui épousera ma fille,
il serait nul comme faità des personnes incertaines.Toute
la différence entre les deux hypothèses, tient à l’apposition
dans lapremièrecle ces trois mots « .qui nunc sunt ».En
effet, les cognats du défuntqui existent au moment de la
confection du testament sont des personnes parfaitement
déterminées, et dont le testateur peut se faire une idée

(1) Just. Instit. Liv II. t. 20 §.25 in fine.

— ■18 —

précise ; s’il a voulu au contraire, comme dans laseconde
espèce, comprendre dans la vocation au bénéfice du legs
non seulement ses cognats actuels, mais encore ses cognats
à venir, la disposition clevientcaduque comme s’adressant
à des personnes non encore déterminées. Les cognats
futurs du testateur, en effet, sont à son égard des
posthumi alier.i et restent par conséquent en dehors de
l’exception qui avait été faite de bonne heure en faveur
seulement des posthumes sui hoeredes.

Mais l’incertitude sur la personne du légataire, même
ainsi limitée à un cercle restreint d’individus déterminés,
n’en est pas moins réelle. Pourquoi donc les jurisconsultes
romains ont-ils soustrait notre hypothèse à la prohibition
générale ? Le motif de cette exception, je le trouve
dans un texte de Julien ainsi conçu : « Si un testateur
lègue l’usufruit de ses biens à un affranchi et la propriété
des mêmes biens à celui d’entre eux qui aura survécu
à tous les autres, le legs est valable : la propriété,
en effet, est réputée avoir été léguée àchacun des affranchis
sous cette condition : si novissimus supervixerit. » (1) 

Dans notre espèce le raisonnement sera le même ; on
peut dire que le testateur a adressé le legs à chacun de
ses cognats actuels sous la condition si filiam meam uxorem
duxerit.

§ 2. — Une autre espèce particulière de personnes incertaines
nous est signalée par un texte de Paul. 11 s’agit
de la substitution pupillaire. Le jurisconsulte suppose
que le père de famille a testé en ces termes : quisquis mihi

(1). D. L. II, dereb. du.b.. .. ; … …. . ; …….. ;,.

— 19 —
hoeres erit, idem filio hoeres esto. Si l’institué, substitué
pupillaire à la succession du fils, meurt du vivantde l’impubère,
mais après avoir acquis l’hérédité du testateur,
transmet-ii à ses propres héritiers sa vocation de substitué
pupillaire ? Non, répond le jurisconsulte Paul, parce
que le testateur n’a pu substituer à l’hérédité de son fils
l’héritier de son héritier qui est personne incertaine : ubi
heredis hères non continetur, quia incertus est. (1) Cette décision
de Paul tranche une question fort controversée
dans le droit classique, celle de savoir si l’hérédité du
fils devait être considérée, à l’égard de l’institué substitué
pupillaire, comme un simple accroissement de l’hérédité
du père ou comme une hérédité distincte et indépendante,
Nératius seprononcepour la première opinion,
et contrairement au texte de Paul, comprend l’héritier
de l’institué, quoique ineertain, clans la vocation à l’hérédité
du fils, (voir sur cette question : Accarias, précis
de Droit Romain, T. 1, n° 369. A.) 

| 3. •— Les Posthumes. — C’étaient, en général, toutes
personnes nées postérieurement à la confection du testament.
Mais les textes qui les concernent n’arrivent pas à
une telle généralisation ; ils se bornent à régler l’hypothèse
de beaucoup la plus fréqueute, la plus pratique,
celle où un testateur institue soit ses enfants, soit ses
descendants à naître. Or, de bonne heure, avec la
théorie de l’institution ou de l’exliérédation des sui
hoeredes sur laquelle nous reviendrons avec détail, on fut
obligé d’établir une distinction parmi la descendance

(l). D. L. 70pr. de verb. Sign.
- 20 -
future du père de famille. Pour dès motifs que nous expliquerons,
on fit une différence entre lesposthumisui et les
posthumi alieni. La première classe comprenait tous ceux
qui, en les supposant nés au jour de la confection du testament,se
fussent trouvés en la puissance immédiate du testateur
 ; la seconde comprenait tous les autres posthumes.
Et tandis que l’institution des premiers non seulement fut
permise par la loi, mais fut même exigée pour prévenir
larupture du testament, la loi civile prohiba jusqu’à l’époque
de Justinien toute disposition en faveur des seconds.
Gaius en donne le motif :« Ac ne hèresquidem potest
 institut posthumus alienus ; est enim incerta persona. » (1) 

Ce texte comporte deux observations. La première c’est
qu’il ne faudrait pas prendre trop à la lettre l’explication
que donne Gaïus de l’incapacité des posthumi alieni,en ce
sens du moins qu’elle conviendrait tout aussi Jùen aux
posthumi sui. Ceux-ci, en effet, ne sont pas moins que les
autres personnes incertaines. Ce qui est vrai, c’est que
pour des motifs particuliers ils ont, à une certaine époque,
échappé à la prohibition générale qui a dû primitivement
embrasser toutes les catégories de posthumes.

Une deuxième remarque : ce qui est indéterminé, dans
l’institution du posthume, en général, ce n’est pas l’individualité,
mais l’éventualité de la naissance. Ce qui
prouve bien qu’on ne pourrait appliquer ici la définition
de Justinien, quant incerta opinione animo suo subjicit testator,
c’est que primitivement l’exhérédation du fils posthume
sien dut, à peine de nullité, être faite nominatim ;

1. Comm., II, §242.

— 21 -
ce qui impliquait évidemment de la part du testateur
une conception très nette, très précise de la personne
qu’il voulait exhéréder. Qr, il n’existait aucune raison
pour que cette conception fût moins nette à l’égard du
posthumus alienus.

Il faut donc, d’une part, étendre la dénomination de
personnes incertaines à tous les posthumes, et remarquer,
d’autre part, que l’incertitude résulte, ici de ce fait que
les posthumes sont des personnes fictives.

| 4. Les divinités. — A l’égard de l’incapacité des dieux
d’être institués, nous avons un texte formel d’Ulpien qui
la consacre : Deos herecles instituere non possunms (2). Le
jurisconsulte n’ajoute pas, et aucun texte ne le dit formellement,
que les dieux fussent considérés comme personnes
incertaines. Mais cette conclusion résulte à n’en
pas douter, d’abord de la place qu’occupe le texte d’Ulpien,
immédiatement à la suite des textes qui visent
d’autres catégories de-personnes incertaines, puis de la
seconde partie elle-même du texte précité, qui vise
certaines exceptions faites au principe par un sénatusconsulte
et diverses constitutions en faveur de certaines
divinités telles que Jupiter Tarpéien, Apollon de Didyme,
Mars Gaulois, etc.

Quel était le sens de ces exceptions ? Elles permettaient
de valider l’institution lorsque le testateur avait manifesté
l’intention de gratifier un dieu dont le culte se trouvait
localisé dans un temple ou dans un rayon déterminé,
l’attribution de la libéralité devenant dès lors pos1.
Regul,, t. xxil, § 6.

. — 22 -

sible, et par le bienfait de la loi qui avait conféré une
personnalité fictive à certains temples, et par une détermination
plus précise de la volonté du testateur. Si,.
au contraire, celui-ci s’était contenté de désigner d’une
façon générale Jupiter, Mars ou Apollon, l’exécution du
legs devenait impossible pour les deux motifs contraires,
ces divinités n’ayant pas été élevées par la loi, du moins
à un titre général, au rang de personnes civiles, et l’intention
du testateur de gratifier tel ou tel temple restant
indéterminée.

| S. Les universitates. — Les Romains entendaient par
unwersitates tous les corps composés d’un certain nombre
d’individus unis soit par la nationalité, soit par l’identité
de fonctions ou de métier, soit enfin par un but poursuivi
en commun ; ce qui comprenait au nombre des universitates,
la République, les cités, les municipes, puis
les collèges de prêtres, d’argentarii, de publicains, enfin
les corps de métiers, pistores, naoicularii, etc., dont le
nombre alla sans cesse en s’accroissant sous les empereurs.


En rangeant, comme je l’ai fait, les universitates parmi
les personoe incertoe, j’ai tranché une question controversée.
L’incapacité des universitates d’être instituées ou de
recueillir des legs, provenait-elle de leur qualité de personnes
incertaines ? D’éminents interprètes modernes le
contestent ; avant d’examiner les motifs qu’ils donnent à
l’appui de leur opinion, signalons les textes sur lesquels
s’appuie notre manière de voir :

Ulpien désigne les municipes et leurs habitants sous
le nom de corpus incertum :

' <L’Nec municipia née municipes heredes institut possunt,
quoniam incertum corpus est » (1).

Paul donne comme nul le legs fait à une corporation, à
un collège non autorisé, lorsqu’il n’est pas adressé spécialement
à chacun des membres qui le composent : M
enim, non quasi collegium, sed quasi certi homines, admittentur
ad legatum (2).

Il résulte bien de ce texte que la corporation, et plus
généralement Vuniversitas, lorsque la loi ne lui a pas conféré
une personnalité fictive, n’est jamais qu’une agglomération
plus ou moins considérable d’individus indéterminés,
de personnes incertaines, cequ’Ulpien appelle
un corpus incertum. Cette distinction entre le corpus certumetle
corpus incertum apparaît dans un grand nombre
de textes.

Quelle est d’abord la signification générale du corpus

dans notre hypothèse ? Pomponius (3) la donne en ces

. termes : « Tertium genus corporum, id est quod ex distantibus
constat ; ut corpora plura non soluta. sed uni nominisubjecta,
veluti populus, legio, grex. ».

11 n’y a là encore qu’une agglomération d’individus,
réunis par le langage sous une appellation commune, une
collection d’unités, sans résultante. Que faut-il donc pour
que la loi reconnaisse à l’association de personnes un véritable
corps ? 11 faut un privilège spécial: « Collegia certa
Romoesunt quorum corpus senatusconsultis atque constitutionibus
confirmatum est » (4). Les unwersitates auxquelles la

i.Ulp. Reg., t. xxn §5.

2. D. L. 20. § 5. de reb. dub.

3. D.. L. 30, pr. de usurp. et usuc.

4. D. L. 1, pr. quod cujuc. univ.

— 24 —
loi a conféré le corpus, ajoute le texte, sous le nom de
collège, de société, ou sous toute autre dénomination,
ont lé privilège de posséder, à l’exemple de la République,
des biens communs, une caisse commune et un représentant
ou syndic chargé d’administrer les affaires et
d’intenter les actions communes. » En un mot, la loi leur
confère une véritable personnalité civile. Tant que cette
personnalité leur est refusée, il y a bien réunion démembres
déterminés, certi homines, qui, comme tels, peuvent
recevoir individuellement, mais pas de corpus, ou plutôt
un corpus incertum non reconnu par la loi.

Enfin j’ajouterai que Justinien, dans sa constitution
sur les personnes incertaines, (1) si l’on croit les jurisconsultes
qui nous en ont conservé la substance, avait
compris expressément les universitates, collèges, sociétés,
corps de métiers au nombre des personnes incertaines,
et que s’il laissait en dehors de cette énumération les cités
et municipes, c’est que ces corps avaient été depuis
longtemps reconnus capables de recevoir par les constitutions
des empereurs.

Toutes ces raisons n’ont pas suffi à convaincre certains
interprètes du droit romain. Le savant romaniste de Savigny,
notamment, attribue à d’autres motifs l’incapacité
des personnes morales en général. D’après son système,
(2) les mots incertum corpus dont se sert Ulpien pour
qualifier ces personnes, ne s’entendent pas clans le même
sens que pour les personnes incertaines proprement dites.
Il est impossible de dire qu’en instituant un muni1.

L. un. G. de pers. incert.

2. Traité de droit romain II, cliap. II, § 93, note G.

— 25 -

cipe ou un collège, le testateur ne se fait pas une idée
nette et précise de la personne qu’il veut instituer ; c’est
une personne juridique parfaitement déterminée dans
son esprit. La définition des personnes incertaines ne
peut donc s’appliquer, et il faut chercher ailleurs le motif
de leur incapacité. Or ce motif, il est donné expressément
par la suite du texte d’Ulpien : ces personnes sont incapables
parce que neque cernere universi neque pro herede
gerere possunt ut heredes fiant. L’impossibilité de faire
cretio ou de gérer pro herede, voilà le principe de cette incapacité.
La personne civile en effet est un être abstrait
qui ne peut manifester de consentement ; or, l’hérédité
ne peut être acceptée par représentant ; le formalisme
romain exige pour l’adition une manifestation de volonté
de l’institué lui-même. C’est donc Yuniversitas qui devrait
faire cretio ou pro herede gestio ; mais comme elle ne peut
exprimer de consentement, elle est, par la force même
des choses, incapable d’être instituée héritière.

Tous ces raisonnements sont fort exacts, mais n’empêchent
pas que les universitates n’aient été de tout temps
considérées en Droit Romain comme personnes incertaines.
Il est vrai que la définition de Justinien ne s’applique
pas ici, mais elle ne s’applique pas non plus, nous l’avons
dit, aux posthumes ni aux divinités. Or, ees deux
dernières classes étaient assurément au nombre des personnes
incertaines.

D’autre part le motif donné par Ulpien est satisfaisant,
mais il n’est pas spécial aux universitates ; les autres personnes
incertaines, quelles qu’elles fussent, étaient également
incapables de faire cretio ou pro herede gestio.
— 26 -
Enfin ce qui prouve que l’impossibilité de faire cretio
était moins une cause de l’incapacité des universitates
qu’une conséquence de leur qualité de personnes incertaines,
c’est qu’elles n’étaient pas moins incapables de recevoir
par legs que d’être instituées héritières, et pourtant
nous savons que les legs ne comportaient pas la
cretio. Que si l’on objecte que l’aptitude à figurer dans
un testamentcomme légataire n’était qu’une conséquence
de l’aptitude à y figurer comme institué, nous répondrons
que tout au moins avec ce seul motif, les universitates
eussent pu recueillir un fidéicommis à l’époque même où
le fidéicommis en faveur de personnes incertaines fut
prohibé par Hadrien. Or il est très certain qu’après
Hadrien les universitates non gratifiées de la personnalité
civile par un privilège spécial ne furent pas plus
capables de recueillir un fidéicommis qu’un legs ou une
hérédité.

Ce que l’on présente ici comme un motif, comme une
cause n’est donc en réalité qu’un résultat, une conséquence.


On ajoute que les universitates, qu’on appelle à tort
« personnes civiles », durent longtemps leur incapacité
de recevoir au formalisme romain qui prohibait la représentation.
N’est-ce pas encore ici confondre l’effet avec la
cause ? Que le principe qui défendait la représentation
ait pu retarder la concession à certaines universitates de
la personnalité civile, c’est vrai. Mais les jurisconsultes
romains nous disent que lors même que la représenta--
tion fût permise, la personnalité ne fut conférée qu’à un
très petit nombre d’universitates « paucis admodum in eau-
— 27 —
sis concessa sunt hujusmodi corpora » (l) dit Gaïus. Si clone
il subsista de tout temps des universitates non gratifiées
de la personnalité, la cause en fut, non pas dans le défaut
de représentation, mais dans la volonté de la loi qui
leur refusait cette concession et les laissait ainsi à leur
état de corpora incerta.

Ajoutons que, même appliqué aux personnes civiles, un
tel motif ne serait pas absolument probant. Rien ne prouve
que ces concessions de personnalité faites par la loi n’aient
pas précédé l’introduction clans le droit romain du principe
delà représentation. En fait, il était difficile aux personnes
morales de recueillir une hérédité ou un legs sans
représentant ; mais ce n’était pas impossible, et on conçoit
très bien qu’elles aient pu recevoir par la personne de
leurs esclaves, qui, en vertu des principes les plus anciens,
étaient des représentants naturels pour le maître. L’esclavage
offrit en effet de tous temps aux êtres moraux le
moyen de devenir propriétaires et créanciers. Nous savons
que tout ce qui était acquis par l’esclave était acquis
pour le maître ; or il n’est pas douteux que Yuniversitas,
une fois douée de la personnalité juridique, ne pût posséder
des esclaves.

Dans un autre système on explique l’incapacité des
universitates par la parcimonie avec laquelle le législateur
romain a concédé la testamenti factio, l’exercice du droit
de tester étant considérée dans les idées romaines comme
une création arbitraire et purement gracieuse du législateur.
Mais nous prouverons bientôt que l’incapacité des

1, L. 1, pr. D. quod cujusc. univ-
- 28 —universitates, comme celle de toutes les personnes incertaines,
fut un produit direct 1 du formalisme romain, un
résultat nécessaire de la réglementation étroite imposée
dès l’origine aux dispositions testamentaires, et non,
comme on voudrait l’expliquer, une question de principe.
C’est ce qui va ressortir clairement, je l’espère, de
l’examen auquel je vais me livrer dans le chapitre qui
suit.

CHAPITRE II
CONDITION JURIDIQUE DES PERSONNES INCERTAINES DANS
L’ANCIEN DROIT ET DANS LE DROIT CLASSIQUESECTION I.Condition juridique des personnes incertaines proprementdites.
J’entends par « . personnes incertaines proprement
dites » toutes personnes non expressément déterminées
dans leur individualité par le testament même et répondant
à la définition de Justinien « celles dont le testateur
n’a pu se faire une idée précise. » Cette définition exclut,
ainsi que je l’ai montré, les posthumes, les divinités et
les personnes morales, dont j’étudierai les conditions juridiques
et l’histoire dans des sections distinctes. Quant
aux dispositions en faveur des pauvres ou de bonnes
oeuvres en général, bien qu’elles se rattachent naturellement
à cette section, je les étudierai également à part en
raison de l’intérêt tout particulier qu’elles présentent.

| 1. -— Si nous remontons aux origines mêmes du
Droit Romain, il paraît bien évident que dès la plus
haute antiquité, les personnes incertaines ne purent ni

— 30 —

être instituées par testament, ni recueillir des legs. Les
règles étroites de la législation romaine primitive sur
l’institution d’héritier et le legs montrent bien qu’il n’y
eut pas là, comme pour le fidéicommis en faveur de ces
personnes, une prohibition créée après coup, mais une
restriction aussi ancienne que le droit lui-même.

Primitivement, le testament se faisait dans les comices
par curies et en présence des pontifes, le rôle des
curies consistant à rejeter ou à ratifier les dispositions
du testateur sur l’avis des pontifes. Le testament exigeait
certainement la présence du testateur ; mais celle
de l’institué était-elle nécessaire ? Une telle nécessité
eût été, on le conçoit, un obstacle absolu à l’institution
des personnes incertaines. Les textes ne nous ont pas
laissé de détails précis sur ce point. Mais il est facile d’y
suppléer par quelques considérations.

Nous savons que les deux formes les plus anciennes
usitées à R.ome pour transférer la propriété soit immo-'
bilière soit mobilière, c’est-à-dire la mancipation et l’injure
cessio, exigeaient certaines solennités qui rendaient
nécessaire la présence de l’acquéreur. Il paraît de plus
hors de doute que primitivement, à l’époque reculée où
étranger signifiait ennemi, le droit de propriété conféré,
par ces deux modes dut impliquer la qualité de citoyen
romain ; enfin il est certain que pendant longtemps l’aptitude
au droit de propriété ne fut reconnue qu’aux personnes
sui juris : Ainsi, quant au fond, être sui juris et
citoyen romain ; quant à la forme, être présent à l’acte
pour en accomplir les solemnités, telles étaient les conditions
primordiales essentielles à l’acquisition d’un droit
de propriété si restreint qu’il fût.

— 31 -

Cela étant, comment supposer que le testament qui
constituait, du testateur à l’institué, la transmission de
biens la plus étendue, la plus complète, et qui avait été
reconnu comme un acte si grave, si important, qu’il ne
pouvait se réaliser que par une loi, ait été soumis à des
règles moins sévères et quant au fond et quant à la forme
qu’une simple vente d’immeuble ? Quant au fond, nous
savons qu’il fut astreint de bonne heure aux mêmes règles.
En conséquence, l’institué doit être sui juris et citoyen
romain. Dès lors, en supposant même que le vote
des comices ait pu ratifier une institution faite en ces
termes : « J’institue pour héritier celui qui viendra le
premier à mes funérailles. » Qui eût pu garantir au testateur,
en dépit de sa volonté de ne pas mourir intestat,
qu’un tel testament ne deviendrait pas caduc par ce seul
fait que la condition imposée à l’institution se trouverait
accomplie par une personne alieni juris ou un pérégrin ?
Quant à la condition de forme, la présence de l’institué,
elle devrait être non moins nécessaire pour le motif suivant
:

Dans le droit romain primitif, l’institution ne constituait
pas pour l’institué un avantage pur et simple. Elle
lui imposait certaines obligations, certains devoirs. Tout
le monde sait l’importance que les Romains ont attachée
à l’origine à la continuation des sacra privata du défunt.
Cette importance se manifestait par l’intervention nécessaire
des pontifes dans le testament calatis comitiis. Spécialement
chargés de surveiller cette transmission et de
s’assurer que l’héritier institué était digne et capable de
les continuer, comment eussent-ils pu s’acquitter de ce

— 32 —

rôle s’ils n’avaient pu être à même de le connaître ? Enfin,
pour l’institué lui-même, la continuation des sacra privata
constituant une charge, impliquait une acceptation
expresse de sa part.

Si nous passons à la période du testament per ces et
libram, nous n’y voyons plus, il est vrai, la volonté du testateur
enchaînée par le vote populaire, ni dépendante du
caprice des pontifes ; de plus, le culte des sacra privata
tendant peu à peu à disparaître, les mêmes motifs ne
s’appliquent plus ici. Mais la liberté de tester, plus absolue
en apparence, se trouve enchaînée maintenant par
la forme. C’est la forme étroite de la mancipatio ; les Romains
assimilant, à tort ou à raison, la transmission du
patrimoine héréditaire à la transmission entre-vifs, ont
dû logiquement l’astreindre aux mêmes règles.

Le testament per oes et libram, conçu sur le modèle de
la mancipation, exigea donc à l’origine, comme ce dernier
mode, la présence effective de l’aliénateur et de l’acquéreur,
c’est-à-dire ici du testateur et de l’institué : ce qui
dut exclure primitivement, non seulement les personnes
incertaines,mais même les personnes déterminées simplement
absentes ou que le testateur n’avait jamais vues.

Plus tard, le testament per ces et libram se transforme.
La mancipation fictive continue à se faire avec les mêmes .
solennités, mais les volontés du testateur sont écrites au
lieu d’être orales, et le rôle de familoe emptor, au lieu
d’appartenir comme autrefois à l’héritier institué, est désormais
rempli par un tiers : dès lors, quel obstacle subsistait
à l’institution des personnes incertaines ? Plus
d’obstacle matériel il est vrai ; mais n’oublions pas te

respect des Romains pour la tradition : en modifiant la
forme, ils conservent le fond, et ce qui n’était avant
qu’une incapacité de fait, devient une incapacité de droit:
en effet, la règle nouvelle, déduite de la forme même du
testament per ces et libram, se pose en ces termes : ne peuvent
être instituées que les personnes capables d’acquérir
du testateur par voie de mancipation au moment
même de la confection du testament. Et comme une personne
incertaine ne pouvait acquérir par ce mode, leur
incapacité survécut aux obstacles qui l’avaient fait naître.

Désormais, pour les personnes incertaines proprement
dites, la règle prohibitive ne subit plus aucun changement
pendant le droit classique. L’édit du préteur luimême
ne l’entame point.

On peut se demander toutefois si la prohibition d’instituer
une personne incertaine fut aussi absolue que les
textes nous l’assurent. Nous savons qu’il était une sorte
de testament qui fut affranchi de bonne heure, non seulement
des formalités gênantes, mais aussi de certaines
règles de fond auxquelles était assujetti le testament ordinaire
 ; c’était le testament des militaires. Le testament
in procinclu, à l’origine, eut pour but de remédier aux inconvénients
graves qui seraient résultés pour eux de la
nécessité de se présenter aux assemblées des comices. Le
privilège devint encore plus sensible sous le régime du
testament per ces et libram. Imaginés par Jules César,ces
privilèges furent successivement consacrés et augmentés
sous les empereurs, et le testament militaire finit par
s’affranchir presque entièrement, sous Nerva et Trajan,
des règles du droit commun. En ce qui concerne notam-

- 34 -

ment la capacité de l’institué, presque toutes les personnes
auxquelles le droit commun refusait la factio testamenti
purent être instituées par un militaire. Faut-il en
conclure que les personnes incertaines échappèrent, elles
aussi, au principe prohibitif ? Nullement,car, seules avec
le servus poenoe,elles demeurèrent incapables. Justinien le
dit formellement aux Institutes :
Nam ne miles quidem incertoe personoe poterat reliquere, ut
D. Hadrianus rescripsit. (1) 

Or, comme il était fort rare que les réécrits des empereurs
créassent un droit nouveau, qu’ils avaient au contraire
ordinairement pour but de trancher seulement une
question de jurisprudence, il est vraisemblable que cette
solution avait été admise dès l’origine de la concession
des privilèges.

Toutefois, si l’on en croit un texte d’Ulpien, la rigueur
de cette règle devait comporter tout au moins un tempérament.
Selon ce jurisconsulte (2) , l’aptitude de l’institué
ne s’examine jamais, dans le testament militaire, qu’au
jour du décès du testateur. J’en conclus qu’un militaire
pouvait valablement instituer celui qui serait nommé consul
l’année suivante ou celui qui épouserait sa fille, pourvu
que la condition appelée à déterminer la personne de
l’institué, se fût accomplie avant l’époque de son décès.

Quoiqu’il en soit, toutes autres personnes incertaines
demeurèrent incapables. Quelle en fut la raison ? Il est
difficile de le dire. Ce ne fut pas ici le défaut de la testamenti
factio passive qui motiva le maintien de cette incapacité,
puisque la plupart des personnes à qui elle

(1). Inst. L. II. T. 20, §25.
(2). D. L. 13, § 2, de test, milit.

- 35 -

manquait dans le droit commun la recouvrèrent dans le
testament militaire. Peut-être la cause en est-elle dans
la répugnance des Romains à laisser la dévolution de l’hérédité
en suspens. Peut-être considéraient-ils qu’après
avoir tout fait pour éviter aux militaires la crainte de
mourir intestats, il ne convenait pas d’autoriser même
en leur faveur, une sorte d’institution qui jetait l’incertitude
sur le sort du patrimoine après le décès du testateur.


§ 2. — Des legs et des fidéicommis.

Tout ce que nous avons dit de l’institution d’héritier
s’applique également au legs ; ce n’est pas que ce mode
de disposer, lorsqu’il était conçu notamment dans la
forme per damnationem, ne rendît plus facilement exécutables
les libéralités adressées à des personnes indéterminées.
La propriété des biens légués sous cette forme ne
restait pas en suspens, puisqu’elle demeurait sur la tète
de l’héritier, le légataire étant seulement investi d’une
créance qu’il ne pouvait faire valoir qu’au jour de l’accomplissement
de la condition, si le legs était conditionnel.
Rien donc ne se serait opposé en fait à l’exécution
d’un legs en faveur d’une personne susceptible d’être déterminée
par l’accomplissement d’une condition. Mais en
droit, il en était autrement, et l’aptitude à figurer dans
un testament comme légataire n’étant qu’une conséquence
de l’aptitude à y figurer comme institué, les personnes
incertaines ne purent pas davantage recueillir un legs
qu’une hérédité. Ulpien le dit expressément : Incertoe
personoe legari non potest.
— 36 —
Il n’en était pas ainsi du fidéicommis. Ce mode tout
particulier de disposition, produit direct d’une réaction
et contre le formaliste étroit qui présidait aux règles de
la dévolution du patrimoine, et contre la parcimonie avec
laquelle le législateur avait concédé la factio testamenti
passive, ne fut pas considéré tout d’abord, même lorsqu’il
avait pour but de gratifier des incapables, comme une
fraude à la loi prohibitive, du moment qu’il était conçu
non dans une formeimpérative, mais sous forme de prière,
et qu’il n’engendrait pas un véritable lien de droit en
faveur du fidéiconimissaire. Comme il n’exigeait d’ailleurs
de ce dernier aucune formalité, en raison de sa nature
même, il était tout naturel de gratifier par ce moyen des
personnes incertaines, le grevé defidéicommis se trouvant
ainsi soumis à une charge dont il pouvait retarder l’exécution
au momentoù cette exécution deviendraitpossible,
sous la seule sanction de sa délicatesse et de sa bonne
foi.

A première vue cependant, un texte de Justinien semblerait
faire croire que les fidéicommis en faveur de personnes
incertaines furent toujours prohibés: Incertispersonis
neque legataneque fideicommissa olim relinqui concessum
eratt>, surtout lorsqu’on rapproche ce texte de celui d’Ulpien
: « Incertoe personoe nequidemcommissadaripossunt(l)  »

Mais les commentaires de Gaiûs ont éclairé la question
d’un jour nouveau, en nous apprenant qu’autrefois,olim,
on pouvait au contraire laisser unfidéicommisà une personne
incertaine malgré son incapacité de recueillir une

' (l) Inst. L. HT. 20125

— 37 ^
hérédité ou un legs ; mais, ajpute-t-il, senatus consulto
quod auctor divo Hàdrianô factum est, idem in fidéicommissis
quod in legatiskereditatibusque^constitutum est’.- » Il n’y a pas
contradiction entre ce texte et celui de Justinien, si l’on
remarque que dans ce dernier, le mot olim se réfère à la
période postérieure au règne d’Hadrien, tandis que le
même mot clans Gains, vise le droit antérieur à ce dernier
prince. Quanta Ulpieo qui a vécu sous le règne d’Alexandre
Sévère,'c’est-à-dire très postérieurement à Hadrien,
rien d’étonnant qu’il parle de cette prohibition
comme étant depuis longtemps en vigueur.

Ainsi, liberté de disposerpar fidéicommis enfaveurde
personnes incertaines jusqu’au règne d’Hadrien, prohibition
absolue depuis ce prince : voilà en deux mots tout
l’historique de notre fidéicommis. -

Mais si nous avons des notions précises sur ce point,
nous ne sommes pas aussi renseignés sur les motifs qui
ont pu donner lieu à cette prohibition. Dira-t-on que du
jour ou lefidéicommis fut en une certaine mesure assimilé
an legs, en ce sens qu’on reconnut un véritable droit au
fidéicommissaire contre le grevé, le législateur dût, sous
peine de rendre ses prohibitions illusoires, interdire tous
les fidéicommis en faveur d’incapables ? Cette solution ne
s’appuie sur auèun texte, et en ce qui concerne particulièrement
les personnes incertaines, elle est formellement
contredite par ce fait que le senatusc’onsulte dont parle
Gaiùs a été rendu bien postérieurement à l’époque où les
fidéicommis devinrent obligatoires.

Il n’est pas vraisemblable d’ailleurs que cette concession
d’un droit propre au fidéicommissaire ait pu présen13


— 38 —

ter quelque efficacité lorsque le bénéficiaire était une
personne incertaine, et comme telle dépourvue naturellement
de droit. D’autre part, il paraît certain que les Romains
considérèrent toujours plutôt l’incapacité des personnes
incertaines comme une incapacité de fait résultant
de l’impossibilité pour elles de faire cretio ou pro herede
gestio que comme une incapacité de droit proprement dite
qui pût autoriser la prohibition à leur égard des fidéicommis
mêmes. Ce qui le prouve à l’évidence, c’est le
texte de Justinien d’après lequel les legs et fidéicommis
en faveur de personnes incertaines ne pouvaient être
répétés lorsqu’ils avaient été payés par erreur. Il en résulte
que la loi civile reconnaissait le principe d’une obligation
naturelle à la charge du grevé.

Dès lors, pourquoi le fidéicommis, qui seul pouvait
rendre possibles les dispositions faites en leur faveur,
parce qu’il échappait à toutes les règles de forme des
institutions d’héritier et des legs, a-t-il été prohibé par
Hadrien ? Il m’est impossible de donner une solution satisfaisante
de cette question.

Remarquons d’ailleurs que la question ne présente
pas en réalité une bien grande importance. Si le grevé,
ainsi que Justinien nous l’affirme, ne pouvait répéter le
fidéicommis payé par erreur, c’est qu’il était tenu d’une
obligation naturelle ; donc il pouvait, au même titre, s’acquitter
volontairement de la charge. C’était à peu près la
même situation qu’à l’époque ou les fidéicommis n’étaient
pas encore devenus obligatoires.

| 3. — Nous avons posé les règles générales concernant
les dispositions mortis causa en faveur des personnes in-

— 39 —

certaines. Nous allons entrer maintenant dans quelques
détails sur l’application du principe d’abord aux personnes
incertaines proprement dites, puis aux personnes
incertaines ex certis, et enfin à une espèce particulièrement
intéressante en droit romain, celle où le testateur
avait laissé expressément à son héritier ou à un tiers la
faculté de choisir le légataire, soit indéfiniment, soit dans
un cercle de personnes déterminées.

I. — A l’égard des personnes dont l’indétermination est
absolue, l’application du principe ne donne lieu à aucune
difficulté. Mais lorsque l’institution est faite en faveur
d’une personne susceptible d’être déterminée par
suite d’un événement ultérieur, telle que celle qui primus
consul designatus esset, ou qui filio testatoris filiam suam in
matrimonio conlocaverit, une question se pose : pourquoi
une telle institution ne pouvait elle être validée, comme
elle l’est dans notre droit français actuel,à l’aide du principe
de la rétroactivité de la condition ? Pourquoi ne pouvait-on
pas dire dans cette hypothèse : la personne du
légataire se trouvant déterminée par l’événement prévu
du testateur, est réputée avoir été déterminée dès le
moment de l’ouverture de la succession ? Nous verrons
plus tard qu’un legs ainsi conçu : Je lègue mille à la personne
qui épousera ma fille, serait parfaitement valable dans
notre droit. Pourquoi en était-il autrement en droit romain ?
Répondre, comme on serait d’abord tenté de le
faire, qu’en droit romain, la condition une fois accomplie
ne rétroagit pas en matière de testaments, ne serait
pas résoudre la question ; car, lors même qu’on admettrait
cette rétroactivité, elle ne nous serait d’aucun
— 40 —
secours dans notre hypothèse : en effet, il est un
principe aussi certain en droit Français qu’en droit
Romain, et là précisément est la solution de la question,
c’est que si la condition peut rétroagir, lorsque le
fait mis in conditione n’est que le mode, l’accessoire d’un
coutrat parfaitement valable ab initio et formé entre
parties capables, l’effet rétroactif ne peut porter dans
tous les cas sur une des conditions essentielles à la formation
du contrat. Un exemple : le fou et l’infans, en
droit romain,ne peuvent être parties à aucun contrat : serait-ce
valider le contrat que d’y apposer la condition :
« si le fou revient à la raison ; si l’infans parvient à la
puberté ? » Non, et la condition ne pourra rétroagir parce
qu’elle a été l’accessoire d’un contrat nul ab initio : Or dans
la'matière des testaments, la loi romaine exigeant comme
condition essentielle de la validité de la disposition que
l’institué ait la factio testamenti au moment de la confection
du testament, la capacité de l’institué, élément essentiel,
survenant après coup, ne peut rétroagir.

Ceci nous explique toute la différence entre le droit remain
et le droit français dans notre hypothèse: en droit
français, ni la donation ni le legs n’exigeant pour leur
validité une intervention immédiate du bénéficiaire, rien
ne s’oppose à ce que ce dernier ne soit déterminé qu’ultérieurement
si l’acte de donation ou le testament contiennent
en eux-mêmes les éléments de cette déterminanation
: tout ce que la loi exige de ce bénéficiaire déterminé
par suite de l’événement prévu du donateur ou du
testateur, pour que la condition puisse rétroagir efficacement,
c’est qu’il n’ait pas été civilement incapable au

— 41 —

moment où le lien de droit a dû se former en sa personne.


En droit romain,au contraire,la factio testamenti passive
exigeant que l’institué ait été capable de figurer à une
mancipation fictive, suivant les anciennes formes du testament,
et l’incapacité de droit des personnes incertaines
ayant survécu sur ce point, ainsi que nous l’avons vu, à
l’impossibilité de fait, la détermination au moment de
la confection du testament, devenait un élément essentiel
de la validité du testament à leur égard, et comme tel, ne
pouvait être mise in conditione.

II. — Nous savons la validité de la disposition en faveur
d’une personne incerta ex certis personis. Lorsque le
testateur lègue à celui de ses cognats actuels qui épousera
sa fille, il est réputé, avons-nous dit, avoir disposé
en faveur de chacun de ses cognats sous la condition: si
filiam in matrimonio conlocaverit. (1) Le fait mis in conditione
ne porte pas ici sur un des éléments essentiels de
l’acte, parfaitement valable ab initio puisque tous les cognats
actuels du testateur sont déterminés au moment requis
parla loi. 11 y a donc un legs conditionnel ordinaire,
qui produira seulement son effet au jour de l’accomplissement
de la condition, laquelle ne rétroagit pas dans la
matière des testaments.

Plus délicate est la question d’attribution du bénéfice
du legs, qui se pose dans l’hypothèse suivante. Le testateur
a laissé un legs « à celui de ses cognats qui le premier
monterait au Capitole » ; or deux de ses cognats y

1. V. encore dans ce sens: D. L. 9 § 10 de hered. inst.

- 42 -

montent en même temps sans qu’il soit possible de discerner
lequel des deux a accompli le premier la condition.
Que décider dans ce cas particulier ? Doit-on partager
le legs entre ceux qui ont satisfait à la condition, ou
le déclarer caduc pour tout ? Ulpien (1) adopte cette
dernière solution : venus est in his omnibus legata impediri.
Il ne nous en donne pas le motif ; mais il est bien évident
que dans ce cas, aucune des personnes comprises dans la
vocation au legs n’a rempli exactement la condition, qui
était « de monter le premier au Capitole » (2).

III. — 11 nous faut dire quelques mots de la faculté
d’élire. C’était la faculté laissée par le testateur à l’héritier
ou à un tiers de choisir, soit indéfiniment, soit parmi
un certain nombre de personnes désignées, le bénéficiaire
d’un legs ou d’un fidéicommis. Cette faculté pouvait porter
soit sur une institution ou un legs en premier ordre,
soit sur, la charge de restitution attachée à une disposa
tion principale. Dans ce dernier cas, le terme de la restitution
pouvait être soit fixé à l’avance, soit indéterminé,
soit reculé à la mort du grevé. Cette dernière espèce constituait
à proprement parler ce qu’on appelait une substitution
fidéicommissaire, avec faculté laissée au grevé
d’élire le substitué.

Que ce mode de disposition se rattache étroitement à
la question des libéralités en faveur de personnes incertaines,
c’est ce dont il est facile de s’assurer, si on se
rappelle la définition que donne Justinien des personnes

1- D. L. 10 pr., de reb. dub.
2. D. L. 10, de leg.

— 43 -
incertaines « celles dont le testateur n’a pu se faire une
idée précise », et qu’on la rapproche des deux exemples
que nous donnent les textes, l’un de la faculté d’élire illimitée,
l’autre de la faculté d’élire entre personnes déterminées.
La première se rencontre dans l’institution « quos
Titius voluerit », la seconde dans la disposition ainsi conçue
: rogo restituas libertis mets quibus voles. Dans la première,
il existe une incertitude absolue sur la personne
des bénéficiaires, dans la seconde cette incertitude se
trouve limitée à un nombre de personnes déterminés,
les affranchis du testateur. Si une telle disposition était
assimilable à celle en faveur de personnes incertaines, on
devait la traiter de la même manière, c’est-à-dire annuler
la première et valider la seconde. Or cette double solution
est expressément consacrée dans l’espèce par un
grand nombre de textes. Mais ce qui fait ici la différence
avec les dispositions en faveur de personnes incertaines,
ce sont les motifs sur lesquels ils s’appuient. Pourquoi
par exemple, nous dit Gaïus, une disposition ainsi conçue
: « Je prie Titius, un de mes héritiers, de remettre à
sa mort la part pour laquelle il a été institué, à celui de
ses cohéritiers qu’il lui plaira. » était-elle validée ?Parceque
dans cette institution : non in arbitrio ejus, qui rogatus
est, positum est, an omnino velit restituere, sed cui potius
restituât. » (i) Si au contraire la disposition était ainsi
conçue : « Je prie mon héritier de restituer à qui il voudra,
 » on annulait le fidéicommis parce qu’il dépendait
du bon plaisir de l’héritier de rendre ou de ne pas rendre
du tout.

l.D. L. 7, %\,dereb. dub-
■ — 44 -
Pourquoi était-il tenu de rendre, dans le premier cas,
non dans le second ? Pour bien comprendre cette décision,
il faut la combiner avec les règles qui régissent l’attribution
de la disposition au cas où l’héritier a été chargé
par le testateur de'faire un choix entre personnes déterminées.
Supposons en -effet que l’héritier aitété condamné,
damnatus, à remettre un legs à l’un des affranchis du testateur,
à son choix ; pourra-t-il se soustraire à son obligation
en ne faisant aucun choix ? Nullement. S’il est décédé
sans faire élection, les textes nous l’affirment, tous
les affranchis viendront réclamer à sa succession le bénéfice
du legs (1). Ainsi il arrivera, dit Papinicn (2) que ce
qui a été légué à un seul, sera revendiqué par plusieurs !
Pourquoi ce résultat ? Ne devrait-on pas faire ici au contraire
le même raisonnement que pour les personnes incertaines
ex certis ? Chacun des affranchis est réputé institué
sous la condition « si eum elegerit hoeres » : cette
condition défaillant, le legs tombe à l’égard de chacun
d’eux et à l’égard de tous. — Or ce raisonnement, les
Romains n’ont pas voulu le faire ici, parce qu’il eût été
contraire à un principe très connu de la loi romaine, selon
lequel il n’est pas permis de faire dépendre la substance
même d’une disposition de la volonté de l’héritier. Or, s’il
suffisait à celui-ci de ne pas faire son choix pour s’attribuer
à lui-même le bénéfice du legs, ce principe se trouverait
violé.

Il était impossible de faire application de ces règles
lorsque le choix était laissé à l’héritier dans un nombre

1. D. de leg-, 2° L. 17, § 1 et 24.
2. D.deleg-, 2'L. 67, §7.

- 45 —

illimité de personnes .« quas voluerit. » Si, en effet, il se
fût abstenu de faire un choix, q-ui aurait, pu s’en plaindre ?
Tout le monde et par conséquent personne. 11 fallait
donc annuler cette disposition dont la substance
même était laissée à l’arbitrium de l’héritier, qui pouvait
faire un choix ou n’en point faire du tout, personne
n’ayant d’action pour l’y contraindre.

SECTION II

Des dispositions en faveur de personnes mal désignées au testament,
et des fidéicommis.

J’ai supposé jusqu’à présent que l’incertitude sur la
personne du légataire existait clans l’esprit du testateur
lui-même, et c’est d’ailleurs ainsi que l’entendent les
textes qui traitent des personnes incertaines. Mais l’incertitude
peut exister encore à deux autres points de
vue. Le testateur, bien qu’ayant en vue de gratifier une
personne parfaitement déterminée clans son esprit, peut
l’avoir si mal désignée qu’il soit impossible de juger, au
seul aspect de son testament, quel est clans sa pensée le
véritable destinataire de la libéralité. Enfin, il arrive
parfois, les textes nous l’attestent, qu’en instituant une
personne déterminée,le testateur lui impose par son testament
une charge, legs ou fidéicommis, au profit d’un
tiers convenu en secret, et par conséquent non désigné
dans l’acte testamentaire. — Quelles ont été, dans ces
deux hypothèses distinctes, les solutions de la jurisprudence
romaine ? C’est ce que l’étude des textes va nous
apprendre.
— 46 —
I. — Le testateur a institué « son ami Titius » ; or, il
a plusieurs amis du nom de Titius, et il est impossible
de reconnaître aux termes seuls du testament lequel d’entre
eux il a eu spécialement en vue. Quel sera le sort de
cette disposition ? Tout d’abord, il faut écarter les règles
sur l’institution des personnes incertaines, qui ne sauraient
trouver d’application ici. L’institution s’adresse à
une personne parfaitement déterminée dans la pensée du
disposant et naturellement capable de faire cretio ou
proherede gestioa.ii moment même de la confection du testament.
Il y a seulement difficulté ou peut-être impossibilité
d’exécution provenant d’une désignation incomplète.
Dans ces conditions, voici la question qui se pose :
doit-on se borner pour la détermination de ce légataire
aux indications du testament lui-même, et s’il ne résulte
de ses termes mêmes aucun éclaircissement, annuler
la disposition ? Ou bien est-il permis de tirer des présomptions
ou des preuves touchant l’intention du disposant,
de faits, d’écrits ou de circonstances extérieures au
testament même ?

Remarquons d’abord que la question ne pouvait même
pas se poser à l’époque très ancienne où le testament,
étant oral et assujetti aux formes solennelles de la mancipation,
exigeait la présence de l’institué. Mais à l’époque
même où le testament dût être rédigé par écrit, il
semblerait conforme de tous points à l’esprit formaliste
qui subsista dans les dispositions de la loi sur les testaments,
qu’on eût exigé du disposant la manifestation
expresse et complète de sa volonté dans le testament
même ; cette supposition se confirme si l’on en rapproche

— 47 —

le texte suivaut de Gaïus : « Satis constanter veteres decreverunt
testamentorum jura per se firma esse oportere, non ex
alieno arbitrio pendere » (1). Ce qui paraît signifier que
l’acte testamentaire devait être complet par lui-même,
sans qu’il fût possible de l’interpréter autrement que par
ses termes mêmes.

Mais, d’une part, ce texte, rapproché des dispositions
qui le précèdent, signifie seulement 'que le testateur ne
pouvait laisser le choix de son héritier à Yarbitrium d’un
tiers, qu’il ne pouvait s’en remettre à un tiers du soin
de lui désigner un héritier. D’autre part, il est certain
qu’en ce qui concerne et la désignation du légataire et
l’objet même delà disposition, les jui'isconsultes romains
furent unanimes à consacrer des règles très larges d’interprétation.
Du moment qu’il s’agissait, non plus de
substituer une volonté étrangère à la volonté du testateur,
mais seulement d’expliquer et d’interpréter son intention,
tous les modes de preuve, même extrinsèques*
furent facilement admis.

Nous trouvons sur ce point une règle générale dans
un texte de Marcellus ainsi conçu : Cum in testamento
ambigy,e aut etiam perperam scriptum est : bénigne interpretari,
et secundum id quod credibile est cogitatum,
credendum est (2). Si nous passons à l’application, nous
n’avons que l’embarras du choix entre les nombreuses
hypothèses prévues par les jurisconsultes. S’agit-il
d’abord de déterminer l’objet même de la disposition,

1. L. 32, de hered. inst.
2. D. L. 24 de. reb. dut.

— 48 —

sa nature, son étendue ? Le disposant a voulu donner à
ses enfants un tuteur testamentaire ; il leur a désigné
Titius. Mais il y a deux Titius le père et le fils, il faut rechercher,
dit Paul, lequel des deux le testateur a eu en
vue ; si l’intentiondu testateur n’apparaît pas davantage,
aucun des deux ne sera tuteur, non pas faute de droit,
mais faute de preuve : non jus déficit sed probatio (1). .

Une parenthèse est ici nécessaire. Est-ce dans ce dei1nier
sens que les mots « tutor incertus » sont employés
par le jurisconsulte Paul, lorsqu’il dit : tutor incertus dari
non potest (2)  ? et par Justinien dans ses Institutes : tutor
autem nec per nostram constitutionem incertus dari débet (3)  ?
Non, il est vraisemblable que ces derniers textes
s’appliquent, non pas au tuteur indéterminé par suite
d’une désignation incomplète du testateur, mais à celui
dont le testateur lui-même n’a pu se faire une idée précise.
En effet nous savons que pour être nommé tuteur
testamentaire à Rome, il fallait avoir la factio testamenti
avec le testateur ; il en résultait que les personnes incertaines
ne pouvaient être plus valablementappelées à cette
tutelle qu’à un legs ; et Justinien, qui abroge plus tard
d’une manière générale la prohibition, la maintient à l’égard
du tuteur, parce qu’il n’est pas admissible, dit-il,
que le père de famille donne à ses enfants des tuteurs
dont il ne peut apprécier la probité et la compétence.

Autre exemple dans lequel l’indétermination porte sur
la nature de la chose léguée. Le testateur qui avait pour

1. D. L. 30 de test. tut.

2. G. L. 20 pr. eod. Ut.

3. Inst. liv. II T. 20 § 27.

— 49 ->-

esclaves un boulanger nommé Flaccus et un foulon
nommé Philonicus a légué à sa femme Elaccus le foulon.
Lequel des deux sera dû à la légataire ? Javolenus pense
qu’il faut rechercher si le testateur a bien connu les noms
de ses esclaves : si oui, on s’attachera au nom sans tenir
compte de l’erreur sur la fonction ; sinon,c’est le foulon,
qui vraisemblablement a dû être l’objet du legs dans la
pensée du testateur (1).

Mêmes procédés d’interprétation pour déterminer la
personne du légataire.

Il n’est pas nécessaire d’abord, nous dit Ulpien (2) ,
que le testateur ait nommé expressément son héritier,
il suffit qu’il l’ait désigné indubitabilï signo quod pêne nihil
a nomme distat. Dans un seul cas cette désignation par
équivalent n’empêchera pas la caducité de la disposition,
c’est lorsque les termes de l’institution impliqueront injure
ou malédiction à l’adresse de l’héritier. Par exemple,
le testateur, ayant plusieurs fils, fait une institution en
ces termes : « que mon fils très ingrat et ayant toujours
démérité de moi,soit mon héritier » Rien qu’il soit peutêtre
très possible de déterminer dans ce cas lequel de ses
fils le disposant a voulu instituer, Ulpien n’admet pas
qu’on se livre à une enquête injurieuse pour l’héritier.
Mais cette opinion toutefois avait des contradicteurs.

Lors même que le testament ne contient pas d’indications
suffisantes sur la personne de l’héritier, il est permis
de rechercher l’intention du testateur à l’aide de cir1.

D. L. 28. de reb. dub.

2. D. de hered. inst. L. 9 § 8.

— 50 —

constances extérieures au testament: niais il ne faut pas
alors se contenter de présomptions vagues ; il faut des
indices certains et indiscutables : « ex aliis apertissimis
probationibus », dit Modestin (1).

A côté de ces présomptions qui, dans chaque cas particulier,
étaient abandonnées à la sagesse du juge, les
jurisconsultes admettaient d’une manière générale certaines
présomptions qu’on pourrait jusqu’à un certain
point qualifier de « légales. » Si quelqu’un, dit Ulpien, a
ainsi disposé : je donne tel tuteur à mes fils, il est présumé
l’avoir également donné aux filles : filiorum enim appellatione
et filioe continentur (2). Pomponius se demande
si le même raisonnement est possible en sens contraire.
Si le testateur a dit: « Je lègue cent à mes filles », faut-il
comprendre également les fils dans cette disposition ?
Non, dit-il, exemplo enim pessimum est foeminino vocabulo
etiani masculos contineri » (3).
Des dispositions secrètes.

Il arrivait fréquemment qu’un testateur, après avoir
institué un héritier déterminé, le chargeât par son testament
de restituer tout ou partie de l’hérédité à une
personne non désignée au testament, mais convenue en
secret entre l’héritier et lui. Dans notre droit civil français,
la plupart des interprètes considèrent une telle disposition
comme nulle, parce que, disent-ils, le testament

1. D., de hered. inst. L. 62, § \.

2. D., de test. tutel. L. 16, pr.

3. D., de leg., 2°. L. 45, pr.

- 51 —

exige la désignation du légataire ; or, ici, le légataire désigné
n’a de tel que le nom ; le véritable légataire est celui
qui doit bénéficier en définitive de la disposition, et
celui-ci n’étant pas désigné au testament, le legs est nul
comme fait en faveur de personnes incertaines. Non contents
de ce premier motif dont nous aurons à apprécier
la valeur juridique, un grand nombre d’auteurs en ajoutent
un second : ces sortes de dispositions, disent-ils,
étaient prohibées en droit romain. Or,c’est certainement
là une erreur qu’il importe de dissiper.

Ces dispositions se faisaient quelquefois sous forme de
legs, le plus souvent sous forme de fidéicommis dits « tacites.
 »

Pour le legs, nous avons un texte de Celsus ainsi conçu :
Quem heredi meo dixero velle me liberum esse, liber esto : oui
ut dare damnas sit hères meus, dixero, ei hoeres meus dare
damnas esto : testatoris voluntas, si quibusdam argumentis
apparebit de quo dixit, adimplenda est (1).

Il résulte bien de ce texte que le legs n’était pas nul,
ipso jure, par cela seul que le légataire avait été désigné
non dans le testament, mais de vive voix par le testateur
avant sa mort. L’institution d’héritier soutenait à elle seule
le testament ; quant au légataire, s’il apparaissait quibusdam
argumentis, de qui le testateur avait entendu parler,
l’héritier devait être condamné à lui remettre le montant
de la somme léguée.

Le fidéicommis tacite était traité avec plus de rigueur,
non pas que, selon les principes, il fût considéré comme

l. D. L. 25, de reb. dub.

— 52 —

nul. Mais comme de bonne heure, dès l’époque où le fidéicommis,
devenu obligatoire, eut été prohibé en faveur
des incapables, les Romains avaient cherché à faire
fraude à la loi au moyen du secret concerté entre testateur
et héritier sur "le nom du fidéicommissaire, on dut,
pour déjouer cette fraude, établir des règles très sévères
qui constituèrent,tant pour le grevé que pour le fidéicommissaire,
une véritable pénalité. En conséquence, il fut
permis de faire par tous moyens la preuve que le fidéicommis
était destiné à quelque incapable, et cette preuve
étant faite, ainsi que celle du concert frauduleux entre
l’héritier et le testateur, non seulement le fidéicommis
était annulé, mais l’héritier était privé à titre de peine du
bénéfice de la disposition, qui était recueilli par le fisc.

Ce fut à cette disposition frauduleuse que les Romains
donnèrent le nom un peu impropre de fidéicommis tacite ;
et c’est vraisemblablement cette dénomination qui
a causé l’erreur d’un grand nombre d’auteurs qui en ont
conclu que tout fidéicommis dont le bénéficiaire avait été
désigné seulement de vive voix par le testateur, était
prohibé en droit romain.

Tous les textes des jurisconsultes romains prouvent
bien, au contraire, que ces fidéicommis ne furent annulés
qu’autant qu’ils étaient destinés à des incapables.

Il y a fidéicommis en fraude de la loi, dit Gaïus (1) ,
lorsque l’héritier promet tacitement de restituer soit tout
le montant de la disposition, soit autre chose, à une personne
incapable selon la loi de recueillir par testament.

1. D. h. 103, de leg., i°.

— 58 —

Mais voici un texte encore plus probant de Julianus :
quelqu’un, dit ce jurisconsulte, a fait une disposition
ainsi conçue: « Je vous prie et vous supplie instamment,
au nom des dieux, d’accomplir fidèlement les intentions
que je vous ai communiquées en secret. » 11 est certain
qu’il n’apparaît pas, de ces termes mêmes, ce que le disposant
a voulu exiger de ses héritiers ; on se demande, ajoute
Julianus,quand l’héritier sera réputé avoir fait fraude à la
loi. Il ne suffit pas, répond-il, pour constituer la fraude,
que l’héritier ait été prié par testament ou codicille, il
faut encore qu’il se soit engagé spécialement par écrit
(chirographum) à restituer à un incapable » (I). Julianus
conclut qu’il ne résulte pas fraude à la loi des termes
du testament précité. Est-ce à dire que la volonté du
testateur de gratifier un incapable pouvait s’exécuter
lorsqu’il n’avait pas exigé une promesse écrite de l’héritier ?
Nullement ; le fidéicommis était également annulé ;
seulement c’était l’héritier qui le recueillait et non le
fisc.

On a cité un texte de Paul (2) , contraire à celui de Julianus
 ; mais ce texte, très obscur, paraît signifier seulement
que pour qu’il y ait fraude, le concours de l’héritier
n’est pas exigé. Quoi qu’il en soit de cette décision
particulière, tous les autres textes définissent clairement
le fidéicommis tacite « celui qui est destiné à un incapable
« ei qui capere ex testamento non potest », soit que le testateur
ait simplement désigné de vive voix cet incapable,
soit qu’il y ait eu concert formel entre lui et l’héritier,

l - D. L. 3, de jure Fisei.
2. D. L. 40, eod. Ut.

. — 54 —

Il en résulte donc bien par a contrario, que le fidéicommis
secret n’était pas nul lorsqu’il n’était ni allégué ni
prouvé qu’il eût pour but de faire fraude à la loi.

CHAPITRE TH.
HISTOIRE DE CERTAINES CATÉGORIES SPECIALES "
DE PERSONNES INCERTAINES
Parmi les différentes catégories de personnes qualifiés
d’incertaines, dans le droit romain, il en est plusieurs
qui méritent une attention spéciale, en raison tant de
leur importance pratique que des phases successives par
lesquelles elles ont passé à travers les développements
de l’histoire du droit. Ces catégories de personnes incertaines
qui se recommandent à notre examen par un intéêt
prarticulier sont les posthumes, les divinités, les universitates,
et enfin les pauvres. Nous leur consacrerons
à chacune une section spéciale.
SECTION IConditions des posthunes dans l’ancien droit et dans le droit
classique jusqu’à Justinien.
Nous n’avons pas à exposer ici dans ses détails toute la
théorie des posthumes. Ce qui nous intéresse, c’est l’histoire
des posthumes en tant que « personnes incertaines
 ». Or, comme de très bonne heure, la législation romaine
fut amenée à établir une distinction entre le pos-

— 56 —
thumus suus, qui échappa à l’incapacité de recevoir des
personnes incertaines, et le posthumus alienus qui y resta
soumis, au moins selon le droit civil, jusqu’à Justinien,
nous aurons principalement à rechercher l’origine et les
causes de cette distinction, et à suivre le développement
historique de ces deux catégories de posthumes jusqu’à
l’époque de Justinien.

Dans un sens large, toute personne née après la confection
dû testament était considérée à l’égard du testateur,
comme un « posthume. »

Il est évident que d’après les principes rigoureux du
droit primitif, consacrés par le mode d’institution per aes
libram, une telle personne se trouvait frappée d’une incapacité
naturelle d’être instituée, le testament per aes et libram
exigeant de l’héritier la factio testamenti passive avec
le testateur et au moment de la confection du testament
et au moment de la mort de ce dernier ; or le posthume
ne l’avait certainement pas au moment de la confection
du testament, puisqu’il était encore à proprement parler
le néant, et il était possible qu’il ne l’eût pas encore au
décès du testateur s’il était alors seulement in utero matris.


Il a donc fallu une véritable fiction pour permettre dans
certains cas l’institution d’un posthume. Or cette fiction,
qui consistait à supposer vivante au moment de la confection
du testament une personne qui ne verra le jour
qu’après le testament ou même seulement après la mort
du testateur, a été reconnue nécessaire par les Romains.
Mais lorsqu’ils l’ont imaginée, il est arrivé, ce que nous
verrons se reproduire pour la concession de la personna-

lité fictive aux unwersitates, qu’au lieu d’en faire bénéficier
indistinctement tous les posthumes, ils en ontres^
treint tout d’abord l’application à une seule classe d’entre
eux, à ceux pour lesquels cette fiction leur semblait
seule nécessaire, c’est-à-dire aux posthumi sui hoeredes.

Etaient posthumes sui hoeredes à l’égard du testateur,
les descendants ee ce dernier conçus au plus tard à l’époque
de son décès, et qui, en les supposant nés au jour
delà confection de son testament, se fussent trouvés alors
en sa puissance immédiate.

Cette définition comprenait deux classes de posthumes
:

1° Le posthume qu’on a coutume d’appeler légitime,
qui, conçu avant, et né après la mort du testateur, se fût
trouvé en sa puissance immédiate au moment de la confection
du testament s’il eût été vivant dès cette époque.
Ainsi, un testateur institue l’enfant à naître de son mariage
 ; un an après il meurt et sa veuve accouche d’un
enfant vivant dans les dix mois de son décès : cet enfant,
réputé né lors de la confection du testament, se fût trouvé
alors sous sa puissance immédiate. Il est donc posthume
swus hoeres à l’égard du testateur et celui-ci a pu valablement
l’instituer grâce à la fiction de la loi, et grâce à cette
fiction seule, puisque l’enfant n’était in rerum natura ni
au jour delà confection du testament, ni au jour du décès.


2° Le posthume appelé Velléien, parce que c’est la loi
Junia Velléia qui en a permis l’institution. Il se distingue
du précédent en ce qu’il naît, après la confection du testament,
il est vrai, mais du vivant du testateur.

— 58 —

C’étaient là, à proprement parler, les seuls posthumi
sui. Nous verrons sous l’influence de quelles idées les
jurisconsultes furent amenés dans la suite à assimiler à
ces deux catégories de nouvelles classes de posthumes qui
étaient véritablement alienidsias le sens primitif du mot.

Tous les posthumes qui n’étaient pas sui hoeredes, c’est
à-dire qui réputés nés au jour de la confection du testament
ne se seraient pas trouvés alors en la puissance immédiate
du testateur, étaient dits posthumi alieni.

Ainsi notamment étaient posthumes alieni à l’égard
du testateur: l’enfant de son fils émancipé ou donné en
adoption, les enfants de sa fille,qui setrouvaient en puissance
du mari de celle-ci, deson frère, d’un cognât ou de
toute autre personne. Enfin un posthume était toujours
alienus à l’égard de sa mère (cas évidemment très rare,
puisqu’il supposait la mère morte en couches).

La règle est donc que cette dernière classe de posthumes
(posthumi alieni)  ne peut-être valablement instituée,
primitivement du moins, tandis que les posthumi sui hoeredes,
non seulementpeuvent,maisdoivent l’être pour éviter
larupture du testament, à moins qu’ils n’aient été formellement
exhérédés par le testateur.

Cela me conduit à rechercher l’origine et les motifs de
cette double règle.

Remontons à la source même cle la législation romaine,
à la loi des douze Tables. Cette loi a-t-elle prohibé l’institution
des posthumes en général ?

Ce qui a pu autoriser le doute à ce sujet, c’est la formule
célèbre uti legassil qui, conçue dans les termes les
plus larges, semblait donner au testateur un droit absolu

- 59 —

dans la disposition de son patrimoine. Si l’on demande
à quel intérêt répondait pour ce dernier l’institution de
personnes appelées à recueillir ses biens à titre d’héritiers
légitimes, il est facile de répondre que les Romains eurent
de tout temps une extrême répugnance à mourir intestats
et qu’en somme le testament pouvant, contenir d’autres
dispositions telles que nomination de tuteur, affranchissement,
le père de famille avait intérêt à laisser son patrimoine
à ses enfants plutôt à titre d’institués qu’à titre
d’héritiers légitimes.

Quelques interprètes ont conclu de la formule des XII
Tables, que cette loi permettait au testateur d’instituer
qui il voulait et par conséquent un posthumequelconque.
La prohibition d’instituer les personnes incertaines en général
et les posthumes en particulier serait survenue après
coup, par l’interprétation des prudents.

Cette opinion serait suffisamment démentie par l’esprit
général du droit romain, le rôle des prudents ayant été
non pas d’amender et de corriger les principes de la loi
des XII Tables qui était le fondement de tout ledroit public
et privé, mais de l’interpréter et de donner des formules.
Qu’ils aient parfois un peu forcé lalettredela loi, ils
ne l’ont jamais fait du moins que pour en étendre, et
non pour en restreindre le sens. C’est une observation
qui résulte à l’évidence de la marche historique de
la législation concernant les personnes incertaines. Ajoutons
que toute la base de la distinction entre les posthumes
sui et alieni repose sur la théorie de l’institution
ou de l’exhérédation des sui hoeredes, théorie qui n’a été
certainement introduite qu’après coup par la jurispru-

— 60 —

dence ; que cette théorie n’ait été qu’une réaction contre
l’extrême liberté du testateur consacrée par la loides XII
Tables, c’est vrai ; mais cette réaction a été non pas hostile,
mais favorable aux posthumes, et si elle a restreint,
du moin s en apparence,la liberté de tester, ce n’a pu être
qu’au profit de la descendance du père de famille, trop
sacrifiée souvent par un pur caprice de sa part.
" Mais les interprètes favorables à l’opinion que nous
combattons ne se sont pas contentés d’émettre cette vague
assertion. Ils l’ont appuyée sur un texte de Julianus
ainsi conçue: »
Lex XII tabularumeum vocat ad hereditatem quimoriente,
eo,de cujus bonis quoeritur, in rerum natura erit. » (1) 

Or, disent-ils, ces mots « in rerum natura », s’appliquent
dans les textes de la jurisprudence, aussi bien aux posthumes
qu’aux personnes vivantes.

Il est vrai en effet, que les jurisconsultes ont [donné à
ces mots le sens extensif qu’ils ont comporté par la suite.
Mais ce qui prouve précisément qu’il n’y eut là qu’une
extension, en faveur des posthumes, du sens primitif, et
que. les personnes vivantes seules étaient considérées à
l’origine comme étant in rerum natura, c’est le texte de
Cèlsus qui suit immédiatement le texte de Julianus précité
:
Vel,.si vivo eo coneeptus est, quia conceptus quodammodo
in rerum natura esse existimatur.

Julianus n’entendait donc parler que des personnes vivantes
 ; Celsus étend l’application de la loi aux posthu'•i.

L. 6, D. de suis et legitim. Tiered. .

— 61 —

mes, parce que, dit-il, celui qui est conçu peut être considéré
comme étant en quelque sorte « in rerum natura ».

Même application de ce sens extensif dans le texte célèbre
de Paul :

« Qui in utero est. perinde ac si in rébus humanis es-,
set, custoditur, quotiens de commodis ipsiu's partus quoeritur
 » (1).

Il résulte bien de tous ces textes que la formule des
XII Tables devait exclure primitivement les personnes
futures, et que l’institution des posthumes sui hoeredes
fut présentée plus tard par les jurisconsultes comme une
fiction extensive du principe formulé p ar cette loi célèbre.


D’autres interprètes ont soutenu que. la loi des XII Tables,
si elle prohibait l’institution du posthumus alienus,
autorisait, du moins, l’institution du posthumus suus hoeres,
par la raison de la relation étroite qui existait entre
le père de famille et ses héritiers siens.

Mais, ainsi que nous allons le voir, il paraît certain,
au contraire, que la distinction entre ces deux catégories
de posthumes n’a pu prendre naissance qu’avec la théorie
de l’institution ou de l’exhérédation des héritiers
siens.

Si, comme nous l’avons dit, la formule uti legassit ne
doit pas être prise absolument à la lettre, en ce sens que
le testateur ne pouvait instituer qui il lui plaisait, il n’en
est pas moins vrai que ce texte lui laissait une entière
latitude dans le choix de son héritier, du moins dans la

• • 1. D. L. 7, de statu liomin.

limite des personnes reconnues par la loi capables de recevoir
par testament. C’est contre cette liberté extrême
que le droit coutumier entreprit de réagir en créant la
théorie de l’institution ou de l’exhérédation des sui hoeredes.


Mais il faut bien remarquer que dans cette oeuvre, inspirée
par l’idée de l’attachement étroit qui devait exister
entre le paterfamilias et ceux qui étaient placés sous sa
puissance, les jurisconsultes ne violèrent nullement la
liberté du testateur telle que l’avait consacrée la loi des
XII Tables ; cette liberté demeure aussi pleine qu’auparavant,
et en exigeant du testateur qu’il institue ou exhérède
formellement ceux de ses descendants qui se trouvent
investis de la qualité d’héritiers siens au moment
de la confection du testament, la jurisprudence reconnaît
implicitement cette liberté même.

Le testateur doit donc faire cette déclaration formelle
par son testament, sinon celui-ci tombe avec toutes ses
dispositions : il est rompu.

Si la jurisprudence se fût arrêtée là, elle n’eût fait
qu’une oeuvre inutile, inique dans ses résultats. Supposons,
en effet, que le testateur, se conformant à cette
règle, eût institué ceux de ses héritiers siens qui existaient
lors de la confection de son testament. Puis quelque
temps après il meurt, laissant soit de nouveaux enfants,
soit sa femme enceinte. Ces nouveaux héritiers devaient-ils,
pour être survenus trop tard, être privés de
toute part dans l’hérédité, sacrifiés à ceux que le hasard
de la naissance avait favorisés ? C’eût été consacrer une
inégalité choquante entre des personnes placées par la

— 63 —

nature ou par la loi dans la même situation juridique.
C’eût été faire retourner contre les fils de famille une
théorie qui n’avait été conçue que dans leur intérêt. Il
fallait donc, pour compléter la théorie, décider que la
survenance de nouveaux héritiers siens soit après le testament,
soit après le décès dn père de famille, entraînerait
également la rupture du testament ; c’est ce que fit
la jurisprudence.

Mais cette fois, si l’égalité était rétablie entre les héritiens
siens du testateur, c’était aux dépens de.ce dernier,
qui voyait dans certains cas la rupture de son testament
inévitable. Quand encore, la survenance d’héritiers siens
se produisait entre l’époque de la confection du testament
et celle du décès, la rupture du testament n’était
pas irrémédiable : le paterfamilias pouvait alors le
refaire. Mais pour les sui hoeredes nés après la mort
du paterfamilias, la loi écrite ne donnait pas de remède
: la rupture du testament, dans ce dernier cas, portait
une grave atteinte au principe de la liberté du testateur.


La jurisprudence devait donc, pour compléter son oeuvre,
imaginer une mesure qui permît au testateur de prévenir
la rupture de son testament. Cette mesure consista
à réputer les posthumes comme étant quodammodo in rerum
natura, et à consacrer le principe de l’institution ou
de l’exhérédation de ceux d’entre eux dont la naissance
rompait le testament. Primitivement, la théorie ne fut
appliquée qu’au seul posthume dit « légitime », c’est-àdire
à celui qui, conçu avant et né après la mort du testateur,
se fût trouvé en sa puissance immédiate au jour
— 64 —
de la confection du testament s’il eût été vivant dès cette
époque. Ici, la théorie répondait à une nécessité impérieuse,
puisqu’il ne.pouvait dépendre du testateur de prévenir
la rupture du testament. Mais cette première application
était trop étroite : qu’un posthume héritier sien,
en effet, survînt au testateur entre la confection de son
testament et son décès, celui-ci avait bien en principe la
ressource de tester à nouveau ; mais il pouvait très bien
se faire qu’il n’en eût pas le temps ; aussi la loi Junia
Velléia étendit l’application de la règle à cette hypothèse.


Enfin la jurisprudence ne s’arrêta pas encore là. Il pouvait
se produire l’hypothèse suivante : qu’un posthume,
en le supposant né au jour de la confection du testament,
se fût trouvé séparé à cette époque du testateur par un
intermédiaire placé plus immédiatement que lui sous la
puissance du paterfamilias,ce dernier n’avait pas de motifs
pour l’instituer ou l’exhéréder, puisqu’il n’était pas héritier
sien. Mais que lïutermédiaire vint à disparaître
dans la suite, soit par la mort, soit par tout autre motif
qui le dérobât à la puissance du père de famille, le posthume
redevenait alors héritier sien de ce dernier, et sa
survenance rompait le testament. C’est cette lacune que
vînt combler la formule imaginée par le jurisconsulte
Aquilius Gallus.

Le testateur eut d’ailleurs l’avantage de pouvoir combiner
les différentes formules, et d’éviter ainsi toute rupture
de son testament par suite de la survenance d’un
héritier sien, à quelque époque qu’elle se produisît. Pom-
— 65 —
ponius dit en effet (1)  : « Commodissime is qui nondum natus
est ita hoeres instituitur, sive vivo me, sive mort do hiatus
fuerit, hoeredes esto. »

Avec l’esprit pratique qui les distingue, les Romains
s’arrêtèrent à ces applications ; la nécessité de prévenir
la rupture du testament n’existant pas à l’égard des posthumi
alieni, la règle qui défendait l’institution de personnes
incertaines conserva pour eux tout son empire.

Qne le posthumus alienus n’ait pu être institué selon la
loi civile, c’est ce que de nombreux textes nous affirment.
Tous ces textes définissent le « posthunvus aliénas » celui
qui, en le supposant né, ne se trouverait pas parmi les
héritiers siens du testateur, et par conséquent n’entraînerait
pas par sa naissance la rupture du testament.
Lorsque le jurisconsulte Aquilius Gallus étendit, par une
heureuse formulej’institution des posthumes, il ne viola
pas la règle, puisque le posthume dit « aquilien » naissait
aussi bien héritier sien que le posthume légitime.

Cependant un texte de Paul a jeté, bien à tort, la division
sur ce point dans le camp des interprètes. 11 dit.en
' effet : Obtinuit Galli sententia alienos quoque posthumos légitimas
nobis hoeredes fieri. » (2) 

Or il est bien certain que la formule de Gallus, telle
qu’elle nous a été transmise par le jurisconsulteScsevola,
ne s’applique point aux posthumes externes.

Comment donc expliquer ce dernier texte ? Est-il nécessaire
pour lui donner un sens de supposer un dissentiment
entre Paul et Scasvola ? ou bien de supposer, avec

1. D., L. 10. de lib. eipost.

2. D. L. 127, de légat, et fideic.
— 66 —
quelques interprètes,que Paul a appliqué mal à propos
aux posthumi alieni la formule que Gallus a imaginée pour
les seuls posthumi sui" ! Nullement. Ainsi que le fait très
bien remarquer Cujas, il ne s’agit pas ici de l’hérédité
testamentaire.Ce que signifie le texte de Paul,c’est que le
posthumus alienus lorsqu’il n’est pas exclu delà succession
légitime par un posthumus suus, et, qu’en le supposant
né, il viendrait à cette succession à titre d’agnat, comme
le serait, à l’égard du de cujus le fils posthume de son
frère prédécédé, est appelé à la succession ab intestat non
pas seulement comme bonorum possessor, mais comme
héritier selon la loi, et cela en vertu de la décision du
préteur Gallus. Paul en conclut qu’il est permis d’imposer
à ce posthume un fidéicommis. On sait en effet qu’un
fidéicommis pouvait être valablement imposé à un héritier
légitime.

11 ne résulte donc nullement cle ce texte que le posthume
externe ait pu être institué héritier par le testament.


Si cette dernière règle subsista certainement jusqu’à
Justinien, ce ne fut pas toutefois sans avoir été de la part
du droit honoraire l’objet d’un tempérament considérable.
Le préteur ne fut pas longtemps sans remarquer l’injustice
que sanctionnait le droit civil en. annulant un testament
qui portait institution d’un posthume souvent
uni au testateur par les liens d’une affection naturelle,
par exemple, du posthume d’une fille ou d’un fils émancipé,
pour déférer la succession à des agnats plus ou
moins éloignés du défunt. Aussi réagit-il de bonne heure
>7 —
contre la'rigueur du principe en déférant aux posthumes
externes la bonorum possessio secundum tabulas (1).

Cette bonorum possessio ne conférait pas au posthume
externe les mêmes avantages que l’institution civile au
posthume sien. Le prêteur ne pouvait en effet sans entrer
en lutte avec le droit civil, lui donner qu’une bonorum
possessio sine re ; mais elle n’était pas cependant absolument
inefficace, le posthume pouvant utilement usucaper
les objets de l’hérédité en l’absence d’une revendication
de l’héritier qui lui était préférable ; elle pouvait même
être immédiatement efficace en cas de répudiation de cet
héritier, ou si celui-ci mourait ou devenait incapable
avant d’avoir fait adition.

Ce système, créé par le Droit prétorien dans une pensée
d’équité, s’étendait-il également aux posthumes externes
qui n’avaient avec le testateur aucun lien de parenté,
comme le posthume né d’un ami ou même d’un étranger ?
11 est certain que ce ne fut pas dans l’intérêt de ces
derniers que le prêteur osa s’ériger en critique du droit
civil, mais il est également certain qu’ils durent bénéficier
de la même mesure ; car les textes ne fout aucune
distinction.

SECTION II

Des dispositions en faveur de divinités.

Pendant longtemps les dieux ne purent être institués
héritiers à Rome, et cette prohibition atteignait certainel.

D. L. 3, de bon, poss. sec. tab.

— 68 -
ment non pas seulement les divinités en tant qu’êtres purement
fictifs, mais aussi les temples qui leur étaient consacrés
dans tout l’empire romain. Nous en avons pour
garant le texte d’Ulpien déjà cité, où ce jurisconsulte,
après avoir posé la règle générale qui prohibait l’institution
des dieux, ajoute que des exceptions y furent accordées
par un sénatus-consulte et plusieurs constitutions
des empereurs, et il cite à titre d’exemple Jupiter
Tarpéien, Apollon de Dydime, Mars Gaulois, Minerve
de Troie, Hercule de Cadix, Diane d’Ephèse, Tybele de
Smyrne, et Céleste de Carthage. Les termes dont se sert
Ulpien montrent bien que ces exceptions se rapportaient,
non point à la personne même de certains dieux, mais
seulement à certains temples particuliers.

On comprend d’ailleurs que l’institution d’une divinité
particulière, sans indication par le testateur du temple
auquel étaient affectés dans sa pensée les biens donnés,
dût être réputée caduque, tout comme l’institution d’une
personne indéterminée ; nous verrons Justinien le premier,
dans l’intérêt cle la religion chrétienne, valider les
dispositions adressées à Jésus-Christ ou à un saint, « sans
ndication cle domicile, » à l’aide d’une interprétation de
l’intention présumée du testateur. Mais ce que l’on comprend
moins au premier abord, ce sont les raisons pour
lesquelles, dans le droit classique, l’institution même
d’un temple déterminé parle testateur était réputée nulle
lorsqu’elle ne s’adressait pas à l’un de ceux qui avaient
été exemptés de la prohibition générale par le sénatusconsulte
et les constitutions dont parle Ulpien. Il ne s’agissait
plus alors en effet de l’institution d’une personne

— 69 -

incertaine au sens propre du mot, puisque les temples des
dieux étaient, sans aucun doute, des êtres juridiques
parfaitement déterminés dans la pensée du disposant.

Aussi faut-il rechercher un autre motif de cette prohibition.
Ce motif est évidemment le même que celui que
nous donne Ulpien au sujet de l’incapacité des mnnicipes
d’être institués héritiers. Le temple, considéré comme
être abstrait, n’est pas une personne, il n’existe pas,
même aux yeux dé la loi ; considéré au contraire à un
point de vue concret, c’est-à-dire dans la personne des
prêtres affectés au service spécial cle la divinité à laquelle
il est consacré, c’est un ensemble de personnes réelles
dont l’individualité n’est pas déterminée dansvla pensée
du testateur, c’est un corpus incertum. En admettant que
celui-ci ait pu se faire une idée précise de chacun des
membres de cette universalité existant au moment de la
confection de son testament, la composition du collegium
peutchanger entre cette époque et celle de son décès, et
cela suffit pour rendre la disposition caduque en tant que
s’adressant au corps tout entier ; le testateur peut, il est
vrai instituer chacun des prêtres en particulier, mais il
n’atteint ainsi qu’incomplètement son but.

Le seul moyen efficace cle permettre la réalisation de
l’intention généreuse du testateur était donc de reconnaître
soit aux temples en général soit à certains temples
en particulier une personnalité fictive. Mais nous savons
que ces créations de personnes qui entraînaient nécessairement
avec elles reconnaissance du principe de la représentation,
ne s’effectuèrent que très tard dans la législation
romaine, et que les concessions de la personnalité
5
- 70 —

juridique ne lui furent arrachées qu’une à une, sous l’empire
d’impérieuses nécessités.

Or il faut bien remarquer qu’en cette matière la nécessité
d’une concession spéciale se fit de tout temps moins
impérieusement sentir qu’à l’égard de beaucoup d’autres
services publics. On peut voir en effet, non sans étonnement,
qu’en dépit des obstacles apportés par le formalisme
du droit civil, à l’exécution des libéralités faites en
faveur des divinités, les temples des dieux, loin d’en
souffrir, possédèrent toujours des richesses considérables,
bien avant les exceptions apportées par les empereurs
aux prohibitions qui les concernaient.

Ces richesses provenaient de deux sources : l’État, et les
particuliers.

De tout temps l’État s’était montré très libéral envers
les temples, d’abord par la construction des édifices affectés
au culte, puis par des donations considérables
ayant pour objet, soit des terrains ou bois sacrés, soit des
pâturages, des terres arables (1) , ou même des troupeaux,
soit enfin l’affectation au service du culte du montant de
certaines amendes. Ainsi nous savons par les auteurs romains
que le montant des gageures perdues par les plaideurs
qui succombaient dans la procédure du sacramentum,
sous l’empire des legis actiones, était versé dans la
caisse des Pontifes (2).

Les temples pouvaient-avoir de plus la jouissance de
certains biens sans en avoir la propriété ; telles étaient
les res sacroe, qui n’appartenaient en propre à personne

l. Appien, de bellis civilibus, T. 7, Tite-Live,1,15.
2- Festus, de verb. signif. v° Sacramentum.

- 71 —
et qui comprenaient, selon la définition de Gaïus, « toutes
les choses consacrées aux Dieux d’en haut » (II, § 4).
La consécration suffisant pour mettre ces choses hors du
commerce et les affecter à perpétuité au service des
Dieux, et le temple ne jouant à l’égard de ces biens le
rôle ni d’un donataire ni d’un légataire, on conçoit qu’il
n’eût pas besoin pour les recevoir, d’être revêtu de la
personnalité juridique.

Quant aux libéralités pieuses des particuliers, elles
avaient bien des moyens de se réaliser sans affecter la forme
de donation ou de testament. Dès les temps les plus
reculés il fut un premier mode très usité à Rome pour
gratifier un temple, c’était la pollicitation ou le voeu. On
peut citer l’exemple de Camille qui, avant d’entreprendre
le siège de Véïes, promit solennellement à Apollon Pythien
de lui consacrer la dixième partie du butin dont il
s’emparerait (1). La pollicitation fait l’objet de tout un
titre du Digeste et la réglementation minutieuse de ce
mode de donner, prouve qu’il ne fit que s’étendre dans le
droit classique, et même sous le Bas-Empire où nous
voyons l’empereur Zenon étendre aux églises et aux établissements
charitables la faveur accordée aux temples
(L. 15, C. de sacros eccles.).

Enfin il résulte, tant des indications que. nous donnent
les auteurs romains à cet égard, que de documents découverts
tout récemment encore, que les quêtes dans l’intérieur
des temples était d’un fréquent usage chez les
Romains. Voici ce que dit à ce sujet notre savant maître,

(1) Tite-Live, Hist. V, 21.

M. Giraud : « 11 était une autre source de recette pieuse
dont la loi génétivaine devait nous fournir et la préci« 
sion et le règlement ; c’était le cas de souscription ou
« de collecte recueillie dans les temples et lieux reli« 
gieux : sorte de casuel à destination obligée, et qui
«  probablement était l’objet d’une gestion particulière,
confiée aux prêtres, surveillée par l’autorité publique…
On appelait du nom de stips toute monnaie de quête
ou contribution individuelle recueillie, soit en public,
soit en lieu privé, dans un but collectif d’honneur, de
charité, cle religion, de courtoisie, de patriotisme. Le
chap. LXIInous apprend que le produit des quêtes ou
souscriptions recueillies dans les temples ne pouvait
être détourné à autre usage qu’à cause pie, d’où l’on
peut déduire qu’il était défendu de quêter pour motif
profane dans les lieux consacrés » (1).

Ces indications suffisent à montrer que si la concession
de la personnalité juridique put profiter aux temples
en leur donnant le moyen d’acquérir par tous les
modes du droit civil, elle ne répondait pas du moins à
une véritable nécessité, et on s’explique ainsi pourquoi
la personnalité ne fut conférée plus tard qu’à certains
temples particuliers, par une concession purement gracieuse
des empereurs.

() ) M. Giraud : Les nouveaux bronzes d’Osima, p. 32.
13
SECTION III

Des dispositions en faveur des « Universitates ».

C’est dans la législation relative aux universitates que
furent apportés le plus tôt, grâce à la sollicitude des empereurs
pour les personnes morales, des tempéraments
sérieux à la rigueur du principe qui prohibait les dispositions
en faveur de personnes incertaines.

Les seuls textes des jurisconsultes romains que nous
possédons, ne nous permettent pas de suivre avec une
précision rigoureuse l’évolution progressive de l’histoire
du Droit sur cette importante matière. On s’est livré notamment
à de nombreuses et savantes controverses pour
chercher à établir les dates respectives des lois et sénatusconsultes
qui ont modifié tour à tour la législation
romaine sur ce point. 11 ne nous appartient pas de prendre
parti dans cette discussion ; noUs devons seulement
nous borner ici à présenter un tableau succinct et aussi
clair que possible des améliorations successives apportées
par les empereurs à la condition juridique 1° des
cités ou municipes ; 2° des associations ou collegia. Nous
tenons à établir nettement une distinction entre ces deux
catégories de personnes morales dont l’histoire ne nous
paraît pas, contrairement à l’avis de plusieurs interprètes,
avoir suivi une marche exactement parallèle.

I. — Les cités ou municipes ont été de bonne heure
l’objet de la sollicitude des empereurs. Nerva, ïrajan et
Adrien, ceux-là même qui ont eu pour préoccupation COQS-

— 74 —

tante de leur règne les embellissements extérieurs des
cités de l’empire, peuvent revendiquer l’honneur des premières
réformes apportées à la condition juridique des
cités et municipes.

La première amélioration, dans l’ordre chronologique,
est due à l’empereur Nerva, qui permet de léguer à toute
cité faisant partie de l’empire Romain. Ulpien, qui rapporte
cette décision, ajoute qu’elle a été confirmée plus
tard par un sénatusconsulte rendu soUs Adrien. Enfin, si
l’on en croit Gaïus, un rescrit de Marc-Aurèle étendit
dans la suite cette disposition aux bourgs : vicis legataperinde
licere capere, atque civitatïbus, rescripto imperatoris
nostri significatur. » (1) 11 n’est pas trop hardi de conclure
que les cités ayant été autorisées à recueillir des legs,
durent à plus forte raison pouvoir recueillir des fidéicommis
particuliers ; cela résulte d’ailleurs de ce fait que
toutes personnes incertaines purent recevoir par fidéicommis
jusqu’à l’époque d’Hadrien où fut rendu le sénatusconsulte
qui étendit aux fidéicommis la prohibition qui
ne concernait d’abord que les institutions d’héritier et
les legs (2). Il est évident, d’autre part, que ce dernier
sénatusconsulte ne s’appliqua pas aux cités puisque nous
verrons bientôt qu’un sénatusconsulte Apronien autorisa
la restitution aux cités des hérédités fidéicommissaires.

Un sénatusconsulte rapporté par Ulpien (3) , et que des
interprètes autorisés placent sous le règne de Trajan ou
sous celui d’Hadrien, bien que le jurisconsulte n’en donne

1. D. L. 73, de legatis (I).

2. Gaïas, Comm., II, § 287.

3. Reg., Tit. XXII, § 5.
— 7o —
,ni le nom ni la date, concéda aux municipes le droit d’être
institués héritiers par leurs affranchis.

Pour bien se rendre compte de l’utilité que présentait
cette dernière mesure, il faut se rappeler que de tout
temps les cités purent posséder des esclaves et les affranchir.
Une fois affranchis, ceux-ci avaient pour patron,non
pas chacun des citoyens, mais la cité, être moral. Les textes
nous disent en effet que l’affranchi d’une cité peut intenter
valablement une action contre un membre de la
cité, sans avoir obtenu la venia edicti, parce qu’il a pour
patron la cité et non ses membres. Or, de tous les droits
de patronage, le plus important était sans contredit le
droit pour le patron d’être appelé à la succession légitime
de son affranchi lorsque celui-ci mourait sans enfants. Que
le droit des cités à la succession ab intestat de leurs affranchis
ait existé avant le sénatusconsulte dont nous
parle Ulpien, c’est ce qui n’est pas douteux, en présence
des différents textes où ce même jurisconsulte nous présente
ce droit comme certain.

La vocation de la cité à l’hérédité légitime de ses affranchis
dut suffire, tant que l’affranchissement des es"
claves appartenant aux municipes ne leur conféra que la
qualité d’affranchis latins juniens ; ceux-ci, en effet, étaient
privés du droit de tester, et en conséquence leur succession,
en cas de mort sans enfants, ne pouvait échapper
au patron. Mais les textes nous apprennent qu’une loi
Vectibulici qui fut rendue probablement sous le règne
d’Hadrien, permit aux esclaves affranchis de laRépubliqûe
et des cités d’acquérir le droit de cité romaine. En présence
de cette mesure, qui fut bientôt étendue aux pro-

— 76 —

vinces, le sénatusconsulte concédant aux cités le droit
d’être instituées par leurs affranchis répondait à une nécessité
évidente : que ceux-là même, en effet, qui avaient
reçu d’elles le plus grand des bienfaits, la liberté, ne pussent
leur laisser leurs biens par testament, alors qu’ils
pouvaient en disposer librement en faveur du premier
venu, c’était une injustice ; en même temps qu’une grande
cause d’infériorité vis-à-vis des patrons citoyens romains.

Un second sénatusconsulte cité par Ulpien et par
Paul (1) , qui l’appelle « senatusconsultum Apronianum »
permit la restitution aux cités des hérédités fidéicommissaires.
L’époque où il a été rendu n’a pu être fixée par
les érudits d’une manière précise ; ce qui paraît certain,
c’est qu’il fut rendu avant le règne de Marc-Aurèle, bien
que le jurisconsulte Cujas l’attribue à ce dernier prince.
La loi 20 de rébus dubiis que cite Cujas à l’appui de son
opinion, n’a rien de probant puisque le sénatusconsulte
rapporté par cette loi ne parle ni des cités, ni des hérédités
fidéicommissaires, mais seulement des legs faits aux
collèges. D’ailleurs, les dispositions du sénatusconsulte
Apronien avaient été connues du jurisconsulte Julien qui
en parle au Digeste (L. 27 pr. .adsenatusconsultum Trebell.)  ;
or ce jurisconsulte a vécu sous Antonin le Pieux, le prédécesseur
immédiat de Marc-Aurèle.

Quoi qu’il en soitî, les dispositions exactes de ce sénatusconsulte
nous ont été rapportées par le jurisconsulte
Paul: ((Omnibus civitatibus quoe, sub imper io popidi romani suni,
restilui debere et posse hereditatem ftdeicommissam. AproJ.

Ulpien, Reg. XXIT, §5. — Paul, D. ad. sénat. Trebell., L. 26.

.— 77 —
nianum senatusconsultum jubet. Sed et actiones in cas placuit
ex Trebelliano transferri. Sed muncipes ad eas admittuntur ».
Paul se sert ici du mot civitates tandis qu’Ulpien (T. XXII,,
| 5) emploie le mot municipia.

Remarquons à ce sujet qu’à l’époque de ces deux jurisconsultes
ces deux mots étaient devenus synonymes, par
suite de la constitution de Caracalla qui avait accordé le
droit de cité à toutes les villes de l’empire. Ulpien dit
lui-même dans un fragment cité au Digeste, qu’à son époque
les citoyens de chaque ville s’appelaient municipes ;
d’où il faut conclure que dans la disposition énoncée par
Paul se trouvent comprises toutes les cités, colonies et
municipes 'auxquelles l’hérédité fidéicommissaire peut et
doit être restituée.

Si l’on se demande quel fut l’utilité de ce sénatusconsulte
en présence des dispositions qui autorisaient déjà
les legs et les fidéicommis particuliers adressés aux cités,
on en trouvera facilement la raison dans ce fait que, depuis
le sénatusconsulte Trébellien qui avait accordé une
action directe à la personne gratifiée d’un fidéicommis
universel contre l’héritier, le fidéicommissaire d’hérédité
se trouvait assimilé en fait à un véritable successeur universel,
il était loco hoeredis. Grâce au sénatusconsulte
xipronien, un testateur peut transmettre par ce moyen
l’universalité de son patrimoine à une'cité ou à un municipe.
Le sénatusconsulte Trébellien par lequel les actions
étaient directement transmises contre l’héritier fiduciaire
au fidéicommissaire fut appliqué intégralement
aux fidéicommis laissés aux cités. Paul le dit formellement
: sed et actiones in eas placuit ex Trebelliano transferri.

— 78 -
Placuit, c’est un vocable spécial aux sénatusconsultes ;
et pour ne laisser aucun doute sur le point de savoir par
qui ces actions pourront être intentées, le jurisconsulte
ajoute : sed et municipes ad eas admittuntur. La cité ne peut
agir par elle-même, mais elle pourra agir par l’intermédiaire
d’un de ses membres, représentant temporaire ou
syndic.

Faut-il compléter l’assimilation avec les fidéicommis
laissés aux particuliers, et dire que le sénatusconsulte
Pégasien fut appliqué également en notre matière ? C’est
un point qui n’est pas certain, car Paul dit expressément
pour les legs que la loi Falcidia régit les legs adressés à
un municipe ; or il n’y avait pas de raison ici pour ne pas
laisser à l’héritier fiduciaire le droit à la quarte Pégasienne,
à moins qu’on ne suppose avec certains interprètes
que le droit à cette quarte ait été supprimé ici parjjn
motif de faveur pour les cités.

Le sénatusconsulte Apronien complétait très heureusement
l’ensemble des dispositions édictées par les empereurs
en faveur des cités. U restait seulement, pour
leur conférer des droits aussi étendus que ceux d’une personne
réelle, à autoriser l’institution directe d’héritier
faite à leur profit. Mais en fait cette faculté ne leur fut
concédée, comme à toutes les autres personnes morales,
que beaucoup plus tard, sous le bas-empire, par une constitution
de l’empereur Léon (1) qui, généralisant et complétant
toutes les dispositions précédentes des empereurs,
autorise d’une manière absolue toutes les libéralités,, quel

1. L. 12, G. de lier éd. inst.

— 79 —

qu’en soit l’objet, adressées à la ville de Rome ou à toute
autre cité, à titre soit d’institution d’héritier, soit de legs,
soit de fidéicommis, soit enfin de donation.

Ce n’est donc en réalité qu’à dater de cette constitution
que les cités furent gratifiées d’une capacité complète.
Un texte d’Ulpien(l) paraît cependant autoriser le
doute en cette matière : « servus municipum, dit-il, havres
institutus manumissus vel alienatus adibit hoereditatem ».
Mais ce texte ne signifie pas que l’esclave ait pu recueillir
l’hérédité pour la cité. C’était en effet une règle générale
que pour instituer valablement l’esclave cl’autrui il
fallait pouvoir instituer le maître lui-même ; or la Cité,
personne morale, resta incapable, jusqu’à la constitution
de l’empereur Léon,de recueillir une hérédité àtitred’héritier.
Le texte d’Ulpien, loin de faire échec à cette règle,
signifie simplement que l’esclave commun des citoyens
(municipum)  recueillera l’hérédité pour ses maîtres, qui
se trouveront propriétaires indivis des biens ainsi transmis.
Il suffisait pour pouvoir instituer un esclave commun
d’avoir la factio testamenti avec un seul des propriétaires
de l’esclave, dès lors un testateur a pu de tout temps en
droit romain, instituer héritier l’esclave soit d’une cité,
soit d’un collège, soit de toute autre universitas, mais les
biens, au lieu d’être acquis à Y universitas en tant que personne
morale, l’étaient indivisément à .chacun des membres
qui la composaient: le résultat n’était pas, on le
voit, à beaucoup près le même.

1. D. de acquir- vel amitt. hered, L. 25, § 1,

— 80 —

Ajoutons que, si le droit civil refusa longtemps aux cités
comme aux collèges le droit d’être instituées héritières,
elles obtinrent du moins du préteur la bonorumpossessio,
non seulement par l’intermédiaire de leurs esclaves
ou de. leurs représentants, mais encore sur la demande
d’un étranger et d’une personne quelconque ; si
même personne ne la demandait pour elles, le préteur
pouvait la leur accorder d’office. (1) 

II. — Une seconde variété de Y universitas, à Rome c’étaient
les collèges, ou associations de personnes constituées
dans un but commun, soit religieux, soit commercial,
industriel ou financier.

Ces associations présentent de fréquentes analogies
avec les cités et les municipes dont elles imitent l’organisation,
mais elles en diffèrent par un caractère plus
complexe qui n’a pas été sans influence sur la législation
qui leur a été appliquée. Tandis en effet que les cités
avaient une existence de fait que l’Etat avaittout intérêt à
reconnaître et à améliorer en leur facilitant le droit d’acquérir
et de recevoir, il n’en était pas de même des collèges,
issus le plus souvent de l’initiative privée, et dont
l’utilité et par suite l’existence durent être soumises de
tout temps, sous peine de graves dangers, à l’appréciation
des pouvoirs publics.

Il y eut donc pour les collèges deux questions bien différentes
à trancher.

La première s’élevait sur le droit même pour les membres
de la corporation de s’associer. Ce droit, qnitouchait

l. L. 3, § 4, de bonor. poss.

— 81 —

essentiellement à l’ordre public, pouvait présenter de l’utilité
ou un danger pour l’État. Dans le premier cas, on
autorisait la formation de l’association : licebat coire. Dès
ce moment, le collège autorisé existait légalement, mais
toujours sous la surveillance de l’État qui pouvait retirer
son autorisation. — Dans le cas au contraire où la liberté
de s’associer paraissait un danger pour l’État, l’autorisation
était refusée, et si l’association existait déjà en
fait, elle était dissoute: collegia si qua fuerinl illicita, dit
Marcien, mandatis, et constitutionïbus et senatusconsultis
dissolvuntur. (1) 

Les associations ainsi formées sans autorisation étaient
dites illicites ; et leurs organisateurs étaient punis des
mêmes peines qu’on infligeait à ceux qui avaient envahi
les lieux publics ou des temples à main armée.

La seconde question, qui ne pouvait se poser qu’à
l’égard des collèges autorisés, c’était le droit pour eux
d’acquérir et de recevoir. Nous nous trouvons ici en présence
d’un point controversé. Le collège, une fois autorisé,
constituait-il une personne civile ? Autrement dit le
droit de s’associer entraînait-il la capacité d’agir, d’acquérir
et de recevoir sans qu’il fût nécessaire que tous les
associés intervinssent dans l’acte ? Il est un premier point
certain, c’est qu’à l’égard de toutes les personnes morales,
la capacité d’agir et d’acquérir à titre onéreux, fut
toujours très distincte de la capacité de recevoir à titre
gratuit, du moins par testament. Quant à la première de
ces capacités, il est probable, du moins les textes le supl.

D. de colleg. et corp. L. 3, pr.

— 82 —

posent, qu’elle dut découler nécessairement du droit d’association.
Le collège autorisé put, à l’exemple des cités,
se faire représenter en justice par un syndicus ou actor ;
ce syndicus représente non pas chacun des associés en
particulier, mais Yuniversitas. De même pour les actes à
titre onéreux, les dettes et les créances de l’association
ne se confondent pas avec celles des associés: si quid
universitati debetur, dit Ulpien, singulis non debetur ; nec
quod débet universitas, singuli debent. — Ce sont bien là
les caractères propres à la personne morale.

Quant à la faculté de recueillir des dispositions testamentaires,
elle resta toujours indépendante du droit de
s’associer. Nous avons vu pour les municipes avec quelle
lenteur il fut procédé à la réforme de la législation romaine
sur ce point, Pour les collèges et corporations, la
marche est plus lente encore, et les concessions moins
complètes. Ce n’est que sous Marc-Aurèle qu’un sénatusconsulte
autorise seulement les legs adressés à ces associations,
et encore cette autorisation se restreint-elle aux
seules associations licites. Comment expliquer cette différence ?
on peut en trouver une première raison dans ce
fait que les empereurs, surtout les successeurs de Nerva,
témoignèrent toujours une sollicitude particulière à l’égard
des cités de l’Empire qu’ils comblèrent de biens et
de privilèges ; les corporations, produit de l’initiative privée,
ne méritaient pas une égale faveur. Mais une meilleure
raison encore, c’est que la faculté de recevoir par
testament ne fut jamais aussi indispensable aux collèges
qu’aux cités ; l’Etat avait bien plutôt à redouter qu’ils ne
s’enrichissent trop. Quant aux besoins de l’association, il

— 83 —

y était suffisamment pourvu par les apports et les cotisations
des membres qui la composaient.

Ajoutons que même avant le sénatus-consulte rendu
sous Marc-Aurèle, l’association, autorisée ou simplement
tolérée, put recevoir indirectement des legs. Il suffisait
pour cela que le disposant adressât un legs à chacun des
membres de l’association : M enim, non quasi collegium,.
sed quasi certi hommes, admittentur in legatum. Ce mode de
procéder, absolument inapplicable aux cités, pouvait être
employé pratiquement au moins à l’égard des associations
peu nombreuses.

Indépendamment du sénatus-consulte de Marc-Aurèle
autorisant les legs en faveur des collèges, nous ne trouvonr
dans les textes aucune indication d’une loi quelconque
qui ait étendu leur capacité aux fidéicommis universels
et aux institutions d’héritier. Il paraît difficile
d’admettre avec quelques auteurs que les sénatusconsultes
rendus sous les empereurs en faveur des cités
aient été étendus par assimilation aux collèges et aux
corporations ; nous avons dit que les raisons de décider
n’étaient pas les mêmes ; de plus, il n’est nulle part
question dans les textes de cette extension qui aurait certainement
attiré l’attention des jurisconsultes. En ce qui
concerne spécialement le sénatusconsulte Apronien, ou
bien il a été rendu sous Hadrien, comme le pensent la
plupart des commentateurs, et alors il est difficile d’admettre
que l’autorisation de recevoir des fidéicommis
universels ait précédé pour les collèges l’autorisation qui
ne leur fut accordée que sous Marc-Aurèle de recueillir
des legs. Ou bien il doit être rapporté, selon l’opinion
r*
— 84 -

de Cujas, au règne de ce dernier prince, et comment expliquer
dans ce cas que Paul et Ulpien, qui vécurent
beaucoup plus tard, sous Alexandre Sévère, ne fassent
aucune mention de son application aux collèges, alors
qu’ils parlent expressément du sénatus-consulte qui a
autorisé les legs ?(l) M. Mommsen, le célèbre romaniste
allemand, dit, en parlant du sénatus-consulte Apronien :
« Quod num ad collegia extendendum sit, etsi omnes consentait,
jure dubitari potest » (2). 11 est vrai qu’il émet un
avis différent à propos du sénatus-consulte qui avait permis
l’institution des municipes par leurs affranchis :
« Quod in collegiis etiam usu venire debuit etsi auctores tacent.
 » Mais il ne nous donne pas la raison de cette distinction
 ; or, c’est précisément le silence des textes sur
ce point qui doit autoriser le doute dans une pareille matière
où tout était cle droit étroit. Notre opinion se confirme
par la remarque que, pour tout ce qui concerne la
faculté d’agir en justice et d’acquérir à titre onéreux, les
textes, au contraire, ne manquent pas de noter expressément
l’assimilation complète qui existait sur ce point
entre les municipes et les collèges autorisés (3)  : municipes,
vel aliqua universitas, dit Ulpien. 11 en est de même
pour la bonorwm possessio, qui fut accordée par le préteur,
non seulement aux cités, mais également, nous dit Ulpien,
aux collèges, sociétés, et en général à toutes les
personnes morales. Il serait bien étonnant qu’après
avoir noté en détail les dispositions de l’édit du préteur
sur ce point, les jurisconsultes aient négligé de traiter

1. D. L. 20, de reb. dub. — Cpr. D. L. 15, ut inposs. légat.
2. Mommsen, de colleg.et sodalit. romanorum, p. 124 et suiv.

3. D. Quod cuj. univers. L. I.

- 85 -

des réformes apportées en cette matière par la législation
civile elle-même.

Il ne paraît donc pas qu’aucune disposition législative
ait consacré en termes généraux le droit pour les collèges
et corporations d’être institués héritiers ou de recueillir
des fidéicommis universels, avant la constitution de Justinien
sur les personnes incertaines. Quant à l’institution
d’héritier en particulier, ceux-là même qui étendent aux
collèges les deux sénatusconsultes rendus en faveur des
cités, ne vont pas jusqu’à leur appliquer les termes de la
constitution de l’empereur Léon, dont le texte formel concerne
exclusivement ces dernières. Cependant, il est certain
que dès le règne de Dioclétien, certains collèges
jouirent, par privilège spécial, de la faculté d’être institués
héritiers, de même que certaines cités, notamment
celle de Marseille en Gaule, avaient joui de ce privilège
dès avant la constitution de l’empereur Léon. On lit, en
effet, au Code (L. 8, de herecl. inst.)  : collegium, si nullo
speciali privilegio subnixum sit, hoereditatem capere non posse
clubium non est. Nous pensons avec Savigny (1) qu’il s’agissait
là d’un privilège d’une nature particulière, indépendant
du privilège de l’autorisation.

SECTION IV

Des dispositions en faveur des pauvres, des captifs, des hospices
et des établissements de la religion chrétienne.

De toutes les catégories de personnes classées par les
Romains sous la dénomination de personnes incertaines,

l. Traité de droit romain, t. II, cli. II, § 93, note b.

- 86 —

les pauvres méritaient au plus juste titre d’échapper de
bonne heure aux prohibitions de la loi civile. Ce ne fut
cependant pas la Rome païenne qui les affranchit, et il
faut attendre jusqu’au règne de Constantin, le premier
empereur chrétien, pour rencontrer une disposition générale
qui leur permît de recueillir directement et sans entraves
les libéralités faites en leur faveur. Comment s’expliquer
cette indifférence de la part de la législation romaine
pour une catégorie de citoyens dont le soulagement
forme la préoccupation constante de l’État dans nos sociétés
modernes ? Ceci s’explique par plusieurs raisons.

La première tient essentiellement à l’organisation politique
spéciale du peuple romain ; absorbé presque complètement
dans l’État, l’individu y perdait toute initiative
personnelle et s’habitua de bonne heure à se reposer
sur l’État du souci des choses publiques. Or, parmi
ces choses publiques dont l’organisation était le complément
indispensable d’une société unie et forte à l’inférieur,
il en était deux principalement dont l’État ne pouvait
se désintéresser sans perdre la plus grande partie de
son prestige : c’étaient l’enseignement, et la subsistance
des classes pauvres. Et cependant ces deux branches si
importantes du droit public intérieur restèrent pendant
des siècles sans organisation ni réglementation officielle,
abandonnées aux fluctuations et au caprice du pouvoir.

Pour ce qui concerne particulièrement la subsistance
des indigents, elle ne fut que très tard à Rome l’objet de
fondations proprement dites, et encore ces fondations
furent-elles très rares. On vit dans des années particulièrement
dures pour la classe pauvre de la population, la

— 87 —
République ou les empereurs prendre certaines mesures
pourrépondre aux cris de misère de la multitude affamée :
c’étaient de grands achats de blé, revendu au peuple à
un taux inférieur au prix d’achat ; c’étaient des distributions
de menue monnaie faites parles empereurs nouvellement
élus, à titre de dons de joyeux avènement,
souvent enfin c’étaient des distributions gratuites d’aliments
faites par le Sénat. Les Empereurs, dans un but
de popularité facile à comprendre, rendirent ces distribua
tions très fréquentes, et créèrent même à Rome pour leur
fonctionnement une administration spéciale : « De même,
dit M. Duruy, (1) qu’il existait à Rome une administration
particulière pour les distributions (fiscus frumentarius) ,
des cités provinciales portaient annuellement une
somme à leur budget en prévision des dépenses de l’Annone
(arca frumentaria) , et ces villes étaient assez nombreuses
pour que le Digeste ait compté, parmi les services
publics ordinaires (munera) , le soin de veiller à l’emploi
de cet argent et aux partages faits entre les citoyens. »

Mais il n’y avait dans toutes ces mesures rien de fixe,
rien de durable, ni de vraiment digne d’une grande nation.
En habituant le peuple à compter exclusivement sur
les pouvoirs publics dans les grandes disettes, on créait
une sorte de socialisme d’État qui pouvait amener et
amena en effet de grands troubles. Enfin c’était favoriser
l’antagonisme entre la classe pauvre et la classe riche,
antagonisme que les empereurs auraient dû chercher à
détruire par tous les moyens après les exemples terribles
de la République.

(1). Histoire des Romains. T. V, p. 164.

— 88 —

Il faut remarquer toutefois que si la bienfaisance privée
ne reçut pas un encouragement direct delà loi civile,
elle trouva cependant dans cette même loi un moyen indirect
de s’exercer légalement. Lorsque les cités en effet
eurent reçu la faculté de recueillir à titre de legs des libéralités
testamentaires, rien ne s’opposait à ce que les
citoyens réalisassent par leur intermédiaire leurs intentions
bienfaisantes : il leur suffisait pour cela d’adresser
un legs à la cité en précisant l’emploi charitable auquel
ils le. destinaient. C’estainsi que nous trouvons au Digeste
un texte de Marcien (1) qui déclare valable le legs fait
aux cités avec mission d’eu employer le montant soit à
des distributions de secours ou d’aliments, soit à l’éducation
des enfants pauvres. — Paul confirme cette décision
en ajoutant qu’on peut léguer aux cités pour tout
ce qui concerne leur embellissement, ornaium, ou leur
honneur, Jwnorem.Et il comprend sous ce dernier chef, à
côté de L’emploi destiné aux jeux scéniques et aux jeux du
cirque, celui destiné à procurer des aliments à l’âge faible,
c’est-à-dire aux vieillards et aux enfants pauvres. (2) 

La charge de bienfaisance apposée au legs pouvait
consister en des distributions immédiates, mais elle pouvait
également affecter la forme d’une véritable fondation
perpétuelle. M. Duruy, dans son histoire (3) , cite l’exemple
d’un citoyen qui donna à la ville de Sicca une somme
de 1,300,000 sesterces, pour qu’avec l’intérêt, deo°/°par
an, on nourrit chaque année 300 garçons et 200 filles de

(1). D. L. M7 de leg. I.
(2). D. L. 122 de leg. I.
(3). Hist. des Rom. IV. 276.

- 89 -

3 à 15 ans, choisis par les duumvirs en exercice, non
seulement dans les familles des municipes, mais aussi
dans celles des incoloe établis dans la cité. — Pline-leJeune
rapporte, dans ses lettres un autre exemple. —Une
certaine Matidia laisse également à une cité en mourant
deciens H. S. (1,000,000 sesterces) pour que l’intérêt seul
soit affecté à l’éducation de 1000 enfants à raison de cinquante
sesterces pour chacun d’eux. Coelia Macrina lègue
un million de sesterces pour entretenir cent enfants à
Terracine. (1) 

Tous ces exemples montrent que les Romains connurent
avant nous le moyen de gratifier indirectement des
personnes incertaines sous forme de charge apposée à un
legs en faveur d’une personne capable. — Lorsqu’il s’agissait
de sommes destinées à une classeétendue de pauvres
ou à une fondation perpétuelle, l’intermédiaire de
droit ne pouvait être choisi en dehors de la cité, puisque
les pauvres n’eurent pas,avant l’époque chrétienne, de représentants
spéciaux. Lorsqu’il o5 agissait au contraire de
dispositions bienfaisantes au profit d’une catégorie restreinte
de personnes, par exemple de secours ou d’aliments
à distribuer aux affranchis du testateur, ou de
sommes laissées pour l’éducation d’un ou de quelques
enfants, le testateur put toujours confier cette charge à
son héritier ; mais était-il nécessaire qu’alors il désignât
précisément dans son testaments personne du bénéficiaire
de la charge ? Certains textes semblent décider la
négative (2) , mais ils rie s’expriment pas assez nettement
pour supprimer le doute à cet égard.

(1). Borghesi, annoté par Rénier, T. IV, p. 269.
(2). V. not, L. 28, D. de alim. et cib. leg.

— 90 —

Les résultats atteints si lentement et d’une manière
si incomplète par la Rome païenne en matière de bienfaisance
devaient êtrepromptement dépassés et prodigieusement
complétés par l’avènement à Rome de la religion
ehrétienne. Dès le règne de Constantin, un mouvement
général et spontané se produit, il semble que l’initiative
individuelle, longtemps contenue, veuille répareren moins
d’un siècle les erreurs de plusieurs siècles d’égoïsme. Partout
des institutions de bienfaisance sont créées. Il fallut
recourir à la langue grecque pour trouver des noms à ces
fondations que la Rome païenne n’avait pas connues. On
forgea les mots bizarres de brephotrophia, orphanotrophia,
ptochia, notocomia, gerontocomia, xenones, xenodochia,
pour désigner les établissements destinés aux orphelins,
aux vieillards, aux infirmes et aux malades.

Mais ce grand mouvement étant créé, il fallait le réglementer
et le diriger. C’est à quoi tendent une longue
suite de constitutions et de rescrits des empereurs
chrétiens, dont nous devons analyser les dispositions
essentielles, parce qu’elles ont modifié de fond en comble,
dans l’intérêt de la religion catholique, les règles du
droit romain sur les personnes incertaines.

Le point de départ de cette législation nouvelle, c’est
la constitution célèbre que rendit Constantin en 321, et
donc voici les termes :
Imperator Constantinus ad populum. Habeat unusquisque
licentiam sanctissimo catholico, venerabilique concilio decedens
bonorum quod optaverit relinquere : et non sint cassa judicia
[ejus]. Nihil est quod magis hominibus debeatur quamut su-
— 91 —
premoe volontatis, postquamjam aliud velle non possunt, liber
sit stylus, etlicitum quod iterum non redit arbitrium (i).

C’est la première consécration officielle et complète de
la liberté absolue du testateur, dont la volonté doit désormais
prévaloir sur les exigences du formalisme ancien.
C’est le triomphe du fond sur la forme.

Par les mots « venerabili concilio » il faut entendre, non
pas les synodes ou conciles, mais le corps représentant
l’Église catholique dans chaque endroit, c’est-à-dire l’Église
locale. C’est ce qu’exprime la version des basiliques
qui se sert des mots « TO.ÏÇ âyîaïç Ex.y.>?) Gi'aiç » « Bonorum
quod optaverit » c’est-à-dire que la libre volonté du testateur
n’était ici contenue par aucune limite soit de quantité,
soit d’espèce. Le terme s relinquere » embrasse également
toutes dispositions testamentaires, institution
d’héritier, legs ou fidéicommis. L’empereur enfin, dans
les mots « non sint cassa judicia ejus » manifeste sa volonté
formelle que les dernières intentions des défunts
dans quelque style qu’elles soienl formulés, restent inattaquables.


Envisagée dans son ensemble, cette constitution consacre
la personnalité civile de tous les établissements de la
religion chrétienne (1).

Mais la soudaineté de ces innovations pouvait encore
dérouter bien des testateurs, qui, peu familiarisés avec
les dénominations et l’organisation propre des divers
établissements fondés dans un but de piété et de bien1.

C. L. I, § I. De sacros écoles.

2. Rappelons que ce n’est qu’un siècle et demi plus tard que la
même faveur fut étendue aux villes en 469 par l’empereer Léon.
(G- VL 24,12).

— 92 —

faisançe, se contentaient de laisser certaines sommes aux
pauvres en général, ou aux malades, ou pour la rédemption
des captifs. En droit strict, ces dispositions auraient
dû être annulées aux termes des règles encore subsistantes
sur les legs en faveur de personnes incertaines. Les
héritiers des testateurs, frappés dans leurs intérêts les
plus chers, ne manquaient pas d’en invoquer l’application
à cette hypothèse. Les empereurs Valentinien III et
Marcien mettent un terme aux procès en décidant que
ces dispositions sont valables. « Id quod pauperibus testamento
vel codicillis relinquitur, non ut incertis personis
relictum evanescat, sed omnibus modis ratum firmumque
consistât. » (1).

Même disposition des empereurs Léon et Anthemius à
Légard des captifs, même précaution pour écarter la qualification
de personnes incertaines : « nulli licere decerminus…
dispositiones pii testatoris infringere… adserendo
incertum esse legatum vel fideicommissum quod redemptioni
captivorum relinquitur. (2)  »

Enfin confirmation de cette dernière décision par Justinien
: si quis… captivos scripsit hoeredes : ne videatur
quasi incertis personis haredibus institutis, judicium suum
oppugnandum reliquisse. (3) 

Dans leur zèle de néophytes, les empereurs chrétiens
prévoyant la résistance des héritiers à l’exécution de dispositions
pieuses qui équivalaient le plus souvent pour eux
aune exhérédation en forme, édictent toute une série de

1. G. L. 3. De Episc. et cler. (24) 

2. G. L.28. eod. Ut.

3. G. L. 49. eod. Ut.

-93mesures

destinées à assurer par la force l’exécution pleine
et entière de ces libéralités. L’évêque du diocèse est investi
à cet effet de pleins pouvoirs ; que si, par négligence,
ou par une entente coupable avec les héritiers, il tarde à
remplir son office, c’est à l’archevêque qu’incombe le
soin de faire exécuter le legs ou le fidéicommis. Le texte
ajoute : et cuicnmque civium idem etiam facere licentia.erit.
Et si toutes ces mesures sont restées sans effet, les
héritiers demeurant inébranlables dans leur résistance,
l’empereur Justin décide que dans ce cas, et pour remplir
d’épouvante les héritiers à venir, les récalcitrants
seront condamnés à payer, non plus le montant du legs,
mais une somme équivalente au double du legs, estimant
qu’il y a lieu d’assimiler cette hypothèse à celles où selon
le droit civil classique, la condamnation montait au
double ex inficiatione. (1) 

Mais il ne suffisait pas encore d’affranchir les libéralités
envers les pauvres des anciennes règles sur l’institution
des personnes incertaines. Il fallait encore réglementer
le sort de ces dispositions lorsqu’elles s’adressaient
non à un établissement de bienfaisance spécifié, mais à
l’ensemble des pauvres, ou aux malades ou aux captifs
en général. C’est ce qu’entreprend Justinien, qui établit
des prescriptions minutieuses destinées à assurer dans
tous les cas douteux l’exécution de la libéralité : sed et si
pauperes quidem scripserit hoeredes, et non inveniatur certum
ptochotrophium, vel certoe ecclesioe pauperes, de quibus testator
cogitaverit,sed sub incerto vocabulo pauperes fuerint hoere1

.G. De ép. et cler. L. 46,11.

• — 94 —
des instituti, simili modo et hujus modi inslitutionem valere
decerminus : si d’abord le testateur a institué d’une manière
générale « les captifs », c’est à l’évêque ou à l’économe
de la cité où le défunt avait son domicile qu’il appartient
de recueillir l’hérédité, et le montant en sera
affecté intégralement à la rédemption des captifs. — At-il
institué directement « les pauvres », sans autre indication,c’est
l’hospice de sa cité qui recueillera l’hérédité.
Il semble qu’il y ait eu dans cette attribution aux malades
d’une libéralité destinée aux pauvres, une interprétation
un peu forcée de l’intention du testateur. Mais
Justinien en donne un motif assez juste en somme ; c’est
que, de tous les pauvres, les plus misérables sont encore
ceux qui sont atteints par la maladie. S’il y a plusieurs
hospices dans la cité, la préférence est donnée au plus
pauvre ; enfin s’il n’en existe pas, l’économe ou l’évêque
recueille la libéralité et en fait la distribution entre tous
les pauvres de la ville.

Ces prescriptions ne concernent que l’hypothèse où
l’intention du testateur est incertaine ; lorsqu’il a désigné
au contraire un établissement déterminé, sa volonté doit
être exécutée fidèlement.

Lorsque la disposition est conçue en particulier sous la
forme d’un legs, Justinien établit ici en faveur des pauvres
une exception assez peu justifiée aux règles de la loi
Falcidie, en décidant d’abord, dans la Novelle I, que
toutes les fois où le testateur aura expressément privé
l’héritier du droit de retenir la quarte facidie, sa volonté
devra être respectée, puisensous-entendantdéfinitivement
cette clause, par la novelle 131, dans tous les legs faits

— 95 -

à des établissements religieux : quomodo, dit-il à titre
d’explication, ferendum est hoc, quod in sacrum venerit, per
Falcidiam, vel aliam occasionem minai ?

Par une exception plus large encore à l’ancien principe
prohibitif, Justinien valide une autre institution où l’intention
du testateur se manifeste encore plus vaguement
que dans l’hypothèse précédente. C’est le cas où le testateur
a institué « Jésus Christ » héritier. Ces libéralités
étaient très fréquentes, ainsi que nous l’apprend l’empereur
 ; mais quelle interprétation fallait-il donner de
l’interprétation du disposant ? Avait-il entendu gratifier
les pauvres, les captifs, ou encore leshospicesou d’autres
établissements religieux ? Dans le droit classique, nous
avons vu que les dispositions en faveur de Jupiter, de
Mars ou d’Apollon étaient validées lorsqu’elles portaient
indication d’un des temples consacrés à ces divinités et
reconnus capables de recevoir des libéralités testamentaires.
Mais dans la religion chrétienne, il n’existait
pas de sanctuaires qui fussent consacrés particulièrement
à Jésus-Christ. Justinien se tire de cette difficulté à l’aide
de certaines présomptions légales. Lors donc, dit-il
qu’un testateur a institué Jésus-Christ héritier, pour le
tout ou pour partie, il paraît manifeste qu’il a entendu
gratifier l’église de la cité ou du pays où il avait son domicile.
Ce sera donc aux économes de cette église qu’il
appartiendra de recueillir la libéralité.

Que si un testateur a institué dans son testament un
archange ou un martyr, par exemple Saint-Michel ou
Saint-Pierre, on recherchera s’il existe dans la cité ou
'dans le voisinage un sanctuaire ou un autre établisse-

- 96 —
ment religieux dédié à ce saint ; s’il en existe un, c’est à
lui qu’appartiendra l’hérédité, le legs ou le fidéicommis.
Si on n’en trouve pas dans la cité, on recherchera dans le
diocèse, et en cas d’insuccès, la disposition sera dévolue
à l’église du lieu. Si au contraire il existe dans la cité
non pas un, mais plusieurs établissements consacrés à
Saint-Michel ou à Saint-Pierre, et que la pensée du testateur
ne paraisse pas s’être arrêtée de préférence sur l’un
d’eux, on recherchera s’il n’avait pas une affection particulière
durant sa vie pour l’un de ces établissements, sinon,
et faute d’une indication quelconque, on attribuera
la libéralité au plus pauvre.

Tel est dans ses lignes essentielles l’ensemble des mesures
de faveur introduites par les empereurs chrétiens
dans l’intérêt de la nouvelle religion et de ses doctrines.
Je passe sous silence un grand nombre de dispositions
spéciales qui ne sauraient ici trouver leur place. Ce court
examen suffit d’ailleurs pour montrer que l’avènement de
la religion catholique ne dut pas être sans influence sur
la direction libérale que Jnstinien imprima à l’ensemble
de sa législation sur les dispositions testamentaires. En ce
qui concerne spécialement les règles sur l’institution des
personnes incertaines, nous allons voir que sa sollicitude
ne s’arrêta pas à la protection des établissements de
bienfaisance créés par l’Eglise, mais qu’elle s’étendit, dans
une constitution spéciale, à toutes les catégories de personnes
qualifiées « d’incertaines » par le droit classique.

CHAPITRE IV
DE LA CONSTITUTION DE.JUST1NIEN SUR LES PERSONNES
INCERTAINES.
Avant d’entrer dans des détails sur cette importante
constitution, qui est perdue, il est vrai, mais dont l’existence
et le contenu nous sont attestés par de nombreux
témoignages, nous devons résumer en quelques lignes la
condition juridique des différentes catégories de personnes
incertaines au moment où Justinien les réunit dans
une disposition commune.

Les personnes incertaines proprement dites, c’est-à-dire
celles dont le testateur n’a pu déterminer ni l’individualité
ni la classe sont toujours frappées de l’incapacité de
recevoir par acte de dernière volonté, institution d’héritier,
legs, où même fidéicommis, depuis le sénatusconsulte
rendu sous Adrien. Leur incapacité ne peut même
pas être levée par la réalisation d’un événement ultérieur
prévu du testateur.

Les posthumi alieni ont reçu du prêteur la bonorum possessio
secundum tabulas. Mais ils restent incapables d’être
institués héritiers selon le droit civil.

Des divinités, il n’en est plus question, depuis que la
religion chrétienne a supplanté le paganisme.

Parmi les nnwersitates, il faut distinguer :
- 98 -
Les cités et municipes, qui depuis la constitution de
l’empereur Léon peuvent recueillir toutes espèces de libéralités
testamentaires.

Les collèges et corporations, non religieux, qui sont soumis
au régime de l’autorisation préalable. Illicites, ils ne
peuvent recevoir à titre d’imiversitates : le legs, pour être
valable, doit s’adresser à chacun des membres qui composent
l’association. Licites, ils peuvent recevoir des legs,
depuis Marc-Aurèle ; mais il leur faut un privilège spécial
pour avoir la faculté d’être institués héritiers. Toutefois
ils peuvent, selon certains interprètes, être institués
valablement par leurs affranchis.

Enfin un régime spécial existe depuis Constantin pour
la religion chrétienne, en faveur de tous les établissements
qui en ressortait : églises, hospices, fondations charitables,
associations chrétiennes, jouissent d’une liberté et d’une
capacité sans limite au point de vue des libéralités soit
entre vifs, soit testamentaires. Par contre, cette capacité
est entièrement supprimée pour tous les établissements
et collèges d’hérétiques et d’apostats.
Les pauvres peuvent également recevoir, à quelque titre
que ce soit, sous réserve des attributions légales qui
•sont faites du montant de ces libéralités à certains établissements
publics.

Revenons maintenant à la constitution de Justinien
sur les personnes incertaines.

Que cette constitution spéciale ait existé, cela n’est pas
douteux, puisque Justinien lui-même, clans deux endroits
de ses Institutes, en fait une mention spéciale.

Il y fait une première allusion dans le titre 20, de le-

— 99 -
gatis, § 27, lorsqu’il dit, après avoir résumé la législation
du droit classique sur les personnes incertaines :
« Mais cette matière n’est pas non plus restée sans être
réformée comme elle le méritait, et dans ce but nous
avons inséré en notre Gode une constitution applicable
non seulement aux hérédités, mais aussi aux legs et aux
fidéicommis ; ainsi qu’on peut le voir avec évidence en la
lisant. »

Une seconde mention en est faite au titre De bononim
possessionibus (1) , où, après avoir rappelé que le droit
honoraire avait accordé aux posthumi alieni la bonorum
possessio, il ajoute : « Mais aujourd’hui, en vertu de notre
constitution, le posthume externe est valablement institué
héritier, comme n’étant pas ignoré du droit civil luimême.
 »

Ce sont là les seuls renseignements vraiment authentiques
qui nous soient parvenus sur cette constitution.
Mais des ouvrages dignes de foi, quoiqu’ils soient postérieurs
de trois siècles à l’époque de Justinien, nous permettent
d’établir presque avec certitude le sens des dispositions
qui y étaient contenues. Le recueil des Basiliques,
entrepris par Basile-le-Macédonien et promulgué
au commencement du X° siècle par Léon-le-Philosophe,
a restitué en effet cette constitution à laquelle il consacre
tout un titre. Photius, qui vivait à la même époque,
l’analyse également dans son Nomocanon.

Il résulterait de ces deux compilations que la constitution
de Justinien sur les personnes incertaines formait

1 Inst., de bonor. poss- Liv. III, tit. IX, pr.

— 100 —

le titre 48 du livre VI au Codex repetitoe proelectionis ; que
l’empereur y proclamait notamment la validité de toutes
dispositions en faveur d’un collège autorisé, ou d’une
association de personnes réunies par la communauté
d’état ou de fonctions, telles que médecins, avocats, clercs,
soldats, prêtres, artisans ; qu’il y rappelait, en les confirmant,
les constitutions par lesquelles il avait autorisé
toutes libéralités adressées soit aux pauvres ou aux captifs
en général, soit aux églises, hospices et établissements
de la religion chrétienne. 11 reconnaissait également
la capacité pour tous posthumes d’être institués
héritiers ; enfin il permettait de disposer en faveur d’une
personne indéterminée toutes les fois que l’incertitude
sur cette personne devait être levée par suite d’un événement
prévu et indiqué par le testament. Par suite de
cette dernière innovation, le legs fait par le testateur ei
qui primus ad funus meum venerit devenait valable, et ce
n’était que juste ; car pourquoi exiger que le testateur se
soit fait une idée précise de son légataire, du moment
qu’il indiquait par son testament un moyen . certain de
le déterminer plus tard ? Il appai'tenait vraimeut à Justinien
d’abolir ce dernier vestige d’un formalisme suranné.


Il ne reste donc plus rien, à vrai dire, après cette constitution,
des anciennes prohibitions sur les personnes incertaines.
Sans doute, elle ne va pas jusqu’à reconnaître
la validité d’une disposition en faveur d’une personne
indéterminée : c’est qu’ici il s’agit non plus seulement
d’une incapacité de droit, mais d’une incapacité naturelle,
résultant de l’impossibilité de fait d’exécuter une

- 101 —

libéralité dont aucun moyen ne permet de déterminer le
bénéficiaire. La caducité du testament, dans ce cas, procédant
d’un vice essentiel, ne pouvait être levée par
une loi.

On peut donc dire que la réforme accomplie par Justinien
a été complète. Dans un seul cas, cependant, il
maintient l’ancienne prohibition ; c’est lorsque le paterfamilias
a donné par testament à ses enfants un tuteur
incertain. 11 s’agit évidemment ici non pas d’un tuteur
absolument indéterminé, cette disposition devant être
nécessairement caduque, mais d’un tuteur dont l’individualité
ne sera fixée que par suite d’un événement postérieur
au décès du testateur, ou dont le choix est abandonné
à Yarbitrium d’un tiers. Justinien donne une raison
très équitable du maintien de l’ancienne règle dans
ce cas. « C’est, dit-il, qu’il est bien juste que le testateur
qui pourvoit à la tutelle de ses descendants connaisse la
personne qu’il veut charger de ce soin et la désigne formellement
dans son testament. »

DROIT FRANÇAISDESDispositions i faveur de personnes incertainesDANS L’ANCIEN DROIT FRANÇAIS
La condition juridique des personnes incertaines se retrouve
dans notre ancien droit français, à quelques différences
près, dans l’état ou l’avait laissée la constitution
de Justinien. Ainsi nos anciens auteurs valident en principe
la disposition adressée à une personne qui, quoique
non déterminée au moment de l’ouverture du droit, est
susceptible de l’être ultérieurement par l’accomplissement
d’un événement prévu du disposant ; les libéralités
au profit des pauvres ou des malades sont vues également
avec faveur, et on leur applique les présomptions
à l’aide desquelles Justinien avait eu le soin de prévenir
toute cause de caducité de leur part. Quant aux dispositions
en faveur de cités, de collèges ou congrégations, et
en général de personnes morales, elles sont considérées
comme faites à une personne certaine et déterminée
toutes les fois qu’elles s’adressent à un corps moral revêtu
par la toute-puissance de l’État de la personnalité
juridique.
- a -
Mais, malgré toute l’autorité que nos anciens auteurs
reconnaissent aux principes du droit romain en cette
matière, il s’en faut de beaucoup que les solutions de la
pratique, et notamment la jurisprudence des Parlements,
aient été inspirées toujours par ces principes seuls. Ici,
comme dans toutes les questions qui se rapportent à la
faculté, de disposer, le droit coutumier a jeté dans la balance
l’autorité de la fameuse règle : Dieu seul fait les héritiers.
Et l’introduction de ce nouveau principe n’a pas
eu seulement pour résultat de partager la jurisprudence
des Parlements en jurisprudence des pays de droit écrit
et jurisprudence des pays de droit coutumier ; elle a divisé
la doctrine elle-même de nos anciens auteurs en
deux camps opposés qui, reconnaissant l’un et l’autre le
principe de l’incapacité des personnes incertaines, ont
donné à ce principe une interprétation différente.

Deux autres modifications des règles romaines sur
cette matière doivent être signalées également. La première
concerne les personnes futures à l’égard desquelles
notre ancien droit s’est montré, au moins jusqu’à
l’ordonnance de 1735, plus libéral que ne l’avait été Justinien
lui-même, en admettant la validité des dispositions
testamentaires en faveur d’enfants non encore conçus
à l’époque du décès du testateur. — La seconde a
trait aux dispositions secrètes, et a son origine dans l’ordonnance
de 1735 qui supprima les testaments verbaux.
A cette question que se posaient les anciens auteurs’ :
« La disposition secrète a-t-elle pour objet, dans telle espèce,
une transmission de biens en faveur d’un incapar
ble, une fraude à la loi ? » Est venue s’ajouter, depuis

— 3 —

l’ordonnance, cette autre question : « La disposition secrète,
sans rechercher si elle constitue dans l’espèce une
fraude à la loi, n’èst-elle pas nulle de droit par le défaut
de désignation du bénéficiaire ? »

Ces différences entre les règles de l’ancien droit français
et celles du droit romain, qui portent tantôt sur le
principe même, tantôt sur la manière de l’interpréter,
suffisent pour justifier une étude particulière, que nous
ferons aussi succincte que possible, tant de la doctrine
de ceux de nos anciens auteurs qui ont écrit sur cette
question, que des décisions les plus intéressantes de la
jurisprudence des Parlements. A cet effet, notre examen
portera sur quatre points, qui formeront autant de divisions
de cette étude : 1° des dispositions en faveur de
personnes incertaines, en général ; 2° des dispositions
avec faculté d’élire ; 3° des dispositions avec charge secrète
 ; 4° des dispositions en faveur de personnes futures.


SECTION I

Des dispositions en faveur des personnes incertaines en général

Les principaux de nos anciens auteurs qui aient écrit
sur les donations et les testaments sont Pothier, Ricard
et Furgole. Tous trois reconnaissent en principe l’incapacité
pour les personnes incertaines de recevoir par donation
ou par testament. Mais ils ne s’accordent pas sur
le principe même de cette incapacité.
Pothier expose sa théorie en ces termes :
« Les legs devant partir d’une juste affection que le

_ 4 —

« testateur porte au légataire, il s’ensuit que les legs
faits à des personnes incertaines, qui n’ont pu mériter
l’affection du testateur,et qui partent d’un pur caprice
de sa part, sont nuls, comme si un testateur léguait à
ceux qui, le jour de son enterrement, occuperaient la
quatrième loge à la comédie… In praxi, la constitution
de Justinien doit être entendue en ce sens que les legs
à des personnes incertaines, lorsqu’il paraît quelque
motif plausible d’où ils aient pu partir, sont valables :
par exemple pour récompenser une étude utile à la
société, qui est un motif plausible. » (1) 

Pothier part de cette définition pour valider le legs fait
aux pauvres en général : ici en effet la libéralité a un
motif louable, la charité. Mais serait-il. aussi louable de
laisser tout son bien aux pauvres alors qu’on a des parents
dans la misère ? non certainement. L’auteur en conclut
que les pauvres parents du testateur, s’il en existe,
doivent avoir la préférence.

Pour le legs adressé à un posthume, continue Pothier,
la raison de la valider est la même : ce legs part de l’affection
du testateur pour le père et la mère de l’enfant.
Même raison pour celui qui épousera la fille ou la nièce
du testateur : « ce legs est valable, car il part d’un motif
plausible : trouver un meilleur parti à sa fille ou à sa
nièce, et si ce légataire n’a pu mériter par lui-même l’affection
du testateur qui ne le connaissait pas, il a pu là
mériter par la personne qu’il épousera. » Cette dernière
explication est fort subtile on le voit, et Pothier ne l’a

1. Pothier, Des donations testamentaires, chap. Il, sect. H,
art. V, n- 91.

— 5 —

imaginée que pour ne pas se mettre en contradiction avec
le premier principe de sa théorie, savoir que le legs doit
partir d’une juste affection que le testateur porte au légataire.
Cette simple remarque suffit pour nous montrer
la fragilité de la théorie de Pothier. Certainement, il est
juste, il est équitable que le legs parte de l’affection du
testateur pour le légataire, mais ce qui est excellent en
morale ne suffit pas toujours pour constituer un principe
de droit : que de procès interminables ne naîtraient-ils
pas s’il fallait vérifier tantôt les relations d’affection qui
ont pu exister entre testateur et légataire, tantôt les motifs
plus ou moins légitimes qui ont pu présider aux dernières
dispositions d’un mourant.

Mais ce système repose de plus sur une erreur. Envoûtant
interpréter équitablement la constitution de Justinien,
Pothier oubliait un principe certain du droitromain
en matière de legs : Extraneum etiampenitus ignotum heredem
quis instituere potest (L. H. cod. de herèd, inst.) 

Ricard rétablit ce principe oublié par Pothier : « pour
être capable de recevoir par donation ou par testament,
dit-il, il n’est pas nécessaire de prouver que l’on ait eu
habitude avec le donateur, et ledonataire n’est pas obligé
de justifier qu’il ait été digne de la disposition faite en sa
faveur, lui suffisant qu’il paraisse que la volonté du donateur
ait été de le gratifier. » (1) 

Malheureusement après avoir émis cette idée très juste
que le légataire peut être absolument étranger et inconnu,
du testateur, Ricard se met en contradiction manifeste

1. Ricard, Donat. et test. Ie partie, chap. III, sect, XI, n- 565.

- 6 —

avec lui-même en se rangeant au système préconisé par
Pothier. Il exige le concours de deux circonstances pour
que le legs à des personnes incertaines puisse valoir. Là
première, dont la nécessité est évidente, c’est que l’incertitude
du gratifié puisse être levée par quelque événement
ultérieur. Il prend comme exemple une disposition
« au profit de Pierre qui est dans le Beauvoisis, » sans
autre déclaration où indication de la part du testateur.
C’est bien là cette impossibilité de fait qui enlève tout
effet à la disposition. Mais, ajoute Ricard, « le legs peut
valoir si j’institue un posthume, ou celui qui épousera
ma fille, d’autant que je peux par mon testament, non
seulement pourvoir pour le présent mais encore pour l’avenir,
et disposer sous des conditions qui. n’arriveront
que dans la suite des temps. » Il cite comme exemple un
arrêt du Parlement de Paris jugeant qu’un legs de 100
écus à chacun des enfants nés et à naître d’un particulier
était valable même au regard des enfants qui n’étaient
pas même conçus au décès du testateur.

La deuxième circonstance exigée par Ricard est « que
le legs soit fait de sorte qu’il n’ait pas pour objet ou la
faiblesse du testateur, ou l’aversion qu’il a contre ses pa
rents : comme si le legs était couché en faveur de celui qui
passera le premier le jour de Saint-Jean dans la placé Royaie. »

Comment concilier ce dernier principe avec celui que
le savant auteur formulait tout d’abord : liberté pour le
testateur d’instituer un étranger, un inconnu, etiampenitus
ignotum ?

La théorie de Pothier et de Ricard tendait, on le voit, à
substituer à l’incapacité naturelle des personnes incer-

-, 7 —

taines une véritable incapacité civile. Il y avait, dans
cette interprétation particulière de la Constitution de
Justinien une concession évidente aux principes du droit
coutumier.Domat enseignait déjà que les coutumes l’emportaient
sur le droit romain: or, les coutumes disaient
que Dieu seul fait les héritiers ; si le législateur permettait
au testateur de déroger aux règles des successions,
au moins fallait-il que celui-ci eût de justes motifs de
disposer. Ainsi se justifie l’explication donnée par Pothier ;
mais, d’une part, il avait tort de l’appuyer sur
l’autorité du droit romain qui reconnaissait au contraire
la liberté absolue du testateur ; d’autre part, il suffit de
jeter un coup d’oeil sur la jurisprudence des Parlements
de pays coutumiers pour remarquer que ce principe laissait
dans l’application une grande place à l’arbitraire.
Aucune disposition, quelque minime qu’elle fût, ne trouvait
grâce devant les héritiers naturels, toujours prêts à
soutenir que le testateur avait disposé par pur caprice.
Et si les Parlements ne leur donnaient pas toujours raison,
ils manquaient rarement de trancher la difficulté
par une habile conciliation des principes du droit écrit et
du droit coutumier, en validant la disposition, mais sous
réserve d’une certaine somme qui était attribuée aux héritiers
du sang.

La théorie de Furgole (1) , au contraire, restitue aux
dispositions en faveur de personnes incertaines leur véritable
caractère : pour lui, il n’est point besoin de s’enquérir
si le testateur a eu de justes motifs de disposer ;

1. Furgole, Des testaments, cliap. VI, sect. I, n° 2 (T. I, p. 317
et suiv.).

il suffit qu’il ne soit pas prouvé que sa volonté ait été séduite
ou trompée. La disposition n’est donc nulle, comme
s’adressant à des personnes incertaines, que lorsqu’il est
impossible de vérifier en fait quelle personne le testateur
a voulu gratifier. C’est la doctrine universellement
admise par nos auteurs modernes. Pratiquement, cette
doctrine pouvait aboutir parfois au même résultat que
celle de Pothier, Il peut être, en effet, une limite au-delà
de laquelle le caprice du testateur se convertit en folie :
alors, mais dans ce cas seulement, les héritiers peuvent
intervenir pour faire annuler le testament en prouvant
que le testateur n’avait pas toute sa raison.

Si de la doctrine nous passons à la jurisprudence des
Parlements, il nous est difficile d’affirmer laquelle, des
théories de Pothier et de Furgole, avait prévalu dans la
pratique. Les exemples bizarres présentés par Pothier à
l’appui de son système ne se rencontrèrent jamais en
fait, et s’ils se fussent rencontrés, on eût annulé la disposition
aussi bien avec la doctrine de Furgole qu’avec
celle de Pothier, Les dispositions au profit de personnes
incertaines, se traduisant au contraire généralement en
des libéralités au profit des pauvres, des malades ou
d’autres bonnes oeuvres,c’est-à-dire affectant toujours un
but pieux ou utile, se trouvaient également validées dans
l’un et l’autre système.Seulement,ainsi que je l’ai déjà indiqué,
la jurisprudence des Parlements de pays coutumiers
s’inspira du principe formulé par Pothier, en réduisant
au profit des héritiers naturels les libéralités excessives,
même lorsqu’elles avaient en vue un but d’utilité
publique.

- 9 —

Ce serait dépasser le cadre de ce travail que d’examiner
en détail toutes les décisions intéressantes des Parlements
rendues en cette matière. Nous devons nous borner
ici à l’examen des hypothèses les plus importantes,
celles qui caractérisent le mieux l’état de la jurisprudence
de notre ancien droit sur les personnes incertaines.


| 1. — Dispositions en faveur des pauvres.

Ces dispositions étaient considérées en principe comme
valables. Dans le cas où le disposant n’avait pas
précisé suffisamment la destination de la libéralité, on
suivait, pour en régler l’attribution, les présomptions
imaginées par Justinien. En conséquence, c’était l’hospice
du lieu où était décédé le testateur qui recueillait la
libéralité, sinon et à son défaut, elle était distribuée aux
pauvres du lieu par l’intermédiaire de l’évêque d’abord,
et plus tard des personnes morales représentants légaux
des pauvres. Mais il s’introduisit de bonne heure dans
les pays de droit coutumier une règle dérogatoire à ces
principes. Cette règle, basée sur le principe du droit coutumier
« Dieu seul fait les héritiers », principe essentiellement
favorable aux héritiers du sang, consistait à attribuer
en premier lieu aux parents pauvres du testateur
le bénéfice de la disposition générale en faveur des pauvres,
par ce motif qu’ils étaient censés appelés et compris
dans la disposition, et que sa volonté ne se trouvait pas
éludée lorsqu’on attribuait une portion de ses biens à
ceux de ses parents qui étaient dans la misère.

— 10 —

C’était là, à vrai dire, une interprétation assez équitable
du testament, et tout au moins le redressement
ment d’une injustice ; aussi cette interprétation devintelle
de style, et elle ne tarda pas, il faut le dire, à entraîner
avec elle de graves inconvénients, des héritiers,
même dans l’aisance, ne se faisant pas faute d’attaquer
les testaments dans l’espoir d’obtenir une réduction en
leur faveur des legs pies qu’ils contenaient. Elle arriva
même à fausser les vrais principes en permettant aux héritiers
de soutenir l’incapacité pour les pauvres de recevoir
en présence des parents du testateur. On lit en effet
dans les recueils d’arrêts qu’à une époque voisine de la
révolution, un sieur Rouillé de Filletières (1) , dont la vie
toute entière avait été consacrée aux bonnes oeuvres,
ayant institué par testament du 18 novembre 1777 trois
légataires particuliers et un légataire universel, les héritiers
soutinrent que les quatre légataires n’étaient que
le prête-nom des pauvres et que ceux-ci étaient incapables
de recevoir des legs universels ou des libéralités excessives
au détriment des héritiers légitimes. Le 5 avril
1781, il intervint un arrêts du parlement de Paris qui,
sur les conclusions de l’avocat général Séguier, mit l’appellation
des héritiers au néant. Mais s’il valida les legs
en question, ce fut seulement pour cette raison que « le
système d’un fidéi commis tacite en faveur des pauvres
tombait de lui-même par défaut de preuves. » Ce motif
semblerait impliquer que la pleine capacité de recevoir
pour les pauvres n’était pas universellement admise, du
moins en pays de coutumes.

1. Nouveau Lenisart, T. VIII, v. fidéicommis tacite.

— 11 —

Les dispositions en faveur de certaines classes de pauvres
spécialement désignées par le testateur, étaient
également reconnues valables. Ainsi l’on pouvait instituer
séparément les boiteux ou les aveugles ou les pauvres
honteux. Nous ne trouvons guère dans toutes la
jurisprudence qu’une seule exception. Un arrêt du parlement
de Flandre en date du 30 mai 1770 annnule le
legs universel fait « aux pauvres mendiants de porte en
porte », mais les motifs de l’arrêt témoignent que le
parlement de Flandre ne voulut pas considérer cette décision
comme faisant échec aux principes : le legs fut annulé
comme contenant infraction aux ordonnances de
police qui défendaient la mendicité, et comme encourageant
les pauvres nécessiteux à violer ces prescriptions.

11 faut remarquer que lorsque la disposition testamenmentaire
était ainsi adressée à une catégorie de pauvres
déterminée, les parents pauvres du testateur n’étaient
appelés en aucune mesure au bénéfice de la libéralité, à
moins cependant qu’ils ne fissent partie de la catégorie
spécialement gratifiée, auquel cas seulement il était
possible d’interpréter la volonté du testateur en leur faveur.


Pour les legs faits a Dieu, aux saints, aux âmes des
défunts, l’ancien droit français suit les règles tracées par
Justinien (v. p. 95).

| 2. — Dispositions en faveur des villes, bourgs, etc.,
et d’établissements publics.

Toutes ces dispositions sont valables. « La raison est,

-12 —

dit Furgole (1) , parce que le communautés des villes
sont dès corps qui représentent une personne par fiction
de droit. » De plus, les institutions e,n faveur des citoyens
d’une ville désignée sont valables, mais « elles
doivent appartenir non aux citoyens en particulier, mais
au corps de la ville. »

Par exception, les libéralités en faveur d’une ville située
hors de France ne sont pas validées, en raison du
droit d’aubaine.

Les mêmes règles s’appliquent aux collèges, confréries
et sociétés, autorisés ou gratifiés d’un privilège spécial.
Toutefois la libéralité doit être approuvée par le roi ;
cette approbation se fait ordinairement par lettres patentes
qui doivent être enregistrées aux cours supérieures.


Une question intéressante se pose ici au sujet des libéralités
en faveur d’un collège ou établissement non
encore établi ni érigé, pour servir à la fondation ou érection
de cet établissement. Cette question sera plus à sa
place dans la section où nous étudierons les dispositions
en faveur de personnes futures.

| 3. — Dispositions en faveur de personnes complètement
indéterminées.

En dehors des précédentes hypothèses qui échappaient
toutes plus ou moins au sort des dispositions incertaines,
la loi ayant pris d’elle-même le soin de les valider en in1.
Op. cit.

— 13 —

terprétant pour le mieux les intentions des disposants, il
en était d’autres où l’indétermination du légataire était
tellement absolue qu’il fallait se résoudre à les annuler.

Un exemple très complet de cette sorte de dispositions
nous est donné par le testament dusieur Gauffre, vénérable
magistrat qui, après avoir fait d’innombrables charités
pendant sa vie, voulut encore disposer de tous ses
biens après sa mort en oeuvres pies, au détriment, il est
vrai, de sa mère et de ses frères et soeur.

Par testament du 8 avril 1647, M. Gauffre laissait :

10.000 livres à l’hôpital des incurables ;

20.000 livres à l’hôpital de la Charité ;

Diverses sommes: l°à des communautés qui s’emploient
pour marier de pauvres filles ou qui procurent l’avancement
des pauvres écoliers ;

2° A la bourse cléricale de Saint-Nicolas-des-Chardonnerets.


3° A la confrérie du Saint-Sacrement du même lieu ;

4° A trente évêques qui demeurent au-delà de 30 lieues
de Paris, pour commencement de fondation de missionnaires
pouvant s’établir dans leurs diocèses, 30.000 livres,
soit 1.000 livres chacun.

5° Aux missionnaires, d’autres sommes de deniers ;

6° Pour la fondation d’un ëvêque en Canada, 30.000 livres.


Les héritiers attaquèrent le testament comme fait en
en faveur de personnes incertaines.

Pour la validité du testament, Me Jacques Bataille soutint
qu’il était valable comme fait en faveur de personnes
personnes pitoïables à l’égard desquelles, en vertu des

- 14 —

constitutions des empereurs Léon et Anthémius et Justinien,
les dispositions pieuses n’étaient jamais réputées
faites à des personnes incertaines.

Ce ne fut pas l’avis du procureur général qui divisa
très juridiquement l’ensemble des dispositions ci-dessus
en cinq classes :

Dans la première, il rangea les libéralités en faveur
des hospices des Incurables et de la Charité, établissements
reconnus.

Dans la seconde, les legs à « des communautés qui
s’emploient pour marier de pauvres filles ou qui procurent
l’avancement des pauvres écoliers. » Ces legs étaient
réputés faits à des personnes capables, rentrant dans
une catégorie déterminée de pauvres, mais comme la
disposition et la délivrance en étaient laissées à des
communautés non approuvées ni reconnues, le rapporteur
estima que la délivrance en devait être par les héritiers
en présence d’un substitut.

La troisième classe comprenait des legs faits directement
à des communautés non approuvées. C’étaient les
dispositions en faveur de ls bourse cléricale de Saint-Nicolas,
et des missionnaires. Il estima qu’elles devaient
être annulées comme faites à des personnes incertaines
proprement dites : âcpa.votç TrpoaôTCotç, selon les interprètes
grecs, « lesquels ne peuvent ester en jugement ni être
nommés dans une requête et encore moins dans un
arrêt. »

Pour la quatrième classe, même solution : le legs
adressé à trente évêques qui demeurent au-delà de trente
lieues de Paris, devait être caduc comme fait incertis per-r

- 15 -
sortis « étant bien incertain auxquels des trente évêques
au delà de trente lieues de Paris, on pouvait compter
l’action pour la délivrance de 1.000 livres chacun, vu
le grand nombre d’évêques qui sont au delà des trente
lieues. » A cette raison fort juridique, le procureur général
en ajoute une assez bizarre : « joint que ce~ legs est
une sorte de reproche aux évêques. qui ne sont pas à
1000 livres près pour l’entretien des missionnaires dans
leurs diocèses. »

3° Enfin le legs pour la fondation d’un évêque en Canada
devait être également caduc comme fait incertoepersonoe,
« et en outre, ajoute le procureur général, parce
qu’ilferait autoriser tous les particuliers d’emporter ou
envoyer de l’argent hors le royaume de France sans nécessité
et sans permission du roi ; quel’histoireecclésiastiq
ue nous apprenait qu e la première fondation des évêques
était le martyre ! »

Le Parlement de" Paris rendit sur ce réquisitoire un
arrêt conforme, et sur les sommes ainsi rendues disponibles
adjugea 15,000 livres à l’Hôtel-Dieu de Paris et
15,000 aux héritiers.

Un seul point, dans cet arrêt me parait nécessiter une
explication particulière.

Les monuments juridiques de l’ancienne France nous
apprennent que dans notre ancien droit les fondations
étaient très fréquentes. Ce genre de dispositions se présentait
généralement sous trois formes très différentes :
ou la fondation tendait soit à la création d’un nouveau
corps revêtu de la personnalité civile, collège ou communauté,
soit à l’érection d’un nouveau titre de bénéfices,

— 16 —

et alors la disposition, réputée faite sous la coudition si
nascatur, était validée, et n’attendait pour avoir son effet
que l’obtention de lettres-patentes nécessaires à la création
de l’établissement ; ou bien la fondation, s’adressait
à un corps ou à une communauté déjà constituée et reconnue,
dans le but de lui imposer une charge inhérente
à ses attributions : tel était le cas par exemple d’un legs
àl’Hôtel-Dieu de Paris pour la fondation d’un lit d’hôpital.
Cette disposition n’était autre qu’un legs aveccharge
adressé à une personne civile, et comme telle, était parfaitement
valable. Ou bien enfin la libéralité devait former
par elle-même un patrimoine reposant sur la tête d’un
être juridique créé par l’acte même de disposition : telles
étaient [.les fondations ayant pour objet des célébrations
de messes, la subsistance d’étudiants pauvres, ou le mariage
des pauvres filles ou autres oeuvres pieuses de même
nature. Ces dispositions ne s’adressant nominalement à
aucune personne civile, et ne tendant même pas à la création
d’établissements spéciaux, auraient pu être considérées,
en droit strict, comme faites à des personnes incertaines
: mais nous avons vu déjà comment la faveur dont
jouissaient toutes les oeuvres ayant pour but le soulagement
des pauvres et des malades, les avaient fait échapper
à des règles étroites, sous le couvert et avec le secours
des constitutions rendues par les empereurs chrétiens
à Rome. Laseuledifficultéconsistaitseulementdans
l’administration et les modes d’exécution de ces libéralités,
d’ailleurs très fréquentes.

Si maintenant nous nous reportons à l’arrêt du Parlement
de Paris, nous comprenons facilement sa décision

- 17 -

concernant le legs « pour marier des pauvres filles ou
procurer de l’avancement à des étudiants pauvres. Quant
au mode d’exécution du legs, nous voyons que la distribution
en fut confiée dans l’espèce aux héritiers sous la
surveillance d’un substitut. Il s’agissait de sommes modiques ;
mais souvent ces fondations étaient considérables
et nécessitaient une administration délicate. Aussi le
grand Edit de 1749, rendu sur l’inspiration de d’Aguesseau,
fit-il une mention spéciale de ces sortes de fondations,
et l’article 3 qui les concerne, dit-il in fine : « Voulons
qu’il soit en même temps pourvu par nos dits Parlements
et conseils à l’administration des biens destinés
à l’exécution desdites fondations, et aux comptes qui en
seront rendus. »

Ce que nous comprenons moins dans l’arrêt en question
c’est la décision du Parlement en ce qui concerne la
fondation d’un évêché au Canada, en tant qu’elle considère
ce legs comme fait aune personne incertaine. La disposition
tendait dans l’espèce à l’érection d’unnouveau titre
de bénéfices. Or nous verrons plus loin que ces sortes de
dispositions, toujours présumées faites sous la condition
de l’autorisation du Roi, étaient validées, alors même
qu’elles n’empruntaient pas pour leur exécution l’intermédiaire
d’une personne capable. Nous croyons donc que
la décision du Parlement a été surtout influencée par le
second motif que présentait le procureur général : l’inconvénient
et le danger d’exporter de l’argent hors du
royaume sans la permission expresse du roi.

— 18 —

SECTION II
Des dispositions avec faculté d’élire.

Ces sortes de dispositions, imitées du droit romain,
étaient très fréquentes dans notre ancien droit. A l’exemple
du droit romain, on distinguait la faculté d’élire indéfinie
et la faculté d’élire restreinte à un certain nombre
de personnes déterminées.

La faculté d’élire indéfinie, conçue dans la forme quos
Titius voluerit,eia.it nulle pour deux motifs : d’abord parce
que, dans ce cas, la substance même de la disposition
dépendait entièrement de la volonté de celui à qui ce
pouvoir avait été confié. Ainsi, dans l’exemple suivant :
« Je lègue 10,000 livres à celui qui sera choisi par mon
héritier », on considérait que ce n’était pas seulement le
Choix de la personne du légataire qui dépendait de l’héritier,
mais la subsistance même du legs, de sorte que
s’il plaisait à celui-ci de ne faire aucun choix, personne
n’avait action pour se faire délivrer le legs et la situation
était la même que si le testateur n’avait pas disposé du
tout. De plus, cette disposition présentait un autre vice,
elle laissait la personne du légataire dans une incertitude
absolue. On lit dans le recueil d’Albert un arrêt du Parlement
de Toulouse de mars 1645, conforme à ces principes.


Il n’en était pas de même de la faculté conférée à l’héritier
ou au légataire universel d’élire un légataire entre
un certain nombre de personnes déterminées par le tes-

- 19 -

tateur. A l’inverse de la disposition précédente, celle-cà
jetait reconnue valable pour les deux motifs suivants .:
d’abord, la substance même du legs n’étant pas laissée,à
la volonté de l’héritier, mais seulement le choix de ,1a
personne, la disposition devait avoir un effet, quelle que
fût la décision de l’héritier, de sorte que jusqu’au moment
de l’élection, toutes les personnes déterminées par
le testateur se-trouvaient avoir un droit éventuel à une
partie du bénéfice du legs, et l’héritier décédant ayant
d’avoir fait son choix ou laissant passer la .limite fixée
par le testateur pour le faire, tous se trouvaient appelés
à se partager le profit de la disposition ; enfin il n’y .avait
pas là, comme dans l’espèce précédente, une incertitude
absolue sur la personne du légataire, et nos anciens auteurs
ne manquaient pas ici de rappeler les textes du
droit romain qui autorisaient les dispositions en faveur
d’un légataire incertain parmi des personnes certaines (incertus
excertis). Montvalon, tout en reconnaissant l’exactitude
de ce principe,.remarque seulement avec Duperier
« que si le legs, l’institution ou la disposition est faite
en faveur d’une personne incertaine ex certis, cette disposition
ne vaut rien quand les personnes certaines sont
en si grand nombre que, faute de choix, le legs serait
inutile, par exemple, si je charge mon héritier d’.un fidèicommis
envers tels habitants de la ville d’Aix qu’il choi.sira
 » (1).

C’est pour le même motif qu’un arrêt du Parlement de
Toulouse, rendu le 27 mai 1863, cassa le testament par

l. Montvalon, Traité des donations et testaments, L. I,
p. 230.

- 20 —

lequel un sieur Brémond déclarait « qu’il voulait et entendait
qu’un prêtre célébrant fût son héritier, tel qu’il
serait nommé par Baudric, son cousin, lequel prêtre serait
tenu de dire une messe tous les fêtes et dimanches
dans l’église des pénitens bleus de Manosque et de les
accompagner aux processions à perpétuité. » Bien qu’en
effet le genre « prêtre » pût être considéré comme déterminé,
il n’en était pas moins certain’ que selon les
principes,faute de la nomination d’un prêtre par Baudric,
tous les prêtres du monde seraient appelés au partage de
la disposition (1).

Lors, au contraire, que le nombre des personnes éventuellement
appelées au bénéfice de la disposition était limité,
rien n’empêchait la validité de la clause. Les mémoires
de du Tillet rapportent un extrait du testament
de Louis H, duc de Bourbon, fait le 20 février 1375, lequel
instituait sa soeur, reine de France, et, dans le cas
où elle serait décédée avant lui, un de ses enfants à désigner
par le roi Charles V, à charge de porter le nom et
les armes des Bourbons.

Ricard rapporte un arrêt du Parlement de Paris du 7
juillet 1642 par lequel, dit-il, une institution d’héritier
faite par une femme, de celui de ses enfants qu’il plairait
à son mari de choisir, a été confirmée, et en conséquence
les biens adjugés au fils que le père avait nommé par son
testament, en exécutant le choix que sa femme avait
laissé à sa disposition par le sien.

C’était surtout dans les dispositions entre époux, en

1. Cet arrêt est cité dans Boniface, t. II, p. 37 et 38.

— 21 —

pays de droit écrit et dans les coutumes qui ne défendaient
pas aux époux de s’avantager, que cette clause
était fréquente, et alors la faculté d’élire se combinait
avec une charge de substitution, le mari et la femme
s’instituant réciproquement héritiers à la charge par le.
survivant de remettre l’hoirie à tel de ses enfants qu’il
jugerait bon.

Lorsque celui qui avait pouvoir d’élire décédait sans
avoir fait son choix, tous les héritiers présomptifs succédaient
également. C’est ce qu’ont jugé deux arrêts des 16
avril 1585 et 15 mai 1592.

À l’occasion de ce droil d’élire conféré au survivant des
époux, s’étaient posées quelques questions subsidiaires.
Ainsi on s’était demandé si l’époux survivant ne perdait
pas ce droit en se remariant. Maynard rapporte un arrêt
de mai 1588 qui a jugé la négative. Quid si la femme se
remariait dans l’année du deuil ? Les avis étaient partagés
sur la question, les uns estimant qu’en se remariant
dans l’année de son deuil, la femme faisait à la mémoire
de son mari une injure qui la rendait indigne de faire le
choix, les autres disant avec plus de raison peut-être
qu’en l’absence de textes, on ne devait pas étendre les
peines portées contre les veuves qui convolent en secondes
noces.

Même diversité d’opinions sur la question de savoir si
la mère chargée de rendre les biens pouvait les rendre à
un petit-fils. Pour l’affirmative, on invoquait la loi D.,
de verb. signif.: noniine liber orum veniunt nepotes ; pour la
négative, on soutenait que le mot « enfants » ne comportait
pas une interprétation extensive. Une opinion inter-

— 22 —

médiaire, plus conforme certainement à l’équité et à
l’intention du testateur, estimait qu’en l’absence d’enfants
on pouvait appeler les petits-enfants à cause de l’affection
présumée du testateur à leur égard, mais qu’en
aucun cas la mère chargée de rendre à un de ses enfants
ne pouvait choisir un petit-fils à leur détriment.

Celui qui avait le pouvoir d’élire un héritier entre plusieurs
personnes déterminées en pouvait-il choisir deux
ou plusieurs ? Cujas pense qu’il le peut : en effet s’il peut
par son silence les faire arriver tous, pourquoi ne pourrait-il
atteindre le même résultat par une disposition expresse.En
ce sens un arrêt du parlement de Toulouse en
date du 24 mars 1603 a jugé qu’un père qui avait promis
par son contrat de mariage de faire hériter un des
enfants à naître de ce mariage, pouvait en choisir plusieurs
pour leur laisser son hérédité.

Enfin dernière question : celui à qui appartenait la
faculté d’élire pouvait-il varier et faire un second choix ?
On distinguait suivant qu’il avait reçu ce pouvoir pour
un temps limité ou indéfiniment. Dans le premier cas il
ne pouvait plus varier dans son choix après l’échéance
fixée ; lorsqu’au contraire.il avait la faculté d’élire « quand
il lui plairait », ce pouvoirdurait toute la vie du survivant
qui pouvait varier dans son choix jusqu’à son dernier
moment (Cujas, Fernand, Barry).

On le voit, la faculté d’élire considérée comme une clause
de l’institution réciproque des époux entre eux, donnait
naissance à des questions parfois assez délicates. 11 s’ensuivait
certainement de nombreux procès, ainsi que les recueils
de la jurisprudence des Parlements en font foi ;

mais les inconvénients étaient-ils assez graves pour eom
pener un avantage considérable résultant de cette institution
: celui de maintenir les enfants dans le respect
de leur père et surtout de leur mère survivante ?

Le droit intermédiaire l’a pensé, et la loi du 17 nivôse
an II a supprimé la faculté d’élire. Cette faculté a-t-elle
été rétablie par le Code civil ? C’est ce que nous verrons
lorsque nous étudierons le droit moderne.

SECTION III
Des dispositions avec charge secrète

C’est ici la partie la plus délicate de la matière et il
nous faut l’examiner avec d’autant plus d’attention que
ce genre de dispositions est assez fréquent de nos jours
où une jurisprudence presque constante les annule comme
faites à des personnes incertaines. Ces dispositions qui
comprennent quelquefois la totalité du patrimoine d’un
testateur, mais qui souvent aussi sont restreintes à une
part déterminée de ce patrimoine, ont été de tout temps
conçues à peu près dans ces termes : Je lègue telle somme
à Titius, qui a ma confiance et qui en fera l’emploi que je lui
ai dit en secret. Ou bien pour une disposition nouvelle:
J’institue pour mon-légataire universel Titius, qui connaît
mes intentions et les exécutera fidèlement.

Nous avons vu qu’en droit romain, lorsque les fidéicommis
furent devenus légalement obligatoires, après
n’avoir été pendant longtemps que l’objet d’une obligation
de conscience pour l’héritier, on commença à douter

— 24 —

de la validité de cette sorte de fidéicommis : vos rogo ut
in eo quod a vobis petii fidem proetestis, perque Deum ut faciatis
rogo (L. 3 De jure fisci) , qu’on appelait fidéicommis
tacite ou secret. Les Romains ne paraissent pas s’être
préoccupés dans cette question du fait que le véritable
bénéficiaire de cette disposition était incertain. Cela s’explique
apparemment parce que le fidéicommis ne fut jamais
soumis aux règles étroites de l’institution d’héritier
et du legs, quant à la désignation du gratifié, de sorte
que pendant longtemps le fidéicommis fut reconnu valable
à l’égard des personnes incertaines, même longtemps
après l’époque où il fut déclaré obligatoire pour le grevé.
Ce qui préoccupa particulièrement les Romains dans le
fidéicommis tacite, c’est qu’il était éminemment propre à
déguiser une fraude à la loi, un moyen de gratifier des
personnes incapables de recevoir même par fidéicommis.
L’ancien droit français considéra tout d’abord le fidéicommis
tacite à ce seul point de vue, à l’exemple des
Romains ; ce n’est qu’à partir de l’ordonnance de 1735
sur les testaments, qu’à ce premier motif de nullité la
fraude, vint s’en adjoindre un nouveau : l’incertitude du
gratifié. Pourquoi cette différence ? C’est que l’ordonnance
de 1735 est venue trancher une question fort controversée
dans notre ancien droit en édictant dans son article 1er :
« toutes dispositions testamentaires ou à cause de mort,
de quelque nature qu’elles soient seront faites par écrit.
Déclarons nulles toutes celles qui ne seront faites que verbalement,
et défendons d’en admettre la preuve par témoins,
même sous prétexte de la modicité delà somme. »
Cet article avait principalement en vue un genre de dis-

— '25 -

■positions usité anciennement et qui donnait lieu à de
nombreux procès ; c’était le dépôt remis à une personne
par un moribond qui la chargeait verbalement d’en faire
un emploi déterminé. Cet article exigeant que désormais
toutes dispositions fussent faites par écrit,on put en conclure
que la personne du légataire devait être désignée
expressément, et que le fidéicommis tacite était nul de
droit à cause de l’incertitude du gratifié.

Mais quel intérêt y avait-il à annuler le fidéicommis tacite
par ce motif plutôt que par le motif de fraude, d’interposition
de personne au profit d’un incapable ? — Un
intérêt considérable : tandis que dans le premier cas la
disposition était nulle de droit vu l’incertitude du légataire,
la personne chargée de la délivrance du legs n’étant
pas même'admise à prouver que le gratifié était réellement
une personne capable de recevoir du testateur,
dans le second cas, le seul admis jusqu’à l’ordonnance
de 1735, il fallait se soumettre au principe que la fraude
ne se présume pas. En conséquence les héritiers qui attaquaient
une disposition faite dans la forme du fidéicommis
tacite ne devaient pas se contenter d’invoquer la présomption
de fraude, ils devaient encore la prouver ; or,
bien que les lois aient de tout temps été très favorables
à la preuve de la fraude, l’expérience a également toujours
montré que cette preuve était fort difficile à faire
dans notre espèce.

11 ne faut donc pas nous laisser tromper par le langage
de nos anciens auteurs, Pothier, Furgole, Ricard et autres,
lorsqu’ils disent que le fidéicommis tacite est nul ;
car, par cette expression, ils entendent le fidéicommis

— 26tacite

en fraude de la loi, celui qui a pour but de gratifier
des personnes incapables ; et il n’est annulé comme
tel que lorsque la preuve de l’interposition frauduleuse
est complète : cette preuve manquant, l’incertitude de la
personne du légataire ne suffit pas, du moins jusqu’à
l’ordonnance de 1735, pour faire annuler la disposition.

Ce n’est pas ici le lieu d’examiner par quels modes de
preuve se démontrait le fidéicommis tacite frauduleux.
^Ces modes de preuve, tirés des lois romaines, particulièrement
aux titres de jure fisci et de his quoe Ht indignis au■feruntur,
sont longuement et minutieusement analysés par
Furgole qui examine avec non moins de soin les différents
cas où l’attribution du bénéfice de la disposition
caduque était faite soit au grevé, soit aux héritiers du
testateur. Remarquons seulement que dans toutes les espèces
citées par Furgole et par Ricard, il s’agit de fidéicommis
tacite faits en fraude des lois ou coutumes qui
défendaient aux époux de s’avantager au-delà d’une certaine
limite, ou au mari de disposer en faveur de sa seconde
femme.

Mais le fidéicommis tacite ne servait pas toujours à déguiser
une disposition en faveur d’un incapable. Quel
était donc en ce cas l’avantage de disposer ainsi dans une
forme secrète ? Pourquoi le testateur cherchait-ilà cacher
le nom du bénéficiaire capable de recevoir ? La raison,
nous allons la trouver dans ce passage d’Anne Robert
(ch. 2, liv. I, recueil Rerum judicatarum)  : « Qui est celuy
d’entre nous, lequel, s’il cognoist en luy-mesme auuoir quelque
maladie cachée ou quelque vice du corps, qui le veulle monstrer
à descouvert à tout le monde, mais mesmes surprins d’une

.— 27 —
pudeur et honte à vray dire sotte et rustique, ose presque la
monstrer aux médecins ? Si nous tenons secrettes les dèfectuositez
du corps, qui n’apportent aulcune tache à la bonne réputation,
serons-nous si effrontez de confesser par nostre dernière
disposition nos imperfections, nos ordures et les deffauts de
nostre conscience… le deffunct testateur a estimé qu’il n’y
avoit rien de plus indigne de la piété chrestienne que la voine
ostentation et désir de publier en tous lieux les aumônes que
Von faict, et la louable libéralité qui s’exerce en legs faicis
pour cause pieuse… quant à ce que les héritiers allèguent
seulement le soupçon d’un tacite fidéicommis, on ne doist y
avoir aucun égard pour n’estre assisté d’aulcune preuve. Or,
toutes et quantes fois qu’un testateur a char g i quelqu’un sous
sa foy et seule volonté et arbitrage, de faire quelque chose, tout
ce que celuy-là affirmera par serment, la loy veut que foy y
soist adjoustèe, et que Von croye tout ce qu’il aura affirme et
juré, et surtout quand il s’agit d’un legs et donation faicte
pour une cause pieuse. »

Mais cette explication n’était pas de nature à convaincre
les héritiers des testateurs ; aussi, ne pouvant parvenir
à prouver dans ces dispositions secrètes une fraude
aux prohibitions de la loi, ils se rejetaient pour les faire
annuler sur un autre argument : les textes romains, disaient-ilSj
annulent le legs dont la substance même est laissée
à la volonté de l’héritier ou d’un tiers ; ainsi la disposition
conçue clans les termes quos Titius voluerit est
nulle, parce qu’il dépend de la volonté de l’exécuteur
testamentaire d’en appliquer le bénéfice à des tiers ou
de se l’adjuger à lui-même,, de sorte qu’en réalité ce
n’est plus le testateur, mais celui-ci qui dispose. Or, la

- 28 —

situation est ici la même: personne ne pouvant vérifier
les intentions du testateur, l’exécuteur testamentaire
est absolument libre de s’en écarter: il est le maître
de la substance même de la disposition.

Ce raisonnement n’embarrassait nullement les défenseurs
de notre fidéicommis tacite. Ils répondaient :
1° qu’autre chose est abandonner une disposition au pur
caprice d’un héritier, autre chose est lui confier la distribution
de certaines sommes en s’adressant à sa conscience
quasiin arbitrio boni viri ; 2° que, d’ailleurs, dans le
cas actuel, le testateur n’avait pas abandonné le droit de
disposition à son exécuteur testamentaire, puisqu’il déclarait
lui-même par son testament lui avoir prescrit en
secret l’emploi de la somme léguée. Que si le testateur
s’était contenté d’un mandat verbal, c’est apparemment
que le choix de la personne de son mandataire ne lui
laissait aucun doute sur le strict accomplissement de sa
volonté. Les héritiers n’avaient pas le droit de se montrer
plus méfiants que le défunt. « Il est évident, dit Merlin
(au mot légataire, | 2, 18) , que dans ces espèces c’est
le testateur lui-même qui dispose ; il fait même plus : il
règle par sa propre volonté l’application de ce qu’il donne.
11 est vrai que cette application est un secret entre son
exécuteur testamentaire et lui, mais elle n’en est pas
moins certaine et déterminée. »

J’ai dit que pour faire annuler un fidéicommis secret, il
fallait que la fraude fût prouvée. Or, la loi, très large en
matière de preuves de la fraude, admettait au nombre de
ces preuves les présomptions et le serment. On conçoit
dès lors que l’admission de ces deux moyens rendit très

=,29 —

étendu le pouvoir du juge en cette matière. Quand donc
y avait-il présomption de fraude à la loi, quand donc présomption
du contraire ? L’annotateur de Ricard (1) nous
dit qu’à ce sujet « il n’est pas besoin d’observer que les
circonstances sont toujours beaucoup à considérer ; quoique
le legs dont l’application a été confiée à un exécuteur
testamentaire, sous le sceau du secret, soit, constaté par le
testament, la nature de la chose léguée, son importance,
l’état du testateur et le degré de confiance que mérite le
dépositaire du secret par ses moeurs, son état et sa conduite,
tout cela doit être pesé avec sagesse, afin de ne pas
laisser glisser la fraude sous le manteau de la confiance.
 »

Examinons séparément les plus importantes de ces présomptions.


1° L’importance de la chose léguée.

Cette circonstance, en effet, influait beaucoup, à tort
ou à raison, dans l’ancien droit, sur le sort de la disposition
tacite. La jurisprudence presque constante des
parlements tendait à faire une distinction entre les dispositions
universelles et les dispositions à titre particulier
: elle annulait généralement, les premières, alors
même qu’aucune fraude à la loi n’était présumée, tandis
que dans les mêmes circonstances elle validait les secondes.
La raison nous en est donnée par Brodeau : « La
décision de ces arrêts (qui valident les dispositions secrètes) ,
dit-il, n’a lieu que lorsqu’il apparaît de la volonté
du défunt d’une somme certaine par lui taxée et

1. Bergier, sur Ricard, part. I, n° 592.

- 30 —

réglée dans son testament, et non quand elle est d’une
somme indéfinie, laissée à la volonté et arbitrage d’un
tiers, religieux ou autre, qui pourrait en abuser et épuiser
entièrement la succession dans des scrupules de
conscience » (1). On craignait, avec quelque raison peutêtre,
l’influence des confesseurs sur les moribonds et la
suggestion aux derniers moments de la vie de scrupules
de conscience qui pouvaient l’emporter bien souvent sur
les affections du défunt pour sa famille.

Le Parlement de Paris annula, par arrêt du 29 nov.
1637, un testament conçu en ces termes : « Et d’autant
que j’ai remis entre les mains de M. et père dom Jacques
de Saint-Denis, tout le fait de ma conscience et dernière
volonté, en ajoutant tout ce qui est de ma dernière
confession, que j’ai rendue entre ses mains et faite auriculairement ;
et touchant la remontrance qu’il m’a faite
pour plusieurs affaires, je veux et entends que toutes
mes obligations lui soient mises entre les mains, pour
ordonner et’ disposer en sa conscience de tout ce qu’il
sait être de mon intention et des promesses que je lui ai
faites devant Dieu avec jurement » (2). Les héritiers du
testateur s’étaient d’abord montrés disposés à remettre
au religieux feuillant, exécuteur testamentaire, les sommes
qu’il réclamerait pour exécuter les intentions du défunt.
Or, l’exécuteur testamentaire avait réclamé d’abord
et distribué 1,400 livres ; puis en 1626, il avait demandé
une nouvelle somme de 5,000 livres pour oeuvres pies,
estimant que la conscience du défunt n’était pas suffi1.

Brodeau, sur Louët, lettre L, n. 5.
3. Brodeau, cp. cit.

— 31 -

samment déchargée. C’est à ce moment que les héritiers,
craignant de voir absorber tout le patrimoine du testateur,
attaquèrent le testament, qui fut cassé pour ce motif,
qu’ici, à la différence de certaines dispositions précédemment
validées par la jurisprudence,tout était incertain,
et la qualité des légataires et la quantité du legs.

En droit strict, y avait-il un motif sérieux d’établir
une telle différence entre la disposition universelle et,
celle à titre particulier ? Les raisons de décider dans un
sens ou dans l’autre ne devaient-elles pas s’appliquer à
l’une et à l’autre ? Je le crois ; mais il est bon de remarquer
que, d’une manière générale, dans nos coutumes,
où l’héritier du sang était préféré à l’héritier testamentaire,
on a toujours vu d’un mauvais oeil les dispositions
universelles, qui frustraient entièrement les héritiers naturels,
et il arrivait fréquemment, même lorsqu’on les
validait, qu’on les réduisît en faveur de ces derniers,
ainsi que nous l’avons vu pour les legs en faveur des
pauvres.

2° Vètat du testateur.

Le disposant était-il remarié ? Avait-il des enfants naturels ?
C’était là une situation qui commandait aux juges
la prudence et qui facilitait les présomptions de
fraude. Mais indépendamment du soupçon de fraude,
d’autres motifs, communs à toutes les dispositions testamentaires,
permettraient de faire annuler la libéralité.
Le testateur avait pu agir sous l’influence de la captation
ou de la suggestion ; il avait peut-être obéi à une
haine aveugle contre ses héritiers : et nous savons combien
ce dernier motif était puissant aux yeux de Pothier

-32et
de Ricard ; enfin l’état mental du disposant devait être
pris également en considération par les juges.

3° Le degré de confiance que mérite le dépositaire du secret
par ses moeurs, son état et sa conduite.

Cette considération qui, nous le verrons, n’entre plus
aujourd’hui en ligne de compte pour atténuer le soupçon
de fraude attaché à la disposition secrète, était au contraire
capitale dans l’ancien droit.On estimait que le seul
fait pour le testateur d’avoir confié le secret de ses libéralités
à une personne jouissant de l’estime générale et
reconnue respectueuse des lois, entraînait une forte présomption
que cette personne n’avait pu s’engager à
transmettre les biens à un incapable, au risque de voir
sa réputation compromise par l’acquittement d’un tel service.
Spécialement, les dispositions confiées par un mourant
à la conscience d’un curé ou d’autres ecclésiastiques
emportaient toujours avec elles présomption de
bonne foi. Ricard (T. I, p. 136) cite un arrêt solennel du
Parlement de Paris, rendu en robes rouges, le 23 décemcembre
1580, lequel valida un legs de trois mille éeus
laissé au curé de St-Jacques-de-la-Boucherie pour être
employé conformément à ce que le testateur lui avait dit
en secret. Les juges eurent égard à la probité bien connue
de ce pasteur, dont le caractère vénérable excluait
tout soupçon de fraude. Cet arrêt est d’autant plus remarquable
que, dans l’espèce, le testateur étant rema^
rié, les héritiers, enfants du premier lit, prétendaient
que cette disposition était un fidéicommis tacite au profit
de leur belle-mère, incapable de recevoir du testateur,
Il est vrai qu’ils n’en appoitaient aucune preuve

— 33 —

mais ils soutenaient que le curé devait être au moins
tenu de déclarer les noms des légataires ou l’usage qu’il
comptait faire de la somme léguée. Or, le curé de St-Jacques
refusa de faire connaître les noms des destinataires
qui lui avaient été. révélés sous le sceau de la confession.
Il se contenta d’affirmer que la veuve ne devait point
profiter du legs.

Il s’agissait ici d’une somme relativemeut minime, circonstance
qui, nous l’avons vu, devait également influer
en faveur de la validité de la disposition. Ce n’était pas
là cependant une condition absolue, car nous trouvons
dans les recueils d’arrêts une décision du même Parlement
de Paris du 5 septembre 1673, qui déclare bonne
et valable une disposition « universelle » faite au profit
d’un directeur spirituel pour en faire usage suivant les
intentions de la testatrice, qu’elle dit lui avoir déclarées.


La jurisprudence des parlements est d’ailleurs remplie
de décisions de ce genre. Je cite seulement pour
mémoire les arrêts du Parlement de Paris des 14 avril
1615, 22 février 1678 et 27 janvier 1686 ; du Parlement
d’Aixdes 29 avril 1641 et 29 avril 1687 ; du Parlement
de Rouen du 29 novembre 1696.

Indépendamment des présomptions de fait, les juges
avaient fréquemment recours, en cette matière, à un autre
mode de preuve, le serment. Les chartes générales
du Hainaut (ch, 32, art. 7) , avaient érigé déjà ce mode
de preuve en règle, en décidant : « Si quelqu’un délais« 
sait plusieurs légats pour être distribués à la discrétion
« de ses exécuteurs, et selon qu’ils sauraient de son in-
-—r'â4 -

« tention, sans autrement déclarer personne, tels légats
seront valables, et seront crus lesdits exécuteurs testa« 
mentaires sur leur serment, et en devront faire la dé« 
livrance où il appartiendra. »

Quel était l’objet du serment ? Il consistait seulement
dans la déclaration, par l’exécuteur testamentaire, que la
disposition ne concernait pas de personnes incapables.
Selon une jurisprudence constante du Parlement de
Rouen, lorsque spécialement un testateur avait légué
une certaine somme à son curé pour en disposer suivant ses
intentions, les héritiers ne pouvaient obliger ce dernier à
déclarer l’usage qu’il entendait faire de la somme léguée.
La seule déclaration que la justice exigeât du curé était
« que le legs n’était ni pour lui ni pour les siens » ou que
le légataire n’avait fait ce legs que « . pour la décharge
de sa conscience. » (En ce sens, arrêt du Parlement de
Paris du 23 décembre 1580, cité plus haut).

Un arrêt du Parlement d’Aix du 29 avril 1641 confirme
un legs fait aux exécuteurs testamentaires pour
distribuer, comme avait dit le testateur, en jurant qu’ils
ne feraient pas la distribution à personnes prohibées de
droit (1).

Nous devons nous préoccuper ici d’une hypothèse particulièrement
intéressante en raison des vives controverses
qu’elle soulève dans notre droit moderne. Nous verrons,
en effet, qu’une jurisprudence presque constante
annule de nos jours, comme contenant un fidéicommis
au profit de personnes incertaines, des dispositions mê1.
Recueil d’arrêts de Boniface, t. II, 1. II, tit. I, ch. III, pp.
77 et 78.
—.35 T-.
mes où aucune charge de rendre à des personnes non
désignées dans le testament, n’a été imposée par le testateur
au légataire ; il suffit, dit-on, pour qu’il y ait fidéicommis
tacite, que le disposant ait eu la pensée, l’espoir,
que le légataire, animé des mêmes intentions que
lui, se dépouillerait volontairement du bénéfice de l’institution
au profit des personnes que le testateur avait secrètement
en vue de gratifier.

Nous ne trouvons pas dansl’ancien droit, d’hypothèses
absolument analogues, étant donné que les dispositions
en faveur de personnes non désignées par le testament,
n’y étaient pas considérées comme constituant de plein
droit des fidéicommis prohibés, cette qualification n’appartenant
qu’aux dispositions destinées à gratifier des
incapables. Mais comme cette théorie de notre jurisprudence
moderne est basée précisément sur une assimilation
absolue entre les personnes incertaines et les incapables
de droit, il nous suffira d’examiner à titre de comparaison
les règles admises dans l’ancien droit en ce qui
concernait l’interposition de personnes considérée comme
fraude à la loi.

Or, il ressort pleinement, tant de la doctrine de nos
anciens auteurs que de la jurisprudence des Parlements,
qu’une des conditions nécessaires, indispensables pour
qu’il y eût fidéicommis prohibé, c’était un accord au
moins tacite entre le testateur et l’héritier grevé, concernant
la restitution à l’incapable des biens légués. Cet accord
ne résultait pas nécessairement d’un pacte exprès,
d’un engagement formel ; il suffisait pour l’existence du
fidéicommis tacite que la volonté du légataire de remet-

— 36 —

tre les biens à l’incapable se rencontrât avec l’intention
présumée du disposant ; alors, mais alors seulement-, la
disposition était annulée. Cet accord n’existant pas, le
légataire déclarant ignorer une intention de fraude restée
secrète même à son égard, et affirmant par serment
qu’il n’entendait pas restituer à un incapable, il n’y
avait pas fidéicom mis tacite.

Bouguier, dans son Recueil d’arrêts du parlement de Paris,
examine la disposition suivante : Item, ay légué à ladite
Martine cent cinquante livres de rente, en considération du
nombre des enfants qu’elle a, nepveuxde ma première femme.
Et il opine qu’il n’y a pas fidéicommis tacite ; que pour ce
fidéicommis, il faut des expressions précises, montrant
que le testateur désire que son héritier ou légataire rem
restituât: cupio, desidero uti des… scio tehereditatem meam
restituturum. Si le testateur a dit ces mots : ilïum tibi commendo,
il n’y a point de fidéicommis: Âliud est enim, dit
le jurisconsulte, personam commendare, aliud voluntatem
suam fidei heredum committere.

Cette opinion, sans doute, n’était pas celle de la majorité
des auteurs et de la jurisprudence. Selon Ricard et
Furgole, il peut y avoir fidéicommis tacite indépendamment
de toute formule impérative du testament, et
même en l’absence de tout concert entre le testateur et
l’héritier. Mais, au moins, est-il nécessaire que la volonté
présumée du disposant, connue par le légataire, se combine
avec le dessein formé par celui-ci de l’exécuter. Un arrêt
du Parlement de Paris du 11 février 1716 paraît décider
le contraire, en annulant comme contenant un fidéicommis
tacite une disposition universelle adressée à un sieur

— 37 —

Soucanié sans charge m condition écrite et sans Mê'iïi'^
qu’aucun pacte secret n’ait été conclu dans l’espèce entre
lui et le testateur. Mais pourquoi le legs fut-il annule ?
Parce que le légataire refusa de prêter serment que les
biens n’étaient pas destinés à Un incapable (dans ï'ës*
pèce,. la veuve du testateur) , déclarant qu’il était maître
de son bien, et qu’il pouvait en disposer au profit de qui
bon lui semblerait. Les juges: virent avec raison, dans-ee
refus du serment, une présomption très 1 grave en faveur
d’un accord au moins tacite pour faire fraude à ïa foi.

Ce qui prouve que Ce fut bien là le seul motif de l’annulation
du legs, ce sont les nombreux arrêts du même
Parlement qui ont admis en tout temps le légataire à se,
purger par le serment du soupçon de fidéicommis tacite.
Citons seulement à titre d’exemple un arrêt du 24 janvier
1716, rendu sur les conclusions de Lamoignon, qui valide
le legs universel fait en faveur de l’abbé de Thon pat
la princesse d’Isenghien, sur le serment prêté par le
légataire qu’il n’y avait eu entre la testatrice et lui aucune
convention de rendre les biens à son nïâri et qu’il
n’en disposerait pas.au profit de personnes prohibées (1 ).

Il ne faut pas confondre avec la disposition avec charge
secrète, que nous venons d’étudier, la disposition pure^
ment verbale, très fréquente dans l’ancien droit jusqu’à
l’ordonnance de 1735, et qui consistait dans la remise
effective par le testateur avant sa mort d’une certaine
somme à un tiers, en le priant d’en faire un usage convenu.
Dans ces sortes de dispositions, tout était incertain,

1. Merlin, v ?fldéïco »mis, n ? IV.

- 38 —.

non seulement la destination du dépôt, mais aussi la volonté
même de disposer de la part du défunt, puisque
rien, en dehors de l’affirmation du dépositaire ne pouvait
manifester cette volonté. Aussi, en dépit de quelques dissidences,
ces dispositions étaient vues généralement avec
défaveur. Bardet, dans son Recueil d’arrêts (t. I, pp. 109
et 110) rapporte une décision du Parlement de Paris condamnant
un sieur Julien Bourée à restituer aux héritiers
du défunt les sommes qu’il déclarait avoir reçues de celui-ci
avant sa mort pour en faire un emploi conforme à
ses intentions. Il s’agissait, dans l’espèce, de bonnes
oeuvres.

Malgré la faveur due aux oeuvres pies, l’avocat général
Servin estima que « quand il y a testament, codicille ou
quelque autre commencement de preuve par écrit, pour
lors pia legata exsolvi debent. L’on croit au testateur,
l’on exécute sa volonté, déposée à la foi de qui que ce
soit. Mais en cette cause il n’y a ni testament ni codi« 
cille, sive scriptum sive nuncupatum, pas même des té« 
moins qui puissent déposer de la volonté du défunt,
« dont l’intimé veut être le seul arbitre. »

C’était également l’opinion de Louët, de Brodeau et de
Montvalon (1)  ; ce dernier estime qu’au cas même où le
défunt a parlé de ces dépôts dans son testament ou dans
un codicille, le dépositaire doit encore se purger par serment
sur les faits sur lesquels le juge trouvera à propos
de l’interroger : « ce qui paraît devoir encore mieux être
suivi, ajoute-t-il, depuis l’ordonnance de 1735. »

1. Montvalon, Traité des successions,.ch. VI, art. 19.

— 39—

Contrairement à cette doctrine, la plus généralement
suivie, le parlement de Rouen a jugé, par arrêt du 29 novembre
1696, qu’un legs remis par un moribond à son
confesseur, pour être employé aux usages indiqués sous
le sceau de la confession,serait exécuté « en affirmant par
le confesseur que la somme'lui avait été déposée sous
le sceau de la confession ; qu’il n’y avait rien pour lui,
ni pour ses parents, ni pour personne prohibée par la
coutume. »

Il résulte bien de cet exposé sommaire de la doctrine
et de la jurisprudence de notre ancien droit sur les dispositions
secrètes que ces dispositions étaient généralement
considérées comme valables. Quelques auteurs, il
est vrai, avaient cru trouver dans les règles du droit romain
sur le fidéicommis tacite une prohibition du legs
confié à la foi d’autrui, mais, comme le fait justement observer
Montvalon, (1) la seule étymologie du mot justifie
tout le contraire : un fidéicommis n’est qu’une disposition
commise à la foi d’autrui, et on pouvait « se souve« 
nir que les lois romaines n’avaient défendu les fidéi« 
commis tacites et secrets que quand ils étaient faits au
« profit de personnes incapables et prohibées. »

L’ordonnance de 1735, en prohibant pour l’avenir toutes
dispositions qui ne seraient faites que verbalement
et en défendant d’en faire la preuve par témoins a-t-elle
sensiblement modifié cet état de choses ? Il résultait évidemment
de cette ordonnance que désormais la disposition
purement verbale ne pourrait plus faire naître à la

1, Op. cit ch.VI, art. 19.

— 40 -

charge du légataire une véritable obligation civile d’exécuter
l’emploi prescrit en secret ; mais cette nullité,provenant
uniquement d’un vice de forme, devait-elle porter
atteinte à la validité de la disposition principale en
faveur du légataire lui-même ? C’est un point très délicat
que nous nous réservons d’examiner lorsque nous traiterons
des dispositions avec charge secrète dans notre droit
moderne.

SECTION IV
Des dispositions au profit de personnes futures.

Depuis les textes’ du droit romain qui, assimilant lesenfants
simplement conçus à des personnes existantes et
généralisant une fiction d’abord restreinte aux seuls héritiers
siens du de cujus, avaient validé l’institution ni'êfiEïe
d’un posthume étranger, on ne mit jamais en doute, dans
l’ancien droit français, la légalité des dispositions ayant
pour objet de gratifier des personnes conçues au moins
au décès du testateur. Le seul pointqui ait paru embar.rasser
quelques-uns de nos anciens auteurs, c’était l’interprétation
du | 28, in fine, de legatis, aux Instituées de
Justinien, lequel, après avoir confirmé l’institution du
posthume étranger, ajoute : nisi in utero ejus sit quoejurê
nostro uxoresse non potest. Furgole et Ferrière, qui ont
donné chacun une explication différente de ce texte, paraissent
avoir également mal compris la question. Fur>
gole dit qu’on ne doit pas induire de ce texte qu’on ne
peut pas instituer le posthume étranger qui est dans le
sein de sa mère que le testateur ne peut épouser ; il faut

— 41 —

que la circonstance du mauvais commerce avec le testateur
se vérifie ; autrement ce ne serait plus turpis institutio,
qui est la raison décisive de ce texte.

De son côté, Ferrière pense que le droit romain défendait
d’instituer un posthume étranger à moins qu’il fût
conçu d’une femme que le testateur eût pu épouser ;
néanmoins, ajoute-t-il, dans toute la France, on le peut:.
parexemple, un homme peut instituerun posthume d’une
femme mariée ou parente au degré prohibé ; mais on ne
peut instituer ni faire légataire universel un posthume de
sa concubine,, parce qu’en France les bâtards son.t incapables
de dispositions universelles de leur pèreou mère.
f Pour trouver la solution exacte, il faut je crois combiner
ces deux explications ; il faut supposer que le testateur
ait entretenu un commerce avec une parente au.
degré prohibé ou une femme mariée ; il ne pourra instituer
l’enfant issu de ce commerce illicite. C’est là je crois
la vraie pensée de Justinien, qui ne peut avoir voulu dire
qu’il était interdit d’instituer l’enfant issu d’une femme
parente au degré prohibé ou mariée, alors que cet enfant
n’était pas né de son commerce avec le testateur.
Ainsi un testateur, d’après ce texte, ne peut faire son
héritier d’un enfant incestueux ou adultérin : c’est d’ailleurs
absolument conforme à la jurisprudence du Parlement
et du Châtelet de Paris, suivant laquelle les bâtards(nefarii) 
étaient incapables de recevoir des dispositionsuniverselles
de leur père.

Ici du moins l’erreur de nos auteurs n’a pas influé
sur les solutions de la pratique. Mais il n’en a pas été
de. même de l’interprétation des règles: romaines touchant

—42: —

les enfants qui n’étaient ni nés ni conçus lors de la mort du
testateur. Oh ne trouve dans les lois romaines aucun texte
qui permette de supposer que ceux qui n’étaient même
pas conçus au moment du décès du testateur aient été
capables d’être ses héritiers testamentaires, et cependant
l’opinion dominante des auteurs et de la jurisprudence
avant l’ordonnance de 1735 était favorable à cette sorte,
d’institution.

Antoine Fabre (Faber) ,dit que lorsque l’intention du testateur
a été de suspendre l’effet de l’institution d’héritier,
il n’est pas nécessaire que Vhéritier institué soit ou né ou conçu
lorsque le testateur décède (Traité de erroribus pragmaticorum,
dëcad. 33, err. 8, num. 19).
« ***"Hotman avait également soutenu cette opinion qu’il
basait principalement sur la loi 64 D. de Hered. instit. Ce
texte qui décide qu’il est permis d’instituer l’esclave de celui
qui ne sera né qu’après la mort du testateur, n’entend
vraisemblablement parler, d’après les principe du droit
romain en cette matière, que d’un enfant tout au moins
conçu au moment du décès du testateur. Cette explication
se trouve confirmée lorsqu’on compare ce texte au
| 2 eod. titul. des Institutes où il est dit : cum etiam ejus
qui in utero est, servus rectehoeres instituitur. 11 est évident
que cette institution d’un posthume est toujours conditionnelle
puisqu’elle se trouve forcément subordonné à la
condition si nascatur, et que cette condition venant à
s’accomplir, rétroagit au jour du décès de manière à faire
réputer le posthume né dès l’ouverture de l’hérédité.
Mais où Hotman, Favre et d’autres auteurs partisans de:
cette interprétation se sont trompés, c’est en s’autori-
— 43 —
sant de ce texte pour l’étendre à toutes les personnes
futures sans exception, par ce motif que ces personnes
étaient réputées instituées sous la condition : si elles viennent
ànaître, la rétroactivité de la condition accomplie par
le fait de leur naissance les fait réputer capables dès le
jour de l’ouverture de la succession. Us oubliaient un
principe élémentaire de droit ; c’est que pour être titulaire
direct d’un droit même condititionnel,il faut exister,
au moins par une fiction légale, non seulement au jour
de l’ai complissementde la condition, mais dès le moment
même où s’ouvre le droit conditionnel.

Ecoutons d’Aguesseau à ce sujet : « 11 est vrai, dit-il,
que dans les institutions conditionnelles, l’incertitude de
l’événement peut suspendre l’adition de l’hérédité. Il est
encore vrai que quand cet événement arrive- et que la
condition se trouve accomplie, le temps intermédiaire
s’efface, et que, par une fiction favorable on présume que
l’héritier institué était capable dès le temps de la mort
du testateur ; mais il ne s’agit clans ce cas que de suppléer
à une capacité accidentelle ou purement civile : il
y a toujours une personne existante et par conséquent
capable naturellement de recueillir les biens du testateur
dans le temps de son décès. Il n’en est pas ainsi lorsqu’il
s’agit d’un héritier institué qui n’existait pas même dans
ce temps : c’est alors une incapacité naturelle et essentielle,
que l’on veut faire disparaître, comme si la fiction
pouvait étendre ses droits jusque sur cette espèce d’incapacité
 » (1). '

1. D’Aguesseau, OEuvres, t. IX, p. 463.

-44 —

Si encore l’esclave, dont parlent les textes romains,
avait eu par lui-môme capacité de recueillir, nul doute
que, selon les principes, la disposition n’ait pu parvenir
par son intermédiaire à une personne future, car alors
rien n’empêchait le lien de droit de se former en sa personne.
Mais, nous le savons, l’esclave romain empruntait
la capacité de son maître : instituer l’esclave, c’était instituer
directement le maître. L’esclave n’était donc capable
que si le maître Tétait.

La jurisprudence des Parlements était dans le sens de
la validité de l’institution. Boniface (t. II, p. 28 et suiv.) 
cite un arrêt du Parlement d’Aix du 24 mars 1665, qui
confirme le testament par lequel un aïeul instituait ses
petits-fils à naître. Il approuve cette jurisprudence et il
ajoute que, sans cette décision, il se produirait deux absurdités
étranges : l’une, que la volonté claire et certaine
du testateur serait éludée, puisqu’on voyait qu’il avait
témoigné si ouvertement qu’il voulait préférer tous ses
. petits-fils mâles à leur père, en cas qu’ils vinssent à naître,
sans détermination de temps. La seconde, que s’il
s’en fût trouvé un seul lors du décès, il en aurait exclu
tous les autres mâles qui eussent pu naître à l’avenir,
contre la volonté du testateur, qui avait voulu qu’ils fussent
tous également héritiers.

Parmi les anciens auteurs, Domat (1) , l’auteur des Loix
civiles, est le seul qui n’admette pas la validité de l’institution
: « Toute personne, dit-il, capable de disposer,
peut instituer héritier un enfant qui naîtra d’un mariage

1. Lois civiles, liv. I, 1.1, seci III, § 37,

— 45 -

de personnes à qui il voudra faire ce bienfait, quoiqu’il
n’ait aucune raison de parenté avec ces personnes. Et
cette institution aura son effet si, au temps de la mort de
ce testateur, il y a quelque enfant conçu de ce mariage,
quoiqu’il ne naisse qu’après sa mort. »

L’ordonnance de 1735 sur les testaments, inspirée par
le chancelier d’Aguesseau,vint trancher toute controverse
sur ce point par son article 49 ainsi conçu : « L’institution
d’héritier faite par testament ne pourra valoir dans
aucun cas, si celui ou ceux au profit de qui elle aura été
faite n’étaient ni nés ni conçus lors du décès du testateur.
 »

Le Parlement d’Aix, qui avait toujours soutenu l’opinion
contraire, s’émut, et protesta contre l’interdiction
d’une sorte de disposition qui avait pris de profondes racines
dans les pays de droit écrit. Le chancelier d’Aguesseau
lui écrivit une lettre dans laquelle il défendait l’ordonnance
dans les termes que nous avons déjà cités plus
haut. Il concluait en faisant observer que si l’institution
& titre d’héritier des enfants à naître n’était conforme,ni
aux textes sur lesquels on prétendait l’appuyer, ni au
droit naturel, on ne pouvait en dire autant des legs ou
fidéicommis et donations à personnes nées et à naître,
parce qu’ici, à la mort du testateur, il y a toujours une
personne existante qui recueille la succession ou accepte
la donation et qui ne peut se refuser d’accomplir dans
la suite les conditions imposées.

D’Aguesseau établissait ainsi très juridiquement la différence
entre l’institution directe d’une personne naturellement
incapable et l’institution d’un personnee capa-

--46 _

ble avec charge de remettre à l’incapable lorsque celuici
serait lui-même devenu capable. C’était un système se
rapprochant de celui des substitutions, avec cette différence
que la limite de temps pour la restitution devait
s’accomplir le plus souvent pendant la vie du grevé.

L’ordonnance, d’ailleurs, ne portait pas une bien grave
atteinte aux coutumes établies en cette matière, puisque,
ne frappant de nullité que les institutions d’héritier, elle
ne s’appliquait pas d’abord aux pays de coutumes qui ne
reconnaissaient pas l’institution d’héritier, et que même
dans les pays de droit écrit, elle ne touchait pas aux legs
ou fidéicommis particuliers, ni aux donations à cause de
mort ; on ne devrait pas comprendre non plus dans la
prohibition les dispositions en faveur du mariage.

Pour être logiques, les auteurs et la jurisprudence, postérieurement
à l’ordonnance de 1735, auraient dû en faire
l’application aux personnes civiles, en décidant que l’institution
à titre d’héritiers d’établissements ou communautés
non encore autorisés ni reconnus urrait
avoir lieu même sous la condition « s’ils viennent à être
autorisés ». Cette application, ils ne l’ont pas faite, et les
auteurs du 18e siècle, Furgole et Ricard, admettent également
la validité de cette institution conditionnelle. « Il
faut remarquer, dit Furgole, (1) que les libéralités en faveur
d’un collège ou d’une confrairie non encore établie
ni érigée, pour servir à la fondation ou érection, ne sont
pas nulles, parce qu’elles renferment cette condition tacite
: si elles sont fondées, érigées et autorisées. » C’est

. 1. Furgole, Des Testaments, ch. VI, sect. I, n. 37.

— 47 —

aussi ce que décide Ricard (T. 1, part. I, nos 612 et 619) ,
Ace motif juridique qui avait été reconnu inexact à l’égard
des enfants à naître, Furgole en ajoute un autre,
pratique, et particulier aux établissements publics : « autrement,
dit-il, il serait impossible d’ériger de nouveaux
collèges ou monastères, parce qu’on ne souffre pas qu’il
s’en fasse sans être précédé d’une fondation. »

Il était un moyen de concilier les intérêts du droit et
de la pratique ; c’était, comme pour les enfants à naître,
d’instituer directement une personne capable, une ville
par exemple ou un établissement reconnu, avec charge
de remettre le montant de la libéralité à l’établissement
gratifié lorsqu’il serait reconnu.

Un auteur moderne, Laurent, a cherché l’explication
du principe posé par Furgole, dans ce fait qu’à son époque
les diverses maisons d’un même ordre dépendaient
toutes de la même personnalité juridique, de sorte que
les libéralités destinées à la fondation d’une maison nouvelle
étaient, en attendant la création projetée, régulièrement
recueillies par l’ordre. Mais il suffit, pour rejeter
cette opinion, d’observer que Furgole n’établit aucune
distinction entre toutes espèces de collèges ou confréries,
soit indépendantes, soit dépendant d’un ordre déjà reconnu.


D’ailleurs ce système des institutions conditionnelles
n’avait plus longtemps à vivre au moment où écrivait Furgole.
Cette jurisprudence qui tendait à multiplier excessivement
les corps demain-morte, trouva bientôt sa contrepartie
dans un arrêt du Parlement de Flandre du 8 juillet
1732, qui déclarait « le legs du prix de meubles, acquêts
10
- 48 —

et conquêts du testateur pour l’érection et fondation d’un
collège, fait par son testament, nul et de nul effet comme
contraire aux placards, édits et ordonnances, » et eu conséquence
l’adjugeait aux héritiers.

Cette décision fut bientôt érigée en loi par les déclarations
de 1738 et de 1739, et enfin par l’éditde 1749 dont
l’article 2 portait : « défendons de faire à l’avenir aucune
disposition par acte de dernière volonté pour fonder aucun
établissement de la qualité de ceux mentionnés à l’article
précédent, ou au profit de personnes qui seraient
chargées de former ledit établissement, le tout à peine
de nullité ; ce qui sera observé, quand même la disposition
serait faite à la charge d’obtenir nos lettres-patentes. »

La prohibition de l’article 2 concernait donc non seulement
l’institution conditionnelle directe, mais aussi le
legs avec charge adressé à une personne capable.
Des dispositions 1fatedr de personnes incertaines
DANS LE DROIT MODERNE

AVANT-PROPOS ET PLAN

La plupart des commentateurs du Code civil, lorsqu’ils
traitent de l’incapacité des personnes incertaines, se bornent
en général à poser la règle suivante : « Toute disposition
entre vifs ou testamentaire en faveur d’une personne
incertaine est nulle. » Puis, après avoir expliqué
en quoi la définition des personnes incertaines, selon le
droit civil, diffère des définitions du droit romain et de
Pothier, ils présent, comme faisant exception à la règle
posée plus haut, certaines dispositions ayant pour but de
gratifier des personnes indéterminées, telles que les libéralités
en faveur des pauvres ou celles qui ont pour objet
des fondations, dispositions dont personne ne conteste
la validité.

Nous croyons que cette manière laconique de présenter
la théorie de l’incapacité des personnes incertaines, est
susceptible de donner lieu à beaucoup d’erreurs, d’abord
en laissant le champ libre à l’interprétation du principe
.même qui, nous le verrons, peut se prêter à deux sens,

— 50 -

très différents, conduisant par suite, dans l’application,
à des résultats sensiblement opposés ; puis en présentant
comme exception au principe, ce qui, selon nous, n’en
est que l’application même.

Notre intention, en abordant cette étude, est de présenter
une théorie d’ensemble sur toutes dispositions entre-vifs
ou testamentaires, directes ou indirectes, qui
tendent à gratifier des personnes incertaines. A cet effet,
nous croyons nécessaire de modifier la définition un peu
étroite que l’on donne généralement des personnes incertaines,
en comprenant sous cette qualification « toutes personnes
qui, en raison de leur indétermination, sont naturellement
incapables d’acquérir un droit personnel au bénéfice
d’une libéralité faite en leur faveur. » Or, la détermination
juridique complète d’une personne considérée comme
« sujet d’un droit », implique réunion sur sa tête de
deux qualités distinctes : « l’individualité » et « l’existence
 » naturelle ou légale. C’est par l’individualité
qu’elle est elle-même et non pas une autre personne ;
c’est par l’existence qu’elle se distingue du néant. Au
point de vue de l’acquisition des droits, le seul dont se
préoccupe le législateur, il n’y a donc de personnes certaines
que celles qui réunissent ces deux conditions.

D’après cette définition, notre étude sur les libéralités
au profit de personnes incertaines doit comprendre l’examen
: 1° des dispositions tendant à gratifier des personnes
vivantes, mais individuellement indéterminées ; 2° des
dispositions en faveur dé personnes futures ; 3° des dispositions
qui, comme les fondations, tendent à gratifier
à la fois et des personnes vivantes et des personnes futures
également indéterminées.

— 51 —

Cette extension que nous donnons à la définition ordinaire
des personnes incertaines, définition qui semble exclure
les personnes futures, se justifie, à notre avis, par
plusieurs raisons.

D’abord, ainsi que je viens de le dire, il est toute une
classe de dispositions qui s’adressent à des personnes
auxquelles manquent également les deux conditions primordiales
nécessaires à l’acquisition d’un droit, l’individualité
et l’existence ; ce sont les fondations: ici nos deux
premières catégories de dispositions se confondent étroitement
 ; car, d’une part, les personnes vivantes appelées
à bénéficier de la fondation sont individuellement indé*
terminées ; d’autre part, la fondation tend également à
gratifier des séries indéfinies de personnes futures.

Nous croyons, en second lieu, que toutes les catégories
de dispositions qui se trouvent comprises dans notre
définition sont régies par des principes identiques, ou
pour mieux dire par un principe unique ; que l’incapacité
des personnes vivantes indéterminées et celle des
personnes futures présentent le même caractère ; que les
raisons d’annuler ou de valider les libéralités faites à
leur profit sont les mêmes pour les unes et pour les
autres.

Enfin toutes ces dispositions ont un caractère commun
très particulier. Ici, en effet, le but.ordinaire et principal
du donateur ou du testateur n’est pas tant de gratifier
certaines personnes pour elles-mêmes, à titre individuel,
que pour l’idée, l’oeuvre, l’intérêt social ou humanitaire
qu’elles représentent. On peut citer comme exemple
les libéralités en faveur des pauvres ou autres bon-

— 52 —

nés oeuvres, les fondations d’un prix de vertu, d’un lit
d’hôpital, etc. Dans ces hypothèses, ou bien la désignation
expresse des individus appelés à bénéficier en fait
de la libéralité serait le plus souvent impossible, ou bien
elle ne répondrait pas à l’intention du disposant, qui
peut n’avoir pas voulu précisément qu’il pût résulter de
la libéralité un droit personnel au profit des bénéficiaires.


Cela posé, voici le plan, que nous suivrons dans ce
travail.

Dans une première partie, nous étudierons la condition
juridique des personnes incertaines. — Après avoir
démontré que l’incapacité des personnes est une incapacité
purement naturelle, que les dispositions faites en
leur faveur ne sont pas l’objet d’une véritable prohibition
de la loi dans le sens des articles 902 et suivants du
Gode civil, nous arriverons à cette double conclusion qui
sera développée dans des chapitres distincts : 1° que les
personnes incertaines ne peuvent jamais recevoir à titre
de donataires ou de légataires ; — nous aurons à examiner
à ce sujet quelles sont les conditions de détermination
suffisantes et nécessaires aux yeux de la loi, pour
que le gratifié, dans une donation ou un legs, puisse invoquer
un droit au bénéfice de la libéralité faite en sa
faveur ; 2° que les personnes incertaines peuvent au contraire
valablement recueillir à titre de bénéficiaires d’une
charge imposée soit à un donataire ou un légataire capable,
soit aux héritiers naturels du disposant, un tel mode
de disposition étant susceptible de produire effet à leur

— 53 -

égard sans qu’il soit nécessaire de leur reconnaître un
droit personnel au bénéfice de la charge.

La seconde partie comprendra l’étude des applications
pratiques de cette théorie : 1° aux fondations et aux dispositions
en faveur de bonnes oeuvres et d’oeuvres pies ;
2° aux dispositions avec charge secrète ; 3° aux libéralités
tendant à gratifier des personnes futures.
PREMIÈRE PARTIE
THÉORIE DE LA CONDITION JURIDIQUE DES PERSONNES INCERTAINES

CHAPITRE PREMIER
NATURE JURIDIQUE DE L’iNCAPACITÉ DES PERSONNES
INCERTAINESI. Le Code civil ne contenant aucune disposition expresse sur l’incapacité des personnes incertaines de recevoir par donation ou par testament, ce n’est que par l’étudedes principes qui régissent la matière des libéralitésentre vifs et testamentaires, qu’il est possible de suppléer au silence du législateur sur ce point.Avant de tirer des textes de la loi une induction surla nature juridique de cette incapacité, rappelons enquelqes mots les principes suivis par le droit romain etpar l’ancien droit français en cette matière. On conviendra facilement que pour la solution d’une question quine se trouve visée expressément par aucun texte de la loi,les précédents historiques ont bien quelque importance.Or il résulte tout d’abord de l’étude approfondie quenous avons faite du droit romain sur ce point, que ja-
— 55 -

mais, à Rome, les dispositions au profit de personnes
incertaines ne furent l’objet d’une véritable prohibition
légale, au même titre par exemple que celles qui s’adressaient
à des pérégrins, ou à des femmes au mépris
de la loi Voconia, ou encore à des célibataires en violation
de la loi Julia. Qu’importe, pourrait-on dire, si le
résultat était le même ? Or précisément l’incapacité des
personnes incertaines présentait avec les incapacités civiles
que nous venons de rappeler une différence très remarquable
qui nous est signalée par Justinien dans ses
Institutes (1)  : tandis qu’une disposition, institution, fidéicommis
ou legs, au profit d’un incapable de cette dernière
espèce,était frappée d’une nullité radicale, et privée
en conséquence de tout effet, les legs et les fidéicommis
en faveur de personnes incertaines, nous dit Justinien,
ne pouvaient être répétés lorsqu’ils avaient été payés par
erreur, ce qui signifie que l’héritier institué chargé de
les exécuter était au moins tenu d’une obligation naturelle.


Cette particularité nous révèle suffisamment le caractère
juridique de l’incapacité des personnes incertaines
en droit romain, incapacité purement naturelle résultant
de l’impossibilité de fait dans laquelle se trouvaient ces
personnes de faire cretio ou pro herede gestio au moment
requis parla loi pour la formation du lien de droit. De là,
une distinction nécessaire entre l’institution d’héritier
qui, faite en leur faveur, était forcément caduque, aucun
lien juridique ne pouvant se former entre elles et le

1. Inst- L. II.Tit. XX, § 25 in fine.

— 56 —
testateur, et le legs ou le fidéicommis,qui, mis à la charge
d’un héritier déterminé et capable, pouvait produire à leur
égard certains effets, sans cependant créer un droit de
créance à leur profit.

Doit-on voir une exception à ce, principe dans les constitutions
des premiers empereurs chrétiens qui validèrent
l’institution d’héritier en faveur de plusieurs catégories
de personnes incertaines, telles que les pauvres et les
malades ? Nullement. L’institution des pauvres, pas plus
sous les empereurs que dans le droit classique, ne conféra
à ces derniers un droit au bénéfice de la disposition
faite à leur profit ; si elle put être validée cependant, ce
ne fut qu’à la faveur des présomptions imaginées par les
empereurs, la libéralité étant réputée, dans ce cas, s’adresser
aux établissements de la religion chrétienne chargés
du service des pauvres : ces établissements revêtus
de la personnalité civile étaient alors les véritables héritiers ;
eux seuls pouvaient invoquer un droit personnel
sur les biens affectés aux pauvres.

Quant aux autres personnes qualifiées incertaines dans
le droit classique, telles que les posthumes, les cités et
municipes, si elles purent à une certaine époque recueillir
directement à titre d’héritiers le bénéfice d’une institution
ou d’un legs, ce ne fut pas davantage par une
exception au principe qui exigeait la détermination de
l’héritier, mais seulement par une faveur spéciale de la
loi qui leur conféra une personnalité fictive les assimilant,
pour l’acquisition des droits, à de véritables personnes
réelles. Les dispositions faites à leur profit, n’étaient donc
plus en réalité des dispositions en faveur de personnes
incertaines.

— 57 —

Toutes ces innovations ne modifièrent, par conséquent,
en rien ce principe aussi ancien que le droit romain luimême,
que l’indétermination du bénéficiaire, dans toute
libéralité, rend impossible l’acquisition d’un droit en sa
personne, principe qui ne signifiait nullement, nous l’avons
dit, que les personnes incertaines fussent frappées
de l’incapacité absolue de recueillir à un titre quelconque.
Cette dernière interprétation est suffisamment corroborée
par les efforts que firent constamment les Romains
pour atténuer en leur faveur la rigueur du principe,
sans jamais le violer cependant.

Mais la théorie romaine a subi, nous le savons, dans
l’ancien droit français, un accroc redoutable, au contact
de la règle coutumière : « Dieu seul fait les héritiers. »
L’influence de cette règle s’est manifestée notamment
dans l’explication donnée par Pothier de l’incapacité des
personnes incertaines. D’après le savant jurisconsulte,
doivent être annulées comme faites au profit de personnes
incertaines toutes dispositions « qui ne partent pas
d’une juste affection du testateur pour le légataire. »
Dans ce système, la liberté de tester, telle qu’elle était
consacrée par les principes du droit romain, se trouve
reléguée au second plan, primée par les droits souverains
des héritiers naturels sur le patrimoine de leur auteur.
Ceux-ci ne peuvent, en conséquence, être dépouillés que
par de justes motifs, et encore, daus ce dernier cas même,
on leur reconnaît certains droits, indépendamment, bien
entendu, du droit à la réserve héréditaire.

La question est de savoir si la théorie de Pothier a pu
être consacrée par le Code civil, ou si ,1e législateur a dû

s’inspirer plutôt, dans l’ensemble des règles concernant
les libéralités, de la théorie de Furgole, qui, nous Pavons
vu, n’est que la reproduction exacte des principes du
droit romain en cette matière. Cette question a bien son
importance. Car si l’on admet, avec l’ancien droit coutumier,
que la liberté de tester n’est qu’une concession
gracieuse du législateur, il faut dire avec Laurent (1) ,
partisan convaincu du système de Pothier, que si le législateur
permet au testateur de déroger au système des
successions ab intestat, il faut qu’il y ait pour cela « de
justes motifs » ; qu’il est révoltant que le testateur puisse
déroger à la loi qui est censée conforme à la loi de Dieu,
en disposant au profit d’une personne qu’il ne connaît
point, au profit d’un premier venu. Dans ce système, il
n’est pas besoin que l’incapacité des personnes inconnues
ou incertaines soit expressément consacré par la loi ; il
suffit que le législateur n’autorise pas ces sortes de dispositions
pour qu’elles soient annulées : c’est une question
de principe et non de textes. L’incapacité des personnes
incertaines devient ainsi une véritable incapacité
civile ; elles ne peuvent en conséquence être gratifiées
même par une voie indirecte.

Je crois que l’esprit de notre législation se refuse à
une telle interprétation du principe ; et Laurent est, à ma
connaissance, le seul auteur moderne qui ait adopté la
théorie de Pothier. Il n’est pas exact de dire que la règle
coutumière « Dieu seul fait les héritiers » a passé dans le
Code civil. Sans doute le législateur s’est inspiré de ce

1. Laurent, Principes de droit civil, t. XI, § 310.

— 89 -

principe, particulièrement dans ses dispositions sur la réserve
des enfants. Mais dans la limite même où il a ainsi
resserré la liberté de tester, cette liberté est tout aussi
absolue qu’elle l’était en droit romain. S’il est besoin,
d’ailleurs, d’un texte formel pour révéler la pensée du législateur
sur ce point, l’article 902 ne dit-il pas expressément
que toutes personnes peuvent recevoir « excepté
celles que la loi en déclare incapables » ? Ce qui revient à
dire qu’en principe, dans la matière des dispositions entre-vifs
ou testamentaires, tout ce qui n’est pas défendu
par la loi est permis. Il ne résulte pas de là, sans doute,
que toute disposition non expressément prohibée par la
loi soit toujours susceptible de produire effet, mais il
faut en conclure très certainement que le Code civil ne
reconnaît d’autres nullités en matière de libéralités que
celles qui résultent, au moins implicitement, soit d’un
texte spécial, soit de l’ensemble des textes sur cette matière.Il
ne peut donc plus être question, sous l’empire du
Code, des droits des héritiers naturels, ces droits dont
s’autorisaient, les parlements de l’ancienne France pour
restreindre au profit des parents du testateur les dispositions
réputées excessives en faveur des pauvres et de
bonnes oeuvres. Les seuls héritiers naturels qui puissent
invoquer actuellement un droit à rencontre d’un légataire
sont ceux à qui la loi a attribué une réserve, dans
les articles 913 et suivants.

Il reste à examiner si, à défaut d’un principe non écrit,
il ne résulte pas de la combinaison des textes du Code
civil une véritable incapacité pour les personnes incertaines
de recevoir par donation ou par testament, et
quelle est la nature de cette incapacité.

— 60 —

.. II. — Si le Code civil a reconnu et sanctionné le droit '
pour toute personne de disposer de son bien dans certaines
limites, au moins n’a-t-il pu donner sa sanction
qu’à celles de ces dispositions qui seraient naturellementsusceptibles
de produire un certain effet. Dans cette mesure,
il a conféré au bénéficiaire capable de recevoir, un
droit personnel à l’exécution de la libéralité faite en sa
faveur ; et pour donner à ce droit une protection efficace,
il a entouré l’acte qui lui donne naissance de certaines
formalités, qui constituent, non pas, comme en droit romain,
un ensemble de règles arbitraires, mais un système
de protection destiné autant à assurer le respect de la
volonté du disposant qu’à le garantir lui-même contre des
entraînements irréfléchis.

Or, il est tout d’abord deux conditions essentielles pour
invoquer un droit et pour exercer l’action qui en découle ;
la première, c’est l’existence ; la seconde, la détermination
du titulaire. Dans les libéralités entre-vifs et testamentaires,
le droit au bénéfice de la disposition réside
dans le titre même, dans l’acte solennel qui la réalise.
C’est dans ce titre qu’il faut chercher si les conditions
d’existence et de détermination sont accomplies ; or, l’un
au moins de ces deux éléments faisant défaut lorsque le
bénéficiaire est incertain, il en résulte logiquement que
les dispositions directes en faveur de personnes incertaines
demeurent sans effet aux yeux de la loi : point de
droit, partant point de sanction. Dans ce sens, il est vrai
de dire que ces personnes sont incapables de recevoir.
Mais quelle est la nature de cette incapacité ? Est-ce une
incapacité juridique ou une simple incapacité de fait ?

— 61 -

Ce n’est pas une pure question de mots. Si l’incapacité
des personnes incertaines est une incapacité de droit, ce
qui implique, aux termes de l’art. 902, qu’elle est écrite
formellement dans le code civil, il faut appliquer rigoureusement
l’article 911, qui prohibe même les libéralités
indirectes adressées à des incapables, en vertu du principe
que la loi ne peut permettre de faire indirectement
ce qu’elle défend de faire directement. Considérons une
incapacité civile quelconque, celle de l’article 908 par
exemple. Il est évident que, d’après ce texte, combiné
avec l’article 911, l’enfant naturel ne saurait recevoir, à
quelque titre que ce soit, une part supérieure à celle qui
lui est accordée au titre des successions,et que le père naturel
qui voudrait le gratifier au-delà de cette part, n’arriverait
pas à son but en déguisant la libéralité sous la
forme d’un legs avec charge adressé à une personne capable,
ou d’un fidéicommis tacite. L’assimilation des personnes
incertaines aux incapables des articles 902 et suivants
entraînerait nécessairement à leur égard application
des mêmes règles.

Si, au contraire, l’incapacité des personnes incertaines
est une incapacité purement naturelle ayant sa source,
non dans une prohibition spéciale de la loi civile, mais
dans l’impossibilité de fait qui s’oppose à la formation
d’un lien de droil entre un disposant et un bénéficiaire
indéterminé, il suffira de lever l’obstacle qui paralyse ici
l’intention généreuse pour donner efficacité à la disposition.
La seule question qui se pose est celle-ci : est-il légalement
possible de gratifier en fait des personnes qu’il
serait impossible de gratifier en droit, à titre de dona-

-- 62 —

taires ou de légataires ? Si les principes de notre droit
nous répondent affirmativement ; si, après nous avoir
donné un moyen légal d’atteindre ce résultat, ils nous
permettent d’en assurer la réalisation par une sanction
efficace de la loi, l’incapacité des personnes incertaines
n’est plus qu’un vain mot ; tout se réduit pour le disposant
à une question de forme.

Je n’insisterais pas ainsi sur une question qui est présentée
comme ne faisant pas difficulté dans la doctrine,
si je n’avais rencontré dans les solutions de la pratique
de fréquentes confusions entre les effets produits par l’incapacité
des personnes incertaines et ceux d’une véritable
incapacité civile. Il est donc nécessaire de prouver, par
l’étude même des textes, que rien, dans la loi, n’autorise
ni ne justifie une telle assimilation.

Nous voyons tout d’abord, en tête du chapitre du Code
" civil relatif à la capacité de disposer et de recevoir par
donation ou par testament, la règle générale posée par
l’article 902 : « Toutes personnes… peuvent disposer ou
recevoir, soit par donation entre-vifs, soit par testament,
: excepté celles que la loi en déclare incapables. » Vient, ensuite,
dans les articles suivants, rénumération de ces
personnes qu’un texte formel a pu seul frapper d’incapacité
légale : ce sont, pour l’incapacité de recevoir, le tuteur
dans certaines conditions, les enfants naturels audelà
de certaines limites, les docteurs en médecine,
pharmaciens et ministres du culte dans les cas prévus par
l’article 909, enfin les hospices et établissements publics
lorsqu’ils ne sont pas autorisés à recevoir par le gouvernement.
Pour rendre la prohibition plus complète et plus

— 63 —

efficace à l’égard de ces personnes, le législateur enveloppe
clans la même défense non seulement les dispositions
directes, mais encore toutes celles qui tendraient
à éluder la règle en empruntant la forme d’une libéralité
indirecte. Or, que voyons-nous dans cette énumération
des incapables de droit ? Des personnes qui, sans cette
prohibition formelle, eussent été naturellement capables
de recevoir. Faut-il en conclure que les personnes incertaines,
étant naturellement incapables de recevoir, le législateur
a cru inutile d’en parler, mais qu’elles sont
implicitement comprises dans la prohibition légale absolue
de l’article 911 ? D’ailleurs, peut-on ajouter clans ce
sens, il est une catégorie de personnes incertaines que la
loi a spécialement visées dans l’article 906: ce sont les
personnes futures. Certains autcurs(l) admettent queces
personnes non seulement ne peuvent être l’objet d’une
libéralité directe, mais qu’elles ne peuvent pas même être
gratifiées par une voie indirecte, conformément à l’article
911, sans quoi rien ne serait plus facile que d’éluder en
ce qui les concerne l’application de la loi. Or, la même
raison de décider existe pour les personnes vivantes indéterminées
qui sont considérées par la loi comme n’existant
pas, et qui dès lors ne peuvent recevoir à quelque
titre et sous quelque forme que ce soit.

L’argument serait irrésistible, si les mêmes auteurs
qui ne reconnaissent aucun tempérament à la rigueur de
la loi n’admettaient certaines exceptions à leur principe,
notamment dans la matière des fondations, qui s’adresl.

Notamment Laurent, Principes de droit civil, t. XI, § 192.
Il
— 64 —

sent à des’séries indéfinies de personnes futures, et dont
cependant personne ne songe à contester la légalité. Ils
sont clone obligés de reconnaître implicitement qu’il y
aurait une distinction à établir entre l’incapacité de l’article
906 et les incapacités visées par les articles suivants,,
lesquelles tombent certainement sous le coup de la règle
prohibitive de l’art. 911.

"Comment donc expliquer cette anomalie ?— A proprement
parler, l’anomalie n’existe pas ici. Il suffit, pour
s’en convaincre, d’examiner le texte de l’article 906. On
reconnaît que,si le législateur s’est préoccupé des personnes
futures, ce n’est nullement pour les frapper d’une
incapacité spéciale, mais au contraire pour restreindre
dans la mesure du possible leur incapacité naturelle.
Que serait-il arrivé si ce texte n’eût pas existé ? Que les
enfants seulement conçus au moment de la donation ou
du décès du testateur auraient subi le sort de toutes
personnes futures, et en conséquence, n’auraient pu
être sujets passifs d’une libéralité directe. Désormais, dit:
le législateur', il suffira d’être conçu au. moment de la
formation du lien de droit pour être capable de recevoir
soit entre-vifs, soit par testament. Cette règle, qui n’est,'
il est vrai, que l’application d’un principe reconnu par le
droit romain classique et par notre ancien droit, n’allait
pas de soi, ce principe,, qu’on traduit par la maxime :
infans conceptus, etc., n’étant pas inscrit en termes généraux-
dans le'Cdde civil. L’article 902, qui reconnaît la
capacité de recevoir' à toutes personnes qui n’en- sont
pas déclarées incapables par un texte formel, n’eût pas
suffi à lui seul pour consacrer la capacité résultant du

— 65 -

fait de la conception. Cette règle, qui est le produit d’une
fiction essentiellement favorable aux personnes futures à
donc dû être écrite en termes exprès par le législateur,
et n’a pu l’être que dans le chapitré relatif à la capacité
de disposer ou de recevoir. Le Code civil autorisant lés
personnes simplement conçues à recueillir les libéralités
directes, il n’en résulte nullement par a contrario que les
personnes non encore conçues soient frappées d’une incapacité
absolue et juridique, excluant même les libéra*"
lités indirectes par application de l’art. 911.
■ Dès lors, que devient l’argument qu’on nous oppose ?
Le Code ne parle pas, dans le chapitre II, des personnes
indéterminées. Au point de vue des libéralités directes,
il n’avait pas à en parler. N !est-il pas évident que
ces personnes n’ayant ni droit ni action, et personne,
dans l’hypothèse, ne pouvant invoquer un titre quelconque
au bénéfice de la disposition, cette disposition tombe
d’elle-même ? Qu’est-il besoin d’un texte pour consacrer
une vérité évidente ? Et pourquoi aussi rechercher dans
tes règles de forme qui régissent les libéralités testamen-'
taireSj telles que la nécessité d’une désignation expresse
du légataire, la confirmation écrite de cette règle prohibitive ?
Lors même que le Code civil n’eût pas exigé cette
désignation, l’institution directe de personnes incertaines
à titre de légataires n’en serait pas m’oins caduque, une
telle disposition demeurant nécessairement soumise au,
bon plaisir des héritiers ; faute-d’une action à faire valoir
contre eux.

Dira-ton enfin, pour prouver que l’incapacité des
personnes incertaines n’est pas purement naturelle, que ;
— 66 —
le législateur a consacré formellement la validité des dispositions
adressées directement à certaines catégories de
ces personnes, notamment dans l’art. 910 où il est parlé
des « dispositions au profit des pauvres » ? On en conclurait
que les autres catégories de personnes incertaines
sont implicitement frappées de l’incapacité légale de recevoir.


Mais qu’on ne s’y trompe pas : l’institution des pauvres
ne constitue point une exception à la règle générale.
Le législateur ne peut, par la seule puissance de sa volonté,
faire échec à ce principe que les personnes incertaines
n’ont point de droit. Les pauvres n’échappent pas
plus à ce principe que les autres personnes incertaines.
Ce que la loi a pu faire seulement, c’est d’établir certaines
présomptions qui permettent de donner efficacité
à l’intention du disposant ; c’est de sous-entendre, lorsque
ce dernier a institué les pauvres en général, sa volonté
d’attribuer le bénéfice de la disposition à l’établissement
public capable de recevoir pour eux, et par exemple,
lorsqu’il a institué les pauvres d’une commune, d’interpréter
son intention en attribuant la somme léguée au
bureau de bienfaisance de cette commune qui est leur
représentant légal : voilà en quel sens on a pu dire que
les libéralités en faveur des pauvres, sans autre désignation,sont
valables ; mais, en droit, les pauvres ne sont
pas légataires directs ; c’est leur intermédiaire légal qui
joue le rôle de bénéficiaire. Nous étudierons par la suite
les applications de cette idée.

A vrai dire, l’argumentqu’on voudrait tirer contre nous
de l’article 910 se retournerait contre ses auteurs, Si le

— 67 ^

législateur a, par un texte formel, assuré l’exécution des
libéralités faites aux pauvres, c’est que la charité publique
reposant déjà dans les mains de certaines personnes
morales, rien n’était plus facile que de désigner ces personnes
comme intermédiaires présumés entre les pauvres
et le disposant lorsque celui-ci n’a pas manifesté une intention
contraire. Mais ce que le législateur a fait pour
les pauvres, comment admettre qu’il ait pu le faire pour
les catégories innombrables de personnes incertaines dont
chacune représente de la part des donateurs une intention
généreuse distincte et spéciale ? Ce silence de la loi est si
peu restrictif, qu’une jurisprudence constante.a généralisé
l’esprit des articles 910 et 937 en interprétant toujours
dans le sens le plus favorable l’intention des fondateurs
qui ont négligé de désigner l’établissement chargé
de recueillir leurs libéralités : c’est ainsi que les fondations
qui ont pour objet soit l’encouragement à la vertu,
soit des prix littéraires, soit le soutien des étudiants pauvres
etc., sont attribuées de droit ou aux académies, ou à
l’université, ou enfin à toute autre'personne morale dans
l’attribution de laquelle rentre le service que le fondateur
avait en vue, bien qu’il aitadressé cette libéralité directement
aux personnes incertaines appelées à bénéficier de
la fondation.

Il ne résulte pas sans doute de cette généralisation
qu’il soit toujours possible de suppléer à l’oubli ou à la
négligence du disposant, mais il en résulte certainement
que la loi a voulu favoriser dans la mesure du possible les
dispositions en faveur de personnes incertaines, qui ont
presque toujours un but pieux ou utile, et que tout dona-

— 68 -

teur.est libre de gratifier telle catégorie de personnes incertaines
qu’il lui convient, par un intermédiaire de son
choix, pourvu toutefois qu’il ne contrevienne pas à des
lois spéciales, telles que celle qui attribue aux personnes
morales le monopole des fondations.

Enfin il est une dernière objection qui a été formulée
bien des fois contre la validité des dispositions tendant à
gratifier des personnes incertaines. Disposer en leur faveur
sous forme de charge, a-t-on dit, c’est violer un
principe universellement reconnu dans notre droit, celui
en vertu duquel toute libéralité indirecte doit remplir,
pour être valable, les conditions de fond des donations en
général. Or la double règle qui exigela détermination et
l’existence de la personne gratifiée est sans contredit une
règle de fond qui est de l’essencejde toute libéralité entrevifs
ou testamentaire. La même objection a étépré sentée
sous une forme un peu différente à propos des personnes
futures, pour lesquelles il y a un texte, l’article 906. On
a dit : peut-il être permis de faire indirectement ce que
la loi défend de faire directement ?— J’ai répondu à ce
dernier argument que l’article 906 n’édicte pas une véritable
prohibition. J’ajoute que le législateur, toutes les
fois où il a voulu établir une incapacité absolue de recevoir
l’a fait en termes non équivoques. Il suffit d’examiner
le texte des articles 903, 904, 905, 907 et suivants pour
s’en rendre compte. Dans tous ces articles, la loi s’est
servi de la même expression : ne pourra… ne pourront.
L’article 906, bien loin de s’exprimer ainsi, consacre au
contraire une capacité nouvelle de recevoir, celle des enfants
simplement conçus ; sans doute ce texte implique

— 69 —

bien que les enfants non conçus sont incapables. Mais une
telle règle était d’évidence, et il n’était besoin d’aucun
texte pour la sanctionner. — Pour que l’objection porte,
il faudrait donc prouver que les termes de l’article 906
impliquent non pas seulement une incapacité naturelle et
évidente pour les personnes futures, mais une véritable,
incapacité civile pour elles de recueillir à quelque titre
que ce soit ; or, cette preuve, on ne l’apporte pas.

Il reste la première objection, tirée des règles de fond
des libéralités. A cela je réponds : le principe qui soumet,
les libéralités indirectes à toutes les règles de fond des
donations, en les exemptant seulement des règles de
forme, signifie, en ce qui touche spécialement la capacité
naturelle du gratifié, que si celui-ci est indéterminé
ou inexistant, une libéralité indirecte ne peut produire
plus d’effets à son égard qu’une donation directe. Or,
dans notre matière nous ne violons pas ce principe, puisque
nous refusons un droit à la personne incertaine bénéficiaire
d’une charge, qui se trouve ainsi dans la même
situation juridique que si elle avait été gratifiée directement.
Sans doute, si un donateur, au lieu de faire une
disposition directe au profit de douze enfants pauvres,par
exemple, a adressé cette libéralité à l’assistance publique
en la chargeant d’exécuter l’emploi stipulé en leur
faveur, l’effet produit par le défaut de droit des bénéficiaires
n’est pas le même dans les deux cas, puisque la
disposition eût été caduque dans le premier, tandis qu’elle
pourra s’exécuter dans le second. Cette différence tient
à ce:que dans le second cas la libéralité a produit tout
son effet dans la personne de l’établissement grevé de la

— 70 —

charge, qui lui, est déterminé et capable, et qui en conséquence
doit être reconnu en droit comme seul donataire,
comme seul bénéficiaire. Il est donc l’unique ayantcause
du disposant, et s’il exécute par la suite l’emploi
prescrit, ce n’est pas à titre de simple intermédiaire
chargé d’exécuter les libéralités de ce dernier, mais
comme tenu vis-à-vis du disposant d’une obligation de
faire, en retour de la donation qui lui a été faite. Ce n’est
pas l’application pour le donateur de la formule dout des’
mais celle de la formule do ut facias. C’est donc du donataire
grevé et non du disposant que les bénéficiaires de
la charge tiendront plus tard leurs droits à la conservation
de la chose remise entre leurs mains ; à moins que
l’on admette par hasard que deux personnes puissent être
à la fois, l’une donataire direct, l’autre donataire indirect
de la même chose, qu’un donateur puisse conférer la
propriété pleine et entière du même objet à la fois à deux
personnes différentes !

Il faut donc bien se garder de considérer la charge au
profit de personnes incertaines comme une libéralité indirecte
semblable à celle qui serait faite par l’intermédiaire
d’une personne interposée. Il n’y a ici en droit
qu’une seule libéralité, celle qui est faite au donataire ou
au légataire grevé de la charge ; quant à l’exécution de la
charge, elle constitue sans cloute en fait une libéralité pour
les bénéficiaires, mais en droit elle ne compte que comme
l’exécution d’une obligation de faire imposée par un donateur
à son donataire.

Nous pouvons maintenant tirer la conclusion de cet
examen ; elle se résume en cette double proposition : les

— 71 —

personnes incertaines sont naturellement incapables
d’être donataires ou légataires ; elles peuvent bénéficier
en fait d’une charge stipulée à leur profit.

Il nous reste à faire l’application de cette double règle :
1° aux dispositions directes entre vifs et testamentaires,
en recherchant à quel moment la détermination du donataire
ou du légataire est réputée par la loi suffisante
pour lui permettre d’invoquer un droit àla libéralité faite
en sa faveur ; 2° aux dispositions avec charge, en examinant
quelles sont les conditions de validité de ces dispositions
lorsque la charge est stipulée au profit de personnes
indéterminées ou futures.

CHAPITRE II
APPLICATION THÉORIQUE DU PRINCIPE AUX DISPOSITIONS
. DIRECTES.
Nous avons posé et expliqué le principe de l’incapacité
des personnes incertaines ; avant d’étudier les conditions
que doivent remplir les libéralités qui tendent indirectement
à les gratifier en fait, il est nécessaire de répondre
à cette question : quand une personne est-elle réputée
incertaine aux yeux de la loi ? Autrement dit, à quel moment
précis la détermination du bénéficiaire d’une libéralité
est-elle exigée pour que la disposition produise à
son égard son effet légal, c’est-à-dire lui confère un
droit ?

Pour résoudre cette question, il nous faut envisager séparément
le bénéficiaire d’une donation, d’un don manuel
et d’un legs.

I.—Toute donation entre-vifs, pour être parfaite, exige
le concours, dans une forme solennelle, des deux volontés
du donateur et du donataire. Il’faut donc placer la
formation du lien juridique au moment précis où ce concours
de volonté est réalisé par l’acceptation solennelle
du donataire, concordant avec le maintien de l’offre de
la part du donateur. Cette première analyse du contrat
de donation conduirait à exiger la détermination du do-

— .73 ^

nataire au moment où se produit le concours de volontés,
c’est-à-dire au moment de .l’acceptation et à ce moment
seulement. Si le lien juridique n’est définitivement
formé que par l’acceptation, au moins est-il nécessaire
que l’offre solennelle dans laquelle le donateur est considéré,
comme persistant tant qu’il ne la rétracte pas, réunisse
en elle-même certaines conditions de validité. Or,
la première condition pour qu’une offre soit valable,c’est
qu’elle s’adresse à une personne naturellement capable
d’être titulaire d’un droit. Une: personne indéterminée
n’ayant pas de droit, ne faut-il pas exiger que la détermination
du donataire ait lieu au moment mêmede l’acte
solennel qui contient l’offre du donateur ?,Par exemple,,
je fais rédiger par un notaire un acte contenant offre de
l.OOOir. à la personne qui composera le meilleur ouvrage
sur un sujet que j’indique. Faudra-t-il dire que cette
offre est nulle par le seul fait que le bénéficiaire de
ma libéralité est encore incertain ? Que c’est une offre
qui. s’adresse en réalité au néant et qui en conséquence
ne saurait me lier ni conférer un droit à qui que ce

soit ? ;. , .

Si.nous considérons.le texte même de la loi,, nous ne
trouvons rien dans ses termes qui nous oblige à adopter
une solution aussi rigoureuse., Un seul article nous
donne quelque éclaircissement à ce sujet.C’est l’art. 906,
selon lequel, pour recevoir entre-vifs, il faut être conçu
au moment de la donation. Si l’on admet avec la plupart
des auteurs et ainsi que je l’admettrai moi-même lorsque
j’étudierai plus spécialement cette question, que par ce
mot de « donation », Te législateur a entendu « 'offre,-de
— 74 —
donner », on conclut dé ce texte que toute offre adressée
à une personne non encore conçue au moment de l’offre
est radicalement nulle et ne saurait en conséquence créer
un droit au profit de la personne future gratifiée. Et cette
solution, il faut l’ajouter, est de tous points conforme
aux principes : n’est-ce pas ici, en effet, essentiellement
une offre faite au néant ? Et comment aller jusqu’à dire,
avec un auteur (I) , qu’une telle offre est présumée, se
soutenir jusqu’au moment de la conception du bénéficiaire,
ce qui permettrait la formation ultérieure du lien
juridique ? Comment admettre la continuation d’une offre
qui n’a jamais existé juridiquement, puisqu’elle s’adressait
au néant ?

Telle est la solution que texte et principes nous commandent
à l’égard des personnes futures ; nous en étudierons
plus tard les conséquences. Faut-il étendre cette
solution aux personnes existantes non encore déterminées
au moment de l’offre, mais susceptibles de l’être
ultérieurement ? Les textes sont muets, nous l’avons dit.
Quant aux principes, leur application à cette hypothèse
conduit à une décision toute contraire. Les personnes
que le donateur a voulu gratifier étant vivantes, nous le
supposons, au moment de l’offre, il ne peut être question
d’offre faite au néant. Qu’importe que le donataire ne soit
pas déterminé à ce moment, si par la rétroactivité de la
condition accomplie, condition qui détermine son individualité,
il est censé avoir été titulaire du droit dès l’époque
de l’acte de donation ? Pùen ne s’oppose plus ici à la
i. Troplong, Donat. et test., 1. II, p. 247.

— 75 -

fiction de la continuation de l’offre, qui dès l’origine a
trouvé sa contre-partie, toute personne désireuse de réaliser
la condition imposée à la libéralité ayant pu et dû
compter sur le caractère sérieux de cette offre.

Voilà donc une première question résolue ; mais il subsiste
une autre difficulté :

Jusqu’à quel moment l’accomplissement de la condition
qui, en déterminant la personne du donataire, lui
donne également la possibilité d’accepter, peut-elle utilement
se produire dans notre hypothèse ? La solution
de cette question sera la même que celle de la question
suivante qui se pose fréquemment dans la pratique :
quelle est la limite de temps imposée à l’acceptation du
donataire ? Nous savons par l’article 932 qu’elle peut
n’être pas concomitante à l’acte de donation. Mais peutelle
avoir lieu après la mort du. donateur ? Quelques auteurs
l’admettent, et ils corrigent la hardiesse de cette
opinion en reconnaissant que,dans ce cas, les héritiers du
donateur auront le droit de révoquer l’offre faite par leur
auteur tant qu’elle n’aura pas été acceptée en termes exprès
parle bénéficiaire. Cette opinion est inadmissible :
elle méconnaît formellement une des règles de fond essentielles
de tout contrat, le concours de volontés. Que le
donateur soit mort sans révoquer son offre, cela n’empêche
pas que les volontés du donateur et du donataire
ne se seront jamais rencontrées et qu’en conséquence aucun
lien de droit n’aura pu prendre naissance.

Les conditions de forme, acceptation expresse, notification
de l’acceptation> n’étant pas exigées pour les libéralités
indirectes, on a cru pouvoir conclure avec plus de
- n —
raison pour ces sortes de dispositions que l’acceptation
tacite qui peut résulter de l’accomplissement de la condition
imposée par le donateur pouvait ici se produire
après le décès de ce dernier. Mais on oublie, dans cette
opinion, que, si la nécessité de l’acceptation expresse et
celle de la notification constituent bien des règles déformé,
l’acceptation en elle-même, si tacite qu’on la suppose,
est une règle dé fond, un élément essentiel du concours
de volontés indispensable même dans les libéralités indirectes.
Or, je le répète, une acceptation posthumé n’est
pas admissible, du moins dans la matière des donations
éntre-vifs. Qu’on cherche à expliquer ce qui se produit ici
par une sorte de novation dans la nature de l’acte, qui
serait donation pendant la vie du donateur et se transformerait
par suite de son décès en une sorte de disposition
testamentaire résultant du maintien de l’offre, cette
analyse ne donne aucun 1 résultat favorable à la validité'
de l’acte qui manquerait en qualité de legs des conditions
de forme particulières exigées pour ces sortes de dispositions.

 ; Concluons que l’acceptation de l’offre par le donataire,
expresse ou même tacite, doit avoir lieu du vivant du donateur,
Ce que nous Venons de dire de l’acceptation, à
plus forte raison le dirons-nous de l’événement qui permet
dé déterminer la personne du donataire, cette détei*'
mination devant être forcément antérieure à l’acceptation.
En conséquence, dans l’exemple cité plus haut, où
j’offre mille francs à l’auteur du meilleur ouvrage sur un
sujet désigné, l’accomplissement de la condition prescrite
et l’acceptation du bénéficiaire devront être antë-:
rieurs à mon décès.

— 77 -

••■ Si j’ai choisi dans ma démonstration ce dernier exemple,
c’est plutôt pour faciliter l’analyse théorique du
contrat de donation au point de vue de la détermination
du donataire, qu’en raison des applications pratiqués
qu’il pourrait présenter. En fait, les dispositions ayant
pour but de gratifier des personnes incertaines susceptibles
d’être déterminées par l’accomplissement d’un événement
ultérieur, n’affectent jamais la forme d’une donation
directe. II arriverait, en effet, dans beaucoup de
cas, que la condition déterminante ne se réaliserait qu’après
la mort du donateur, ce qui vicierait la disposition
en dépit de l’intention formelle de ce dernier et au grand
désavantage des intérêts souvent très légitimes qu’il a
voulu sauvegarder. Ce même résultat se produira même
toujours dans cette catégorie particulière de libéralités
qu’on appelle « fondations » en raison du caractère de
perpétuité dont elles sont affectées. Alors même que ces
fondations s’adressent à des personnes susceptibles d’être
déterminées par l’accomplissement d’une condition,
et on peut citer comme exemple les fondations de prix.de
vertu, de bourses de collèges, etc., cette détermination,
portera sur des séries indéfinies de personnes futures,
l’intention du donateur ayant été de se survivre en quelque
sorte à lui-même dans l’objet de sa "libéralité. Il a
donc fallu, pour donner effet à ces sortes.de dispositions,
abandonner la forme de libéralité directe et trouver un
moyen de réaliser l’intention généreuse du disposant sans,
pour.cela reconnaître la formation d’un lien juridique
entre lui et les bénéficiaires. C’est l’étude dé cette forme-

— 78 —

de dispositions qui fera l’objet du chapitre Ier de notre seconde
partie.

II. — A côté de la donation, dont la loi a soumis la validité
à des formes solennelles, il est un autre mode de
donner, plus restreint, puisqu’il ne s’applique qu’aux
meubles, et dont nous devons nous occuper séparément
parce qu’il est régi par des règles différentes. C’est le don
manuel dont la loi suppose l’existence, sans en avoir traité
expressément, et dont les deux éléments essentiels sont:
le consentement des parties et la tradition. Le consentement
des parties est nécessaire ici, comme dans tout contrat ;
quand à la tradition, elle met le donateur ou ses
héritiers dans l’impossibilité de révoquer la libéralité une
fois exécutée par application de la règle : « En’ fait de meubles,
possession vaut titre. »

Ces deux conditions, concours de volontés, tradition,
se trouvant réunies, il ne peut être question ici de l’incertitude
delà personne du gratifié sous prétexte qu’aucun
titre ne constate son individualité. On l’a soutenu cependant,
mais la Cour decassationa rejeté très justement
cette prétention, en décidant (16 août 1881, Sirey, 82, 1,
213) , « qu’on ne saurait assimiler à une libéralité en faveur
d’une personne incertaine la remise d’un billet au
porteur : un tel billet pouvant être l’objet d’une disposition
par don manuel, la personne du bénéficiaire est signalée
par la tradition qui lui en est faite avec l’intention
de la gratifier. »

Une hypothèse plus délicate serait la suivante : une
personne, à l’article de la mort remet à un tiers une certaine
somme, avec simple indication orale d’Un emploi

. — 79 —

déterminé, par exemple avec recommandation d’en faire
bénéficier soit une personne désignée, soit des tiers noii
spécialement désignés tels que les pauvres d’une commune.
— On peut se demander quel sera l’effet de cette
disposition. — Supposons d’abord que le bénéficiaire de
la libéralité manuelle est désigné. Ne devra-t-on pas l’assimiler
à une personne incertaine par cela même que les
deux ^conditions de validité du don manuel, consentement
des parties et tradition ne se réalisent à son égard
qu’après lamort du disposant ? S’il est vrai, comme ledit
la Cour suprême, que la personne, du bénéficiaire est signalée
par la tradition qui lui est faite avec l’intention de
le gratifier, au moins est-il certain que dans notre hypothèse
la tradition n’émane pas du disposant lui-même,
que de plus elle est reculée après la mort de ce dernier,
et enfin quele concours de volontés fait défaut, puisqu’une
offre ne peut être réputée se continuer après la mort : il
en résulterait qu’aux yeux de la loi la personne du bénéficiaire
serait incertaine dans l’espèce. C’est du moins la
solution que l’on est obligé d’admettre si on traite au fond
le don manuel comme donation.

Si l’on considère dans l’espèce le don manuel comme
une sorte de libéralité testamentaire, la même solution
s’impose : non pas qu’alors le concours de volontés et la
tradition ne puissent se réaliser posi mortem ; mais c’est
qu’on se heurterait ici à la règle qui exige que toute transmission
de biens post mortem soit constatée, même à l’égard
des meubles, par un titre écrit et rédigé dans certaines
formes spéciales : le testament. Nous avons vu, en
étudiant l’ancien droit français, que le but principal de
12
— 80 —

l’ordonnance de 1735 avait été de supprimer les dispositions
testamentaires non écrites : or ces sortes de dispositions
affectaient généralement dans notre ancien droit
la forme de « dépôts verbaux » faits à une personne déterminée
à charge de remettre à un tiers après la mort
du déposant. Le Code civil, en édictant des formes spéciales
pour les dispositions testamentaires, a consacré la
même prohibition ; d’où nous devons conclure, que toutes
les fois que l’intention libérale du disposant, manifestée
seulement de vive voix, ne devra avoir sa réalisation
qu’après sa mort, il y aura disposition testamentaire
verbale, et par suite nullité. Dans ce sens, la cour de Bordeaux
a jugé (5 février 1827) (1) , qu’un don manuel est
caduc, si la personne chargée de remettre au donataire
l’objet donné, n’en a pas effectué la remise avant le décès
du donateur.

Dans une seconde opinion, on considère le don manuel
eomme un acte sui generis qui n’emprunte les règles de
forme ni clés donations ni du testament ; on ditque.cequi
importe ici, ce n’est pas le concours simultané, mais le
concours véritable, à l’époque indiquée par le donateur,
de sa volonté avec celle du donataire. En conséquence,
on valide la disposition à quelque époque que s’effectue
la tradition.

Cette analyse me paraît inexacte. De deux choses l’une :
ou le don manuel constitue dans l’espèce une disposition
testamentaire, et alors il ne peut échapper aux règles de
forme du testament ; ou bien il constitue au fond une do

1. V. Dalloz, repert. v° Dispos. n°s 1646 et suiv.

- 81 -
nation entre-vifs, et alors le donataire doit se conformer
aux règles de fond qui régissent les donations. Or la condition
exigée par la loi d’une acceptation antérieure à la
mort du donataire me paraît être essentiellement une
règle de fond, contrairement à la dernière opinion ; La
seule règle de forme établie par la loi pour l’acceptation
des donations, c’estla nécessité que cette acceptation soit
expresse et rédigée dans la forme authentique ; quant au
concours de volontés, il est exigé pour toute libéralité.
Or ce concours peut-il résulter d’une acceptation postérieure
à la mort du donateur ? Je crois avoir prouvé le
contraire. En l’admettant on arriverait à un résultat peu
satisfaisant, l’acceptation pouvant, alors se produire à une
époque indéterminée après le décès du donateur. Quant
à l’atténuation qui consisterait à dire que les héritiers seraient
maîtres de retirer l’offre deleur auteur tant qu’elle
n’aurait pas été acceptée, elle n’est guère plus satisfaisante
: ce serait établir une véritable course de vitesse entre
le bénéficiaire et les héritiers. N’est il pas plus juridique
de dire que le donateur étant mort sans que sa volonté
de donner se soit rencontrée un seul instant avec la
volonté du donataire d’accepter, il n’y a pas eu en réalité
de concours, et par conséquent aucun lien de droit ?

Nous déciderons donc que le bénéficiaire du don manuel
n’a plus aucun droit, lorsque la tradition ne lui a pas
été faite avant la mort du donateur.

Il reste à se demander si ce défaut, de droit du bénéficiaire
est un obstacle à l’exécution de la libéralité, s’il
n’est pas possible de considérer qu’il y ait clans l’espèce
un don manuel parfaitement régulier à l’égard de laper-

— 82 —

sonne qui joue le rôle de dépositaire, avecchargeau profit
d’un tiers ? Des deux conditions qui seraient nécessaires
alors pour la validité de la disposition principale, concours
de volontés et tradition, la dernière se réalise très
certainement ciansla personne du dépositaire. Mais il faut
en outre que le donateur ait eu l’intention de gratifier
la personne à qui il fait tradition, pour que le don manuel
soit valable à son égard. Or cette intention fait précisément
défaut dans notre hypothèse.

Il me paraît donc difficile d’admettre ici un don manuel
avec charge. Mais d’un autre côté, u'est-il pas possible,
tout en excluant l’idée d’une libéralité à l’adresse de
celui qui reçoit la tradition, de donner cependant efficacité
à cette disposition ? Pour qu’une charge soit valable,
il n’est pas indispensable qu’elle soit pour la personne qui
en est grevée la contre-partie d’un avantage stipulé àson
profit. Tout acte à titre onéreux peut être valablement
affecté d’un emploi à la charge de l’une des parties contractantes
 ; nous en trouvons un exemple bien frappant
dans l’article 1121 qui vise précisément l’hypothèse d’une
stipulation avec charge. Ce qui est vrai de la stipulation
l’est également de tout autre contrat. Si donc nous
trouvons clans l’acte qui nous occupe, tous les éléments
d’un contrat valablement intervenu entre le tradens et
Yacpipiens, il importera peu dès lors pour la validité de
ce contrat que la tradition faite au bénéficiaire de l’emploi
le soit seulement après la mort du tradens. Or l’acte en
question réunit précisément les conditions d’un dépôt
parfaitement valable. L’article 1921 dit que « le dépôt
volontaire se forme par le consentement réciproque de la

— 83 -
personne qui fait le dépôt et de celle qui le reçoit » ; l’article
suivant ajoute qu’il ne peut régulièrement, être fait
que par le propriétaire de la chose déposée, ou de son
consentement ; ces conditions sont bien remplies dans
notre hypothèse : les deux parties principales étant vivantes
et consentantes lorsque le dépôt a été effectué,
qu’importe que la seconde tradition,qui n’est que le mode
d’exécution de l’emploi imposé au dépositaire, soit ou non
antérieure au décès du déposant ? Le seul effet particulier
que produira le décès de ce dernier sera de donner ouverture,
au droit clés héritiers de réclamer la restitution
delà chose déposée, tant que l’emploi n’aura pas reçu
son exécution de la part du dépositaire, et cela conformément
aux articles 1939 et 1944 combinés du Code civil,

Ce système trouve un appui considérable dans un arrêt
très bien motivé de la Cour de Douai (31 décembre
1834) (1) qui décide : « que la remise d’une somme mo« 
dique à un tiers avec simple indication orale d’un cm« 
ploi déterminé, et par exemple avec recommandation
« de la remettre aux pauvres d’une ville après la mort
de celui qui fait cette remise, constitue, tant que la
destination n’est pas remplie, non un don manuel, mais
un simple dépôt que celui-ci, ou après son décès son
héritier, est maître de retirer. <>

Il y a dans cet arrêt un point qui mérite de retenir
notre attention. Pourquoi la Cour exige-t-elle dans l’espèce
la modicitéde la somme remise ? Elle est visiblement
hantée par un des principes qui régissent la matière du

i. Dalloz ; Répert.v Dispos. n°1647,

— 84 —

dépôt dans le Code civil, savoir que si le contrat de dépôt
est parfait par le consentement des parties et la tradition,
il ne peut du moins être prouvé au-delà de 150 francs,
que par un écrit. Mais la Cour me paraît faire une erreur.
Si le montant de la somme remise dépasse 150 francs,
qu’importé pour la validité du dépôt ? Nous aurons alors,
il est vrai, de la part du dépositaire une obligation civile
sans preuve ; mais nous savons que les contrats pour lesquels
la loi n’exige de titre que comme moyen de preuve,
non seulement ne sont pas nuls par cela seul que le titre
fait défaut, mais encore ne sont pas dépourvus en fait des
toute efficacité civile, puisque l’obligation peut être prouvée
par l’aveu et le serment. Or ces contrats sont les plus
nombreux ; pour le dépôt notamment, il sera permis de
déférer le serment au prétendu dépositaire, d’abord sur
le fait même du'dépôt, puis sur le montant de la somme
déposée, et enfin sur l’existence de la charge qui l’accompagne.
Le seul inconvénient de ce mode de preuve, c’est
qu’il est entièrement à la discrétion du dépositaire qui
peut nier le dépôt, ou bien se reconnaître possesseur de
la somme mais en affirmant qu’elle lui était destinée à
lui-même.

III. — Terminons cet exposé en recherchant maintenant
quelles sont les exigences de la loi quant à la détermination
du bénéficiaire d’une disposition testamentaire. Il
semble au premier coup d’oeil qu’on puisse se mouvoir
ici dans un cercle moins étroit. Le testament étant un
acte unilatéral n’exige pour être parfait qu’une manifestation
solennelle de la volonté du testateur ; le droit au
bénéfice de la disposition ne comporte essentiellement.ni

— 85 —

acceptation expresse comme clans la donation, ni tradition
effective comme dans le don manuel : ce droit prend
sa source dans le testament même, dans un acte auquelle
bénéficiaire n’est point partie, et l’action destinée à le
faire valoir est une action « ex testamento ». De plus, s’il
est vrai que la donation n’implique pas nécessairement
acceptation immédiate du donataire, le testament, du
moins, n’a jamais effet que pour l’avenir.

Cherchons en quoi ces règles peuvent influer sur la détermination
du légataire, et pour cela, distinguons le cas,
où la disposition est pure et simple, et celui où elle.est
soumise à une condition.

Une première remarque, sur laquelle il est inutile d’insister,
c’est que le testament n’ayant d’effet qu’au moment
du décès du testateur et ne constituant en réalité
jusqu’à ce moment qu’un simple projet que le testateur
est le maître de détruire, il n’est pas besoin que le légataire
soit déterminé lors de la confection du testament ;
peu importe donc, lorsque, par exemple, une personne
déclare laisser par son testament une certaine somme
à ses neveux et nièces, qu’aucun de ces derniers ne fût
ni né ni conçu au moment où elle testait. Nous avons vu
qu’il en était tout autrement en droit romain, où l’institution
par le testateur de ses cognats, sans autre indication,
était réputée faite à des personnes incertaines s’il
n’avait pas ajouté clans le testament ces trois mots :
« qui nunc sunt »,et qu’il lui fût survenu de nouveaux cognats
entre l’époque de la confection de son testament et
celle de son décès.
• C’est donc au moment du décès du .testateur qu’il faut

— 86 —

se reporter, dans une institution pure et simple, pour apprécier
la capacité naturelle de l’institué et par conséquent
sa détermination. Or, les droits de tout légataire
prenant naissance dans le testament même, c’est dans
cet acte qu’il faut rechercher avant tout les éléments de
détermination susceptibles de fixer un droit dans sa personne.
Les interprètes du Code civil en concluent que la
désignation du légataire est un élément essentiel du testament.
Mais il faut bien se garder de donner à ce principe
ainsi formulé une extension qu’il ne comporte pas.
Si Ton entend par là que le testament doit, pour être
valable, contenir expressément une institution d’héritier*
on va beaucoup trop loin, et une telle exigence nous ramènerait
à la période la plus formaliste du droit romain.
Le législateur français n’est pas aussi affirmatif qu’on
veut bien le dire. L’article 895 dit en effet : « Le testament
est un acte par lequel le testateur dispose de tout
ou partie de ses biens. » Mais il n’ajoute pas : « en faveur
d’une personne expressément désignée. » Qu’on réponde
que le fait même de disposer implique de la part
du testateur l’indication d’une destination précise assr
gnée à la disposilion, je le veux bien ; mais il n’en résulte
nullement la nécessité de la désignation d’un légataire.
Je prends un exemple. Une personne fait un testament
dans lequel, tout en respectant l’ordre légal établi par le
Code pour la dévolution de son patrimoine, elle ordonne
par une disposition unique l’emploi en bonnes oeuvres
de certaines valeurs héréditaires. La chambre civile de
la Cour de cassation a jugé (v. civ. rej. 13 juillet 1859.
D. 59, 1, 322) qu’une telle disposition est valable si, à

— 87 -

raison de la faible importance de la somme, elle peut
être considérée comme simple charge de la succession.
Voilà donc un testament qui est valable, bien qu’il na
contienne aucune institution d’héritier, mais une simple
charge imposée aux héritiers naturels. Et ce qui est vrai
de l’emploi en bonnes oeuvres doit l’être également de
toute autre charge, telle que messes à faire célébrer, travaux
à exécuter, etc. ^ . ^'L***^.

Nous devons donc restreindre le principe cfKdessûs forera
ulé dans les termes suivants : « Il faut que la personne
qui réclame le bénéfice d’une institution ou d’un legs
ait été clairement désignée par le testateur. C’est la traduction
du principe romain : Hoeres institut nisi ut certe
demonstretur nemo potest. La désignatiou du légataire devient
ainsi le titre nécessaire à l’aide duquel ce dernier
pourra utilement invoquer un droit au bénéfice de la disposition.
Dès lors, l’application des règles par lesquelles
le législateur, dans les articles 1003 et suiv., assure l’efficacité
de son droit, viendra naturellement. Pour le legs
pur et simple notamment, on appliquera l’article 1014,
qui reconnaît au légataire, du jour du décès du testateur,
un droit à la chose léguée, droit transmissible à ses héritiers
ou ayants-cause.

Cette nécessité d’une désignation expresse du légataire
entraîne-t-elle pour le testateur l’obligation de le désigner
par ses nom et prénoms ? Et si la réponse est négative,
ne faut-il pas dire tout au moins que la détermination
de la personne que le testateur a voulu gratifier
ne peut être recherchée en dehors du testament
même ?

Quant à la première question, il serait difficile, pour,
la résoudre, de se montrer plus rigoureux que le droit
romain qui, nous le savons, n’exigeait pas la dénomina^-
tion expresse. Nous avons cité un texte très précis de Javolenus
qui règle toutes ces questions d’erreur sur le
nom ou sur les qualifications du légataire, dans le sens
d’une interprétation rigoureuse de l’intention du testateur.
Ces mêmes règles sont appliquées par la doctrine
et la jurisprudence actuelle. Mais cette solution entraîne
nécessairement la solution de la seconde question : comment,
en effet, dans la plupart des cas, arriver à connaître
l’intention du testateur, s’il n’était pas permis de
la rechercher en dehors du testament même ? D’un autre
côté, l’acte solennel qui seul manifeste la volonté du disposant,
qui seul constitue un titre au bénéficiaire, ne
doit-il pas porter en lui-même tous les éléments de son
efficacité ?

. Pour la solution de cette alternative, heureusement le
législateur vient lui-même à notre aide. « Le testament,
dit l’art. 895, est un acte par lequel le testateur dispose. »
Sur ce point, la volonté même de disposer, nous avons donc
un texte formel : cette volonté doit résulter ' de l’acte
même de disposition. On doit en conclure que l’incertitude
sur l’intention du testateur de disposer, sur le genre
de disposition qu’il a entendu faire, ainsi que sur la nature
et le montant dès choses léguées, ne peut être levée
que par les énonciations du testament lui-même. La doctrine
et la jurisprudence sont très fermes pour décider
que, quant au fonds même de la disposition, aucun écrit,
si probant qu’il soit, émané du testateur lui-même, au-

cùn témoignage, aucune présomption, ne sont admissibles
outre et contre le contenu de l’acte testamentaire.

Pour la désignation du légataire, il en est tout autrement.
D’abord, la loi n’exige pas qu’elle soit expresseTout
ce qu’elle exige implicitement, c’est que le légataire
soit déterminé suffisamment pour qu’un droit puisse  ?se
fixer sur sa tête. Ensuite, s’rl est impossible d’admettre que
le testateur n’ait:pas/su indiquer d’unis manière précise la
nature et le montant de la disposition qu’il, entendait
faire, indications qu’il était parfaitement en mesure de
donner, on ne saurait, par contre, lui imputer à crime une
erreur bien excusable soit sur le nom, soit sur les attributions
de la personne qu’il veut gratifier ; aucun prin^
cipe ne s’oppose à ce que Ton complète sur ce point des
indications insuffisantes, à ce que l’on rectifie une erreur
manifeste. « 

La doctrine et la jurisprudence sont donc d’accord
pour décider, qu’en ce qui concerne la désignation du légataire,
les juges peuvent interpréter la volonté du testateur
à l’aide défaits et circonstances même extérieurs
au testament. Le principe ainsi formulé donne lieu à
des applications nombreuses, dont nous nous bornerons
à citer quelques exemples.

Un testateur lègue une certaine somme à son ami
Pierre. S’il a plusieurs amis du nom de Pierre, et que le
testament ne fournisse pas d’autres indications à cet
égard, il y aura lieu pour le juge de rechercher avec laquelle
de ces personnes de même nom il se trouvait en
relations: plus fréquentes. Cette détermination pourra
s’induire de tous faits et circonstances propres à jeter la

— 90 -

lumière sur ce point, tels que témoignages, enquêtes,
examen des lettres et papiers du défunt,

Le principe présentera parfois une application plus délicate
dans certaines hypothèses. Par exemple, un testateur
institue pour légataires ses plus proches parents. Cette
expression peut comporter, selon les cas, un sens plus
ou moins étendue. Ou bien il institue ses cousins..L:'institution
comprend-elle également les cousines ? Peut-elle
s’étendre également aux petits-cousins et aux petitescousines ?
Les legs faits aux domestiques sans une autre
désignation devront être soumis aux mêmes règles d’interprétation,
les circonstances de la cause pouvant indiquer
que le testateur a eu en vue non les domestiques à
son service au moment de son décès, mais ceux qui le
servaient au moment de la confection de son testament.

La Cour de Paris a jugé, dans une espèce semblable,
que le legs fait « aux trois sociétés de bienfaisance »
non autrement dénommées d’une localité, n’est pas nul
par cela seul que la désignation des légataires peut s’appliquer
à d’autres sociétés existantes au même lieu, lorsqu’il
est constant que le testateur connaissait exclusivement
celles au profit desquelles il a disposé (v. D. 1886,
2, 182).

Remarquons que dans toutes ces hypothèses les juges
du fond statuent souverainement sur le point de savoir
quelles sont les personnes que le testateur a eu l’intention
de gratifier, cette question étant une pure question
de fait qui échappe à la censure de la Cour suprême.

Parfois il sera impossible aux juges du fond, même en
s’entourant de tous les modes -de preuve mis à leur dis-

— 91 —
position, de déterminer la personne du légataire. Alors la
nullité s’impose forcément. Il a été jugé,d’après cette règle,
que l’institution faite au profit des enfants d’un individu
dont le testament désigne cependantle nom, est nulle comme
faite au profit de personnes incertaines, s’il est prouvé
qu’au moment du décès du testateur il existait des enfants
d’un autre individu portant le même nom, lesquels
n’étaient ni plus ni moins étrangers au testateur que les
premiers, si d’ailleurs rien n’indiquait que ce fussent les
uns plutôt que les autres que le testatenr ait eus en vue.
(Bruxelles, 3 décembre 1818).

De la disposition testamentaire à terme, nous n’avons
rien à dire ici. Le terme ne faisant que suspendre l’exécution
du legs, sans influer sur les conditions de capacité
du gratifié et l’époque où sa détermination est exigée, on
doit appliquer les mêmes règles que pour la disposition
pure et simple.

Il n’en est pas de même du legs conditionnel adressé
à une personne encore indéterminée au moment du décès
du testateur, lorsque la condition a précisément pour
effet de la déterminer. Tel serait le legs en faveur de celui
« qui fera le meilleur sur un sujet fixé » ou « qui élèvera
un monument sur la tombe du testateur. » C’est que
la condition, rétroagissant au jour du décès du disposant,
le légataire est réputé avoir été déterminé dès cette époque.
Nous savons qu’en droit romain une telle institution
était nulle, comme s’adressant à une personne incertaine.


Le Code civil n’ayant pas fixé de délai à l’accomplissement
de la condition à laquelle est subordonnée l’acqui-

-— 92 -

sition d’un legs, doit-on conclure que, dans notre hypothèse,
l’événement succeptible de déterminer la personne
du légataire, pourra efficacement se réaliser à une époque
quelconque après le décès du testateur ? Non, car il
faut combiner la règle que nous venons de poser avec
celle de l’article 906, qui exige que le légataire soit au
moins conçu au moment du décès du testateur. Ce texte
assigne donc une limite incertaine, mais fatale, à la possibilité
pour le tiers d’accomplir utilement la condition
prescrite. Aussi, comme nous l’avons constaté dans l’hypothèse
où une telle disposition se traduit par une donation
entre-vifs, cette forme de libéralité directe, en raison
de l’incertitude qui pèse 1 sur sa validité, ne présentet-elle
guère d’applications pratiques, le disposant trôuvantjdans
lé mode de libéralité avec charge que nous allons
étudier, un moyen bien plus efficace de réaliser son
intention généreuse. ,

CHAPITRE III
APPLICATION THÉORIQUE DU PRINCIPE A LA DISPOSITION AVEC
CHARGE AU PROFIT DE PERSONNES INCERTAINES
Nous avons montré que l’incapacité des personnes incertaines
estime incapacité de fait, résultant uniquement
de leur indétermination, qui rend impossible la fixation
sur leur tête d’un droit personnel au bénéfice d’une disposition
faite en leur faveur ; elles ne peuvent donc recevoir
ni à titre de donataires ni à titre de légataires ; il
semblerait dès lors en résulter pour elles une situation
sensiblement analogue à celle que leur créerait une véritable
incapacité civile, puisque l’article 893 du Code civil
défend de disposera titre gratuit autrement que par
donation entre-vifs ou par testament.

Mais on est généralement d’accord pour dire que le législateur
a eu seulement pour but dans ce texte de régler
la destination immédiate des biens qui font l’objet
d’une disposition gratuite, et non pas l’emploi ultérieur
auquel ils pourraient être affectés. Ce qui paraît résulter
seulement de cet article, c’est que, du côté du disposant,
aucune transmission de biens à titre gratuit ne peut être
sanctionnée par la loi si elle ne se réalise par l’un de ces
deux modes, donation ou testament, et, du côté du gratifié,
que personne ne peut invoquer un droit au béné-
— 94 —
fice d’une disposition gratuite faite en sa faveur,qu’à titre
de donataire ou de légataire. Quant à l’emploi ultérieur
qui pourrait être fait par ce dernier des biens donnés ou
légués, le législateur ne s’en préoccupe que dans un seul
cas, c’est lorsque cet emploi doit profiter en fait à une
des personnes frappées par lui d’une incapacité civile.
C’est qu’il s’agit ici de réprimer la fraude.

Mais lorsque rien de semblable n’est à craindre, qu’il
s’agit, non pas de tourner la loi, mais de remédier au
vice résultant d’une incapacité purement naturelle comme
celle des personnes incertaines, au moyen d’un emploi
stipulé à leur profit, la loi n’a plus aucun motif d’intervenir,
ou, si elle intervient, ce ne peut être que pour sanctionner
un acte qui remplit toutes les conditions exigées
pour sa validité. Or, clans l’hypothèse, ces conditions se
trouvent bien remplies : le donateur ou testateur dispose
de ses biens, clans les formes légales, au profit d’une personne
déterminée et capable ; puis, par le même acte, il
lui impose l’obligation de faire, de tout ou partie des
biens donnés, un emploi dont il spécifie la nature et qui
n’est pas illicite. Qu’importe si, dans l’espèce, cet emploi
doit profiter en fait à des personnes indéterminées, puisque
par l’exécution de la charge ces personnes se trouveront
être en droit les ayants-cause non du disposant,
mais du grevé ? Il n’y a pas ici, de la part du premier/
double disposition de ses biens, mais une disposition unique,
avec une charge imposée, non à la propriété des biens
donnés, mais à la personne gratifiée. Celle-ci est donc
seule propriétaire. ; tous les effets de la disposition, droits
et obligations, se produisent en sa personne ; quant aux

— 95 —
bénéficiaires effectifs, ils disparaissent, le profit qu’ils
sont appelés à retirer de l’acte n’étant plus que le mode
d’exécution de l’obligation du grevé.

En principe, un tel mode de disposition n’a rien que
de très légal : il ne viole pas la règle posée par l’article
893 ; et, quant à la nature de la charge imposée au bénéficiaire
de droit, nous verrons qu’elle ne fait échec à aucun
principe de la loi. De plus, il est efficace, car il atteint le
but que se proposait le disposant, celui de gratifier des
personnes en faveur desquels il lui était impossible de
disposer ; bien qu’en effet celles-ci no puissent intervenir
à aucun titre dans l’acte pour exiger le bénéfice qui
doit en résulter à leur profit, les rapport juridiques qui
naissent du contrat entre le disposant et le grevé suffisent,
ainsi que nous le verrons, à garantir l’exécution de
la charge par ce dernier.

Nous disons qu’en principe rien ne s’oppose à la validité
de la charge au profit de personnes incertaines : c’est ce
que nous nous proposons de mettre en lumière dans les
développements qui vont suivre.

A cet effet nous chercherons à reconstituer par les seuls
textes du Code civil une théorie de la charge, que nous supposerons
stipulée d’abord au profit d’un tiers quelconque,
puis spécialement au profit de personnes indéterminées ;
nous étudierons la nature juridique et les conditions de
validité de cette charge dans les deux hypothèses, en nous
étendant particulièrement dans la seconde sur une question
controversée, celle de savoir si le montant de la
charge imposée à un légataire au profit de personnes indéterminées
peut affecter la totalité de l’émolument.
13
— 96 —

Après avoir ainsi étudié, dans une première section, la
nature et les effets d’une charge apposée à une donation
ou à un legs, nous rechercherons dans une seconde section,
quels sont le caractère et les conditions de validité
de cette même charge lorsqu’elle est imposée par un testateur
à ses héritiers légitimes.

SECTION I.

De la charge au profit de personnes incertaines considérée comme
mode d’emploi d’une donation ou d’un legs.

| 1. Caractère et conditions de validité de la charge au profit
d’un tiers, en général.

Dans un très grand nombre d’articles du Code civil, il
est question des charges qui peuvent être afférentes, soit
à la succession légitime (art. 873) , soit à une donation
(art. 953, 1121) , soit à un legs, (896, 1009, 1012, 1046).
Nous laisserons de côté pour le momentceux de ces textes
qui visent seulement la charge in génère, pour examiner
plus spécialement les articles qui prévoient l’hypothèse
où une charge eststipulée « au profit d’un tiers. » Ce sont:
en premier lieu l’article 1121, qui règledeux hypothèses
distinctes : charge imposée comme condition d’une stipulation
qu’on fait pour soi-même, charge imposée comme
condition d’une donation qu’on fait à un autre ; l’article
1973, qui valide le contrat de rente viagère stipulé au
profit d’un tiers ; enfin, dans le titre des donations et testaments,
l’article 896 qui, prohibant toute disposition tes-
- 97 —
tamentaire faite à la charge de conserver et de rendre à
un tiers, reconnaît implicitement la validité de celle où la
charge de rendre n’est pas reculée à l’époque du décès du
grevé ; et l’article 911 qui, en défendant les dispositions
faites à un incapable par une personne interposée, valide
implicitement les libéralités faites en faveur d’une personne
déterminée avec une charge au profit d’un tiers capable.


Au fond, tous ces différents textes ne sont quedes applications
spéciales de l’article 1121, auquel ils ajoutent
cependant une troisième hypothèse, celle où la charge au
profit du tiers se trouve liée à une disposition testamentaire.
L’article 1121 peut donc nous fournir à lui seul
la solution des différentes questions relatives à la stipulation
d’une charge au profit d’un tiers, en général.

La première question qui se pose est celle-ci : qu’est-ce
que la charge ? En quoi diffère-t-elle de tout autre
mode ?

Etablissons d’abord une distinction, capitale en notre
matière,entre la charge « réelle » et la charge « personnelle
 ». La charge réelle consiste dans un démembrement
de la propriété ; apposée à une donation ou à un
legs, elle affecte le droit même du bénéficiaire sur les
objets donnés ; elle peut même rendre son titre purement
illusoire ou mensonger si elle le dépouille en fait de la
libre disposition des biens.

Ce n’est pas dans ce sens que nous emploierons ici le
mot charge. La charge personnelle, celle qui fait seule
l’objet de notre étude, consiste essentiellement dans une
obligation de faire imposée par le disposant à son dona-

- 98 —

taire ou légataire ; cette obligation peut consister dans
l’exécution d’un pur fait de sa part, elle peut aussi avoir
pour objet l’accomplissement d’une prestation à exécuter
sur la valeur des biens donnés ; susceptible dans ce dernier
cas de restreindre ou même de réduire à néant l’avantage
effectif que le bénéficiaire retirede la disposition
faite à son profit, elle n’affecte en rien cependant l’étendue
de son droit de propriété sur les biens donnés, par
cela même qu’elle ne porte que sur l’emploi à faire de la
valeur de ces biens. Nous aurons à tirer plus loinuneconséquence
fort importante de cette idée

En quoi maintenant cette charge diffère-t-elle de tout
autre mode ? L’examen de l’article 1121 va nous fournir
la réponse. Cet article parle d’une charge au profit d’un
tiers imposée, comme condition d’une donation que l’on
fait à un autre. Faut-il en conclure que les deux mots
charge et condition sont synonymes ? Nullement, si l’on
entend parler delà condition suspensive ; oui, si l’on veut
dire que la charge équivaut à une condition résolutoire.
La charge, dans une libéralité, se distingue de la condition
suspensive en ce qu’elle n’empêche pas la libéralité
d’être pure et simple. Si l’exécution de l’obligation du
grevé jouait ici le rôle d’une condition suspensive, ses
droits de donataire ou de légataire resteraient subordonnés
à l’accomplissement du fait mis in conditione ; cette
condition défaillant, il serait censé n’avoir jamais été
propriétaire. Dans notre hypothèse au contraire, le bénéficiaire
étant investi, dès avant l’exécution de la charge,
d’un droit non conditionnel, l’inexécution de son obligation
a pour seul effet de résoudre son droit, qui ne peut

- 99 —
en conséquence être réputé n’avoir jamais existé. Ce caractère
montre bien que la charge joue en réalité le rôle
d’une véritable condition résolutoire, et c’est bien ainsi
d’ailleurs que le comprend le législateur en sanctionnant
l’inexécution de la charge par la révocation de la libéralité
(articles 1184, 933 et 1046). Ajoutons qu’avec ce caractère
spécial, la libéralité avec charge est susceptible
deremplir, mieux qu’une institution conditionnelle, le but
que se sera proposé le disposant dans un grand nombre
de cas, notamment en matière de fondations, où l’établis,
sèment grevé étant tenu d’une obligation successive, on
ne concevrait pas qu’il pût exécuter la charge sans avoir
acquis préalablement le droit.

Après avoir ainsi déterminé le caractère juridique de
la charge, étudions les conditions auxquelles elle est soumise
pour sa validité, lorsqu’elle est stipulée au profit d’un
tiers.

La première condition nécessaire pour la validité de
toute charge au profit d’un tiers, déterminé ou non, est
la suivante : celui qui stipule la charge doit avoir un intérêt
personnel dans l’acte. Cette condition n’est que l’application
d’un axiome bien connu : point d’intérêt, point
d’action. Elle signifie que je ne puis vous obliger à accomplir
un fait ou une prestation au profit d’une tierce personne,
si je n’ai entendu par là vous lier que vis-à-vis du
tiers et’non vis-à-vis de moi-même, si je ne suis pas moimême
créancier de votre obligation. Une telle règle qui
n’est que l’application d’un principe élémentaire de droit,
allait de soi, et l’article 1121 qui la consacre, en termes
d’ailleurs peu clairs, aurait pu, je crois, sans inconvénient,
être rayé de notre code.

— 100 -

Mais l’interprétation de cette règle donne lieu cependant
à une question assez délicate. Faut-il exiger de celui
qui stipule la charge au profit du tiers, un intérêt pécuniaire,
ou peut-on se contenter de sa part d’un intérêt
purement moral ?

Il est évident que dans la première hypothèse prévue
par l’article 1121, stipulation pour soi-même avec adjonction
d’une charge au profit d’un tiers, le stipulant a un
véritable intérêt pécuniaire dans l’acte. On peut citer particulièrement
à titre d’exemples : la stipulation d’une
clause pénale pour le cas où le promettant n’exécuterait
pas l’obligation ; la clause qui, dans le contrat d’assurances
sur la vie au profit d’un tiers, attribue au souscripteur
le bénéfice de l’assurance pour le cas où le tiers désigné
n’en profiterait pas.

Mais lorsque le contrat principal se réalise par une donation,comme
dans la seconde hypothèse de l’articlell21,
il paraît difficile d’exiger de celui qui stipule la charge
plus qu’un simple intérêt moral dans l’acte. Je ne dis pas
qu’un intérêt pécuniaire soit impossible à concevoir même
dans ce cas : par exemple, je vous fais donation d’un
fonds de terre, en stipulant que vous accorderez droit de
passage à un tiers envers lequel je me suis engagé àcette
concession. J’ai bien ici un intérêt pécuniaire à l’exécution
de la charge, puisque cette exécution doit me libérer
de mon obligation envers le tiers. —.Mais dans les hypothèses
très nombreuses où l’emploi stipulé constituerai
l’égard du tiers bénéficiaire une véritable libéralité, il
faudra bien se borner à exiger du donateur un simple intérêt
moral. L’acte intervenu dans ces conditions, consti-

— 101 -

tue en effet de la part du donateur, tant à l’égard du donataire
principal qu’à l’égard du bénéficiaire de la charge,
un dépouillement pur et simple, sans compensation pécuniaire.
Mais qu’importe ? la loi n’a-t-elle pas reconnu
elle-même que l’intérêt moral suffit à servir de support à
une action, en sanctionnant formellement l’obligation du
donataire grevé d’une charge, par l’action en révocation
concédée audonateur encasd’inexécution de cette charge ?
Ce droit de révocation est la punition du donataire qui
n’a pas su mériter la confiance qu’on avait mise en lui.
C’est donc un intérêt purement moral quela loi sauvegarde.
— Nous aurons à nous demander plus tard si l’intérêt
moral du donateur ne peut servir de base à une autre sanction
qui serait l’action directe contre le donataire grevé
de la charge. Quelle que soit d’ailleurs la solution qu’on
donne sur ce point, la révocation pour inexécution de la
charge suffirait dans tous les cas à sanctionner l’obligation
du grevé dans notre hypothèse.

La seconde condition exigée au moins implicitement
par l’article 1121, c’est une double capacité nécessaire
chez le grevé. — En premier lieu, capacité de s’obliger,
cela va de soi, puisque toute charge implique obligation
du grevé, et même capacité spécialedans certains cas de
remplir l’emploi imposé ; etcela, je le dis dès maintenant,
présentera un grand intérêt lorsque la personne grevée
de la charge sera un établissement public, une personne
morale. — En second lieu capacité eu égard à l’acte principal
qui sert de support à la charge, c’est-à-dire capacité
générale de contracter si le grevé joue seulement dans
l’acte le rôle de contractant, et même capacité spéciale de

— 102 -

recevoir par acte entre-vifs ou testamentaire, si l’acte
principal est une donation ou un legs. — Lorsque le bénéficiaire
de la charge est déterminé, et c’est l’hypothèse
de l’article 1121, on pourrait soutenir que cette condition _
n’est pas nécessaire. Qu’importe ici que le grevé soit capable
de recevoir pour lui-même si tout le bénéfice effectif
de la disposition ne fait que passer sur sa tête pour
arriver àlapersonne du tiers ? la capacité seule de ce dernier
doit être en jeu.

Nous pourrions admettre en effet que dans la cas où
le grevé ne sert que de canal à la disposition, la question
ne présente pas d’intérêt, ici du moins où le tiers,
étant déterminé, pourrait réclamer directement l’exécution
de la libéralité faite en sa faveur ? Mais la loi a-t-elle
entendu décomposer le contrat de l’art. 1121 en deux actes
distincts, ayant chacun son existence propre : une
stipulation ou une donation d’un côté, et de l’autre une
offre implicite faite au tiers, et dont le sort serait indépendant
de celui de l’acte principal ?

Une telle solution serait inadmissible en présence du
texte même de l’article 1121. Les deux termes de l’acte
complexe visé par cet article sontau contraire intimement
liés l’un à l’autre. Que le contrat principal tombe, et
l’offre qui y est implicitement contenue au profit du tiers
tombe en même temps. L’existence et la validité du contrat
principal sont la condition essentielle sans laquelle
cet offre, dépourvue de soutien, ne saurait dès lors échapper
aux règles de forme exigées pour les donations entre
vifs.

Si cette condition est reconnue nécessaire lorsque le

— 103 —

tiers bénéficiaire de la charge est déterminé, à plus forte
raison doit-on l’exiger lorsque la charge est stipulée au
profit de personnes indéterminées. Dans cette hypothèse
en effet, il n’y a plus à proprement parler offre du stipulant
au tiers bénéficiaire du contrat, une offre ne pouvant
s’adresser même implicitement qu’à une personne certaine.
Le tiers ne pouvant ici intervenir dans l’acte à aucun
titre, nous nous trouvons en présence d’un contrat
unique, avec obligation de faire imposée à l’une des parties
contractantes. Dès lora, le sort de la charge est intimement
lié à celui du contrat dont elle n’est que le mode,
et le stipulant ne pourrait même,comme dans l’hypothèse
précédente, régulariser son offre devenue caduque par
une donation en bonne forme au profit du tiers, puisque
dans notre cas une libéralité directe est impossible.

Une dernière condition de la validité de la charge, c’est
que l’exécution de cette charge ne soit pas impossible ou
illicite, clans le sens des articles 900 et 1133. Dans l’hypothèse
où le tiers bénéficiaire est déterminé, on devrait
reconnaître ce caractère à la stipulation qui aurait pour
effet de gratifier indirectementunincapable,auméprisdela
règle de l’art. 911. Dansle cas, au contraire, où la charge
est stipulée au profit de personnes indéterminées, les
causes de caducité de la charge sont bien plus nombreuses
encore, ainsi que nous le verrons notamment dans la
matière des fondations. A cette question : le tiers bénéficiaire
est-il incapable de recevoir ? s’ajoute cette autre
question: le grevé a-t-il pouvoir et capacité d’accomplir
l’emploi prescrit ? Si, en effet, toute personne peut valablement
s’obliger à accomplir soit un fait, soit une près-

— 104 —

tation au profit d’un tiers déterminé, à la seule condition
que ce tiers soit capable, nous verrons qu’il en est, autrement
dans toute une catégorie de dispositions qui ont
pour bénéficiaires des personnes indéterminées et futures,
les fondations, et que non seulement ces sortes de charges
ne peuvent être valablement imposées à une personne
réelle, mais même que les personnes de création légale
chargées de recueillir les fondations ne sont capables de
recevoir que pour un emploi spécial et rentrant dans
leurs attributions propres.

Sans insister davantage pour le moment sur ce point,
nous pouvons nous demander d’une manière générale
quelle sera, sur le contrat intervenu entre le stipulant et
le promettant, l’influence de la caducité de la charge.

Cette question ne présente pas de difficulté lorsque le
contrat qui sert de support à la stipulation pour autrui
est à titre onéreux. Cette stipulation est-elle le mode d’un
contrat que le stipulant a fait pour lui-même, on applique
purement et simplement la théorie de la cause : le contrat
est donc annulé en tant qu’il concernait la charge à
exécuter ; il subsiste dans tous ses effets à l’égard du stipulant,
puisque, dans cette limite, il a une cause. La
charge est-elle liée à un mandat ou à un dépôt ? on applique
sans difficulté les règles des articles 1944 et 2003
concernant la révocation du mandat et du dépôt.

La solution de la question est plus délicate lorsque la
charge, devenue caduque, se trouvait apposée à une donation
ou un legs. Pour ceux qui refusent d’appliquer aux
dispositions gratuites la théorie de la cause, la caducité
de la charge dans notre hypothèse devrait toujours pro-

— 105 -
fiter au donataire ou légataire, en vertu de l’article 900,
et n’influerait jamais sur la validité de la disposition adressée
au grevé. Pour nous, qui croyons que la théorie de
la cause s’applique aux dispositions entre-vifs et même
testamentaires, nous n’hésiterons pas à décider que le bénéfice
résultant de la caducité de la charge devra faire
retour au disposant toutes les, fois où la stipulation au
profit d’autrui aura été de sa part la cause déterminante
de. la libéralité faite au grevé.

Telles sont les conditions générales auxquelles est subordonnée
la validité d’une charge au profit d’un tiers.
Avant d’en faire l’application à l’hypothèse où le bénéficiaire
de la charge est indéterminé, nous de vonsexaminer
sommairement en quoi diffèrent les deux hypothèses:
charge stipulée au profit d’un tiers déterminé, charge
stipulée au profit de personnes indéterminées.

II. —Le tiers, dans l’espèce visée par l’article 1121,
peut invoquer un droit propre à l’exécution de la charge.
Or, la source de son droit, lorsque l’acte constitue à son
égard une véritable libéralité, est dans l’offre implicite
qu’il contient. Dès lors, si nous appliquons les principes
qui régissent les donations, nous arrivons à cette double
conclusion, consacrée par l’article 1121, que cette offre
doit être acceptée au moins tacitement par le tiers, pour
que la donation soit parfaite à son égard, et que le donateur
est libre de révoquer cette offre tant qu’elle n’a pas
été acceptée.

Est-il possible d’appliquer les mêmes principes lorsque
le tiers bénéficiaire est absolument indéterminé ? Il n’ya
plus ici à proprement parler ni offre du stipulant, puis-

— 106 —

qu’une offre ne peut s’adresser qu’à une personne certaine,
ni possibilité d’une acceptation même tacite du
tiers, puisque celui-ci dans notre hypothèse est indéterminé
et par conséquent sans droit.

Si donc le contrat n’implique pas offre à son égard, s’il
est impuissant à lui conférer un droit, on devrait logiquement
conclure qu’ici, à bien plus forte raison que
dans l’hypothèse de l’article 1121, le stipulant est libre,
tant que l’exécution de la charge par le grevé n’est pas
accomplie, de révoquer Favantage qui résulte du contrat
au profit du tiers indéterminé. Prenons un exemple: je
fais donation à Pierre de certains biens, avec charge de
prélever sur le montant de cette donation une somme suffisante
pour la construction d’un hospice dans ma ville
natale. Pour trancher une question délicate que pourrait
soulever cet]exemple, supposons admis que jen’ai, entendu
conférer par cette donation, ni à la ville ni à un établissement
public, aucun droit à l’exécution de la charge stipulée.
Or, peu de temps après cette disposition, je m’aperçois
que j’ai été devancé et qu’une donation tendant
au même objet et faite précédemment à la mienne
est sur le point de recevoir son exécution. J’estime que
dans ces conditions ma libéralité devient inutile. Puis-je
la révoquer ? L’affirmative n’est pas douteuse, je crois, à
la condition de réserver les droits qui sont nés du contrat
au profit du donataire grevé de la charge. Si l’exécution
de la charge accomplie, celui-ci devait tirer du contrat un
avantage ; personnel si, par exemple, la construction de
l’hôpital ne devait, selon mon intention, absorber que
les trois quarts de la somme donnée, est-il admissible

— 107 —

qu’un simple changement de volonté de ma part le prive
du quart sur lequel il a dû compter ?

En vain on appuierait cette dernière solution sur l’application
aux donations de la théorie de la cause, en disant
que, la charge n’étant pas exécutée, la libéralité n’a plus
de cause. Sainement interprétée, la clause tacite de révocation
se rapporte exclusivement aux deux cas soit
d’inexécution volontaire du grevé, soit d’impossibilité
d’exécution provenant d’un fait extérieur ou de la loi ; elle
ne saurait s’appliquer, sauf stipulation expresse, au cas
d’un simple changement de volontédu donateur. Or,dans
notre hypothèse, la construction de l’hospice n’était impossible
ni en fait ni en droit, et de plus le grevé ne se
refusait pas à l’exécuter. Je crois que dans ces conditions,
à moins d’une clause contraire, la révocation du contrat
devrait se limiter exclusivement aux sommes affectées à
la charge.

J’ai supposé une hypothèse intermédiaire. Envisageons
maintenant deux situations extrêmes : 1° j’ai disposé entre-vifs
de certains biens au profit de Pierre à la charge
par lui de faire de la totalité de ces biens un emploi déterminé.
Pierre, je le suppose, n’a aucun intérêt ni pécuniaire
ni moral à l’exécution ou à la non exécution de la
charge. M crois qu’il faut admettre dans ce cas le droit
de révocation pour le donateur par simple changement
de volonté. Qu’importe, en effet, au grevé de faire emploi
des biens d’une façon ou d’une autre ? Mais supposons :
2° que le donataire grevé de cette même charge ait un
intérêt soit pécuniaire, soit même moral à son exécution.
Ce sera le cas le plus fréquent: je donne une somme à un

— 108 —

curé pour ses pauvres ; je fais donation de telle somme à
la ville de X… pour la construction d’un hôpital. Dans
ces deux hypothèses, il n’est nullement indifférent pour
le donataire que la somme change de destination. Sans
doute, il n’a pas un intérêt pécuniaire dans le contrat,
en ce sens qu’il n’est pas gratifié pour lui-même. Mais la
donation lui profite cependant parce que l’emploi stipulé
rentre essentiellement dans ses attributions et étend
ainsi la sphère de son action ou alimente son activité propre.
Enfin, si la personne du donataire grevé de la charge
est un établissement public ou d’utilité publique spécialement
affecté au service que le donateur a voulu gratifier,
je crois qu’il a ici plus encore qu’un intérêt moral,
mais un véritable intérêt pécuniaire à l’exécution de la
charge. Un bureau de bienfaisance, par exemple, reçoit
une somme pour ses pauvres ; l’emploi stipulé l’enrichit,
quoiqu’il profite en fait à des personnes réelles, car son.
patrimoine n’est pas distinct de celui des pauvres qu’il
représente en fait, et l’on dit fort justement que tel bureau
de bienfaisance est plus riche que tel autre,lorsque
les fonds dont il dispose pour les secours à domicile sont
plus considérables.

Nous en conclurons que toutes les fois où le grevé
aura un intérêt soit pécuniaire, soit moral, à l’exécution
de la charge, il aura un droit acquis à l’exécution du
mandat qui lui a été confié par le donateur, et qu’en
conséquence ce dernier ne pourra lui retirer ce droit par
un simple changement de volonté de sa part.

Une seconde différence entre notre hypothèse et celle
de l’art. 1121 est relative à la sanction de l’obligation du

— 109 —

grevé. Lorsque le tiers est déterminé, l’exécution de la
charge à son profit est garantie par une double sanction :
action directe du tiers contre le grevé pour .exiger l’acquittement
de l’obligation qui est à son égard une obligation
de donner. Action en révocation du stipulant,si le
grevé refuse d’exécuter la charge.

Lorsqu’au contraire le tiers est indéterminé, il ne saurait
être question d’une action directe à son profit. Le
lien juridique ne s’étant formé qu’entre le grevé et le stipulant,
c’est entre les mains de ce dernier seul que se
concentrent toutes les actions nées du contrat : action en
révocation pour inexécution des conditions, ou encore, à
son choix, action en dommages-intérêts aux termes de
l’art. 1142, si l’on admet avec nous la possibilité de cette
sanction dans notre hypothèse.

Mais, il faut remarquer que jamais ici l’obligation du
grevé ne sera susceptible d’exécution en nature par voie
de contrainte, du moins selon le droit commun ; car si le
grevé était un établissement public,le stipulant aurait la
ressource de recourir à la contrainte administrative. •

Une dernière différence, que nous avons signalée déjà,
entre la charge au profit d’un tiers déterminé et la charge
an profit de personnes incertaines, concerne le droit des
bénéficiaires dans l’un et l’autre cas. Dans l’hypothèse
de l’art. 1121, il naît du contrat, stipulation ou donation,
au profit du tiers, un droit au bénéfice stipulé en sa faveur
 ; et ce droit, lors même qu’il est affecté d’une condition,
remonte toujours rétroactivement au jour du contrat.
Nous avons dit qu’au contraire lorsque les bénéficiaires
de la charge sont incertains, ils n’ont pas de droit

— 110 —

et cela en raison même de leur indétermination. Cette
proposition a besoin d’être expliquée. Lorsqu’on dit en
effet que les bénéficiaires effectifs d’une fondation, par
exemple, sont sans droit, cela signifie seulement qu’ils
n’auront jamais une action personnelle pour réclamer,
à titre de donataires ou de légataires,c’est-à-dire d’ayantsdroit
du fondateur, l’attribution à leur profit du bénéfice
de la fondation. Mais cela ne veut pas dire que jamais
l’établissement grevé ne sera soumis à une action directe,
bien distincte de l’action en dommages-intérêts exercée
par le fondateur ou ses héritiers. Il se peut d’abord, en
effet, que les bénéficiaires de la fondation, personnes incertaines,
aient un représentant légal déterminé et capable
d’agir en leur nom, et qui ne se confonde pas avec la
personne morale chargée de la fondation. Pour prendre
un exemple qui s’est présenté dans la pratique, une
somme est léguée à l’hospice de la ville de X.., à la charge
d’entretenir successivement douze enfants pauvres, orphelins,
nés clans la commune de Z… jusqu’à 20 ans ;
cette commune aura une action contre l’hospice pour le
contraindre à l’exécution de la charge (Cass., 19 mars
1855. D. P. 55, 1, 297).

Rien de plus simple que cette solution. Mais allons
plus loin, et supposons que les bénéficiaires incertains
aient précisément pour représentant l’établissement
chargé de la fondation. Il ne sera pas impossible de leur
reconnaître dans certains cas un droit, sanctionné par
une action contre l’établissement grevé. Mais ceci ne contredit
nullement le principe que nous venons de poser.
11 faut bien se garder en effet d’une confusion entre « le
— in —
droit à l’attribution d’une disposition » et « le droit au
bénéfice résultant d’une attribution déjà faite. » Ainsi,
supposons un legs adressé à l’Académie française pour
la fondation d’un prix en faveur du meilleur ouvrage
sur un sujet déterminé. Le titulaire de ce prix, désigné par
l’Académie, aura, par le fait de ce choix, un droit direct
au montant du prix.

Mais ce droit où prend-il sa source ? Est-ce dans le testament ?
Les auteurs qui, avec Troplong (1) , voient dans
la fondation une donation ou un legs du fondateur aux
bénéficiaires de fait, disent qu’il n’y a pas là une véritable
disposition au profit de personnes incertaines, puisque
la personne du bénéficiaire doit être déterminée par
le choix de l’établissement grevé : dans cette doctrine,
le bénéficiaire, dès que s’est accomplie la condition qui
le détermine, est investi d’un droit propre au bénéfice
de la disposition faite en sa faveur. Mais à quelle époque
remonte rétroactivement son droit ? Pour admettre dans
cette hypothèse la possibilité de la formation d’un lien
juridique entre le testateur et le légataire, Troplong se
voit forcé de violer la règle de l’article 906 qui consacre
la nullité d’un legs adressé à une personne future ; car il
est bien certain que, vis-à-vis du fondateur, les bénéficiaires
qui profiteront de la libéralité au-delà d’une certaine
époque, sont personnes futures. Cette difficulté
n’embarrasse pas le savant jurisconsulte, puisqu’il admet
la validité du legs à une personne non conçue sous la
condition « si nascatur ». Mais cette opinion est abandonnée
aujourd’hui par les auteurs.

1. Troplong, Donat. et test., t. II, n, 546.

— 112 —

Il faut donc s’en tenir au principe qu’aucun lien juridique
n’a pu se former entre le fondateur et les bénéficiaires
de la fondation. — Mais par contre, rien ne
s’oppose à la naissance d’un rapport juridique entre ces
derniers et l’établissement grevé : en fait, lorsque l’Académie,
dans notre hypothèse, désigne le titulaire du prix,
elle contracte envers ce dernier un véritable engagement
dont celui-ci devient créancier ; cette conception de la
nature juridique de la fondation respecte le principe qui
exige la contemporanéité d’existence entre contractants
ou quasi-contractants : coexistence entre le fondateur et
l’établissement, seul légataire en droit ; coexistence entre
l’établissement grevé et les bénéficiaires qui tiennent
leurs droits de ce dernier seul. Sans doute, dans la réalité
des choses, les sommes qui se trouvent ainsi entrer
dans le patrimoine des bénéficiaires sortent bien du patrimoine
du fondateur : il y a bien là une libéralité de
fait à leur égard. Mais cette circonstance n’est d’aucun
poids aux yeux de la loi : de même qu’elle reconnaît,
ainsi que nous le verrons, la qualité de véritable légataire
à une personne qui se trouve ne tirer effectivement
aucun profit de la libéralité faite en sa faveur, de même
aussi, il est parfaitement possible que des personnes qui
se trouvent profiter exclusivement, en fait, d’une disposition
adressée à un tiers, ne soient pas à ses yeux donataires
ou légataires.

Si nous passons à l’hypothèse la plus fréquente, celle
où aucune limite de temps ne sépare le choix des bénéficiaires
de l’exécution effective de la charge à leur profit,
nous trouvons à appliquer les mêmes principes. Par

— 113 —

exemple, la charge avait pour objet des bonnes oeuvres,
des distributions d’aumônes. Ici. le bénéficiaire n’est déterminé
que par l’exécution même de la charge ; il semble
donc qu’il n’ait pas de droit à faire valoir, puisqu’au
moment même où ce droit prend naissance, il se trouve
éteint. Mais il faut se garder encore ici des apparences ;
il est bien nécessaire que le bénéficiaire, dans cette hypothèse,
ait un droit à la conservation de la chose remise
entrekses mains en exécution de la charge,s’il veut échapper
à toute revendication de cette chose par un tiers ; il
lui faut un titre à faire valoir erga omnes. Ce titre, c’est
la tradition effectuée entre ses mains par l’établissement
ou la personne grevée. Cette tradition, devenue parfaite
par l’accord de volontés, crée à son profit un droit à la
conservation de la chose, droit qu’il pourra invoquer à
rencontre de toute revendication ultérieure, et qui a sa
source dans un acte émané du grevé seul. Nous verrons,
en traitant des dispositions au profit de personnes futures,
l’importance de ce dernier point de vue, notamment
dans l’hypothèse d’une charge successive.

| 2. —- Conditions de validité de la charge
au profit de personnes indéterminées.

Nous avons constaté qu’une charge au profit de personnes
indéterminées pouvait être valablement apposée,
soit à un contrat à titre onéreux, soit à une disposition
entre-vifs ou testamentaire.

Dans le cours des développements qui vont suivre, nous
supposerons cette charge apposée soit à une donation,

— 114 —

soit à un legs, d’abord parce que c’est le plus souvent sous
cette forme que se réalise clans notre hypothèse l’intention
généreuse du disposant,, ensuite parce que ce mode
de disposer donne lieu à certaines difficultés que nous
aurons à-examiner en détail.

Reprenons l’examen des conditions que nous avons jugées
nécessaires pour la validité de toute disposition avec
charge.

I.— La première condition : « intérêt de celui qui stipule
la charge » ne nous retiendra pas longtemps. Nous
savons déjà que toute donation avec charge implique nécessairement
tout au moins un intérêt moral de la part
du donateur. Cet intérêt moral sera particulièrement puissant
dans notre hypothèse où l’exécution de la charge réalisera
le plus souvent de la part du donateur une oeuvre
de bienfaisance, une intention philanthropique,s’adressant
à des collectivités d’êtres humains, tels que les pauvres,
les malades, ou ayant pour but d’encourager les progrès
de l’esprit par des fondations de bourses, de prix d’académie,
etc.

L’intérêt moral du donateur présente ici une importance
capitale, à raison des actions auxquels il sert de
support et qui constituent la sanction efficace de l’obligation
du grevé. De ces sanctions, la première, consacrée
en termes exprès par la loi, est l’action en révocation pour
inexécution de la charge. La seconde, qui consisterait dans
une action directe du donateur contre le grevé, est plus
sujette à contestation. Selon certains interprètes du code
civil, les termes mêmes de l’art. 894, qui définit la donation
comme un acte purement unilatéral, s’opposent à

— 115 —

ce qu’on puisse considérer le donateur comme créancier
d’une véritable obligation contractée par le donataire
et produisant contre lui les mêmes effets que l’obligation
dérivée d’une convention à titre onéreux. La loi s’est contentée
de sauvegarder son intérêt moral par l’action en
révocation, mais elle n’a pas entendu y joindre l’action
directe qui implique de la part de celui qui l’exerce un
intérêt pécuniaire, matériel.

Mais on répond avec raison : d’abord que la loi dans
l’article 894 ne s’est préoccupée que de l’hypothèse normale,
celle où la donation constitue pour le donataire un
enrichissement pur et simple ; que les parties d’ailleurs
sont absolument libres de donner à l’acte un caractère
synallagmatiquè pouvant servir de base à l’action directe ;
que ce caractère se révèle particulièrement dans notre
hypothèse où l’emploi des biens donnés est la cause et le
but de la disposition ; ensuite, qu’un intérêt moral peut
servir de support à l’action directe, ainsi qu’on l’admet
notamment sur l’application de l’article 1382, où le préjudice
moral est considéré comme suffisant pour motiver
une demande d’indemnité.

L’obligation du grevé étant à l’égard du disposant
une obligation de faire, l’action directe se réduira dans
notre hypothèse à une demande en dommages-intérêts,
conformément à l’article 1142 clu .Code civil.

II. Notre seconde condition est la capacité pour le grevé
de recevoir pour lui-même ou pour l’emploi imposé.

Cette condition joue, à vrai dire, un rôle essentiel dans
notre matière. Sans doute, si la personne grevée delà
charge était purement et simplement un intermédiaire,

— 116 —

un mandataire, dont la mission consisterait à remettre
la totalité des biens donnés à un donataire ou un légataire
déterminé, il importerait peu ,qu’il fût capable de
recevoir pour lui-même ; en effet, lui absent, la libéralité
n’en aurait pas moins son effet, la propriété des biens reposant
immédiatement sur la tête des bénéficiaires désignés.
Rien ne s’opposerait par exemple à ce qu’un testateur
nommât exécuteur testamentaire le médecin qui
l’aurait soigné pendant sa dernière maladie : incapable
de recevoir un legs pour lui-même, ce dernier est capable
d’exécuter des legs, tout comme le mineur émancipé,
qui ne peut faire d’emprunts sans accomplir les formalités
de l’article 483, pourrait, aux termes de l’article
1990, recevoir le mandat d’emprunter pour une autre
personne. Supposons enfin que par ignorance delà loi ou
confusion de termes, le testateur, après avoir fait des
legs particuliers qui épuisent le montant de son patrimoine,
aitinstitué cette personne incapable légataire universel
avec mission de diriger et de surveiller l’exécution
de ses dispositions. Le legs universel sera nul, mais les
autres légataires ne souffriront en rien de cette nullité,
ils en seront quittes pour demander la délivrance de leur
legs aux héritiers naturels au lieu de la demander au légataire
universel. Que, dans cette hypothèse, la disposition
faite en leur faveur porte le nom de legs ou celui de
charge, peu importe ; car lorsque le bénéficiaire d’une
charge est déterminé, il a les droits d’un véritable légataire
et il peut, en conséquence, se passer d’intermédiaire.

Il n’en est pas ainsi au cas où les bénéficiaires de la

— 117 ;

charge sont indéterminés ; ceux-ci n’ayant pas les droits
d’un légataire, la propriété des biens donnés ne passant
pas immédiatement sur leur tête, il faut, pour que la
disposition ait son effet, qu’elle s’adresse à une personne
déterminée et capable de recevoir pour faire ensuite des
biens donnés l’emploi exigé par le testateur. La nomination
d’un exécuteur testamentaire chargé de réaliser cet
emploi, ne suffirait pas à prévenir la caducité du legs
dont personne ne pourrait alors, à aucun titre, revendiquer
le montant. D’autre part, la disposition adressée à
une personne incapable, telle que le ministre du culte
qui aurait assisté le testateur dans sa dernière maladie,
devrait subir le même sort pour le même motif.

Cette proposition a besoin d’être ' complétée par une
autre règle, lorsque le légataire grevé est une personne
morale ; il en sera ainsi notamment pour les fondations,
qui exigent toujours l’intermédiaire d’un établissement
public ou d’utilité publique. La capacité des personnes
morales est, en effet, plus restreinte que celle des personnes
réelles. Rien ne s’oppose à ce que ces dernières,
' lorsqu’elles sont capables de recevoir pour elles-mêmes,
fassent ensuite des biens donnés un emploi quelconque,.
pourvu qu’il soit licite. Les personnes de création légale,.
au contraire, sont affectées chacune à un service déterminé,
et elles sont incapables de recevoir pour tout emploi
qui sort du cercle de leurs attributions respectives.
C’est ainsi que l’Académie n’a pas mission de recueillir
les fondations s’adressant aux pauvres ; réciproquement
un bureau de bienfaisance ne pourrait recevoir une fondation
ayant pour objet des prix littéraires. Sans doute,

— 118 —

la délimitation entre les attributions respectives de certains
établissements publics, tels que les bureaux de
bienfaisance et les fabriques, est parfois délicate à fixer,
en fait. Mais le principe, du moins, est certain : toute
disposition adressée à une personne morale avec charge
au profit de personnes incertaines, doit nécessairement
s ?adresser à l’établissement capable de faire des biens
l’emploi spécial exigé par le disposant.

111. — Il est enfin une dernière condition qui doit nous
retenir plus longtemps, et que la jurisprudence a coutume
de formuler en ces termes : il faut, pour qu’une
disposition avec charge d’emploi au profit de personnes
incertaines soit valable, que la personne qui joue le rôle
de légataire grevé soit un légataire sérieux. Voici, selon la
jurisprudence même, le sens de cette expression : un
testateur dispose de tous ses biens en faveur d’une personne
déterminée qu’il institue son légataire universel.
Puis, par le même acte, il le charge de faire emploi de
la totalité des biens légués au profit soit d’une oeuvre à
fonder, soit des pauvres ou d’une catégorie quelconque de
personnes incertaines. Nous savons que les bénéficiaires
indéterminés d’une charge ne peuvent jouer aucun rôle
ni intervenir à aucun titre dans la dispotition. Le grevé
est donc seul bénéficiaire en droit ; il a seul un titre à la
revendication des biens légués ; mais au moins faut-il,
dit la jurisprudence, pour qu’on lui reconnaisse la qualité
de légataire, que son titre ne soit pas mensonger.
Or, à quelles conditions le titre du légataire est-il sérieux
 ? Reconnaîtrons-nous ce caractère à la disposition
par laquelle une personne, instituée légataire d’une

— 119 —

somme déterminée, aura été chargée par le testateur de
faire de la totalité des biens légués un emploi qui ne lui
profite personnellement en rien ? Peut-on traiter comme
bénéficiaire en droit une personne qui ne tire aucun bénéfice
de la disposition faite en sa faveur, que cette libéralité
n’enrichit en aucune mesure ? La personne instituée
ne doit-elle psâ, au contraire, être considérée dans
cette hypothèse comme un légataire fictif, comme n’étant
en réalité qu’un mandataire, un exécuteur testamentaire
 ? Si ce dernier point de vue est admis, nous en connaissons
les conséquences, dans son application à notre
matière ; la disposition sera nulle faute de légataires déterminés.


Cet argument, on le conçoit, n’a pas manqué d’être
présenté sous toutes ses formes par les héritiers de nombreux
fondateurs qui, pour éviter la caducité d’une disposition
adressée directement aux personnes indéterminées
ou futures qu’ils voulaient gratifier en fait, instituaient
un légataire universel avec mission d’employer
selon leurs intentions la totalité des biens légués.
- Voici comment on a répondu aux prétentions des héritiers
naturels :

« L’héritier, dit notre savant professeur M. Beudant (1) ,
en résumant fort exactement la doctrine de la Cour
suprême sur ce point, ne restepas moins héritier, quoi« 
que la succession soit obérée ou même absorbée par

1. V. l’exposé de cette doctrine dans l’ouvrage intitulé « affaire
ces héritiers Jean Ottétéléchano c. Jean Kalindéro — Bucarest
1889. (consultation de M. Beudant) —Cette consultation se trouve
également, reproduite dans le journal « La Loi » n. du 20 novembre
1889.

— 120 —

« les dettes ou charges ; pourquoi en serait-il autrement
des légataires, et notamment du légataire universel,
s’il accepte le legs ainsi fait, et se contente du rôle
d’intermédiaire qu’il implique ? Où donc est-il écrit
qu’un legs n’est sérieux que s’il doit enrichir le léga« 
taire ? Ce qui constitue un legs/c’est le droit qui ré« 
suite de la disposition, avec les charges qui y sont in« 
hérentes ; s’il est nécessaire que les biens transmis
« entrent dans le patrimoine de l’institué, il ne l’est nulce
lement qu’ils y restent. Qu’importe alors qu’ils soient
« absorbés, en partieou mêmepour le tout, par les dettes
à payer ^ou les charges à exécuter ? Qu’un semblable
legs ne réponde pas à l’idée vulgaire et courante, cela
est certain ; mais il répond à la notion juridique des
legs, et nul ne peut être inquiété quand il use 'd’un droit
conformément à sa nature juridique. »

Cette dernière phrase, clans sa forme concise, contient
toute la solution de la question. Quelle est la nature juridique
du legs ? C’est d’être "une transmission de biens
mortis causa. Dès lors que toutes les conditions requises
pour la validité de cette transmission de biens sont remplies
et que le légataire est devenu, en vertu de son titre,
bien et dûment propriétaire de lachose léguée, il ne saurait
être inquiété à raison de circonstances absolument
étrangères à son droit de propriété. En attaquant une
telle disposition par ce seul motif que le légataire s’est
engagé en fait atout rendre, on tombe dans la confusion,
' que j’ai eu bien soin de prévenir, entre la charge réelle
et la charge personnelle. Au fond l’objection revient à
dire qu’on n’est pas vraiment propriétaire si, par l’acte

— 121 —
même qui vous confère ce titre, on s’est obligé à faire
de l’objet de cette propriété un usage déterminé. Il n’y a
plus ici, dit-on, là « libre disposition » qui est le caractère
essentiel du droit de propriété. —Rien n’est plus inexact,
au moins dans notre hypothèse.

Il est d’abord un premier point qui doit être mis hors
de toute contestation. J’institue une personne légataire
d’une somme de… avec charge d’en faire un emploi déterminé.
11 est bien évident qu’ici, et dans tous les cas
où l’obligation du légataire porte sur l’emploi à faire, non
pas des biens eux-mêmes, mais seulement de la valeur
de ces biens, le légataire n’est pas privé de la « libre disposition
 » ; l’objet de sa propriété et l’objet de son obligation
ne se confondent pas ici ; on prétendrait donc en
vain qu’il n’est pas propriétaire ou légataire sérieux. Or
c’est là l’hypothèse la plus fréquente en notre matière. —
Mais enfin, supposons qu’il n’en soit pas ainsi et que l’obligation
de rendre porte sur l’objet même de la disposition.
Par exemple vous me donnez un terrain à lacharge
d’enfaire un emploi déterminé. Dira-t-on que cette charge,
qui constitue en droit une condition résolutoire, diminue
ou annule mon droit de propriété ? Nullement ; je suis si
bien propriétaire du terrain erga omnes, en vertu de l’acte
de donation, que personne ne pourrait plus dès ce moment
en revendiquer contre moi la propriété. Sans doute,
si je n’exécute pas l’emploi vous pourrez révoquer la donation
aux termes de l’article 954 ; mais l’action de l’art.
954 n’est pas une action en revendication ; vous agirez
alors contre moi non plus en qualilé de propriétaire (ce
ne peut être en cette qualité qu’on exige précisément

— 122 —

d’une autre personne la rétrocession de la propriété) ,
mais comme créancier de mon obligation qui est à votre
égard une obligation de faire. Et si au contraire j’exécute
la charge, je me dépouille bien alors de mon droit
de propriété : mais cela m’implique-t-il pas justement
quej’étais propriétaire ?

Appliquons ce raisonnement au legs avec charge. Il serait
certainement inexact au cas où la charge, que nous
supposons absorber tout l’émolument du legs, serait stipulée
au profit d’un tiers déterminé. Celui-ci se ^trouvant
en effet créancier d’une obligation de donner à l’égard
du grevé, et cette créance le rendant propriétaire de l’objet
de la charge, aux termes de l’article 1138, « dès le moment
où la chose a dû être livrée », le légataire grevé est
censé n’avoir jamais été propriétaire, et c’est alors qu’il
ne serait en réalité qu’un légataire fictif.

Il en est tout autrement dans notre hypothèse où
la charge est au profit de personnes incertaines ; ces dernières
n’ayant aucun droit au bénéfice de la charge, il
est vrai de dire que le légataire grevé est pleinement propriétaire
erga omnes, et que c’est en cette qualité qu’il
exécute l’emploi. Il est donc bien à ce point de vue un légataire
sérieux.

Mais cette explication ne résout pas toutes les difficultés.
Il en est une qui s’est présentée notamment dans l’hypothèse
d’un legs universel. Et quoiqu’elle ait avec la
la précédente question des rapports très étroits, elle doit
être examinée à part. 11 s’agit de l’application à notre matière
d’un principe universellement reconnu, aussi bien
dans la doctrine qu’en jurisprudence, savoir quele carac-

- 123 —

tère essentiel du legs universel, c’est la vocation au tout
pour le légataire. C’est grâce à ce caractère que le légataire
universel, quoique ne recueillant effectivement
aucun profit de son institution, au cas par exemple où
tout le montant de la succession est affecté au paiement
de legs particuliers, est cependant réputé gratifié sérieusement,
par cela seul que son titre lui donne droit au bénéfice
éventuel qui résulterait pour lui de la caducité
des legs particuliers.

- Or dans notre hypothèse il n’existe pas nous le supposons,
de legs particuliers, mais seulement une charge qui
absorbe le montant de. l’émolument du légàire universel.
Comme, en vertu des principes qui régissent l’obligation
du grevé, la caducité de la charge ne doit dans aucun cas
lui profiter, mais au contraire entraîner révocation de la
disposition tout entière aux termes de l’art. 1046 du C.
civ., ne serait-on pas tenté de dire que le légataire universel,
dans notre hypothèse, n’aura jamais la vocation au
tout, puisque non seulement il ne s’enrichit pas en fait,
mais qu’il n’est même pas susceptible de s’enrichir éventuellement ?


On l’a soutenu et cette prétention a été admise par la
Cour d’Orléans, dans une espèce fort intéressante que je
vais citer.

Par testament du 1er août 1882 une demoiselle Baron
avait institué pour son légataire universel le sieur Armand
de Biencourt, à la charge par lui « d’employer tous les
biens,, meubles et immeubles légués, à l’établissement à
perpétuité d’une école libre de garçons dirigée par un
instituteur chrétien. « En aucun cas, ajoutait la testa-

.— 124 —

trice, sous aucun prétexte et dans aucun temps, l’affectation
des biens ne peut être changée, et si cette fondation
est impossible à l’époque du décès de la testatrice, les revenus
des biens seront employés en oeuvres pieuses au
choix du légataire, jusqu’à ce que des temps meilleurs
permettent d’accomplir mes volontés. »

Il sembla à la Cour d’Orléans que les termes de ce testament
refusaient au légataire institué la vocation au tout,
et par arrêt du 8janvier 1885, elle annula la disposition :
« attendu, disent les considérants, qu’il est constant que
les termes mêmes du testament refusent de la manière
la plus absolue au sieur de Biencourt la disposition des
biens prétendus légués ; que dans aucun des cas prévus,
à aucune époque, aucune partie de ces biens, si minime
qu’on la suppose, n’est susceptible de se réunir légitimement
aux biens de l’institué ni d’accroître son patrimoine.
 »

Sur le pourvoi formé contre cet arrêt la Cour suprême,
cassa la décision de la Cour d’Orléans : « attendu qu’il
ressort manifestement de cette disposition vocation au
profit de Biencourt à l’universalité des biens composant
la succession de la testatrice (Cass. 5 juill. 1886. D. P. 86.
1.465).

Examinons un instant ces deux arrêts qui, l’un et l’autre,
sont rédigés avec une certaine obscurité. Nousvoyons,
par les considérants de la Cour d’appel, qu’elle fait la
confusion que nous signalions plus haut entre les effets
d’une charge réelle et ceux d’une charge personnelle. Si
dans l’espèce l’établissement que voulait gratifier la testatrice
avait été existant, c’est-à-dire reconnu,au moment
de son décès, on aurait pu prétendre à bon droit quel’ac-

— 125 —

tion qui lui eût appartenu dès ce moment contre le légataire
grevé rendait en réalité le titre dece dernier illusoire.
Mais il n’en était rien ; l’établissement étant encore
à fonder et par conséquent personne incertaine, le
droit de propriété du légataire universel surle patrimoine
de la défunte n’étant donc tenu en échec par aucun droit
contraire, celui-ci était bien, à ce point de vue, un légataire
sérieux.

Mais l’arrêt fait une seconde erreur : il résulte,
dit-il, des termes du testament, que dans aucun
temps le légataire universel ne sera appelé à recueillir un
bénéfice quelconque résultant de la caducité de tout ou
partie de la charge ; il n’a donc pas la vocation au tout,
c’est-à-dire ce droit à la propriété éventuelle qui est de
l’essence du legs universel.

Sur la solution du point de fait, cette décision me paraît
exacte ; il était bien évident que l’intention de la testatrice
n’était pas qu’en cas de caducité de la charge le
légataire universel dût en recueillir le montant. Mais la
Cour en conclut à tort qu’il n’a pas la vocation au tout.
ILIatrHrien remarquer en effet que dans toutes les hypothèses
où le testateur a voulu traiter en quelque sorte
avec son légataire en lui imposantuneobligation défaire,
il est impossible d’entendre la vocation au tout dans le
sens où la comprend cet arrêt. On irait directement contre
l’intention du testateur qui a voulu le plus souvent
que l’inexécution de la charge, même sans la faute du
grevé, donnât ouverture à l’action en révocation ; or cette
action exclut absolument la possibilité d’un accroissement
de la charge au légataire grevé. Le caractère sérieux

— 126 —

de l’institution ne saurait donc être recherché dans la
vocation au bénéfice résultant de la caducité de cette
charge. En quoi alors consiste la vocation au tout dans
notre hypothèse où le légataire, d’une part ne tire aucun
profit effectif du legs, et de l’autre est privé de toute espérance
à un accroissement ultérieur, accroissement sur
lequel il aurait dû légitimement compter si son émolument
au lieu d’être absorbé par une charge l’avait été par
des legs particuliers ?

La Cour suprême est trop laconique sur ce point. En
cassant l’arrêt de la Cour d’Orléans cité plus haut, elle
se contente de déclarer que, dans l’espèce, le légataire
avait bien vocation à l’universalité des biens de la testatrice,
mais sans expliquer en quoi consistait cette vocation.
Pour moi, cette explication ne saurait être recherchée
en dehors de la distinction que j’ai faite plus haut entre
la charge réelle et la charge personnelle.

Lorsqu’on parle de lavocation au toutdu légataire universel,
il s’agit de régler uniquement une question de
propriété. Ce qui constitue précisément pour le légataire
universel le sérieux de son titre, c’est son droit à la propriété
éventuelle de tout le patrimoine du défunt, droit
qui ne serait ni annihilé ni même limité par l’existence
de legs particuliers qui absorberaient en fait l’hérédité
tout entière. Les mots de « vocation au tout » caractérisent
bien alors cette antinomie apparente entre le fait et
le droit, entre la privation de tout profit effectif et le droit
éventuel à l’universalité. — Supposons maintenant un
legs universel, sans aucun legs particulier ; la vocation
au tout, de simple espérance, devientuneréalité ; ledroit

— 12 ? —

â la propriété éventuelle se transforme en un dVoit de ;
propriété actuel, effectif, et sans limites. — Or n’était-ce
pas précisément le cas dans notre hypothèse ? Le droit du
légataire à l’universalité n’était pas seulement éventuel,
mais actuel, immédiat, personne ne pouvant opposer en
fait à son titre un droit quelconque sur les biens donnés.
La vocation au tout n’était donc pas pour lui une simple
espérance, mais une réalité ; il était bien propriétaire, et
propriétaire exclusif des biens légués. Sans douté, ces
biens ne devaient faire que passer dans son patrimoine,
sans y laisser de traces, sans qu’il pût compter s’en enrichir
jamais effectivement ; mais, ainsi que je l’ai déjà
montré, il y a là une question d’obligation qui ne se confond
en riei'i avec celle du droit à la propriété. .— Pour
en donner une preuve plus sensible, nous pouvons prendre
un exemple qui s’est présenté dans la pratique (1) , et
où celte distinction apparaît bien tranchée : un bureau
de bienfaisance est institué légataire universel avec charge
indéfinie au profit’dès pauvres ; par la.même.disposition.,
un legs particulier est adressé à la ville de X.. Ce legs,,
devenant caduc par le refus delà ville de l’accepter,
accroît au bureau de bienfaisance, légataire universel :
voilà la question de propriété, la vocation du tout. Mais en
vertu de son obligation, le bureau de bienfaisance, ne,
recueille le bénéfice de cette caducité que pour l’affecter
immédiatement à la charge indéfinie qui est la cause de
son legs : voilà la question d’obligation.

IV. On pouvait faire à la disposition que nous examinons
une objection plus générale, et à certains points de

' 1. Gass. 15 janvier 1886. D. P. 1886,1, 242.
15
— 128 -

vue pi us grave. Décider en effet qu’un légataire universel
peut être grevé d’une charge qui absorbe tout son émolument,
c’est trancher une question assez délicate, celle de
savoir s’il est conforme aux principes de faire, sous le
couvert d’une donation ou d’un legs, un véritable contrat
ou quasi-contrat à titre onéreux. 11 est certain que,dans
l’espèce jugée par l’arrêt précité, aucune pensée de libéralité
ne s’adressait de la part du disposant au légataire
grevé de la charge, et la même remarque s’appliquerait
à tous les cas de fondation par donation ou testament. Or
n’y a-t-il pas là une fausse conception de la nature d’un
acte que les textes du Code civil nous présentent comme
impliquant enrichissement au moins éventuel pour lebénéficiaire
 ?

•L’arrêt de la Cour suprême résout implicitement la question
dans le sens le plus favorable aux intentions du disposant.
Cette solution mérite de nous retenir quelques
instants ; car elle ne tranche pas seulement une question
de validité, mais présente encore un intérêt considérable
en raison des conséquences très importantes qu’elle entraîne
dans ses applications à la théorie de la charge. Il
suffit pour s’en convaincre d’examiner sommairement les
conséquences du système contraire, soutenu peu de temps
auparavant par la Cour de cassation elle-même (21 juillet
1868, D. P. 69, 1, 40) , et dans lequel on se refuse à admettre
que la donation et le legs puissent participer delà
nature des contrats àtitre onéreux.

Ce système entraîne comme première conséquence la
non. application aux dispositions entre-vifs ou testamentaires
de la théorie de la cause, telle qu’elle s’applique

— 129,—-

aux contrats a titre onéreux. Il décide en effet que la
cause de toute libéralité est dans l’esprit de bienfaisance
de son auteur, et cela, lors même qu’il résulterait des
termes de l’acte que le disposant a voulu traiter avec le
bénéficiaire plutôt que lui adresser purement et simplement
une libéralité conditionnelle. On en conclut, contrairement
à ce que décide l’article 1131 pour les contrats,
que jamais une 'donation (ou un legs) n’est faite
sans cause, ou sur fausse cause ou sur cause illicite ; ce
qui conduit à cette grave solution, pour l’application de
l’article 900, qu’il n’y a pas lieu de considérer une charge,
si considérable qu’elle soit, comme cause de la libéralité
 ; qu’aucune distinction n’est possible entre les conditions
essentielles et les conditions accessoires, et qu’en
conséquence la caducité de la charge impossible ou illicite
profitera dans tous les cas au légataire grevé. C’est
en cela que consisterait, selon Fauteur d’une note placée
sous l’arrêt de 1886 que nous avons cité plus haut, la
vocation au tout pour le légataire universel : lui seul, ditil,
pourrait bénéficier de la caducité de la charge, par application
de l’article 900. Nous croyons avoir prouvé que
la vocation au tout s’explique d’une tout autre manière.
Ajoutons que cette interprétation de l’arrêt de 1886 mettrait
la Cour suprême en contradiction avec elle-même, ;
puisqu’elle reconnaît maintenant d’une façon absolue
l’application aux fondations de la théorie de la cause, et
décide par de nombreux arrêts que l’article 900 ne s’applique
pas aux dispositions dans lesquelles l’exécution
d’une chargea été pour le disposant la cause déterminante
de sa libéralité.

— 130 —

Mais le système contraire entraîne encore d’autres conséquences
importantes. Que deviennent dans cette théorie
les articles 954 et 1046, qui autorisent la révocation pour
inexécution de la charge ? Il semble qu’ils n’aient plus
d’application en présence de l’article 900. Cette difficulté
n’embarrasse pas les partisans du système : l’action en
révocation, disent-ils, s’exercera dans tous les cas où
l’inexécution de la charge provient uniquement de la
faute du légataire. Cette action n’est pas en effet, comme
celle de l’article 1184 pour les contrats, la sanction d’une
véritable obligation mise à la charge du bénéficiaire et
dont le disposant serait créancier : c’est la punition du
donataire ou du légataire quis’estrendu indigne du bienfait
conféré. —Enfin dernière conséquence de ce système :
le légataire grevé n’étant pas tenu d’une obligation, il ne
pourra être question d’appliquer ici l’article 1142 du Code
civil ; le disposant ou ses héritiers n’auront donc jamais
le choix entre l’action en révocation, et l’action directe,
qui se résoudrait en dommages-intérêts, lis ne pourront
exercer que la première, et encore, nous l’avons vu,dans
un bien petitnombre d’hypothèses.

Toute cette théorie se tient bien, on le voit ; les conclusions
découlent naturellement de la prémisse posée ;tous
les textes s’expliquent et se concilient en apparence. Mais
elle n’atteint cette harmonie qu’an prix d’un grand sacrifice,
en violant ouvertement l’intention du disposant
dans tous les cas où celui-ci a entendu plutôt contracter
que donner. — Or est-il possible de respecter cette intention
au moyen d’une autre explication des textes, et
sans cesser de les concilier ? Je le crois.

— 131 —

Que d’abord, dans une libéralité, même pure et simple,
sans charge ni condition, la cause soit dans l’esprit
de bienfaisance de son auteur, cela n’est pas toujours
exact. Comme le dit fort justement Laurent (1) , il se peut
qu’une donation ait pour but de cacher un paiement de
dette ou la rémunération d’un service rendu. Ici la volonté
de conférer un bienfait n’est plus la cause de la libéralité,
ou plutôt c’est une fausse cause. Allons plus
loin, et supposons que cette donation ne soit que la rémunération
d’un service consistant dans un fait illicite,
dansun acte prohibé parla loi ; soutiendra-t-on que l’acte
est valable, qu’il n’est pas vicié dans son essence même
comme reposant sur une cause illicite ? Dans le systèiïie
contraire, il suffirait, pour s’acquitter d’une obligation
dont la cause est illicite, d’en déguiser le paiement sous
la forme d’une donation ! L’article 1131 ne pourrait s’appliquer
 !

A bien plus forte raison, la théorie de la cause doitelle
s’appliquer lorsque le disposant a manifesté en des
termes non équivoques sa volonté de faire dépendre le
maintien de la libéralité, soit d’une condition proprement
dite, soit d’une charge à accomplir par le bénéficiaire. Il
faudrait ici nécessairement,pouren écarter l’application,
prouver que les textes du Code civil s’opposent, soit formellement,
soit implicitement à l’admission de ce point
de vue.

Or il n’en est rien.

1. Principes de droit civil. T. XI § 506.

D. le même sens: civ. rej., 31 juillet 186) (D. 1860,1 458)  ; rejs,
2 janv. 1867(0 » 1867, 1.5).

—132 —

Verrait-on une raison de douter dans l’article 893 du
Code civil ? Mais cet article, en défendant de disposer à
titre gratuit autrement que par donation ou testament,
n’implique nullement prohibition cle faire sous ces formes
un véritable contrat ou quasi-contrat à titre onéreux.

On atiré argument de l’article 894 qui définit la donation
« un acte ». Il en résulterait, dit-on que si la donation
est un contrat, c’est du moins un contrat d’où jamais
ne dérivent d’obligations que pour une seule personne,
le donateur. Ce raisonnement estpeu probant ; il estbien
évident en effet que le législateur ne s’est préoccupé,
dans tout ce titre, que des libéralités ordinaires, normales,
celles qui procurent au bénéficiaire un enrichissement
véritable ; on ne saurait tirer une conclusion touchant
la nature et les effets de la donation avec charge.
Nous avons vu quelle explication on donne, dans le
système que nous combattons, cle la ^révocation pour
inexécution des charges. Ce n’est pas dit-on, une des
applications de l’article 1184, mais une punition pour le
légataire. On oublie, que si le législateur a eu le soin de
distinguer la révocation pour inexécution des charges et
la révocation pour ingratitude, en les soumettant à des
règles différentes, c’est qu’elles ne procèdent pas du
même principe. Or l’explication proposée tendrait au
contraire à les confondre. D’éminents auteurs, tel
que Demolombe (1) , soutiennent avec force, à rencontre
cle cette opinion, qu’il faut rechercher le principe
delà révocation des donations dans l’article 1184 : « Le

1. Demolombe. Donat. et test. t. III § 569 et suiv.

— 133 —

« maintien de la donation, dit Demolombe, étant subor« 
donné, dans l’intention du disposant, à l’accomplisse« 
ment du mode, on peut dire que le mode lui-même, à
« ce point de vue, a le caractère d’une vraie condition
résolutoire. » C’était déjà dans l’ancien droit l’opinion
de Furgole : « La donation, dit-il, n’est faite qu’en considération
de la charge » (1). Peu importe donc que
l’inexécution de la charge provienne ou non de la faute
du grevé. Le disposant a donné dans un but déterminé :
do ut facias. Ce but n’étant pas atteint, la libéralité n’a
plus de cause, et en conséquence, il a le droit de la révoquer.
Tel est le principe de l’article 954 ; tel est également
le principe de l’article 1046 pour les legs, que la
loi assimile complètement à cet égard aux donations. Les
auteurs les plus considérables admettent en effet que le
droit de révocation cle l’article 1046 s’applique même au
cas où l’inexécution ne provient pas cle la faute du grevé.
Il résultera notamment de l’application de cette théorie à
l’article 900, que ce texte ne vise pas l’hypothèse où la
charge impossible ou illicite aura'été reconnue en fait
comme la cause essentielle de la libéralité. On a vu quelles
conséquences importantes résultent, dans notre matière,
de cette solution. En vain on prétendrait que cette interprétation
restreint arbitrairement le champ d’applications
de l’art. 900, qu’elle le rend même illusoire. Dans
notre système, l’article 900 s’appliquera à tous les cas
où le fait impossible ou illicite mis in condilione n’aura
pas été la cause déterminante cle la libéralité. Et ces cas

1. Furgole, des test. en. VII sect. III, n° 112.

— 134 —

seront encore nombreux. Citons à titre d’exemple l’hypothèse
d’une fondation adressée à un bureau de bienfaisance,
avec condition d’inaliéuabilité absolue des biens
donnés. La Cour de Lyon (22 mars 1866. D. P. 1866, 2,
84) , a jugé que dans cette espèce, il s’agissait d’une condition,
et non de. la cause, et qu’en conséquenceil yavait
lieu d’appliquer, non l’art. 1131, mais l’art. 900.

S’il est vrai, d’après cette explication, que le disposant
est véritablement créancier de l’exécution de la
charge, il en résulte qu’il naîtra à son profit ou au profit
de ses héritiers, du contrat ou quasi-contrat, une action
directe qu’il pourra exercer de préférence à l’action en
révocation. L’obligation du grevé étant une obligation
de faire, cette action se résoudra bien entendu, conformément
à l’art. 1142 du C. civ., en une demande en
dommages-intérêts fixée d’après le double calcul de la
perte causée et du profit non réalisé. (V. en ce sens, Civ.
rej. 19 mars 1855. D. P. 55, 1, 297).
* V. Nous pouvons maintenant tirer en quelques mots la
conclusion de cette longue discussion. Il en résulte qu’une
personne peut valablement gratifier en fait clés personnes
incertaines, en imposant une charge à leur profit à un
donataire ou légataire capable ; qu’il importe peu, pour la
validité de cette disposition, que le montant delà charge
absorbe la totalité de l’émolument, le bénéficiaire de droit
n’en étant pas moins considéré comme sérieusement gratifié ;
que la donation ou le legs affecté d’un tel mode, tout
en restant régi, quant aux conditions de sa validité, par
les principes des libéralités, se transforme ainsi en une
sorte de contrat ou quasi-contrat dont l’effet principal

— 135 —

est de créer à la charge du gratifié une véritable obligation
de faire, et d’assimiler le disposant à un véritable
créancier. Grâce à ce mode de disposition, revêtu par la
loi d’une sanction efficace, ce dernier atteint donc sûrement
son but ; bien qu’aucun rapport de droit ne naisse
entre lui et les personnes qu’il veut gratifier, il a ainsi la
certitude que ses biens leur parviendront sans obstacle,
et que toutes les conditions par lui fixées à la libéralité
seront observées.

SECTION II.

De la charge au profit de personnes incertaines considérée comme
mode d’emploi de la succession légitime.

i Si le mode qui consiste à gratifier des personnes incertaines
au moyen d’une charge apposée à une donation ou
à un legs, est d’une exécution facile pour le disposant, il
me semble que celui-ci pourrait atteindre le même résultat
par unprocédé plus simple encore.

Supposons en effet qu’au lieu d’instituer un légataire
universel, il se soit contenté de tester en ces termes :
« J’ordonne que lousmesbiens soient employés en bonnes
oeuvres. » Ne pourrait-on interpréter une telle disposition
en ce sens, que le testateura voulu, non pas adresser
un legs universel aux bonnes oeuvres, c’est-à-dire à des
personnes incertaines, mais imposer une charge personnelle
à ses héritiers légitimes ?

Je trouve à cetégard une première indication dans un
arrêt de la Cour suprême, que j’aurai occasion d’examiner

— 136 —

de nouveau en traitant des dispositions en faveur de
bonnes oeuvres.

Cet arrêt décide, qu’en principe, la disposition testamentaire
par laquelle le testateur ordonne l’emploi en
bonnes oeuvres cle valeurs héréditaires est valable si, à
raison delà faible importance de la somme, elle peutêtre
considérée comme simple charge de la succession (1).

Dans l’espèce le testateur avait dit : '« Je laisse cinq
mille francs en oeuvres pies, moitié pour les vivants,
moitié pour les morts. » — Considérée comme legs, cette
disposition eût été annulée, faute d’un légataire déterminé.
La Cour décide qu’elle est valable à titre cle charge
imposée aux héritiers naturels du testateur.

Mais aussitôt après avoir posé ce principe, la Cour suprême
s’empresse d’en circonscrire l’application par cette
seconde règle, qu’elle considère comme évidente en droit
puisqu’elle n’en donne pas les motifs : une charge de
succession n’est valable comme telle qu’à la condition expresse
de ne pas dépasser, quant à son montant, une 1U
mite restreinte, eu égard à l’importance cle la succession ;
et cette limite, la Cour la fixe arbitrairement en ces termes
: la charge imposée aux héritiers doit être relativement
minime.

11 résulte de cette jurisprudence que,dans l’espèce jugée
par l’arrêt précité, si le testateur au lieu de prescrire, ainsi
qu’il l’avait fait par son testament, l’emploi d’une somme
de cinq mille francs « en oeuvres pies, moitié pour les vivants
et moitié pour les morts », avait déclaré affecter à

1. Civ. rej. 13 juill. 1859. D. P. 59.1. 322.

— 137 —

cet emploi, soit la totalité, soit une portion notable de son
patrimoine, sans instituer à cet effet un légataire universel,
la disposition eût été annulée.

Quelle est la base juridique d’une pareille distinction ?
Un arrêt de la Cour de Riom essaie de répondre à cette
question (Riom 29 juin 1859. D. P. 59, 2, 196)  : La clause
d’un testament prescrivant l’emploi en oeuvres pies de
l’universalité des biens restant après prélèvement des divers
legs particuliers, dit l’arrêt, constitue, non pas
une charge de succession, mais un véritable legs ; elle
doit être annulée comme faite en réalité à des légataires
inconnus, dont la capacité ne peut être vérifiée, et qui, à
ce titre, sont qualifiés de personnes incertaines.

Cette solution ne peut nous satisfaire, car elle aboutit
à un cercle vicieux. Elle nons explique bien sans doute,
pourquoi la clause dont il est question est validée dans
un cas, annulée dans l’autre : la somme affectée ïà l’emploi
est-elle minime ? il y a charge de succession ; est-elle
considérable ? Il y a legs. Valable clans le premier cas,
puisqu’il n’est pas nécessaire que les bénéficiaires d’une
charge soient déterminés individuellement, la clause est
nulle dans le second, un legs ne pouvant avoir effet sans
un légataire désigné et certain.

Mais ce que nous voudrions connaître, et ce que nous
ne trouvons ni dans cet arrêt ni dans aucun autre, c’est
le principe de droit qui sert de base à cette distinction.
En vertu de quelles règles un emploi qualifié de charge
jusqu’à concurrence d’une certaine somme passe-t-il subitement
à l’état de legs ' au-delà de cette somme ? Et
pourquoi enfin la même disposition serâ-t-elle validée ou

— 138 —

annulée selon que le testateur laisse une fortune plus Ou
moins considérable ?

A vrai dire, la distinction que fait la jurisprudence n’a
rien de juridique ; elle ne se justifie par aucun texte du
Code civil. 11 n’existe, à mon avis, qu’un seul moyen de
sortir de l’arbitraire auquel conduit fatalement ce système,
c’est de choisir entre ces deux termes : ou bien il
faut annuler toute disposition si minime qu’elle soit, qui
tendrait à restreindrele montantde l’actif héréditaire, à
tout autre titre qu’à titre de legs ; ou bien il faut admettre
qu’un testateur peut valablement, sans instituer un
légataire, imposer à ses héritiers naturels par son testament
une charge qui absorberait l’hérédité tout entière.

En effet, si l’on reconnaît avec nous, ce qui est d’évidence,
que nulle part, sauf les restrictions relatives à la
réserve des enfants, le législateur n’a mesuré, en principe,
la validité d’une disposition testamentaire à son degré
d’étendue, et qu’il lui est indifférent qu’un testateur
dispose de cent francs ou de cent mille francs, pourvu
qu’il le fasse dans les formes légales, la questionse pose
finalement en ces termes : Un testateur peut-il valablement
imposer à ses héritiers naturels, sous forme cle
charge de la succession, une obligation de faire dont
l’exécution constituerait àleurégàrd une diminution quelconque
de l’actif héréditaire ? Si les textes du Code civil
nous répondent « oui », nous ne devons pas hésiter, en
dépit de toutes les objections qu’on pourrait nous faire,
à généraliser ce principe'en disant : un testateur peut valablement
imposer à ses héritiers naturels une charge
dont le montant absorberait tout l’actif héréditaire.:

Laurent, qui répudie ainsi que nous la doctrine bâtarde
de la Cour suprême, se prononce sur ce point d’une
manière absolue pour la nullité de toutes charges imposées
aux héritiers au profit de personnes incertaines,
quelque minime que soit la somme à employer :
« Il s’agit ici, dit-il, de véritables legs ; peu importe
qu’on leur donne le nom de charges ; le mot ne change
pas la nature de la libéralité. » (1) 

Nous avons suffisamment précisé le caractère juridique
de la charge ainsi que les différences considérables qui
séparent ses effets de ceux du legs, pour n’avoir pas à
réfuter cette opinion qui nous paraît conduire à des résultats
inacceptables ; en poussant ce système à l’extrême,
on arriverait à considérer la clause par laquelle un
testateur prescrirait qu’on lui élève un tombeau, comme
un legs, non pas peut-être au tombeau, mais tout au
moins aux artistes et ouvriers qui seront appelés à le
construire, et on l’annulerait comme disposition au profit
cle personnes incertaines ! Le savant auteur ne recule pas
d’ailleurs devant cette solution, car il la consacre formellement
à propos des dispositions ayant pour objet clés
messes à dire pour le repos de l’âme du testateur, considérant
cle telles clauses comme legs au profit des prêtres
qui seront appelés à dire les messes, c’est-à-dire au
profit de personnes incertaines. .(2) 

Pour nous, nous estimons au contraire qu’il y aura lieu,
le plus souvent, de valider de telles clauses^ non à titre
cle legs, mais à titre de charges de la succession légitime^

i. op.cit.%. 320.
1. op. cit. §. 321.

— 140, —

et cela quel que soit le montant delà somme à employer.
Les développements que nous avons donnés précédemment
sur la nature juridique et les effets de la charge
testamentaire nous conduisent aisément à cette solution.
Nous avons reconnu qu’en principe, la charge qui consiste
dans l’affectation à un emploi déterminé de tout ou
partie du patrimoine du testateur, est inséparable, pour
le grevé, du droit de propriété sur les biens affectés à
l’emploi, celui-ci se trouvant en fait dans l’impossibilité
d’exécuter la charge s’il n’est rendu préalablement propriétaire.
Nous pourrions déjà peut-être en conclure que
partout où va la propriété des biens du disposant, partout
peut la suivre l’obligation d’en faire emploi ; peu importerait
dès lors que la dévolution du patrimoine du défunt
s’opérât en vertu de la loi ou par testament, la qualité
d’héritier légitime ne s’opposant pas plus que celle
d’héritier testamentaire à l’admissibilité d’une charge
personnelle ayant pour objet un emploi déterminé, soit
des biens eux-mêmes, soit de la valeur de ces biens.

Mais cette conclusion serait un peu hâtive, car elle
laisserait subsister un certain nombre d’objections auxquelles
il faut préalablement répondre.

On pourrait soutenir en premier lieu qu’il n’est pas
exact d’assimiler la dévolution légale du patrimoine à la ,
dévolution par testament ; qu’en instituant un légataire
universel, le testateur confère à celui-ci un véritable bienfait
en retour duquel il lui est bien permis d’exiger certaines
compensations, pouvant consister notamment en
une charge à exécuter ; que la disposition testamentaire
constituant, dans ces conditions, un véritable quasi-con-

— 141 —
trat à titre onéreux, peu importe l’étendue de la charge
du moment que le légataire accepte de l’exécuter. — On
dirait qu’il n’en est pas ainsi pour les héritiers naturels,
qui ne reçoivent pas du défunt un véritable bienfait,
mais qui tiennent leur vocation cle la loi,et à qui en conséquence
le testateur ne pourrait imposer des charges
excessives qui équivaudraient pour eux à une exhérédation
formelle ; que si celui-ci veut les dépouiller du plus
net du profit sur lequel ils ont dû légitimement compter,
rien ne l’empêche de le faire en instituant un légataire
universel dans les formes légales.

Bien que je n’aie pas trouvé cette objection formulée
expressément, je suppose que c’est à des considérations
de cette nature qu’a obéi la Cour de Riom en décidant,
dans l’arrêt cité plus haut, qu’au delà d’une certaine
somme, l’emploi constitue un véritable legs qui doit,
pour être valable, satisfaire à toutes les conditions exigées
par la loi.

Cette distinction entre la vocation des héritiers naturels
et celle de l’héritier testamentaire reposerait en
réalité sur une analyse bien superficielle. Elle serait
exacte, sans doute, clans la limite des biens que la loi
attribue à certains héritiers à titre de réserve héréditaire.
Il est vrai de dire que ceux-ci tiennent leur vocation à
la réserve, de la loi et non de la volonté de leur auteur. En
conséquence, celui-ci ne pourrait en aucun cas leur imposer
à titre de charge une obligation ayant pour objet
l’emploi, soit de ces biens, soit de leur valeur. Mais dès
que la réserve n’est plus en jeu, la vocation de l’héritier
naturel et celle cle l’héritier testamentaire proviennent

— 142 —

d’une même source, la volonté du de cujus. Du seul fait
que ce dernier s’est abstenu de dépouiller ses héritiers
en faveur d’un étranger,alors qu’il pouvait légalement le
faire, ne résulte-t-il pas à l’évidence que c’est bien de sa
volonté et de sa volonté seule que ceux-ci tiennent leurs
droits à la succession ? L’intervention de la loi dans cette
hypothèse produit seulement deux effets,qui, loin de faire
échec à cette volonté, s’appuient au contraire sur l’intention
présumée du de cujus et en assurent l’efficacité : le
premier, c’est de lui éviter la nécessité de faire un testament ;
son silence même en tient lieu. Le second,c’est de
faire, à l’avance et en tenant compte de ses affections
présumées, la répartition de son patrimoine.

Ce qui prouve bien que la loi n’intervient ici que comme
auxiliaire, c’est que le de cujus est absolument libre,
tout en respectant l’ordre établi par la loi ppur la dévolution
de son patrimoine, de modifier à son gré la part
héréditaire pour laquelle chacun cle ses héritiers serait
appelé à sa succession. C’est ainsi qu’un jugement du
tribunal de Loudun (Droit, 16 septembre 1882) a décidé
qu’en présence d’une disposition testamentaire ainsi conçue
: j’institue pour légataires universels mes héritiers
les plus proches », les légataires ainsi institués partagent
la succession par tête et non dans les proportions
établies par la loi pour la succession db. intestat. Dans
l’espèce, les héritiers les plus proches se trouvant être
la mère et la soeur du testateur, le partage devait donc se
faire par moitié, et la soeur ne pouvait prétendre conserver
les trois quarts par application de l’article 751 du
Code Civil.

- 143 —

■ Ce droit incontestable pour le de cujus d’instituer à
titre de légataires ses propres héritiers, entraîne évidemment
de sa part le droit de leur imposer certaines charges
comme condition cle son legs. Il s’est présenté en
effet des cas où le testament, qui contenait institution des
héritiers naturels du défunt, ne modifiant ni l’ordre
légal des appelés, ni la répartition des biens sur leur
tête, n’avait cle raison d’être que dans l’existence de ces
charges. La Cour de Bordeaux (14 juin 1859 D. P. 59.2.
201) l’a reconnu, dans une espèce où le testateur avait
institué ses neveux, qui étaient également ses héritiers
naturels : « Attendu, dit l’arrêt, que le testateur a imposé
à ses héritiers institués certaines charges qu’il signale
comme une condition de son legs, et que cette dernière
partie de son oeuvre confirme qu’il avait la conscience
de son droit, et la volonté formelle d’en user en cle« 
hors de la loi, qui est appelée à suppléer au silence du
 » testateur. »

Il est donc un premier point dont on conviendra facilement
avec nous ; c’est que, abstraction faite de la réserve,
la vocation des héritiers naturels et celle des légataires
procèdent d’une même source, la volonté du défunt ; que
si ce dernier est maître absolu de modifier l’étendue cle
leur droit héréditaire par une répartition différente de ses
biens, il doit être également libre cle modifier la nature
même de ce droit, en en subordonnant le maintien à une
condition résolutoire, par l’apposition d’une charge quelconque.


11 n’est donc pas douteux qu’un testateur puisse, en
instituant pour légataires universels ses propres héritiers.
16
- 144 —

naturels, leur imposer, comme condition de son legs,
l’obligation de faire emploi de tout ou partie des biens
légués, ainsi qu’il pourrait le faire en instituant un étranger.
Mais ici se pose la question de forme. Une institution
expresse et formelle est-elle nécessaire dans notre hypothèse
 ? Elle lé serait évidemment, si le testateur, ayant
plusieurs héritiers naturels et ne voulant s’en remettre
qu’à l’un d’eux du soin d’exécuter la charge, devaittransmettre,à
cet effet, à ce dernier seul la propriété des biens
affectés à l’emploi. Mais on peut supposer qu’ayant une
égale confiance dans tous ses héritiers, il veuille faire
peser également sur tous l’obligation d’exécuter la charge.
Sans doute il atteindrait sûrement ce résultat en les instituant
légataires universels ; c’est ainsi qu’avait procédé
le testateur dans l’espèce jugée par la Cour de Bordeaux ;
mais n’était-ce pas là un excès de précaution de sa part ?
La loi se chargeant dans cette hypothèse de répartir conformément
à ses intentions la propriété de ses biens,
quelle nécessité l’obligeait à une manifestation nouvelle
et surabondante de volonté qui ne devait apporter, ainsi
que nous l’avons dit, aucune modification dans la répartition
des droits de ses héritiers ?Serait-ce que la validité
môme de la charge était subordonnée à l’accomplissement
de cette formalité ? Cette objection, la seule qu’il
nous reste à réfuter, porte essentiellement sur une question
de forme qui se pose dans les termes suivants : les
principes qui régissent la forme des dispositions testamentaires
s’opposent-ils à la validité d’un testament qui contiendrait,
à titre de disposition unique, l’indication’ de
certaines charges imposées aux héritiers naturels ?

— 145 —

On pourrait voir un obstacle à la solution affirmative
de cette question, dans la définition même que donne du
testament l’article 895 du Code civil : Le testament est
un acte par lequel le testateur dispose de tout ou partie
de ses biens. Cela n’implique-t-il pas nécessité pour le
testateur de désigner expressément la personne à qui il
entend transférer la propriété de ses biens ? Pure question
de forme, sans doute, lorsque cette personne estprécisément
celle qui, à défaut de testament, serait appelée
par la loi à recueillir la succession ; mais enfin, cette formalité,
la loi l’exige, et elle est d’ailleurs d’une exécution
bien facile pour le testateur.

On peut aisément répondre à cette objection, que si la
loi exige la désignation,clans le testament même,de la personne
appelée à recueillir les biens du testateur, il n’en
résulte nullement la nécessité que cette désignation soit
formelle et expresse ; nous avons cité,dans le chapitre II
de cette étude,un certain nombre dedécisionsde la jurisprudence
qui reconnaissent en principe la validité des
dispositions implicites. Ce qui ressort de cette jurisprudence,
c’est seulement la nécessité que le testament contienne
des indications suffisantes pour permettre au juge
de déclarer avec certitude que le testateur a bien entendu
gratifier telle personne et non telle antre. La même latir
tude est laissée aux juges du fait pour décider si le testateur
a entendu désigner telle personne à titre de légataire
ou à titre d’exécuteur testamentaire. Un testament porte :
« Je prie M. X… de faire de mes biens tel emploi. » S’il
résulte des circonstances du fait, qu’il était impossible à
la personne désignée de faire l’emploi convenu sans être

— 146 —

préalablement rendue propriétaire des biens, on pourra
voir dans cette clause, non un simple mandat postmortem,
mais un véritable legs. — Dans le doute même sur
ce point, il faudrait appliquer le principe selon lequel il
convient d’interpréter un acte dans le sens qui lui donne
effet plutôt que dans le sens qui le vicie. —Or, dans notre
hypothèse, le doute n’est même pas possible. Dire : « je
prie mes héritiers de faire de mes biens tel emploi, »
cela n’équivaut-il pas absolument, selon les règles d’interprétation
admises en cette matière, à dire : « j’institue
mes héritiers légataires universels, à charge de faire de
mes biens tel emploi » ? Pourquoi ne pas admettre dans
cette clause une disposition implicite, comme on l’admet
pour un légataire étranger ?

Nous pourrions ajouter, pour ceux qui ne reconnaîtraient
pas la validité des legs implicites, qu’il ne serait
pas impossible, avec les textes mêmes du Code Civil, de
valider la cause d’emploi, sans faire intervenir l’idée de
legs adressé aux héritiers naturels. L’article 873 prévoit
en effet l’hypothèse où certaines charges sont afférentes
à la succession légitime. Si l’on objecte que par
ces mots « charges de la succession », le législateur a
visé spécialement les legs, je réponds que l’article \ 009,
qui n’est que l’application pure et simple de l’article 873
au legs universel, distingue expressément les legs, les
dettes,et les charges de la succession ; ces différents termes
ne sont donc pas synonymes. On a dit, il est vrai,
qu’il ne s’agitlà que des charges inhérentes à toute transmission
héréditaire, telles que paiement des droits de
succession, frais de partage et de licitation, etc. Mais

—■ 147 —

cette expression, dans sa généralité, n’exclut nullement
la possibilité de l’existence d’autres charges, qui seraient
imposées par testament aux héritiers naturels. Et la loi
ne fixant d’ailleurs aucune limite à l’étendue de ces charges,
on doit en conclure qu’elles peu vent, valablement absorber
la totalité de la succession. Il n’y aurait pas là un
résultat plus exorbitant que celui qui se produit si fréquemment
dans les successions de mince importance, où
les paiements de droits et les frais de partage finissent
souvent par réduire à la portion congrue le profit ef-*
fectif pour les héritiers.

Nous avons vu que la jurisprudence reconnaît en principe
la validité des charges imposées par testament aux
héritiers naturels, mais que, par une inconséquence inexplicable,
elle subordonne expressément cette [validité à
la condition que ces charges soient minimes. J’espère
avoir montré que rien, ni dans les principes, ni dans les
textes, ne justifie une pareille distinction. Qu’un testateur
impose à ses héritiers l’obligation de lui élever un
tombeau modeste, ou qu’il ordonne la construction d’un
magnifique mausolée dont le prix doit épuiser la totalité
de sa succession,il n’y a point de différence endroit entre
ces deux hypothèses: ou bien la charge est nulle dans les
deux cas, ou bien elle est également valable. Qu’on ne
mette pas en avant les prétendus droits des héritiers,
leurs intérêts frustrés : cette considération pouvait être
de quelque valeur auprès de nos anciens parlements ; elle
est absolument indifférente sous l’empire du Code Civil
qui ne reconnaît de droits absolus qu’aux héritiers réser/
vataires: En fait, dans notre hypothèse, les héritiers ne

— 148 —

se trouvent pas plus frustrésquesi le testateur les avait
institués pour légataires universels. A un point de vue
plus élevé que celui d’un vulgaire intérêt pécuniaire,
bien loin d’être exclus, il se trouvent au contraire préférés
à tous autres.

Ici se pose une question grave. Il semble que l’obligation
de faire,imposée par un testateur à ses héritiers naturels
à titre,soit de charge de succession, soit de charge
d’une disposition testamentaire en leur faveur,reste absolument
dépourvue de sanction. La même obligation imposée
à un tiers, légataire universel, aurait évidemment
sa sanction dans la révocation pour in éxecution des charges,
intentée par les héritiers du disposant. Or ici, les
deux qualités de créancier de l’obligation et d’obligé se
trouvent confondues sur la même tête. L’exécution de la
charge se trouverait donc ainsi à leur merci ?

Remarquons tout d’abord qu’alors même qu’il en serait
ainsi, cela ne prouverait rien contre la validité de la disposition.
Un acte n’est pas nul parce qu’il se trouve manquer
en fait de sanction dans un cas donné. Après tout,
le testateur a dû prévoir ce résultat, et s’il a choisi pour
accomplir la charge ceux-là même qui auraient pu être
appelés à en surveiller l’exécution, c’est une preuve manifeste
de son extrême confiance à leur égard. — Il ne
faudrait pas cependant conclure trop vite à un défaut absolu
de sanction ; il pourrait en effet résulter des termes
du testament que le disposant a entendu garantir efficacement
l’exécution de la charge imposée à ses héritiers.
Cela ne serait pas douteux, s’il avait formellement déclaré
exhéréder ses héritiers en première ligne pour le cas où

— 143 —

ils se refuseraient à faire des biens l’emploi prescrit :
alors la propriété du patrimoine passerait sans contestation
aux héritiers du degré subséquent. Mais que décider
s’il n’avait rien dit à cet égard ? Il y aurait là,je crois, une
simple question d’interprétation du testament. Si par
exemple le testateur avait dit : « j’exige que mes neveux,
mes héritiers naturels fassent telemploi de la succession »,
il résulterait, je pense, de ces termes impératifs, une exhérédation
tacite en cas de non-exécution de la charge.

Tels sont les principes qui, à mon sens, doivent régir
cette importante matière des charges de succession. Il
n’est pas besoin de faire ressortir combien, en présence
des intérêts considérables qui sont en jeu dans cette
question, une telle doctrine simplifierait le mécanisme si
délicat et si compliqué des dispositions destinées à
fonder des oeuvres de bienfaisance ou d’instruction. Àù
lieu d’annuler, comme le fait actuellement la jurisprudence,
une disposition par laquelle le testateur déclare
purement et simplement « affecter tout son patrimoine à
une oeuvre encore inexistante », pour le motif que cette
disposition s’adresse à une personne future ou incertaine,
on dira clans notre système : l’intention évidente du testateur
a été d’imposer la fondation de l’oeuvre à ses héritiers
naturels, à titre de charge de sa succession, et en
conséquence la disposition est valable.

Objectera-t-on que dans se système, il n’y aurait plus
jamais de dispositions nulles comme faites au profit de
personnes incertaines, ces dispositions étant considérées
comme charges de la succession ? Je pourrais répondre
que ce serait un heureux résultat. Mais il n’en est rien, et

— 150 —

il subsistera toujours des cas où une disposition devra
être annulée, comme faite au profit d’une personne incertaine.
Il en sera ainsi notamment toutes les fois où un
testateur aura voulu conférer à une ou plusieurs personnes
indéterminées ou à naître, un droit direct sur ses
biens, droit opposable à ses héritiers naturels. Pour ne
citer qu’une hypothèse que nous avons trouvéedans l’ancien
droit, le legs universel fait « à trente évêque de France
 » serait nul, même dans notre système, comme fait en
faveur de personnes incertaines. Dans cette hypothèse,
en effet, le testateur a manifesté l’intention d’exclure totalement
ses héritiers naturels de la propriété de sonpatrimoine ;
ce serait donc forcer les termes du testament que
de voir dans cette clause une simple charge personnelle
imposée par le disposant à ses héritiers.

SECONDE PARTIE

APPLICATIONS PRATIQUES DU PRINCIPE DE L’INCAPACITÉ

DES PERSONNES INCERTAINES

CHAPITRE PREMIER
APPLICATION DU PRINCIPE AUX FONDATIONS ET. AUX DISPOSITIONS
EN FAVEUR DE BONNES OEUVRES OU D’CEUVRESPIES.SECTION 1"
Des Fondations

Une étude approfondie sur les fondations ne trouverait
pas ici sa place. L’examen des différents modes d’établissement
des fondations, des applications variées qu’elles
prèsententen matière de bienfaisance ou en matière d’instruction,
l’étude des applications aux fondations de la
théorie des conditions impossibles et contraires aux lois,
et enfin des droits qui naissent de la fondation tant au
profit des fondateurs que des bénéficiaires, — toutes ces
questions, quoique fort intéressantes, sortiraient du plan
de ce travail ; elles ont d’ailleurs été développées d’une
manière remarquable dans une thèse toute récente, dont
l’auteur, M. Truchy, a su très habilement résoudre les

— 152 —

principales difficultés que présente cette matière, où la
pénurie des textes, et de fausses conceptions de la nature
de la fondation, ont donné lieu à tant de théories
contradictoires (1).

Me renfermant strictement dans le cadre plus étroit de
cette étude sur les libéralités au profit de personnes incertaines,
j’aurai seulement à rechercher ici, après un rapide
exposé des différents modes d’établissement des fondations,
comment se réalise, suivant les formes diverses
que peut présenter l’acte de fondation, l’application du
principe général que j’ai posé à l’égard de toutes dispositions
ayant pour objet de gratifier des personnes incertaines
 ; je m’attacherai principalement à réfuter un système
encore soutenu par plusieurs auteurs, et qui tend à considérer
la fondation comme une libéralité directe au profit
des bénéficiaires de fait, la personne morale grevée de la
fondation remplissant dans cette opinion le rôle, non pas
de légataire ou de donataire en droit, mais de simple
représentant des bénéficiaires de fait. Enfin j’examinerai
comment il est possible, dans certains cas, de concilier
les intentions particulières du fondateur avec le principe
qui reconnaît aux seules personnes morales la qualité
d’intermédiaires de droit entre le disposant et les personnes
appelées à bénéficier de la libéralité.

I. —La fondation peut se définir : une libéralité adressée
à une personne morale capable, avec charge perpétuelle
d’emploi au profit de personnes indéterminées et
à naître. Le fondateur, se dépouillant d’un capital déter(1).

Henri Truchy. des fondations. Thèse pour le doctorat, 1888.

— 153 —

miné, en remet la propriété, soit par donation soit par
legs, à une personne de création légale spécialement affectée
par la loi à un service spécial ; en retour de cette
libéralité, celle-ci s’oblige à faire des revenus du capital
donné un emploi rentrant dans ses attributions propres
et conforme aux intentions particulières du disposant.
La personne grevée de l’emploi est dite donataire ou légataire.
Les personnes indéterminées et futures appelées
à profiter de l’emploi sont dites bénéficiaires de la charge.

La fondation, ainsi définie et caractérisée, présente cer-'
tainement une des applications pratiques les plus considérables
et les moins contestées du principe que j’ai essayé
de dégager plus haut : savoir que les personnes indéterminées
ou futures, n’étant frappées que d’une incapacité
naturelle de recevoir, peuventvalablement recueillir
à titre de bénéficiaires d’une charge, l’obligation du
grevé vis-à-vis du disposant supprimant ici la nécessité
d’un droit propre immédiat au profit des bénéficiaires de
la charge.

Ce qui distingue essentiellement la fondation, si on la
compare aux libéralités avec charges, c’est son caractère
de perpétuité. Ce caractère suffit à expliquer comment il
eût été pratiquement impossible, avec les principes de
notre droit moderne, de confier à une personne réelle la
propriété des biens affectés à une fondation. Les personnes
réelles, en effet, n’étant destinées à vivre qu’un temps
très limité, quels moyens juridiques eussent permis d’assurer
pendant des siècles l’exécution de la charge prescrite ?
Seule, une substitution à un nombre indéfini de
degrés eût pu réaliser ce but. Mais le Code civil a in ter-

— 154 —

dit les substitutions ; et puis, dans ce moyen même, un
inconvénient subsistait, l’un des substitués pouvant refuser
d’accepter la libéralité grevée de la charge. Quel
que fût le procédé employé, il eût été toujours incomplet
et de nature à étouffer en germe bien des intentions généreuses ;
car ce caractère même de perpétuité n’esf-il
pas un puissant stimulant pour l’amour-propre, qui se
mêle bien toujours un peu à la générosité des donateurs ?

Le seul moyen d’assurer la perpétuité de l’oeuvre était
d’en assurer la réalisation par l’intermédiaire de personnes
perpétuelles elles-mêmes.

En principe, le fondateur pourrait atteindre ce résultat
de trois manières différentes. La première consisterait
à adresser la libéralité à une personne morale déjà
existante, et créée par la loi en vue d’un service spécial ;
la deuxième, à charger de la fondation un établissement
qui n’a pas encore, au moment de la donation ou du décès
du testateur, la personnalité juridique, mais qui
pourra la recevoir ultérieurement par concession de
l’Etat ; la troisième, à constituer le capital même de la
fondation en personne morale indépendante, seuls, l’administration
de ce capital et l’emploi des revenus étant
confiés à des personnes réelles constamment renouvelées.

Le second mode de fondation, nous l’étudierons clans
notre seconde partie, puisqu’il se résume juridiquement
en une libéralité adressée directement à une personne
future,

Le troisième mode serait certainement le plus ingénieux
et le plus pratique. Voici en quoi il consisterait
exactement. Au lieu de charger de la fondation un des

— 155 —

établissements affectés par l’Etat à certains services publics,
lesquels sont dirigés souvent dans un esprit qui
peut ne pas convenir également à tous, et sont soumis
en tout cas à une réglementation très minutieuse qui
laisse un champ très restreint à la réalisation de certaines
intentions, le fondateur pourrait donner à son oeuvre
une vie propre et l’ériger en personne morale indépendante,
le patrimoine ainsi constitué devant servir uniquement
à la réalisation de l’oeuvre, dirigée selon un
esprit déterminé et administrée dans telle ou telle forme
qu’il conviendrait an fondateur, une réglementation libre
de sa part présidant d’ailleurs au choix des personnes
réelles qui seraient appelées à se succéder in infinitum
à l’administration des biens.

La législation allemande reconnaît ce dernier mode de
fondation, ainsi que l’atteste le passage suivant de
Puchta: « Celui qui veut donner ses biens pour un but
pieux ou utile, par exemple, pour les pauvres, les ma« 
lades, les orphelins, les progrès de l’art ou des science
ces, la propagation du christianisme, n’a pas besoin
« défaire entrer ces biens dans le patrimoine d’une perce
sonne existant naturellement ou civilement, avec, la
« condition d’un emploi déterminé. Cette fondation utile
est considérée comme un patrimoine subsistant par
lui-même et ayant en lui-même le sujet de son existe
tence. »

A un point de vue purement rationnel il n’y aurait aucun
motif pour rejeter a priori un tel mode de fondation.
La faculté concédée aux particuliers de créer, par un
seul effort de leur volonté, une personne morale, n’au-

— 156 —

rait rien d’exorbitant, si l’on reconnaissait d’ailleurs à
l’Etat le droit de contrôler l’utilité du. but poursuivi parle
fondateur et d’annuler toute fondation dont le but serait
contraire aux lois ou aux bonnes moeurs,

Considéré dans sou essence juridique, un tel mode de
fondation ne présenterait ni les caractères d’une libéralité
avec charge, ni ceux d’un acte à titreonéreux ; il supprimerait
du même coup la multiplicité des liens de droit
auxquels ces deux dernières formes donnent naissance.
Au point de vue spécial des personnes appelées à bénéficier
de lajfondation, il supprimerait également toutes les
difficultés auxquelles donnent lieu le principe de l’incapacité
des personnes incertaines de recevoir par donation
ou par testament. La personne morale ne serait plus ici
un intermédiaire, un donataire grevé- d’une charge ; on
ne pourrait davantage considérer les bénéficiaires de fait
comme donataires ou légataires directs vis-à-vis du fondateur.
L’acte en effet, considéré dans son ensemble,s’analyserait
en deux phases distinctes : d’une part, création
par le fondateur d’une personne morale destinée à vivre
de sa vie propre ; d’autre part, manifestation par la personne
morale, une fois créée, de sa vie propre, par l’emploi
de ses revenus au profit de personnes qui jamais
ne seraient à son égard ni indéterminées, puisque dans
les donations manuelles la détermination du donataire
est fixée au moment même où l’acte devient parfait par
l’exécution, la tradition ; ni futures, puisque la personne
morale, vivant perpétuellement, il y aurait toujours nécessairement
coexistence entre elle et les bénéficiaires à
venir de l’emploi.

— 157 —

Mais, quels que puissent être les avantages que présenterait
cette constitution de la fondation en une entité
juridique indépendante, la législation française a toujours
refusé de mettre ce mode si simple à la disposition
des particuliers.Dans notre droit,ilest de principe qu’une
concession de l’Etat est nécessaire pour conférer la personnalité
civile. Nous n’avonspas à rechercher ici les motifs
de cette rigueur ; il nous suffit de la constater. L’Etat
a usé, il est vrai, plus d’une fois de son pouvoir ^en cette
matière pour ériger en personnes morales indépendantes
certaines - fondations particulières. M. Truchy cite
comme exemples de ces concessions, la fondation Chabrand-Thibault
en faveur des vieillards indigents des
deux sexes, et la fondation Rothschild.

Mais ce ne sont là que des exceptions.La règle est que
le fondateur doit s’adresser, pour la réalisation desesintentions,
à l’une des personnes morales instituées par la
loi en vue des diverses oeuvres de bienfaisance ou d’instruction ;
ces personnes morales, qui reçoivent le nom
d’établissements publics, puisqu’elles sont chargées d’un
service"public,ne représententpas chacune une oeuvre particulière
et distincte, mais la somme de toutes les intentions
particulières tendant au même but : c’est en quelque
sorte laiésultantede toutes les libéralités privées se
combinant pour former la bienfaisance publique.

Il ne reste donc aux particuliers que la faculté d’user
du premier mode indiqué : adresser la libéralité à une personne
civile déjà existante.

IL Cet établissement public, donataire ou légataire en
droit, intermédiaire nécessaire entre le fondateur et les

— 158 —

personnes, incertaines qu’il veut gratifier, la loi ne lui
laisse pas la faculté de le choisir lui-même. Dès qu’il veut
donner à sa libéralité le caractère perpétuel de fondation,
il doit s’adresser non pas à un établissement public
quelconque, mais à l’établissement public spécialement
affecté au service de l’oeuvre qu’il veut gratifier.

Cette spécialisation dans les attributions propres aux
personnes de création légale, présente de grands inconvénients
dans l’application. En premier lieu, elle resserre
la manifestation de la volonté des disposants clans un
moule étroit et uniforme ; elle nécessite de la part de ces
derniers une connaissance approfondie des règles qui
concernent les attributions propres à chacune des personnes
morales, des conditions auxquelles il leur sera
permis, dans tel ou tel cas, de soumettre l’administration
des biens donnés ainsi que l’emploi des revenus. En raisonde
cette spécialisation même, la théorie des conditions
impossibles et illicites présente en cette matière un champ
d’application si vaste qu’il arrivera fréquemment que
les intentions du fondateur se trouvent violées ou tout
au moins inexécutées, sans qu’il lui ait été possible de
prévoir et d’éviter ce résultat.

Un autre inconvénient, moins grave peut-être, mais
en tous cas de nature à susciter de nombreux procès,
c’est la difficulté où l’on se trouve parfois, dans la jurisprudence
même, de délimiter exactement les attributions
propres à chaque personne morale.

Prenons comme exemple les fondations de bienfaisance
 ; elles s’adressent nécessairement aux établisse-

— 159 —

ments chargés du service de l’assistance : ce sont, en
première ligne, les bureaux de bienfaisance et les administrations
hospitalières. Les premiers ont été chargés
parla loi du 7 frimaire an Vde la distribution des secours
à domicile ; les secondes sont affectées aux soins à donner
aux malades, aux vieillards et aux enfants orphelins
ou abandonnés.

Or, la ligne de démarcation, parfaitement tranchée en
théorie, est loin d’être observée exactement dans la pratique.
Ainsi, un arrêt rapporté clans Dalloz (1872. 2. 200) 
reconnaît comme valable la fondation en faveur d’un
orphelinat, adressée au bureau de bienfaisance. Un arrêt
de la Cour d’Angers du 2 janvier 1884, consacre également
un empiétement du bureau de bienfaisance sur les
attributions des administrations hospitalières, en l’autorisant
à revendiquer les biens d’une fondation destinée
à procurer des bouillons et des soins aux malades.

Mais c’est surtout entre les bureaux de bienfaisance et
les fabriques des églises que la question d’attributions a
soulevé les plus vives polémiques dans la pratique. La
loi du 18 germinal an X porte clans son article 76 qu’il
sera établi des fabriques pour veiller à l’entretien et à la
conservation des temples et à l’administration des aumônes.
C’est sur ce dernier mot que porte la discussion. Si
on le prend clans un sens large, .on dira qu’il ne signifie
pas seulement, les offrandes destinées à subvenir aux
frais du culte, mais aussi celles qui s’adressent aux pauvres.
De temps immémorial, en effet, l’usage a reconnu
aux paroisses le droit de secourir les pauvres, par le
moyen des quêtes qui sont faites journellement dans les
17
— 160 —

églises ; on en conclut que les fabriques ont, concurremment
avec les bureaux de bienfaisance, le droit de recevoir
les libéralités destinées aux pauvres ; — dans une
autre opinion on restreint le mot « aumônes », à l’égard
des fabriques, aux seules offrandes concernant l’exercice
et l’entretien du culte ; quant aux quêtes pour les
pauvres qui ont lieu régulièrement clans les églises, il
ne faut pas, dit-on, en tirer argument en faveur du droit
des fabriques, attendu que cet usage, quia été maintenu
par pure tolérance, est d’une légalité très contestable. Je
n’ai pas à prendre parti dans cette discussion. Je tiens
seulement à montrer sur quels points délicats porte un
débat qui vraisemblablement n’est pas près d’être terminé.
Dans la pratique, en effet, cette question, comme
toutes celles qui touchent de près ou de loin à des intérêts
religieux, a été résolue diversement suivant les opinions
ou les passions du moment. Jusqu’en 1873, la jurisprudence
du Conseil d’Etat a refusé aux fabriques le droit
de concourir au soulagement des pauvres. En 1873, un
avis du Conseil d’Etat renverse la jurisprudence établie,
en se basant sur les deux arguments d’usage et de texte.
Enfin3 en 1881, retour à l’ancienne jurisprudence (avis du
13 juillet 1881) et interdiction, non seulement aux fabri-'
ques, mais à tous les établissements religieux en général,
d’accepter des fondations charitables (Sirey, lois annotées
de 1881, p. 198 et suivantes) 

Mais enfin, quelles que soient les difficultés de détail
auxquelles donne lieu la division d’attributions entre les
personnes de création légale, il est un principe général
applicable à toutes les personnes civiles et dont les par-

— .161 —
ticuliers ne peuvent s’affranchir : c’est que, pour ces personnes,
l’incapacité de recevoir est la règle, la capacité
est l’exception : autorisées à recevoir, avec l’assentiment
de l’Etat, toutes les libéralités dont l’emploi rentre dans
leurs attributions spéciales, elles sont absolument in
capables de recevoir toutes celles dont l’emploi est étranger
à ces attributions.

Combinons ce dernier principe avec celui que nous
avons posé précédemment, et qui fait considérer la personne
civile, intermédiaire de fait, comme seule bénéficiaire
en droit ; nous pourrons donner la solution de
trois hypothèses suivantes :

1° Le fondateur a adressé sa libéralité à la personne civile
seule capable d’en faire l’emploi déterminé :

Dans ce cas, nulle difficulté. L’établissement public accepte
ou refuse la libéralité, selon qu’il juge les charges
plus ou moins onéreuses : c’est là le fait de tout légataire
grevé d’une charge ; mais la question est particulièrement
importante ici où il s’agit d’une charge perpétuelle.
De plus, l’autorisation de l’Etat est toujours nécessaire.

2° Le fondateur s’est trompé dans la désignation de l’établissement
qu’il croyait capable de recevoir la libéralité..

Tout se résout, dans cette hypothèse, en une question
d’interprétation de la volonté du fondateur. Lorsqu’il apparaît
clairement de l’ensemble de la disposition que la
cause déterminante du legs a été, non pas la désignation
de l’intermédiaire légal, mais l’emploi des biens donnés,
que le testateur a eu surtout en vue la. catégorie de personnes
qui doivent en réalité profiter de la disposition,
l’attribution en est faite tout naturellement et sans diffi-

— 102 —

culte à l’établissement capable, au détriment de celui qui
a été désigné à tort. Il est évident en,effet,danscecas,que
le testateur, mieux informé, se fût empressé de réparer
son erreur pour éviter que la disposition ne devînt caduque.
Ce qu’il ne peut plus faire, on le fait pourlui.

Il est d’abord certains cas où la loi elle-même a fait
cette attribution interprétative de volonté ; L’article 937
du Code civil décide que les donations faites au profit
des pauvres d’une commune seront acceptées par les administrateurs
de cette commune ; ces libéralités sont
donc censées faites au bureau de bienfaisance de la commune
 ; il en serait de même, d’après cet article,de toute
autre fondation dont le but seul serait précisé par le fondateur,
telle que la fondation d’un lit d’hôpital, sans autre
indication, ou la fondation d’un prix destiné à encourager
les belles-lettres. La libéralité serait réputée adressée
dans le premier cas à l’hospice de la commune où est
décédé le testateur, si cette commune en possédait un,
. dans le second à l’Académie qui est généralement désignée
pour recevoir ces sortes de fondations.

L’article 937 ne laisserait pas que de soulever dans l’application
certaines difficultés de détail. Ainsi, après avoir
laissé par son testament une libéralité en faveur des
pauvres en général, le testateur a peut-être depuis changé
de domicile. Pothier disait « que le legs fait aux pauvres
indéterminément était censé fait aux pauvres de la paroisse
où le testateur avait son domicile lors de la confection
du testament. » Selon Demolombe, il faudrait attribuer
dans ce cas la libéralité à la commune où est décédé

— 163 —

le testateur. Laurent (1) pense qu’il faut s’attacher à la
résidence de fait. Il cite en ce sens un arrêt qui décide
que le legs fait aux pauvres, sans autre désignation, doit,
être accepté parle bureaude bienfaisance de la commune
où résidait le testateur. Je crois cette dernière opinion
préférable.

C’est par extension de l’art. 937 et en le combinant
avec les principes de la loi sur la désignation du légataire,
qu’il est permis de pousser plus loin l’interprétation
de la volonté du testateur en attribuant les biens
donnés à une personne autre quecelle qu’il a désignée par
erreur.

S’il est généralement reconnu en effet que l’incertitude
sur la volonté du testateur de faire une institution ou
un legs ne peut être levée que par les énonciations du
testament lui-même, on est généralement d’accord qu’il
n’en est. pas de même pour la désignation du légataire.
11 a été fréquemment jugé que le fait par le testateur de
se tromper dans la désignation du légataire n’entraînait
pas la nullité de la disposition comme faite à une personne
incertaine, du moment que la détermination de la personne
que le testateur avait eu l’intention de gratifier,
résultait non-seulement de l’acte testamentaire, mais
même de circonstances extérieures au testaments

Or, dans notre hypothèse, ce que le testateur a eu principalement
en vue, nous le supposons, c’est l’emploi, et
non la personne chargée de le réaliser. C’est donc interpréter
exactement son intention que de désigner en son

(1). Demolombe, t. XVIII, p. 636 no 612. Laurentsoj ?. cit. § 312.

— 164 —

lieu et place la personne civile qui seule est capable de
faire l’emploi exigé.

Par application de ces principes, la Cour de Bruxelles
(16 avril 1883, D. 1885, 2, 27) , a décidé que, lorsqu’un
testateur a fait une fondation au profit d’une catégorie
d’individus indéterminés, et qu’il a désigné, par erreur
ou ignorance de la loi, une commune ou' un établissement
public pour recevoir et gérerles fonds affectés à cet emploi,
il y a lieu pour le juge, sans s’attacher au texte de la disposition,
de rechercher d’après la volonté du testateur,
quels sont les véritables institués appelés à recueillir le
bénéfice de la fondation ».

Il s’agissait dans l’espèce d’un legs à la ville d’Arlon
d’une certaine somme dont le revenu était destiné à l’habillement
des enfants pauvres et à la fondation de bourses
d’études. La cour jugea avec raison que ces deux services
publics étant représentés par deux corps administratifs
spécialement compétents, le bureau de bienfaisance et la
commission des bourses d’études, il y avait lieu de leur
attribuer le bénéfice de la disposition, à l’exclusion de la
ville d’Arlon.

Dans le même esprit d’interprétation, la cour de Douai
a jugé (10 juin 1884, D. 1885, 2, 156) , que le legs pour
la fondation d’un lit pour l’hôpital, clans une commune
où il n’existe pas d’hospice ayant une existence légale,
mais où la commune s’occupe de réunir des ressources
pour en fonder un, doit être réputé fait à la commune ; qu’en
conséquence, un pareil legs n’est pas nul comme fait à un
établissement sans existence légale ou comme fait à un lé-

— 165 —
gataire incertain, et que le maire a qualité pour en demander
la délivrance au nom delà commune.

Je tire de ces arrêts cette conséquence sur laquelle je
vais d’ailleurs revenir, que pour éviter dans ces différentes
hypothèses que la disposition ne fût caduque comme
faite directement en faveur de personnes indéterminées,
il fallait de toute nécessité arriver à la détermination
exacte de la personne civile qui, seule, en droit peut être
considérée comme légataire. Dans l’espèce, rien ne faisant
supposer que le testateur n’ait pas eu principalement en
vue l’emploi des biens légués, il était parfaitement légal de
compléter les indications insuffisantes du testament en
désignant à sa place la personne du légataire.

Nous allons voir, dans noire troisième hypothèse, à quels
résultats inadmissibles a été conduite lajurisprudenceen
n’observant pas toujours les vrais principes en cette matière.

3eLe fondateur a désigné pour l’accomplissement de la
charge une personne civile incapable, en excluant formellement
l’établissement capable.

Le fondateur a désigné par exemple une. fabrique
comme bénéficiaire d’une libéralité destinée à secourir
les pauvres. Nous avons vu que la jurisprudence actuelle
du conseil d’Etat refusait cette attribution aux fabriques.
— Le fondateur a ajouté cette clause, très usitée en pareille
matière : « dansle cas où, parimpossible, cette disposition
ne pourrait être exécutée dans sa teneur, je déclare
révoquer purement et simplement le legs, qui fera
retour à mes » héritiers ».

— 166 —

Cette hypothèse est, on le-voit, absolument distincte de
la précédente. Il n’y a plus erreur ou ignorance dans la
désignation de la personne civile. On ne peut ici, sans
violer l’intention du disposant, attribuer à l’établissement
capable le bénéfice de la disposition. Il est en effet difficile
de soutenir que, dans cette hypothèse, la volonté de
gratifier l’oeuvre de bienfaisance soit la cause impulsive
de la libéralité, le choix de l’intermédiaire n’en étant que
la clause accessoire. A vrai dire, ces deux dispositions ont
dû former un tout indivisible dans la pensée du fondateur ;
elles sont la causel’unede l’autre. Qu’ya-t-il d’exorbitant
dans cette analyse de l’acte de fondation ? Un testateur
institue pour légataire une personne réelle avec charge
de faire des biens légués un emploi déterminé. Que ce
légataire soit incapable, et l’exécution delà charge devient
impossible ; osera-t-on soutenir, sous prétexte que l’emploi
des biens légués a été dans la pensée du testateur la
cause impulsive de la libéralité, qu’il est permis, pour
rendre possible l’exécution cle sa volonté, de faire attribution
des biens ànne autre personne capable, mais que
le testateur n’a point désignée pour son légataire ? Le
même raisonnement s’applique à la fondation : si, dans
certains cas, la loi s’est permis de faire l’attribution des
biens donnés à un établissement que le fondateur n’avait
pas désigné, nous avons dit que c’est uniquement par interprétation
de sa volonté ; mais est-il permis, sous prétexte
d’interpréter son intention, de la violer ouvertement,
et lorsqu’il a manifesté formellement sa volonté de transférer
ses biens à un établissement déterminé, de ne tenir
aucun compte de cette volonté, en faisant l’attribution

— 167 —

de la fondation à un établissement dont le fondateur n’a
point voulu pour légataire ?

C’est à ce résultat cependant qu’à conduit une fausse
application des principes. Mais pour bien comprendre
comment la jurisprudence clu Conseil d’Etat et des tribunaux
est arrivée à consacrer une solution aussi peu équitable,
sans violation apparente des textes et des principes,
il faut remonter au point d’origine de cette théorie.

Toute la base du système se résume dans les lignes
suivantes de Vuillefroy : « La qualité pour accepter ré« 
suite moins de la désignation faite par l’acte que de
« l’objet auquel il s’applique : la donation véritable est
le service public ou d’utilité publique. (1) 

Voici maintenant le développement de ce premier principe
: Quels sont, en réalité, les véritables bénéficiaires
de la fondation charitable ? Ce n’est pas la personne morale,
qui joue seulement le rôle d’intermédiaire, mais ne
profite pas à titre purement personnel de la libéralité.
Ce ne peuventètreque les personnes appelées à bénéficier
en fait de la fondation ; bénéficiaires en fait, elles doivent
être considérées comme seules.légataires en droit.
Mais comme elles sont indéterminées, qu’elles n’ont par
elles-mêmes aucun droit propre, la loi leur a donné un
représentant officiel, qui seul peut recueillir en leur
nom les libéralités qui leur sont adressées. En conséquence,
il faut dire, avec le Conseil d’Etat (avis du 16
janvier 1837) : « Toute libéralité en faveur des pauvres

(1) Traité de l’administration du culte catholique, dons et legs,
sect. 4, note 3.

— 168 —

« d’une commune doit être acceptée par le bureau de
bienfaisance ; il ne peut appartenir au donateur de
modifier à son gré cette règle administrative et de con« 
férer aux consistoires, aux cures, aux fabriques, dont
« les attributions se bornent au service du culte, le droit
de représenter les pauvres. »

Mais l’application de ce premier principe, tout en apportant
de sérieuses entraves à la liberté des fondateurs,
n’avait pas du moins pour effet de la violer, puisqu’il en
subordonnait seulement l’efficacité au respect de la loi.
Toute libéralité au profit des pauvres, leur disait-on, est
permise ; mais ce qui ne l’est pas, c’est la faculté pour
le testateur de modifier les règles qui concernent les attributions
de chaque personne civile, en choisissant par
exemple la fabrique comme intermédiaire d’une fondation
au profit des pauvres. — Soit, répondait le fondateur,
mes véritables légataires sont les pauvres et non la
personne civile incapable que j’ai désignée pour telle.
Mais ces légataires, les pauvres, je les ai institués à la
condition expresse que l’administration et l’emploi des
biens seraient confiés à l’établissement que j’ai désigné
comme intermédiaire entre eux et moi. Cette attribution,
me dites-vous, est impossible : eh bien, je déclare révoquer
ma libéralité. Mon but était bien, il est vrai, de
gratifier les pauvres, mais clans certaines conditions qui,
pour moi, étaient essentielles. Ces conditions étant impossibles,
ma donation est sans n,ause, et comme telle,
ne peut avoir aucun, effet.

Ici on répond au fondateur en faisant intervenir un
second principe, celui de l’article 900 : les pauvres sont

— 169 ~

les véritables légataires ; la désignation de la personne
morale à titre d’intermédiaire n’est donc plus de l’essence
de la disposition, c’est une simple condition apposée
à l’institution. Or, art. 900 : les conditions impossibles
ou illicites sont réputées non écrites dans les donations
ou les testamentsj conséquence : la désignation de l’établissement
incapable, condition illicite, est effacée. La
disposition en faveur des pauvres subsiste, pure et simple,
et comme ils sont naturellement incapables, que la
loi leur a donné pour ce motif un représentant légal, ce
représentant, le bureau de bienfaisance, est appelé à recueillir
le montant du legs en leur nom.

Et si le fondateur objecte que la condition qu’il a mise
à sa libéralité en était la cause essentielle, que sa caducité
doit entraîner l’évocation du legs, on lui répond : la,
théorie de la cause n’a pas d’application en matière de
libéralités. Dans toute donation, avec ou sans charge, la
cause réside dans la libre détermination du disposant
d’exercer en faveur de l’autre partie une libéralité ; dès
lors, l’intention libérale formant l’essence même de l’acte,
il n’y a pas à distinguer, pour l’application de l’article
900, entre les conditions essentielles et les conditions
accessoires : les unes et les autres sont réputées également
non écrites.

Cette théorie se trouve consacrée par de nombreux
arrêts. Une personne charitable décède, laissant par son
testament une certaine somme dont elle désire que les
revenus soient affectés à l’entretien d’un nombre déterminé
de vieillards âgés d’au moins 65 ans. Elle stipule
que les bénéficiaires seront désignés et les biens adminis-

— 170 —

très par les juges de paix des quatre cantons deClermontFerrand,
défendant expressémentque ces rentesnesoient
placées dans l’administration des bureaux de bienfaisance,
clés hospices ou de toute autre institution.

Procès intervient sur les clauses de ce testament, entre
le bureau de bienfaisance, qui revendique le legs, et les
héritiers, qui invoquent la caducité de la disposition. Le
tribunal de première instance et la Cour d’appel donnent
successivement raison au bureau de bienfaisance : attendu,
disent les considérants, que les vrais légataires
sont les vieillards pauvres auxquels les rentes seront servies ;
qu’ils ont un représentant légal, le bureau debienfaisance
 ; que la clause qui retire à ce représentant légal
l’administration des biens et le droit de désigner les bénéficiaires
des rentes, est une clause illicite, réputée non
écrite, selon l’art. 900.

Sur le pourvoi en cassation, la Cour suprême (D. 1876,
4,'132) , confirme la décision des premiers juges, souveraine
sur la question de fait.

Quelle était, dans l’espèce la volonté du testateur ? De
créer une fondation ayant une existence propre et indépendante
des établissements publics. Ce caractère assigné
à la fondation, loin d’être un élément secondaire et accessoire
de la libéralité, en formait la partie principale et
essentielle. Quel que fût le sens donné aux termes du testament,
il était certain que le testateur n’avait pas voulu
transférer la propriété et l’administration de ses biens au
bureau de bienfaisance. Son intention ainsi formulée ne
pouvait être exécutée, je le veux bien ; il y avait une disposition
contraire [aux lois, soit ; mais non pas une coiir

—171 —

dition illicite apposée a une disposition valable par ellemême.


Dans l’espèce que nous venons de citer, il ■ pouvait
naître un doute de ce fait que le testateur n’avait pas: désigné
de légataire, de ce qu’il n’avait exclu le bureau de
bienfaisance que de l’administration des biens. Mais que
dira-t-on lorsqu’il aura formellement désigné rétablissement
incapable comme légataire ? Ici cependant, les mêmes
principes ont été consacrés par de nombreux arrêts., et
notamment, en ce qui concerne les legs adressés aux fabriques
pour les pauvres, par la pratique administrative
du conseil d’État.

Nous savons quels arguments l’on fait valoir à l’appui
de cette thèse ; il est nécessaire d’y répondre avec précision.


La clef de voûte du système est dans la proposition suivante
: peu importe le nom que le fondateur donne à la
disposition, qu’il désigne l’établissement public comme
légataire et les pauvres ou autres catégories depersonnes
comme bénéficiaires d’une charge: en réalité, ceux-ci profitent
seuls de la libéralité,il sont donc les véritables donataires
ou légataires, en droit comme en fait, l’établissement
public jouant seulement le rôle d’un intermédiaire
ou d’un mandataire.

Pour soutenir cette opinion que les pauvres sont donataires
ou légataires directs, il fallait d’abord admettre
qu’ils ne sont pas « personnes incertaines, » car la jurisprudence
refuse formellement à ces personnes le droit à
recueillir le bénéfice d’une disposition à titre de donataires
ou de légataires, même par l’intermédiaire d’un

— 172 —

mandataire ou d’un exécuteur testamentaire. Dans toute
donation, il faut un donataire certain, dans tout legs, il
faut un légataire déterminé. Or, les pauvres ; dit-on, ne
sont pas des personnes incertaines: cela résulte formellement
des textes des articles 910 et 937 où la loi suppose
expressément qu’une disposition au profit des pauvres
d’une commune est valable. On conclut de ces articles
que léguer aux pauvres, ce n’est pas disposer au profit
de personnes incertaines.

Pour moi, je crois que la conclusion que l’on tire de
ces deux textes est juridiquement inexacte. Sans doute,
les libéralités au profit des pauvres d’une commune sont
valables, et on en a fort justement conclu à la validité des
dispositions faites soit en faveur des pauvres en général,
soit en faveur de certaines catégories de pauvres.
Mais pourquoi sont-elles valables ? Ce jjn’est pas
parce que les pauvres ne sont pas personnes incertaines:
la volonté du législateur est impuissante à leur retirer
ce caractère qui résulte des faits, autrement que par la
concession d’une véritable personnalité civile ; si l’on reconnaissait
ce caractère de personne civile à la généralité
des pauvres, il faudrait également le reconnaître à chaque
catégorie de pauvres, à chaque fraction tirée de l’ensemble,
puisque l’on admet que le disposant estlibre de
choisir et de désigner les misères spéciales qu’il a le désir
de soulager. — Si ces libéralités sont valables, cela
résulte purement et simplement d’une présomption très
équitable du législateur, laquelle consiste à dire que les
libéralités faites, soit au profit des pauvres en général,
soit au profit de telle ou telle catégorie de pauvres, sont

— 173 —

réputées faites, lorsque le disposant u'a pas manifesté
une intention contraire, à l’établissement public chargé
du service des pauvres, c’est-à-dire au bureau de bienfaisance
: voilà la véritable personne civile, 'seule capable
de recueillir les fondations destinées à secourir
les pauvres ; et c’est précisément parce que ces
derniers ne peuvent recueillir, à cause de leur incapacité
naturelle de personnes incertaines, que le législateur
a créé un établissement public, capable de recueillir
pour eux. Et cet établissement Dublic n’est pas
seulement en droit, bien qu’il le soit en fait, un simple
intermédiaire destiné à transmettre une libéralité à des
personnes déterminées et capables ; il est plus que cela:
il est juridiquement le véritable bénéficiaire de la libéralité.
La pratique n’est pas ici en désaccord avec la théorie.
La personne civile chargée de la fondation joue bien, dans
la réalité, le rôle d’un donataire ou d’un légataire. C’est
elle qui accomplit toutes les formalités exigées par son
titre, elle qui accepte ou refusela libéralité, sans aucune
intervention possible des bénéficiaires effectifs ; c’est elle
qui devient propriétaire des biens donnés ; elle qui s’oblige
par contrat envers le fondateur ou ses héritiers à
faire des biens l’emploi prescrit, elle seule qui peut agir
en justice pour soutenir ses droits ou y être actionnée, pour
se voir condamner à exécuter ses obligations ; elle enfin
qui désigne individuellement les bénéficiaires de la
fondation : bref, c’est en elle seule que se produisent tous
les effets juridiques de l’acte de libéralité.

Quand aux bénéficiaires de fait de la fondation, ils
n’ont aucun droit à invoquer, aucune action à exercer,

— 174 —

leur qualité de gratifiés éventuels restant soumise soit au
libre choix de l’établissement donataire, soit à la scrupuleuse
exactitude avec laquelle celui-ci se conformera à
l’exécution de la charge qui lui est confiée. Mais lors
même que ce dernier se refuserait absolument à accomplir
son mandat, aucune intervention n’est possible de
leur part : c’est affaire à régler entre le fondateur ou ses
héritiers et l’établissement grevé de la fondation.

On conviendra, après cela, qu’il serait difficile de leur
reconnaître la qualité de donataires ou de légataires : ils
sont en effet et restent personnes incertaines, en dépit
des articles 910 et 937, qui sont uniquement des textes
interprétatifs de volonté.

Il n’est pas plus exact, juridiquement parlant, de dire
que le bureau de bienfaisance est le « représentant des
pauvres. » C’est une expression qu’il est commode d’employer
dans le langage courant ; mais dans la langue du
droit, ici surtout où chaque terme a son importance, il
faut l’écarter comme impropre et susceptible d’accréditer
l’idée erronée selon laquelle les pauvres seraient des
personnes capables. Dire, qu’en droit, les pauvres sont
représentés par le bureau de bienfaisance, c’est établir
une fausse assimilation entre leur situation juridique et
celles du mineur qui est représenté par son tuteur, du
mandant qui est représenté par le mandataire, delà personne
morale qui est représentée par un ou plusieurs
préposés légaux. En droit strict, le représentant est une
personne qui exerce les droits d’une autre personne, le
représenté. La représentation peut être facultative ; elle
devient nécessaire lorsque la personne du représenté n’a

— 175 —

que la jouissance et non l’exercice de ses droits, comme
le mineur et la personne morale. Mais « les pauvres »
n’ayant ni l’exercice ni même la jouissance d’aucun droit
si on les considère in génère, il ne peut être question de
les représenter. Si donc le.bureau de bienfaisance, lorsqu’il
actionne les héritiers du fondateur en délivrance
d’une libéralité, n’exerce pas les droits des pauvres, personnes
incertaines, ce ne peuvent être que les siens propres
qu’il fait valoir. Or, à quel titre peut-on faire valoir
ses propres droits en délivrance d’une donation ou d’un
legs, sinon à titre de donataire ou de légataire ?

Cette première démonstration devrait suffire àla réfutation
de la seconde proposition, selon laquelle tout legs
adressé aux pauvres doit être accepté par le bureau de
bienfaisance. S’il est vrai que l’établissement public désigné
par le fondateur est seul légataire en droit, ou il
est capable de recevoir pour les pauvres, et en conséquence
la disposition est valable et reçoit son exécution ;
ou il est incapable de remplir la charge imposée, et selon
l’importance de la charge, il faut, ou annuler la disposition
en vertu de la théorie de la cause, ou réputer la
charge non écrite aux termes de l’art. 900 et, maintenir
la libéralité an profit de l’établissement légataire.

Mais dans le système contraire, on donne à cette seconde
proposition une portée beaucoup plus générale, en disant
: toute libéralité destinée à profiter aux pauvres, lors
même que le fondateur a désigné pour légataire l’établissement
incapable, doit être acceptée par lebureau,debien’
faisance.

Reportons-nous en effet à l’avis du Conseil d’Etat du
18
— 176—

15 janvier 1837. Il émet deux propositions qu’il présente
comme la conséquence l’une de l’autre, mais qui n’ont
en réalité aucune relation ; la première : il ne peut appartenir
au donateur de conférer aux cures et aux fabriques le
droit de représenter les pauvres. — Nous n’avons jamais dit
autre chose — puis la seconde : toute libéralité au profit
des pauvres d’une commune doit être acceptée par le bureau
de bienfaisance. — Il faut sous-entendre dans la pensée du
Conseil d’Etat : lors même que le fondateur l’a exclu formellement
en désignant la fabrique comme légataire.

Or, sur quels textes s’appuie cette décision ? Uniquement,
sur l’article 937 du Code civil qui contiendrait,
d’après ce système, une règle impérative. — Je crois
qu’elle en détourne le véritable sens.

Que dit en effet cet article 937 ? Que les donations au
profit des pauvres d’une commune seront acceptées par
les administrateurs de cette commune. Ce texte signifie
seulement que lorsqu’un testateur a laissé certains biens
aux pauvres, sans spécifier autrement, lebureau de bienfaisance
de la commune pourra demander à être envoyé
en possession de ces biens. Ce que le testateur a négligé
de faire en ne désignant pas l’établissement chargé de
l’emploi, le législateur le fait pour lui, par interprétation
de sa volonté. Ce que fait ici le législateur français, le
droit romain l’avait fait bien ayant lui : n’avons-nous
pas vu l’empereur Justinien régler minutieusement l’attribution
des legs faits aux pauvres, toutes les fois que
le testateur n’avait pas fait cette attribution lui-même ?

De là à conclure que la règle de l’article 937 est impérative
 ; qu’elle ordonne que toutes les libéralités en fa-

— 177 —

veur des pauvres soient dévolues au bureau de bienfaisance,
lors même que le testateur l’aura exclu formellement
: il y a là, ce me semble, un pas bien hardi. Le
législateur, s’il eût eu une pareille pensée, l’aurait vraisemblablement
exprimée en termes moins équivoques.
Au lieu de dire : « Toute donation en faveur des pauvres
sera acceptée », ce qui impliquerait tout au moins que le
fondateur a fait une offre tacite au bureau de bienfaisance,
il aurait manifesté sa volonté expresse d’attribuer
dans tous les cas ces libéralités au bureau de bienfaisance,
même contre l’intention formelle du fondateur. Il eût
alors placé cet article de préférence sous la rubrique
« des incapacités de recevoir et de disposer », et non
sous celle « de la forme des donations entre-vifs. » En le
plaçant ou contraire sous cette dernière rubrique qni ne
s’applique qu’aux seules libéralités entre-vifs, le législateur
n’a-t-il pas montré qu’il entendait résoudre seulement
la difficulté de l’accptation expresse exigée dans les
donations eutre-vifs, acceptation qu’il eût été impossible
d’exiger des pauvres, personnes incertaines ?

J’espère avoir démontré la vérité de ces deux propositions
: l’établissement public désigné par le fondateur
est seul donataire ou légataire en droit. L’attribution au
bureau de bienfaisance des libéralités en faveur des pauvres
est purement interprétative de volonté.

Cela dit, revenons à notre hypothèse, celle où le fondateur
a adressé sa libéralité à l’établissement public
incapable, où il a, par exemple, désigné la fabrique
comme légataire d’une fondation au profit des pauvres.
Cette dernière clause, selon la nouvelle jurisprudence du

— 178 -

Conseil d’Etat, est illégale, nous l’admettons. Il y a donc
lieu à l’application de l’article 900 aux termes duquel
toute condition contraire aux lois est réputée non écrite
clans les donations et les testaments. Or, quelle que soit
l’interprétation que nous donnions de cet article, nous
aboutirons à l’une ou l’autre des deux solutions suivantes
:

Ou bien nous admettrons l’application aux fondations
soit par donation, soit par legs, de la théorie de la cause,
et par la combinaison de cette théorie avec celle des
conditions impossibles ou illicites, l’acte de fondation se
décomposera ainsi : institution d’une personne civile avec
adjonction d’une condition illicite, celle qui lui impose
un emploi excédant ses attributions. Or, aux termes de
l’article 900, cette condition est réputée non écrite. La
charge d’emploi tombe donc ; mais l’institution principale
doit tomber du même coup par défaut de cause :
en conséquence, caducité de la disposition et retour des
biens donnés aux héritiers du fondateur.

Ou bien nous refuserons, avec certains arrêts, de reconnaître
le principe delà distinction entre les conditions
essentielles et les conditions accessoires apposées à une
libéralité ; nous considérerons l’article 900 comme impératif ;
nous effacerons donc purement et simplement la
condition, c’est-à-dire la charge, en maintenant l’institution
de l’établissement désigné par le fondateur. Dans
l’espèce proposée, la fabrique recueillerales biens donnes,
mais pour les employer dans la limite de ses attributions
légales, c’est-à-dire pour l’entretien du culte.

Quelle que soit la solution adoptée, nous respectons le

— 179 -
principe de la spécialisation des attributions conférées à
chaque personne morale, et nous ne violons pas la liberté
du fondateur au moyen d’une attribution forcée.

Je n’hésite pas à dire cependant, que de ces deux
solutions, la première me paraît en même temps plus
équitable et plus juridique. Je crois en effet avoir prouvé
précédemment, d’une part, que la théorie de la cause s’applique
certainement aux donations et qu’il n’y a pas de
motif pour en rejeter l’application aux legs ; d’autre part
qu’aucun principe nes’opposeà ce que l’on considère l’article
900 comme purement interprétatif. Je n’ai pas à revenir
sur ces deux points.

III. Nous avons vu comment la prohibition d’ériger une
fondation en personne morale indépendante, combinée
avec le principe qui restreint la capacité des établissements
publics à un service déterminé, créait clesentraves
à la liberté du fondateur, qui se trouve le plus souvent
réduit à choisir entre deux.partis extrêmes : ou renfermer
l’expression de sa volonté dans un moule étroit et uniforme,
ou risquer d’en compromettre l’exécution par l’apposition
de modalités excédant la capacité de l’établissement
légataire.

Ces règles rigoureuses ne comportent-elles aucune exception
 ? Le fondateur ne peut-il léguera l’établissement
capable en stipulant par exemple que, soit un autre établissement,
soit une personne de confiance, interviendra
clans le choix des bénéficiaires de la fondation ? Il y a des
auteurs qui n’admettent pas ce tempérament. M. Truchy
cite, à titre d’exemples, les clauses qui attribuent au curé
de la paroisse ou au juge de paix le droit de désigner, ou

— 180 —

tout au moins de proposer à l’agrément des commissions
administratives, sans que celles-ci puissent faire un choix
en dehors des propositions ainsi formulées, les bénéficiaires
de pensions à distribuer, les concessionnaires de logements
gratuits, les ayants-droit à un prix de vertu :
« Je n’hésite pas, dit-il, à considérer ces clauses comme
illicites : tout est de rigueur en cette matière, il n’est pas
plus permis de restreindre aux mains des administrateurs
leurs pouvoirs légaux, que de leur substituer des administrateurs
spéciaux : ce serait faire indirectement ce
qu’il est prohibé de faire directement » (1). La jurisprudence
du conseil d’État et des tribunaux est en ce sens
contraire. Un avis du conseil d’État du 15 février 1837
reconnaît aux fabriques le droit d’intervenir dans la distribution
des secours donnés aux pauvres. Un arrêt de
cassation reconnaît également valable le legs fait à un
hospice à condition d’entretenir des lits dans l’intérêt de
personnes qui seraient désignées par l’évêque diocésain
(civ. rej. 19 mars 1855. Sir. 55, 1, 648).

Cette dernière opinion me semble la meilleure. Il ne
s’agit pas ici d’une concession purement gracieuse faite
à la volonté du fondateur par dérogation aux principes.
La question est précisément de savoir si vraiment les
principes s’opposent au maintien d’une tellemodalité ; or
je ne crois pas qu’ils soient violés dans l’espèce. Un fondateur
peut très légitimement imposer à l’établissement
légataire la charge de faire emploi des biens au profit de

1. Truchy, op. cit. p. 217. Dans le même sens Laurent, op. citXI,
p. 380.

— 181 —
certaines catégories déterminées, au profit par exemple
de certains pauvres placés dans des conditions spéciales.
Or, pourquoi ne pourrait-il s’en remettre pour ce soin à
une personne de confiance qu’il désigne et qui connaît.
ses intentions spéciales ? Il n’y a point là dérogation au
principe qui prohibe la faculté d’élire conférée à un tiers,
puisque, ainsi que nous le verrons plus tard, la faculté
d’élire est valable lorsqu’elle porte, non sur le choix des
légataires, mais sur le choix des bénéficiaires d’unecharge.
Les Romains disaient que dans ce cas le choix
était valable, parce qu’il était laissé quasi in arbitrio boni
viri. Le tiers n’intervient pas ici à titre de concurrent de
l’établissement public, mais à titre d’exécuteur clés intentions
particulières du fondateur, qui n’a pu ou voulu préciser
lui-même à l’établissement légataire la nature de
l’emploi et la désignation des bénéficiaires.

Il n’y a pas là non plus violation du principe qui dé- »
fend de faire indirectement ce que la loi ne permet
pas de faire directement. Il est défendu, sans doute, au
fondateur de constituer la fondation en entité juridique,
l’administration des biens et l’emploi des revenus étant
confiés à des personnes cle son choix. Mais ici, rien de
pareil. L’établissement public capable a été institué
légataire ; il a la propriété des biens donnés. Qu’il soit
lié dans sa liberté d’action par la faculté conférée au
tiers de choisir les bénéficiaires de la charge, c’est parfaitement
légal : il serait également lié parle choix qu’aurait
fait le fondateur lui-même des catégories particulières
de personnes appelées à bénéficier de la fondation.
On n’a jamais osé soutenir que le bureau de bienfaisance

— 182 —

fût libre de s’affranchir des conditions spéciales apposées
à la fondation quant au choix des bénéficiaires, et de distribuer
les secours selon son caprice. Qu’on ne parle
donc pas ici de sa liberté d’action : elle n’est pas plus
restreinte dans le premier cas que dans le second.

SECTION II.
Des dispositions en faveur de bonnes oeuvres ou d’oeuvres pies.

Les fondations ne sont pas le seul mode par lequel
puisse se manifester la bienfaisance privée. Leur double
caractère de généralité et de perpétuité convient mieux,
il est vrai, aux donations de sommes considérables dont
les revenus seuls peuvent suffire à la réalisation d’une
oeuvre durable, et elles se prêtent bien d’ailleurs au désir
très légitime des disposants de perpétuer leur nom
avec le souvenir de leurs bienfaits. Mais enfin, rien ne
les oblige à exercer leurs libéralités sous cette forme, et
ils peuvent très légitimement désirer que les sommes dont
ils disposent, dans un but de bienfaisance, soient affectées
à des distributions immédiates, à des emplois charitables
ne présentant pas le caractère de fondations. Ce droit
pour un testateur d’employer tout ou partie de son bien
en bonnes oeuvres, existe, à n’en pas douter, et il n’a
pour limites que les limites mêmes du droit de disposer.
Mais quelles sont les conditions de son libre exercice ?
Comment le concilier avec le principe qui s’oppose à l’institution
directe des personnes incertaines ? Ici se pose de
nouveau et d’une manière plus générale la question que

— 183 -

nous avons résolue pour les fondations : La loi, qui a
assigné aux pauvres, aux malades, et généralement à
toutes les oeuvres de bienfaisance des représentants officiels
tels que le bureau de bienfaisance, l’assistance publique,
est-elle impérative ? L’article 937 qui prescrit que
les donations faites aux hospices ou aux pauvres d’une
commune seront acceptées par les administrateurs de ces
communes ou établissements, a-t-il entendu ériger en
un véritable monopole les attributions conférées aux établissements
publics ? En un mot, pour renfermer la question
dans un cadre plus étroit, toute libéralité en faveur
des pauvres, lors même qu’elle n’affecte pas le caractère
d’une fondation, doit-elle nécessairement emprunter l’intermédiaire
du bureau de bienfaisance ?

En principe, soutenir une telle prétention, ce serait
attribuer gratuitement au législateur une rigueur qu’il
n’a jamais pu être dans sa pensée de consacrer. Personne
ne soutient que s’il me plaît, pendant ma vie, de contribuer,
pour une part quelconque, au soulagement des pauvres
qu’il me convient de choisir, je sois obligé de remettre
le montant de mes dons au bureau de bienfaisance,
qui est pourtant leur représentant officiel. Je suis absolument
libre, personne ne le conteste, de choisir les bénéficiaires
de mes libéralités, de varier l’étendue et la
nature de mes dons, de soulager telle misère plutôt que
telle autre. Or, ce que je puis faire légalement pendant
ma vie, pourquoi ne pourrais-je en assurer la continuation,
dans la même mesure et sous les mêmes formes,
après ma mort ? En vertu de quel principe serait-il défendu
à un mourant de choisir un homme de bien, une

— 184 —

personne possédant toute sa confiance et connaissant ses
intentions, et de lui conférer un legs à charge par lui de
distribuer une certaine somme en bonnes oeuvres ? Si cet
obstacle existe, on ne saurait le rechercher que dans un
texte prohibitif ou bien dans les principes qui régissent
les dispositions en faveur de personnes incertaines. C’est
sur ces deux points seulement que doit porter notre
examen.

I. — Le texte prohibitif qu’on nous oppose, nous le
connaissons déjà. C’est l’article 937. La loi, nous diton
(1) , ne vise pas seulement, clans cet article, les fondations
perpétuelles, mais toutes les libéralités, en faveur
des pauvres. Les pauvres ont un représentant officiel :
le bureau de bienfaisance ; ce n’est qu’en s’adressant à
ce représentant qu’on peut échapper à la prohibition de
disposer au profit de personnes incertaines. « On objecte,
dit Laurent, un des principaux partisans de cette opi« 
nion, qui ne pouvant pas prévoir quels sont les malheu« 
reux que auront les plus grands besoins, il doit être
« permis au testateur de s’en rapporter à des amis ou à
des hommes qui ont toute sa confiance. Nous répon« 
dons qu’il y a des établissements publics qui ont prête
cisément pour mission de recevoir les dons qui s’adres« 
sent aux pauvres. Qui est plus capable de gérer ces lice
béralités que les bureaux de bienfaisance ? Nous disons
« plus ; la loi elle-même les indique, elle veut que les
legs faits aux pauvres soient acceptés par le bureau de
bienfaisance. »

Le savant auteur arrive à cette conclusion, déjà consa(i) 

Laurent, op. cit. § 313 et suiv.

—- 185 —

crée par lui pour les fondations, que le choix par le testateur
d’une personne de confiance pour l’exécution de ses
libéralités est une condition illicite qui doit être réputée
non écrite aux termes de l’art. 900 ;en conséquence, c’est
le bureau de bienfaisance qui recueille le legs, au mépris
de la volonté formelle du disposant.

Nous avons déjà apprécié la valeur de ce système appliqué
aux fondations, et nous avons essayé de prouver
que le caractère illicite de la condition, lorsqu’elle est la
cause finale de la libéralité, devait nécessairement aboutir
à un seul résultat : la révocation de la disposition toute
entière. La même solution s’imposerait en notre hypothèse
si l’on devait admettre, avec Laurent, que la désignation
par le testateurd’une personne destinée à assurer l’exécution
de ses intentions charitables, constitueune condition
illicite aux termes de l’art. 900. Or c’est ce que nous contestons
formellement.

Pour les fondations, où le principe cependant n’est pas
douteux, il est déjà fort difficile d’apprécier dans certains
cas, si le choix par le disposant de tel ou tel établissement
public, à titre d’intermédiaire de ses libéralités, constitue
ou non une condition illicite. Nous avons vu que le conseil
d’État avait changé trois fois de jurisprudence sur ce point.
Quoi qu’il en soit des difficultés d’application, le principe
est certain : les fondations doivent nécessairement s’exécuter
par l’intermédiaire des personnes morales désignées
par la loi. Ce'principe, tout rigoureux qu’il est, a sa justification
en cette matière. Mais ici où il s’agit seulement
de distributions immédiates, il n’aurait plus aucune raison
d’être. Quant à l’article 937, nous croyons avoir suffi-

— 186 —

samment prouvé qu’il n’est qu’interprétatif de volonté.
Quoi de plus naturel en effet que de supposer que, lorsque
le testateur a laissé une certaine somme aux pauvres,
sans désigner personne pour exécuter sa volonté, il a
eu l’intention de rendre sa libéralité exécutable en laissant
aux personnes désignées par la loi comme représentants
des pauvres, le soin d’en recueillir le montant ? S’il
n’a désigne personne, c’est qu’il a confiance suffisante
dans l’intermédiaire légal ; s’il n’a manifesté aucune intention
particulière, c’est qu’il s’en remet au bureau de
bienfaisance sur le choix des bénéficiaires. Le législateur,
il faut le dire à son honneur, n’a pas entendu mettre obstacle
au libre exercice de la bienfaisance privée ; il a
voulu au contraire en assurer le louable essor, au moyen
de certaines présomptions sans lesquelles l’intention bienfaisante
eût été condamnée dans bien descas à une caducité
certaine.

Cette interprétation est la seule qui puisse justifier
l’art 937. Ajoutons qu’elle est la seule qu’on en puisse
donner, sans créer de nouvelles présomptions légales où
la loi n’en a point établi, et sans tomber dans l’arbitraire
Admettons en effet un instant avec nos adversaires
que ce texte soit impératif, et non interprétatif de volonté.
Qu’en conclurons-nous rigoureusement ? — que
les libéralités adressés aux pauvres d’une commune, devront
toujours, même à l’encontre de la volonté du disposant,
être recueillies par le bureau de bienfaisance de
cette commune. 11 est en effet un principe certain, c’est
qu’il n’est pas permis d’étendre les prohibitions de la loi
au-delà des termes dans lesquels elle les consacre. Or,

— 187 —

ce serait les étendre arbitrairement que de comprendre
dans la même règle tous les pauvres ou toutes catégories
de pauvres qui ne seraient pas expressément et généralement
« les pauvres de la commune. » Les dispositions
en faveur des pauvres en général, ou de certaines catégories
spéciales telles que les pauvres honteux ou mendiants,
ou en faveur de bonnes oeuvres, échapperaient nécessairement
à l’attribution légale de l’art. 937. Si au
contraire on étend, comme on a raison de le faire, les termes
de cet article, ce ne doit être que dans un esprit de
faveur, pour rendre exécutable l’intention des donateurs,
et non pas pour la violer.

Mais on fait à notre théorie une objection bien plus
spécieuse. — Soit, nous dit-on, l’article 937 n’est pas
impératif, mais purement interprétatif de volonté ; il ne
c
s’applique qu’à l’institution des pauvres en général, sans
désignation par, le testateur d’un intermédiaire spécial.
Or supposons précisément que le disposant ait confié à
une personne de son choix le mandat d’exécuter des oeuvres
de bienfaisance selon ses intentions : quel sera le
rôle effectif de cette personne ? Ce sera, ou celui d’un exécuteur
testamentaire, ou celui d’un mandataire sui generis,
ou enfin celui d’un légataire. Dans les trois cas. vous
ne saurez échapper aux principes qui prohibent l’institution
des personnes incertaines ; dans le premier, parce
que la mission de l’exécuteur testamentaire est purement
et simplement d’exécuter les legs : or dans l’espèce, quels
sont les véritables, les seuls légataires ? ce sont les pauvres,
ou certaines catégories de pauvres, ou des bonnes
oeuvres non spécifiées, c’est-à-clire dans tous les eas des

— 188 —

personnes incertaines. —Direz-vousqu’il y a un mandat
proprement dit ? Mais le mandat finit par la mort du
mandant. Le seul mandat post mortem sanctionné par la
loi est celui de l’exécuteur testamentaire. Peut-on soutenir
davantage que la disposition constitue clans l’hypothèse
un legs avec charge adressé à la personne de l’intermédiaire
 ? Mais celui-ci n’est pas légataire sérieux puisqu’il
doit tout rendre ; son titre est mensonger, et les véritables
légataires ce sont les personnes incertaines que
vous appelez les bénéficiaires de la charge.

Répondons tout d’abord à l’objection tirée des règles
du mandat. « Le pouvoir du testateur, dit Laurent, n’est
pas illimité comme on le suppose ; il peut disposer de
ses biens, il ne peut faire acte de volonté après sa mort.
Et ne serait-ce pas donner, après qu’il a cessé de vivre,
s’il pouvait distribuer des aumônes par l’intermédiaire
d’un mandataire ? » (1) L’argument, ainsi présenté,
n’est pas sérieux. Qu’il n’y ait pas là un mandat au sens
du Code civil, c’est-à-dire un contrat aux termes duquel
les droits et obligations qui peuvent naître de l’exécution
du mandat passent par-dessus la tête du mandataire
pour se fixer en la personne du mandant,, cela est évident.
Non certainement, le testateur ne peut faire acte
de volonté après sa mort. Mais ici, l’expression de sa volonté
est consignée dans le testamentmême ; l’exécution
seule de cette volonté est reportée au-delà de son décès.
En quoi cela est-il prohibé ? Si par le testament il peut
disposer pour le temps où il ne sera plus, rien n’empêche

. (1). Principes de droit civil. T. XI, § 215

— 189 —

également en principe qu’il impose une obligation dont
l’exécution sera reculée à la même époque. La loi reconnaît
bien une sorte de mandat post mortem lorsqu’elle
sanctionne par l’article 1046 l’obligation du légataire
d’exécuter une charge. Qu’il n’y ait pas là un véritable
mandat au sens juridique, cela résulte de ce qu’ici c’est
le mandataire seul qui est obligé ; mais la dénomination
de l’acte nous importe peu ; la légalité seule de se quasimandat
nous intéresse. Or comme il se trouve généralement
lié, dans le testament, à la nomination, soit d’un
exécuteur testamentaire, soit d’un légataire, la question
se réduit en somme à savoir si le testateur peut réaliser
son intention par l’un ou l’autre de ces deux modes.
. La validité de la disposition soit au profit des pauvres
ou de certaines catégories de pauvres, soit au profit de
bonnes oeuvres en général, peut être contestée, lorsque
le disposant s’est contenté de nommer.par son testament,
un exécuteur testamentaire avec mission spéciale de
faire des biens donnés un emploi conforme à ses intentions.
Ce n’est pas qu’en principe une telle disposition
soit nécessairement caduque. Si l’on admet avec nous
que les personnes incertaines ne sont incapables qu’en
fait, parce qu’il leur est impossible d’invoquer et d’exercer
un droit propre, cette impossibilité se trouve disparaître
du moment que le disposant a rendu la libéralité
réalisable en désignant une personne réelle chargée d’exécuter
ses intentions. Pour les libéralités entre-vifs, cela
ne fait pas de doute :je puis légalement donner mandat
à une personne déterminée de distribuer certaines sommes
soit aux pauvres, soit à des bonnes ajuvres non spé-

- 190 -

cifiées. Mais il n’en est pas de même pour la disposition
testamentaire qui, selon tous les interprètes du Code civil,
implique nécessairement transport de la propriété
sur la tête d’une personne déterminée. Or, l’exécuteur
testamentaire n’est pas propriétaire ; il n’est qu’un simple
mandataire, dont la mission consiste à acquitter les
charges soit réelles, soit personnelles, qui grèvent la propriété
des biens du défunt. Il faut donc rechercher dans
l’espèce quels sont les véritables titulaires de droit de
propriété/et comme cette qualité ne peut appartenir aux
pauvres et aux bonnes oeuvres, personnes incertaines, la
disposition semble viciée dans son essence. Dira-t-on que
la personne chargée de la distribution des aumônes les
désignera ? Mais ce serait alors un legs avec faculté d’élire,
et ce legs aussi est nul.

Nous avons prévu plus haut cette difficulté, et nous
avons décidé avec la majorité des auteurs qu’un testament
peut contenir exclusivement des dispositions autres
que des legs. Aucun principe, nous l’avons vu, ne s’oppose
à ce qu’un testateur, qui a le désir de respecter l’ordre
légal établi pour la dévolution de son patrimoine,
impose cependant à ses héritiers certaines obligations à
titre de charges de la succession légitime. Elles peuvent
concerner soit ses funérailles, soit un monument à élever
sur sa tombe, soit des messes à dire pour le repos de son
âme, ou enfin des distributions de secours. Ces charges
sont imposées, à moins de clause contraire, à tous les
héritiers et à chacun pour sa part. Le testateur est libre
d’en laisser l’accomplissement au soin de ses héritiers,
mais il est également libre d’en assurer une exécution plus

— 191 —

conforme à ses intentions, au moyen de la désignation
d’un exécuteur testamentaire, d’une personne spécialement
investie de sa confiance.

Ce principe admis, le doute ne subsiste que sur l’étendue
que peuvent affecter ces charges, par rapport au
montant de la succession. Nous avons èvu que la jurisprudence
de la Cour suprême refuse de reconnaître le caractère
de charge de la succession à l’emploi prescrit
par le testateur de tous ses biens en bonnes oeuvres.
Selon cette jurisprudence, une telle disposition constitue
purement et simplement un legs universel, dont les bénéficiaires
sont incertains, et par conséquent incapables.
Dans le môme sens,la Cour de Dijon a annulé une disposition
universelle en faveur de bonnes oeuvres à distribuer
par un tiers, par ce motif « qu’en exprimant la vote
lonté que son bien fût employé en bonnes oeuvres, le
ce testateur n’a point imposé une simple charge, soit à
ee ses héritiers légitimes soit à un légataire institué ;
«  qu’en effet ses héritiers légitimes sont exclus delasuc« 
sion, et le sieur V…ne figure point dans le testament eu
et qualité de légataire à un titre quelconque, mais seuleee
ment comme chargé d’exécuter les intentions du tes<e
tateur » (1).

Je crois cette décision exacte en ce qui concerne l’exécuteur
testamentaire ; mais elle me paraît avoir mal apprécié
le caractère de la disposition à l’égard des héritiers
légitimes du testateur. Ainsi que je l’ai dit plus
haut, l’exclusion des héritiers légitimes ne peut résulter
1. Dallozl, répert., v° Dispos., n<> 335.
19
- 192 -

^ue d’une seule circonstance : l’intention du testateur de
les priver de la propriété de ses biens par la transmission
de cette même propriété sur une autre tête ; et
cette intention ne peut résulter que de l’interprétation
du testament. Or est-ce bien le cas, dans l’espèce citée ?
En exprimant sa volonté que son bien fût employé en
bonnes oeuvres, le testateur ne voulait-il pas plutôt imposer
à ses héritiers naturels une obligation, que de les
•exclure de la propriété de ses biens ? Nous avons eu fréquemment
l’occasion de signaler la confusion que l’on
fait trop souvent entre la charge réelle, qui affecte dans
son essence même le droit de propriété 'du grevé, et
la charge personnelle, qui laisse subsister ce même droit
intact, en en soumettant seulement le maintien à une
condition résolutoire. Comme le dit fort justement notre
savant maître M. Colmet de Santerre (1) , si lé défunt
avait prescrit dans son testament qu’on lui élève un tombeau,
est-ce que le tombeau serait un légataire ?Une telle
disposition ferait-elle naître au profit d’un tiers quelconque
un droit opposable, au droit de l’héritier ou légataire
grevé, sur les biens affectés à cet emploi ? — 11 en estexactementde
même dans notre 1 hypothèse. En prescrivant que
Son bien fût employé en bonnes oeuvres qu’il ne spécifiait
en aucune manière, le testateur n’entendait évidemment
pas conférer à un tiers quelconque un droit sur ses biens
dont il laissait au contraire la dévolution s’accomplir selon
la loi au profit de ses héritiers naturels. Le testament
n ?intervenait donc ici que pour spécifier l’emploi auquel

1. Affaire héritiers Ottétélechcmo c. J. Kalindera, consultation
de M. Colmet de Santerre.

— 193 —

le défunt voulait affecter la totalité de ses biens, à titre
de charge personnelle imposée à ses héritiers. Dès lors
qu’importait l’étendue de ces charges ? L’obligation imposée
aux héritiers en était rendue plus lourde, elle pouvait
les déterminer même à ne pas accepter la succession ;
mais elle ne modifiait en rien l’étendue de leur droit de
propriété.

Est-ce à dire, qu’avec ce système, toutes dispositions
ayant pour objet des bonnes oeuvres devront être validées
à titre de charges de succession ? Nullement. Supposons,
pour prendre un exemple tiré de l’ancien droit,
que le testateur ait disposé en ces termes : Je lègue
tous mes biens à des oeuvres qui s’occupent de marier
des pauvres filles, et d’entretenir des étudiants pauvres. »
Ces oeuvres, nous le supposons, n’existent pas, ou si
elles existent, c’est seulement en fait, mais non à titre
d’établissements revêtus de la personnalité civile. Elles
sont donc personnes incertaines. Validerons-nous cette
disposition à titre de charge de l’hérédité ? Non, parce
qu’en instituant ces oeuvres comme légataires universels,
le testateur a manifesté l’intention d’exclure ses héritiers
naturels de la propriété de son patrimoine ; il a
voulu conférer à ses légataires un droit opposable à celui
de ses héritiers sur ses biens, et non pas seulement imposer
à ces derniers une charge personnelle. C’est clans
ce cas uniquement qu’il devient nécessaire d’appliquer
le système de la jurisprudence en disant: il n’y a pas
charge de succession, mais un legs à des personnes incertaines.
Mais la nullité ne provient nullement ici,
comme le croit la jurisprudence, du degré d’étendue de

— I3i —

"ja disposition ; elle résulte de la nature de la disposition
elle-même qui dans l’intention du testateur, était
non pas une charge, mais un véritable legs. Peu importe
donc que la somme léguée soit minime ou considérable,
le legs n’en est pas moins infecté dans les deux cas d’un
vice essentiel.

11 est cependant des cas où la disposition en faveur de
bonnes oeuvres ou d’oeuvres pies sera valable, même à
titre de legs. Supposons par exemple que le testateur
ait déclaré léguer ses biens aux bonnes |oeuvres en général.
Serait-ce violenter ses intentions que de faire, dans
cette hypothèse, attribution des biens légués à l’une des
personnes morales instituées par l’État en vue soit des
secours à domicile, soit des soins à donner aux malades ?
N’y a-t-il pas assimilation complète entre cette hypothèse
et celle d’un legs adressé aux pauvres en général,
dont l’attribution est faite au bureau de bienfaisance ?
Ce serait plus que jamais le cas d’appliquer le principe
en vertu duquel il convient d’interpréter un acte dans
le sens qui lui donne effet plutôt que dans celui qui l’annule
 ; or, dans l’espèce, il suffit que le testateur n’ait
pas disposé au profit d’une oeuvre inexistante ou non
reconnue par la loi, pour que le testament soit valable.
La même solution s’impose donc toutes les fois que
l’oeuvre spécialement gratifiée par le testateur, quoique
n’ayant pas d’existence propre, se rattacherait à l’un des
services spéciaux d’un établissement public ou d’utilité
publique, s’il avait par exemple institué les sourdsmuets,
ou les aveugles. 11 n’en serait différemment que
dans le cas où le disposant aurait formellement mani-

— 135 —

testé son intention d’exclure de la propriété de ses biens
la personne morale qui, en l’absence de cette clause,
serait appelée naturellement à les recueillir ; on retomberait
alors dans l’hypothèse du legs adressé à une personne
inexistante.

Dans tous les cas où, suivant une interprétation favorable
des termes du testament, l’attribution des biens
légués à une personne certaine est possible, la nomination
par le testateur d’un exécuteur testamentaire spécialement
chargé de désigner les bénéficiaires dé la libéralité
ferait-elle obstacle à cette attribution ? Je ne le
crois pas. S’il apparaît que le disposant a entendu faire
de cette clause la condition de sa libéralité, on devra appliquer
ici le tempérament que la jurisprudence admet
couramment en matière de fondations (1) , le montant
du legs devant être remis à l’établissement public, avec
faculté laissée à la personne choisie par le testateur de
désigner les bénéficiaires.

Passons à l’étude du dernier mode de dispositions en
faveur de bonnes oeuvres. Au lieu de confier l’exécution
de ses volontés à ses héritiers naturels, ou de léguer directement
ses biens à des bonnes oeuvres, le testateur a
institué un légataire universel avec charge de remplir
ses intentions charitables. Rien ne paraît s’opposer en
principe à la validité de cette disposition ; elle contient
désignation d’un véritable légataire et, en conséquence,
exclusion des héritiers légitimes. La propriété des
biens du testateur repose d’une manière absolue sur

1. V. arrêt de la cour de Douai, 30 déc.1874, D. P. 77, 1 ; 158:

— 196 —

la tête d’une personne déterminée et capable, munie par
la loi d’une action pour faire valoir ses droits. L’exis^-
tenced’une charge, attachée par la volonté du testateur
à la disposition principale, est-elle susceptible d’en modifier
la nature et l’étendue ? On le soutient : le légataire,
dit-on, dans l’espèce, n’est pas un légataire sérieux,
puisqu’il ne doit rien conserver pour lui-même, puisqu’il
doit rendre la totalité des biens qu’il a reçus ; son
titre est mensonger, et il n’est au fond qu’un exécuteur
testamentaire chargé de transmettre la succession à des
légataires incertains. J’ai déjà répondu à cette objection
en étudiant la théorie du legs avec charge.

J’ajouterai seulement ici une observation. Si l’on admet
en principe que le monopole des personnes morales
en matière de bienfaisance concerne exclusivement les
fondations perpétuelles, il s’ensuit naturellement que le
rôle rempli par l’établissement public légataire en matière
de fondations, peut être légalement rempli en matière
de bonnes oeuvres par une personne réelle, et à plus
foiie raison encore, puisque la capacité des personnes
morales est restreinte, tandis que toute personne réelle
capable de recevoir pour elle-même est également capable
d’exécuter une charge quelconque à la seule condition
que cette charge soit licite. Dès lors, il n’y a pas de raison
pour ne pas valider le legs universel adressé à un particulier
à charge de faire emploi des biens, soit au profit
des pauvres, soit en bonnes oeuvres, tout comme on valide
la disposition universelle adressée à une personne
morale, dans l’hypothèse d’une fondation. Il n’y aurait
lieu d’annuler ce legs que dans deux cas, celui où il au-

— 197 -r

rait pour objet en fait une véritable fondation, les personnes
réelles étant incapables de recevoir pour cet objet  ;■
et celui où il. déguiserait une disposition au profit de
personnes incapables de droit, telles qu’une congrégation
non autorisée. Mais, dans ces deux cas, on ne devrait
pas se contenter, pour annuler le legs, d’une simple allégation
de fraude ; car la fraude ne se présume pas, il
faut la prouver. • ,

Il semblerait, d’après ces principes, que la jurispr.ii »
dence, que nous avons vu annuler la clause prescrivant
l’emploi de l’universalité des biens en bonnes oeuvres,
par le seul motif que le testament ne contenait pas ,ins-^
titution d’un légataire, devrait, déclarer la disposition valable
clans notre hypothèse où cette formalité est remplie,,
Cependant, bien qu’elle ne se prononce pas bien nettement
sur la question, elle semble plutôt incliner en prin--
cipe vers la nullité du legs universel grevé d’une telle
charge. Je trouve deux arrêts de cassation qui, il est vrai,
déclarent valable un legs universel fait à la charge d’enir
ployer tous les biens en bonnes oeuvres. Mais, dans les
deux espèces dont il s’agit, l’emploi général en bonnes
oeuvres n’était prescrit par le testateur qu’à défaut de la
possibilité pour le légataire d’exécuter un autre emploi
dont l’objet était parfaitement déterminé. Le premier
de ces arrêts a été rendu dans l’affaire « de Biencourt »,
dont nous avons longuement parlé (y. p. 123). Il n’est
pas question d’ailleurs, dans les considérants, de la validité
de l’emploi en bonnes oeuvres que la testatrice avait
ordonné pour le cas où le légataire ne pourrait exécuter
la clause principale. Le second arrêt (Cass., l ?r juillet

— 198 —

1861, DP. 61, 125) est plus explicite sur ce point. Le
testateur, dans l’espèce, avait fait un legs universel avec
charge d’emploi en oeuvres de bienfaisance, et « spécialement
pour avoir des frères de la Doctrine Chrétienne
dans une paroisse, pour aider les jeunes gens pauvres de"
la mèhie paroisse se destinant à l’état ecclésiastique, et
pour dés travaux d’amélioration de l’église. » La Cour
de Rouen, confirmant l’une jugement du tribunal deBernay,
avait annulé ce legs, par ce motif que l’emploigénérâl
en bonnes oeuvres, stipulé par le testateur, laissait planer
l’incertitude sur la personne des gratifiés, et par
suite sur leur capacité. En vain les appelants soutenaient
qu’il n’y avait en droit qu’un seul gratifié, parfaitement
déterminé et capable, le légataire institué : « l’institution
universelle, dans l’espèce, dit l’arrêt, n’en a que le
nom, sans en avoir le caractère. Le prétendu légataire
n’est en réalité qu’un exécuteur testamentaire. »

La Cour suprême cassa l’arrêt de la Cour de Rouen,
mais par des motifs absolument contraires aux principes
que nous avons exposés en cette matière. Comme la Cour
d’appel, elle laisse complètement de côté la personne du
légataire institué ; si la disposition est valable, dit en
substance l’arrêt, c’est que le testateur a eu le soin de
préciser les oeuvres qu’il entendait particulièrement gratifier
 ; la disposition ne peut donc être considérée comme
faite en faveur de personnes incertaines, et est dès lors
valable, encore qu’il puisse y avoir lieu d’employer les
biens légués en oeuvres de bienfaisance autres que celles
qui sont spécialement indiquées au testament : « l’incertitude
sur les personnes qui seraient ultérieurement gra-

— 199 —

tifiées et sur leur capacité, ne saurait détruire l’effet des
dispositions faites au profit de personnes certaines et
capables. »

Il résulte donc de cet arrêt que si le testateur s’était
borné à ordonner d’une manière générale l’emploi en
« bonnes oeuvres », la disposition eût été annulée comme
faite à des personnes incertaines ; la jurisprudence se refuse
à admettre qu’une charge au profit de bonnes oeuvres
non spécifiées puisse être validée davantage à titre
de charge d’un legs universel qu’à titre de charge de la
succession, tout au moins lorsqu’elle monte à une somme
considérable. C’est toujours l’application du même
principe, celui selon lequel les bénéficiaires d’une charge
seraient aussi bien en droit qu’en fait, les véritables
gratifiés, le légataire institué n’étant, dans ce système,
qu’un exécuteur testamentaire ou une personne interpor
sée. J’ai suffisamment montré, je crois, à quelles conséquences
fâcheuses conduit cette théorie. Mais ce que je
ne saurais trop faire remarquer ici, ce sont les variations
de doctrine de la Cour suprême sur ce point.

Dans l’affaire « de Biencourt » que j’ai eu occasion de
citer en étudiant les conditions de validité du legs avec
charge, le bénéficiaire de la charge était un établissement
à fonder, c’est-à-dire une personne future, tout aussi
incapable par conséquent de recueillir à titre de légataire
que les bénéficiaires indéterminés dont il s’agit dans
l’espèce actuelle ; la charge était d’ailleurs considérable,
puisqu’elle absorbait l’émolument du legs : dans ces conditions
cependant, la Cour suprême décide qu’il y a un
legs valable, non pas au profit de l’établissement à fon-

— 200 —

der, bénéficiaire de la charge, mais au profit de la personne
grevée de la fondation, c’est-à-dire, du légataire
institué. La validité de la disposition à son égard résulte,
dit l’arrêt, de ce qu’il a vocation à l’universalité des
biens légués.

— Dans l’espèce actuelle, au contraire, la personne de
l’institué est mise hors de cause ; l’arrêt apprécie la validité
de la disposition uniquement à l’égard des bénérficiaires
de la charge qu’il considère comme seuls légataires
en droit.

Il y a entre ces deux décisions une contradiction frappante.
En vain on alléguerait que la question de savoir
si, dans une espèce déterminée, la personne désignée
comme légataire par le testament n’est en réalité qu’un
exécuteur testamentaire, est une question de fait laissée
à l’appréciation des premiers juges, et dont la solution
échappe par suite à la censure de la Cour suprême ; dans
les deux espèces, en effet, le point de fait avait été présenté
de la même manière par la Cour d’appel : le légataire
institué, disaient dans les deux cas les juges du
fait, n’a de tel que le nom ; son titre n’est pas sérieux,
et les véritables légataires sont les personnes indiquées
comme bénéficiaires de la charge. S’il s’agissait là de la
solution d’une simple question de fait, pourquoi la Cour
suprême casse-t-elle, dans l’affaire de Biencourt, l’arrêt
de la Cour d’appel, en décidant que l’institution est sérieuse
et que l’établissement futur n’est pas légataire ?
C’est que l’appréciation du fait dépendait ici de la solution
d’une véritable question de droit, celle de savoir si
un disposant peut valablement instituer un légataire dé-

— 201 —

terminé en lui imposant la charge de remettre les biens
à des personnes naturellement incapables, si une telle disposition
renferme tous les éléments d’un legs sérieux au
profit du grevé. — Or la situation était absolument la
même dans l’espèce actuelle ; les mêmes principes étant
en jeu, la Cour suprême aurait dû décider également qu’il
y avait un legs sérieux à l’égard de l’institué, et que l’appréciation
du point de fait par les juges d’appel reposait
sur une fausse interprétation des principes qui régissent
le legs avec charge.

Mais là ne s’arrêtent pas les contradictions. Si, comme
le laissent entendre les considérants, la nullité de la
disposition au profit de bonnes oeuvres non spécifiées
provient de « l’incertitude sur les personnes gratifiées et
sur leur capacité », ce motif devrait nécessairement conduire
à l’annulation de toute charge au profit de bonnes
oeuvres, quelle qu’en soit l’étendue ; en effet, que cette
charge soit minime ou considérable, l’incertitude sur la
personne du gratifié n’est pas moins grande dans un cas
que dans l’autre. Or nous avons vu que la Cour suprême
reconnaît la validité de ces dispositions à titre de charges
lorsqu’elles sont minimes, tandis qu’elle les annule à titre
de legs lorsqu’elles sont considérables.

Au fond, le véritable motif de toutes ces distinctions,
c’est le soupçon de fraude, qui s’attache particulièrement
aux dispositions considérables dont les bénéficiaires ne
sont pas déterminés au moins in génère par le testament.
Mais, outre que la charge au profit de bonnes oeuvres
peut être considérée en droit comme tout aussi déterminée
que celle « au profit des pauvres », la présomp-

- 202 —
tion de fraude, qui peut être pour les juges du fait mi
moyen de nullité, ne saurait être un motif suffisant pour
annuler « en principe » et de plein droit toute une catégorie
de dispositions.

IL II est une autre sorte de dispositions qui, plus encore
que celles au profit de bonnes oeuvres, présentent
le caractère de charges et non de libéralités proprement
dites. Ce sont celles qui ont pour objet plus spécialement
les « oeuvres pies », c’est-à-dire des prières ou des messes
à dire pour le repos de l’âme du testateur. Est-il besoin,
pour justifier la légalité de ces dispositions, de dire,
avec quelques auteurs, qu’ici le testateur ne dispose pas
en faveur d’un tiers, et que le legs doit être réputé fait à
lui-même, puisque, dans sa pensée, c’est son âme qui
est appelée à en bénéficier ? Non c’est là une abstraction
puérile et qui juridiquement n’est pas exacte. En définitive,
les sommes d’argent profitent et ne peuvent profiter
qu’à des personnes vivantes : quel est le rôle de ces personnes
dans notre hypothèse ? Sont-ce de véritables légataires,
qui, comme tels, doivent être désignés dans le
testament, ou seulement les bénéficiaires d’une charge
imposée soit aux héritiers légitimes soit à un légataire
déterminé ? Nous avons ici une raison toute particulière
pour adopter ce dernier point de vue ; c’est que le paiement
des messes, à l’égard du prêtre qui est chargé de
les dire, ne constitue pas une libéralité, mais la rémunération
d’un service. Comment dès lors pourrait-on exiger
que le testateur désigne les prêtres appelés à lui rendre
ce service ? S’il a prescrit à ses héritiers, à titre de charge
de la succession, qu’on élève un monument sur sa tom-
— 203 —■
be, il serait ridicule d’exiger qu’il désigne les ouvriers
ou les artistes qui seront chargés de l’exécution de ce
travail. La raison de décider est la même dans notre hypothèse
 ; aucun principe ne s’oppose à ce que la personne
appelée à rendre un service soit indéterminée.

Aussi, bien qu’on ait souvent cherché à faire annuler
ces dispositions comme adressées à des personnes incertaines,
la jurisprudence est-elle unanime à en reconnaître
la validité ; elle considère également comme légale la
faculté laissée à l’exécuteur testamentaire de choisir les
prêtres chargés de dire les messes ou de prier pour les
défunts. « Attendu, dit un arrêt de cassation du 13juil« 
let 1859 (D. P. 59, 1, 322) , que ce mandat a pu com« 
prendre le soin de choisir les prêtres qui célébreront
« des messes pour le repos de l’âme du testateur, et de
leur offrir une rétribution qui, étant due pour un ser« 
vice, n’a pas le caractère d’une libéralité. »

Un arrêt plus récent (Paris, 23 novembre 1877. D. P.
78, 2, 233) décide encore que le legs (à un ecclésiastique
ou un religieux, par exemple) d’une certaine somme, pour
faire dire, à un autel déterminé, des messes à l’intention
du testateur et à celle des membres défunts de sa famille,
n’est qu’une charge de l’hérédité, avec indication
de la personne à laquelle le testateur donne le mandat
de confiance de remettre l’honoraire d’usage aux prêtres
par qui seront acquittées ces intentions.

Laurent (1) , qui cite ..un arrêt de la Cour de Caen dans
le même sens, taxe cette argumentation de « subtile »•:

l. Principes d3 droit civil, t. XI, n. 321.

- 204 -

« Qu’importe, dit-il, que les messes soient .tarifées. La
rémunération n’en constitue pas moins un avantage,
donc une libéralité. Tous les jours on lègue aux fabri« 
ques pour faire dire des messes. Et quelle différence
« y a-t-il entre des messes dont une fabrique est charte
gée et les messes qu’un exécuteur testamentaire fait
« dire ? »

La réponse est facile. La différence consiste en ce que,
dans le premier cas, il y a une charge imposée au légataire,
et dans le second une charge imposée à la succession
du testateur. Mais, pas plus dans l’un que dans
l’autre, la disposition ne constitue une libéralité à l’égard
des prêtres chargés du service des messes.

Si la disposition pour prières ou pour messes à dire
n’est pas, à proprement parler, une libéralité, mais seulement
la rémunération d’un service, il faut logiquement
en conclure qu’elle est valable lors même qu’elle doit absorber
la totalité des biens du testateur et que celui-ci
n’a point institué un légataire universel pour exécuter
l’emploi prescrit. C’est plus que jamais le cas de reconnaître
ici à cette disposition le caractère d’une eharge
personnelle imposée par le testateur à ses héritiers naturels.
On peut difficilement supposer en effet que celuici
ait entendu conférer aux prêtres appelés à dire les
messes un droit opposable à celui de ses héritiers sur son
patrimoine.

La Cour de Pau (24 août 1825) a résolu la question
dans le sens que j’indique, en validant une disposition
par laquelle le testateur ordonnait que la. valeur de tous
ses biens serait employée à faire dire des messes, et •
- m —
nommait pour exécuteur testamentaire le ministre du
culte qui l’avait assisté dans sa dernière maladie. C’est>
à ma connaissance^ le seul arrêt conforme à la doctrine
que j’ai soutenue sur les charges de succession. — Il faut
ajouter toutefois que, sur le pourvoi formé contre cette
décision, la Cour suprême (26 novembre 1828. D. v° dispos.,
n° 388, 2°) annula l’arrêt de la Cour de Pau, mais
par des motifs tout différents de ceux que nous l’avons
vue donner maintes fois en pareille matière. La Cour décide
qu’une telle disposition, lorsqu’elle est universelle,
exige l’intervention du gouvernement, nécessaire « pour
veiller à ce que ces sortes de libéralités n’excèdent pas
les bornes légitimes, dans l’intérêt des familles et de la
société. » Cet arrêt consacre un rappel malheureux des
principes usités dans les anciens Parlements de droit
coutumier. Sous l’empire du Code civil, il ne peut être
-question du droit des héritiers lorsqu’ils ne sont pas réservataires
 ; en conséquence, le testateur, lorsqu’il est
sain d’esprit et qu’il ne laisse pas d’héritiers à réserve,
est libre de disposer de toute sa fortune ainsi qu’il lui
plaît, sans que l’intérêt de sa famille puisse être un obstacle
à la plénitude de sa liberté.

Il pourra se présenter parfois difficulté sur le point
de savoir si la disposition ne constituera pas, dans certains
cas, une véritable fondation qui, comme telle, devrait
être adressée à la fabrique. Il est d’abord évident
qu’il y aura toujours fondation dans le legs d’un capital
dont les revenus seuls doivent être affectés à des célébrations
de messes sans fixation de limites, c’est-à-dire à
perpétuité. La fabrique pourra donc donc se faire auto-

— 206 — '

riser à recevoir le. legs, si les termes du testament ne s’y
opposent pas formellement.

Lorsque la charge doit recevoir son exécution, non à
perpétuité, mais pendant un certain nombre d’années
après la mort du testateur, il faut distinguer deux hypothèses
: ou la durée en a été fixée à une période très
longue, cent ans par exemple, et il n’y a pas de doute
que la fabrique ne doive intervenir, les héritiers ou
l’exécuteur testamentaire ne pouvant en surveiller l’accomplissement
pendant un tel espace de temps. Ou la durée
du service a été limitée à une période moindre, et,
dans ce cas, il peut se produire un doute. Un arrêt de la
Cour de Douai (30 mars 1853. D. P. 54, 2, 175) valide
une disposition par laquelle le testateur avait chargé un
exécuteur testamentaire de faire chanter annuellement
cent messes pendant 80 ans après sa mort. Les fabriques
intéressées furent déclarées non recevables. La jurisprudence
du Conseil d’Etat tend au contraire à considérer
• qu’il y a fondation et par suite nécessité de l’intervention
des fabriques toutes les fois que les services religieux
doivent être acquittés pendant un plus ou moins grand
nombre d’années ; elle ne fait exception que pour les services
qui doivent être célébrés immédiatement après le
décès du testateur.
AppendiceDE LA FACULTÉ D’ÉLIRE EN DROIT MODERKE
1. — La faculté d’élire, c’est-à-dire le droit que l’on
reconnaît au testateur de commettre à un tiers le choix
de ses légataires, se rattache intimement à la. question
des dispositions en faveur de personnes incertaines. S’il est
vrai que toute disposition, pour produire ses effets juridiques,doive
nécessairement contenir une désignation,sinon
expresse, au moins implicite de la personne qui est appelée
à la. recueillir en qualité de légataire, il est bien évident
que cette condition essentielle fait défaut dans notre
hypothèse, où la désignation.du légataire ne résulte pas
de l’acte même de disposition, mais est entièrement subordonnée
à la volonté, et au choix d’un tiers, qui devient
ainsi le véritable disposant.

Antérieurement déjà à la rédaction du Code civil, la
loi du 27 nivôse an II avait prohibé, dans son article 27,
toute disposition par laquelle un époux décédé laisserait
au conjoint survivant la faculté de lui choisir, soit parmi
ses enfants, soit parmi d’autres personnes, un ou plusieurs
héritiers dans les biens qu’il laisserait à son décès.

Les premiers interprètes du Code civil ont beaucoup
discuté sur le point de savoir s’il résultait du silence du
législateur sur cette question soit une confirmation de la
20
— 208 -

loi de nivôse, soit le rétablissement implicite de la faculté
d’élire.

Dans le premier sens, on invoquait les paroles suivantes
du tribun Jaubert, dans son rapport au tribunat :
« En matière de disposition de biens, il ne peut y avoir
de facultés que celles qui sont définies par la loi.
Ainsi, le projet ne s’expliquant pas sur l’ancienne face
culte d’élire, le silence de la loi suffit pour avertir que
« cette faculté ne peut plus être conférée. Heureuse in« 
terdiction ! que d’actes immoraux épargnés à ceux que
« cette faculté aurait pu intéresser ! » (1) 

Dans le second sens, Troplong disait : « Il n’est pas
vrai qu’en matière de disposition de biens, il n’y ait de
facultés que celles qui sont concédées par la loi ; c’est
le contraire qui est vrai, et notre article 902 en est la
preuve » (2).

En réalité, la question, ainsi présentée,était mal posée.
Le principe général formulé par Jaubert, qu’en matière
de dispositions, tout ce qui u'est pas permis expressément
est défendu, méritaitcertainementla critique qu’en
a faite Troplong ; d’un autre côté, il ne se trompait pas
en présentant la faculté d’élire comme prohibée par le
Code civil, et Troplong lui-même se rallie finalement à
cette opinion. Mais cette prohibition, loin de résulter,
comme le prétendait Jaubert, du silence de la loi, résulte
au contraire formellement de ses termes mêmes. L’article
895 dit en effet expressément que le testament est
un acte par lequel le testateur dispose… ; or on ne peut

1. Jaubert, Rapport n° 6. (Locré, t. V, p. 344).
% Donat. et test., T. I, p. 190, n » 548.

- 209 —
soutenir qu’il dispose lorsqu’il charge un tiers de disposer
pour lui. C’est dans cet article, et non ailleurs, qu’il faut
rechercher le principe de l’interdiction. J’ajoute que cette
explication est seule de nature à supprimer les doutes
que pourrait faire naître l’idée que le législateur a voulu
confirmer purement et simplement, par son silence, la loi
de nivôse an IL Interprétée strictement, cette loi, en
effet, ne prohibe que la faculté d’élire conférée au survivant
des deux époux ; on pourrait soutenir qu’elle n’a
pas entendu généraliser une interdiction qui se justifiait
dans ce cas spécial par le pouvoir exorbitant que la faculté
d’élire conférait sur ses enfants au survivant des
deux époux, pouvoir qui avait entraîné de graves abus
dans l’ancien droit.

Si, au contraire, la suppression du droit d’élire résulte
implicitement des termes mêmes de l’article 895 du Code
civil, il n’y a pas de doute que cette suppression ne soit
absolue et ne s’étende à toutes les hypothèses où la désignation
du légataire ne provient pas du libre choix du
disposant lui-même. L’ancienne faculté d’élire est donc
prohibée sous toutes ses formes, soit qu’elle porte sur
une institution en première ligne, ou qu’elle se trouve
liée à une substitution, soit que le choix conféré au tiers
embrasse un nombre indéfini de personnes ou doive se
renfermer dans un cercle restreint d’individus désignés
par le testateur.

La Cour de cassation a jugé conformément à ces principes
(27 mai 1863, D. P. 63. 1. 356) que la disposition
testamentaire par laquelle le testateur institue pour légataires
une ou plusieurs personnes appartenant à une

- 210 —

classe déterminée et dont le choix est confié à un tiers désigné
notamment par sa fonction, est nulle comme n’étant
pas l’expression personnelle et directe de la volonté
du testateur. « Et spécialement est nul le legs universel,
fait à deux enfants naturels de 10 à 12 ans, pris dansl’un
des hospices du département, sur le choix de la supérieure
de l’hôpital de telle ville, et à qui l’on fera porter
le nom du testateur. »

Comment donc s’expliquer, si, comme tout le monde
le pense, la faculté d’élire est supprimée, qu’elle continue
en fait de subsister dans un grand nombre de dispositions
que la jurisprudence valide pourtant tous les jours ?
N’est-ce pas le droit d’élire qui est conféré à l’établissement
public chargé d’une fondation ? Le choix des bénéficiaires
de la fondation n’est-il pas le plus souvent laissé
à sa discrétion ? Et lorsqu’il n’en est pas ainsi, n’arrivet-il
pas fréquemment que le fondateur tout en instituant
l’établissement public, délègue à un tiers le. droit de choisir
les bénéficiaires ? Je lis dans les auteurs et dans plusieurs
arrêts, que le legs fait à un hospice, à condition
d’entretenir des lits dans l’intérêt de personnes qui seraient
désignées par l’évêque diocésain, est valable. (Demolombe,
XVIII, 619 et 620. Agen, 3 juillet 1854. Sir.
54. 2. 465. Civ. rej. 19 mars 1855. Sir. 55. 1. 648). N’y
a-t-il pas ici faculté d’élire conférée à un tiers ?

Cette contradiction entre la théorie et la pratique n’est,
en somme, qu’apparente. Qu’est-ce que les principes défendent ?
Que le testateur délègue à une autre personne
le choix de son légataire. Or ce principe n’est pas violé
dans notre hypothèse. Lorsque le testateur, en léguant une

- 211 —

certaine somme au bureau de bienfaisance, lui laisse le
choix des bénéficiaires, des pauvres dans l’espèce, la libéralité
va directement à l’établissement public ; lui seul
est légataire de droit ; en lui seul se produisent les effets
légaux de la disposition. Il est donc vrai de dire que le
testateur a disposé en faveur d’une personne déterminée.
Qu’il y ait faculté d’élire, c’est vrai ; mais le droit d’élire
ne porte que sur la charge de restitution, et non sur
la disposition principale : celui ou ceux qui pourront être
élus dans la circonstance par le légataire se trouveront
alors compris, non pas dans la vocation, mais seulement
dans la charge, dans le mode d’exécution de la charge ;
jamais il ne résultera de la disposition un droit direct à
leur profit, à titre de légataires. (Dans le même sens Aubry
et Rau, T. VII, §§ 655 et 656. Demolombe, T. V, p.
469). Et à l’occasion, nous pouvons remarquer que cette
manière de voir, qui est universellement adoptée par les
auteurs et par la jurisprudence, est un argument de plus
contre la théorie qui, au mépris de l’intention des fondateurs,
considère les pauvres, bénéficiaires en fait de la
fondation, comme légataires en droit. Si les bénéficiaires
de la charge étaient les véritables légataires, comme ils
ne sont pas désignés, et que cette désignation devra être
faite par un tiers, nous aurions bien clans l’espèce une faculté
d’élire partant sur l’institution même, sur le legs,
et il en résulterait la nullité de la disposition.

Dans le système qui considérerait le droit d’élire comme
prohibé dans le cas même où il n’affecte que le mode
d’exécution de la charge, on aboutirait pratiquement à
trois résultats également inadmissibles: ou il faudrait

— 212 —
annuler la disposition principale, ou déclarer inefficace
l’obligation de restitution, ou enfin autoriser les héritiers
ah intestat à en réclamer l’exécution à leur profit. La première
solution ne se justifie par aucun texte de loi, et les
deux dernières seraient contre l’intention du testateur
(Aubry et Rau, Vil, § 656, note).

Mais ce système n’a pas trouvé d’adhérents ; il faut donc
tenir pour constant ce que nous venons de dire sur la faculté
d’élire portant sur la charge de restitution apposée
à une disposition principale.

. II. Mais l’exercice de la faculté d’élire, reconnu légitime
lorsqu’il affecte seulement la charge de restitution imposée
à une disposition principale, soulève quelques difficultés
lorsque le terme fixé pour cette restitution est reculé
à l’époque du décès du grevé. On peut se demander
alors si cette disposition ne constitue pas une substitution
prohibée, avec cette seule différence qu’ici le grevé aurait
la faculté de choisir la personne du substitué.

La. question s’est posée notamment dans l’hypothèse
suivante : un testateur institue une personne déterminée
légataire universel, à la charge de transmettre à sa mort
les biens légués à celui des parents du disposant que l’institué
jugera le plus digne. Appelées, à quelques années
de distance, à se prononcer sur le point de savoir si cette
disposition contenait une substitution prohibée, les deux
chambres de la Cour suprême ont donné chacune une solution
différente de cette question, la chambre des requêtes
(8 novembre 1847, D. P., 51,1,193) estimant que la
clause dont s’agit ne contenait pas substitution prohibée,
la chambre civile (5 mars 1851, D. P. 51, 1, 194) , se prononçant
pour l’opinion contraire.

— 213 —

Quels étaient les motifs présentés à l’appui de ces deux
systèmes opposés ? La chambre des requêtes disait : Il
n’y a point substitution prohibée dans l’espèce, parce,
que, encore que le choix du substitué doive être fait entre
des individus déterminés, la personne du substitué
est alors complètement incertaine. Dans ce système, il
faut admettre a priori que toute disposition, quelle qu’elle
soit, faite au profit de personnes non expressément désignées
dans le testament, est radicalement nulle ; ce principe
supposé vrai, voici le raisonnement bien simple de
la Chambre des requêtes : l’institué étant chargé de rendre
les biens à une personne de son choix, c’est-à-dire à
un tiers non désigné par le testateur, n’est point tenu,
au moins civilement, de l’obligation de rendre. La charge
de rendre étant seule annulée, il subsiste une institution
unique au profit du légataire grevé : il n’y a donc pas
substitution prohibée.

La Chambre civile au contraire appuyait sa jurisprudence
sur un principe tout-à-fait opposé : la charge de
rendre à un tiers, disait-elle, n’est point nulle, lorsque
ce tiers, quoique non expressément désigné par le testateur,
doit être choisi dans une catégorie bien déterminée
de personnes. On ne peut, dans cette hypothèse, considérer
l’appelé comme « personne incertaine ». Dès lors
le grevé étant tenu de conserver et de rendre, la disposition
présente tous les caractères d’une substition prohibée,
et doit être annulée pour le tout, aux termes de
l’article 896.

Plus tard (28 février 1853, D.P. 53, 1,202) la Chambre
des requêtes s’est rangée à la jurisprudence de la Chambre,
civile.

.-214.—
 ; Aucun des deux systèmes que nous venons d’analyser
ne nous satisfait complètement ; le premier parce qu’il
part d’un principe que nous avons repoussé dans tout
le cours de cette étude, savoir que le légataire chargé de
fendre à des personnes non expressément désignées dans
le testament ne serait pas tenu d’une obligation civile ;
le second parce qu’il s’appuie sur une distinction, très
contestable à nos yeux dans notre droit moderne, entre
les personnes incertaines en général et les personnes incertaines
excertis. Il suffit, dit la Chambre des requêtes
(2e système) pour qu’il y ait substitution, que les appelés
soient classés dans clés catégories déterminées qui ne
permettent plus de considérer leurs personnes comme
incertaines dans le sens de la loi. Or à quel signe reconnaîtra-t-on
qu’une catégorie de personnes présente ce
caractère ? Dans l’espèce, la faculté d’élire portait seulement
sur les membres de la famille du testateur. Mais
que décider, dans ce système, au cas où le disposant
aura chargé son héritier de conserver les biens et de
les rendre à sa mort à des pauvres de son choix, pris,
soit dans une catégorie spéciale, soit dans l’ensemble des
pauvres en général ? Cette catégorie de personnes, les
pauvres, pour être plus étendue, n’est-elle pas tout aussi
rigoureusement déterminée que la première ? La Chambre
des requêtes ne l’a pas pensé ainsi, puisque, par un
arrêt postérieur de quelques années seulement au précédent
(13 septembre 1864. D. P. 65, 1, 169) , elle décide
que l’institution faite à condition qu’à sa mort l’institué
emploiera tous les biens légués au soulagement des malheureux,
ne renferme pas une substitution prohibée,

- 215 —

« comme laissant incertaine la personne du substitué. »
On voit combien ce système laisse de place à l’arbitraire,
et cela faute d’une base juridique solide. Pour
nous, nous estimons que, si l’on reconnaît avec la Cour
suprême que le caractère essentiel de la substitution prohibée
est dans l’obligation imposée au grevé de conserver
et de rendre, il doit importer peu, pour la solution
de la question, que les personnes soumises au choix
de l’héritier appartiennent à une catégorie plus ou moins
restreinte d’individus, du moment que la destination
ultérieure des biens a été suffisamment précisée par le
testateur, pour que l’héritier soit civilement tenu, vis-àvis
des héritiers du disposant, d’exécuter la charge de
rendre. Or la jurisprudence de la Cour suprême a toujours
reconnu que le légataire grevé d’une charge au
profit de personnes incertaines est obligé civilement,
toutes les fois que les bénéficiaires de la charge se trouvent
déterminés au moins in génère par le testament, et
que cette charge n’est pas illicite. D’après ces principes,
l’héritier.grevé de restitution au profit des pauvres ou de
bonnes oeuvres, n’est pas moins obligé que s’il était tenu
de rendre à son choix à l’un des membres de la famille
du testateur. Il suffit donc que le terme fixé à la restitution
ait été reculé à l’époque du décès du grevé pour
que dans l’un et l’autre cas, la disposition ait le caractère
d’une véritable substitution. Une seule exception doit
être faite à cette règle, pour le cas où la faculté d’élire
est illimitée, c’est-à-dire où l’héritier a été chargé de
rendre à sa mort à qui il voudrait, car ici les bénéficiaires
de la charge n’étant même pas déterminés in génère par

— 216 —

le disposant, il ne peut naître d’une telle clause aucune
obligation pour le grevé, même à l’égard des héritiers
du testateur.

En un mot, l’héritier est-il obligé de conserver et de
rendre ? Peu importe à qui il doit rendre ; il y a substitution
prohibée. En vain on objecterait que l’article 896, en
employant le mot tiers, n’a voulu voulu voir une véritable
substitution que dans l’obligation imposée au grevé
de rendre à une personne déterminée. Le but principal
du législateur, en défendant les substitutions, a été, de
l’avis de tous les interprètes, d’éviter l’immobilisation
des biens légués dans les mains du légataire, immobilisation
qui aurait compromis les intérêts politiques et économiques
en vue desquels est édictée toute législation sur
les successions.

Nous croyons donc devoir écarter une opinion suivant
laquelle il n’y aurait de véritable substitution que dans
l’hypothèse où les appelés seraient investis d’un droit
propre à la restitution. Il faut et il suffit, dit-on dans cette
opinion, pour qu’il y ait substitution, que le testament
contienne une double disposition, c’est-à-dire que les biens
puissent être revendiqués successivement par deux légataires.
Or, dans l’hypothèse d’une charge imposée au légataire
au profit de personnes incertaines, les bénéficiaires
de cette charge n’auront jamais un droit à son exécution
à titre de légataires : il n’y a donc pas ici deux libéralités
successives, mais une disposition unique avec
une charge dont l’exécution est reculée à l’époque du décès
du légataire.

Nous ne nous refusons pas à admettre qu’en effet la dou-

— 217 -

ble disposition soit caractéristique d’une substitution prohibée.
Nous estimons seulement que tel n’en est pas l’unique
caractère, et que si à défaut de droit des appelés,
les héritiers du testateur ont une action suffisante pour
obliger l’héritier à conserver et à rendre, cela suffit pour
qu’il y ait violation de la loi. Remarquons que le système
contraire, ainsi que le fait observer Demolombe (^présenterait
le danger de soustraire à l’article 896 un grand
nombre de substitutions véritables.

Il ne faudrait pas cependant exagérer la portée de notre
doctrine. On trouvera rarement en fait, dans la disposition
avec charge au profit de personnes incertaines, les caractères
d’une véritable substitution. C’est ainsi qu’il n’y aurait
pas substitution prohibée dans la disposition par laquelle
la charge d’emploi indiquée par le testateur, en admettant
même que l’exécution en fût reculée à l’époque du
décès du grevé, n’affecterait pas la propriété des biens
donnés, dont elle laisserait au légataire la libre disposition,
et ne concernerait que l’emploi à faire de la valeur
de ces biens. Il n’y aurait pas alors immobilisation des
biens dans les mains du légataire. Il en serait ainsi encore
au cas où le testateur aurait exprimé un simple voeu,
une prière, touchant l’emploi des biens par le légataire.
La substitution ne peut résulter en effet que d’une disposition
impérative, impliquant défense absolue faite au
légataire d’aliéner les biens donnés.

(1) Donat. et test. T. III, p. 108.

CHAPITRE II
APPLICATION DU PRINCIPE AUX DISPOSITIONS TESTAMENTAIRES
AVEC CHARGES SECRÈTES.S
I.Une disposition qui a toujours été fréquemment usitée
à toute les époques de la législation, estcelle par laquelle
un testateur institue comme légataire une personne déterminée
aux charges connues d’elle, ou avec mission de
faire des bienslégués un emploi convenu en secret. Cette
disposition, qu’on appelle tantôt « legs secret », tantôt
« legs incertain », parfois même « fideicommis tacite »,
mérite une place à part dans cette étude, non seulement
en raison de l’indétermination qui porte sur les personnes
bénéficiaires de la charge, mais encore parce qu’elle
met en jeu les règles particulières qui régissent la forme
du testament, en tant qu’acte solennel. Il n’est pas question
seulement ici de savoir si une libéralité peut parvenir
à des personnes individuellement indéterminées, mais
encore si une disposition conçue dans la forme du testament
n’exige pas tout au moins la désignation expresse,
sinon des individus appelés à bénéficier de la charge testamentaire,
au moins de la classe, de la catégorie spéciale
clans laquelle ils se trouvent compris.

Lorsqu’en effet je dispose par testament au profit,soit
dès pauvres en général, soit d’une certaine catégorie de

— 219 —

pauvres ; lorsque je charge mon légataire de faire emploi
des biens légués en bonnes oeuvres en général ou au profit
de bonnes oeuvres particulières, ou encore pour faire
célébrer des messes, bien que les personnes appelées à
bénéficier en fait de l’emploi prescrit, soient à proprement
parler incertaines, il n’y a pas de doute cependant
sur la destination de ma libéralité. Il suffit dès lors, en
vertu des principes déjà exposés, que la charge ne soit
point contraire aux lois, pour qu’elle puisse s’exécuter ;
et, à cette seule condition, la loi elle-même donne une
sanction efficace à l’obligation du grevé.

Il n’en est pas de même en notre hypothèse, où, non
seulement les bénéficiaires de l’emploi sont indéterminés,
mais où sa destination même est inconnue de toute
autre personne que du légataire grevé lui-même.

On peut donc se demander si une telle disposition n’est
pas contraire soit aux règles de fond, soit aux règles de
forme des testaments, et si, en admettant même qu’elle
soit valable, l’obligation dn légataire grevé d’une charge
secrète peut être garantie, au regard des héritiers du
disposant, par une sanction aussi efficace que dans l’hypothèse
d’une charge déterminée.

Avant d’entrer dans l’examen de ces dispositions au
point de vue de leur légalité, il est utile de rechercher
quelle peut être leur raison d’être dans la pratique, à
quel intérêtmoral peut répondre, de la part du testateurs
la recommandation du secret sur l’emploi, sur la destination
des biens légués,

Pour certains auteur la seule utilité du secret, c’est
la fraude : « Valider ces dispositions, dit Laurent, c’est

— 220encourager,

faciliter la fraude qui se pratique journellement
en faveur des congrégations religieuses. » Nous aurons
plus loin à apprécier la valeur juridique de cet argument.
Il est certain que si c’était là le seul intérêt pratique
des dispositions secrètes, il ne faudrait pas hésiter
en principe à les annuler.

Mais il s’en faut que le désir de faire fraude à la loi
puisse être la seule raison d’être des dispositions secrètes.

Ce n’est pas à coup sûr l’esprit de fraude qui pousse
un.si grand nombre de personnes bienfaisantes à garder
le secret sur les charités auxquelles elles consacrent de
lenr vivant parfois des sommes considérables, à éviter,
dans l’exercice de ce qu’elle considèrent comme un devoir
de pure conscience, aussi bien l’approbation des uns que
les critiques des autres. C’est un principe de morale élémentaire
que le secret gardé sur le bienfait en double
la valeur, par cela même qu’il exclut, delà part de celui
qui l’exerce, toute arrière-pensée d’intérêt ou de vanité.
Or pourquoi la faveur et le respect qui s’attachent aux
bienfaits cachés pendant la vie des donateurs ne s’attacheraient-ils
pas également aux dispositions charitables
dont ils confient le secret par le testament à une personne
de confiance ?

Ce n’est pas là, à vrai dire,le seul motif qui justifie en
principe les charges secrètes. Bergier (1) nous donne en
leur faveur une seconde raison qui a bien sa valeur : »

« La charité chrétienne et l’humanité exigent cette con« 
descendance ; si l’on forçait les testateurs auxquels
« l’honneur commande quelquefois des dispositions que

1. Sur Ricard: part, i, n° 592.

— 221 —

« l’honneur défend d’avouer, à consigner leur propre tur« 
pitude dans leurs testaments, combien n’en verrait-on
« pas qui, manquant de courage pour sacrifier le soin de
leur mémoire àl’intérêtdeleur salut, aimeraient mieux
mouririnjustes que déshonorés ?… Dispenser les héri« 
tiers d’être fidèles aux dispositions dont le testateur n’a
« confié le secret qu’à son confesseur où à un ami pru« 
dent, ce serait donc dispenser le testateur d’être juste. »

Nous ne voulons pas nous appesantir davantage sur
ces considérations. Aussi bien, ce ne sont là, au dire de
certains auteurs, que des raisons de sentiment, propres
tout au plus à faire impression sur l’esprit du législateur,
mais qui ne peuvent tenir devant l’interprétation pure
et simple de la loi.

Bornons-nous donc, ainsi qu’on nous y invite, à combattre
sur le terrain de la légalité, et commençons par
passer en revue les différentes objections qui ont été présentées
contre la validité des dispositions secrètes.

IL — On a dit, en premier lieu, qu’il y avait, dans ce
genre de dispositions testamentaires, contravention aux
articles 895 et 967 du Code civil. Selon le premier de ces
textes, le testament est un acte par lequel le testateur dispose.
Or ici, s’il dispose, ce n’est pas par son testament,
puisqu’il déclare seulement qu’il existe d’autres dispositions,
secrètes,et non spécifiées dans l’acte testamentaire.
— Selon l’article 967, le testateur, sous quelque forme
qu’il dispose, doit manifester sa volonté. Il n’y a donc
pas de testament là où il y a indication d’une volonté secrète,
se trouvant soumise elle-même à la volonté et à la
foi d’un tiers qui peut y substituer la sienne propre. 11
faut déplus une volonté manifestée.'Ce principe,quiétait

— 222 -
évident dans l’ancien droit, l’est encore bien plus, dit-on,
sous l’empire du Code civil, qui n’admet plus, comme
l’ancien droit, la faculté conférée à un tiers d’élire l’héritier
entre plusieurs personnes désignées par le testament
même.

Ou dit enfin qu’admettre ce mode de tester serait nous
rejeter au-delà de l’ordonnance de 1735 qui prohibait les
testaments verbaux. Or, ici, contrairement à l’article969
du Code civil, il y aurait un véritable testament par confidence,
par témoignage.

Yoilà une première série d’arguments qui se réfèrent à
l’essence même de la disposition testamentaire.

Une autre série d’objections se réfère aux conditions
de capacité exigées du bénéficiaire d’une disposition testamentaire.
.— Notre Code civil exige, dit-on, que la
personne qui réclame le bénéfice d’une institution d’héritier
ou d’un legs ait été clairement désignée par le testateur.
La désignation du légataire est une condition essentielle
de la validité du testament, et elle ne peut-être
recherchée en dehors du testament même qui, étant un
acte solennel, doit renfermer en lui-même tous les éléments
de sa validité. Or, s’il est possible d’admettre qu’on
puisse gratifier sous forme de charge des catégories de
personnes déterminées seulement in génère, il est du
moins inadmissible qu’un testateur puisse se soustraire
à l’indication précise de la destination des biens légués.
Ce serait un moyen détourné de faire fraude à la loi.

Enfin, valider les dispositions secrètes, sous quelque
forme qu’elles se présentent, ce serait favoriser un autre
genre de fraude* Il est évident en effet que la forme

.— 223.-
même de ces dispositions révèle le plus souvent l’intention
d’éluder les prescriptions de la loi sur l’incapacité
de recevoir par testament. Si donc on ne les annulait
pas de plein droit, il faudrait dans la plupart des cas
renoncer à déjouer la fraude qu’elles déguisent, le testateur
et l’héritier s’entendant généralement pour en faire
disparaître la preuve.  ;

III. — Telles sont, en substance, les principales objections
dirigées contre les dispositions avec charge secrète.
Je vais essayer d’y répondre avec précision.

Je reprends d’abord la première série d’arguments.
« Le testateur ne dispose pas… » Comment soutenir
qu’il ne dispose pas, lorsqu’il dit: « . J’institue telle personne
pour mon légataire » ? Disposer, ce. n’est pas
régler l’emploi ultérieur des biens qu’on laissera à son
décès, c’est en régler la destination immédiate après sa
mort. La loi n’a pas défini autrement la disposition testamentaire.
Dès que le disposant a transféré par son
testament la propriété des biens légués à une personne
déterminée, cela suffit pour qu’il n’y ait pas incertitude
sur la dévolution du patrimoine c’est cette incertitude
sur le sort des biens du testateur que le législateur a
voulu éviter en prescrivant que les héritiers naturels ne
pourraient être exclus que par une disposition expresse
et formelle. Maintenant, la disposition sera-t-elle valable
en elle-même, le bénéficiaire sera-t-il capable de la recueillir ?
C’est une autre question L’essentiel, pour le
moment, c’est qu’il y ait une disposition, conçue dans
les formes solennelles exigées par la loi. « Mais il y a

des dispositions secrètes, non déclarées par le testament. »
21
— 224 —

Qu’importe, si ces dispositions ne sont pas essentielles
pour la validité du testament ? si les personnes appelées
à en profiter ne sont ni des héritiers ni des légataires,
pouvant invoquer à ce titre un droit propre à l’exécution
de la libéralité ? Le testateur a institué un légataire déterminé
et capable, cela suffit. La loi n’a pas exigé qu’il
fasse également connaître l’usage que ce dernier a pu
s’engager à faire de la disposition faite à son profit. Un
tel système d’inquisition n’a pas été certainement dans
l’esprit du législateur, abstraction faite du cas spécial où
une fraude est alléguée et appuyée sur des indices
graves ; il suffira pour s’en convaincre de voir, ainsi que
nous le montrerons plus loin, à quelles conséquences
inadmissibles conduirait la théorie contraire.

Quant à soutenir qu’en disposant ainsi le testateur
n’exprimé pas sa volonté, mais s’en remet à la volonté
d’un tiers, qui tient le sort de la libéralité entre ses
mains et devient en réalité le véritable disposant, c’est
faire une interprétation erronée des principes du droit
romain sur lesquels on prétend s’appuyer.

D’après les textes romains, en effet, pour qu’un legs
fût réputé laissé à la volonté d’autrui, il fallait qu’il fut
conçu dans l’une des trois formes suivantes : si hoeres
voluerit, ou quot voluerit, ou cui voluerit.

Or, dans notre hypothèse, le testateur ne dit pas à son
héritier : « Vous distribuerez telle somme si vous le voulez
 », ni : « Vous donnerez ce que vous voudrez », ni : « A
qui vous voudrez. » Il lui dit à l’oreille, en secret : « Vous
donnerez tant à un tel, tant à tel autre. »

On objecterait en vain que, dans ces conditions, l’héri-

— 225 —

tier est libre de ne pas exécuter la volonté du testateur.
Si l’on veut dire par là qu’il n’est pas lié de la même
manière que le légataire grevé d’une charge dont l’objet
et le montant ont été déterminés dans le testament, on
a raison. Mais si le lien juridique est incomplet dans
notre hypothèse, le seul motif en est, ainsi que nous
l’expliquerons plus loin, dans l’inaccomplissement des
formes prescrites par la loi pour les dispositions testamentaires
 ; ces formes ont été établies non pas dans une
pensée de coercition, mais dans un but de protection tant
pour le testateur que pour le légataire. Or, s’il a plu au
testateur, après avoir institué un légataire dans les formes
légales, de lui imposer une obligation dont la seule
sanction résidera dans sa conscience seule, dans ses scrupules
à accomplir fidèlement les intentions qui lui ont
été communiquées de vive voix, qui pourrait s’en plaindre
 ? Sont-ce les bénéficiaires de l’emploi secret ? Ils y
seraient mal venus, car le testateur pouvait ne rien leur
laisser du tout ; d’ailleurs, ils ignorent le plus souvent
la libéralité qui leur est destinée, et, lors même qu’ils ne
l’ignoreraient pas, ils n’ont aucun droit à faire valoir.
Sont-ce les héritiers du testateur ? Leur intervention ne
pourrait se justifier ici que par deux motifs, soit pour
exiger du légataire qu’il exécute la charge, soit, au contraire,
pour en invoquer la nullité à leur profit. Dans le
premier cas, l’intérêt moral suffirait sans doute à servir
de support, en principe, à une action de leur part, mais
l’exercice de cette action se heurterait à un obstacle -invincible
: la volonté du disposant. En s’adressant à la
conscience seule du légataire, celui-ci a renoncé implici-

- 226 —

tèment à garantir l’exécution de la charge par une sanction
civile ; on ne saurait dès lors, sans violer les principes,
reconnaître ici aux héritiers plus de droits qu’à
leur auteur lui-même. Dans le second cas, au contraire,
celui où ils invoqueraient la nullité de la charge à leur
profit, la question est précisément de savoir si cette nullité
peut jamais leur profiter et si, en conséquence, leur
action repose sur un intérêt sérieux. Dans le système qu 1
considère les personnes incertaines comme des incapables
de droit, qui annule les dispositions secrètes comme
impliquant de plein droit une fraude à la loi, la nullité
de ces dispositions devrait toujours leur profiter, à l’exclusion
du légataire institué ; mais, pour nous, qui contestons
formellement l’exactitude de cette théorie, qui
considérons, au contraire, la nullité des charges secrètes
comme une simple nullité de forme, nous estimons que
les héritiers n’ont pas d’intérêt et, par conséquent, point
d’action pour la faire valoir, cette nullité devant toujours
profiter au légataire seul, et cela, soit que l’inexécution
de la charge provienne d’une impossibilité de fait ou de
droit, soit qu’elle provienne du refus du légataire de
l’accomplir. Dans le premier cas, il y aurait lieu d’appliquer
l’article 900, que nous avons interprété en ce sens
que la caducité d’une charge impossible ou illicite doit
profiter au légataire grevé, toutes les fois où l’exécution
de cette charge n’a pas été, dans la pensée du testateur,
la cause même de la disposition. Or, en s’en remettant
purement et simplement à la conscience du légataire,
celui-ci à manifestement renoncé à se prévaloir de la
cause pour révoquer le legs. Dans le second cas, refus
_ 227 —
du légataire d’exécuter la charge, les raisons de décider
sont les mêmes.

L’objection tirée, contre la validité des charges secrètes,
de ce que l’ordonnance de 1735 a supprimé les
testaments verbaux, n’est pas plus décisive.

L’article premier de cette ordonnance, en déclarant
nulles toutes dispositions qui ne seraient faites que verbalement,
en défendant d’en admettre la preuve par témoins,
même sous prétexte de la modicité de la somme
dont il aurait été disposé, a voulu abolir l’usage des testaments
ouncupatifs, très accrédités dans les pays de
droit écrit, qui l’avaient emprunté au droit romain. Cet
usage avait donné lieu à de nombreux procès entre les
héritiers et des tiers, qui prétendaient faire par témoins
la preuve que le défunt avait disposé de vive voix en leur
faveur. Parfois aussi le testateur se contentait, pour disposer,
de remettre un dépôt, au moment de sa mort, entre
les mains d’un tiers, avec mission verbale d’en faire emploi
selon ses intentions : il arrivait fréquemment que le
dépositaire conservât la somme, prétendant avoir été
gratifié pour lui-même, ou qu’il en fit un emploi différent
de celui qui lui avait été prescrit. Il est donc vrai de dire
que, dans ces sortes de dispositions, tout était incertain,
non seulement la personne du destinataire, mais la volonté
même de disposer de la part du défunt : à quel titre
la somme se trouvait-elle dans les mains du prétendu
dépositaire ? Et si le défunt avait bien entendu en disposer
à titre de libéralité testamentaire, qui avait-il voulu
gratifier ? Comment vérifier si son intention, en admettant
qu’elle fût prouvée, avait été scrupuleusement réa-

— 228 —

lisée ? Il fallait nécessairement s’en remettre sur tous ces
points à la discrétion et au témoignage d’un seul homme,
qui tenait ainsi le sort de la disposition entre ses mains.

La corrélation entre cette hypothèse et la nôtre n’existe
qu’en apparence. Dans la disposition avec charge secrète,
il ne peut planer aucun doute sur la volonté du testateur
de disposer, cette volonté se trouvant manifestée par un
acte revêtu de toutes les formes légales, non plus que
sur le sort juridique de la disposition, puisqu’il y a un
légataire institué, qui devient propriétaire, en vertu
de son titre, de tous les biens légués. Sans doute, on
ignore l’emploi auquel ces biens seront ultérieurement
affectés par ce dernier : mais cette indétermination est
encore un effet de la volonté du testateur, qui a entendu
s’en remettre sur ce point à la conscience du légataire.

Après ces explications, il nous sera facile de répondre
au deuxième ordre d’objections présentées contre la validité
de notre disposition.

« Le Code civil exige la désignation du légataire…. »

Nous avons interprété cette règle en ce sens, que
toute personne qui invoque un droit au bénéfice d’une
libéralité faite à son profit doit être expressément désignée
par le disposant. Or, elle n’est nullement violée
dans notre hypothèse, où les termes mêmes du testament
excluent formellement de la part du testateur l’intention
de conférer un droit au bénéficiaire de la charge secrète.
La seule personne qu’on puisse considérer en droit
comme gratifiée, c’est le légataire grevé de la charge,
qui, lui, est désigné et capable ; il n’y a aucune raison
pour ne pas traiter une telle disposition aussi favorable-

- 229 —

ment que celle où la charge doit profiter à des catégories
de personnes déterminées au moins in génère ; si l’on
devait voir une différence entre ces deux hypothèses,
ce devrait être plutôt en faveur de celle qui nous occupe
actuellement, puisque dans la première, le légataire étant
tenu civilement de rendre, on peut, jusqu’à un certain
point, soutenir qu’il n’est pas un véritable légataire,
tandis qu’ici il résultera le plus, souvent de la forme
même de la disposition que le légataire a été gratifié
principalement pour lui-même, l’intention libérale du
testateur étant ainsi la véritable cause de la disposition
faite en sa faveur.

Est-il nécessaire au surplus de répondre à l’argument
selon lequel la charge de rendre à des personnes non
désignées constituerait un « fidéicommis » à leur profit ?
Que le fidéicommis, comme le legs, exige la dénomination
expresse de celui qui est appelé à en profiter ?

Notre réponse serait de tous points semblable. Mais
nous ne saurions trop insister à ce propos sur l’abus
étrange que l’on fait du mot « fidéicommis » en l’employant
pour traduire des expressions très différentes
qu’il arrive fréquemment à la jurisprudence de confondre,
surtout en notre matière. « Fidéicommis, substitution
fidéicommissaire, fidéicommis tacite » voilà trois termes
qu’il faut distinguer avec d’autant plus de soin, que la
loi ne s’en est servi nulle part, et que d’ailleurs leur
similitude apparente rend la confusion très facile.

En principe, l’expression « fidéicommis » ne devrait être
employée dans aucun des sens où l’entend actuellement
la jurisprudence. Ainsi que l’indique la texture même
— 230 —
du mot, un fidéicommis est essentiellement « une disposition
commise à la foi d’un tiers ». C’est ainsi que l’entendait
le droit romain à l’époque d’Auguste, et sa
différence avec le legs se justifiait en ce que le bénéficiaire
d’un fidéicommis n’avait, même capable de recevoir,
aucun droit à la disposition faite en sa faveur.
Ainsi comprise, l’expression de « fidéicommis » s’appliquerait
à merveille à la charge au profit de personnes
indéterminées ou futures, auxquelles il est impossible,
nous l’avons dit, de reconnaître un droit à titre de légataires
 ; mais elle serait particulièrement exacte dans
l’hypothèse de la charge secrète, dans, notre système du
moins où aucune action contre le légataire grevé n’appartient
ni aux bénéficiaires de la charge, ni aux héritiers
du disposant ; on retrouve bien ici la « disposition commise
à la seule foi d’un tiers ».

Mais tel n’est pas le sens consacré par l’usage. La loi
ayant, dans l’article 967, reconnu les mêmes effets à
toute disposition testamentaire, qu’elle fût conçue sous
la dénomination d’institution d’héritier, de legs ou autrement,
on a désigné plus spécialement, sous le nom générique
« de fidéicommis », la disposition par laquelle le
testateur, au lieu d’adresser directement un legs à une
personne déterminée, charge son héritier ou un légataire
de remettre à cette personne tel objet, telle somme.
Mais, aux termes de l’article 967, il n’y a là qu’une pure
différence de mots ; que la personne ainsi gratifiée soit
ou non capable, les effets de cette disposition seront les
mêmes à son égard que ceux d’un legs ; ou, pour mieux
dire, il y a là un véritable legs à son profit.

•— 231 —

Les mêmes observations s’appliquent à l’expression de
«  substitution fidéicommissaire », qui caractérise plus
particulièrement la disposition où la charge de rendre
à la personne désignée a été reculée, à l’époque du
décès du légataire grevé ; l’effet de cette charge à l’égard
de l’appelé ne diffère en rien de celui d’un legs.

Quand à l’expression de « fidéicommis tacite » c’est
certainement celle dont on fait le plus fréquemment
abus en notre matière. Dans un sens strict, elle caractérise
toute charge commise à la foi d’un légataire, sans
désignation par le testament de la personne ou des catégories
de personnes appelées à en profiter ; c’est bien
ainsi que nous avons défini la charge secrète. Mais nous
nous garderions bien cependant d’employer indifféremment
ces deux expressions de « charge secrète » et de
« fidéicommis tacite », et cela pour deux raisons : la
première, c’est que nulle part la loi ne s’est servi du mot
« fidéicommis, » tandis qu’elle emploie couramment le
mot « charge ». La seconde, c’est que la jurisprudence,
se fondant, tant sur une interprétation inexacte des
textes romains (V. thèse romaine, pp. 50 et suiv.) que
sur une fausse conception de l’incapacité des personnes
incertaines, assimile constamment le fidéicommis tacite
in génère au fidéicommis tacite prohibé, c’est-à-dire celui
qui a pour objet de gratifier indirectement un incapable
de droit au moyen du secret concerté entre le testateur
et le légataire apparent.

Nous avons suffisamment démontré que l’indétermination
sur la personne du gratifié ne saurait constituer de
plein droit la « fraude à la loi », qui est caractéristique

— 232 -

du fidéicommis prohibé. Il nous reste à examiner si,
à défaut de la fraude prouvée, le simple soupçon de
fraude est un motif suffisant pour annuler en principe
toufe disposition avec charge secrète.

On l’a soutenu, aussi bien dans la doctrine que dans
la jurisprudence.

La charge secrète, dit-on, est le plus souvent, un
moyen de déguiser une libéralité au profit de personnes
incapables, et cette seule considération doit suffire à la
faire annuler : « Tout legs fait à une personne incertaine,
dit Laurent, est suspect de fraude. On dira que la
bonne foi se présume, ainsi que la capacité. Oui, mais
il y a des fraudes, et on les emploie pour gratifier des
incapables ; il faut donc que les héritiers dépouillés
par des legs frauduleux aient- le pouvoir d’agir et les
moyens ; et comment veut-on qu’ils agissent s’ils ne
connaissent pas le vrai légataire ? (1) 

Le même raisonnement se trouve reproduit dans un
grand nombre d’arrêts que nous examinerons plus loin
en détail ; la Cour suprême pose en principe que, dans
toute disposition avec charge secrète, il y a « présomption
de fraude aux prohibitions de la loi, par destination à
quelque incapable. »

Je trouve dans le répertoire de Favard, au mot « fidéicommis
tacite » une réfutation fort juste de cette théorie :
« Il peut arriver, dit-il, qu’un fidéicommis tacite n’ait
pas eu pour objet d’éluder quelque incapacité ou de
faire fraude à la loi. Par exemple, ce ne serait pas une

1. Principes de Droit civil, t. XI, n° 310:

-- 233' —
« disposition frauduleuse que celle par laquelle un tes« 
tateur, en instituant un héritier pour la forme, l’aurait
« chargé en secret de rendre les biens à une autre per« 
sonne capable de recevoir…. La raison en est que les
« simulations ne sont frappées que lorsqu’elles ont pour
objet d’éluder les prohibitions légales. »

Voilà l’application des vrais principes. La loi est très
large en matière de preuve de la fraude ; elle admet que
la fraude peut se prouver même par des présomptions
graves, précises et concordantes, mais encore faut-il
faire cette preuve. Cependant, dit-on, il y a présomption
dans notre espèce, d’une destination à quelque incapable ;
pourquoi, sans cela, le testateur eût-il pris tant de soin à
tenir sa disposition secrète ? J’admets que parfois, en
effet, cette forme de disposition cachera une fraude aux
prohibitions de la loi sur les incapables ; que dans ces
cas la forme secrète puisse constituer une présomption,
je le concède: mais une présomption pour le juge
seulement, non une présomption légale qui permette
d’annuler ipso jure le legs. Dans un seul cas, la loi consacre
de ce chef une présomption légale, c’est dans l’article
911: seront réputées personnes interposées…. etc.
dit la 2° partie de l’article. Lors donc qu’une personne
aura institué pour légataire universel, avec ou sans
charge secrète,l’époux de son enfant naturel par exemple,
la disposition doit être annulée sans examen. La loi n’admet
pas, en effet, la preuve contre la présomption légale,
l’article 1352 le dit formellement. Mais les présomptions
légales sont de droit étroit ; on ne peut les étendre
sans un texte formel ; aussi en dehors des textes, devons-

— 234 —

nous nous en tenir au principe selon lequel la fraude ne
se présume pas, et quiconque allègue la fraude doit la
prouver.

Si donc, la nullité des dispositions secrètes, ainsi que
nous croyons l’avoir démontré, ne résulte pas de l’application
d’un autre principe prohibitif, elle ne saurait pas
plus résulter d’une simple allégation de fraude.

Sans doute il ne faudrait pas en conclure que le seul
fait pour le testateur d’avoir tenu une charge secrète ne
constituera pas dans certains cas une présomption de
fait qui, soumise à l’appréciation des juges, sera susceptible
de peser sur leur décision en faveur de l’annulation
de la disposition tout entière. Il pourrait en être ainsi
notamment dans le cas où le testateur aurait institué pour
légataire universel, avec charge secrète, le supérieur
d’une congrégation non autorisée, s’il résultait manifestement
des relations qu’il avait entretenues avec cette
communauté pendant sa vie, que cette disposition déguise
en réalité une libéralité à son profit. Mais il est bien
■d’autres hypothèses où la fraude n’est pas aussi évidente,
et il ne faut pas oublier que le législateur, en abandonnant
les présomptions de fait aux lumières et à la prudence
du magistrat, lui fait cependant un devoir impératif
de n’admettre que des présomptions graves, pré.cises
et concordantes. — C’est le lieu de répéter avec
l’avocat général Chopin d’Arnouville : « 11 faut se garder
d’étendre les prohibitions de la loi contre la liberté
du testateur ; il faut se garder d’accueillir trop facile« 
ment des présomptions qui ne seraient pas décisives,

— 235 —

« et, dans le doute même, il faudrait dire avec les vieux
auteurs : potius valeant. » (1) 

IV. — La conclusion de cette discussion est facile à tirer,
surtout si on la rapproche de l’exposé que nous
avons présenté, dans la première partie de cette étude,
des principes qui régissent les libéralités avec charge au
profit de personnes incertaines. Il en résulte qu’aucune
disposition prohibitive de la loi ne s’oppose, en principe,
à la validité d’un legs avec charge secrète, adressé à une
personne déterminée et capable de recevoir pour ellemême,
lorsque d’ailleurs la charge n’est pas destinée à
profiter à des incapables : voilà le principe.

Mais l’application de ce principe donne lieu à quelques
difficultés, qui ont trait notamment à deux points :
l°Quelle peut être l’étendue delà charge secrète ? 2°quelle
est la nature juridique de l’obligation du légataire grevé.
1° — La première question, relative à l’étendue que
peut affecter la charge, nous l’avons déjà rencontrée et
résolue, en étudiant les conditions de validité d’une dis- »
position avec charge en général. Ici, du moins, en décidant
que la charge de rendre peut valablement absorber
la totalité de l’émolument du légataire grevé, nous avions
pour nous la jurisprudence de la Cour suprême, 11 n’en
est plus ainsi dans l’hypothèse d’une charge secrète ; un
testateur institue un légataire, universel « aux charges
connues de lui » : de nombreux arrêts de Cours d’appel,
après avoir constaté qu’en fait le légataire s’est obligé à
rendre la totalité des biens à des personnes inconnues,

1. Paris,r23 novembre 1877, D, P. 78, 2..23S.

— 236 -

sans même poser la charge de savoir si la question secrète
est illicite, décident que le légataire institué n’est
pas dans l’espèce un légataire sérieux parce qu’il n’a pas
la vocation au tout ; il n’y a donc pas là, disent-ils, une
charge, mais un legs direct au profit de personnes incertaines,
non désignées au testament, et qui en conséquence,
doit être annulé. Quant à la Cour suprême, elle se retranche
généralement derrière son incompétence sur la
question de fait. Nous avons eu occasion de signaler, à
propos des dispositions en faveur de bonnes oeuvres,
ses contradictions sur ce point. Bornons-nous donc seulement
à critiquer ici. la décision des juges du fait, en admettant
que la question de fait seule soit en jeu.

Il nous semble que si l’on compare, à ce seul point de
vue, le legs universel grevé d’une charge secrète même
indéfinie à la disposition dont tout le montant est affecté
à une fondation déterminée, on ne peut s’empêcher de
reconnaître que le premier présente, bien plus que la seconde,
le caractère d’un legs sérieux à l’égard du grevé.

Il est bien rare, en effet, en matière de fondation, que
le disposant ait entendu gratifier l’établissement grevé
pour lui-même ; en disposant à son profit, il n’a visé
qu’un seul but : l’emploi des biens légués au profit de
personnes qu’il n’aurait pu gratifier directement parce
qu’elles sont indéterminées ou futures. On pourrait donc
très-bien soutenir qu’ici l’établissement gratifié n’est pas
un légataire sérieux. Nous savons comment la jurisprudence
répond fort justement à cette prélenfion.

Examinons maintenant la disposition avec charge secrète.
Ou bien il n’est fait aucune mention de cette chài'ge

— 237 —

dans le testament, ou bien les termes mêmes de cet acte
en révèlent l’existence.

La charge est-elle purernentverbale ? — Comme le testament
ne crée aucun lien de droit en dehors des formes
exigées par la loi ; que la disposition verbale ne peut avoir
aucun effet, créer aucun droit, ni au profit de,s bénér
ficiaires, ni au profit des héritiers du disposant contre
celui qui est chargé de l’exécuter, il en résulte que le légataire
universel, grevé d’une telle charge, n’en a pas
moins civilement un droit absolu à la totalité des biens
légués ; qu’il soit obligé moralement ou naturellement de
l’exécuter, toujours est-il que le testament ne crée pas à
sa charge une obligation civile de rendre : il est donc bien
réellement aux yeux de la loi un légataire sérieux. Si
certains arrêts sont arrivés, ainsi que nous le verrons, à
consacrer une solution contraire, ce n’est que par une véritable
confusion, dans l’espèce, entre l’obligation naturelle
ou morale, et l’obligation civile. Sans doute, si par
le titre même qui l’institue, lelégataire se trouvait obligé
de tout restituer à des tiers, exclu non-seulement du profit
actuel, mais du profit éventuel, on pourrait soutenir
que son titre est mensonger, qu’il n’est qu’un intermédiaire
et non un véritable légataire. Mais il n’en est pas
ainsi dans notre hypothèse : son titre de légataire, il le
puise dans le testament, acte solennel. Son titre d’obligé
a sa source dans une convention verbale, qui, comme
telle, n’a aucune valeur aux yeux de la loi, puisqu’elle
constituerait tout au plus un pacte sur succession future,
et que d’ailleurs l’emploi de biens légués doit être spécifié
dans le testament même : il en résulte manifeste-

— 238 —

ment qu’en droit il est maître absolu de biens légués, et
qu’il a la vocation au tout.

Supposons maintenant que la charge secrète soit énoncée
clans le testament. Le testateur a dit : j’institue X.. mon
légataire universel, aux charges connues de lui. — Rien,
d’abord, n’indique dans l’espèce qu’en fait la charge secrète
doive absorber la totalité de l’émolument ; peut-être
la charge ne consiste-t-elle que clans une restitution anonyme
de peu d’importance, dans une distribution de
sommes minimes au profit des pauvres ou de bonnes oeuvres
 ; rien ne prouve enfin que le légataire ne soit pas institué
sérieusement, qu’il ne soit pas gratifié principalement
pour lui-même. Mais lors même qu’il en serait autrement
et qu’il résulterait soit des circonstances de la
cause, soit de l’aveu du légataire, que tous les biens légués
doivent être affectés à l’emploi secret, faudra-t-il
conclure, à l’encontre de la précédente hypothèse, qu’il
n’est pas un légataire sérieux ? Je laisse de côté pour le
moment la question de savoir si l’obligation du grevé n’est
pas civile lorsque la charge secrète est énoncée dans le
testament. Ce qui est certain, c’est que dans bien des cas
le testateur aura précisé son intention de conférer au légataire
la vocation au tout, en ne mettant à sa charge
qu’une obligation morale ou naturelle, insuffisante pour
servir de base à l’action en révocation en casd’inexéction
de la charge. — Pour ne citer qu’un exemple qui s’est
présenté souvent dans la pratique, un testateur institue
un légataire universel avec cette clause : « pour qu’il fasse
de ma succession l’usage que je lui indique dans une
note séparée, mais sans qu’il puisse être recherché par
qui que ce soit au sujet de ma succession ».

- 239 -

La Cour de Pau a jugé(9 juin 1857, D. P. 1858, 2,197) 
que, dans cette dernière espèce, le légataire institué n’était
pas un légataire sérieux, que les véritables légataires
n’étaient pas désignes clans le testament, et qu’en conséquence
celui-ci était nul.

Cette solution me paraît contraire à tous les principes :
instituer un légataire universel, et lui confier une charge,
en ordonnant expressément que les héritiers ne pourront
le rechercher au sujet de l’exécution de cette charge, c’est
bien là consacrer l’entière exclusion des héritiers légitimes,
que Demolombe considère comme le caractère essentiel
du legs universel ; c’est dire qu’on s’en remet à la
seule bonne foi du légataire, qu’on ne veut pas lui imposer
une obligation civile, au sens propre du mot, mais seulement
une obligation naturelle ou morale, qui comme
telle ne peut amoindrir en rien son droit absolu à l’universalité
du patrimoine légué. —Pour moi, toute la question
de savoir si le légataire universel aou n’a pas la vocation
au tout.se résume dans les termes suivants : « Le
testateur a-t-il, oui ou non, voulu préférer le légataire
universel à ses héritiers en cas de caducité des autres
dispositions ? » Dans l’hypothèse que nous examinons,
la réponse à cette question n’est pas douteuse.

Elle pourrait paraître plus douteuse lorsque le testateur
n’a pas ajouté à la disposition une clause excluant formellement
ses héritiers. Mais une telle clause me paraît
superflue ; la vocation au tout résultera suffisamment de
cette double circonstance que le legs universel est qualifié
tel par le disposant, et que l’exécution de la charge est
abandonnée à la bonne foi de l’institué.
22— 240 —
Cette question, au surplus, se rattache étroitement à
la suivante : quelle est la naturejuridique.de l’obligation
du grevé ? Est-ce une obligation morale, une obligation
naturelle, ou une obligation civile ?

2°— L’importance de cette question se justifie aisément
par les conséquences distinctes qu’entraînerait
l’admission de l’une ou l’autre de ces trois solutions.

— L’obligation morale est dépourvue de toute sanction
légale. Si elle a pu servir de support à un grand nombre
d’obligations civiles, du moins est-elle incapable par ellemême
de créer un lien juridique entre deux personnes :
telle est, par exemple, l’obligation pour les parents de
doter leurs enfants, qui ne peut suffire à constituer les
père et mère débiteurs de la dot (art. 204, C. civ.). Lors
donc qu’ils paient la dot, ils ne sont pas considérés par
la loi comme s’étant acquittés d’une obligation dont l’enfant
serait créancier ; en conséquence, ils font à ce dernier
une libéralité, sujette au rapport et à la réduction
aux termes des art. 843 et 913 du Code civil.

En appliquant ce principe à notre matière, on dirait
que le légataire grevé d’une charge secrète, en exécutant
l’emploi, fait aux bénéficiaires de la charge une véritable
libéralité que ceux-ci seront tenus de rapporter s’ils sont
ses héritiers, et qui, en tous cas, sera sujette à réduction
au décès du grevé, dans les hypothèses prévues par
les articles 913 et suivants du Code civil. — Enfin l’exécution
de la charge, si elle constitue de la part du grevé
une véritable donation, donnera lieu, au profit de l’enregistrement,
à un nouveau droit proportionnel de mutation,
indépendamment de celui payé par la succession
du disposant.

— 241 —

— Quant à l’obligation naturelle, elle diffère del’obliga-.
gation morale en ce qu’elle n’est pas dépourvue par la loi
de toute sanction. On la rencontre d’abord dans tous les
cas où la loi, soit dans l’intérêt de l’ordre public, soit
dans l’intérêt de l’obligé, a limité à un certain espace detemps
la durée d’une action. C’est ainsi que les obligations
civiles qui se trouvent éteintes par prescription,
dégénèrent, à partir du moment où la loi refuse de leur,
conserver sa sanction, en obligations naturelles. 11 est.
d’autres cas où l’obligation naturelle, au lieu d’être une
obligation civile dégénérée, est le produit d’un lien de.
droit incomplet ab initio, dont la loi reconnaît, il est vrai,.
la formation, mais qu’elle refuse de sanctionner par une
action, soit en raison de la cause de l’obligation, pour les
dettes de jeu, par exemple, soit en raison de l’inexpé-.
rience du débiteur, pour les obligations contractées par
un mineur sans l’assistance de son tuteur.

Le principal effet de l’obligation naturelle est celui que
consacre l’art. 1235 du Gode civil : ce qui a été payé volontairement
en exécution d’une obligation naturelle ne
peut être répété.

Si l’on admettait l’application de ce texte à notre matière,
il en résulterait que le légataire, en exécutant la.
charge secrète, ne ferait pas une libéralité, mais s’acquitterait
d’une véritable obligation, à l’accomplissement,
de laquelle aucune action ne pourrait, il est vrai, le con-,
traindre, mais sur l’exécution volontaire• de laquelle.il
lui serait impossible de revenir.

Un dernier effet, commun à l’obligation morale et à
l’obligation naturelle dans notre hypothèse, c’est que le

_ 9/2 —

légataire grevé de la charge secrète, n’étant pas tenu légalement
de l’exécuter, et ayant au contraire un droit
personnel, sanctionné par la loi, à la délivrance du legs
à son profit, devrait toujours être considéré comme un
légataire sérieux, dans le sens de la jurisprudence.

— Enfin, l’obligation civile produirait en notre matière
les effets que nous avons reconnus à l’obligation de tout
légataire grevé d’une charge au profit de personnes déterminées
au moins in génère, savoir, défaut d’un droit propre
au profit des bénéficiaires de la charge, pour en réclamer
l’exécution ; par contre, droit absolu des héritiers du
disposant, sanctionné par une double action : action directe
en dommages-intérêts conformément à l’art. 1142 ;
action en révocation pour inexécution des charges, aux
termes de l’art. 1046 du Code civil.— Toutefois, l’obligation
civile présenterait ici ce caractère particulier que, ni
le montant, ni l’objet de la charge n’étant déterminés
par le testament, il faudrait nécessairement, comme dans
toute obligation civile sans preuve, compléter ces indications
au moyen de l’aveu et du serment du légataire
grevé, sous peine de ne laisser entre les mains des héritiers
du disposant qu’un instrument d’action absolument
inefficace.

Ces préliminaires posés, abordons la question : quelle
est la nature juridique de l’obligation du légataire grevé
d’une charge secrète ?

Nous supposons admis, bien entendu, qu’une telle
charge n’est pas illicite en soi ; car il ne pourrait être
question autrement d’une obligation même morale pour
le grevé, personne n’étant tenu en aucune mesure de violer
la loi.
- 243 -
Pour que la charge secrète pût être considérée comme
l’objet dJune obligation morale, il faudrait que la loi,
sans en avoir toutefois prohibé formellement l’exécution,
ne l’ait pas jugée susceptible de faire l’objet d’une obligation
civile ni même d’une obligation naturelle.

Massol (De l’obligation naturelle en droit romain et endroit
français, p. 298) estime que toute disposition testamentaire
faite verbalement est frappée d’une nullité absolue,
et qu’en conséquence elle n’impose à celui qui est chargé
de l’exécuter, qu’une obligation morale ou de conscience.
C’est également l’opinion de Troplong (Donations et testaments,
t. III, n° 1752).

Ce point de vue ne me paraît pas admissible en présence
des articles 1339 et 1340 du Code civil. Ces deux
articles, qui ont trait spécialement à la donation, ont été
constamment appliqués par la jurisprudence aux dispositions
testamentaires. Selon le premier de ces textes, le
donateur ne peut réparer par aucun acte confirmatif les
vices d’une donation entre-vifs nulle en la forme ; cela signifie
qu’une telle donation est radicalement nulle, et le
donateur peut invoquer cette nullité, alors même qu’il
aurait exécuté volontairement la donation ; le seul
moyen pour lui de réparer le vice dont elle est affectée
est de la refaire en la forme légale : ce qui signifie que la
nullité de l’acte ne laisse même pas à sa charge une obligation
naturelle.

Mais si une telle disposition est sans existence à l’égard
du donateur, il n’en est pas ainsi de ses héritiers ou
ayants-cause qui, eux, peuvent renoncer au bénéfice de
la nullité résultant de l’inobservation des formalités lé-

— 244 —

gales. L’article 1340 dit, en effet, formellement que les
héritiers ou ayants-cause du donateur, en exécutant volontairement
cette donation après son décès, renoncent
par là môme implicitement à opposer soit les vices de
forme, soit toute autre exception ; il résulte donc de ce
texte, qu’à la différence de leur auteur, ils sont tenus
d’une véritable obligation naturelle.

La jurisprudence a constamment étendu l’application
de ce principe aux testaments, notamment dans l’espèce
suivante : Un testateur institue pour son légataire universel,
purement et simplement, une personne déterminée.
Celle-ci, après avoir payé les droits de succession,
remet une partie des biens légués à un tiers, prétendant
avoir été chargée par le testateur d’un legs verbal à son
profit. L’administration de l’enregistrement intervient,
réclamant le paiement d’un nouveau droit de mutation :
le legs verbal, dit-elle, est frappé par la loi d’une nullité
absolue ; dès lors, en l’acquittant, le légataire universel
remplit une obligation purement morale dont l’exécution
constitue de sa part une libéralité entre-vifs en faveur
du prétendu légataire, passible, comme telle, du droit
proportionnel de mutation. Condamné en appel, l’enregistrement
se pourvoit en cassation ; mais la Cour suprême
confirme l’arrêt des premiers juges en décidant :
« Que l’exécutiou d’un legs verbal constitue, de la part
de l’héritier ou du légataire universel qui, malgré la
nullité de ce legs, en a consenti la délivrance, l’acquit
d’une obligation naturelle, et non une donation entre-vifs »
(V. civ.rej., 27avril 1860. D. P., 61, 1, 17).

— 245 —

Y aurait-il une distinction à faire sur ce point entre la
disposition purement verbale et la charge secrète ?

On pourrait le soutenir en disant que le legs purement
verbal et la charge dont nous nous occupons présentent
cette différence essentielle, qu’au premier toutes les conditions
de forme exigées par la loi pour sa validité font
complètement défaut, tandis que la seconde est le plus
souvent au moins énoncée dans le testament. Sans doute,
pourrait-on dire, lorsque l’acte testamentaire ne contient
qu’une institution pure et simple, sans indication de modalités
quelconques, une note écrite de la main du testateur,
un engagement même écrit du légataire, seraient
également impuissants à créer à la charge de ce dernier
une obligation civile, la volonté du testateur, pour tout
ce qui concerne l’emploi et la destination de ses biens
après sa mort, ne pouvant produire d’effet en dehors des
formes solennelles du testament. Mais dans la disposition
ainsi conçue : « J’institue X… pour légataire universel
aux charges connues de lui », l’intention du testateur
d’imposer à son légataire une obligation est manifestée
en propres termes dans le testament ; ce qui manque ici
seulement, c’est une indication précise de l’étendue et de
l’objet de la charge ; mais les termes du testament
pourraient être complétés sur ces points par l’aveu ou le
serment du légataire ; son obligation serait une obligation
civile sans preuve, semblable à celle du dépositaire à
qui une certaine somme aurait été confiée sans que le
déposant eût exigé de reçu, à celle du débiteur qui n’a
pas fait de billet constatant sa dette.

Je ne crois pas, cependant, qu’une telle assimilation

— 246 —
soit juridiquement exacte. Dans le dépôt, comme dans
tous les contrats consensuels, le consentement des parties
suffit à parfaire le contrat, le titre n’étant exigé que ad
probationem. Mais encore faut-il que le consentement
porte sur un objet certain et déterminé au moins quant
à son espèce ; que le dépositaire sache ce qu’il reçoit, ce
qu’il doit rendre, à quelle époque et à qui il doit le rendre
 ; il faut que les volontés des deux contractants se
rencontrent sur tous ces points.

Or, le rôle que joue le consentement en matière de
contrats consensuels, se trouve rempli dans les contrats
solennels est par l’acte revêtu de certaines formes,par le
titre, que la loi exige ici non pas seulement ad probationem,
mais ad solemnitatem. C’est le titre qui fait la loi des
parties, lui seul qui détermine la nature, l’étendue et
l’objet de leurs droits ou de leurs obligations réciproques,
lui seul qui leur sert de preuve. Dans les dispositions
testamentaires en particulier, toute clause, toute
modalité apposée à un legs doit être déterminée dans le
testament, quant à sa nature, quant à son étendue et
quant à son objet. Quant à sa nature : le legs est fait
sous une condition, ou il est à terme, ou il est affecté d’une
charge. Quant à son étendue : un legs fait à la charge « de
donner aux pauvres », sans indication de quotité, ne
saurait créer à la charge du légataire une obligation plus
valable que celle d’un débiteur qui se serait engagé à
payer une somme indéterminée à son créancier. Enfin,
quant à son objet: de même que le testateur ne peut léguer
« sous condition », sans préciser quelle est cette
condition, il ne saurait imposer valablement à son léga-

- -247 -

taire la charge « de donner dix mille francs » ; si la destination
de cette somme n’est pas indiquée dans l’acte
testamentaire. L’objet de l’emploi, pas plus que la nature
de la condition, ne pourraient être prouvés et établis en
dehors des termes du testament.

On pourrait objecter peut-être que nous avons reconnu
le caractère d’obligation civile à l’obligation du légataire
grevé d’une charge au profit de personnes non désignées
au testament, par exemple, des pauvres en général,
ou de bonnes oeuvres non spécifiées. Mais cette hypothèse
offre une grande différence avec la nôtre ; car si les bénéficiaires
de.la charge ne sont pas déterminés individuellement,
l’objet même de l’obligation du grevé l’est certainement,
et cela suffit pour la formation d’un lien juridique
complet entre les héritiers du testateur et le
grevé, si d’ailleurs le montant de la charge est spécifié
dans l’acte.

Lors même qu’on admettrait l’obligation civile dans
notre hypothèse, il n’en faudrait pas moins reconnaître
qu’elle ne serait garantie que par une sanction bien peu
efficace. Bien que tenu civilement d’exécuter la charge,
le grevé n’en resterait pas moins justiciable de sa conscience
seule dans l’accomplissement de son obligation.
Le plus souvent, en effet, le testateur n’aura laissé aucun
écrit de nature à révéler l’objet et le montant de la charge
 ; il faudra s’en remettre, sur ces points, à l’aveu ou au
serment du légataire, et encore cette preuve supplétoire
sera-t-elle nécessairement incomplète ; car, à moins de
violer l’intention du testateur qui a été de lui imposer le
secret, on devra se borner à exiger du grevé le serment

-r 248 —
qu’il a fait exactement et consciencieusement l’emploi
convenu entre lui et le disposant, et que cet emploi n’est
pas destiné à gratifier un incapable.

Pour toutes ces raisons, j’estime que l’obligation du légataire
grevé d’une charge secrète n’est qu’une obligation
naturelle, dont la seule sanction serait dans l’impossibilité
pour celui-ci de répéter les sommes employées en exécution
de cette obligation. Je refuse donc auxhéritiers du
testateur toute action contre le grevé. Cette solution, si
rigoureuse qu’elle soit, me paraît plus conforme aux
principes qui régissent la forme des dipositions testamentaires
 ; elle me paraît également se concilier davantage
avec l’intention du disposant, qui, en laissant ses héritiers
désarmés en présence de son légataire, n’a évidemment
pas entendu les constituer créanciers d’une véritable
obligation de sa part. Il en résultera notamment
cette conséquence que les héritiers n’auront pas intérêt à
invoquer la nullité de la charge, dont le légataire seul
pourra profiter, en vertu de la loi et de la volonté du disposant
 ; leur action pourra se justifier dans un seul cas :
lorsqu’ils allégueront, preuves en mains, que l’emploi
est destiné à gratifier un incapable.
Examen critique de la jurisprudence.

Y. Le savant auteur Laurent, (1) après avoir passé en
revue un certain nombre d’arrêts dont les solutions ont
trait à cette intéressante question des dispositions secrè(1).
Op. c#.,§324.

— 249 —

tes, conclut en disant « qu’il règne une déplorable incertitude
dans la jurisprudence sur cette matière ; que c’est
une absence de tout pi'incipe ». Je partage entièrement
cette manière de voir, tout en ne m’accordant pas avec
Laurent sur ce qu’il croit être « les vrais principes » en
cette matière. Tandis en effet que le savant auteur conclut
avec quelques arrêts à la nullité radicale de toute
disposition testamentaire grevée d’une charge secrète,
comme constituant essentiellement une fraude à la loi,
une violation des règles prohibitives qui concernent les
incapables, un legs simulé en faveur du grevé et dont les
véritables bénéficiaires sont des personnes incertaines,
j’estime au contraire, avec d’autres arrêts, que l’objet
d’une telle disposition n’est pas illicite, que l’article 911
ne s’applique pas aux personnes incertaines, que le legs
en faveur du grevé est sérieux, et que, si la charge est
nulle, elle ne l’est que pour défaut de forme, le légataire
restant le maître, soit de l’exécuter en vertu d’une obligation
naturelle, soit de s’en attribuer le profit à luimême.


Lorsqu’on met en regard les solutions des cours d’appel
et celles de la cour suprême sur cette importante
question, on est généralement frappé de cette circonstance
que, sur le pourvoi formé contre la décision des
juges du fait, la Cour de cassation confirme le plus souvent
purement et.simplement cette décision, quelle qu’en
soit la nature. Il en résulte que, dans des espèces absolument
identiques, la même disposition se trouve tantôt
validée, tantôt annulée, sans qu’on puisse saisir le motif
de ces contradictions, sans que la cour régulatrice inter-

— 250 —

vienne autrement que pour proclamer son incompétence
sur la solution de la question de fait.

S’il en était effectivement ainsi, si la question de la
validité des dispositions avec charge secrète devait dépendre
uniquement de l’appréciation des juges du fait,
on ne pourrait que s’incliner devant cette jurisprudence,
en regrettant toutefois de voir une matière aussi importante
et aussi délicate abandonnée aux fluctuations de la
jurisprudence des cours d’appel, faute d’un principe certain
et immuable qui la régisse.

Mais est-il vrai de dire qu’il n’y a pas de principes
en cette matière ? Est-il vrai que le rôle de la cour suprême
doive se borner à la confirmation pure et simple
des décisions les plus contradictoires des cours d’appel
sur ce point ? Nous ne le croyons pas.

Tous les arrêts commencent par poser une règle générale
: le legs au profit de personnes incertaines est nul. Nous
avons admis également ce principe, que nous avons interprété
ainsi : toute disposition directe au profit de personnes
indéterminées est caduque, en raison du défaut de
droit des bénéficiaires. On conviendra facilement que,
lorsqu’il s’agit, non pas seulement de l’application d’un
principe, exact en soi, à une cause déterminée, mais de
l’interprétation même de ce principe, la cour suprême
devient compétente pour apprécier la décision des juges
du fait. Or précisément, si l’on analyse avec soin les
solutions contradictoires des cours d’appel sur ce point,
on est bien obligé de reconnaître qu’elles reposent presque
toujours sur une interprétation différente du principe
que nous venons de formuler. Le legs au profit de

- 251 -

personnes incertaines est nul, sans doute ; mais y a-t-il
lieu d’appliquer ce principe à la disposition faite au profit
d’une personne parfaitement déterminée avec charge
de rendre à des personnes non désignées par le testament
 ? En un mot, existe-t-il, en droit, une assimilation
absolue entre les principes qui régissent le legs et ceux
que régissent la charge ? Si l’on répond négativement,
avec nous et avec la cour de cassation elle-même (aff. de
Biencourt ; v. p. 123) , il faut reconnaître à la Cour suprême
le droit de casser une décision dans laquelle ces
principes différents se trouvent confondus, et où les juges
du fait reconnaissent à une charge personnelle les caractères
d’un véritable legs.

Mais il y a plus ; certains arrêts, sans même poser la
question de savoir si la charge secrète constitue ou non
un véritable legs, annulent la disposition tout entière
par ce seul motif qu’une telle disposition implique, de
plein droit, présomption de fraude à la loi « par destination
à quelque incapable. » C’est une nouvelle interprétation
du principe entraînant, dans l’application, des
conséquences très particulières ; en effet, dans ce système,
l’incapacité des personnes incertaines devient une
véritable incapacité légale à laquelle il faut appliquer
la règle de l’article 911 ; la nullité de la disposition ne
résulte plus ici d’une assimilation entre le legs et la
charge ; elle résulte uniquement de l’intention de fraude ;
or, nous montrerons plus loin que les conséquences de
la nullité sont très différentes dans les deux cas.

Il faut donc reconnaître également ici à la Cour suprême
le droit de critiquer toute décision qui s’appuie-.
rait sur cette dernière interprétation du principe.

— 252 —

Enfin, d’autres arrêts de cours d’appel décident, qu’en
principe, un legs adressé à une personne certaine et capable
ne cesse pas d’être nul, bien qu’il soit accompagné
d’une charge secrète, même indéfinie ; que la question
de validité de la disposition doit être appréciée uniquement
à l’égard du légataire désigné. Dans ce système,
on interprète le principe ainsi que nous l’avons
toujours interprété nous-même : la charge secrète n’entraîne
pas de plein droit présomption de fraude ; si elle
est nulle, ce n’est qu’en raison de Fin accomplissement
des formes prescrites par la loi, et cette nullité profite
toujours au grevé.

Yerra-t-ôn encore dans cette dernière décision la solution
d’une simple question de fait, échappant par
suite à la censure de la Cour suprême ? Ce serait une assertion
insoutenable, car il n’est pas nécessaire de faire
remarquer que ces arrêts tranchent en réalité plusieurs
questions de droit très considérables.

De ce premier examen, nous pourrions dès à présent
conclure que la Cour suprême, en confirmant purement
et simplement les arrêts les plus contradictoires sur ce
point, n’a pas toujours rempli son office de gardienne
des principes ; et qu’en déclarant d’une manière générale
que le legs au profit de personnes incertaines est nul,
sans se prononcer nettement sur la nature et les effets
de cette nullité, elle a justifié en quelque sorte les hésitations
des Cours d’appel en cette matière.

Mais nous préférons opposer ici à la Cour suprême sa
propre jurisprudence. Par deux fois, en effet, elle a
reconnu formellement que cette matière des dispositions

— 253 —

avec charge secrète était régie par des principes certains,
ne laissant pas la question de validité de ces dispositions
à l’appréciation souveraine des juges du fait.

Une première fois (1) , elle s’est prononcée nettement
pour la validité du legs universel avec une charge secrète
indéfinie, dans les circonstances suivantes :

Une dame Joly avaitinstitué un sieur Thiesset légataire
universel « àla charge par lui, disait le testament, d’exé« 
cuter les dispositions pieuses, de bienfaisance, et dons
« particuliers que je lui ai fait connaître sous le secret,
dont il ne devra rendre compte à personne, m’en
rapportant entièrement à lui pour le mode d’exécu« 
tion. » Les héritiers de la testatrice, demandeurs en
cassation, soutenaient qu’une telle disposition devait
être annulée en entier, la capacité des légataires secrets
ne pouvant être appréciée, non plus que l’étendue des
dispositions secrètes qui pouvaient violer l’ordre public.
Le legs universel qui est grevé de cette charge, ajoutaientils,
et qui en est le mode d’exécution, se trouve donc
par la force des choses lié à son sort, et dans ce cas, on
ne peut dire qu’elle fasse accroissement au legs universel,
ce qui serait un cercle vicieux.

La Cour suprême ne se rendit pas à ces raisons, et
elle décida : « . que si la charge secrète est nulle, comme
legs incertain, la nullité profite au légataire universel,
non aux successibles ; on ne peut dire que le legs unic
versel, et la charge imposée pour une quotité indéfinie,
« forment une disposition unique, viciée de la même
nullité. »

(1) Giv. rej. 14septembre 1819. Sirey 1820. 1. 131,.

— 254 —

Nous trouvons donc déjà, dans cet arrêt, un véritable
exposé de principe : savoir, nullité des charges secrètes
mais, nullité de forme seulement, et qui profite au légataire
grevé ; quant à la présomption de fraude, il n’en est
pas question.

Quelques années seulement après ce premier arrêt, la
Cour suprême (1) rend une décision absolument contraire,
dans une espèce de tous points identique à la précédente,
mais toujours au nom des principes : « Un legs
fait à un exécuteur testamentaii'epour être remis à une
personne inconnue, selon des instructions secrètes, est
essentiellement nul ; il y a présomption de fraude aux
prohibitions de la loi par destination à quelque incapable. —
La nullité est radicale ; aucune ratification ne saurait
.« la couvrir. »

Nous n’insisterons pas sur la valeur des motifs présentés
à l’appui de cette dernière décision, non plus que
sur la contradiction qui existe entre les deux arrêts cités.
Nous tenions seulement à voir bien établir parla Cour de
cassation elle-même que, quels que soient les principes
applicables aux charges secrètes, ces principes existent,
et que les juges, pour arriver à la solution du point de
fait, ne sauraient impunément s’en écarter.

Abordons maintenant l’examen de la jurisprudence des
Cours d’appel.

Un grand nombre d’arrêts (2) s’appuyant, pour annuler
la disposition avec charge secrète, sur des motifs que

■1. Giv. rej. 8 août 1826. Sirey, 1827. -I. 47.
2. V. notamment Limoges, 20 décembre 1830. Sirey, 2. 207.
Douai, 15 décembre 1848, Sirey, 1849. 2. 537.

— 255 —

nous avons précédemment examinés et combattus, nous
devons nous borner à l’examen de quelques décisions
particulièrement intéressantes.

Citons d’abord un arrêt de la Cour de Paris (1) , curieux
à plus d’un titre.

Une dame Thiercelin, après plusieurs legs particuliers,
avait fait la disposition suivante : « Je lègue le surplus de
mes biens, meubles et immeubles, sans aucune exception ni
réserve, à M. Haizet, que j’institue mon légataire universel
en pleine propriété. »

Le testament ne contenait, dans l’espèce, aucune indication
d’une charge quelconque imposée au légataire. Les
héritiers de la testatrice attaquèrent cependant cette disposition.
N’alléguant d’ailleurs aucune fraude aux prohibitions
de la loi concernant les incapables, ils se bornaient
à prétendre que le sieur Haizet avait reçu, de la dame
Thiercelin, la mission verbale d’employer certaines sommes
au profit de personnes inconnues et dont le testament
ne permettait pas d’apprécier la capacité. L’application
des principes devait conduire à rejeter cette demande,
une disposition verbale ne pouvant prévaloir sur
une disposition écrite, et le légataire ayant, en vertu d’un
titre légal, un droit absolu à l’universalité des biens légués.
Les héritiers n’avaient donc pas intérêt à invoquer
la nullité de la charge, simple nullité de forme qui ne
pouvait profiter qu’au légataire universel. Le sieur Haizet,
interrogé sur faits et articles à leur demande, ne nia pas
une mission qui ne comportait d’ailleurs aucune fraude à
la loi ; il se contenta de répondre en substance : « Le tes1.

3 mai 1872. D. P. IX X 200.
23
- 256 —

« tament, parfaitement valable en la forme, me rend
pleinement propriétaire du patrimoine de la défunte ;
je ne suis lié par aucune condition ni obligation dans
■ l’emploi que j’entends en faire ; j’ai reçu il est vrai
l’expression de voeux et de désirs que ma conscience me
commande de remplir. Mais en quoi ce mandat d’hon« 
neur pourrait-il affaiblir la vocation que j’ai reçue de
« la loi et de la volonté de la testatrice, puisqu’on n’al« 
lègue pas d’ailleurs que j’aie reçu la mission de trans« 
mettre à des incapables ? »

La Cour de Paris donna cependant raison aux héritiers,
considérant : « en droit, que la désignation du légataire
est une condition essentielle du testament, comme l’é« 
crit en est la substance et la matière ; qu’admettre le
« contraire, ce serait reconnaître les testaments verbaux que
la loi proscrit. Que l’article 911 fait obstacle aux testa« 
ments verbaux. —En fait : que Haizet reconnaît que cette

« libéralité ne doit lui profiter en rien que le man« 

dat d’honneur qu’il revendique ne peut se concilier
« avec un legs sérieux…. qu’il faut reconnaître que les
personnes au profit desquelles le testament était véri« 
tablement fait étaient inconnues, et qu’il était impos« 
sible de vérifier leur capacité de recevoir. »

C’est toujours lamême antinomie entre le pointde droit
et le point de fait,la même contradiction entre le principe et
l’application du principe. Sans doute le testament verbal
est nul, sans doute le légataire doit être expressément
désigné dans l’acte ; mais dans l’espèce cette condition
était remplie ; il existait un testament revêtu de toutes
les formes exigées par la loi, un légataire désigné et ca-

- 257 -

pable. Quant au mandat d’honneur ou de conscience, en
quoi importait-il dans la cause, en quoi pouvait-il amoindrir
l’effet d’une institution valable et sanctionnée par
la loi, puisque, ce mandat, la loi ne lui reconnaît aucune
valeur, puisqu’il est inexistant à ses yeux ? Un acte inexistant
peut-il entrer en lutte avec une disposition régulière
et légale au point de la détruire et de l’annuler ?
Et pourquoi la même jurisprudence qui se montre si rigoureuse
dans l’application du principe que le testament
se suffit à lui-même, qu’il est à lui-même sa preuve, que
tous les droits et obligations qui peuvent naître d’une disposition
testamentaire ne sauraient exister légalement
en dehors des termes même du testament, pourquoi cette
même jurisprudence permet-elle, en l’espèce, de rechercher,
dans des actes ou des faits extérieurs au testament,
là preuve d’une obligation dont il ne fait aucune
mention et qui en conséquence ne devrait pas pouvoir
faire échec à ses dispositions ?

Au fond, c’est la préoccupation, c’est la crainte de la
fraude qui est le motif dominant de ces décisions. Nous
allons en trouver une nouvelle preuve dans une solution
où la fausse application des principes apparaît bien plus
évidente encore.

Avant de citer cette décision, rappelons en quelques
mots les principes appliqués par la jurisprudence en
matière de fidéicommis prohibé, lorsqu’il est prouvé
qu’une disposition à eu pour but, dans l’intention du
testateur, de gratifier un incapable de droit.

De nombreux arrêts ont décidé que le fidéicommis prohibé
peut exister, même en l’absence de tout accord

— '258 —

entre le testateur et le légataire, alors que les relations
qui existaient entre eux ont pu donner au testateur la
certitude morale que la libéralité serait transmise à l’incapable.
Ainsi un testateur institue un ami légataire universel,
sans charges ni conditions même verbales, mais
avec la pensée, l’espoir que celui-ci emploiera les biens
légués en faveur d’un incapable, par exemple une congrégation
non autorisée dont le défunt aurait été le bienfaiteur
pendant sa vie, au vu et au su de son légataire.
Mais il ne lui arien dit en secret, il ne lui a imposé
aucune mission. Il n’en existe d’ailleurs aucune preuve
dans la cause et le légataire affirme par serment l’absence
de tout concert préalable. Cependant une jurisprudence
presque constante annule cette disposition (1) , comme
contenant un fidéicommis prohibé.

Grenier et Favard se sont vivement élevés contre cette
jurisprudence ; mais M. Pont, surtout, l’a combattue en
termes énergiques : « L’héritier institué, dit le savant
jurisconsulte, ne peut être personne interposée que
s’il a mission de rendre. La fraude est impossible sans
sa participation. S’il ne connaît pas l’obligation, s’il
ignore qu’il est chargé de rendre, le legs reste pour
lui pur et simple, tel qu’il est écrit dans l’acte » (2).

Si donc cette doctrine de la jurisprudence est inadmissible,
aux yeux de la plupart des auteurs, lorsque, dans
la pensée du disposant, le legs est destiné à gratifier des
incapables, à plus forte raison doit-elle être rejetée dans

1. Rej. 20 juillet 1846, D. P. 46, 1, 353.

2. Revue de législation, 1847. T. 3, p. 290 et suiv.

D.le même sens: G-audry, Lêgislat. des cultes. T. 2, p. 670
et suiv.

- 259 —
l’hypothèse où le testateur, loin d’être guidé par la
pensée de faire fraude à la loi, a été inspiré seulement
par l’espoir que le légataire de son choix, animé des
mêmes intentions que lui, emploierait les biens légués,
par exemple, à l’entretien des bonnes oeuvres auxquelles
le défunt avait consacré sa vie.

La jurisprudence a cependant appliqué la même doctrine
à cette hypothèse. Un abbé, cnanoine et professeur
à la faculté de Toulouse, avait institué pour son légataire
universel un médecin de Paris, le docteur Larrey, qu’il
connaissait à peine. Les héritiers du testateur, croyant
découvrir, d’après certains indices, que l’intention de
l’abbé avait été de n’instituer le docteur que pour la forme,
et dans l’espoir que celui-ci remettrait les biens à
d’autres personnes non désignées, attaquèrent le testament
comme fait en faveur de personnes incertaines. Le
docteur, interrogé, nia absolument avoir reçu aucune mission
du testateur, qu’il ne connaissait pas et n’avait jamais
vu. Cette réponse suffit pour exciter les soupçons
de la Cour d’appel de Toulouse qui annula le legs,
«  attendu qu’il était certain que le défunt.n’avait pas
pas voulu gratifier le docteur. »

Cette décision nous ramène en somme.à l’époque très
ancienne du droit romain où un testateur ne pouvait
instituer un inconnu ; mais tandis qu’elle était justifiée
alors parle formalisme auquel étaient astreintes les règles
du testament, elle ne trouve aucune justification sous
l’empire du code civil, ni dans les principes, qui consa-.
erent l’entière liberté du testateur, ni dans la pré-
— 260 -
somption de fraude, puisque la fraude doit être nonseulement
alléguée, mais prouvée.

Laurent s’étonne des critiques formulées par la doctrine
sur cette jurisprudence, et il l’approuve en ces
termes : «  Je pense qu’au fond l’annulation de ce legs
était juste. Il est vrai qu’il n’y a pas un véritable fidèi« 
commis là où on ne découvre pas un tiers incapable que le
« testateur a 'entendu gratifier ;, mais une fois qu’il était
constaté que le docteur n’était pas le vrai héritier, il
ne restait plus une personne certaine qui fût gratifiée,
le legs devait tomber à défaut de légataire » (1).

Ainsi aux yeux de ce même auteur, qui se montre ailleurs
si rigoureux pour tout ce qui touche à la forme
des dispositions testamentaires, particulièrement à la
désignation du légataire, une intention cachée du testateur,
une intention restée dans son for intérieur, dans
sa conscience, et qui par conséquent en droit ne compte
absolument pour rien, peut cependant prévaloir sur
son intention écrite, sur sa volonté formelle exprimée
dans les formes légales, alors surtout, il le reconnaît,
qu’il existe pas dans la cause de fidéicommis prohibé !

Mais examinons de plus près cette théorie, qui tranche
en réalité une question très délicate. Elle s’analyse en
somme dans les termes suivants : La loi n’ayant défini
nulle part les caractères de l’interposition de personnes,
il n’est nullement nécessaire, pour qu’il j ait une véritable
interposition, que l’on découvre une personne incapable
que le testateur aurait eu l’intention de gratifier

1. Op. cit. T. XI § 417.

- 261 —

par l’intermédiaire du légataire apparent. L’interposition
de personne résulte suffisamment de cette circonstance,
qu’en fait, le légataire institué n’était pas, dans la pensée
du disposant, le véritable gratifié ; il n’est que légataire
apparent, cela suffit, et il n’est point besoin de rechercher
à qui les biens, en fait, étaient destinés. Ce n’est
point ici l’intention de fraude qui fait tomber le testament,
mais le défaut de légataire : en effet, d’une part, on
ne saurait attribuer les biens à la personne désignée
comme légataire par le testament, du moment qu’il est
prouvé que l’intention du testateur n’était pas de la gratifier
: ce serait violer son intention ; d’autre part, la personne
qu’il a voulu gratifier n’étant pas désignée, et le
testament n’indiquant aucun moyen de la déterminer,
l’intention du disposant à son égard ne peut manifestement
s’exécuter : en conséquence le testament doit être
annulé.

Nous contestons d’abord formellement que la loi n’ait
pas défini, au moins implicitement, les caractères de l’interposition
de personnes. Cette interposition se trouve
visée expressément dans trois textes du Code civil, les
articles 911, 1099 et 1100. Dans ces trois articles, il est
question uniquement de prévenir la fraude qui consiste
à gratifier un incapable, au moyen d’une disposition faite
au profit d’un tiers qui, dans la pensée du disposant, doit
rendre les biens à l’incapable ; c’est à.ce seul point de
vue que la loi traite de l’interposition de personnes :
elle en définit bien par là même le caractère, qui est essentiellement
de déguiser une fraude. D’après les termes
mêmes du Code civil, l’interposition de personnes impli-

- 262 —

que donc trois personnes en cause : un disposant, un gratifié
apparent, et un incapable, véritable gratifié. Ce que
la loi n’a pas défini dans l’interposition de personnes, le
voici: est-il nécessaire, pour qu’il y ait fraude, qu’il ait
existé un concert tacite entre le testateur et le légataire
apparent ? Suffit-il que celui-ci ait seulement connu l’intention
cachée du disposant de gratifier l’incapable ? Enfin
la disposition présente-t-elle ce caractère frauduleux, alors
même que le légataire ignorait absolument l’intention
coupable du testateur ? Telles sont les questions qui, faute
d’une précision suffisante du législateur, restent soumises
à l’appréciation des juges. Quelle que soit l’opinion
quo l’on adopte sur ce point, toujours est-il que ces questions
ne peuvent se poser que dans l’hypothèse seule ou
la loi a prévu l’interposition de personnes, celle où il
existe un incapable en cause.

Mais supposons un instant que la théorie qu’on nous
oppose soit exacte. S’il est vrai que toute disposition
doive être annulée par cela seul que le légataire institué
n’était pas, en fait et dans l’intention du testateur, le
véritable gratifié, les bénéficiaires effectifs se trouvant
d’ailleurs ou inconnus, ou indéterminés, il faut reconnaître
que ces principes s’appliquent de tous points à l’hypothèse
d’une fondation, l’intention du fondateur dans
cette sorte de dispositions, étant toujours de gratifier des
personnes indéterminées ou futures, au moyen d’une libéralité
adressée à un intermédiaire qui, jamais, n’est
gratifié pour lui-même ; il faut reconnaître également le
caractère d’une interposition de personne dans l’institution
d’un légataire universel, faite à la charge d’employer

— 263 —

tous les biens à la fondation d’un établissement encore
inexistant, puisque, d’une part, aucune pensée de libéralité
ne s’adresse, au grevé, et que, d’autre part, le bénéficiaire
effectif est ici une personne future, c’est-àdire
à proprement parler le néant. Or, nous avo'nsvu que
la Cour de cassation se.refusait à voir dans cette hypothèse
une véritable interposition de personne, bien que
la Cour d’appel ait décidé qu’en fait, le légataire institué
n’était pas, dans l’espèce, un légataire sérieux.

Concluons que,Houtes les fois où une fraude n’est pas
en jeu, l’intention du testateur de gratifier en fait des
personnes inconnues ou indéterminées, ne saurait prévaloir,
quant à « l’appréciation de la validité de la disposition,
sur son intention, manifestée dans les formes légales,
de gratifier en droit ia personne qu’il a désignée
comme légataire. L’interposition de personnes, nous le
croyons, n’a rien à faire ici.

La Cour de cassation, à laquelle était déféré l’arrêt de
la Cour de Toulouse que nous venons de rapporter, le
confirme, en déclarantque la Cour d’appel est souveraine
pour apprécier quel est. le véritable légataire (1).

Mais l’appréciation du point de fait dépendait dans l’espèce,ainsi
que nous venons de le voir,de la solution d’une
question de droit très importante.

En confirmant l’arrêt, la Cour suprême reconnaissait
donc qu’il faisait une saine interprétation des principes.
Pourquoi donc 'là verrons-nous plus loin confirmer, toujours
par le mêmemotif,unedécisionabsolumentopposée,

1. Civ. rej. 20 avril, 1347, D. P. 47, 1, 269.

— 264 —

et dont la solution reposait sur une interprétation différente
des mêmes principes. ?

Nous venons de voir l’assimilation entre les personnes
incertaines et les incapables de droit poussée jusqu’à ses
dernières limites. Nous allons voir maintenant ces deux
catégories de personnes, incapables de fait, incapables
de droit, se séparer peu à peu pour se replacer définitivement
chacune sous l’empire des règles qui lui sont propres.


Voici d’abord un arrêt de la Cour de Paris (l) qui écarte,
clans une espèce identique, l’application des principes
posés par la Cour suprême dans l’arrêt précédent. Il décide
« qu’un legs est inattaquable, lorsque le légataire
est investijde l’entière propriété des choses léguées, qu’il
■ n’y a,entre le testateur etlui ni pacte exprès, ni concert
tacite pour faire parvenir par voie de fidéicommis la lift
béralité, soit à des incapables, soit à des personnes in« 
certaines. —En conséquence, il n’y a pas lieu d’annu« 
1er un legs universel fait sans charge ni condition,
« à raison de ce que le testateur aurait été principale« 
ment inspiré par la pensée que le légataire consacre« 
rait les biens légués à l’entretien des oeuvres de charité
« fondées par le testateur ».

Dans l’espèce, le testateur était l’abbé Deguerry curé
de la Madeleine. Après avoir fondé de son vivant deux
établissements charitables, l’oeuvre de Sainte-Anne, et
l’oeuvre des Petits-Catéchismes de la Madeleine, il avait
institué un sieur Philippe Petit pour son légataire uni(1) 

28 janvier 1873. D. P. 1873, 2, 65.

— 265 —

versel, sans charge ni condition. La Cour d’appel valida
le legs, « attendu qu’il ne ressortait d’aucun des docu« 
ments de la cause et d’aucune des réponses de l’inter« 
rogatoire que Petitse fût engagé d’honneur et de cons« 
cience à ne pas garder le bénéfice du legs, et ne fût de
« la sorte qu’un fidéicommissaire. »

Un pas encore plus considérable dans la voie des vrais
principes est réalisé par la Cour de Nancy, dans une
espèce où il résultait, de certaines notes découvertes
parmi les papiers du testateur, des présomptions sérieuses
sur l’existence d’un concert tacite entre lui et le
légataire : « attendu, dit l’arrêt, que si, par impossible,
Olry a connu ou pénétré les intentions du testateur, ce
sera pour lui un devoir de conscience de s’y conformer
avec scrupule ; mais qu’on ne saurait, en l’état de la
cause, en faire sortir un lien de droit, et surtout une
nullité édictée par l’article 911 du Code civil. »

Sur le pourvoi interjeté par les héritiers du testateur la
Cour suprême (1) confirme l’arrêt de la Cour d’appel
« dont l’appréciation est souveraine sur la question de
fait. »

Cette décision est importante ; car en reconnaissant
formellement l’obligation de conscience du légataire
d’exécuter la charge secrète, elle établit par là même
une distinction très nette entre cette charge et le fidéicommis
au profit d’incapables.

Mais poursuivons ; nous allons voir se dessiner plus
franchement encore la séparation entre les deux sortes
de dispositions.

1. Civ. rej.,12 mai 1873, D. P. 73, I, 401.

— 266 —

Un testateur fait un legs à une personne dénommée
« pour la mettre à même, dit le testament, de remplir
les volontés du testateur, parfaitement connues d’elle ».
La Cour de Rennes juge que le legs est valable. Il résulte
des termes du testament, dit en substance l’arrêt, que la
disposition attaquée constitue un legs universel, une
véritable institution d’héritier ; il n’existe dans la cause
aucun indice qui tende à faire soupçonner « que le testateur
ait pu avoir l’intention de gratifier des incapables
 » ; les volontés du testateur, parfaitement connues
du légataire, et que le testateur le met à même de remplir,
ne se rapportent qu’à des oeuvres de bienfaisance
et de piété, abandonnées dans leur application à la discrétion
du légataire « des charges de cette nature, dont
personne ne peut, à aucun titre et dans aucune mesure,
s’attribuer le bénéfice, ne constituent pas des legs faits à
des personnes incertaines, et leur indétermination ne
saurait vicier l’institution de l’héritier auquel elles sont
imposées. »

La Cour de cassation, par arrêt du 10 novembre 1857
(D. P. 58, 1, 79) , confirme celte décision. Elle pose
d’abord en principe « que les legs faits à des personnes
inconnues ou incertaines sont nuls » ; mais elle ajoute
que le legs a pu, dans la cause, par une appréciation
souveraine de la Cour d’appel, être considéré comme
fait réellement au légataire désigné/ sous l’accomplissement
de chargeslaissées à sa discrétion.

Examinons un instant cet arrêt. Il semble, au premier
abord, que la Cour de cassation n’ait point varié dans sa
jurisprudence, puisqu’elle part précisément,du principe

— 267 —

que les legs en faveur de personnes incertaines sont nuls
pour décider que ce principe n’a pas été violé dans l’espèce,
la Cour d’appel ayant pu, en vertu de son pouvoir
souverain, juger qu’en fait le véritable légataire était
la personne désignée pour l’exécution de la charge secrète.


Il n’en est pas moins vrai qu’au fond, cette décision est
en contradiction avec l’arrêt de 1826, que nous avons
examiné plus haut. Cet arrêt, nous le savons, posait en
principe, que le legs avec charge secrète entraîne présomption
de fraude aux prohibitions de la loi par « destination
à quelque incapable » ; il en concluait logiquement
qu’un tel legs était essentiellement nul et qu’aucune
ratification ne saurait en couvrir la nullité. Cette
assimilation absolue entre la charge secrète et le fidéicommis
prohibé par l’art. 911, devait entraîner en effet
l’application des mêmes règles. Or, c’est la théorie romaine,
adoptée dans l’ancien droit français et consacrée
également dans les termes les plus formels par les commentateurs
du Code civil, que le fidéicommis tacite « en
fraude de la loi », non seulement est nul, mais entraîne
nullité de l’institution principale, quelque minime
que soit le montant de la charge au profit de l’incapable.
— Duranton en donne le motif : « Lorsque le fidéicom« 
mis (en faveur d’incapables) est tacite, la charge de
« rendre est la cause finale de la disposition ; aucune pence
sée de libéralité ne s’adresse au grevé. Il ne reste
« qu’un incapable qu’on a voulu seul gratifier, et la dis« 
position tombe pour le tout, parce que la fraude en
« est l’âme et le fond » (1).

l. Duranton : Cours de Droit Français. L. IX § 319.

- 268 —

En appliquant ce principe à notre hypothèse, on deArait
dire, avec l’arrêt de 1826: toute charge sécrète, quel
qu’en soit le montant, étant suspecte de fraude, doit entraîner
la nullité de la disposition tout entière. En conséquence,
il n’y a pas lieu de rechercher en fait si une véritable
intention de libéralité s’adresse au grevé ; il n’y a
pas lieu davantage, devait-on dire avec un arrêt de la
Cour de Paris du 3 mai 1872, de rechercher si la charge
de transmettre constitue une obligation civile ou une simple
obligation de conscience ; ce serait, en effet, tourner
dans un cercle vicieux, comme le fait observer très judicieusement
Laurent, que d’attribuer au légataire le bénéfice
de la charge suspecte, sous prétexte qu’il n’est pas
tenu civilement de l’exécuter ; celui-ci ne manquerait pas
de l’exécuter malgré tout,l’accomplissement de son engagement
constituant à ses yeux un devoir de conscience ;
et la loi se trouverait violée.

En confirmant l’arrêt de la Cour de Rennes, qui décide
que la charge secrète ne saurait vicier l’institution de
l’héritier auquel elle est imposée, la Cour suprême a
donc répudié implicitement son ancienne jurisprudence.
Si elle maintient, en tête de l’arrêt, le principe de la
nullité des legs en faveur de personnes incertaines, elle
reconnaît du moins formellement qu’une charge secrète
peut être valablement imposée au légataire à titre d’obligation
naturelle ou morale ; elle rejette donc la présomption
de fraude, faisant ainsi retour à la jurisprudence
de l’arrêt de 1819, selon lequel la nullité de la
charge secrète comme legs incertain doit profiter au légataire
institué.
— 269 —
Il est facile de juger, par cette simple analyse, combien
le fait, par la Cour suprême,de proclamer un principe de
droit, sans en donner nettement l’interprétation, a pu
nuire à l’unité de jurisprudence sur ce point. Sans doute,
le principe posé par ses différents arrêts n’a pas varié.:
c’est toujours en somme la nullité des dispositions secrètes.
Mais quelle est la nature de cette nullité ? Ici l’interprétation
peut changer, et avec elle la solution de la
question de fait : Est-ce une nullité de droit ? Aucune
ratification ne saurait la couvrir et elle entraîne nécessairement
la caducité de la disposition tout entière. Estce
seulement une nullité déforme ? Il subsiste, à la
charge du légataire institué, une obligation naturelle ou
morale, dont l’exécution ne saurait vicier l’institution
principale.

Terminons cet examen de la jurisprudence en citant
un dernier arrêt, de la Cour de Lyon (1) , qui résume,
mieux que nous ne saurions le faire, notre théorie sur
la validité des dispositions avec charge secrète : « Un
legs, fait à une personne certaine et capable de recevoir
et qui n’est pas personne interposée pour transmettre
à un incapable, ne cesse point d’être valable, bien
qu’il soit secrètement accompagné de fidéicommis au
profit de personnes que le légataire refuse de faire
connaître : ce n’est que vis-à-vis du légataire, seul
investi de la propriété de la chose léguée, que doit être
examinée la question de savoir si la libéralité a été
faite à une personne déterminée. »

1. Lyon. 14 février 1862, Sirey. 62. 2. 314.
— 370 —
Le legs, disent les considérants, produit, au profit de
celui qui est désigné par le testament pour lerecueillir,
« un droit sanctionné par la loi », et en vertu duquel le
légataire peut appréhender ou se faire délivrer la chose
léguée. — 11 n’en est pas de même de celui qui est secrètement
appelé à bénéficier d’un fidéicommis. — Le
fidéicommis crée, contre le légataire qui en est chargé,
une obligation naturelle ou morale, mais non une obligation
civile ou juridique de remettre la chose fidéicommise ;
tout dépend à ce sujet de son for intérieur, de sa
conscience, de sa fidélité à se conformer au voeu du testateur,
sans aucun lien qui puisse l’y contraindre. »

CHAPITRE III
APPLICATION DU PRINCIPE AUX PERSONNES FUTURES.SECTION I
Des dispositions en faveur de personnes futures en général.

Nous savons qu’une disposition directe en faveur d’une
personne, non déterminée actuellement, mais susceptible
de l’être ultérieurement par l’accomplissement d’une
condition précisée dans l’acte même de disposition, n’est
pas nulle comme adressée à une personne incertaine. J’en
ai expliqué la raison, en disant que le lien de droit, qui
ne se forme en réalité qu’à l’arrivée de la condition, rétroagit
jusqu’au jour, soit de la donation, soit du décès du
testateur, la détermination du gratifié étant ainsi réputée
remonter à cette époque.

Mais il faut se garder de généraliser cette règle, en disant
que toute condition apposée à une libéralité, et qui
a pour effet de déterminer le gratifié, doit nécessairement
rétroagir et rendre ainsi la disposition valable. Dans
bien des cas, au contraire, la condition nerétroagira pas
et la disposition sera nulle. Il en sera ainsi toutes les fois
que l’application du principe de la rétroactivité de la condition
porterait atteinte à la règle de l’article 906 du
24 '
— 272 -
Code civil, selon laquelle il faut, pour recevoir à titre de
donataire ou de légataire, être conçu au moment, soit de
la donation, soit du décès du testateur. Il est donc nécessaire
de combiner ces deux principes en disant: la disposition
conditionnelle en faveur d’une personne non
actuellement déterminée sera valable, lorsque le gratifié,
déterminé par l’effet de la condition, aura été au
moins conçu dès le décès du testateur. Ainsi, je lègue par
mon testament une somme de dix mille francs au peintre
qui composera un tableau sur tel sujet. Cette disposition
n’est pas nulle par cela seul que j’ai entendu la faire directement
au profit du gratifié, sans accepter l’intermédiaire
d’une personne capable, par exemple l’Académie
des Beaux-Arts. Mais elle deviendra nécessairement caduque,
si la personne qui doit accomplir plus tard la condition
imposée à cette libéralité n’était pas conçue au
moment de mon décès.

Il résulte de la comparaison de ces deux règles que
les personnes futures sont traitées plus rigoureusement
par la loi que les personnes vivantes indéterminées.
Celles-ci peuvent bénéficier de la rétroactivité de la condition,
tandis qu’une libéralité conditionnelle en faveur
d’une personne future est privée de fout effet. La raison
de cette différence est simple, et il n’était besoin d’aucun
texte de loi pour consacrer une telle solution. C’est que,
s’il est possible de mettre in conditione un des éléments
accessoires d’un rapport juridique déjà formé et complet
en lui-même, il n’est pas admissible du moins quela condition
porte sur un des éléments essentiels d’un contrat
ou quasi-contrat, et en l’absence desquels il ne peut pas

— 273 —
y avoir de rapport juridique possible. Or, un de ces éléments
essentiels, c’est l’existence des contractants. La
condition si riascatur, apposée à une libéralité, ne peut
rétroagir, par la raison que la donation ou le testament
qui en est affecté a été nul ab initio, faute de l’existence
du gratifié au moment où le lien de droit a dû se former.

Ce principe estaujourd’huireconnupartousles auteurs,
il a cependant été méconnu par Troplong : « Dira-t-on,
dit. le savant jurisconsulte, que l’enfant à naître est
personne incertaine ? On pouvait le décider ainsi du
temps de Gaïus. Mais ces subtilités sont depuis longce
temps reconnues inadmissibles, et la rectitude de notre
« jurisprudence les repousse. Tout le monde reconnaît
aujourd’hui qu’il n’est pas nécessaire que le testateur
connaisse la personne qu’il gratifie ; il suffit qu’il soit
certain que la libéralité n’ira pas s’égarer sur la tête
d’une personne qu’il n’avait pas en vue. Quand la dis« 
position est faite sous la condition de la naissance d’un
« enfant qui n’existait pas encore, il n’en est plus de
même ; la naissance réalise la condition (1). »

Si j’ai cité en entier cet exposé d’une théorie qui n ?a
plus cours aujourd’hui, c’est qu’il va me servir de point
de départ dans l’analyse de la condition juridique des
personnes futures.

Ce que je tiens tout d’abord à établir, c’est que les personnes
futures sont véritablement incertaines. Ce n’est
pas là une pure question de mots, comme on pourrait
être tenté de le croire. Si l’on se bornait en effet à leur

1. Troplong, Des don, et test., L.« II, p. 247-

— 274 —
appliquer purement et simplement l’article 906 du Code
civil, sans pousser plus loin l’analyse de leur incapacité,
ou pourrait dire qu’aux yeux de la loi les enfants à naître
sont à proprement parler le néant ; que le législateur, en
prohibant toutes dispositions en leur faveur, a obéi principalement
à un intérêt d’ordre public, voulant éviter
ainsi que le sort des biens donnés ne demeurât indéfiniment
en suspens ; on fait ainsi de la règle de l’article 906
une véritable prohibition légale, s’étendant aux dispositions
indirectes et comportant application du principe de
l’article 911. « Les articles 906 et 910, dit un des partisans
de ce système, ne seraient-ils pas lettres mortes si le
disposant pouvait, par lin moyen indirect, faire parvenir
une libéralité à des incapables, sous la seule condition
qu’à une époque quelconque les bénéficiaires de cette
libéralité deviendraient capables ? (1) 

Il est àpeiee besoin d’observer qu’un tel système conduirait
nécessairement à l’annulation des fondations. J’ajouterai
que le législateur a si peu considéré les personnes
futures comme le néant que, dans deux cas.il valide formellement
les dispositions faites en leur faveur, d’abord
lorsqu’il autorise dans certains cas les substitutions à
leur profit, puis dans la matière des dispositions en faveur
du mariage, lesquelles sont censées faites au profit des enfants
à naître du mariage.

Mais laissons de côté ces arguments,indirects pour rechercher
le véritable sens de l’article 906, à l’aide du prin1.

V. la note sous un arrêt de la Cour de Caen du 12 novembre
1869. D. P. 1869. 2. 225.

— 275 —

cipe général qui régit l’incapacité des personnes incertaines.


Sans doute, les enfants à naître nç sont pas des personnes
incertaines dans le sens où l’entend Troplong. Le
testateur, qui dispose en faveur des enfants ànaître 4'une
personne déterminée, sait parfaitement bien qui il veut
gratifier, et on ne peut dire, comme endroit romain, qu’il
ne se fait pas une idée précise de leurs personnes. Mais
était-ce bien là, même en droit romain, le sens exact de
la prohibition d’instituer les posthumes, qui cependant
étaient traitées comme personnes incertaines ? Nullement ;
car lors même que le testateur instituait « le premier enfant
à naître de son frère », par exemple, personne parfaitement
déterminée dans son esprit, la disposition n’en
était pas moins nulle. Le seul motif de cette nullité était
que la personne du légataire n’était pas encore déterminée
en fait aux deux moments requis pour la factio testamenti
exigée par la loi. Peu importait que le légataire se
trouvât déterminé ultérieurement, cette détermination
se produisant trop tard pour que le lien de droit pût se
former.

Il en est ainsi rigoureusement dans notre droit, avec
cette seule différence que, pour le testament, il n’exige
pas la capacité au moment de la confection du^testament,
et qu’il suffit au légataire d’être seulement conçu lors du
décès du testateur pour avoir la capacité naturelle de
recevoir. Mais, ces deux restrictions faites, la situation
est absolument la même ; aussi bien pour les donations
que pour les testaments, la coexistence du disposant et
du gratifié est considérée par la loi comme un élément

- 276 -,

essentiel du rapport juridique, et la dernière limite en
est, au plus tard, au décès du disposant. Toute conception
survenue au-delà de cette limite pourra sans doute
produire certains effets, si, par exemple, le disposant a
eu le soin de prévenir la caducité qui résulterait de la
forme directe de cette libéralité, en en faisant la condition
ou le mode d’une disposition adressée à une personne
capable ; mais en tous cas, la détermination résultant de
cette conception tardive ne saura rétroagir à l’effet de
conférer à la personne future un droit qu’elle tiendrait
du disposant lui-même.

Les personnes futures sont donc incertaines, en ce
sens, qu’elles ne sont pas encore déterminées en droit au
moment exigé par la loi pour la formation d’un lien juridique
en leur personne.

Ce n’est pas là certainement le sens où j’ai employé ■
jusqu’à présent les mots « personnes incertaines. »

Mais il faut bien remarquer qu’en droit la « détermination
sucette qualité qui fait qu’une personne est « certaine
 », comporte deux termes : l’individualité et l’existence.
Toute personne, pour être certaine, doit réunir
ces deux conditions. J’en donne des exemples : Lorsqu’un
testateur fait un legs au profit des pauvres de
sa commune qui existeront au jour de son décès, les bénéficiaires
de cette disposition remplissent sans doute la
seconde des deux conditions, « l’existence », mais ils ne
sont pas individuellement déterminés ; ils sont donc
personnes incertaines, et la disposition faite en leur faveur
serait caduque, si le législateur, dans le but d’encourager
les bonnes oeuvres, ne l’avait présumée s’adres-

- 277 —

ser en droit au bureau de bienfaisance de la commune
du testateur. — Supposons qu’au contraire le disposant
ait testé en faveur des douze habitants les plus pauvres
de sa commune au jour de son décès. Une telle disposition
serait valable, lors même que le testateur aurait entendu
écarter le bureau de bienfaisance et conférer un
droit direct aux bénéficiaires ; car le testament fournit le
moyen de les déterminer individuellement, et chacun
d’eux, en prouvant qu’il satisfait réellement aux conditions
fixées, peut invoquer un droit direct ex testamento
au bénéfice du legs.

Appliquons le même raisonnement aux personnes futures.
Le testateur a institué pour légataires universels
ses neveux existants lors de son décès.La disposition est
valable, parce qu’il est facile de déterminer les personnes
appelées à bénéficier individuellement de la libéralité
 ; et comme de plus, elles sont existantes au moment
requis parla loi, elles réunissent la double condition de
détermination exigée pour la qualité de « personnes certaines
 ». — Supposons au contraire que le testateur-ait
institué pour légataires universels « ses neveux né's et à
naître »,. On pourra soutenir que la disposition est valable
à l’égard des neveux qui seront au moins conçus lors
du décès ; mais il est certain qu’elle sera nulle à l’égard
des neveux à naître. Bien qu’en effet leur détermination,
à titre « d’individus personnellement gratifiés », doive
résulter nécessairement de leur conception ultérieure, il
leur manque cependant pour être personnes certaines,
une condition essentielle, l’existence,

— 278 —

Nous pouvons ajouter que, quelque précisé que soit
l’intention du disposant, il n’est nullement certain,
comme le prétend Troplong, que sa libéralité dans ce cas
n’ira pas s’égarer sur la tête d’une personne qu’il n’avait
pas en vue ; il est possible que la personne future qu’il
veut gratifier ne naisse pas dans la suite, et que, par la
défaillance de la condition, le montant des biens fasse
retour aux héritiers du testateur que celui-ci avait voulu
exclure de sa succession.

Nous en concluons que les personnes futures sont tout
aussi incertaines vis-à-vis du disposant que les personnes
vivantes indéterminées.

Cette assimilation devant entraîner l’application des
mêmes principes, nous déciderons que, si les personnes
futures ne peuvent, à l’instar de ces dernières, recueillir
une libéralité à titre de donataires ou de légataires,
elles peuvent du moins recevoir à titre de bénéficiaires
d’une charge, la charge n’ayant pas pour effet de
leur conférer un droit direct à l’exécution de la libéralité
faite en leur faveur.

J’ai démontré précédemment que l’article 906 ne s’opposait
nullement à cette idée ; qu’il se bornait à constater
l’incapacité naturelle des personnes futures, et que la
seule raison d’être de ce texte est dans l’application qu’il
fait aux libéralités entre-vifs et testamentaires du principe
: infans conceptus ; qu’en conséquence, il n’édicte pas
une véritable prohibition légale qui trouverait une sanction
complémentaire dans l’article 911.

Coin-Delisle (1) a été un des premiers partisans de cette

1. Donat. et testam. § 312.
— 279 - ■
opinion : « Un testateur, dit-il, qui veut gratifier un enfant
non conçu à l’époque de son décès, n’a qu’un moyen
légal d’y parvenir : c’est d’imposer à son légataire universel
la charge de donner telle somme à l’enfant qui naîtra
d’une personne déterminée ; ce ne sera plus un don
fait au profit d’un individu qui n’existe pas encore, mais
un mode conditionnel d’une libéralité faite à une personne
capable ; ce qu’aucune loi ne prohibe. »

Dans une note placée sous un arrêt delà Cour de Caen
(S. 1870, 2, 145) , notre savant professeur, M. Labbé, a
développé cette théorie, en précisant le véritable caractère
de la charge au profit de personnes futures :

« Le bénéficiaire de la charge, dit-il, n’acquiert pas un
droit ; il n’a pas besoin de remplir les conditions exigées
d’un donataire ou d’un légataire. C’est ainsi que la charge
peut être imposée à l’avantage des pauvres en général, de
pauvres indigents ou infirmes d’une catégorie déterminée,
qui naîtront et seront conçus après la mort du disposant…
Ainsi, selon notre pensée, il faudrait -distinguer entre un legs
ou fidéicommis, dont le bénéficiaire doit exister au jour de
la mort du, testateur, et une charge, qui, licitement et vala« 
blement imposée à un légataire, profitera un jour à une per« 
sonne non encore existante, et, par conséquent, dépourvue
« de droit, charge licite dont la seule sanction se trouve dans
la révocation pour inexécution des charges. »

D’ailleurs, les fondations, que nous avons étudiées, ne
sont autre chose que des libéralités avec charge au profit
de personnes auxquelles il manque la double condition
que nous avons reconnue nécessaire pour conférer
les droits d’un donataire ou d’un légataire, savoir l’indi-

- 280 —

vidualité et l’existence. Ces sortes de dispositions présentent
donc bien la meilleure preuve de l’identité qui
existe dans la condition juridique de ces deux classes de
personnes, personnes indéterminées et personnes futures,
ainsi que clans les principes qui les régissent. Or
personne jusqu’à présent ne s’est avisé de contester en
principe la validité des fondations.

Bayle-Mouillard, examinant la théorie présentée par
Coin-Delisle sur les personnes futures, théorie dont nous
avons reproduit l’exposé, se demande si ce système est
admissible en présence des termes de l’article 911 qui
prohibe toute disposition déguisée en faveur d’un incapable,
et il ajoute : « D’ailleurs il ne se présentera pas
vraisemblablement d’applications pratiques de ce système
 » (1).

Cette dernière proposition pouvait être vraie dans une
certaine mesure à l’époque où écrivait cet auteur, si l’on
observe qu’alors le caractère juridique des fondations
n’avait pas encore été dégagé d’une manière bien précise ;
mais, abstraction faite de cette dernière espèce de dispositions,
il est survenu depuis lors deux séries d’hypothèses
fort intéressantes qui ont étendu considérablement
le champ des applications de ce principe, et ont
donné un intérêt puissant à la question de la capacité
des personnes futures.

Une première fois la question s’est posée dans l’hypothèse
suivante :

Un testateur veut affecter tous les biens qu’il laissera

1. Bayle-Mouillard, sur Grenier. — Donat. et test. Tome 1er,
nos 582,590, 620.

— 281 —
à son décès, à une fondation qui est destinée, clans son
intention, à vivre d’une existence propre et indépendante.
En droit, une telle disposition tend à la création d’une
personne morale. Une intervention des pouvoirs publics
est donc ici nécessaire, et comme cette intervention se
produira nécessairement, si elle a lieu, après le décès du
testateur, que d’autre part, l’autorisation de [l’Etat qui
crée la personne morale, ne saurait avoir un effet rétroactif,
le testateur se trouve, en fait, avoir disposé au profit
d’une personne non encore existante au moment de son
décès, par conséquent d’une personne future et incertaine.—
Cette disposition est-elle nulle en principe, et si
elle ne l’est pas, en quelle forme doit-elle être conçue
pour avoir son efficacité ? Il y a là, on le conçoit, une
question de vie ou de mort pour une oeuvre peut-être
considérable, que le caractère humanitaire du but poursuivi
devrait, en législation du moins, suffire à faire
valider sous quelque forme qu’elle se présente. —Enfin
la question s’est posée et se pose encore dans l’étude de
certaines applications d’un contrat d’une nature toute 5
particulière, et dont l’importance pratique tend à s’accroître
de jour en jour : le contrat d’assurance sur la vie.
Un père de famille voulant garantir sa postérité directe
contre les risques de son décès, stipule d’un tiers, une
Compagnie dans l’espèce, qu’on appelle « assureur »,
que celui-ci, en retour du versement par lui effectué
d’une somme annuelle appelée « prime », paiera une
somme déterminée à tous les enfants qu’il laissera au
jour de son décès. Ce contrat présente évidemment un
double caractère : à titre onéreux entre le souscripteur

— 282 —
et la Compagnie d’assurances, il est à titre gratuit entre
le souscripteur et les bénéficiaires de l’assurance. Considéré
dans son ensemble, c’est une stipulation pour autrui.
Si nous appliquons à cette hypothèse les principes que
nous venons de développer, nous déciderons que la formation
d’un lien de droit entre le souscripteur et la
Compagnie d’assurances suffit à soutenir le contrat, lors
même que les bénéficiaires désignés seraient des personnes
futures. Mais quels seront les effets particuliers
du contrat à leur égard ?Nous aurons à nous demander,
à ce sujet, si en raison de la nature toute spéciale du
contrat d’assurance sur la vie, il n’est pas possible de
reconnaître aux enfants à naître un droit propre au
bénéfice stipulé en leur faveur.

SECTION II.

Des dispositions en faveur de personnes morales non encore

existantes.

Ces dispositions peuvent se présenter,en fait, sous deux
formes bien différentes.

Un disposant déclare par son testament qu’il consacre
tous les biens qu’il laissera à son décès à la fondation
d’une oeuvre, destinée à vivre d’une vie propre et indépendante,
sans attache à un service public déjà existant. 1^
ajoute qu’il charge son exécuteur testamentaire du soin
d’obtenir du Gouvernement l’autorisation nécessaire à cet
effet. Cette disposition constitue un legs universel direct
au profit de l’oeuvre à foncier (i).

1. Je laisse de côté la question de savoir si une telle disposition
ne pourrait être considérée comme charge de la succession du
- 283 —
La même disposition peut être conçue dans une forme
différente. Le testateur institue une personne déterminée,
morale ou réelle,pour son légataire universel, avec charge
d’employer tous ses biens à la fondation de l’oeuvre en
question.

Cette disposition constitue un legs universel au profit
d’une personne déterminée, avec charge d’emploi au profit
de l’oeuvre à fonder.

Examinons successivement ces deux espèces.

I. — Une personne qui veut fonder de son vivant une
oeuvre appelée à vivre d’une existence propre, peut y arriver
en créant d’abord l’oeuvre projetée, qui n’aura ainsi
qu’une existence de fait, et en obtenant ensuite pour elle
du Gouvernement la reconnaissance comme établissement
d’utilité publique. Cette reconnaissance obtenue, il disposera
en sa faveur, par donation entre-vifs, des biens
nécessaires à assurer la perpétuité de l’oeuvre. Cette donation
est parfaitement valable, parce que la contemporanéité
d’existence entre le donateur et le donataire, qui est
nécessaire pour la perfection de l’acte, existe dans l’hypothèse.


La même condition de coexistence doit être exigée pour
la disposition testamentaire ; s’il résulte des termes du
testament que le legs est adressé directement à l’établissement
encore inexistant, il faut l’annuler comme fait
en faveur d’une personne future. En vain on objecterait
que cette disposition est réputée faite sous la condition si

testateur et validée à ce titre, et je renvoie sur ce point aux explications
que j’ai données précédemment : impartie, chap. III,
section II.

— 284 —
l’établissement vient à être autorisé ; en vain même le testateur
l’aurait formellement exprimé clans l’acte : l’établissement
non autorisé est de tout point assimilable à
la personne future ; or nous avons décidé,avecla majorité
des auteurs, que cette dernièrenepouvaitrecueilliràtitre
de légataire, même sous la condition si nascatur. Cette
décision doit s’appliquer également à la personne
morale.

On a cherché à éviter une conséquence aussi rigoureuse,
en assimilant l’existence défait, qui a précédé pour
l’établissement gratifié l’existence de droit, à la période
de la conception chez l’enfant : de même qu’il suffit à ce
dernier d’être conçu pour recevoir un legs, de même il
suffirait que l’établissement eût-au moins une existence
de fait lors du décès du testateur pour que la disposition
fût valable.

Mais cette assimilation n’est pas exacte ; car aux yeux
de la loi l’existence de fait d’un établissement non autorisé
n’a aucune valeur. L’existence de droit n’est déjà
pour la personne morale que le résultat d’une fiction ;
comment serait-il permis d’étendre cette fiction à une
hypothèse que la loi n’a point voulu régler ? elle ne l’a
point voulu pour une raison bien simple : l’enfant conçu
peut sans doute recueillir une libéralité, mais c’est sous
la condition sous-entendue qu’il naîtra viable. Or cette
condition ne saurait dans tous les cas tenir longtemps en
suspens le sort des biens légués, vu la durée relativement
courte de la vie utérine chez l’être humain.

1. Jacquier, Des communautés religieuses, p. 25 et suiv.

— 285 —

Il n’en serait pas ainsi pour l’établissement non autorisé,
si l’on devait admettre le système proposé. La prétendue
vie utérine, qui résulterait pour lui de l’existence
de fait, lui conférant ainsi les mêmes avantages que l’existence
de droit, la concession de la personnalité civile ne
présenterait plus pour lui le même intérêt ; il aurait
au contraire intérêt à ne pas l’obtenir ; car cette théorie
produirait ce résultat singulier, que les établissements
reconnus d’utilité publique seraient plus maltraités, au
point de vue de la capacité de recevoir, que les établissements
non autorisés, les premiers ne pouvant recueillir
de libéralités, aux termes de l’article 910, qu’avec l’autorisation
du gouvernement, tandis que les seconds, n’existant
pas légalement, échapperaient à cette règle.

Le moyen terme proposé n’est donc admissible à aucun
point de vue. En droit strict, l’existence de fait, pour un
établissement non autorisé, doit être vue au contraire
avec moins de faveur que l’inexistence absolue, d’abord
parce qu’elle a lieu malgré la loi, ensuite parce qu’elle
favorise une sorte de fraude qui consite à se soustraire,
au moins pour les libéralités manuelles, aux prescriptions
de l’article 910. Al’encontre de l’établissement inexistant
même en fait, qui est frappé d’une incapacité purement
naturelle, puisqu’il est à proprement parler le néant,
l’établissement qui, en dépit des prescriptions de la loi,
existe en fait, doit, donc être traité, à mon avis, comme
un véritable incapable de droit. Je développerai plus loin
les conséquences de cette idée.

Ajoutons pour terminer sur ce point, que, dût-on
même admettre la théorie de M,Jacquier, elle ne s’appli-
— 286 —
querait pas à l’hypothèse que j’ai supposée au début,
celle de la fondation par testament d’un établissement
qui n’a même pas l’existence de fait à l’époque du décès
du testateur.

Concluons donc que la disposition testamentaire directe,
au profit de l’oeuvre que le testateur veut fonder, se
heurte à une impossibilité juridique absolue, et en conséquence
est frappée de nullité. Il importe peu d’ailleurs
que le disposant ait pris le soin de nommer un exécuteur
testamentaire chargé d’aplanir les difficultés qui pourraient
s’opposer à l’autorisation du gouvernement ; en
droit, l’exécuteur testamentaire est un simple mandataire ;
sa présence et sa capacité personnelle ne peuvent
faire obstacle à l’annulation d’un legs vicié dans
son essence même.

Cette solution peut paraître rigoureuse ; mais il est facile
au testateur de l’éviter ; C’est ce que nous allons
voir, en étudiant la deuxième hypothèse.

II. — Le testateur à institué une personne capable à
titre de légataire universel, en lui imposant la charge
d’affecter tous les biens légués à la fondation d’une oeuvre
déterminée, aussitôt que cette oeuvre aura reçu l’autorisation
administrative.

En appliquant a cette hypothèse les principes que nous
avons reconnus régir les personnes futures en général,
nous sommes amenés à décider qu’une telle disposition
est valable, parcequ’elle s’adresse en droit à une personne
parfaitement déterminée et certaine, que l’obligation
dont ce légataire est grevé apourobjet une charge qu’aucune
loi ne prohibe, et qu’enfin l’établissement qui sera
— 287 —
ultérieurement appelé à profiter dé la libéralité ne la recueillera
point à titre de légataire, mais seulement
comme bénéficiaire d’une charge, c’est-à-dire sans qu’il
en résulte pour lui aucun droit à l’exécution de la libéralité.


On fait cependant plusieurs objections à la validité de
cette disposition.

La première, nous la connaissons déjà et nous y avons
répondu: « Un établissement non reconnu, dit Laurent,
c’est le néant, et le néant ne peut recevoir pas plus indirectement
que directement. Aucune loi, dit-on, ne s’oppose
à ce qu’une fois autorisé, il puisse réclamer l’exécution
d’une charge imposée, à son profit, à un légataire capable
sous la condition que la charge n’aura d’effet qu’à
partir du moment où la société aura acquis une existence
légale. Aucune loi ne s’y oppose ! Et qu’est-ce donc que
l’art. 906 qui déclare incapable de recevoir, d’une manière
absolue, celui qui n’existe pas ? La. distinction que
l’on fait entre la charge et le legs est contraire à tout principe
 ; recevoir sous le nom de charge n’est-ce pas recevoir
 ? Donc c’est un legs indirect » (1).

Sans doute, ce raisonnement du savant auteur serait
parfaitement exact si nous prétendions, comme il le suppose,
que le bénéficiaire delà charge pourra réclamer l’exécution
de la charge. Alors vraiment, il y aurait unvéritable
legs à son profit, et, selon nous, ce legs, même indirect,
serait nul. Mais nous n’avons jamais soutenu cette théorie
qui est cependant, ainsi que nous le verrons, celle de
la Cour de cassation ; nous prétendons, au contraire, que

1. Laurent, Principes de droit civil, t. XI, § 194.
18
— 288 —

la personne future dans cette hypothèse n’acquiert pas
un droit ex testamento à l’exécution de la charge, qu’elle
n’aura pas d’action pour en exiger la délivrance ; dès
lors, l’objection tombe en partie. Il subsiste seulement
cette proposition, à laquelle nous avons répondu, que
l’article 906 établit une prohibition absolue. Remarquons
seulement à ce propos dans quelles étranges contradictions
tombe cet auteur avec son système. Après avoir développé
cette idée, que je crois exacte, que la disposition
avec charge au profit d’un établissement qui existe en
fait au décès du testateur, quoique n’ayant pas reçu l’autorisation
de l’État, est nulle comme faite au profit d’un
incapable de droit, auquel s’applique par conséquent l’article
911, il admet, au contraire, la validité de la disposition
au profit d’une personne capable, avec charge de
fonder un établissement qui n’a même pas l’existence de
fait au moment du décès du testateur.

Il en donne cette raison que, lorsqu’on fait une fondation,
on n’entend certes pas donner à un établissement
non reconnu, puisqu’il s’agit de le créer (1). Mais que de_
vient, à cette occasion, le principe de l’article 906 que
Laurent nous présentait il n’y a qu’un instant comme
prohibitif de toute libéralité même indirecte au profit
d’une personne future ? Sans doute, créer n’est pas donner
 ; mais une fois la personnalité reconnue à l’établissement
que le testateur a voulu fonder, il n’en est pas
moins vrai que cet établissement possédera un patrimoine,
et ce patrimoine de qui le tiendra-t-il, sinon du
testateur ? Il y a donc tout au moins une libéralité indi1.
Op. cit., §194.
-■ 289 —
recte à son profit, et il y a pour le grevé une obligation de
rendre, bien distincte de celle d’obtenir pour l’établissement
la personnalité civile. Eh confondant ces deux obligations,
Laurent a porté une atteinte sensible à son principe.
Ne devait-il pas dire ; pour être logique, que,- dans
l’espèce, le légataire grevé obtiendrait pour l’établissement
la personnalité civile, mais qu’une fois l’autorisation
obtenue, il ne pourrait lui faire remisé dès biens,
l’article 906 prohibant toute libéralité, même indirecte,
au profit de personnes futures ? C’est à cette solution
bizarre que conduit manifestement son système.

— Une seconde objection contre la validité de cette disposition
consiste à dire, que le légataire grevé de l’emploi,
étant chargé d’affecter à la fondation la totalité des biens
reçus, n’est pas un légataire sérieux, mais un simple intermédiaire
chargé de remettre les biens à un légataire
incertain et futur. Nous avons déjà rencontré bien souvent
cette objection dans le cours de cette étude, et nous
y avons répondu longuement. Nous avons cité notamment
à ce sujet un arrêt de cassation, chambre civile* du
S juillet 1886 (D. P., 1886, 1, 465 et 466) , rendu dans
une espèce identique à celle que nous examinons ici, et
qui décide qu’il importe peu, pour là validité du legs universel,
que l’exécution des charges imposées au légataire
absorbe la succession tout entière ; qu’il suffit, pour que
la disposition soit sérieuse, que le légataire ait la vocation
au tout.

Enfin on a soutenu, d’autre part, que cette disposition

— 290 —

pouvait constituer en fait une véritable substitution fidéicommissaire
(1).

Mais l’argument n’est pas sérieux. Quels sont, en effet,
les caractères distinctifs de la substitution fidéicommissaire.
Ce sont : 1° Une double disposition, ce qui implique
deux libéralités, deux donataires ; 2° Un trait de temps,
c’est-à-dire un certain intervalle entre l’échéance des
deux droits, le premier bénéficiaire ayant exercé le droit
un certain temps, lorsque naît le droit du second ; 3°Ordre
successif : l’époque de la restitution doit être celle de
la mort du premier bénéficiaire ; de sorte que le substitué
trouve les biens dans la succession de ce dernier. Enfin,
4° charge de conserver et de rendre, pour le grevé de substitution.


Or, aucun de ces caractères n’existe dans la disposition
que nous analysons. Il n’y a pas double disposition, puisqu’il
n’y a qu’un seul légataire ; il n’y a pas deux droits,
puisque nous ne reconnaissons pas un droit au bénéficiaire
de la charge ; le légataire désigné a seul la jouissance
et l’exercice de tous les droits et actions qui se rattachent
à la propriété des biens donnés. Il n’y a pas ordre
successif, parce que c’est de son vivant que le légataire
doit obtenir la création de l’oeuvre, et la restitution
desbiensne doitpas être faite àsa mort. Enfin, il n’y a pas
non plus charge de conserver et de rendre, car le léga1.

Une réfutation très serrée de toutes ces objections se trouve
dans l’ouvrage intitulé ; Affaire des héritiers Jean Oltétélechano.
contre Jean Kalindero (Bucarest, 1889) , qui contient notamment
à ce sujet de savantes consultations de MM. Beudant, Golmet
de Sanlerre et Bufnoir.

— 291 —

taire a la libre disposition des biens, la chargé ne concernant
que l’emploi à faire de la valeur de ces biens.

— Toutes les objections auxquelles a donné lieu la validité
de notre disposition se trouvant ainsi écartées, il reste
cependant à résoudre une difficulté, relative à la situation
juridique de l’établissement une fois créé. L’application
des principes qui régissent les personnes futures nous a
conduits à décider que l’établissement non encore existant
lors du décès du testateur ne pouvait, par le fait seul de
sa reconnaissance ultérieure, puiser rétroactivement un
droit ex testamenio à l’exécution de la charge à son profit ;
que l’obligation du grevé avait sa seule sanction dans
l’action en révocation qui appartient aux héritiers lorsque
la charge reste inexécutée.

Le contraire a été jugé cependant par la cour de Caen
(arrêt du 12 novembre 1869, et sa décision a été confirmée
par la Chambre des requêtes (20 juin 1870, S. 1870,'
1, 367). Ce principe très-contestable est posé par la Cour
d’appel dans les termes suivants :

Une ville, quia été instituée légataire à titre particulier
d’une rente, avec condition d’employer cette rente au profit
d’une société de bienfaisance dépourvue d’existence
légale au moment où s’ouvre la succession, devient, par
l’acceptation du legs, « débitrice personnelle de la société,
si cette société vient plus tard à être autorisée » et elle
doit lui servir cette rente, bien que le débiteur du legs ne
l’acquitte pas.

Cet arrêt tranche plus ou moins explicitement plusieurs
points: 1° La disposition adressée à une personne capable,
avec charge d’emploi au profit d’un établissement non’

— 292 —

encore existant est valable ; 2° elle est valable, lors même
qu’elle a pour but de gratifier un établissement qui existait
déjà en fait, contrairement aux lois, lors du décès
du testateur ; 3,° si l’existence de fait ne suffit pas pour
donner à rétablissement un droit à la libéralité, l’existence
de droit, survenue ultérieurement, le constitue
du moins créancier personnel du grevé: il a donc une actiçm
pour exiger l’exécution de la charge à son profit, et
son drqit remonte rétroactivement au jour du décès ; enfin
4° le légataire particulier, chargé de service d’une rente »
en est débiteur personnel envers le bénéficiaire de la
rente, lors même qu’il n’a pas été mis lui-même en possession
soit par l’héritier soit par le légataire universel.
De ces quatre propositions, la première seule me paraît
incontestable. Les trois autres ont donné lieu à de vives
discussions dans la doctrine. Je ne retiendrai ici que
celle qui a trait au droit personnel de l’établissement une
fois créé contre le légataire grevé de la charge.

Les considérants de l’arrêt de la Cour suprême, sur le
pQurvpi interjeté contre cette décision, portent : « que si
une société de bienfaisance, non encore autorisée au
moment du décès du testateur, ne peut recueillir le
legs qui aurait été fait directement en sa faveur,
aucune loi ne s’oppose à ce que la société, une. fois
autorisée, puisse réclamer l’exécution d’une charge
imposée à son profit à un légataire capable, sous la
condition, exprimée ou sous-entendue, et acceptée par
le légataire capable, que la charge n’aura effet qu’à
partir du moment où la société aura acquis une exis%
tence légale ».

- 293 —

Mais c’est ici qu’il faudrait dire, avec Laurent, que la ?*
distinction entre le legs et la charge est contraire à tous
les principes. Si l’on donne en effet au bénéficiaire de la
charge les droits d’un vrai légataire, il n’y a plus ici
qu’une différence de mots, et que devient alors le prin*
oipe de l’art. 906 ?

M, Labbé, dans une note placée sous l’arrêt de la Cour
Suprême, a fort bien réfuté cette théorie, en posant le
dilemme suivant : « si l’établissement a une action en
vertu de la clause contenant la charge où il est dési« 
gné, il est légataire pu fidéicommissaire ; il est grafi« 
fié d’une façon directe ou indirecte ; alors l’article 906
« lui est applicable, et le défaut d’existence entraîne
une fin de non-recevoir — ou bien l’article 906 est
inapplicable à la cause ; alors il n’est ni légataire ni
fidéicommissaire ; il ne saurait puiser un droit dans la
clause du testament où il est fait mention de lui. »

Est-ce à dire que l’établissement futur n’aura jamais
de droit, qu’il restera, pour le paiement de la rente, à la
merci du légataire ? Nullement. Nous prétendons au
contraire que, par suite du paiement du premier terme
de la rente, le légataire se sera obligé personnellement,
vis-à-vis de l’établissement créé, à l’exécution de la
charge ; que dès lors, ce dernier pourra exiger dans la
suite, en vertu d’un droit propre, l’exécution successive de
la charge : mais, ce droit, l’établissement le tiendra, non
pas du testateur, mais du grevé ; il a sa source dans
l’obligation que ce dernier a assumé à son égard par le
commencement d’exécution de. la charge.

Ce droit que nous reconnaissons à, rétablissement

— 294 —

futur bénéficiaire d’une charge, c’est celui que nous
avons reconnu à toutes les personnes incertaines dans les
mêmes conditions.

N’avons-nous pas décidé pour la charge secrète que
l’exécution volontaire de la charge par le grevé faisait
obstacle à toute répétition de sa part des sommes ainsi
versées en exécution d’une obligation naturelle ? Jusqu’à
ce paiement, il n’était tenu, sans doute, ni vis-à-vis des
bénéficiaires, ni vis-à-vis des héritiers du disposant ; une
fois le paiement effectué, il se trouve au contraire tenu
civilement à l’égard des bénéficiaires ; ceux-ci ont un
droit acquis à ,1a conservation de la chose entre leurs
mains, et ce droit est sanctionné par la loi, qui refuse au
grevé la répétition. Or, ce droit, ils le tiennent bien du
grevé et non du disposant, puisque nous avons reconnu
qu’il ne naissait de la disposition secrète aucun droit,
aucune action, même au profit des héritiers ; qu’elle ne
créait un droit qu’au profit du légataire désigné dans le
testament.

11 en est de même clans notre hypothèse, avec cette
différence que, l’obligation du légataire étant civile, il est
au moins tenu vis-à-vis des héritiers jusqu’à l’exécution
de la charge ; mais une fois cette exécution effectuée, soit
en totalité, soit en partie, par le paiement d’une certaine
somme à titre d’arrérages d’une rente, l’établissement se
trouve investi d’un double droit, qu’il tient du légataire
grevé : droit à la conservation des choses remises en exécution
d’une obligation civile, droit pour l’avenir à la
continuation des versements à effectuer en exécution de
cette obligation,

- 295 —

Cette dernière observation est importante ; car si l’action
en révocation des héritiers est une sanction suffisante
de l’obligation du grevé tant qu’il n’a pas au moins
commencé l’exécution de la charge, elle peut n’être plus
suffisante par la suite si cette charge consiste dans une
série de prestations successives. 11 arrivera en effet que,
dans un avenir plus ou moins éloigné, les héritiers
n’existeront plus ou ne pourront être trouvés, et si l’on
ne reconnaissait pas alors un droit acquis au bénéficiaire
de la charge, par suite des prestations antérieures,
l’obligation du grevé se trouverait privée à un moment
donné de toute sanction.

SECTION II

Des assurances sur la vie contractées au profit d’enfants
à naître.

I. — De toutes les questions que soulève le contrat
d’assurances sur la vie, celle-ci est à la fois une des plus
intéressantes et des plus délicates. Elle se place tout naturellement
dans cette étude, puisqu’elle met en jeu
les principes qui régissent les personnes futures ; mais à
ce point de vue même, elle nécessite un examen particulier,
en raison des effets juridiques spéciaux que le
contrat d’assurance sur la vie est susceptible de produire
à l’égard des enfants à naître désignés comme bénéficiaires
de l’assurance.

Prenons l’hypothèse de beaucoup la plus fréquente,
celle où le souscripteur a désigné comme bénéficiaires de
l’assurance ses propres enfants à naître: et supposons,
- 296 -
pour plus de simplicité, qu’il n’a pas encore d’enfants
vivants ou simplement conçus lors de la passation de
l’acte de souscription.

Si nous appliquons purement et simplement à cette
hypothèse les principes que nous avons développés dans,
le cours de cette étude, nous sommes amenés à décider:
1° que cette stipulation est valable ; 2° que ses effets à
l’égard des enfants à naître, bénéficiaires cle l’assurance,
doivent être les mêmes que ceux de toute disposition
adressée à un tiers déterminé avec charge au profit de
personnes futures.

Elle est valable. En effet, nous avons démontré qu’en
principe une charge peut être valablement apposée,aussi
bien à un contrat à titre onéreux qu’à une disposition à
titre gratuit. Quant au bénéficiaire de cette charge, les
articles 1121 et 1973 supposent bien, il est vrai, qu’il
est déterminé au moment de l’acte ; mais ils ne se sont
préoccupés que de l’hypothèse la plus ordinaire et la plus
pratique, celle où il nait immédiatement un droit au profit
du tiers. Ils ne prouvent rien contre la validité de la
stipulation au profit d’un tiers encore indéterminé ou futur.
Nous avons montré que cette dernière situation était
régie entre le stipulant et le promettant par les principes
généraux des contrats ; que le tiers indéterminé
n’intervenant ni directement ni indirectement au contrat,
il en résulte seulement qu’il n’a pas de droit ;
qu’il ne faut, en conséquence, retenir cle l’article 1121
que ce principe, applicable à toute stipulation pour autrui,
que le stipulant doit avoir au contrat un intérêt suffisant
pour servir de base à une action de sa part contre
— 297 —
le promettant. Or, danslecontratd’assurances sur la vie,-
l’intérêtdu souscripteurest encore bien plus évident qu’q
ne le serait chez du donateur stipulant un donataire une
charge au profit d’un tiers. Cet intérêt est double : inté"
rêt moral, qui a sa source dans le désir du souscripteur
d’assurer soit des enfants, soit sa femme, soit toute autre
personne, contre les risques de son décès ; intérêt
pécuniaire très considérable, puisqu’en vertu du mécanisme
spécial de l’assurance, le souscripteur reste, jusqu’à
son décès, le maître absolu de la créance éventuelle
née du contrat contre la compagnie d’assurance, qu’il est
libre d’en transporter le bénéfice à qui il lui convient, et
qu’à défaut de toute autre attribution, il est toujours
censé s’ea être attribué le profit à lui-même et à sa succession.
Nous verrons plus loin les conséquences très
importantes qu’on peut tirer de cette idée.

Ce que nous pouvons dès à présent conclure de cette
première analyse, c’est que l’indétermination actuelle du
tiers bénéficiaire de l’assurance ne saurait porter par
elle-même aucune atteinte à la validité de l’acte, puisque
l’obligation contractée par la compagnie au profit du
souscripteur suffirait au besoin à soutenir tout le contrat.
Cette situation, en somme, est la même que celle
que nous avons examinée à propos du legs avec
charge au profit de personnes indéterminées ou futures,
lorsque nous avons décidé que la validité de cette disposition
résultait suffisamment du caractère sérieux de
l’acte à l’égard du légataire en titre.

Mais il ne suffit pas de décider que le contrat d’assurances
au profit de personnes futures est valable ; il

— 298 —
est nécessaire de préciser les effets de- ce contrat à
l’égard des bénéficiaires, lorsque ces bénéficiaires sont
des enfants non encore conçus lors de la passation de
l’acte.

Sans cloute, si le contrat d’assurance était un contrat,
ferme, sans terme ni condition, produisant des effets
immédiats à l’égard des parties y intervenantes, nous
déciderions sans difficulté qu’aucun lien juridique n’a pu
se former entre le souscripteur et les bénéficiaires non
enjeore conçus au moment de l’acte ; ceux-ci joueraient
dans le contrat le rôle de personnes futures ; il n’auraient
en conséquence aucun droit, aucune action pour exiger
l’attribution du bénéfice de l’assurance à leur profit.
L’obligation de la compagnie aurait pour seule sanction
le droit qui appartient au souscripteur ou à ses héritiers,
même en l’absence de toute stipulation formelle, d’en
exiger l’attribution à leur profit.

Mais le contrat d’assurance sur la vie présente certains
caractères particuliers qui ont permis à un grand nombre
d’auteurs de contester, avec quelque apparence de
raison, l’exactitude de cette dernière solution.

Le contrat d’assurance sur la vie n’est pas un contrat
ferme, produisant des effets immédiats et définitifs. La
souscripteur, d’abord, ne s’engage pas à payer les primes,
j’entends qu’il ne s’engage pas cle la même manière
que celui qui promettrait en bonne forme à un tiers de
lui servir une rente déterminée. Selon toutes les polices,
il est libre de cesser quand il lui piait le paiement des
primes, la seule sanction de ee défaut de paiement étant

dans la perte, et des sommes déjà versées (l) et dubénénéfice
de l’assurance stipulée. 11 paraît résulter de ce
premier aspect du contrat, que le souscripteur, en continuant
jusqu’à sa mort le versement des primes, renouvelle
pour ainsi dire le contrat à chaque paiement. ïl y a
là, ce me semble, une situation semblable à celle qui se
produit clans le contrat de louage lorsque le bail se renouvelle
entre le preneur et le bailleur par l’effet de la
« tacite reconduction » (art. 1738 et suiv., c. civ.). Yoilà
déjà un premier effet particulier au contrat d’assurances
sur la vie, qui peut, nous le verrons, exercer une grande
influence sur la nature du droit des bénéficiaires.

Mais un second caractère très remarquable de notre
contrat, c’est qu’il est destiné à ne produire d’effets juridiques
définitifs qu’au moment de la mortdu souscripteur.
À ce moment, le contrat, de conditionnel et à terme
qu’il était jusqu’alors, devient ferme ; la compagnie est
définitivement tenue de payer le montant de la somme
assurée ; quant aux bénéficiaires, leur désignation ne
peut plus être modifiée ; c’est à ce moment précis qu’il
convient de se reporter pour décider si le souscripteur a
attribué le bénéfice.cle l’assurance, soit à un tiers déterminé,
soit à lui-même et à sa succession. C’est ici enfin
que se pose la question capitale que nous allons tâcher
de résoudre : Est-il possible, lorsque le souscripteur a
désigné à titre définitif ses enfants à naître comme bénéficiaires
de l’assurance, de leur reconnaître, en raison du më1.

Encore la plupart des polices contiennent-elles une clause
aux termes de laquelle la compagnie rachète, à la demande des
intéressés, les polices sur lesquelles les trois premières primes annuelles
au moins ont été acquittées.

— 300 —
canisme particulier de ce contrat, un droit propre et personnel
au montant de la somme stipulée, droit distinct de celui
qui leur appartiendrait en qualité d’héritiers du souscripteur ?
Ce qui fait que la question peut se poser ici, alors
qu’elle ne pouvait se poser pour la donation et le legs,
c’est que, dans ces dernières hypothèses, la coexistence
du disposant et du gratifié étant requise par la loi^ soit
au moment de la donation, soit au décès du testateur,
aucun rapport juridique n’a pu se former sans cette condition,
aucun droit n’a donc pu naître au profit de la
personne future ; et si la donation et lé legs tiennent cependant,
ce n’est, ainsi que nous l’avons vu, que par là
présence d’un intermédiaire déterminé et capable. Or,
dans le contrat d’assurances sur la vie, lorsque les bénéficiaires
désignés sont les propres enfants du souscripteur,
ils se trouvent tous au moins conçus à l’époque du
décès de ce dernier, c’est-à-dire au moment où le contrat
produit ses effets définitifs.

Il s’agit en somme cle savoir à quel monlent la capacité
naturelle du bénéficiaire est exigible dans le contrat
d’assurances sur la vie : est-ce au moment même du contrat
ou au moment où se produisent ses effets juridiques ?
La solution de cette question dépend de celle de la question
suivante : quelle est la nature du contrat d’assurances
en ce qui concerne les rapports du souscripteur
aux bénéficiaires : est-ce une donation, ou un legs, ou
une gestion d’affaires ? Est-ce une stipulation pour autrui
régie exclusivement, en ce qui les concerne, par les règles
de l’art. 1121 ? De la solution de cette question dépendra
celle de savoir si les enfants à naître recueillent

— 3(/l —

le bénéfice de l’assurance en vertu d’un droit propre, ou
si ce bénéfice doit tomber dans la succession du souscripteur,
où ils la recueilleront comme héritiers.

Avant d’aborder cet examen, il est utile de nous de*
mander quel intérêt la question peut présenter. Qu’importe,
peut-on dire, que l’on reconnaisse ou non aux enfants
à naître un droit propre, si ce même bénéfice qu’on
refuse cle leur attribuer directement, ils doivent le retrouver
dans le patrimoine du souscripteur à titre d’héritiers
naturels ?

La question présente cependant un intérêt considérable
à beaucoup de points de vue. Il n’est nullement indifférent
que les enfants à naître recueillent le bénéfice
de l’assurance en vertu d’un droit propre ou en leur seule
qualité d’héritiers ab intestat. Cette alternative d’abord
n’existerait même pas pour eux au cas où ils ne seraient
pas les propres enfants du souscripteurs. Or l’hypothèse,
quoique rare en pratique, n’est pas invraisemblable,
d’une assurance contractée par une personne sur la tête
dés enfants à naître d’un tiers, de son frère, par exemple.
11 est évident que si on refuse, dans ce cas, un droit
aux bénéficiaires, ils ne peuvent revendiquer à aucun
autre titre le bénéfice du contrat. — Mais lors même que
les bénéficiaires sont les enfants à naître du souscripteur,
la question offre encore un intérêt considérable. Supposons
la succession de ce dernier obérée de dettes ; si le
montant de la somme assurée tombe dans le patrimoine
du défunt, les créanciers de la succession se feront payer
sur cette somme de préférence aux héritiers ; si, au contraire,
elle est entrée directement en, vertu du contrat,

— 303 —

clans le patrimoine des enfants du souscripteur, sans passer
par celui du défunt, elle échappe certainement aux
créanciers. Dès lors, en renonçant à la succession de leur
père, les bénéficiaires sont sûrs de ne pas être inquiétés
par ces derniers.

La question offre encore intérêt au cas où le de cujus
aurait institué un légataire universel ; si la somme assurée
fait partie de la succession, celui-ci pourra la revendiquer
contre les enfants du souscripteur, au moins jusqu’à
concurrence de la quotité disponible.

Enfin, si l’on n’admet pas que les enfants à naître aient
un droit propre, que décidera-t-on au cas où le souscripteur
avait déjà des enfants vivants au moment cle la passation
du contrat ? Faudra-t-il reconnaître un droit à ces
derniers, au détriment des enfants qui sont nés postérieurement,
ou considérer le bénéfice du contrat comme indivisible
à l’égard cle tous les enfants ?

L’intérêt de la question est donc indiscutable. Quant à
sa solution, elle dépend essentiellement du point cle savoir
à l’aide de quels principes il convient de régler les
rapports juridiques, nés du contrat d’assurances, entre le
souscripteur et les bénéficiaires.

IL — Quelle que soit la théorie que l’on adopte sur la
nature de ce contrat, il est bien difficile de ne pas admettre
qu’il affecte à l’égard des bénéficiaires de l’assurance
le caractère d’un contrat de bienfaisance. Il y a là
une véritable libéralité à leur profit. Est-ce une libéralité
de la part de la compagnie ? Non, évidemment. Car,
au cas même où le montant de la somme par elle versée
aux bénéficiaires serait en disproportion absolue avec le
— 303 —
total des primes versées par le souscripteur, lors même
que ce versement constituerait à son égard un véritable
dépouillement^-* !^ manquerait toujours l’intention libérale
qui caractérise la donation. Ce ne sera jamais de sa
part qu’un paiement.

Il y a donc libéralité de la part du souscripteur.
On a essayé de le nier. M. Pont, notamment (Contrats
aléatoires, n° 587) , soutient que l’assurance sur la vie
n’est pas, du souscripteur au bénéficiaire, une pure libéralité,
mais une indemnité qui tend à réparer le dommage
que la mort de l’un peut causer à l’autre ; qu’à proprement
parler, l’assuré, c’est le tiers au profit duquel
l’assurance est contractée. ,

Dans un autre système, soutenu principalement par
M. Labbé, on restreint le caractère de libéralité au montant
des primes sorties du patrimoine du souscripteur-.
Si, par exemple, le bénéfice de l’assurance est de cent
mille francs, et que celui-ci n’ait versé jusqu’à son décès
que vingt mille francs deprimesà la compagnie,il n’y aurait
donation du souscripteur au bénéficiaire que jusqu’à
concurrence de cette dernière somme, le souscripteur
n’étant considéré, à l’égard des quatre-vingt mille francs
de surplus, que comme le gérant d’affaires du bénéficiaire
(1).

Ces deux systèmes, qui ont principalement en vue
d’échapper à certaines difficultés auxquelles donne lieu
l’application au contrat d’assurances des principes qui
régissent les libéralités, me paraissent reposer sur une

1. V. note sous un arrêt rapporté dansSirey, 1885,1,150.

— 304 —

« '■analyse insuffisante ou inexacte du contrat. Le premier
■ résout la question par la question. Que l’assurance cons•
titue pour le bénéficiaire une indemnité pour le préjudice
que lui cause la mort du souscripteur, cela, je crois, n’est
pas douteux. Mais la question est précisément de savoir
si ce dernier, en stipulant pour lui la somme destinée à
l’indemniser, s’acquitte envers lui d’une obligation même
naturelle, ou bien fait en sa faveur une véritable libéralité.
Or, il est si peu tenu de l’indemniser, qu’il est au
"Contraire absolument libre de le priver du montant de
l’assurance en en transportant le bénéfice sur une autre
tête, libre également de se désister du contrat en cessant
de payer les primes.

Le second système mérite plus d’attention rcar à première
vue il paraît exact : n’est-il pas juste cle dire que,
•puisqu’il sort seulement du patrimoine du souscripteur
°une somme de vingt mille francs, celui-ci n’est en réalité
donateur que de cette somme ? C’est cependant, je crois,
une erreur: en fait, ce n’est pas seulement le montant
des primes qui sort cle son patrimoine, c’est la somme
assurée tout entière. Prenons un exemple : j’achète,
moyennant un franc, un billet de loterie, et par un acte
régulier, je déclare renoncer en votre faveur à tout droit
au lot dont ce billet peut m’assurer éventuellement la
propriété. Puis le numéro de ce billet sort au tirage et
gagne cent mille francs. Dira-t-on cependant que la donation
que je vous ait faite n’est que de un franc, attendu
qu’il n’est sorti que cette somme de mon patrimoine ?
Non, parce que un patrimoine ne se compose pas uniquement
de sommes liquides, mais- aussi de créances ; or

— 305 —

j’ai renoncé en votre faveur à une créance éventuelle de
cent mille francs qui, sans la cession que j’en ai faite, entraient
bien légitimement dans mon patrimoine.

Il en est ainsi à bien plus forte raison dans notre hypothèse
: par le versement régulier des prîmes convenues,
j’achète de la Compagnie d’assurances un droit éventuel
au bénéfice de l’assurance : droit bien moins aléatoire que
dans l’hypothèse précédente, puisque par l’accomplissement
dé mon engagement, je m’assure le paiement certain
à l’échéance de la somme stipulée ; d’autre part,
comme je suis maître jusqu’à mon décès cle transférer
le bénéfice cle l’assurance à une autre personne ou à moimême
et à ma succession, en renonçant définitivement en
votre faveur à cette créance, je vous fais une libéralité
pour tout le montant de cette créance. Quant aux primes,
elles sortent bien en effet de mon patrimoine, mais pour
eutrér aussitôt dans celui de l’assureur, pour lequel elles
constituent la contre-partie de l’engagement qu’il a pris
de verser la somme assurée ; le versement des.primes de
ma part constitue un paiement à son égard, et non Une
donation en faveur du bénéficiaire.

Je conclus qu’il y a libéralité du souscripteur au bénéficiaire
pour le montant de la somme assurée.

Quelles seront les conséquences de ce caractère cle libéralité ?
C’est que ce contrat sera assujetti, dans les rapports
du souscripteur au bénéficiaire, aux règles de fond
qui concernent les dispositions à titre gratuit. Pour ne
retenir que celle de toutes ces règles qui nous intéresse
plus spécialement, nous avons à nous demandercomment
nous appliquerons à notre hypothèse le principe général

— 306 -

de l’article 906, suivant lequel il faut, pour être titulaire
d’un droit, être conçu au moment de l’ouverture de ce
droit. C’est la question la plus délicate de notre matière.
A quel moment s’ouvre le droit du bénéficiaire dans le
contrat d’assurances ? La réponse dépendra de la solution
de la question suivante : la libéralité qu’implique notre
contrat, est-elle une donation, un legs, ou une libéralité
indirecte participant de ces deux modes de dispositions ?

III. —L’opinion prédominante, aussi bien en doctrine
qu’en jurisprudence, voit dans la libéralité du souscripteur
au bénéficiaire de l’assurance, les caractères d’une
libéralité entre-vifs, assujettie, quand au fond, aux règles
ordinaires en matière de donations entre-vifs. Dans
ce système on applique au contrat d’assurances les règles
de l’article 1121, qui prévoit une hypothèse semblable :
stipulation au profit d’un tiers, impliquant libéralité du
stipulant au profit de ce tiers. Cette libéralité se réalise
suivant les règles générales des donations : de la part du
stipulant, offre révocable jusqu’à l’acceptation du tiers ;
de la part de celui-ci, nécessité d’une acceptation au moins
tacite qui rend la donation parfaite à son égard.

L’application de l’article 1121, indépendamment des
difficultés auxquelles elle donne lieu, entraîne nécessairement
cette conséquence rigoureuse, que le tiers au profit
duquel la stipulation est faite, doit être déterminé au
moment même du contrat, c’est-à-dire dans notre matière,
au moment de l’acte de souscription. En vain on soutiendraitqu’en
parlant « d’un tiers », l’article 1121 a entendu
dire « toute personne autre que le stipulant », déterminée
ou non. Lorsqu’en effet ce texte parle plus, loin de la
— 307 —
•déclaration faite parle tiers qu’il veut profiter de la stipulation,
il entend parler là certainement d’un tiers déterminé.
Or, l’acceptation qui résulte de cette déclaration
implique, de la part du stipulant, une offre au moins tacite
faite à ce tiers ; cette offre résulte évidemment de la stipulation
elle-même, le texte le suppose ; et, comme d’un
autre côté, l’article 906, selon lequel il est nécessaire
que le gratifié soit au moins conçu au moment de l’offre,
concerne toutes les donations, directes ou indirectes, il
faut bien appliquer ce dernier principe à la libéralité indirecte
de l’article 1121, et décider que le tiers pour le1quel
on stipule doit être au moins conçu au moment du
contrat.

Telle est la solution à laquelle conduit logiquement l’assimilation
absolue du contrat d’assurances sur la vie avec
l’hypothèse prévue par l’article 1121. Telle est également
la solution adoptée par un grand nombre d’auteurs et par
une jurisprudence aujourd’hui constante. « On peut,il est
. vrai, dit M. Garnier, aux termes de l’article 1121 du
Code civil, stipuler pour autrui ; mais c’est à .la condi« 
tion que le tiers pour lequel on stipule soit existant et
« conçu à l’époque de la stipulation » (1).

Même doctrine consacrée pour un arrêt de la cour de
Rennes (23 juin 1879.D.P. 1879. 2.155)  ; La police d^assurànces
sur la vie, stipulée au profit des enfants nés et à
naître de l’assuré, alors surtout qu’aucun enfant de l’assuré
n’était né ou conçu au moment de cette stipulation,
« est une stipulation au profit de personnes indéterminées,
futures ou encore incertaines. »

1. Garnier, Rèpert. de l’enregistrement, art. 1021. n° 5.

— 308 ~

Enfin la jurisprudence de la Cour de]cassation est également
en ce sens. Un arrêt de la chambre, civile du 7 février
1877 (D. P. 1877. 1. 337 ; décide formellement que celui
qui contracte une assurance sur sa vie à la faculté de
conférer à un tiers le bénéfice éventuel du contrat, mais
à la condition expresse de faire cette attribution « à une
personne ou à plusieurs personnes déterminées ». Lors
donc, dit cet arrêt, que l’assuré a stipulé, par une disposition
commune et conçue en termes identiques, au
profit de « ses enfants, héritiers ou ayants droit, » la disposition
est faite au profit de « personnes futures et incertaines.
 »

Les auteurs et les arrêts qui n’admettent pas que l’assurance
puisse être contractée au profit d’un tiers indéterminé,
ne vont pas jusqu’à arguer de nullité le contrat,
Ils disent que la stipulation faite au profit des enfants à
naître n’est « qu’une expression inutile de la stipulation
tacite et de.plein droit qui existe dans tous les contrats
aux termes de l’article 1122 du Code civil » ; «  cela reveT
nait à dire, dit M. Garnier, (1) que la somme ou la rente
assurée serait payable au décès du stipulant. »

Cette théorie me paraît donner lieu à des objections
très graves. La première résulte du texte même de l’article
1122 : on est censé, dit cet article, avoir stipulé pour
soi et pour ses ayants-cause, « à moins que le contraire ne
soit exprimé ou ne résulte de la naturede la convention. »

Or, en fait, n’arrive-t-il pas fréquemment, dans le contrat
d’assurances, que l’intention du souscripteur ait été,

1. Op. cit.

— 309 -

non pas de stipuler pour lui-même et sa succession,mais
d’assurer à ses enfants un avantage direct, entrant immédiatement
dans leur patrimoine,et leur permettant,en
renonçant à sa succession, d’échapper à tout recours de
ses créanciers sur le montant de la somme assurée ?.Si
cette clause n’est pas deÉ l’essence du contrat d’assurances
sur la vie, elle est certainement de sa nature, et appliquer
à toutes les hypothèses l’article 1122 du Code
civil, ce serait faire, dans la plupart des cas, uneinter-.
prétation forcée de l’intention du souscripteur. ;

Mais je trouve contre cette théorie une objection plus
grave encore. Le contrat d’assurances implique toujours
à la charge de la Compagnie une obligation alternative.
Lorsqu’on effet je stipule de l’assureur que le bénéfice de
l’assurance sera attribué à un tiers, il est toujours sousentendu
au contrat que si, pour une raison ou pour une,
autre (par exemple changement de volonté de ma part,
ou décès du tiers avant l’échéance) , le montant.de la
somme assurée ne peut-être payé à ce tiers, cette somme,
fera retour à ma succession. Or, en décidant que, dans
tous les cas où des enfants à naître ont été désignés
comme bénéficiaires de l’assurance, la somme assurée doit
tomber dans la successsion du souscripteur, la jurisprudence
entendrait-elle donc que le défaut de droit des bé-.
néficiaires indéterminés rend impossible, de la part de
l’assureur, l’exécution du premier terme cle son obligation
alternative ? Veut-elle dire que les enfants à naître ne
peuvent, en aucun cas, profiter de l’assurance qu’en qualité
d’héritiers du souscriptenr ? Cela reviendrait à dire,
que la clause stipulée en leur faveur est nulle. Que dé^

— 310 —

eider en effet au cas où les enfants désignés comme bénéficiaires
ne sont pas les propres enfants du souscripteur ?
Si l’on applique dans cette hypothèse l’article 1122, ils
se trouveront nécessairement frustrés, contre l’intention
du souscripteur, puisque, n’étant pas héritiers de ce
dernier, ils ne pourront recueillir à aucun titre. Or, en
n’admettant pas que les bénéficiaires indéterminés puissent
recueillir le bénéfice de l’assurance autrement qu’à
titré d’héritiers, la jurisprudence me paraît faire un oubli
complet des principes que nous l’avons vue consacrer dans
la matière des dispositions ayep charge au profit de personnes
futures. Ne décide-t-elle pas couramment qu’une
telle charge est valable lorsqu’elle est apposée à une donation
ou à un legs sérieux fait au profit d’une personne
déterminée et capable ? que le défaut de droit du bénéficiaire
dans cette hypothèse n’empêche pas la grevé d’être
tenu civilement vis-à-vis des héritiers du disposant ? N’at-ellé
pas été jusqu’à décider que le seul fait de la naissance
ultérieure du bénéficiaire de la charge lui conférait
dès ce moment un droit direct contre le grevé ?

Si une telle charge est valablement apposée à une disposition
gratuite, pourquoi serait-elle nulle lorsqu’elle
est apposée à un contrat à titre onéreux, à la stipulation
du contrat d’assurances ? Ce n’est pas le défaut d’intérêt
du stipulant qui ferait obstacle à sa validité,puisque l’intérêt
moral, qui suffit à soutenir le contrat lorsqu’il est
à titre gratuit, se double ici d’un intérêt pécuniaire. Ce
n’est pas non plus le défaut de sanction pour l’obligation
du promettant, puisque, si celui-ci refuse d’exécuter le
premier terme de l’alternative mise à sa charge, le sti-

— 311 —

pulant ou' ses héritiers peuvent exiger directement Contre
lui l’exécution du second. Si donc le contrat est sérieux
entre le stipulant et le promettant, si l’obligation de ce
dernier d’exécuter le premier terme de l’alternative stipulée
a une sanction efficace, si enfin la charge imposée
au profit de personnes futures n’est pas illicite en soi, je
me demande quel obstacle légal peut empêcher l’exécution^
par la Compagnie d’assurances de la charge,au profit
d’enfants nés et à naître.

Je vois, dans cette solution plus, qu’ùue question de
validité ; j’y vois l’interprétation exacte de l’intention du
souscripteur, la satisfaction des intérêts qu’il a voulu sauvegarder.
De deux choses l’une, en effet : ou bien la Compagnie
exécutera volontairement la charge stipulée au
profit des enfants nés et [à naître (elle n’a, nous l’avons
vu,aucun intérêt à s’y refuser) , et cette exécution du contrat
sera pour eux un titre à la conservation de la somme,
assurée, qu’ils posséderont,non comme héritiers du souscripteur,
mais comme bénéficiaires d’une charge apposée
à un contrat entre-vifs: dès lors à quel titre les héritiers
du souscripteur pourraient-ils revendiquer une somme
qui n’est entrée à aucun moment dans le patrimoine de
leur débiteur ? Ou bien la compagnie refusera d’exécuter
la charge (ce qui n’arrivera jamais dans la pratique) , et
alors les héritiers du souscripteur exigeront, cette fois en
vertu de l’article 1121, l’exécution du second terme de
l’alternative stipulée, c’est-à-dire le retour à la succession
du souscripteur du montant de l’assurance. Dans l’espèce,
ces héritiers, ce sont précisément les enfants du souscripteur.
Reconnus sans droit en leur qualité de bénéficiai-

— 312 —

res incertains, ils invoquent légalement leur droit d’héritiers.
Alors, mais dans ce dernier cas seulement, les
créanciers de la succession pourront se faire payer sur le
montant de l’assurance comme sur les autres biens de la
succession.

Telle est la solution que commandait, l’application à
notre hypothèse des principes qui régissent les personnes
futures, si l’on devait admettre que les enfants à naître,
doivent être considérés comme tels à l’égard du souscripteur.
En réglant servilement le contrat d’assurances sur
l’hypothèse particulière de l’article 1121, la Cour de
cassation a rompu l’unité de sa jurisprudence sur les personnes
futures.

Mais ce n’est pas là le seul inconvénient produit par
cette assimilation inexacte. Dans l’hypothèse même où le
bénéficiaire de l’assurance est déterminé au moment du
contrat, il a fallu forcer les termes cle l’article 1121 pour
l’appliquer à notre hypothèse: « . Celui qui a fait cette
stipulation, dit ce texte, ne peut plus la révoquer si le
tiers a déclaré vouloir en profiter ». Ces mots dénotent
bien que, dans la pensée du législateur, les effets du contrat
ont dû se produire du vivant du stipulant. Or dans
le contrat d’assurance sur la vie, au contraire, il est de
l’essence même du contrat que ses effets ne se produisent
qu’au décès du stipulant ; l’acceptation faite par le
bénéficiaire du vivant du souscripteur n’aurait aucun effet,
celui-ci pouvant, en dépit cle toute déclaration du
tiers, transporter ensuite le bénéfice de l’assurance sur
une autre tête. Il a donc fallu décider que la stipulation
pour autrui, dans les termes de l’art. 1121, peut être va^-

■-*313 —
lablement acceptée par le tiers après le décès du stipu^
lant (Cass. 22 juin 1859)  ; bien plus, pour éviter les conséquences
pouvant résulter d’un changement de capacité
du donateur, on a dû reconnaître à cette acceptation un
effet rétroactif remontant au jour du contrat. On a ainsi
violenté, non-seulement le texte de l’art. 1121, mais encore
les règles de fond qui s’appliquent à toute donation
entre-vifs, directe ou indirecte : car oserait-on soutenir
que le principe qui exige dans la donation entre-vifs la
concomitance des volontés du donateur et du donataire
n’est qu’une pure règle de forme ?

Telles sont les graves objections que soulève le système
de la jurisprudence dans son ensemble. Au point de vue
spécial qui nous intéresse dans cette étude, c’est-à-dire
la détermination du tiers bénéficiaire, nous avons pensé
qu’elle aurait pu, sans violer aucun principe, reconnaître,
sinon un droit propre aux enfants à naître, tout au moins
la validité de la charge stipulée à leur profit, sans faire
intervenir nécessairement l’article 1122 qui n’est qu’un
texte interprétatif de volonté. Mais en nous livrant à
cette discussion, nous avons’entendû poser seulement une
objection, et non exprimer une opinion personnelle. Notre
croyance très ferme, en effet, c’est que les enfants nés
et à naître, indiqués comme bénéficiaires de l’assurance,
peuvent en revendiquer le montant, non comme héritiers
du souscripteur, mais en vertu d’un droit qui leur est
propre et ne se confond pas avec leurs droits à sa succession.


IV. — Avant d’exposer nos idées sur ce point, jetons
un coup d’oeil rapide sur les différents systèmes qui

— 314 -—

reconnaissent uiï droit propre aux enfants nés et à naître
du souscripteur. ' ■

On arriverait certainement à cette solution dans le
système qui considère la libéralité du souscripteur au
bénéficiaire de l’assurance, comme un legs. Il est certain,
en fait, que le bénéfice qui résulte du contrat d’assurances
présente à beaucoup de points de vue le caractère
d’une disposition testamentaire. Comme cette dernière,il
peut être transporté par le souscripteur cle son vivant
sur une autre tête ; celui-ci peut également le révoquer,
en stipulant qu’au lieu d’être attribué à une personne
déterminée, il fera retour à sa succession ; enfin, comme
le legs, l’assurance produit son effet au moment du décès
du souscripteur. — Ce point de vue présenterait
l’avantage de faire reconnaître toujours un droit propre
aux enfants de ce dernier, puisqu’ils seront nécessairement
conçus au jour cle son décès, c’est-à-dire au moment
de l’ouverture du droit. Mais d’une part, en droit, ce
système se heurte à une grave objection. S’il est universellement
admis en effet, en doctrine et en jurisprudence,
que la donation indirecte peut, sans cesser de
produire ses effets, échapper aux règles de forme des
libéralités entre-vifs, il n’en est pas de même du legs,
qui ne peut produire ses effets légaux s’il n’est pas conçu
dans les formes solennelles du testament. Nous avons
reconnu, il est vrai, que le legs nul pour vice de forme
pouvait produire certains effets, mais ces effets ne vont
pas jusqu’à conférer au bénéficiaire de cette disposition
imparfaite les droits d’un-véritable légataire.

Ajoutons, qu’en fait, reconnaître au bénéfice du conr

- 315 -
trat d’assurances le caractère de legs, c’est retomber
dans l’inconvénient que nous voulons précisément éviter,
lès bénéficiaires de l’assurance, bien qu’étant déterminés
au moment de l’ouverture du droit, étant nécessairement
exposés, comme légataires, à subir le concours des
créanciers du défunt.

Selon un second système, l’assurance sur la vie ne doit
pas être soumise exclusivement aux règles qui régissent
en particulier tel ou tel contrat. C’est un contrat sui generis,
où l’intention des contractants doit prévaloir sur les
termes employés pour l’exprimer. Sans cloute, il contient
une libéralité, lorsque le capital assuré est stipulé payable
à un tiers ; mais, dans ce dernier cas, le mot tiers
s’applique à tout bénéficiaire de l’acte, c’est-à-dire à toute
personne autre que le stipulant. La liberté des conventions,
proclamée parle législateur, emporte,comme une
conséquence nécessaire, la validité de cette stipulation.
Le droit du tiers ne pourra être exercé qu’au décès du
stipulant ; la personne même du bénéficiaire, quand on 1
stipule directement pour ses enfants à naître, ne sera
connue qu’au même moment ; mais c’est une condition
légalement insérée dans la convention, et du moment où'
elle sera accomplie, le droit du bénéficiaire remontera au.
jour même du contrat, conformément à l’article 1179 du
Code civil (1).

Ce système me paraît réaliser un grand progrès sur
celui de la jurisprudence, en ce qu’il respecte l’intention

1. Deloynes, Revue critique, 1871-72, p. 90 et suiv. — Dans le
même sens Colmar, 27fêv. 1865.-Sir: 1865, 2,337.

— 316 —

du souscripteur, et dégage nettement le contrat d’assurance
sur la vie des règles étroites de l’article 1121. Mais
ce que je ne puis admettre, dans cette théorie, c’est la rétroactivité
du droit des enfants à naître remontant au jour
même du contrat ; il me semble impossible et contraire à
tous les principes,que les droits d’une personne puissent
remonter rétroactivement à une époque antérieure à sa
conception.

… Dans un autre système, soutenu par M. Thaller (1) , on
échappe aux difficultés que soulève la question de rétroactivité
dans toutes les théories précédentes. Pour M. Thaller,
le contrat d’assurance se décompose en deux contrats
distincts, dont le premier se forme inlmédiatemeut entre
le souscripteur et la Compagnie, et le second se formera
au décès du stipulant entre la Compagnie et le bénéficiaire.
J
, La Compagnie promet au stipulant, dont elle encaissera
les primes, qu’à sa mort elle fera offre au tiers désigné
du produit de la capitalisation: « Puis-je légalement stipuler
de mon débiteur, dit M. Thàller, qu’il accomplira
après mon décès un acte déterminé ? Puis-je convenir que
cet acte aura pour objet la formation d’un lien juridique
avec un tiers provisoirement écarté ? Pourquoi non ?».
Dans ce système, il n’est plus question d’expliquer le droit
du tiers bénéficiaire par l’application du principe dé l’effet
rétroactif de la condition. N’intervenant pas au premier
contrat, il suffit qu’il soit déterminé et capable lors de la
formation du second lien juridique qui, donne ouverture

1. Note sous un arrêt de Besançon, 2 mars 1887. D. P. 1887, 3,1.
— 317 —
à son droit. Lorsque les bénéficiaires de l’assureur sont
les propres enfants du souscripteur, cette dernière condition
sera toujours réalisée. Ils auront donc sur la somme
assurée un droit personnel, distinct de leur droit à la
succession du souscripteur.

Cette théorie a le double mérite d’être simple, et de
sauvegarder le droit des bénéficiaires sans faire violence
à aucun principe essentiel. Mais ce résultat, elle ne l’atteint
qu’au prix d’un grand sacrifice ; elle néglige le caractère
complexe du contrat d’assurances et ne tient pas
assez compte des droits considérables du souscripteur.
Enfin elle n’explique pas la nature des rapports existant
entre ce dernier et les bénéficiaires.

V. — A vrai dire, ce n’est, je crois, qu’en combinant
tous les systèmes examinés précédemment, qu’il est possible
d’arriver à une analyse satisfaisante du contrat d’assurances
sur la vie, en ce qui concerne et les droits du
souscripteur et les droits des bénéficiaires, sans faire
échec aux principes du droit civil, et en tenant compte
du caractère complexe de ce contrat.

C’est dans la théorie récemment proposée par mon savant
maître M. Boistel, (1) qu’on peut trouver,à tous ces
égards, l’analyse la plus satisfaisante et la plus complète
des rapports juridiques nés du contrat d’assurance entre
le souscripteur, la Compagnie et les bénéficiaires. M. Boistel
considère l’obligation cle l’assureur comme une obligation
unique alternative, qui diffère des obligations ainsi
qualifiées par les articles 1189 et suivants du Code civil,

I. Note sous un arrêt de la Cour de Caen du 3 janvier 1888, D.
P., 1889. 2.133.
- 318 —

en ce qu’ici ce n’est pas l’objet de l’obligation qui est alternatif,
mais le créancier.

Le premier terme de l’alternative, c’est l’obligation de
la Compagnie envers le souscripteur ; le second terme,
c’est l’obligation de la Compagnie envers le tiers bénéficiaire.
Or, le choix de l’alternative, dans le contrat d’assurance,
n’appartient pas à la Compagnie débitrice, mais
au souscripteur ; celui-ci est maître absolu de la créance
stipulée ; il dépend de lui que l’un des deux termes de
l’alternative prévale sur l’autre, soit par le maintien dans
son patrimoine du bénéfice de l’assurance, soit par le
transport de ce bénéfice sur la tête d’un autre créancier.
Il est donc en quelque sorte créancier principal, d’abord
comme ayant traité seul avec l’assureur, ensuite comme
étant maître absolu de la créance ; celle-ci, dès le moment
du contrat, entre éventuellement dans son patrimoine,
sous réserve de sa [part du choix ultérieur d’un
autre créancier. Le terme indiqué pour la réalisation
définitive de ce choix est le décès du souscripteur. A ce
moment, le bénéfice du contrat se fixera définitivement
sur la tête de l’un des deux créanciers alternatifs : souscripteur
ou tiers bénéficiaire.

Cette analyse du contrat, appliquée à l’hypothèse où
le souscripteur a désigné ses enfants à naître comme bénéficiaires
cle l’assurance, conduit à la solution suivante :
Ceux-ci n’étant pas encore conçus au moment de la
signature cle la police, le contrat n’a pu sans doute produire
aucun effet à leur égard. Mais cela importe peu à
sa validité ; car le souscripteur, créancier principal, étant
déterminé et capable, le droit éventuel à la créance stipu-

— 319 —

lée se fixe immédiatement sur sa tète ; cettecréance ..entre
dans son patrimoine, non à titre définitif, niais sdus réserve
de son choix ultérieur. Ge résultat n’est-il pas d,'ailleurs
conforme à son intention ? En désignant dès:à.présent,
dans là police, des bénéficiaires qui n’existent.pas
encore, il n’a évidemment pas entendu leur conférer un
droit immédiat, ni renoncer actuellement.à son.droit à la
créance stipulée qui, dans son intention, doit bien,-s’il
meurt aussitôt après le contrat, tomber dans sa succession.
La supposition d’une offre de sa part aux bénéficiaires,
offre qui résulterait ipso facto de la signature de
la police, doit donc être écartée, ainsi que toute assimilation
dé cette hypothèse avec celle de l’article 112.1. La
désignation, faite par le souscripteur, de ses enfants à
naître n’a qu’une signification raisonnable: il déclare
par là dès à présent à la Compagnie débitrice, qu’il entend,
aussitôt queses enfants seront nés, transporter, sur
leur tête,,en vertu de son libre choix, le bénéfice del’assurance.
Cette désignation n’est qu’une déclaration anticipée
du choix qu’il fera plus tard ; la naissance des bénéficiaires
sera la condition, librement insérée au contrat,
qui réalisera le changement de créancier: à ce moment,
et à ce moment seulement, la créance sortira du
patrimoine du souscripteur pour entrer dans celui de ses
enfants qui, se trouvant alors déterminés et capables,
auront au bénéfice de l’assurance un droit propre, droit
qui, ; d’une part-ne saurait remonter au-delà de leur conception,
puisque jusqu’à cette époque le souscripteur ne
s’était pas dessaisi de la créance, et d’autre part,restera
toujours subordonné à la volonté de ce dernier d’en maintenir
le bénéfice sur leur tête.

2f

— 320 —

Cette savante théorie concilie, on le voit, et les principes
du droit et l’intention du souscripteur ; elle a d’ailleurs
le mérite de respecter tous les intérêts que le contrat
d’assurance met en jeu, sans sacrifier les uns au profit
des, autres. ÀU: fond, toutes les difficultés auxquelles
donnent lieu les autres systèmes proviennent uniquement
de cette idée, que le contrat d’assurance au profit d’un
tiers implique offre immédiate de donner, faite à ce tiers
par le souscripteur ; on en conclut que cette offre tacite,
faite au profit de personnes futures, ne peut avoir aucun
effet à leur égard. Nous soutenons au contraire avec M.
Boistel [que le souscripteur contracte d’abord et avant
tout pour lui-même et sa succession, la stipulation pour
autrui n’étant que subsidiaire et anticipée.

Si l’on nous demande ce qui subsiste, dans ce système,
des règles de l’art. 1121 et des principes qui régissent
la capacité du gratifié dans les libéralités indirectes, nous
répondons (De l’article 1121, nous conservons seulement
cette condition essentielle)  : l’intérêt du stipulant.
Quant à l’hypothèse prévue par cet article, elle ne cadre
en rien avec la nôtre. Ce texte nous présente une stipulation
pour autrui apposée comme condition d’un contrat
qu’on fait pour soi-même ; dans notre hypothèse le souscripteur
contracte principalement pour lui-même, subsidiairement
pour une autre personne : dire que l’un des
deux termes de cette alternative est la condition de l’autre,
ce serait formuler un non-sens. L’article 1121,de plus,
suppose que le tiers est maître par son acceptation de revendiquer
immédiatement le bénéfice du contrat ; nous
savons que le contrat d’assurance implique le contraire.

— 321 -

Quant aux principes qui régissent les libéralités,et notamment
la règle qui exige la conception du donataire au
moment de l’offre, nous reconnaissons bien, leur application
à notre hypothèse ; certainement, l’attribution aux
enfants à naître du bénéfice de l’assurance constitue à
leur égard une véritable libéralité ; mais nous soutenons
qu’ils sont conçus et capables au moment où cette libéralité
leur est faite , et que le souscripteur n’a entendu
se dépouiller en leur faveur du bénéfice del’assurance qn’à
l’époque deleur conception. Un stipulant n’est-il pas libre
d’insérer dans le contrat, si le promettant y consent, cette
clause, que, si telle personne qu’il désigne vient à naître,
il entend se dépouiller ultérieurement à son profit du
bénéfice que lui procure le contrat ? Pour le promettant,
cette condition, se réalisant, opère novation de sa dette
par changement de créancier ; c’est un résultat qu’il
a .prévu et accepté. La réalisation de cette même clause
constitue, à l’égard de la personne à naître, une libéralité
de la part du stipulant ; mais cette libéralité, étant subordonnée
à l’événement de sa naissance, n’a pu constituer
auparavant dans l’intention du stipulant qu’un simple
projet, qui ne s’est transformé en offre qu’à l’arrivée
de cet événement. La personne du gratifié s’est donc trouvée
nécessairement déterminée au moment de l’offre, et
la concomitance de volontés s’est régulièrement produite,
sans intervention de l’effet rétroactif.

Positions
I, - POSITIONS PRISES DANS LA THÈSE*

Droit Romain.

I, — L’incapacité des universitates de recevoir par testament,
se rattachait étroitement à l’incapacité des personnes
incertaines.

IL — La détermination de la personne de l’institué ne
dût être requise, dans le testament militaire, qu’à l’époque
du décès du-testateur.

III. —Les fidéicommis secrets n’étaient pas nulsjorsqu’ils
ne tendaient pas à gratifier un incapable. L’intention de
fraude devait être prouvée.

IV. — Les pauvres purent, dès les empereurs païens ; recueillir
des libéralités des particuliers, par l’intermédiaire
des cités.

Droit Français

I. — L’incapacité des personnes incertaines est une incapacité
purement naturelle, qui échappe à la règle de l’article
911 du code civil.

II. — La disposition par laquelle un testateur prescrit
l’emploi de tous ses biens en bonnes oeuvres, doit être
validée, à .titre de charge de l’hérédité. .-,.'. •..".. « 

— 324 —

III. — La nullité d’une charge secrète imposée à un légataire
déterminé et capable est une simple nullité de forme
qui profite au grevé et non aux héritiers naturels du testateur.
. .

IV.—L’interposition de personnes, visée par les articles
911, 1099 et 1100 c. civ., implique l’existence d’un tiers incapable
que le disposant a entendu gratifier.

V. — Est valable la charge imposée à un légataire de
transmettre des biens à une personne morale qui n’existait
pas au jour du décès du testateur : cette charge ne fait
naître au profit de la personne morale aucun droit d’action.

VI.—Les principes ne s’opposent pas à ce que l’on reconnaisse,
dans le contrat d’assurances,aux enfants à naître
du souscripteur, un droit propre à la somme assurée.

II. — POSITIONS PRISES EN DEHORS DE LA. THÈSE.
"l"'to■'"-■^'■'■■■" Droit Romain.

I. ;■—•Un legs, mis purement et simplement à la charge
d’un héritier institué sous condition, n’échappe pas fà la
Règle Catoniennne.

IL —Les pactes et stipulations n’ont jamais suffi pour
donner naissance au droit réel de servitude.

III. — L’action de tigno juncto est une action mixte.

IV..— Le copropriétaire a un recours même pour les dépenses
seulement, utiles qu’il a faites sur la chose indivise.

Droit Civil.

I. — La nullité du contrat de mariage d’un mineur,fait en
violation de l’article 1398, est une nullité relative.

— 325 —

IL—Les contrats par correspondance se forment dès l’instant
où la pollicitation est acceptée. Il n’est pas nécessaire
que la notification de l’acceptation soit parvenue au pollicitant.


III. — L’article 1419 du code civil n’est pas en réalité une
exception à la règle « qui auctor est non se dbligat. »

IV. — La femme mariée, lors de la liquidation de la communauté,
exerce ses reprises non à titre de propriétaire,
mais à titre de créancière.

Procédure.

Le ministère public a le droit d’agir d’office en rectification
des actes de l’état civil dans tous les cas qui intéressent
l’ordre public.

Droit Commercial.

I. — Les agents de change sont commerçants.-

II. — La provision, dans la lettre de change, appartient
au porteur et non au tireur.

Droit Constitutionnel.

L’assemblée nationale, réunie en congrès, ne peut réviser
que les points de la constitution déterminés précédemment
par les deux Chambres.
— 326
Vu,
Le Président de la thèse,
A. BOISTEL.

Vu,. "
Le Doyen,
COLMET DE SANTERRE.
Vu ET PERMIS’ D’IMPRIMER,Le vice recteur de l’Académie de Paris,
GRÉARD
Table des matieres
DROIT ROMAIN
Des dispositions en faveur de personnes incertaines.
Avant-propos SChapitre premier. — Des personnes comprises en droit romain sous la
dénomination de « personnes incertaines » 9Il .' •••' ■•■• 17§2 18| 3. — Les posthumes 19| 4. — Les divinités. .' < 21| S. — Les « Universitates » 22Chapitre II. — Conditions juridiques des personnes incertaines dansl’ancien droit et dans le droit classique 29Section I. —Condition juridique des personnes incertaines proprementdites 29|1 --. 29| 2. — Des legs et des fidéicommis 3oSection II. — Des dispositions en faveur do personnes mal désignées autestament, et des fidéicommis..' 4oDes dispositions secrètes. 50Chapitre 111. — Histoire de certaines catégories spéciales de personnesincertaines ■. '. 5b. Section I. — Condition des posthumes dans l’ancien droit et dans le droitclassique jusqu’à Justinien : boSection II. — Des dispositions en faveur des divinités 67Section III. -- Des dispositions en faveur des « Universitates » 73Section IV. —• Des dispositions en faveur des pauvres, des captifs, déshospices et des établissements de la religion chrétienne. SBChapitre IV. — Do la constitution de Justinien sur les personnes incertaines,
t ; 9ÏDROIT FRANÇAISDes dispositions en faveur de personnes incertaines dans
l’ancien droit, français.Section I. — Des dispositions en faveur des personnes incertaines engénéral ; 3| 1. — Dispositions en faveur des pauvres , 9| 2. — Dispositions en faveur des villes, bourgs, etc. et d’établissements
publics 11| 3. — Dispositions en faveur de personnes complètement indéterminées
■ 12Section II. — Des. dispositions avec faculté d’élire,.. ;…-……..-. ;.. 18Section III. — Des dispositions avec charge secrète. 23Section IV. — Dispositions au profit des personnes futures 40Des dispositions en faveur de personnes incertaines dans
le droit moderne.Ayant-propos et plan • ,..-.• …. 49- ■■tlS-i ? PREMIÈRE PARTIE , .Théorie de la condition juridique des personnes incertaines.Chapitre premier. — Nature juridique de la capacité des. personnes incertaines
…….. ….- 54,Chapitre II. — Application théorique du principe aux dispositions.directes 72 ;Chapitre III.. -r- Application théorique du principe à la disposition aveccharge au profit de personnes incertaines 93Section I. — De la charge au profit de personnes incertaines considérée
comme mode d’emploi d’une donationou d’un legs…. 96
§ 1. — Caractères et conditions de validité, de la charge au profitd’un tiers en général…. '. 96,I 2. — Conditions de validité de la' charge au. profit de personnesindéterminées. , …. 113.Section II. — De la charge au profit de personnes incertaines considérée
comme mode d’emploi do la succession légitime .. 135
— 329 —
SECONDE PARTIE
Application pratique du principe de l’incapacité des personnes incertaines.Chapitre premier. — Application du principe aux fondations et aux dispositions
en faveur de bonnes oeuvres ou oeuvres pies 151Section I. — Des fondations 151Section II. — Des dispositions en faveur de bonnes oeuvres ou oeuvres
pies 182Appendice. — De la faculté d’élire en droit moderne 207Chapitre II. — Application du principe aux dispositions testamentairesavec charge secrète .. 218Examen critique de la jurisprudence. 248Chapitre III. — Application du principe aux personnes futures……….. 271Section I. — Des dispositions en faveur de personnes futures en général
271Section II. — Des dispositions en faveur de personnes morales nonencore existantes… 282Section III. — Des assurances sur la vie contractées an proGi d’enfants
à naître 29 »Positions ^T^T^ 323Paris. — Imprimerie des Ecoles, H. JOUVE. 23, rue Racine



Paris. — Imprimerie dos Écoles, H. JOUVE, la et 23, rue Racine.