Université de France. Faculté de droit de Lyon. De la Novation, thèse pour le doctorat présentée par Georges d'Auferville,...
Auferville, Georges d'
Impr. générale, 1882




UNIVERSITE DE FRANCE — FACULTE DE DROIT DE LYONDe la novation pour le doctoratPimSBSTÉE PAR
Georges d’AUFERVILLE

Àcocal h la Cour d’appel.
IMPRIMERIE GENERALE DE LYON
RiiB Contio, :J0
1882
De la novation these
POUR LE DOCTORAT

FACULTÉ DE DROIT DE LYON
MM. CAILLEMER #, doyen, professeur de Gode civil.
MABIRE, professeur de Gode civil.
GARRATJD, professeur de Droit criminel.
APPLETON, professeur de Droit romain.
FLURER, professeur de Droit civil.
ÏHALLER, professeur de Droit commercial.
ROUGIER, professeur d’Economie politique.
ENOU, professeur de Droit administratif.
AUDIBERT, professeur de Droit romain.
HANOTEAU, professeur de Procédure civile.
COHS.NDY, agrégé, chargé du cours de Droit international privé.
LESEUR, agrégé, chargé du cours d’Histoire générale du Droit.
SAOZET, agrégé, chargé du cours de Législation industrielle.
BECQ, secrétaire, agent comptable.MM’. MABIRE, Président.
CAILLEMER, doyen.
APPLETON, ) 
FLURER, ! suffragants.HANOTEAU, ) UNIVERSITE DE FRANCE — FACULTÉ DE DROIT DE LYONDe la novation pour le doctoratPRESENTEE PAR
Georges d’AUFERVILLE
Avocat à la Cour d’appel.
IMPRIMERIE GÉNÉRALE DE LYON
Rue Condé, 30.

1883 ;



Droit romain
IDE L-A. 3STO VATIO !N
Introduction
§ IerCaractère
général et utilité de la novation.

Avant de pénétrer dans l’étude d’une institution juridique,
surtout d’une institution ancienne dont des traces
seules ont survécu dans notre droit, il est d’une importance
capitale d’en donner préalablement, et antérieurement
à tout autre travail, un exposé aussi net que possible.
Plus difficile et plus compliquée est la matière,
plus claire aussi et plus simple doit être aussi l’idée qu’on
s’en fait. Ce n’est qu’après une première vue d’ensemble
précise que l’on peut aborder les détails et décomposer
le tout.

Gaius, qui consacre à la novation les §§176 à 179 du
commentaire m de ses Instituts, nous en donne tout
Définitionde la
novation.Caractère
principal de
la novation.
— 8 —
d’abord la définition ou, pour mieux dire, un exemple :
« Proeterea novatione tollitur ofiligatio, veluti si quod
tu mihi debeas a Titio dari stipulattcs sim. » Cette
définition sur laquelle M. Gide (Etude sur la novation (1) ,
p. 12) s’extasie, a sans doute l’avantage de fournir à
l’analyse un ensemble des conditions exigées pour la novation,
à savoir : 1° une stipulation ; 2° l’adjonction de
quelque élément nouveau  ; 3° l’identité d’objet. Mais,
en dépit de ces avantages, je lui préférerai de beaucoup
la définition abstraite et concise que donne Ulpien (Dig.,
loi 1, pr., de novationïbus, XLVI, 2)  : « novatio est prions
debiti in aliam obligationem vel civilem vel naturalem
transfusio atque translatio. » Aussi bien que
la périphrase de Gaius, et d’une manière plus frappante,
cette définition fait ressortir le point capital de la novation
romaine, l’identité d’objet, la survie nécessaire de
cet objet, lequel est simplement versé, je dirais presque
transvasé, d’une obligation dans une autre ; ce qui
change, ce qui diffère, c’est le lien de droit, c’est le
moule qui reçoit, qui contient l’objet.

C’est là le caractère distinctif de la novation romaine ;
c’est par là qu’elle se ^sépare le plus profondément de
notre novation moderne, par laquelle nous désignons
presque toujours un changement d’objet. Ce caractère
distinctif ressort d’ailleurs, ainsi que le fait remarquer
Ulpien dans le fragment que nous venons de citer, du

(1) J’aurai, à chaque pas, l’occasion de citer, dans le coursde cette
étude, cette remarquable monographie. Je me bornerai à indiquer le
nom de l’auteur, avec la désignation de la page.
- Ô
nom même de novatio, qui dérive de nova obligatio.

Restreinte à cette fonction, la novation, semble-t-il,
n’a jamais dû avoir une action bien étendue ; le nombre
des obligations, des liens de droit qui cimentent les rapports
des hommes ont beau être en nombre presque illimité,
on peut bien souvent n’avoir rien à gagner à leur
changement ; le but qui déterminera les parties à nover
sera la plupart du temps le désir de changer l’objet de
leur obligation, et c’est là précisément ce qu’elles ne
pourront faire.

A juger, sans doute, cette question d’après nos idées
modernes, rien ne paraîtrait plus fondé que cette observation
 ; mais le caractère spécial des obligations romaines,
la diversité de leurs effets, permettent à la novation
d’avoir un champ d’action d’une étendue considérable.

Dans trois ordres d’hypothèses notamment on a avan-.
tage à stipuler une dette antérieure, c’est-à-dire à transformer
une obligation quelconque en obligation verbale.
Quelques mots sur chacun de ces cas suffiront à le
prouver :

1° Quand on agit contre une personne, à raison d’un
contrat non verbal passé avec elle, par exemple, en vertu
d’une vente, d’un mandat, il y a obligation pour le demandeur
de prouver les faits qui servent de base à son
action : l’existence de la vente ou du mandat, la bonne
exécution de ses propres obligations à l’égard de son
co-contractant, la faute de ce dernier, etc. De là des embarras,
des contestations, des retards.

La stipulation supprime tous ces inconvénients. Portant
sa cause en elle-même, se passant de tout acte
La novation
romaine at-elle
un
champ d’action
bien
étendu ?Avantage
que présente
la novation
d’un .contrat
de vente, de
mandat, etc.,
en un contratverbal, au
point de vue
de la preuve.Avantage
que présente
la novation
d’une obligation
résultant
d’une vente,
d’un mandat,
etc., en uneobligation
verbale, au
point de vue
de son extinction.Avantageque présentela novationd’un contrat
- 10 -

antérieur qui lui serve de base ou de raison d’être, elle
s’impose au juge, du moment qu’elle est régulière, à elle
seule et tout entière : plus rien à prouver pour le créancier
que l’existence de la stipulation qu’il invoque et
qu’il aura dû faire constater par témoins ; cette preuve
faite, son droit est dès lors constant et incontestable.

Dans cette hypothèse, le rôle de la novation est donc
de donner à une obligation préexistante une forme déterminée,
stricte comme le contrat verbal lui-même, qui
la rende plus facile à exercer en justice.

2° Une obligation née d’une vente, d’un prêt, ne pouvait
être éteinte au moyen de l’acceptilation. Ce mode
d’extinction, en effet, ne s’applique qu’aux obligations
verbales. La novation, transformant l’obligation consensuelle
en un contrat verbal, la rend susceptible d’être
éteinte par l’acceptilation.

Et ce n’est point là une affaire de mots : aucun mode
d’extinction ne remplace l’acceptilation, qui, empruntant
à la stipulation sa forme, lni emprunte aussi ses
effets et, à son exemple, est à elle-même sa propre
cause, dispense par suite le débiteur libéré de faire aucune
preuve, et le met à l’abri d’un changement de volonté
de la part du créancier, soit que celui-ci veuille
ensuite soutenir qu’il n’a agi que par erreur, soit qu’il
affirme avoir eu seulement l’intention de donner à son
débiteur une quittance authentique et solennelle, qui
n’avait aucune raison d’être accordée puisque le paiement,
il se fait fort de le prouver, n’a pas eu lieu.

3° Enfin, et c’est là notre dernier cas, la novation, en
transformant l’obligation consensuelle en obligation ver-

baie, pouvait seule, à l’origine, permettre l’intervention
d’une caution, laquelle ne pouvait s’engager qu’en la
forme : idem spondesne ? spondeo ; — idem fidepromittisne
 ? fidepromitto.

Cette utilité de la novation disparut avec l’introduction
de nouvelles formes de cautionnement, introduction
déjà réalisée du temps de Gaius.

En dehors du cas où une obligation non verbale est
transformée en une obligation verbale, la novation présente
encore de l’intérêt. C’est ainsi qu’elle permet d’ajouter
ou de retrancher une modalité dans une obligation
quelconque. Nous insisterons plus loin sur cette fonction
particulière de la novation. — C’est ainsi encore que,
suivant quelques auteurs, elle peut servir à transférer
une créance ; mais ce point est, à notre avis, des plus
contestables, car nous sommes de ceux qui n’admettent
point l’aliénation des créances endroit romain. — C’est
ainsi enfin qu’elle permet d’éluder le principe qui interdit
la représentation à Rome, en transférant au représentant
les droits et actions du représenté, sauf à celuici
à se faire rendre compte. Ce rôle imparfait ne mérite
pas de plus amples détails.

Il va de soi que tout ce qui vient d’être dit et tout ce
qui sera dit dans la suite n’a trait qu’à la novation volontaire.
Outre que le cadre restreint d’une thèse ne saurait
suffire à l’étude de la novation volontaire et de la novation
judiciaire, le caractère douteux de celle-ci l’exclut
naturellement : nombre d’auteurs, en effet, et leur opinion
nous paraît incontestable, se refusent à voir dans
la litis contestatio une novation  ; le caractère original
non verbal en
contrat verbal
au point
de vue de l’adjonctiond’une caution.Avantages
divers que
présente lanovation.La novationjudiciairen’est pas, âproprementparler, unenovationEffet commun
de la novation
volontaire
et de la
novationjudiciaire.
— 12 —
et propre de ce mode d’extinction des obligations étant
de s’opérer par le moyen exclusif de la stipulation.

Le seul rapport qui existe entre ces deux procédés
consiste dans l’analogie de leurs effets, tous deux éteignant
l’obligation préexistante pour la remplacer par
une nouvelle. Mais encore ne peut-on poser cette règle
qu’avec une réserve importante : c’est que la novation
judiciaire n’éteint jamais les accessoires de la créance
(sauf dans l’ancien droit la caution et la solidarité)  ; car
on ne saurait, en recourant à la justice, rendre sa situation
pire (Code, de fldej. etmand., liv. 8 ; tit. XLI, loi
28).

Justinien d’ailleurs, en abolissant l’effet extinctif de
la litis contestatio, supprima toute espèce de novation
judiciaire.
De quelles
manières
peut avoir
lieu la novation ?
§11.

Quand y a-t-il novation ?

La novation peut avoir lieu de quatre manières :

1° Par changement de débiteur, sans changement de
créancier ;

2° Par changement de créancier, sans changement de
débiteur ;

3° Par changement à la fois et de créancier et de débiteur
 ;

4° Par une modification dans la nature de l’obligation.

De ces quatre modes de novation, les trois premiers

— 13 —

vont être développés sur-le-champ ; mais le quatrième,
à raison des difficultés qu’il soulève, ne sera étudié que
lorsque nous examinerons quel élément nouveau doit
contenir la novation.
ICHANGEMENT DE DÉBITEUR
Ce mode de novation se présente lui-même sous une
double face bien distincte.

1° Un nouveau débiteur peut intervenir de lui-même,
se présenter de son propre mouvement et s’engager
envers le créancier, pourvu toutefois que celui-ci donne
son assentiment à cette" mutation  ; le nouveau débiteur
porte alors le nom àïexpromissor, et son intervention
s’appelle expromissio. Cette intervention peut, au surplus,
être purement officieuse, se produire sans le consentement
du débiteur primitif, à son insu, être le résultat
spontané de la bonne volonté de l’intervenant.
Elle peut même se produire contre le gré du débiteur,
quoique cette libération forcée puisse paraître contraire
au principe de l’indépendance individuelle  ; bon gré mal
gré, le premier débiteur sera libéré, le créancier a tout
pouvoir et tout droit pour accepter un paiement lui venant
de la part d’un tiers. (Dig., de novat., loi 8, § 5.) 

2° Toute différente est la seconde hypothèse. Nous
n’avons plus un tiers agissant de lui-même ; nous avons
un véritable mandataire du débiteur originaire, se présentant,
sur son ordre exprès, à l’agrément du créancier,
lequel a le droit de le repousser. — C’est cette
La novation
par changement
de débiteur
peut seprésentersous formeà'expromissio.La novation
par changement
de débiteur
peut seprésenter
sous forme dedélégation.Novation
par changement
de créancier.
_ 14 —

triple entente qui constitue la novation, laquelle ici reçoit
le nom de délégation : « delegare est vice sud
alium reum dare creditori, vel cui jusserit. » (Dig.,
denovat., loi 11.) Observons, du reste, soigneusement
que la délégation ne contient pas toujours novation ; ce
sont là deux actes juridiques différents qui ont. chacun
leur domaine à part ; seulement, la délégation peut être
l’instrument de la novation.
IICHANGEMENT DE CRÉANCIER *
Cette hypothèse, beaucoup plus simple que la précédente,
se réduit au cas de délégation : la nouvelle obligation
verbale est contractée par le même débiteur envers
un nouveau créancier, mais seulement sur l’ordre
de l’ancien créancier.

La plupart du temps, ce changement de créancier aura
pour but de libérer l’ancien créancier envers le nouveau,
dont lui-même se trouvait débiteur  ; mais cette
libération n’est point un élément nécessaire de la délégation,
^laquelle peut avoir pour but de parfaire une donation
ou de constituer une dot, par exemple.

Ce procédé nous est présenté par Gaius comme un
moyen détourné de transporter à autrui le bénéfice d’une
créance : « Opus est ut,jupente me, tu abeo stipuler is ;
quoe res efflcit ut a me liberetur et incipiat tibi teneri :
quce dicitur novatio obligationis. » (Gaius, Comm.,
liv. il, § 38.) 

_ 15 —
IIICHANGEMENT DE DÉBITEUR ET DE CRÉANCIER
Nous avons dit plus haut que déléguer c’était « vice
suâalium.reum dare creditori, vel cui jusserit. » Ces
derniers mots prouvent que si un nouveau débiteur intervient,
un nouveau créancier peut en même temps se
présenter. Dans ce cas, du consentement simultané de
toutes les parties en cause, l’obligation changera et de
débiteur et de titulaire ; son bénéfice sera transporté
sur une autre tête, et sa charge incombera à une autre
personne.
Novation
par changement
de débiteur
et de
créancier.
§111

Comment s’opère la novation ?

Cette question fondamentale a soulevé entre les interprètes
de graves divergences ; non qu’il y ait doute
sur le moyen normal par lequel s’accomplit la novation,
sur l’acte qui la contient en principe ; mais parce que
l’on ne s’entend pas sur la délimitation des procédés
propres à nover.

La question se pose de la manière suivante : ne peuton
nover que par stipulation ? ou bien peut-on parvenir
au même résultat en recourant au contrat litteris ?

Sur la stipulation, pas le moindre doute ; nous approfondirons
la matière quand nous traiterons des conditions
de la novation.
La novation
peut-elle s’opérer
au
moyen du
contrat
litleris ?
— 16 —

Mais sur le terrain du contrat litteris s’est engagée
une lutte acharnée. MM. Ortolan, Demengeat, Labbé,
enseignent que les nomina transcriptitia, soit a re in
personam, soit apersona in personam, contiennent novation.
Et, à première vue, cette doctrine peut sembler
incontestable, puisque la transcriptio a re in personam
change la nature de l’engagement, transforme la dette
primitive née d’un mandat, d’une vente, d’une société,
en une dette qualifiée expensum ; et que, d’autre part,
la transcriptio a persona in personam n’est qu’une
délégation, c’est-à-dire une novation par changement
de personne.

Mais ces raisonnements spécieux tombent devant une
double observation.

En premier lieu, Gaius, si précis, si fidèle, Gaius,
qui nous indique si bien les conditions requises pour
la novation, Gaius ne dit mot du contrat Miter is en tant
que pouvant opérer novation. (Comm. m, §§ 176-178.) 
Si nous nous reportons au § 128, où il traite du contrat
litteris, même silence ! — Pas une phrase qui fasse
même soupçonner une relation quelconque entre ces
deux actes juridiques, que l’on voudrait aujourd’hui assimiler
et identifier ? Ce silence est par lui-même assez
significatif pour se passer de commentaires.

En second lieu, bien que le contrat litteris, en transformant
le lien qui existe entre les parties, ou en aboutissant
à un changement de personnes, atteigne par le
fait les résultats qu’on obtient au moyen de la novation,
il les atteint cependant d’une manière toute différente.
Non que je veuille faire allusion ici à la forme verbale

— J7 —
de la novation, tandis que le contrat litteris se forme
par des écritures : une différence aussi superficielle
qu’une différence de. forme ne saurait nous arrêter.
C’est dans le fond des choses qne se trouve la distinction,-
et c’est’là ce que nous allons nous efforcer d’expliquer.


Quand je stipule de quelqu’un une chose qu’il me
doit déjà : quod ex causa vendiii tu mihi debes, id
spondesne ? quand, dis-je, je stipule en ces termes, une
nouvelle obligation naît par la réponse affirmative spondeo
du débiteur. Cette nouvelle obligation ne saurait
coexister avec l’ancienne, puisqu’on ne peut demander
qu’une fois le paiement de ce qui vous est dû ; l’ancienne
obligation disparaît donc ; elle s’éteint, et la seconde
reste seule. Il y a bien là deux résultats distincts,
deux effets différents accomplis : l’extinction d’.une obligation
et la création d’une nouvelle. Mais où trouver
entre ces deux- résultats produits un intervalle, une séparation ?
Décomposez l’opération, vous obtenez deux
effets distincts ; mais prenez-la dans son ensemble : vous
constatez que tout s’est fait du même coup ; que, au moment
précis où le débiteur a répondu spondeo, comme
une stipulation ne peut être purement extinctive, une
obligation est née, et que, à ce même instant, cette
naissance elle-même a donné la mort à l’obligation préexistante
: votre acte, dont le résultat est double, a eu
un effet instantané.

Mais, en regard de la stipulation, posez le contrat
litteris, analysez-le. Qu’y trouvez-vous ? D’une part, un
paiement porté à la colonne de Yacceptum par le futur
A 2Différence
entre la novation
résultant
de la stipulation
et la novation
qui résulterait
du
contrat litteris.
créancier ; d’autre part, un prêt survenu postérieurement
et porté par .lui à la colonne de Xexpensum. Le
résultat est double encore : une obligation est éteinte ;
une nouvelle est créée ; mais quelle-différence capitale
avec la précédente hypothèse ? Tandis que, dans celle-ci,
la consommation du nouvel acte entraîne comme conséquence
intrinsèque, inévitable, la ruine du premier, ici,
au contraire, les deux fails que nous relevons sont absolument
indépendants l’un de l’autre. Peut-on dire, en
effet, qu’un prêt soit la conséquence nécessaire d’un
paiement ? Vous me payez le prix d’un cheval que je
vous ai vendu ; vais-je être contraint par ce paiement
de vous prêter sur-le-champ la somme que vous venez
de me compter ? .Nul n’osera le dire. Loin de là, ces
deux actes supposent forcément une double volonté, une
entente réciproque des parties. Nous n’avons donc plus
là cette translalio, cette transfusio obligationis qui est
inhérente à l’idée de novation ; nous n’avons plus seulement
un nouveau moule créé ; nous avons à un moment
donné, pendant l’intervalle des deux inscriptions sur le
Codex, une absence complète d’obligation. Nous commençons
par trouver le débiteur libéré, puis de nouveau
tenu par un nouveau contrat qui vient d’intervenir
postérieurement à la libération, et qui est toujours
un contrat de prêt.

C’est là qu’est le vice ; là qu’est le joint subtil mais
profond que bien peu ont saisi ; là qu’est l’obstacle ingurmontable
qui s’oppose à toute novation ; et nous
croyons, en l’ayant fait ressortir, avoir suffisamment
démontré qu’il n’y a pas novation dans le contrat lit-
— If) -leris. Nous dirons donc, avec MM. Gide et Accarias,
qu’il ne saurait y avoir novation en dehors de la stipulation.


Ces détails préliminaires exposés, et ils étaient indispensables,
nous devons aborder l’étude de notre institution
juridique elle-même ; et, dans ce travail, les
développements historiques nous tracent la marche à
suivre.

Nous traiterons d’abord de la novation dans le droi t
ancien, tel qu’elle était avec son rigorisme tempéré p ar
les modifications prétoriennes.

Dans une seconde partie, nous la retrouverons transformée
par Justinien.

La fin de ce travail sera consacrée aux effets de la
novation, à la capacité qu’elle requiert,' et, sous forme
d’appendice, à la stipulation Aquilienne.

PREMIERE PARTIE
NOVATKOIV BA1VS ïiE litKOIT ANCIEUT
Celui qui aborderait ce sujet avec des idées préconçues,
avec des souvenirs de notre droit actuel, serait
assuré de faire fausse route. Il faut bien se dire, avant
tout, que, de l’institution telle qu’elle était à son origine
première, le nom seul a passé dans notre droit, et
que le reste est lettre morte.

Au seuil de cette étude, il faut laisser, sinon toute
espérance, bien que la route soit hérissée de difficultés,
du moins toute opinion, toute pensée se rattachant à
notre législation actuelle. Ce sont les textes de Gaius
principalement et le raisonnement qui seront notre fil
d’Ariane dans les dédales de ce labyrinthe où, plus que
partout ailleurs, on peut l’affirmer, on trouve la subtile
logique romaine alliée au formalisme le plus strict.

— 21 —
On peut réduire a quatre les conditions exigées pour
la "novation romaine. Il faut :
1° Le même objet.
2° Un élément nouveau.
3° Une stipulation.
4° Une dette à éteindre.
Conditionsrequises pourlanovation.
§ Ier -

Identité d’objet.

Ce caractère, qui doit être présenté le premier parce
qu’il est le plus important, est à coup sûr ce qu’il y a
de plus original dans la novation romaine ; à ce point
que beaucoup d’auteurs se sont refusés à l’admettre, et
que l’autorité des Gujas et des Pothier n’a pu triompher
de leur dissidence. Cette particularité est pourtant un
fait acquis, 1 incontestable.

Outre qu’on peut le prouver, comme le fait observer
M. Gide (p. 118) , par le silence même des auteurs romains
sur la novation par changement d’objet, on peut
encore le démontrer, et bien plus affirmativement, par
l’examen des textes.

1° Gaius (Comm. III, § 176) définissant la novation
dit : « novatione tollitur obligaiio, veluti si quod tu mihi
debeas, a Titio stipulatus sira. » Dans le même
paragraphe,- on trouve l’expression rem amitto, dans le
§ 179, les mots res petitur, res périt ; et cette maLa
novationexige identitéd’objet.
— 22 —
nière de s’exprimer est caractéristique, Gaius ne supposant
point deux choses que l’on échange l’une contre
l’autre, mais bien une même res, un objet unique, passan
t successivement par le moule de plusieurs obligations
différentes,

2° La loi 4 (Dig. de novat.)  présente un intérêt
tout spécial ; on y trouve l’impossibilité du changement
d’objet manifestée avec une telle évidence qu’une
analyse approfondie est indispensable :

« Si ususfructus debitorem meum delegavero tibi,
non noveiur obligatio mea ; quamvis exceptione doli
vel in factum tutus debeat esse adversus me is, qui
delegatus fuerit ; et non solum donec manet ejus ususfructus,
oui delegavi ; sed etiam post interitum ejus
videbimus ; quia etiam hoc incommodum sentit, si post
mortem meam maneat ei ususfructus, et hoec eadem
dicenda sunt in quolibet obligatione personoe cohoerenti.
 »

Voici l’explication de cette loi :
Primus doit à Secundus l’usufruit du fonds Cornélien,
que Secundus lui-même doit à Tertius. — Primus offre,
pour s’acquitter, cet usufruit à Secundus, qui, pour plus
de simplicité, le délègue à Tertius, lequel stipule :
usumfructum fundi Corneliani mihi spondesne ? —
Telle est l’hypothèse prévue par notre texte.

Eh bien ! les choses s’étant ainsi passées, qu’en résulte-t-il ?
— Il y a eii novation, répondra-t-on sans hésiter ;
toutes les conditions requises sont réunies. — Et
pourtant non novetur obligatio, nous dit Ulpien. Non,
Primus n’aura pas nové son obligation  ; seulement, au

— 23 —
lieu d’un créancier, il en aura désormais deux. Sa dette
aura doublé, car, en stipulant, Tertius a acquis un
droit immédiat  ; et, d’autre part, la novation ne s’étant
pas produite, Secundus a conservé intacte sa créance.

Et ce résultat se justifie très-bien pour qui regarde
au fond des choses, car il ne faut point se fler aux apparences,
et croire que, parce que Secundus e t Tertius
ont stipulé tous deux l’usufruit du fonds Cornélien, ils
ont stipulé idem debitum. La valeur de l’usufruit varie,
en effet, avec chaque usufruitier. Un usufruitier de
vingt ans n’aura-t-il pas plus longtemps à jouir de son
droit qu’un octogénaire ? Et s’il cédait l’exercice de son
droit, l’acquéreur ne le lui paierait-il pas le triple ou le
quadru pie de ce qu’il donnerait au second ?

L’argument est subtil, mais frappant d’évidence, et
c’est cette subtilité même qui me faisait dire de la loi
4 qu’elle était capitale en notre matière. Si, en effet,
l’on voit les jurisconsultes romains refuser de tolérer
même un changement si minime dans l’objet de la novation,
n’est-on pas en droit de se dire que cette règle
ne souffrait aucune restriction, n’admettait aucune réserve ?


A peine aurait-on besoin d’autres textes. Cependant
une étude consciencieuse nous prescrit d’en donner un
aperçu.

3° Loi 8, § 4 ; loi 26 ; loi 32 (Dig. de novat.). Ces
+extes, bien que ne supposant pas tous absolument la
même espèce/se rapportent cependant tous trois au
cas où, une double obligation ayant été contractée envers
une personne, soit par un seul et même débiteur,

— 24 —
soit par deux débiteurs distincts, le créancier stipule
d’un tiers sous forme alternative : Titius, qui est créancier
de l’esclave Stichus et de cent sesterces, stipule
Stichus ou cent sesterces. Y avait-il dans ce cas novation
 ? Non, disaient Celse et Ulpien : « neutrum novetur
 ; » et ils le soutenaient en disant que la novation,
n’ayant porté que sur l’une des deux choses, ne pouvait
avoir nové les deux dettes. Paul, au contraire, disait
: « utrumque in posteriorem deducitur obligationem.
 »

Nous n’avons point la prétention de trancher un semblable
différend, il nous suffit d’avoir montré, par ce
texte, que les plus éminents jurisconsultes de Rome
sont unanimes à affirmer qu’on ne peut, par la. novation,
devenir créancier d’autre chose que de ce qu’on
comprend dans sa stipulation.
4° Loi 91, § 6 ; Dig., de verb. oblig. liv. 45 ; tit. I.
Ce texte suppose que l’esclave Stichus, qui m’était
dû, vient à périr par la faute de mon débiteur. Ma
créance ne change pas, par suite de ce fait, d’objet.
Mon débiteur est toujours tenu envers moi ; je puis le
poursuivre comme si Stichus vivait encore. Ces faits
posés, Paul se demande si le créancier pourra nover
sa créance, et il s’exprime ainsi : « novari autem an
possit hoec obligatio dubitationis est, quia neque hominem
qui non est, neque pecuniam quce non debetur, slipulari
possumus. » Il y a lieu de douter, dit-il, car
comment vous y prendrez-vous ? Stipulerez-vous Stichus
 ? Mais il n’existe plus, il a péri. Stipulerez-vous sa
valeur pécuniaire ? Mais alors vous stipulerez une chose

— 25 —
quoenon debetur, une chose autre que celle qui vous
était due antérieurement, car ce n’est pas à la valeur
de Stichus que vous aviez droit ; c’était à Stichus même ;
et vous ne pouvez, dans la stipulation faite novandi
causa, changer l’objet de votre obligation.

Cependant, nous voyons Paul, après avoir bien posé
les principes, se décider affirmativement et conclure à
la possibilité de la novation. Cette doctrine qu’on retrouve
encore dans la loi 28 (Dig., de novat.)  résulte de
l’influence exercée par l’équité sur le rigorisme formaliste.
Ces idées apparaîtront plus [claires quand nous en
serons arrivés à l’époque de Justinien, et que nous
examinerons les effets de l’intention en matière de novation.
.

5° Enfin, je. citerai la loi 1 (Dig., de novat.) , que
j’ai déjà rapportée plus haut : « novatio est prioris
débiti in aliam obligationem translatio atque transfusio
 ; » texte dont les termes prouvent bien que l’obligation
reste la même, qu’elle ne fait, je le répète,
que changer, pour ainsi dire, de moule.

L’identité d’objet était donc, je pense l’avoir suffisamment
démontré, indispensable à la validité de la novation.
Les quelques exemples que nous avons cités permettront
de juger des difficultés que soulevait, dans
la pratique, une semblable exigence.

Aussi, de bonne heure, la sollicitude du préteur futelle
éveillée. Nous en trouvons la trace dans la loi 4
(Dig., de novat.)  que nous avons expliquée, et où il est
montré comment la règle en question s’oppose à la dé- :
légation d’une créance d’usufruit. Ulpien nous dit, en ter- '
Le préteur
intervient
pour remédier
aux difli ;
cultes qu’entraînaitl’impossibilité
de nover
en changeant
l’objet de l’obligation.
- 26 —
minant, que cette iniquité est réparée par l’intervention
du préteur au moyen de ses procédés ordinaires,
c’est-à-dire par l’exception de dol ou l’exception in factum
dont il armera le débiteur d’usufruit qui, sur l’ordre
du créancier ; aura promis cet usufruit à une autre personne
, et qui se trouvera ensuite menacé de poursuites
par le créancier antérieur. Cette exception corrige
les inconvénients de la règle d’une manière absolue
 ; car, non content de la donner au débiteur tant
qu’il sert l’usufruit au délégataire, le préteur la lui
accorde même après la mort de celui-ci, dans le cas où
le délégant réclamerait son ancienne créance.

Quels ont été les progrès successifs faits par la jurisprudence
dans cette voie ouverte par l’équité prétorienne,
et élargie par une Constitution de Dioclétien qui
forme la loi 10, au Code (si cert. pèt., liv. iv, tit. 2)  ;
c’est ce que nous verrons à l’époque de Justinien, où
nous trouverons de graves modifications apportées à
l’ancienne législation.
§n
Existence d’un élément nouveau.

Cette règle est exprimée dans les Instituts de Gaius
(Comm. m, § 177) et dans les Instituts de Justinien (liv.
m ; tit. 29, § 3) , dans lés termes suivants : « ita demum
novatio fit, si quid in posteriore novatione novi sit. »

Personne ne l’a donc jamais contestée ; mais on a discuté
sa raison d’être.
La novation
exige l’introduction
d’un
élément nouveau.
— 27 —

M. Gide (p. 81 et s.) a trouvé là l’occasion de placer
une de ces théories plus ingénieuses et originales que
justes dont il a émaillé son ouvrage. Arrivant au même
résultat que tous les auteurs, il a préféré prendre un
point de départ différent, et, tandis qu’on ne voit, en
général, dans la règle qui nous occupe, qu’une interprétation
de la volonté des parties, lui y trouve une
règle essentiellement et absolument romaine, une règle
de droit strict, qui, loin de découler de la volonté présumée
des parties, n’est qu’une restriction apportée à
cette volonté.

Je ne m’attarderai point à une discussion qui serait
vaine, puisque, je l’ai dit, quelque base que l’on adopte,
le résultat est le même. Je me bornerai à renvoyer au
traité de M. Gide, avec la remarque que, du double argument
que le savant professeur apporte à l’appui de
sa thèse, le premier est loin d’être concluant, et le second,
exact en droit strict, ne l’est pas en fait, car si,
en remplaçant une obligation pure et simple par une
obligation conditionnelle, les parties veulent opérer une
novation immédiate, l’exception de dol leur permettra
d’atteindre ce résultat.

Ceci dit, j’aborde sur-le-champ l’exposé de notre
sujet.

La règle en question qui, nous le verrons, se combine
souvent avec le principe qui veut que l’objet reste
le même, est donc, suivant nous, basée sur l’intention
des parties ; en ce sens que, si les parties se contentaient
simplement de répéter ce qu’elles ont antérieure ■
ment stipulé, de refaire leur contrat primitif, sans moL’existence
d’un élémentnouveau dansla novationest une règlefondée surl’intentiondes parties.Quand y a-til
introduction
d’un élémentnouveau ?
— 28 —
dification aucune, elles ne pourraient être censées avoir
voulu nover, puisqu’elles auraient nové, dans ce cas,
sans but apparent : là loi a pensé, non sans raison", que
le premier contrat devait subsister dans son intégralité,
plutôt que d’être remplacé par un contrat absolument
pareil, substitution qui serait entièrement dépourvue
d’intérêt. — La seconde stipulation n’anéantira point la
première : elle coexistera avec elle et le débiteur sera
doublement obligé par Tune et par l’autre.

Maintenant, quand les parties introduiront-elles dans
leur nouveau contrat un élément suffisamment neuf
pour motiver la novation ? quand pourra-t-on dire que
la modification par elles apportée à leur obligation antérieure
justifie, par son importance, une novation opérée ?
Ce sont là des points de détail que les textes légaux
ne pouvaient trancher un à un, mais sur lesquels
ils devaient donner des règles générales, poser, en
quelque sorte, des présomptions légales propres à éclairer
et à guider le juge. C’est là ce que fit la loi ro-,
maine.

Y a-t-il changement de créancier ou de débiteur ? la
novation existe évidemment,l’élément nouveau est incontestable.
— Mais les parties restent-elles les mêmes ?
c’est alors que s’élève la difficulté ; c’est alors qu’il faut
poser des présomptions. — Les textes nous en indiquent
six, qui, à raison de leur importance et des principes
qu’elles mettent en jeu, méritent toute notre attention.
CHANGEMENT DE CAUSE
Gaius (Comm. m, § 176 et 177) , en expliquant de
quelles manières s’opère la novation, ne vise que le cas
de changement des parties ou de l’une d’elles, ou bien
l’hypothèse où une nouvelle modalité est ajoutée à l’obligation
ou en est retranchée.

Cette énumération est incomplète ; la lacune consiste
en ce que la novation peut se produire sans aucun de
ces changements. Gaius se place, en effet, dans l’hypothèse
la plus ordinaire, celle où les deux obligations
successives (la seconde novant la première) naissent ex
stipulatu, le contrat verbis étant le contrat romain par
excellence.

Mais, si la seconde obligation naît nécessairement
ex stipulatu, puisque la stipulation est la forme unique
de la novation, la première, en revanche, peut fort bien
avoir une cause différente, naître, par exemple, d’un
contrat de bonne foi, tel qu’une vente. On voit alors, la
seconde obligation étant verbale, quel immense changement
sera apporté à l’obligation, combien gravement
seront modifiés les droits du créancier (loi 24, Dig. ; de
pec. constit., liv. xm ; tit. 5).

La novation aura lieu même encore quand la première
créance serait sanctionnée par une action stricti
juris, pourvu que l’obligation ne naisse pas ex stipulatu.
Ainsi, une créance naissant ex causa mutui sera
utilement novée ; le caractère de l’action n’en éprouvera
A quel point
de vue s’est
placé Gaius
en étudiant
les diversesmanières
dont s’opère
la novation.Ce point de
vue n’est-il
pas incomplet ?Novationen casde mutuum.■ _ 30 —
aucune modification ; mais le contrat sera changé, et
de réel deviendra verbal ; ce qui permettra au créancier
d’éteindre la dette au moyen de l’acceptilation.

Je ne puis toutefois parler du mutuum sans signaler
un cas spécial des plus curieux où la novation n’aura
paa lieu ; je veux parler du cas où le créancier, après
avoir fait au débiteur numération des espèces, stipule
ensuite immédiatement de lui le remboursement de la
somme prêtée. — Ce contrat subséquent de stipulation
ne novera pas le contrat réel résultant de la numération.
Pourquoi ? C’est là le point délicat.

M. Accarias, qui expose la question au n° 588, 3° de
son ouvrage, en donne le motif suivant : « Soutenir,
dit-il, que cette stipulation tend à nover l’obligation
née du prêt, ce serait forcer le créancier qui agit ex
stipulatu à prouver l’existence de l’obligation antérieure,
et,[par conséquent, la dation ; or, c’est là ce
qu’on veut éviter.  »

Ce raisonnement, je l’avoue, m’a jeté dans une grande
perplexité. Comment ! la stipulation, nous le savons,
c’est un fait indéniable, la stipulation se suffit à ellemême
 ; une fois établie, elle dispense le créancier de
toute autre preuve ; à elle s’applique cet axiome fameux
du droit des neutres : « le pavillon couvre la marchandise.
 » Or, dans l’espèce, nous avons un premier contrat,
puis une stipulation qui le nove, et l’on nous dit
que cette stipulation ne vaudra rien par elle-même ;
■ que le créancier, agissant ex stipulatu, devra prouver
l’existence de l’obligation antérieure ! Mais c’est un
barbarisme juridique ! Le créancier verbis n’aura rien

— 31 —
à prouver que l’existence de la créance née ex stipulatu.
Par conséquent, l’intention des parties sera parfaitement
remplie. Je ne puis donc tirer de cette série
de déductions qu’une conclusion : c’est que la novation
se produisait, au contraire de ce qu’affirme M. Accarias
 ; si elle ne se fût pas produite, la stipulation n’eût
servi à rien.

On m’oppose la loi 7 (Dig., de novat.) , texte ainsi
conçu: « Cum.enim pecunia mutua data stipulamur,
non puto obligationem numeratione nasci, et deinde
eam stipulatione novari : quia id agitur ut sola stipulatio
teneat ; magis implendoe stipulationis gratiâ numeratio
intelligenda est fleri. »

Voilà un texte formel, me dit-on ; il repousse absolument
toute idée de novation.

Sans doute, répondrai-je. ; mais qui vous dit que ce
texte soit infaillible ? Sans être sceptique en droit romain,
j’affirme qu’on ne peut procéder qu’avec une extrême
réserve, et que se servir, pour soutenir une théorie,
de textes tels que ceux delà compilation justinienne,
est une véritable hérésie. — Qu’on s’en rapporte à des
auteurs tels que Gaius, dont on est sûr, rien de mieux ;
mais l’amalgamme édifié par la commission que présidait
Tribonien, ne peut inspirer au jurisconsulte sincère
qu’une défiance de chaque minute. Qui nous dit que le
texte que nous étudions en ce moment n’a pas été mutilé,
façonné pour les besoins de la cause ? Qui nous
donne la certitude que Pomponius exprime bien l’opinion
de son époque ? Rien. Et c’est de là que je pars
pour faire dans notre question une distinction chronologique.


— 32 —
Le raisonnement m’oblige à croire qu’à l’époque classique,
la novation, dans notre hypothèse, avait parfaitement
lieu. La loi 7 (Dig., de novat.)  exprime les idées
de l’époque impériale. Dès le troisième siècle, en effet,
l’introduction de l’exception non numeratoe pecunioe
avait dû réagir profondément sur l’ancienne théorie et la
bouleverser de fond en comble. Si l’on eût continué à admettre
la novation dans le cas de numération d’espèces
suivie de stipulation, on eût renduinefficace, dépourvue de
tout moyen d’action, cette exception non numeratoe pecunioe.
La stipulation se passant de cause, on n’avait pas
à examiner si elle avait été faite à la suite d’un prêt,
ou si elle avait sa source dans une vente ; elle existait,
cela suffisait : le débiteur ne pouvait renvoyer au créancier
la preuve de la numération des espèces, puisque
cette numération n’était pas en jeu. — Il fallait donc supprimer
la novation et approprier les choses aux nouvelles
conditions requises. Or, si l’on veut bien attentivement
examiner la loi 7 (Dig., de novat.) , on se rendra faci"
lement compte du mécanisme nouveau qu’elle introduit.
Voici désormais comment les choses se passeront :
La personne qui veut obtenir dans la suite le remboursement
de l’argent prêté, plus facilement qu’elle ne
l’obtiendrait par la condictio ex mutuo, stipule cet argent
du débiteur. Celui-ci répond à la stipulation. A l’époque
de l’échéance, le créancier l’actionne ex stipulatu, le débiteur
sera-t-il forcément tenu ? l’exception non numeratoe
pecunioe lui sera-t-elle interdite ? Point du tout.
C’est ce que nous dit la fin de notre loi 7, avec une
finesse qu’appréciera une délicate analyse : « magis
— 33 —implendoe stipulationis gratiâ numeratio intelligenda
est fieri. » Traduisons fidèlement, et nous lisons : la
numération des espèces n’intervient qu’à l’effet de permettre
à la stipulation d’être parfaite. — Par conséquent,
pas de numération, pas de stipulation ; et le débiteur
actionné dira au créancier : vous ne m’avez pas
versé l’argent, votre stipulation n’existe donc pas, prouvez-moi
que les espèces m’ont été comptées, et je vous
paierai.

Tel est le résultat final de consciencieuses recherches.
En ne se laissant guider dans cette théorie que par la
logique et la stricte interprétation des textes, on en arrive
à constater une dérogation qui me semble indéniable,
aux règles ordinaires de la stipulation et de la novation.


Si je me suis étendu un peu longuement sur cette
question de détail, c’est que j’y ai vu une étude attachante
des principes fondamentaux du mode d’extinction
des obligations dont j’ai entrepris l’exposé, en m’efforçant
surtout, vu l’étendue du sujet, d’en dégager les
bases juridiques.
IIADJONCTION D’UN TERME.
Nous avons supposé, dans le numéro précédent, que
la seconde obligation seule était verbale. Désormais,
dans les hypothèses qu’il nous reste encore à envisager,
nous supposerons que l’obligation à éteindre résulte
elle-même d’une stipulation. Cette communauté d’oriÂ
■ 3L’adjonction
d’un terme
opère novation.Il n’y a pas
novation
quand le
terme est concédé
par un
simple pacte
de non petendo
inira tempus.
gine des deux obligations facilitera l’exposé des difficultés
que nous rencontrerons sur notre route, principalement
en matière de novation conditionnelle..

Le créancier qui adjicit diem (Gaius, Comm. ni,
§ 177) se propose d’accorder un terme à son débiteur, de
lui donner des délais pour acquitter sa dette.

Quand cette concession se fait par stipulation, il y a
novation opérée (loi 8, § 1 ; Dig.., de novat.). En effet, le
droit qui résulte de cette stipulation, le droit qu’elle a
fait naître, existe immédiatement ; son exécution est
retardée, sans doute, par l’apposition du terme ; mais il
n’en est pas moins vrai que cette exécution aura lieu
fatalement un jour ou l’autre, lors de l’arrivée du terme.
Par conséquent, le droit a un caractère de certitude qui
lui attribue l’existence la plus pleine dès le moment de
sa naissance.

Et, remarquons-le bien, car le contraire à lieu pour
la condition, la novation elle-même n’est point affectée
par le terme ; elle ne se produira pas au jour fixé pour
le paiement de la dette ; elle est toute produite, et cela
précisément à raison de la certitude du droit créé par
la stipulation.

J’ai dit qu’il y a novation quand le terme est concédé
par le moyen d’une stipulation. D’une part, en effet, le
contrat verbis est seul capable d’opérer novation ; et,
d’autre part, le terme peut être accordé au débiteur au
moyen d’un simple pacte de non petendo intra tempus,
seulement ce dernier mode n’engendre qu’une exception
(Gaius, Comm. iv, § 122). Dans la majorité des cas, on
recourra à la stipulation, par la vertu de laquelle la,
concession du terme.opérera ipso jure.

— 35 —
IIIRETRANCHEMENT D’UN TERME.
Cette hypothèse est l’inverse de la précédente. Dans
celle-ci, l’obligation pure et simple devenait à terme ;
ici, au contraire, l’obligation dont l’exigibilité était
retardée [par un terme devient pure et simple. Dans la
première, le créancier, accordant les délais, jouait le
principal rôle ; ici, au contraire, le débiteur est en première
ligne (je parle de ce qui arrive le plus ordinairement,
d’après la règle : videtur dies pro]reo esse, non
pro creditore) , car c’est lui qui renonce à la latitude
qui lui avait été donnée pour se libérer.

Notre espèce est donc celle où un débiteur à terme
consent à la suppression de ce terme. Ici encore, quand
le créancier, en vertu de ce consentement, stipule purement
et simplement ce qui lui est dû, il y a novation
opérée ; et à plus forte raison même que dans le cas
précédent, puisque l’obligation devient exigible au moment
précis où elle naît (loi 5, Dig., de novat.).

Seulement, remarquons que, dans l’hypothèse présente,
on sera toujours obligé de recourir à une stipulation,
et, par conséquent, toujours il y aura novation. Recourir,
en effet, à un pacte de petendo ne serait d’aucune
utilité au créancier, puisqu’une action ne se fonde
pas sur un pacte, et que, pour obtenir paiement, il faul
forcément actionner le débiteur.
Le retranchement d’unterme opèrenovation.Quandya-t-ilnovation
dans le cas
d’adjonctiond’une condition
à une
dette pure
et simple ?
— 3G —
IV
ADJONCTION D’UNE CONDITION.
Nous abordons, avec ce quatrième cas, une des théories
les plus intéressantes de la novation ; car la règle
qui veut que la condition, en matière d’obligations, suspende
l’existence même de l’obligation, se combine
avec le principe en vertu duquel il n’y a novation que
s’il intervient, pour remplacer l’obligation qu’on se propose
d’éteindre, un nouveau contrat formé verbis et
valable.

Nous sommes donc en présence d’une obligation pure
et simple que les parties se proposent de subordonner
à l’arrivée d’une condition, c’est-à-rdire d’un événement
futur et incertain ; et, d’une manière générale, je déterminerai
les effets produits par cette modification, au
moyen de la formule suivante, que j’emprunterai à M.
Accarias : « Pour que la novation se réalise, il faut que.
la condition arrive, et qu’au moment de son arrivée, la
chose due existe encore. »

Pour la démonstration de cette proposition, je diviserai
ce chapitre en trois articles.

ARTICLE PREMIER
La condition est en suspens.
Primus doit cent à Secundus purement et simplement.
Ils conviennent par stipulation qu’il ne les paiera
que si Tertius est nommé consul.

Les choses étant en l’état, qu’y a-t-il de produit ? —
Il y a, comme résultat, une obligation pure et simple,
éteinte et remplacée par une stipulation conditionnelle,
c’est-à-dire dépendant de la réalisation ou de la nonréalisation
d’un événement futur et incertain.

Supposons, au contraire, que Primus doive cent à
Secundus purement et simplement, et que Secundus stipule
ces cent de Tertius sous la condition « si Quartus
est nommé consul. »

Qu’y a-t-il de produit ? Tout autre chose que dans le
cas précédent. Nous’ avons une obligation pure et simple
qui existe toujours ; et à côté, un nouveau contrat formé
ver bis, qui est conditionnel. — L’événement se réaliset-il ?
Ce dernier contrat subsistera seul. Manque-t-il de
se produire ? La première obligation survit intégralement.


Je démontrerai ces résultats en détail dans les articles
suivants. Pour le moment, qu’on veuille bien partir de
ces données, en les tenant pour certaines, et qu’on veuille
bien, ce point de départ admis, envisager les effets produits
par la novation conditionnelle.

Au premier abord, il semble impossible de donner une
réponse générale, puisque, dans les deux exemples cités,
les effets diffèrent.

Mais une telle idée serait une erreur. La novation
conditionnelle produit toujours un double effet :

1° De l’avis général, elle équivaut à la concession
d’un terme incertain au débiteur. Dans les deux cas, en
effet, le droit du créancier est inconnu : la condition se
réalisera-t-elle ? Tout dépend de là ; et jusqu’à ce moLa'novation
conditionnelle
équivaut
à la
concession
au débiteur
d’un terma
incertain.La novationconditionnlleepurget-ellelademeuredu débiteur ?Venuleius
et Julien
pensent que
la novation
conditionnelle
ne
purge pas lademeure
du débiteur.
ment psychologique, son droit demeure suspendu, soit
qu’il doive s’éteindre, soit qu’il doive subsister tel queL
soit enfin qu’il doive s’imposer à une autre personne (loi
36, de rébus creditis, Dig., liv. XII, tit. I). — Par
conséquent, s’il agit, il sera repoussé pour cause de plus
petitio, carie droit conditionnel n’a pas d’existence certaine
 ; quitte pour lui à réclamer de nouveau plus tard,
s’il le 'peut. Par conséquent encore, le débiteur qui a
payé par erreur aura la ressource de la condictio indebiti
(loi 60, § 1, de condictione indebiti, Dig., liv. XII,
tit. 6)  ; et il l’aura dans tous les cas, bien que ce texte
ne la lui accorde qu’au cas où il y a eu novation inter
diversas personas. En effet, même quand il y a eu novation
inter easdem personas, si la condition défaille, le
débiteur a une exception pour repousser le créancier, il
ne lui doit 'donc rien ; et s’il a payé, il peut recourir à
la condictio indebiti. (Gaius, Comm. ni, § 179.) 

2° Un second effet de la novation conditionnelle a été
contesté : nous voulons parler de la purge de la demeure
du débiteur, purge qu’elle opère suivant les uns et n’opère
pas suivant les autres, parmi lesquels on compte
Venuleius et Julien.

Avant de discuter l’exactitude de la doctrine de ces
deux jurisconsultes, il est intéressant d’en donner un
exposé un peu détaillé.

Tous deux sont partisans déterminés du principe : la
nov.ation conditionnelle ne purge point la demeure du
débiteur. Mais, ainsi qu’il arrive souvent, partant l’un
et l’autre du même point, ils arrivent à des résultats diamétralement
opposés.

— 39 —

Venuleius (Dig., loi 31, pr. de novat.) exposant dans
un texte fort clair ses idées sur ' la question, suit une
marche rigoureusement logique. Voici, selon lui, comment
se passent les choses : — Primus, le débiteur, doit
un esclave ; son créancier le met en demeure. A compter
de ce moment, quoi qu’il arrive, quand bien même
l’esclave périrait par cas fortuit, Primus sera toujours
tenu : c’est l’effet de la mise en demeure. — Les choses
étant en l’état, le créancier stipule conditionnellement
de Primus le même esclave ; puis, avant l’arrivée de la
condition, l’esclave meurt. Primus sera-t-il libéré ? Point
du tout, répond Venuleius ; Primus était en demeure ;
il devait donc l’esclave ; le créancier a nové cette obligation,
sous condition : quand même l’objet a péri, si la
condition ne se réalise pas, Primus, ayant été mis en
demeure, devra s’exécuter en vertu de la première obligation.
— Si, au contraire, la condition se réalise, sa
première obligation, éternisée, en quelque sorte, par
l’effet de la mise en demeure, se trouvera novée, et il
sera tenu en vertu de cette novation. — Tel est le système
de Venuleius : je ne l’apprécie pas, je l’expose.

Julien, moins logique, prenant le même exemple, arrive
aune solution contraire. (Dig. loi56, § 8, de verb.
obligat., liv. 45, tit. I.) Le débiteur, qui a été mis en
demeure, sera toujours tenu quand même l’esclave aura
péri. Mais si, postérieurement à cette perte, la condition
de la novation se réalise, celle-ci se produira-t-elle ?
— Oui, disait Venuleius. Non, répond Julien : il faut que
l’objet existe pour que la seconde obligation puisse se
former, et dans l’hypothèse présente, l’esclave estmorl.
Réfutation de
ce système.
— 40 —
Le débiteur Primus est donc tenu en vertu de la première
obligation dès que l’esclave a péri, car, à compter
de ce moment, la novation ne peut plus se produire. —
Je le répète, étant admis le principe d’où partent les deux
auteurs, la solution de Julien paraît moins équitable que
celle de Venuleius, car si la mise en demeure perpétue
l’obligation, celle-ci est désormais indépendante de
son objet, qui peut périr sans qu’elle-même cesse d’exister.


Reste à examiner le bien fondé de la théorie qui a
servi de point de départ aux jurisconsultes dont le système
vient d’être développé. C’est en vain que je me suis
efforcé de "saisir sur quelle base cette théorie était fondée.
Aucun argument ne s’est présenté à mon esprit. Et
cela par la raison bien simple qu’il y a contradiction
entre la mora et une stipulation qui, par sa teneur même,
accorde au débiteur un délai pour se libérer, puisque
tous les jurisconsultes sont d’accord pour reconnaître que
la stipulation conditionnelle équivaut à un terme.

Je vais même plus loin. Peut-être le débiteur ne devra-t-il
jamais rien, peut-être la condition défaillerat-elle
 ? Et ce débiteur qui n’aura rien à payer serait en
demeure ? Je le répète, tout m’a paru céder devant ce
raisonnement, lequel à lui seul établit formellement que
la novation conditionnelle purge la demeure du débiteur,
s’il y a lieu. Dès lors, le débiteur avec lequel on a
nové conditionnellement est déchargé du risque des cas
fortuits.

Reprenons notre exemple pour bien éclaircir la question.
Je stipule de vous purement et simplement l’esclave

— 41 —
Stichus, puis je vous mets en demeure de me le payer.
Après quoi, par suite d’un accord intervenu entre nous,
je stipule de vous conditionnellement ce même esclave
Stichus. Sur ces entrefaites, Stichus meurt, et, après
son décès, la condition se réalise. Je dis que cette mort
vous libère. — Et, en effet, quel pourrait être mon titre
de créance ? Ce ne sera pas la seconde stipulation, puisque,
au moment où la condition s’en est réalisée, Stichus
était mort. Ce ne sera pas davantage ma stipulation
primitive, puisque Stichus est mort au moment où mon
débiteur n’était plus en demeure, et que cette mort, qui
constitue un cas fortuit, l’a libéré. Vous êtes donc bien et
définitivement déchargé de votre obligation envers moi ;
et l’on voit dès lors quel intérêt présente cet effet de purge
opéré par la stipulation conditionnelle, puisque, à son
défaut, vous auriez dû me payer la valeur de Stichus,
les cas fortuits étant à votre charge par la suite de la
mora.

Le principe de la purge admis, reste encore à savoir
quelle sera au juste son étendue d’application. Marcellus
comparait les effets de la stipulation conditionnelle
à ce point de vue à ceux qu’aurait produits une offre
réelle de paiement (loi 72, § 2, Dig., de solution., liv.
XLVI, tit. 3). D’où la conséquence qu’elle ne purgeait la
demeure qu’autant que la chose était présente. — L’idée
qui m’a servi de point de départ me fait rejeter
absolument ce système étroit ; à mon sens, les effets sont
identiquement ceux qui résulteraient d’une remise expresse
de la demeure faite au débiteur par le créancier ;
ce n’est point le débiteur qui offre ; c’est le créancier
Qu’arrive-t-il
dans le cas
de novation
conditionnelle,
quand
la condition
défaille ?— 42 —
qui demande de nouveau en une nouvelle forme. J’en
conclus qu’on ne peut aucunement rattacher cette opération
juridique aux offres réelles de paiement ; et je
dirai avec Papinien : « nec me movet, proesens homo
fuerit, nec non ; cum mora quoe eveniebat… veluti quadam
delegatione finiatur. » (Loi 17 Dig., de condict.
furtiva ; liv. xm, tit. 1.) 

ARTICLE DEUXIÈME.
La condition se réalise.

Nous en sommes restés à une stipulation conditionnelle
survenant postérieurement à une stipulation pure
et simple. Supposons maintenant que la condition se réalise
: Tertius est nommé consul.

Dans cette hypothèse, la novation produira son plein .
et entier effet. — Ai-je stipulé conditionnellement du
même débiteur ? Je suis créancier en vertu de ma seconde
stipulation. Ai-je stipulé conditionnellement d’un
tiers ? C’est à lui que désormais je devrai m’adresser ;
le débiteur primitif ne me doit plus rien.

Ces résultats, des plus simples, n’exigent aucune explication.


ARTICLE TROISIÈME.
La condition défaille.
Tertius n’est pas nommé consul. — Comment va se
régler la situation réciproque des deux parties ?

Ce point a soulevé une controverse entre les jurisconsultes.
.

— 43 —

1° Servius Sulpicius pensait qu’une stipulation conditionnelle
suffisait pour opérer novation immédiate ;
peu importait, selon lui, la réalisation ou la défaillance
de la condition quant au droit du stipulant sur son ancienne
créance ; celle-ci était à coup sûr toujours éteinte.
Seulement, si la condition se réalisait, il naissait à son
profit un droit nouveau ; si elle défaillait, au contraire,
il demeurait sans droit aucun.

Tel est son système, présenté par Gaius (Comm. ni,
§179).

On ne saurait l’admettre ; nous allons le démontrer.
. Quand on stipule novandi causa, on a pour but de substituer
une obligation à une autre. Dans le cas de novation
conditionnelle, par conséquent, c’est l’obligation
conditionnelle qui vient prendre les lieu et place de
l’obligation pure et simple. Mais, pour prendre la place de
quelque chose, il faut soi-même être quelque chose, avoir
une existence certaine. Et c’est là précisément ce qui fait
défaut à la stipulation conditionnelle ; son existence n’est
que problématique et incertaine ; elle ne peut donc occuper
une place ; la première obligation subsiste donc intacte.
— Mais que la condition survienne et s’accomplisse ;
sur-le-champ la seconde obligation prend corps
et consistance et remplace l’autre, qu’elle anéantit. Voilà
le jeu bien simple qui se produit.

Si donc la condition défaille, jamais la seconde obligation
ne prendra vie ; jamais donc la première ne sera
anéantie par elle. C’est pour cela que la doctrine de
Servius Sulpicius est inadmissible ; la stipulation conditionnelle
n’est que le néant, et le néant ne saurait
tuer un être juridique.
Système de
Servius Sulpicius’.Réfutation d
ce système.Un second
système distingue.
_ 44 —

- C’est donc au second système qu’il faut se rallier.
2° Ce second système distingue :
A. — La stipulation conditionnelle est-elle intervenue
entre les personnes précédemment unies par le
lien d’une stipulation pure et simple ? on présume que
ces personnes ont voulu substituer une chance à une
certitude ; on leur suppose l’intention de faire un contrat
aléatoire. La condition se réalise-t-elle- ? la créance
résultera de la seconde stipulation. Maisdéfaille-t-elle ?
un pacte de remise est censé fait au débiteur. Sans doute
le créancier pourra l’actionner, mais il devra reculer devant
une exception pacti convenu ou doli mali. (Gaius,
Comm. m, § 179.) 

Cette interprétation de l’intention des parties, oeuvre
du préteur, est un premier et important progrès, et
ouvre la voix aux réformes de' Justinien. Il est permis
fie croire, sans trop de présomption, qu’elle ne date pas
de loin dans l’histoire du droit romain, et qu’avant
l’intervention prétorienne, la condition défaillie laissait
au créancier son droit primitif.
B. — La stipulation conditionnelle intervient-elle
entre le créancier et un tiers autre que le débiteur primitif ?
Tout change.Les règles strictes du droit se trouvent
ici d’accord avec l’intention que l’on doit raisonnablement
attribuer aux parties ; il est probable que
celles-ci ont voulu que la première obligation s’exécutât
dans le cas où la seconde ne se formerait pas, c’est
donc ce qui aura lieu. Le créancier, dès la condition
défaillie, pourra agir contre son premier débiteur, et
cela sans avoir à redouter aucune exception de pacte
ni de dol. (Loi 30 Dig., de pactis ; liv. II, tit. 14.) 
40 —
V
RETRANCHEMENT D’UNE CONDITION.

Il s’agit ici, étant donnée une obligation conditionnelle,
de la rendre pure et simple.

Un pacte fait dans ce but ne serait d’aucune utilité,
puisqu’il ne permettrait pas au créancier d’agir pendente
conditione. Les parties devront donc recourir à la
stipulation. Maintenant, cette stipulation emporterat-elle
novation ? 'voilà le point à éclaircir.

Ulpien (loi 14, § 1, de novat.)  s’exprime ainsi : Si
quis, quod sub conditione debetur, pure novandi causa
stipuletur, nec nunc quidem staiim novat, licet stipulatio
pura aliquid egisse videtur ; sed tune novabit ;
quum exstiterit conditio. D’après ce texte, la stipulation
pure et simple intervenue dans le but de nover
une dette conditionnelle n’opère pas sur-le-champ novation.
Sans doute, elle crée une obligation nouvelle,
comme le fait toute stipulation valable et régulière ;
mais elle ne nove point ; c’est-à-dire que, bien que
créant une obligation, cette stipulation n’en éteint aucune.
Et la raison en est bien simple. Une novation
exige, en effet, deux dettes existantes simultanément,
dont l’une éteint l’autre. Or, cette simultanéité, ce concours
ne se rencontrent point dans le cas présent. Nous
avons bien une dette créée par la stipulation pure et
simple intervenue ; mais la première dette est conditionnelle,
par suite incertaine. Ce n’est donc pas, à
proprement parler, une dette, puisqu’on ne sait pas si,
Le changement
d’une
obligation
conditionnelle
en une
obligation
pure et simple
opère-t-il
novation ?L’adjonction
ou Ja suppression
d’un
xpoiworopèret-ellenovation ?*
— 46 —
en fin de compte, il y aura quelque chose de dû. Cette
dette, n’existant pas, n’a donc pas lieu d’être éteinte.
Et voilà pourquoi il n’y a pas novation. La stipulation
pure et simple nouvellement conclue donne au créancier
le droit d’exiger immédiatement ce qui lui est dû,
même la condition vînt-elle sur-le-champ à défaillir, ou
fût-elle encore en suspens. Mais il n’y aura novation
qu’au moment où la condition, en se réalisant, donnera
existence réelle à la première obligation  ; à ce moment
précis où la dette se formera, elle sera anéantie et remplacée
par la dette créée auparavant par la stipulation
pure et simple.
VI
ADJONCTION OU SUPPRESSION D’UN Sponsor

Les modifications capables d’entraîner novation dont
il a été question jusqu’à présent sont incontestables et
affirmées par tous les textes. Il me reste à exposer un
cas prévu par Gaius (Comm. ni, §§ 177 et 178).

Cet auteur suppose qu’à une dette ordinaire pure et
simple on stipule l’adjonction d’un sponsor, dans le but
d’avoir des garanties plus solides. Vous avez stipulé de
Primas cent sesterces  ; puis vous stipulez ces cent sesterces
de Primus et de Secundus qui intervient comme
caution. Gaius déclare que cette adjonction d’un sponsor
opère novation. Cependant, il prend soin de nous
avertir que son opinion, qui est celle de son école, n’a
point l’assentiment des Proculiens, lesquels n’admettent
point la novation dans ce cas.
— 47 —
On conçoit facilement qu’une question discutée à l’époque
classique, et sur laquelle les documents nous font
d’ailleurs complètement défaut, soit pour nous un problème
insoluble. Chacun en donne une explication différente.


M. Gide (p. 112) apporte à l’opinion sabinienne l’appui
de son autorité et de son savoir. Selon lui, la stipulation
d’un sponsor opère novation, car elle rend incertaine la
condamnation du débiteur, puisqu’elle donne au créancier
le droit d’actionner à son choix ou ce débiteur ou
ce sponsor. Le hardi romaniste a vu là un changement
suffisant pour que la novation soit admise.

Cette théorie, fort originale sans doute, me paraît
prêter largement à la critique et pécher par la base.

Pourquoi y a-t-il novation dans les hypothèses précédemment
examinées, dans le cas de changement de
cause, d’adjonction ou de suppression de modalité ?
Parce que, dans tous ces cas, le droit est changé soit
dans sa nature, soit dans son exigibilité ; parce que l’élément
nouveau introduit dans l’obligation modifie les
relations personnelles du créancier et du débiteur.

Mais, n’en déplaise à M. Gide, quel changement trouvet-il
opéré, dans notre espèce, dans les relations entre le
créancier et le débiteur ? Celui-ci n’est pas sûr de payer
celui-là ; voilà tout. Mais à quoi cela l’avancerà-t-il ?
Quel profit en retirera-t-il ? Pour ne pas payer le
créancier, il n’en paiera pas moins sa caution, le sponsor,
qui réclamera son remboursement. — Tout au moins
faudrait-il restreindre la novation au cas où le sponsor
se serait porté Xeldonandi animo,et où, par conséquent,
M. Gide
considère ce
changement
comme suffisant
pour
opérer novation.Critique de ce
système.Un second
système soutient
qu’il n’ya pas novation.
.— 48 —
aucun recours ne lui serait ouvert contre le débiteur
dont il a payé la dette. — Mais encore ce point de vue
me semblerait-il erroné, puisque, je l’ai dit, il n’y a
aucun changement apporté à la nature, à l’élément constitutif
du droit lui-même : la cause demeure la même ;
l’exigibilité ne reçoit aucune atteinte ; l’existence n’est
point révoquée en doute.

Je préfère donc infiniment me rallier à l’opinion absolue
confirmant la théorie proculienne, opinion soutenue
par la plupart des auteurs. L’adjonction d’un
sponsor n’opère point novation ; les deux stipulations
intervenues entre les parties donnent naissance à deux
obligations distinctes qui coexistent ; seulement le créancier
qui, ayant obtenu l’exécution de l’une d’elles, voudrait
ensuite exiger le paiement de l’autre, sera repoussé
par l’exception de dol.

Du reste, l’opinion de Gaius peut s’expliquer de deux
manières, exposées par M. Accarias (Précis de droit
romain, t. II ; p. 692)  ; soit qu’on parte de la doctrine
très-peu probable et très-contestée d’après laquelle le
sponsor ne pourrait intervenir qu’au moment de la formation
de l’obligation principale, et que dès lors on
dise que l’addition d’un sponsor emporte novation parce
qu’elle nécessite une stipulation principale ; soit encore,
et ce serait le motif le plus plausible, que le sponsor
ayant à sa disposition des voies de recours trèsénergiques,
son addition modifie la situation du débiteur
en l’aggravant.

Ce que Gaius dit de l’adjonction d’un sponsor, il le
dit également de sa suppression, et il faudrait le dire

— 40 -
pareillement de tout créancier ou codébiteur solidaire
adjoint à une obligation.
§ ni
Existence d’une stipulation.

En exposant, au début de cette thèse, de quelle manière
s’opérait la novation, j’ai établi qu’elle ne pouvait
s’accomplir que par la stipulation. — Reste maintenant
à étudier quelles conditions doit réunir le contrat verbal
pour nover.

Ces conditions se réduisent à une seule : il suffit,
pour qu’il y ait novation, que la stipulation soit valable,
c’est-à-dire soit régulière en la forme.

Cette condition unique mais indispensable remplie,
la première obligation sera bien réellement novée et
remplacée par la seconde.

Or, pour qu’une stipulation soit valable, il faut qu’elle
soit faite dans la forme requise et qu’elle soit faite par
des personnes capables de s’engager au moyen du contrat
verbis.

La forme ne saurait nous arrêter ; mais la capacité
des contractants demande quelques développements.

Gaius {Comm. ru, § 179) nous dit, en effet, que la
stipulation faite avec un esclave, ou avec un pérégrin
par le verbe spondeOj’est nulle.

Reprenons ces deux règles.
La stipulation,
pourvu
qu’elle soit
valable, suffît
à opérer
novation.Conditions
requises
pour la validité
de la
stipulation.\La stipulation
faite avec
un esclave
est-elle
valable ?
Opère-t-elle
novation ?La stipulation
faite avec
un pérégrin
est-elle
valable ?
— solo
Je stipule d’un esclave ce que me doit Primws. —
Servius Sulpicius, ne voyant dans l’incapacité de l’esclave
qu’un vice qui rendait simplement la stipulation
inutile sans la rendre inexistante, admettait, au témoignage
de Gaius, la novation dans cette espèce, comme il
l’admettait dans le cas de stipulation conditionnelle.
Mais le même Gaius repousse au nom de ses contemporains
une semblable doctrine : « aliojureutimur. » C’est
qu’en effet, la stipulation exige l’intervention de deux
personnes juridiques, et l’esclave n’est pas une personne ;
c’est, aux yeux de la loi romaine, un objet, le porte-voix
de son maître, pour ainsi dire ; ne pouvant, par suite,
promettre qu’avec son autorisation (loi 30, § 1, Dig.,
de pactis, liv. II, tit. 14).

Ce texte de Gaius, qui exprime l’opinion que nous
soutenons, la confirme en même temps par une dérogation
qu’il apporte à la règle. Cette dérogation consiste
en ce que l’esclave peut promettre de peculiari causa.
On sait, en effet, que, relativement au pécule, l’esclave
est censé agir toujours sur l’ordre du maître, qui, en le
lui remettant, lui en a laissé la libre disposition. Il peut,
en vertu de ce mandat tacite, obliger son maître ; par
conséquent, il promet valablement de peculiari causa,
et sa promesse engendre contre le maître l’action de
peculio.— Aussi Gaius et Julien nous disent-ils que le
premier débiteur, s’il était actionné par le créancier qui
a stipulé de l’esclave, pouvait le repousser par l’exception
pacti convenu.

2° Gaius applique au pérégrin ce qu’il dit de l’esclave.
On ne peut, dit-il, opérer novation en stipulant

— 51 —
d’un pérégrin, cum quo sponsûs communio non est. '
L’emploi du mot spondeo lui étant interdit, aucune stipulation
ne peut se former.

Si j’ai cru devoir citer ces deux exemples, qui sont
analogues, c’est pour éviter la confusion qu’on serait
bien facilement tenté de faire entre la stipulation nulle,
comme étant atteinte d’une vice de fond, stipulation qui
n’opère aucun effet (exemple : stipulation faite avec un
esclave) — et la stipulation simplement inutile comme
étant affectée seulement d’une vice de forme. Cette dernière
stipulation engendre une obligation naturelle, et
par suite opère novation, d’après la loi 1, § 1 (Dig., de
novat.)  : illud non interest qualis processii obligatio,
utrum naiuralis, an civilis, an honoraria.

Les textes nous fournissent de nombreux exemples de
ces stipulations inutiles pour le créancier, et engendrant
une obligation purement naturelle.

Nous nous bornerons à étudier les trois hypothèses
rapportées par Gaius (Comm. ru, § 176).

1° Primus me doit cent ; ces cent, je les stipule de
Secundus, qui est un pupile non autorisé de son tuteur.
Un pupille, même pubertati proximus, ne pouvant rendre
sa condition pire par un contrat, la créance ainsi
acquise ne me sera d’aucune utilité. Il ne faut pas croire
que le pupille aura seulement une exception pour me
repousser au cas où je l’actionnerais ; l’action même me
sera interdite. J’aurai une créance dépourvue d’action,
c’est-à-dire naturelle, susceptible seulement d’être validée
par une confirmation postérieure.
Qu’on ne dise point que la stipulation est nulle comme
3pêre-t-elle
novation ?Différence
entre une
stipulation
nulle et une
stipulation
inutile.La stipulation
faite avecun pupille
non autorisé
est une stipulation
inutile.La stipulation
faite avec
une femme
est une stipulationinutile,La stipulation
faite avec
quelqu’unpour recevoir
exécutionpost mortemsuam estinutile
étant intervenue entre personnes incapables ; le pupille
peut, en effet, parfaitement spondere ; sa capacitas a
besoin d’être aucta pour être efficace ; mais ce besoin
même à'auctio prouve qu’elle existe.

2° Je stipule d’une femme ce qui m’est dû par un tiers.
La femme qui répond à une stipulation fait une intercessio,
réprouvée par le sénatus-consulte Velléien.
Néanmoins, ma première créance sera novée par cette
nouvelle obligation, qui sera inefficace, sans doute, mais
qui existera cependant à l’état d’obligation naturelle.

3° Enfin, Primus me devant cent, je stipule qu’il me
les paiera post mortem suam. L’inutilité de cette stipulation
a .été consacrée par le fameux adage : inelegans
visum est ex lieredis personâ incipere obligationem.
Mais elle n’en existe pas moins, puisqu’elle peut être
cautionnée. (Gaius, Comm. m, §119.) 

En résumé, la stipulation suffit pour nover du moment
qu’elle est valable, du moment que sa forme est
régulière. Peu importe son inefficacité au fond, son utilité
pour le créancier ; on ne regarde que ses conditions
de forme.

§IV

Existence d’une dette à éteindre

La novation, par sa définition même, prioris debiti in
aliam obligationem translatio atque transfusio, suppose
nécessairement une dette préexistante. Il est facile
La novationsuppose uneobligationpréexistante.
- 53 —
de comprendre qu’un mode d’extinction des obligations
ne peut se produire qu’autant qu’une obligation à éteindre
existe réellement.

Est-ce à dire que, la novation ne se produisant pas
par suite d’absence de dette à éteindre, la stipulation faite
novandi causa n’engendre, jamais d’obligation et demeure
inutile ? — Cette question, qui peut sembler
embarrassante à première vue, se résout facilement
par une distinction : il faut examiner si le créancier
a stipulé du débiteur ce qu’il lui devait, debilum,
sans préciser le montant de sa créance, ou s’il a stipulé
de lui une somme fixe.

1° Primus stipule de Secundus ce qui lui est dû,
debitum. — Ce premier point comporte la sous-distinction
suivante :
A. — Secundus, le promettant, ne devait rien à Primus ;
sa dette était inexistante ipso jure. — Primus,
ayant stipulé purement et simplement ce qui lui était dû,
c’est-à-dire rien, se trouve créancier de rien. Cette stipulation’,
impuissante à nover par suite du défaut d’obligation
antérieure, est donc en même temps impuissante
à créer une obligation, par suite du défaut d’objet.
B. — Secundus devait réellement à Primus ; sa dette
existait ipso jure ; seulement une exception en paralysait
la valeur. — La stipulation, intervenant en cet état
de choses, supprime la force de l’exception, et, d’un
autre côté, comme il y avait réellement une dette antérieurement
existante, elle opère du même coup novation.


Il va de soi d’ailleurs que ce double effet ne s’opère
Si, par suited’absence
d’une dette àéteindre,
la- novation
ne se produit
pas la stipulation
faite
novandi
causa
demeuret-elle
inutile ?Ne faut-il pas
distinguer ?1" Quid si
Primus stipule
de Secundus
ce qui
lui est dû,
debitum ?Quid, si Primus
stipule
de Secundus
une somme
fixe ?Novationd’une dettefuture.
qu’autant que le promettant, en répondant à la stipulation,
a connu l’existence de l’exception qui viciait son
obligation, cette connaissance seule pouvant faire présumer
qu’il y a renoncé en se liant par le contrat verbal.
Que s’il a promis dans l’ignorance de l’exception qui le
couvrait, il pourra, même la stipulation consommée, opposer
au créancier l’exception qu’il avait négligée, avec
cette-restriction toutefois qu’il ne le pourra que si l’exception
dont il s’agit est perpétuelle. S’il a payé, la condictio
lui sera donnée dans les mêmes conditions, (loi 31,
de condict. indeb., Dig., liv. XII, tit. 6 ; loi 12, Dig.,
de novat.).
2° Primus stipule de Secundus une somme fixe :
centumquoe debentur. — Secundus cependant ne devait
rien ; il n’en sera pas moins devenu réellement débiteur ;
la stipulation, se passant, de cause, suffit à elle seule,,
par sa propre vertu, à faire naître la créance. Toutefois,
l’équité prétorienne adoucit la rigueur de cette solution,
et arme le débiteur qui a promis par erreur, d’une exception
pour repousser le créancier. S’il a payé, il a la
condictio indebiti pour obtenir de lui son remboursement.


L’impossibilité de nover sans une dette préexistante
ne s’oppose point à ce qu’on nove une dette future. La
loi 8, § 2 (Dig., de novat.)  suppose que j’ai stipulé de
Seius id quod a Titio stipulatus fuero. Et Ulpien,
d’accord avec Celse, déclare quesi cette stipulation est
faite novandi causa, la novation se réalisera ; de telle
sorte qu’au moment précis où je stipulerai de Titius,
Seius deviendra mon débiteur.

— 55 —

L’utilité de ce procédé apparaîtra nettement si l’on
suppose que Titius n’est que le mandataire de Seius, et
que pourtant l’on veut avoir celui-ci pour débiteur ; seulement
il va s’absenter, et au moment voulu on ne
pourra stipuler avec lui. La promesse faite d’avance,
ainsi que nous venons de le voir, remédie à cet inconvénient.


DEUXIEME PARTIE

^OVATION SOUS JUSTIBÏIEN
Caractère dela novationdans l’anciendroit.Intervention
du préteur.Intervention
de Justinien.
La novation, telle que nous l’avons vue jusqu’à présent,
nous est apparue avec le caractère strict de l’époque
classique. Les jurisconsultes l’ont marquée au sceau
de leur rigoureuse et parfois aveugle logique. L’influence
omnipotente de la formule s’y fait sentir à chaque pas.

La sphère où nous entrons nous ouvrira des aperçus
nouveaux. Le préteur a frayé la voie du progrès sur les
pas de l’équité ; on peut dire de lui qu’il a été le pionnier
du droit juste et raisonnable. L’exception doli, l’exception
pacti convenu ont été ses instruments.

Justinien a complété et perfectionné son oeuvre ; c’est
dans ses réformes que notre droit français a puisé les
éléments de la théorie de notre novation.

On peut classer les innovations de Justinien sous trois
chefs principaux qui feront l’objet d’autant de paragraphes.


— 57 — .

g Ier.
De l’intention en matière de novation.

L’étude de la novation dans le droit classique nous a
montré cette institution sous un caractère absolument
strict, ainsi que je le disais tout à l’heure ; la formule
faisait tout. En elle résidait toute la force de l’acte juridique.
C’est un point qui nous est positivement démontré
par les commentaires de Gaius, qui sont, à coup sûr, de
tous les monuments du droit romain ancien qui nous sont
parvenus, celui qui peut nous inspirer le plus de confiance.


En l’an 469, l’empereur Léon, par une Constitution
qui forme la loi 10, au Code {de contrahet commit, stipulât.,
liv. VIII, tit. 38) , modifia la formule de la stipulation,
en ce sens qu’il en réduisit les formalités à
une interrogation et à une réponse. A partir de ce moment,
la stipulation faite novandi causa n’ayant plus
de marque spéciale et distinctive, puisque toutes les
stipulations pouvaient se faire en n’importe quelle forme,
on dut changer l’ancien état de choses. Les formules
perdirent toute signification ; mais, suivant qu’elles
furent conçues de telle ou telle façon, elles servirent
encore à faire présumer l’intention des parties. Cette
présomption d’ailleurs supportait fort bien la preuve
contraire.

Justinien vint ensuite, qui compléta et acheva la réforme
entreprise,
Modification
apportée par
l’empereur
Léon à la
forme de la
stipulation.Conséquences
de cette
réfor me.Historique
delà novation
avant Justinien.Est-il vrai
que la réforme
accomplie
par Justinienait été
•commencéea vaut lui ?— OS —
Mais avant d’entrer dans l’examen du système qu’il
introduisit, je veux insister sur les progrès successifs
de la novation avant l’avènement de ce prince. Je lis
avec étonnement dans tous les auteurs que la réforme .
accomplie par Justinien était commencée avant lui. M.
Accarias notamment, citant des textes à l’appui de cette
opinion, ajoute que ces textes sont en trop grand nombre
pour qu’on puisse tous les supposer remaniés par
Justinien.

Cet argument est au moins bizarre. Comment ! vous
trouvez épars dans le Digeste des textes d’Ulpien, de
Papinien, de Celse, qui exigent l’intention des parties
dans la novation. • Vous savez, d’autre part, que le Digeste
n’est qu’une compilation amalgamée et corrigée
suivant leur bon plaisir par Tribonien et ses collègues ;
et en présence de ces deux vérités, vous dites : à' coup
sûr les textes que nous citons sont trop nombreux pour
qu’ils aient été tous remaniés ! Singulier raisonnement
en vérité ! Je le répète, le Digeste est un chaos plus ou
moins ordonné de textes refondus, remaniés, arrangés
à la fantaisie des compilateurs, conformément aux idées
juridiques du jour. Les romanistes de bonne-foi seront
d’accord avec moi pour prendre des points de départ
certains.

Ces points de départ sont pour moi les commentaires
de Gaius. Or Gaius, qui a écrit vers l’an 150 de notre
ère, ne dit mot de l’intention en matière de novation, et
est très-affirmatif sur la force des formules. Eh bien !
quand on me mettra en parallèle de Gaius un texte de
Celse (loi 26, Dig., de novat.) , lequel vivait vers l’an

— 59 — "

50, et qu’on me dira : vous voyez bien ; dans, ce texte il
y a les mots : si novandi animo hoc fiât, je répondrai
sans hésiter et en toute certitude : ce texte est altéré ;
ces derniers mots au moins y sont apocryphes. J’en dirai
autant du texte de Papinien (mort en 212) , qui forme
la loi 23 (Dig., de novat.). J’en dirai autant encore delà
loi 2 et de la loi 8, §§ 1, 2 et 5 (Dig., de novat.)  qui
appartiennent à Ulpien (mort en 228). Quelle que soit
la hardiesse de ce dernier auteur, qui a toujours devancé
l’esprit étroit de son époque, on ne saurait, sur
son affirmation, croire universellement admise une idée
qui n’était probablement même pas soulevée. Si luimême
l’eût proposée, il l’eût fait, nous le savons, avec
humilité et modestie ; on trouverait là un ferè convenit,
un poenè admittitur.

En présence de l’histoire et des documents certains
puisés dans Gaius, je ne puis moins faire que de croire
que les auteurs qu’il m’a été donné de consulter ont
commis un anachronisme, M. Gide tout le premier. Jusqu’à
l’empereur Léon, les anciennes formes de stipulation
sont demeurées intactes. Après lui, comme je l’ai
dit, on a introduit des présomptions, et ces présomptions
ne sont autres que la formule elle-même, laquelle, sans
faire foi absolue, faisait présumer l’intention des parties.
Etait-elle conçue suivant la forme auparavant réservée
à la novation ? on présumait que les parties avaient
voulu nover. Etait-elle, au contraire, faite en la forme
ordinaire de la stipulation ? on supposait que l’on n’avait
pas voulu nover. L’une et l’autre présomption recevaient
d’ailleurs la preuve contraire.
Réforme
apportée à lanovation
par Justinien.Justinien
exige que les
parties expriment
leur
intention de
nover.
— 60 —

Et c’est "précisément cette manière de faire qui, en
jetant l’incertitude dans ce mode d’extinction des obligations,
suggéra à Justinien l’idée de changer les choses
: novationum nocentia corrigere volumina et veterisjuris
ambiguitates resecare (loi 8, Code, de novat.,
liv. VIII, tit. 42).

Il supprima donc les cas où la novation se produisait
ipso jure dans l’ancien droit (ex quibus veteris juris
conditores introducebant novationes) , et établit comme
principe général : voluntate solum esse, non lege novandum.
Sur ce texte s’est engagée une controverse fameuse
 ; des auteurs ont soutenu que Justinien exigeait
seulement une volonté manifestée d’une manière quelconque.
M. Gide, développant cette thèse, dit que Justinien,
en énonçant « que la volonté de nover doit désormais
être exprimée, » veut dire tout simplement qu’elle
ne doit pas être, comme autrefois, présumée et sousentendue
II ajoute que Justinien exige une convention
spéciale à l’effet de nover, mais non une forme spéciale
pour cette convention.

Ce système, que M. Gide veut faire reposer sur l’histoire,
me paraît complètement erroné et illogique. Justinien
dit que la volonté des jjfirties doit être expressa,
exprimée, je traduis littéralement. La volonté doit être
formellement exprimée, sans quoi la nouvelle obligation
s’ajouterait à l’ancienne au lieu de la supprimer.

Et certes, il n’y a là rien que de très-raisonnable. On
se trouvait en présence de présomptions qui entraînaient
des difficultés et des contestations, il n’y avait qu’un
moyen de les trancher, c’était d’exiger une mention de

-61 -
la novation. — • Quant à cette convention spéciale dont
parle M. Gide, je ne sais ce qu’il entend par là, les textes
ne nous rapportant pas qu’une forme particulière de
contracter fût affectée à la novation, laquelle s’opérait
simplement par stipulation. Quand donc on voulait nover,
pour marquer qu’on ne voulait pas contracter une
obligation solidaire ou un cautionnement, on devait dire
expressément que l’acte était" fait novandi causa. C’est
là l’innovation de Justinien.

§ nDe
l’identité d’objet en matière de novation.

Le principe le plus original de la novation romaine,
nous avons eu soin de le faire remarquer en ses lieu et
place, était la nécessité d’identité d’objet. — Cette règle
n’a pas tardé à céder devant les nécessités de la pratique.


Dès la fin du second siècle, au témoignage de Scsevola
(loi 31, §5, Dig. de liber, leg., liv. XXXIV, tit. 3) ,
l’augmentation de la quantité due suffisait, aux yeux de
quelques jurisconsultes, pour opérer novation ; sans que
pourtant la diminution de cette quantité aboutît au même
résultat.

Au commencement du troisième siècle, Papinien (loi
28, Dig., de novat.)  semble admettre la possibilité dé
nover en stipulant, la valeur de la chose due au lieu de
A l’origine,la novationexigeaitl’identitéd’objet.Cette règledisparaît peuà peu,
— 62 —
cette chose elle-même. — Il a dû être amené à cette solution
par le fait que ' toute condamnation aboutissant,
sous le régime formulaire, au paiement d’une somme
d’argent, le créancier qui réclamait judiciairement son
paiement ne recevait que le prix de la chose. Dès
lors, pourquoi l’empêcher de s’entendre avec son débiteur
au lieu d’intenter un procès contre lui ? Pourquoi
lui défendre de stipuler une somme d’argent en place
de la chose due, alors que l’instance intentée le conduira
au même but ?

Cette décision est donc un premier pas dans la voie
de l’équité.

Cette marche fut-elle poursuivie pendant les trois
cents ans qui séparent Papinien de Justinien ? Aucun
texte n’est venu nous le révéler. Ce n’est qu’en arrivant
à cet empereur que nous rencontrons une nouvelle
et grave modification. — La loi 8 (Code, de novat.)  dispose,
en effet, qu’une augmentation ou une diminution
quelconque apportée à la quantité due suffira pour constituer
un élément nouveau motivant la novation.

Ce n’est pas encore la pleine liberté donnée de nover
par changement d’objet ; mais c’est à coup sûr un pas
considérable dans ce sens ; et bien que rien ne le démontre,
on peut supposer, sans trop de hardiesse, que le
changement d’objet a dû bientôt être pleinement admis.
Modificationdesconditionsexigées pourla novationinler easdempersonas,
— 63 —

§ III.

Effets de la novation
Inler easdem personas.

Sous le droit classique, la novation inter easdem personas
supposait une modification dans les rapports juridiques
des parties ; quand ce n’était pas la cause de
l’obligation qui changeait, c’était ou l’exigibilité du droit
qui était avancée ou reculée, ou son existence même qui
était mise en suspens.

Désormais, la novation empruntera un procédé plus
simple : il suffira d’une modification apportée à l’un des
accessoires de l’obligation pour autoriser la novation.

L’origine de cette réforme doit être ancienne, bien
que les textes qui nous sont parvenus n’en portent aucune
trace. — Je n’en veux pour garant que le système
des Sabiniens rapporté par Gaius (Comm. in, §§ 177 et
178) , et considérant l’adjonction ou la suppression d’un
sponsor comme suffisante pour nover.

Quoi qu’il en soit de ce point historique, il est certain
que la loi 8 (Code, de novat.)  décide que, soit l’addition
ou la suppression d’un gage ou d’un fidéjusseur, soit la
confection d’un nouvel écrit suffiront désormais pour introduire
dans l’obligation l’élément nouveau indispensable
à la novation.

Cette dernière réforme ouvre le champ large à la novation.
On peut dire d’une manière générale qu’après
Justinien, un changement quelconque suffit pour nover,
s’il est joint à la volonté nettement exprimée d’atteindre
ce résultat.

TROISIEME PARTIE

EFFETS DE LA NOVATION
Effet double
et simultané
de la novation
La novation se décompose, quant à ses effets, en
deux résultats bien distincts. L’analyse de la formule les
fait nettement ressortir : quod tu mihi ex causa venditi
debes, id spondesne ? Cette stipulation éteint la première
dette ; et elle l’éteint pour la remplacer par une
nouvelle obligation.

Chacun de ces effets fera l’objet-d’un paragraphe spécial.

La novation
éteint la première
obligation.
La novation éteint la première obligation.

L’extinction de l’obligation antérieure, à l’époque
classique, est démontrée par les textes de tous les au-

/ — 65 —

teurs. Gaius (Comm. ru, § 176) dit : novatione tollitur
obligatio ;… interventu novoe personoe nova nasciiur '
obligatio, et prima tollitur, translata in posteriorem. '
— On sait qu’Ulpien la définit : prioris debiti in aliam
obligationem transfusio atque translatio. Les jurisconsultes
anciens sont unanimes à mettre en relief l’effet
extinctif de la novation.

Dans le droit de Justinien, ce résultat n’est pas prouvé
seulement par les textes ; il se justifie, en outre, par
l’intention des parties contractantes. Il est bien certain
que celui qui veut changer l’objet de sa créance ou de
sa dette, n’entend pas se faire payer ou bien remettre
lui-même en paiement tout’ à la fois le nouvel objet et
l’objet de l’ancienne obligation.

Aussi est-ce avec raison que les jurisconsultes anciens
comparaientla novation au paiement, eàm stipulationem
similem esse solutioni exislimamus (loi 31, § 1, de no~
' vat. —loi 21, § 3. Dig., annuis legatis ; liv. xxxm, tit. i).
Tous deux anéantissent l’obligation préexistame : l’un,
le paiement, en mettant aux mains du créancier le montant
en nature de sa valeur ; l’autre, la novation, en le
rendant titulaire du droit à une créance équivalente.

C’est ce second effet, dont les conséquences sont importantes,
qui va nous arrêter maintenant.
La novation
produit des .effets analogues
à ceuxdu paiement.La novation
produit des
effets analogues
à CKUX,
du paiement.Le débiteurqui,
en novant,répond à la
stipulation,s’engage parlà même envertu d’uneobligationverbale.
- 66 -

§ II.

La novation crée une nouvelle obligation.

En répondant spondeo à l’interrogation du créancier,
le débiteur contracte un lien nouveau envers lui. Ce lien,
qui détruit le lien existant, emprunte au contrat verbal,
en même temps que son origine, son caractère strict
et indépendant.

Je l’ai déjà dit et je le répète, la stipulation n’est pas
un mode de contracter comme les autres. En sa qualité
de contrat stricti juris, elle échappe à toute influence
extérieure, et puise en elle-même sa force et sa vie. La
cause de la stipulation n’existe-t-elle pas ? elle s’en passe
et se sert à elle-même de raison première. L’ancienne
obligation qu’elle doit remplacer n’est-elle que naturelle
 ? c’est sans importance ; elle n’en sera pas moins
civile, conformément à sa nature, et la condictio la sanctionnera.


L’ancien débiteur pouvait-il invoquer une exception
quelconque ? tant pis pour lui s’il a négligé cette ressource
 ; son exception se brisera désormais contre la puissance
supérieure de l’obligation verbale. Il lui faudra
recourir, pour faire rompre ce lien imprudemment
formé, à là condictio indebiti ; pourvu toutefois qu’il y
ait eu erreur de sa part, et que son exception soit perpétuelle,
et constitue une mesure de protection établie
en sa faveur.

En revanche, la nouvelle obligation formée est elle-

— 67 —
même susceptible de recevoir des modifications qui ne se
rencontraient point dans la précédente. C’est ainsi qu’elle
pourra être paralysée par une exception quand bien
même la créance aujourd’hui éteinte eût eu pleine force
et énergie.

Ces points ne comportent aucune difficulté.

Mais plus délicates sont les questions qui nous restent
à trancher. Je veux parler des accessoires que l’on
peut ajouter à la nouvelle obligation. Sans doute, on peut
y adjoindre ceux que l’on veut, c’est-à-dire créer des
garanties qui la consolident et l’affirment. Mais que décider
des anciennes sûretés qui garantissaient la créance
antérieure ? Celles-là comportent-elles une translation de
cette créance à la nouvelle ?

L’intérêt de la question est considérable. Si vous avez
une créance solidement garantie par des cautions, des
gages ou des hypothèques, et que vous deviez les perdre
en novant, il va de soi que votre situation sera empirée
par la novation.

La solution de ces questions ne saurait être donnée
d’une manière uniforme. Il faut distinguer entre les garanties
personnelles et les garanties réelles.

Pour ce qui est des cautions, des adpromissores, elles
sont libérées (loi8, Code, defidejuss.etmandat.,liv.Yiu,
tit. 41)  : liberantur, si modo insequenti non se obligaverunt.
Cette restriction constitue le seul palliatif apporté
à la rigueur de cette décision : les cautions pourront,
si bon leur semble, accéder à la nouvelle obligation,
en renouvelant leur promesse. Mais, dans aucun cas, on
ne saurait les contraindre à garantir contre leur gré la
Quellesgaranties 'accessoirespeut-onadjoindre à lanouvelle
obligation ?Peut-ony adjoindreles garantiesquiprotégeaientl’ancienneobligation ?Ne faut-il pas
distinguer ?Les garantiespersonnellesne subsistentpas.Quid, si undébiteursolidaire faitnovation avecle' créancier ?A. Les garanties
' ' ,'réelles
'• peuvent être
"' maintenues. .
— 6*8 -
nouvelle dette ; elles ont fait acte de générosité en couvrant
le premier débiteur ou une dette contractée dans
des conditions qui leur convenaient. Cet office d’ami,
elles en ont été déchargées par le changement de débiteur
ou de créancier ou de dette ; leur bonne volonté seule
peut les replacer dans des liens que cette même bonne
.volonté seule avait créés.

Cette extinction du cautionnement.est un effet commun
à la novation volontaire et aujudicium acceptum.

Que décider au sujet de la solidarité ?

Si l’un des débiteurs solidaires ou un tiers pour lui
fait novation avec le créancier, tous les autres sont libérés.
C’est ce que démontre clairement la loi 20 (Dig. ad
Sénat, c. Vell., liv. 16, tit. i) , quand elle dit que lorsqu’une
femme s’est portée expromissor pour un seul
correus, le créancier pourra se faire restituer son* action
contre tous les débiteurs, s’il plaît à la femme d’invoquer
le sénatus-consulte Velléien,décision qui implique
que* la promesse de la femme, en opérant novation, a
libéré les débiteurs.

Les garanties réelles qui couvraient la première dette,
couvrent-elles la seconde ?

Non, le gage et l’hypothèque s’éteignent, comme ils
s’éteindraient à la suite d’un paiement effectué (loi 11,
§ 1, de pigner.-act., liv. xin,tit. 7). Mais un pacte adjoint
in continenii au contrat principal de novation les maintiendra
utilement, de- telle sorte que l’hypothèque ainsi
réservée conservera son rang : le créancier est censé
subrogé à lui-même : succedit insuum locum (loi 3 ; loi
12,§ 5, Dig. ; quipot.inpign, liv.xx, tit. 4). — Ce pacte

— 69 —
exige-t-ille consentement du propriétaire des biens grevés ?
Aucun texte ne le dit, bien qu’on ait cru trouver la
solution affirmative dans la loi 30 (Dig., de novat.) , qui
appartient à Paul, et dans un rescrit de l’empereur Gordien
inséré au Code (loi unique, liv. viu, tit. 27). La question,
du reste, présente peu d’intérêt ; car, en pratique, la
promesse opérant novation émanera presque toujours du
propriétaire même des biens, c’est-à-dire du débiteur.
■ Quant aux privilèges, qui constituent, eux aussi, des
sûretés réelles, comme ils tiennent à la nature de la
créance, la novation leur enlevant leur raison d’être, ils
tombent fatalement, sans pouvoir être jamais rétablis.
C’est là ce qui distingue la novation volontaire de
la litis contestâtio, celle-ci n’anéantissant jamais les
sûretés réelles, car on ne peut rendre sa situation pire
en recourant à la justice : neque enim détériorent causam
nostram facimus actionem exercentes. (Loi 29,
Dig., de novat.) 
Différenceentre lanovation et lalitiscontestatio.
QUATRIÈME PARTIE

CAPACITE REQUISE POUR NOVER

' La capacité que requiert la novation présente quelques
particularités remarquables, qui, sans donner lieu
à des difficultés, marquent d’un nouveau cachet d’originalité
cette institution juridique si curieuse.

Nous distinguerons, dans notre étude, deux paragraphes,
relatifs, l’un au promettant, l’autre au stipulant.
§Itf.
Quel peut être le promettant ?

Qui peut promettre dans la novation ? C’est-à-dire qui
peut répondre à une stipulation de manière à faire naî-

— 71 -
tre une obligation à sa charge, en éteignant du même
coup l’obligation existante ?

La réponse est bien simple : peut nover toute personne
capable de s’obliger. Du moment qu’elle s’oblige
valablement, elle rompt le lien. qui la rattachait au
créancier et en contracte un nouveau.

Si le débiteur est incapable de contracter une obligation
civile, il y aura novation s’il s’oblige naturellement ;
dans ce cas, le créancier-perdra son action sans en acquérir
aucune en échange. (Loi 3, Dig., de novat.)  C’est
ce qui arrive, par exemple, quand on stipule soit d’une
femme, soit d’un pupille non autorisé. (V. p. 51.) 

Du reste, le promettant qui nove, non sa propre dette,
mais la dette d’autrui, peut le faire à l’insu et même
contre le gré du débiteur primitif, puisque, sans mandat
ni pouvoir, il pourrait la payer. (Loi 8, § 5, Dig., de
novat.)  C’est au créancier à juger s’il est de son intérêt
de consentir à ce changement de débiteur.
Toutepersonnecapable des’obligerpeut nover ens’engageantenvers
le créancier.
§ HQuel

peut être le stipulant ?

Le créancier qui nove est censé par là, du même
coup, recevoir le paiement de sa créance et devenir titulaire
d’une nouvelle obligation. Pour pouvoir nover,
il faut doncêtre capable d’aliéner, puisque cette capacité
est indispensable à celui qui reçoit un paiement. .

Mais il ne faut pas croire que cette condition suffise
Le créancierqui nove
doit toujours
être capabled’aliéner
sa créance.Cette
condition
n’est pas
toujours
suffisante.L’adjectustolutionisgratia ne peutnover.mLe tuteur oucurateur
paut-il nover ?Quel est l’effet
de la novation
laite par undes
créanciers
solidairesavec,
le débiteur.
- 72 -
toujours. Indispensable dans tous les cas, elle n’est suffisante
qu’autant que c’est, soit le créancier lui-même,
soit son mandataire exprès, soit une personne soumise
à sa puissance et de lui autorisée, qui nove. Par exception
pourtant, dans le cas où il s’agit d’une créance
comprise dans un pécule, l’administrateur du pécule
peut nover sans restriction. (Lois 46 et’48, Dig., de pe~
culio, liv. xv, tit. i.) 

Toute personne qui peut recevoir un paiement, aliéner
la créance, ne peut pas, nous l’avons dit, la nover.
Et c’est ce qu’exprime Paul (loi 10, Dig., de novat.) ,
lorsqu’il défend à l’adjectus solutionis gratia de faire
novation avec le débiteur, bien que lui-même soit là
pour recevoir le paiement.

C’est ainsi encore que les tuteurs ou curateurs, aptes
à toucher le montant d’une créance,. ne peuvent nover
qu’autant que la personne confiée à leurs soins y trouve
avantage. (Loi 22, Dig., de administ. et peric. tutor. ;
liv. xxvi, tit. 7.) 

C’est ainsi, enfin, je viens de le dire, que le mandataire
qui a pouvoir de poursuivre le débiteur et d’encaisser
la somme due, ne saurait,, .s’il n’a reçu pouvoir
spécial à cet effet, opérer novation. (Lois 21 et 25, Dig.,
de novat.) 

Le créancier solidaire, qui a le droit de recevoir
paiement du débiteur, peut nover. Quel sera l’effet produit
par cette novation ? — Sur ce point, on se heurte
à une controverse. Venuleius (Dig., loi 31,'§ 1, de novat.) 
exprime que l’avis à peu près général à son époque
(jam fere convenit)  est que celui des créanciers soli-

— 73 .—
daires qui stipule animo novandi, ou qui fait stipuler
un tiers auquel il délègue le débiteur, fait périr le
droit de.ses cocréanciers, comme le ferait périr un paiement.
En regard de cette doctrine, Paul, dans la loi 27,
pr. (Dig., de pactls, liv. il, tit. 14) , énonce que la novation
faite par l’un des créanciers solidaii-es ne peut
être opposée aux autres. — Sans parler des conciliations
qui ont été tentées entre ces deux textes contradictoires
par des esprits mieux intentionnés que bien iuspirés,
nous donnerons toutes nos préférences à la solution de
Venuleius, qui est en harmonie parfaite avec les principes
régissant la matière.

On doit assimiler, dans cette hypothèse, les effets de
la novation à Ceux du judicium acceptum, lequel éteint
la solidarité.
Appendice
De JLa stipulation Aquilienne.

Une étude de la novation ne saurait être complète
sans quelques explications relatives à la stipulation
Aquilienne. Cette dernière, en effet, a considérablement
élargi le cercle d’action de la première.

La formule nous en est donnée aux Instituts (liv. ni, tit.
29, § 2) dans les termes suivants : Quidquid te mihi ex
quacunque causa dare, facere oportet, oportebit, proeStipulation
Aquilienne.Mécanismede la
stipulation
Aquilienne.Quelles objectionsfait-on
contre cette
novalion ?La
slipulationsens, in diemve, quarwmque rerum mihi tecum actio,
quoeque abs te petitio, vel adversus te persecutio est,
eritve, quodve tu meum habes, tenes, possides, dolove
malo fecisti quominus possideas, quanti quoeque earum
rerum res erit, tantam pecuniam dari stipulatus est
Aulus Agerius, spopondit Numerius Negidius.

Il est facile de voir que cette formule, inventée par
le jurisconsulte Aquilius Gallus, dont elle tient son nom,
tend à remplacer par une créance portant sur une
somme d’argent, toutes sortes de droits, quels qu’ils
soient d’ailleurs, réels ou personnels, le texte précité
ne faisant aucune distinction. C’est bien là ce qu’on
appelle nover : c’est mettre une obligation verbis à la
place d’une autre.

Mais une double objection se présente sur-le-champ :
c’est d’abord que la novation ne peut porter sur des
droits réels, puisqu’elle est un mode d’extinction des
obligations ; c’est ensuite que cette opération juridique
exige l’identité d’objet entre l’ancienne obligation et
celle qui est nouvellement créée. — Or, de ces deux
conditions aucune ne se rencontre dans la stipulation
Aquilienne. Celle-ci, en effet, porte sur toute espèce de
droits, droits réels comme droits de créance ; ensuite,
elle transforme tous ces droits en un droit à une somme
d’argent.

Cette double difficulté, qui rendait, en effet, impossible
la novation en bloc d’une certaine quantité de droits,
est précisément évitée par la stipulation Aquilienne ; et
c’est là ce qui fait le mérite de son inventeur.

La stipulation Aquilienne ne nove point des droits

- 75 - '

réels ; elle nove une action ; elle nove le produit de l’action
qui pourrait dès aujourd’hui ou pourra un jour être
intentée contre le débiteur. — Et ce qui le prouve, c’est
qu’elle ne dit pas un mot de ces droits réels qu’on nous
oppose : elle parle de actio, de petitio, de persecutio,
c’est-à-dire de droits exercés en justice. — On n’y rencontre
ni le mot de débiteur, ni celui de créancier ; on y
lit les expressions Aulus Agerius, Numerius Negidius,
qui désignent des parties en litige. On y trouve la phrase
quanti res erit, réservée à l’estimation de la chose litigieuse.


C’est donc une action que vise la stipulation Aquilienne
 ; c’est bien son produit qu’elle nove et transforme.
Et dès lors, rien ne s’oppose à son application. En vertu du
principe judicio quasi contrahimus, la litis contestatio
équivaut à un contrat passé entre les parties ; par conséquent,
elle fait naître des droits de créance, susceptibles
d’être novés ; et comme ces droits de créance sont
tous pécuniaires, la condamnation judiciaire aboutissant
toujours au paiement d’une somme d’argent, la stipulation
qui intervient à leur sujet ne modifie point leur
objet ; elle le rend seulement dès à présent définitif.
Du reste, elle aboutit le plus souvent, et tel est le cas
prévu aux Instituts, à une acceptilation ; mais en dehors
de cette fonction particulière, elle présente encore de
l’utilité en cas de transaction, et généralement en toute
circonstance où une liquidation sera nécessaire.

Je ne saurais d’ailleurs insister davantage sans sortir
de mon sujet. Le cadre de mon étude, par son étendue,
m’a forcé à bien des omissions ; mais je crois n’avoir
Aquiliennenove, non pasdes droitsréels, maisdes actions.Avantages de
la stipulation
Aquilienne.
— 76 —
laissé dans l’ombre que les points de détail. Je voulais
surtout, je le répète, dégager les principes fondamentaux
de cette curieuse institution, et en tracer les progrès
à travers les siècles. Je voulais moins faire une
étude juridique approfondie qu’un travail historique,
et développer les phases successives de la novation,
pour aboutir, en passant ensuite par le droit intermédiaire,
à l’examen du résultat définitif qui a couronné,
dans notre Code, le travail de vingt-cinq siècles.
Droit français ide la. 3st ovation introduction
Telle la novation était dans le dernier état du droit
de Justinien, telle nous la retrouvons dans notre ancien
droit, aussi bien dans les pays de droit écrit que dans
les pays de coutumes. Il va de soi néanmoins que l’institution
avait suivi le progrès du droit en général :
c’est ainsi que les formes de la stipulation ayant disparu,
la novation pouvait dès lors s’opérer par tous les
modes, au moyen de tous les procédés possibles : l’accord
des parties, en quelque forme qu’il fût manifesté,
était suffisant. . …,

Deux points seulement méritent d’être signalés.

En matière de câ&acité, le droit romain se montrait
fort rigoureux : ne pouvait nover que celui qui avait le
droit de recevoir le paiement de la créance objet de la
Caractèregénéral de lanovationdans notreancien droit.Capacitédes partiesen matièrede novationdans le droitromain.Pothierenseigne larègle romaineDomatpermet denover à toutepersonne
capable de
contracter.De l’intention
de nover.
— 78 —
novation. Et pour les jurisconsultes romains, la décision
était des plus logiques, la novation n’étant qu’un
paiement.

Cette théorie a-t-elle subsisté dans notre ancien droit ?
M. Laurent (Droit civil français, t. xvm, p. 273) l’affirme
sans hésitation, et Pothier, en effet (Obligations, n° 590) ,
déclare « que le consentement que donne le créancier
à la novation de la dette, étant quelque chose d’équipollent,
quant à l’extinction de la dette, au paiement
qui lui en serait fait, il suit qu’il n’y a que ceux à qui
on peut payer valablement, qui puissent faire novation
de la dette. »

Cette manière de voir semble être l’expression du
droit commun de la France. Comment se fait-il donc que
Domat, qui est d’un siècle antérieur à Pothier, écrive dans.
ses Lois civiles (Livre iv, tit. 3, sect. 2)  : « Toute personne
capable de contracter peut innover et ce qu’elle
doit, et ce qui lui est dû. Et ceux qui ne peuvent
s’obliger, comme les prodigues interdits, ne peuvent
faire de novation, si ce n’est qu’elle rendît leur condition
plus- avantageuse. » — Cette divergence d’opinion
entre deux auteurs qui, tous deux^ont écrit sous l’inspiration
du droit écrit, ne laisse pas que de surprendre.
Je ne sais si on a tenté de l’expliquer, mais, à cette
époque de formation de notre droit, la doctrine formulée
par Domat semble qomme la première étape dans la
voie que suivra plus tard notre Code civil.

C’est sur l’intention exigée en matière de novation
que nous voyons le progrès se faire rapidement dans
notre ancien droit.

— 79 —

En droit romain, l’emploi de la stipulation entrai- ,
nait forcément l’accomplissement de la novation ; en se
servant de cette formule, les parties, aux yeux de la loi,
exprimaient la volonté de nover ; aussi disait-on que la
novation s’opérait ex lege. Justinien, réformant l’ancien
droit, prescrivit (L. ult., Code de novaiionibus)  que désormais
la novation n’eût plus lieu si l’intention formelle
de nover n’avait été exprimée par les parties.

Cette même règle semble avoir régi nos anciennes
institutions. « C’était une doctrine généralement admise,
dit M. Demolombe (t. xxvin, p. 160) , que, sans une
clause expresse de novation, l’hypothèque qu’on avait
pour la première obligation demeure dans toute sa
force.  » Cependant le même auteur rapporte que des
controverses nombreuses s’étaient engagées sur ce système
entre les plus grands maîtres de la jurisprudence ;
et nous ne serions pas éloigné d’en voir une trace dans
un nouveau passage de Domat (Lois civiles, liv. iv ;
tit. 3, sect. 1) , où il déclare simplement « qu’il n’y a
jamais de novation par le simple effet d’une seconde
obligation, s’il ne paraît que le créancier et le débiteur
ont eu l’intention d’éteindre la première ; car autrement
les deux subsisteraient. »

Quoi qu’il en soit, il est certain que ces exigences
rigoureuses n’ont pas toujours subsisté ; et Pothier nous
atteste (Obligat., n° 594) que « dans notre ancienne jurisprudence
on ne s’était pas attaché d’une manière tellement
littérale à la Constitution de Justinien qu’il fallût
que le créancier déclarât en termes précis et formels
qu’il entendait faire novation. Il suffisait que, de
Ancien
droit romain.Réforme
de Justinien.Ancien droit
français.D’après Pothier,
il suffit
que la volontéde nover soit
évidente.Novation
des rentes
seigneuriales
en rentes
foncières
dans notre
aneien droit.
.80 -
quelque manière que ce fût, sa volonté de nover parût
si évidente qu’elle ne pût être révoquée en doute. »
Un des plus curieux exemples de novation que l’on
rencontre dans l’histoire de notre ancien droit, est certainement
la novation des rentes seigneuriales en rentes
foncières.

Pour comprendre cette opération, quelques mots
d’explication préalable sont nécessaires.

Les seigneurs, pour faciliter la culture de leurs
biens, les concédaient à titre de bail ; mais cette concession
pouvait se faire moyennant soit une rente seigneuriale,
soit une rente purement foncière.

La rente seigneuriale ou féodale présente cette particularité
que le seigneur ne concède pas au preneur le
domaine entier : il lui concède seulement le domaine
utile, en retenant la directe. Sous ce nom de directe
est compris l’ensemble des droits que le bail réserve au
seigneur. Ces droits sont multiples et divers : c’est l’obligation
pour le preneur de payer un droit de mutation
et de vente, ou bien l’obligation de faire sur les terres
concédées certaines constructions ou plantations, ou bien
encore l’obligation de fournir au bailleur certains fruits.
Le bail à rente foncière transfère, au contraire, au
preneur tout le droit qu’a le bailleur dans l’héritage
baillé à rente, sous la réserve seulement du droit de
rente que le bailleur s’y retient.

Le caractère féodal des rentes seigneuriales imposait
au preneur des obligations fort lourdes auxquelles il
désirait souvent se soustraire. 11 y parvenait par la conversion
en fente foncière.

- 81 —
La loi du 4 août 1789 a aboli tout ce qui subsistait des
droits féodaux, et a converti les rentes seigneuriales en
rentes foncières.— Avant cette loi, la novation était le
procédé qui servait à la conversion de ces rentes. — On
novait en recourant à Yarroturement, opération qui modifiait
le caractère primitif du droit ou de la redevance,
et enlevait par là même à l’obligation son caractère féodal.
On novait aussi en recourant à d’autres conventions.
On pouvait employer tel procédé qui paraissait
f
le plus convenable pour transformer les obligations féodales
en obligations purement foncières. C’est ainsi
qu’une rente qualifiée, dans l’acte même de constitution,
de rente noble, portant fief et juridiction, peut se trouver
novée par ce fait que, dans un acte de transfert ou
dans un titre récognitif, elle a été qualifiée de rente foncière.
C’est ainsi encore que l’obligation par laquelle le
seigneur transporte à son fermier une redevance seigneuriale
opère une novation dans la créance, et transforme
cette rente en rente foncière.

Nous devons voir maintenant quelles transformations
les rédacteurs du Code civil ont fait subir à la novation.


Notre Code, suivant une habitude-assez constante, n’a
garde de définir la novation : il se contente (art. 1271) 
d’énum érer les diverses manières dont elle peut s’opérer.
Il nous faut donc suppléer à cette lacune.

Nous avons vu ailleurs quelle était la définition romaine:
« Novatio estprioris debili in aliam obligationem,
vel civilem, vel naturalem, transfusio atque
translatio, » Cette définition, exacte en droit romain,
4 £Novation
dans notre
code civil.Comment
peut-on définir
la
novation ?
— 82 —
ne l’est plus aujourd’hui : l’obligation qui, anciennement,
changeait, pour ainsi dire, de moule seulement,
est, dans notre droit, éteinte par la création d’une nou- s
velle dette, qui se substitue en ses lieu et place.

Domat (Lois civiles, liv. iv, tit. 3, sect. 1) s’exprime
ainsi: « La novation est le changement que font le
créancier et le débiteur, qui, au lieu d’une dette, en
substituent une autre ; de sorte que la première ne subsiste
plus, et que le débiteur ne reste obligé que par la
seconde. >

Pothier, exprimant la même idée en termes analogues,
entend par novation « la substitution d’une dette
nouvelle à une ancienne dette. »

On peut dire, d’une manière générale, que la novation
est l’extinction d’une dette par une autre dette. Son
caractère propre est, en effet, d’éteindre l’obligation,
comme le paiement ; seulement, à la différence de celuici,
au lieu d’éteindre purement et simplement une dette,
elle ne l’éteint que pour lui en substituer une autre.

PREMIERE PARTIE

DES DIFFÉRENTES MANIERES
DONT S’OPÈRE IiA NOTATION
Novation
objective.Novation
subjective :
deux hypothèses.
On distingue deux espèces de novations : la novation
objective et la novation subjective. '

Il y a novation objective lorsque, entre deux parties
précédemment obligées l’une envers l’autre, il se forme
une nouvelle convention éteignant l’ancienne obligation
et subsistant désormais à sa place.

Il y a novation subjective quand il y a changement de
l’un des coobligés. Ce changement se produira dans
l’une ou l’autre des hypothèses suivantes :

1° Il se peut que, par l’effet d’un nouvel engagement,
un créancier nouveau soit substitué à l’ancien, envers
lequel le débiteur se trouve dès lors déchargé.

2° Il se peut qu’un nouveau débiteur s’oblige envers
le créancier, qui décharge alors l’ancien débiteur de son
obligation envers lui.

— 84 —
Il faut donc, pour plus de clarté, reconnaître, avec
l’article 1271, trois sortes de novations :
1° La novation objective.
2° La novation par changement de débiteur.
3° La novation par changement de créancier.
Elémentsprincipauxde la novationobjective.
' 8 1er.

Novation objective.

Aux termes de l’art. 1271, 1° il y a novation objective
« lorsque le débiteur contracte envers son créancier
une nouvelle dette qui est substituée à l’ancienne,
laquelle est éteinte. »

En décomposant l’opération, on voit qu’elle comporte,
comme éléments principaux indispensables, une dette
éteinte par le consentement simultané du débiteur et
du créancier, et une obligation nouvelle qui remplace
l’ancienne. — Paul doit mille francs à Pierre ; il s’engage
à lui remettre 160 boisseaux de blé à la place : il
y a novation opérée.

Mais est-ce un résultat absolu, inévitable ? Si, dans
cette hypothèse, les parties déclaraient expressément
que leur intention formelle est de ne pas nover, leur
déclaration empêcherait-elle la novation de se produire ?
— Pothier (Oblig., n° 595) enseigne la négative : « une
protestation, dit-il, ne peut empêcher l’effet nécessaire
et essentiel d’un acte. » Notre Code a consacré cette
opinion dans l’art, 1273, lequel dit que l’intention de

— 85 —
nover doit résulter clairement de l’acte accompli par les,
parties. Or, dans l’espèce qui nous occupe, il ne peut
pas ne point y avoir novation, puisqu’on change la
dette : ce que les parties font l’emportent sur ce qu’elles
disent.

Ainsi, du moment qu’une dette nouvelle vient se substituer
aux lieu et place d’une obligation préexistante,
la novation se produit.

Mais quand y a-t-il substitution d’une nouvelle dette
à une autre ? Un changement quelconque apporté à une
obligation ne suffit pas pour la transformer. Telle modification
pourra être faite qui impliquera ou n’impliquera
pas, suivant la manière de voir de chacun, l’intention
de nover : il y aura ou non novation tacite. Le
rôle du juge est alors de rechercher quelle a été l’intention
des parties ; et la base naturelle de sa sentence
est l’importance de la modification apportée à l’obligation.


Il est facile de comprendre de quelle utilité serait, en
pareille occurence, un principe général qui permît dé
décider à coup sûr si, oui ou non, il y a novation opérée.
Les auteurs se sont mis à la recherche de ce critérium.


Toullier (t. iv, p. 223) émet l’avis « que la volonté
d’opérer novation résulte nécessairement du nouvel acte
lorsque la nouvelle obligation est en tout incompatible
avec la première ; c’est-à-dire lorsqu’elles ne peuvent
subsister ensemble toutes les deux, de- sorte que, la seconde
novation subsistant, il s’ensuit que la première
demeure nulle et de nul effet. » Ce principe ne nous
Y a-t-il un
critérium
infaillible
pour reconnaître
s’il ya ou nonchangementd’objet îCritériumproposépar Toullier.Critériumproposé parMM. Aubryet Rau.Système suivi
en jurisprudence.
- 86 —
semble pas parfaitement exact. Si, en effet, à une dette
pure et simple les parties ajoutent un terme, on se
trouve bien en présence de deux dettes qui ne peuvent
exister simultanément, car une seule et même obligation
ne peut être à la fois pure et simple et affectée d’un
terme. Et cependant, nous le verrons plus loin, l’adjonction
ou le retranchement n’emporte pas novation.

MM. Aubry et Rau ont donné au principe formulé par
Toullier plus de précision. « La novation objective, disent-ils
(t. iv, § 324) , résulte virtuellement et nécessairement
de tout changement qui, portant sur l’objet
même de la prestation, la transforme en une obligation
nouvelle, distincte de la première et incompatible avec
elle. » Mais ils comprennent eux-mêmes que ce principe
n’est applicable qu’à un nombre restreint d’hypothèses,
et en s’efforçant de le compléter, ils retombent
dans le vague. — « Des changements, écrivent-ils,
qui, de leur nature, n’emporteraient pas novation,
peuvent cependant être considérés comme ayant produit
cet effet, lorsqu’il s’y rattache des faits ou conventions
accessoires, tendant à établir que l’intention des parties
a été de substituer une nouvelle dette a l’ancienne, et à
charge par le juge d’indiquer les éléments dont il entend
faire ressortir cette intention. >

La jurisprudence, s’en tenant à l’art. 1273, admet que
la volonté de nover doit résulter clairement de l’acte.
Le juge a pour mission d’examiner les faits qui lui paraissent
impliquer la novation, et sa décision échappe
au contrôle de la Cour suprême, puisqu’elle ne porte que
sur le fait.

- 87 -
Nous devons étudier les principaux événements qui,
modifiant la dette primitive, peuvent la transformer en
une dette nouvelle, telle que l’exige l’art. 1271,1°.

CHANGEMENT D’OBJET.

Un capital exigible, provenant d’une cause quelconque,
prêt ou vente, est, par une convention postérieure,
converti en une rente, qui devra être servie au créancier.
Y a-t-il novation ?

On s’accorde à répondre affirmativement pour le cas
où la rente stipulée est une rente viagère. Ces sortes de
rentes n’étant point rachetables, il y a transformation
complète et essentielle de l’obligation. : on vous devait
une somme fixe, un capital ; désormais on vous doit
des arrérages, sans que vous puissiez exiger autre chose
que cette prestation périodique.

L’objet de la dette est absolument changé.

Mais sur le cas où une rente perpétuelle a été substituée
à une créance de somme exigible, les auteurs se
divisent, à l’exemple des anciens jurisconsultes. — Pothier
(Obligat., n° 595) considérait la stipulation d’une
rente perpétuelle comme opérant novation, parce motif
que la créance d’une rente est, à proprement parler, la
créance des arrérages qui courront jusqu’au rachat. —
Bourjon, au contraire (Droit commun de la France,
p. 563) déclare que « le contrat de constitution de rente
n’est qu’une modification du premier engagement et non
La conversiond’un capitalen une renteopère-t-ellenovation ?Oui, si lecapital estconverti enune renteviagère.Mais quid sile capital estconverti enune renteperpétuelle ?
— 88 —
une extinction totale d’icelui. L’opinion contraire, ajoutet-il,
ne pourrait se soutenir que par des subtilités, que la
raison et l’équité rejettent. » — De nos jours, MM. Laurent,
Toullier, Aubry et Rau ont suivi la doctrine de Pothier.


Nous serions plus porté à penser, avec MM. Demolombe
et Larombière, que l’on ne saurait voir, dans la
seule constitution d’une rente perpétuelle, une intention
évidente de nover. En effet, si, la plupart du temps, les
arrérages sont l’objet de la dette, parce qu’en formant un
contrat de rente, le crédirentier s’interdit de réclamer le
remboursement du capital (art. 1909) , il n’en est pas
moins vrai cependant que ce remboursement peut se produire
un jour ou l’autre ; de telle sorte que le crédirentier
lui-même ne sait pas toujours ce qui lui sera payé :
des arrérages ou bien un capital. Cette incertitude suffit
pour qu’on ne puisse dire positivement que l’objet de la
dette est changé.. Peut-être l’est-il, peut-être ne l’est-il
pas. C’est une question d’intention à examiner ; le contrat
par lui-même, indépendamment de la volonté qui y
est manifestée, ne peut suffire à faire préjuger la novation.


On décide, au contraire, qu’il y a "novation, quand une
rente perpétuelle stipulée en denrées est convertie en une
rente perpétuelle en argent. — L’objet de la prestation
est, en effet, changé : il y a dette nouvelle.

89
II
TRANSFORMATION’ D UNE DETTE CIVILE EN UNE DETTE
COMMERCIALE, OU RÉCIPROQUEMENT.
Quand une dette civile se trouve transformée en une
obligation commerciale, son objet n’est pas changé ; seule
sa nature est modifiée. Cette modification est-elle suffisante
pour opérer novation ? — Oui, sans doute ; car
une dette commerciale n’est point la même chose qu’une
dette civile ; ces deux espèces d’obligations diffèrent
notamment au point de vue de la procédure qui devra
être suivie pour parvenir à leur exécution, si besoin est.

La difficulté est de savoir quand il y a conversion d’une
dette commerciale en une dette civile. Parcourons quelques
espèces.

Dans notre ancien droit, on » décidait que toute dette
commerciale devenait civile lorsqu’elle était constatée
dans un acte authentique. C’était confondre le mode
de preuve d’une dette avec les caractères qui en établissent
la nature : on dresse un acte authentique pour établir
l’existence d’une dette, soit civile, soit commerciale
 ; non pour en déterminer la nature ou les effets.
La jurisprudence actuelle s’inspire, avec raison, des faits
et des circonstances ; elle recherche si l’intention de nover
résulte de l’acte.

Quand une dette commerciale est, par le moyen d’une
lettre de change, substituée à une obligation notariée, y
a-t-il novation ? — Cette question a soulevé de vives controverses
: les parties ont-elles voulu changer absoluLa
transformation
d’une
dette civile
en une dette
commerciale
entraine
novation.Quand y a-t-ilconversiond’une dette" commercialeen une dettecivile ?En principe,le règlementd’une dettecivile
en effets de
commerce
n’entraîne
pas, par luiseul,
novation.
- 90 -
ment la dette ? Ou bien ont-elles seulement eu l’intention
d’en régler le mode cie paiement d’une manière plus
commode pour elles, de façon, par exemple, à ce que
le prix puisse être touché sur- le-champ par la négociation
des effets de commerce créés ? C’est là ce qu’il importe
de savoir. — Il faut encore voir là une question
d’intention à résoudre : le juge recherchera quelle a été
la volonté des cocontractants ; il s’éclairera principalement
au moyen des circonstances. Mais, en dehors de
tout fait particulier, on ne saurait admettre que le règlement
d’une dette civile en effets de commerce entraîne
par lui seul novation : ce ^résultat serait, dans
bien des circonstances, contraire à l’intention que l’on
doit prêter aux parties. Ainsi, un vendeur reçoit des
effets de commerce en paiement du prix qui lui est dû
par l’acquéreur et donne quittance à cet acquéreur. Il
n’y a point, en principe, novation opérée. La quittance
n’a pour but que d’assurer à l’acquéreur qu’il ne sera
pas poursuivi à la fois pour le montant de la créance et
pour le montant des billets souscrits. Si l’on disait qu’il
y a novation opérée, on dirait par là même quelle vendeur
a renoncé à son privilège, eLce privilège constitue
à son profit un trop grand avantage pour qu’on puisse
l’en dépouiller sans que son intention d’y renoncer apparaisse
nettement. .
IIIADJONCTION OU SUPPRESSION D’UNE MODALITÉ.
On peut soumettre une obligation. pure et simple à
une charge, à une condition ou à un terme ; ou bien l’on

peut rendre pure et simple une dette affectée de l’une
quelconque de ces modalités. —Ce changement entraînet-il
novation ?

La charge entraîne évidemment novation : elle modifie
si profondément l’obligation qu’elle la rend résoluble
au cas où la charge n’est pas remplie.

Quant à la condition, nous verrons plus loin, en étudiant
les dettes qui peuvent être novées, qu’elle produit,
suivant l’intention des parties, des effets différents. Elle
produit toujours novation ; mais, suivant la volonté des
parties, cette novation est définitive, ou bien elle n’est
que conditionnelle.

Quant au terme, on admet qu’il n’opère point novation.
Grande est, en effet, la différence qui le sépare des deux
autres modalités. Tandis que la condition et la charge
affectent la dette eH'e-même, dans sa nature et son essence,
le terme, lui, ne l’affecte qu’au point de vue de
l’exigibilité. La même chose reste due, telle qu’elle était
auparavant ; seulement on la paiera plus tard. — En dehors
du principe, cette solution est commandée par le
Code lui-même, qui dispose (art. 2039) que la simple
prorogation de terme accordée par le créancier au débiteur
principal ne décharge point la caution. Rapprochez
ce texte de l’art. 1281, qui décide que la novation faite
avec le débiteur principal libère la caution, et la conclusion
forcée est que la concession d’un terme n’opère
point novation, sans quoi elle libérerait la caution.
,. Cette question s’est présentée notamment dans le cas
de concordat ; on a discuté la question de savoir si le
concordat consenti par le créancier au débiteur insolL’adjonctio »
ou le
retranchement
d’une
charge
entraîne
novation.
L’adjonctionou le
retranchement
d’une
condition
entraine
novation.L’adjonctionou le
retranchement
d’un
terme n’opèr »
pas novation.Le concordai
accordé aufaillientratne-t-ilnovation ?Le contrat
d’atermoiement
n’opère
pas novation.La modification
desgaranties de
l’obligation
n’enlraînepas novation.
— 92 —
vable entraînait novation. — Plusieurs jurisconsultes
ont soutenu l’affirmative. Le concordat, ont-ils dit, oblige
tous les créanciers civils ou commerciaux, qui ne peuvent
plus exiger que ce que le concordat leur a accordé :
leur créance est donc novée. Mais la jurisprudence se
prononce en sens contraire ; et, avant la loi de 1838, qui
àinterditaux créanciers de stipuler du failli aucun avantage
particulier, elle a décidé qu’une contre-lettre passée
entre un créancier et le débiteur, et stipulant le paiement
intégral delà créance, suffirait pour qu’on ne pût opposer
à ce créancier sa participation au concordat, et alléguer
qu’il a, en y figurant, interverti et restreint son titre.

Un arrêt de Cassation du 11 mars 1868 (Dal. pér., 1868,
I, 435) a de même décidé que la novation ne résulte pas
du contrat d’atermoiement, c’est-à-dire de la convention
amiable passée entre des créanciers et leur débiteur,
et par laquelle celui-ci obtient de ceux-là .un délai.
— Il est évident, en effet, que, dans ce cas, il n’y a
pas substitution d’une dette à une autre.

IV .
MODIFICATION DES GARANTIES DE L’OBLIGATION.
Une obligation que rien ne protège est ensuite garantie
par un gage, une hypothèque ou un cautionnement.
Ou bien une dette pourvue de l’une ou de plusieurs
de ces sûretés en est dépouillée. — Y a-t-il novation
 ?

Assurément non ; la doctrine et la jurisprudence sont
d’accord sur ce point. En vain allèguerait-on que la

— 93 —
dette n’est plus la même ; rien n’est moins vrai : la dette
•principale subsiste telle qu’elle était ; on y ajoute ou on
en retranche seulement un accessoire. Ce qu’on aie droit
d’exiger, c’est la créance même ; à défaut seulement de
son acquittement, on recourra aux garanties stipulées.
VCHANGEMENT DE TITRE DE L’OBLIGATION.
Il y a substitution d’un titre à un autre, quand, par
exemple, on remplace par un acte notarié l’acte sous
seing privé qui constatait une dette.

Cette substitution n’opère point novation ; elle équivaut,
en quelque sorte, à un changement de garanties ;
car l’obligation constatée par un acte authentique sera
mieux établie que celle constatée par un simple acte
sous seing privé ; son. exécution sera mieux assurée,
mais sa nature ne sera aucunement modifiée.

Toutefois, il est à remarquer que, dans le cas où une
obligation souscrite par acte notarié est convertie en une
dette constatée seulement par un acte sous seing privé,
la volonté de nover se présumera très-facilement. Il y a,
en effet, lieu de croire que les parties qui ont eu recours
à un acte notarié pour faire constater une créance, ne
le remplaceront par un acte sous seing privé que pour
modifier la dette elle-même. Cependant, cette conversion
pourrait avoir un autre motif, qui exclue l’idée de
novation.

Que décider si le créancier, étant muni d’un jugement
contre son débiteur, accepte que celui-ci lui consente
Quand
y a-t-il changementdu titre d’une
obligation ?Le changementde titre
n’opère
pas novationNove-t-on en
consentantune
obligation
pour lemontantd’une sommequ’on a étécondamnéà payer ?
— 94 -
une obligation pour le montant de la condamnation ? Y
a-t-il novation opérée ? — Il est incontestable que, dans
cette hypothèse plus que dans aucune autre, la novation
sera très-facilement présumée. Mais existera-t-elle nécessairement
 ? Nous ne le pensons point : il n’y a qu’un
simple changement opéré dans la nature du titre ; et un
semblable changement n’éteint point la créance.

Il’y a cependant des cas où le changement de titre
entraîne novation. On en rencontre un curieux exemple
en matière hypothécaire.

Il est, en effet, généralement admis (1) que l’hypothèque
légale de la femme s’éteint au préjudice de ses
héritiers, par suite d’une novation particulière, résultant
delà liquidation et du règlement de. ses droits Qt reprises.
— Ainsi, un mari étant usufruitier de la fortune
de sa femme, soit par contrat de mariage, soit par testassent,
sans qu’il importe d’ailleurs de savoir s’il est
tenu de fournir caution, les héritiers de la femme laissent
entre ses mains, après la liquidation opérée, et pour lui
permettre d’exercer son droit d’usufruit, le montant des
reprises de la défunte. Le veuf, jusqu’alors débiteur en
qualité de mari, grevé, par suite de l’hypothèque légale,
n’est plus désormais soumis qu’à une obligation de restituer
comme usufruitier. Son titre est nové : la loi considère
qu’il est intervenu une tradition brevis manus,
le mari étant censé avoir remis les biens de la femme
aux héritiers, qui les lui auraient immédiatement resti(1) 
Cass., 27 juin 1876. — Dali, pér., 1877, 1, 121. — Limoges,
28 fév. 1S79. — Dali. pér.. 1880, II, 126,
— 95 —
tués àtitre d’usufruitier. — Les parties pourraient, d’ailleurs,
manifester une intention contraire, et convenir
que les sommes ou valeurs liquidées resteront aux mains
du mari au même titre qu’auparavant et non point à
titre d’usufruit.
VICHANGEMENT DU MODE DE PAIEMENT.
La manière dont devra être acquittée la dette, le lieu
où son exécution sera poursuivie, sont généralement
indiqués dans la convention. A défaut de convention, ils
sont déterminés par la loi. — Si les parties modifient
après coup les conventions précédemment passées, ou
si, s’étant soumises, dans le principe, aux prescriptions
légales, elles changent ensuite le mode d’exécution de
leur obligation, y a-t-il novation ?

La réponse est simple. Le changement dont il s’agit
transforme-t-il la dette même, influe-t-il sur sa nature,
il y a novation ; sinon l’obligation demeure la même.
Or le mode de paiement est le plus souvent insignifiant :
c’est une de ces dispositions accessoires que l’on fait fréquemment
varier pour la plus grande commodité des
parties, et qui n’exerce aucune influence sur la nature
des obligations.

Ainsi, la dette est portable ; on convient qu’elle sera
quérable. — Rien n’est changé à l’obligation ; elle est
la même en quelque lieu que la dette soit acquittée. Il
n’y a pas novation, sauf manifestion de volonté contraire,

La passation
en comptecourantde créances
déterminées
opère-t-el’e
novation ?
. — 96 —

Disons donc, en principe, que'le changement, apporté
au mode de paiement n’altère point la dette et n’opère
pas novation, s’il n’y a volonté de nover formellement
exprimée.

Mais ce principe ne comporte-t-il pas des exceptions ?
L’examen de quelques hypothèses montrera quelles difficultés
soulève son application.

Des créances déterminées sont, du consentement des
deux parties, comprises dans un compte-courant. Y at-il
novation accomplie ? — Presque toujours on peut
répondre affirmativement i la première dette se trouve
novée. Ainsi, en cas.de vente de marchandises par l’un
des co-contactants à l’autre, la passation en comptecourant
du prix de ces marchandises solde la vente. Et
par une conséquence nécessaire, la novation qui s’opère
en pareil cas entraîne, avec l’extinction de l’ancien droit
des parties, celle de toutes les actions attachées à ce
droit, à moins de réserve expresse.

Mais, ne l’oublions pas, cette passation en comptecourant
n’est qu’une circonstance qui fait présumer la
. volonté de nover : elle n’oblige point le juge. L’incompatibilité
entre le compte-courant et les anciens titres
des créances qui y sont comprises n’est pas telle que les
parties, tout en consentant à ce que certaines créances
figurent dans ce compte, ne puissent en maintenir le
titre et empêcher la novation. Il sufiit que la volonté
d’agir ainsi soit exprimée de façon ou d’autre.

Si la convention de compte-courant opère le plus souvent
novation, il n’en est point de môme dans le cas où
on aurait porté une créance dans un compte général
Le [ait de /porter descréancesde naturediverseen un comptegénéraln’opèrepas novation.Le lait, parun vendeur,d’accepteren paîmentdu prix deson
immeuble,
des lettres
de change
n’opère pasnovation
de son titre
de vendeur.
— 97 —
comprenant des articles d’origine et de nature diverses.
Ce compte général, bien différent du compte-courant,
n’a pour but, à moins d’intention contraire, que de faciliter
le paiement (Gass., 27 nov. 1871 ; Dali, pér., 1873,
I, p. 82).

L’acquéreur d’un immeuble remet en paiement de
son prix des lettres de change au vendeur, qui, moyennant
cette remise, lui donne quittance dans l’acte même
de vente. — On a décidé que, malgré cette décharge,
malgré même des poursuites dirigées contre l’acheteur
devant le Tribunal de commerce, pour le paiement des
lettres de change, le vendeur n’était pas réputé avoir
fait novation : il pourra encore recourir à la résolution
de la vente. Cette souscription de lettres de change a été
considérée, avec raison, comme un changement, non
dans la nature de la dette, mais dans son mode de paiement.
Cependant, par une contradiction singulière,
cette réception d’effets en paiement d’un prix de vente,
réception qui n’est pas suffisante pour opérer novation,
a pour résultat de régler l’étendue de la créance du vendeur,
laquelle ne pourra désormais excéder le montant
des dits billets  ; de telle sorte que, à défaut de stipulation
expresse, les intérêts ne courraien^mtoNiu profit
du vendeur, quand bien même la id^ex ' verid’mjserait
frugifère (1). : ?' \)  Ï '• ' ':-'■ \

(1) Cass., 29 nov. 1852. D. P. 1852, I, 3"k ^< j
Il règleseulementl’étenduede sa créance
§2*

Novation par changement de débiteur.
Comments’opèrela novationpar
changement
de débiteur ?
L’article 1271 dispose qu’il y a novation par changement
de débiteur « quand un nouveau débiteur est
substitué à l’ancien, qui est déchargé par le créancier. »

Cette substitution de débiteur peut s’opérer de deux
manières : par expromission ou par délégation. Ces
deux modes, étant profondément distincts l’un de l’autre,
doivent faire l’objet chacun d’une étude spéciale.
IDE L EXPROMISSION.Définitionde
l’expro mission.V expromission, dans le droit romain, était la substitution
d’un nouveau débiteur à l’ancien, substitution
opérant, au profit de ce dernier, décharge de la dette.

Cette expression a conservé, dans notre droit, la
même signification : Y expromissor est un nouveau
débiteur qui s’engage et libère' celui qui était tenu
avant lui.

Ce seul exposé montre que là où il y a expromission
accomplie, il y a nécessairement novation opérée. —
S’il n’y avait pas novation accomplie, c’est que l’ancien
débiteur serait encore tenu ; et alors le nouvel intervenant,
au lieu de s’engager à la place de l’ancien, se serait
engagé concurremment avec lui, à l’effet de garantir
la dette : il y aurait non plus expromissio, mais adÇromissio.

L’expromissionentrainenovation.
— 99 —

La novation a de l’analogie avec le paiement, puisque,
comme lui, elle éteint l’obligation persistante. Estce
à dire que, en s’appuyant sur l’article 1236, toute
personne puisse prétendre avoir le droit de nover la
dette ? Non, assurément ; car si la novation est un paiement,
c’est en même temps un moyen de créer une
nouvelle dette. Or, pour s’engager, il faut le consentement
de la personne envers laquelle on s’engage. On
pourra donc nover pour le débiteur en se passant de
son consentement, ou malgré lui (art. 1274)  ; mais on
ne pourra nover sans le consentement du créancier. '
C’est une des différences qui existent entre le paiement
et la novation.

Dans les rapports réciproques du nouveau débiteur
avec l’ancien, la novation ainsi opérée est assimilable à
un paiement que le tiers aurait fait au créancier, au
nom et en l’acquit du débiteur. Le nouveau débiteur
ayant, par son intervention, libéré l’ancieD, aura recours
contre'lui exactement comme s’il avait purement
et simplement désintéressé le créancier, c’est-à-dire,
suivant les cas, soit par une action de mandat, soit par
une action de gestion d’affaires, soit par une action de
in rem verso.

Remarquons que peu importe que la seconde dette
ait ou non exactement le même objet que la première.
En effet, dans notre droit, le débiteur changeant, par là
même la dette change, de sorte qu’il suffit, pour qu’il y
ait novation, que le nouveau débiteur soit différent du
premier.
Différence
entre le
paîmentet la
novation.h'expromis
sor qui
libère
le débiteur
a un recou »
contre lui,Définitionde la
délégation.La délégationexige
le concoursde trois
personnes.La délégationest parfaiteou imparfaite
— 100 —

II
DE LA DÉLÉGATION

Pothier (Oblig., n° 600) définit la délégation « une
espèce de novation par laquelle l’ancien débiteur, pour
s’acquitter envers son créancier, lui donne une tierce
personne, qui, à sa place, s’oblige envers ce créancier
ou envers la personne qu’il indique.  » Et il ajoute la définition
romaine : « delegare est vice sua àlium reum
dare creditori. »

Déléguer, c’est donc faire engager une personne envers
une autre, vis-à-vis de laquelle on est soi-même
lié. D’où il ressort nécessairement l’intervention de trois
personnes :

1° Le concours de l’ancien débiteur, appelé dêlêgant,
qui présente au créancier la personne.qui s’engagera
à sa place.

2° Le consentement de ce nouveau débiteur, appelé
délégué, consentement indispensable pour former le
lien de droit qui doit le soumettre au créancier.

3° L’adhésion du créancier, nommé délégataire, qui
libère le premier débiteur, en considération de l’engagement
du second.

Si la délégation est un moyen d’opérer la novation,
elle ne l’opère cependant pas nécessairement : le second
débiteur peut intervenir pour libérer le premier, ou
seulement pour garantir au créancier l’exécution de
son engagement. Dans le premier cas, il y a délégation
parfaite et novation accomplie. Dans le second, il y a
délégation imparfaite, et seulement obligation accessoire.


— 101 —

ARTICLE PREMIER
Délégation imparfaite.

La délégation imparfaite ne présente aucune particularité.
Elle a lieu lorsque le créancier n’a point déclaré
qu’il entendait décharger son débiteur, en suite de la
délégation par lui faite.

La première obligation subsiste donc, et la seconde,
formée par l’engagement du délégué, co-existe avec
elle. « Quand il y a délégation imparfaite, disait M.
Jaubert dans son rapport au Tribunat, le créancier est
censé n’avoir agréé le délégué pour débiteur que comme
moyen de toucher plus facilement ce qui lui est dû, et
non dans l’intention de libérer le délégant.  » (Locré ;
législat. civ. t. XII, p. 481.) 

Le créancier délégataire, se trouvant ainsi en présence
de deux personnes obligées envers lui à raison de
la même dette, peut, à son choix, l’échéance arrivée,
poursuivre l’une ou l’autre. Il n’en serait autrement
qu’autant qu’il résulterait clairement des termes de l’acte
ou des circonstances du fait que l’intention des parties
a été de faire du délégué une sorte de caution du délégant.


ARTICLE SECOND
Délégation parfaite.

Aux termes de l’article 1275, « la délégation par laquelle
un débiteur donne au créancier un autre débiteur,
qui s’oblige envers le créancier, n’opère point de
novation, si le créancier n’a expressément déclaré qu’il
Délégation
imparfaite.Effet de la
délégation
imparfaite.La délégationa-t-elle
besoin d’être
acceptée
expressément
par le
créancier ?La délégation
n’est parfaitequ’autant
qu’il y a une
déclaration
expresse ducréancieraffirmant
son intentionde nover.La délégationn’est-elle 'valable àl’égard destiersqu’autantqu’on a suiviles règles
de l’art. 1690 ?
— 102 —

entendait décharger son débiteur qui a fait la délégation.
 »

Quelques auteurs ont conclu de ce texte que l’acceptation
faite de la délégation par le créancier devait être
expresse. — Cette théorie est le résultat d’une confusion,
et ne saurait être admise. L’article 1275 ne s’applique
pas à la forme de la délégation, en général : il n’est
relatif qu’aux conditions requises pour la délégation
parfaite. La délégation est une convention comme une
autre, qui se forme uniquement par le consentement des
parties, de quelque manière qu’il soit exprimé. Du moment
que les parties se trouvent d’accord, il y a délégation.
Mais alors se présente la question desavoir s’il
y a ou non délégation parfaite, c’est-à-dire novation
opérée. C’est là qu’intervient Fart. 1275 : il exige, pour
qu’il y ait novation, une déclaration expresse du créancier.
A défaut de cette déclaration, il y a délégation
imparfaite, création d’une dette accessoire. L’art. 1275
constitue donc une dérogation à l’art. 1273, d’après
lequel la novation ne se présume pas, mais qui ne requiert
point cependant une manifestation expresse d’intention
: c’est un retour au droit de Justinien.

M. Larombière (t. III, art. 1276) applique au délégataire
l’art. 1690 : « le délégataire, dit-il, n’est saisi, à
l’égard des tiers, de même que le cessionnaire, que par
l’acceptation du délégué dans un acte authentique (art.
1690). Et ces tiers sont, soit les autres créanciers du
délégant, soit de nouveaux délégataires ou cessionnaires.
Mais il est également saisi par la signification qu’il fait
de la délégation au délégué, soit pour suppléer son ac-
— 103
ceptation, soit pour la compléter à l’égard des tiers, si
elle a eu lieu seulement par acte sous signature
priyée. »

Cette opinion, suivie par M. Touiller (t. IV, n. 88) et
admise par un arrêt (1) doit être rejetée. La délégation
parfaite n’opère pas cession de créance ; elle est, à l’instar
du paiement, un mode d’extinction des obligations :
elle éteint une dette, en en créant une autre ; mais elle
ne transfère aucune créance.

La délégation parfaite, il est facile de s’en convaincre
par ce qui vient d’être exposé, ressemble à l’expromission.
Toutes deux éteignent une dette pour en créer une
nouvelle à la place. Il y a cependant une différence. Dans
l’expromission, c’est un tiers qui, spontanément et de
lui-même, vient au secours du débiteur en s’engageant
à sa place, avec ou sans son consentement. Dans la délégation
parfaite, au contraire, nous avons eu soin de le
faire remarquer, le débiteur présente, offre à sa place
au créancier l’engagement d’une tierce personne : son
concours est donc indispensable.

Pour se rendre un compte exact des effets de la délégation,
il importe de remarquer que, le plus souvent,
le délégué est un débiteur du délégant ; la délégation,
dans cette circonstance, offre donc un double avantage :
elle éteint la dette du délégué envers le délégant, de
même que la dette du délégant envers le délégataire,
et elle crée une obligation entre le délégué et le délégataire.

Différence
entre ladélégation
parfaiteet l’expromission.La délégationprésentele plussouvent undouble
avantage.
(1) Agen, 2 déc. 1851. D. P., 1852,2, 26.
En principe,le dèlègatairen’a aucunrecourscontre ledélégant àraison del’insolvabilitédu délégué.Double
exception
au principe.
1° Le créancier
peut se
réserver
expressémentson recours
— 104 —
La- délégation parfaite libère donc le délégant en obligeant
le délégué envers le délégataire. Ce résultat estil
absolu ? Qu’arrivera-il si, postérieurement à la libération
du délégant, le délégué devient insolvable ? Le
délégataire aura-t-il un recours contre son ancien débiteur,
le délégant, ou bien sera-t-il réduit à sa créance
contre le délégué insolvable, créance qui peut-être se
réduira à rien ou se soldera par un concours au marc le
franc entre tous les créanciers du délégué ?

L’article 1276 répond à cette question par une distinction
:

En principe, aucun recours n’est ouvert au délégataire
contre le délégant. En acceptant le nouveau débiteur
aux lieu et place de l’ancien, en faisant novation, il a
jugé que les garanties qu’on lui offrait étaient, suffisantes,
et renoncé par là même à sa créance primitive. Il
ne lui est pas permis de revenir sur sa détermination,
et il devra subir la loi du concours s’il n’a stipulé aucune
garantie spéciale.

Tel était déjà l’avis de Pothier : « régulièrement,
dit-il, le délégant est pleinement libéré envers le
créancier ; et le créancier n’a aucun recours contre lui,
dans le cas où le nouveau débiteur à lui délégué deviendrait
insolvable ; le créancier, en acceptant la délégation,
a suivi la solvabilité du débiteur, qui lui était
délégué ; — nomen ejus secutus est. »
Mais à ce principe la loi a apporté deux exceptions :
1° Le créancier a-t-'il déclaré, en acceptant la délégation,
que la personne du second débiteur ne lui offrait
pas des sûretés suffisantes, et qu’il se réservait son re-

— 105 —
cours contre le débiteur primitif ? il lui est permis de
recourir contre le délégant. Mais cette déclaration doit
être expresse. De plus, comme la loi exige, pour l’exercice
de ce recours, que le délégué soit devenu insolvable,
il faut que cette insolvabilité soit bien démontrée.
Ainsi, le vendeur qui a accepté une délégation en se
réservant ses recours et ses hypothèques sur les biens
vendus, ne peut diriger de poursuites contre son acquéreur
qu’après avoir démontré qu’il ne peut obtenir
paiement de la personne qu’il avait reçue comme débiteur.
Cette preuve d’insolvabilité se fait en justifiant
de diligences contre le débiteur délégué, diligences
qui sont demeurées ^fructueuses.

Dans ce cas, le créancier recouvre-t-il contre le délégant
son ancienne créance elle-même, ou est-il seulement
muni contre lui d’une nouvelle actio'n ? — Nous
examinerons cette question dans un instant.

2° Le créancier a encore recours contre l’ancien débiteur
quand le délégué était déjà en faillite ouverte
ou était tombé en déconfiture au moment de la délégation
(art. 1276).

Il faut donc que cet état de faillite ouverte ou de
déconfiture existe au moment où la délégation s’est
trouvée parfaite ; c’est-à-dire à l’instant où les volontés
des trois parties en cause se Sont rencontrées pour
produire l’effet de droit.

Il faut de plus, bien que la loi ne le dise point,
que le créancier délégataire, en consentant la délégation,
ait ignoré l’état de faillite ou de déconfiture du
délégué. La connaissance qu’il en aurait ferait, en effet,
contre le
délégant.2° Le délégatairea recourscontre
le délégant
si le déléguéétait en
faillite ouverte
ou en
déconfiture
au momentde la
délégation.
- 106 —
à bon droit présumer qu’il a renoncé à se prévaloir
dans l’avenir de cette cause de nullité, et qu’il s’est Volontairement
chargé des risques de l’insolvabilité du
délégué : volenti non fit injuria,

Il importe peu, d’ailleurs, que le délégant ait eu ou
non connaissance de l’insolvabilité du délégué. Sa.bonne
foi peut être parfaite, et cependant un recours être
donné contre lui : la loi suppose, en effet, dans cette
hypothèse, que le créancier s’est tacitement réservé un
recours contre le débiteur pour le cas où il serait insolvable
an moment de la novation : c’est une réserve
de ses droits contre le délégant, et non un recours pour
cause de dol.

Comme le cas de faillite et de déconfiture est un cas
d’exception, c’est au créancier qui recourt contre le délégant
à démontrer l’insolvabilité du délégué au moment
dé la délégation. Mais la bonne foi étant toujours
présumée, c’est au délégant qui proteste contre le rer
cours exercé contre lui à prouver que le créancier connaissait
cette insolvabilité du délégué.

Nous arrivons à la question, grosse d’intérêts, que
nous avons posée tout à l’heure.-Le délégataire qui a
1 un recours contre le délégant, son ancien débiteur,
a-t-il contre lui son ancienne créance même, ou reçoitil
de là loi une action nouvelle ?

L’intérêt est frappant : si son ancienne action est conservée
au créancier, elle renaît à son profit avec tous
ses accessoires : privilèges, hypothèques, cautionnements.
— N’a-t-il, au contraire, droit qu’à une action
nouvelle, celle-ci n’est munie d’aucune garantie.
Le créancier
qui a recours
contre
la délégant
a-t-il contre
lui son anciennecréance ou
seulement
une action
nouvelle ?
- 107 —

MM. Colmet de Santerre et Laurent concluent énergiquement
en faveur de la résurrection de l’action ancienne.
Selon eux, la novation, dans le sens de l’art.
1276, est conditionnelle ; la condition faisant défaut, la
novation n’est pas accomplie, et, par suite, l’ancienne
obligation subsiste.

MM. Demolombe, Aubry et Rau, Marcadé et Duranton
soutiennent, au contraire, que le créancier n’a
qu’une action nouvelle. Cette opinion, qui nous paraît
londée, s’appuie sur les précédents. Pothier considère
la délégation comme un mandat, donné par le délégant
au délégataire ; celui-ci intenterait alors, en guise de
recours, l’action mandati contraria, action nouvelle,
pure et simple.

Nous ne voudrions point affirmer que cette idée de
mandat a passé dans notre Code. Mais l’argument qui
nous paraît le plus probant en faveur de l’opinion qui
vient d’être exposée est celui que l’on tire du "mot recours.
Le Code ne dit point que la novation sera tenue
pour non avenue, pour rescindée : il accorde seulement
au créancier un recours. Or, recourir contre quelqu’un
c’est l’actionner en garantie, en indemnité ; ce n’est
point exercer contre lui une action que l’on possédait
anciennement et qui vous est rendue." Si la loi eût voulu
conserver au délégataire son ancienne action, elle l’eût
mentionné expressément : il ne lui en coûtait aucune
périphrase.

Deux questions controversées nous restent à débattre
pour compléter ce travail.

La première consiste à savoir quel recours est donné
Le délégué
qui se croyait
faussementdébiteur dudélégant, etqui, ensuitede cettecroyance,a payé ledêlégatairea-t-il unrecours ?M. Larombièreappliqueà ce cas ladispositionde l’art. 1377.Réfutation de
ce système.
— 108 —
au délégué dans le cas où il a payé le délégataire dans
la croyance que lui-même se trouvait débiteur du délégant,
et que plus tard il découvre la fausseté de cette
croyance.

M. Larombière fait à ce cas l’application de l’art. 1377,
qui est ainsi conçu : « Lorsqu’une personne qui, par
erreur, se croyait débitrice, a payé une dette, elle a le
droit de répétition contre le créancier. Néanmoins, ce
droit cesse dans le cas où le créancier a supprimé
son titre par suite du paiement, sauf le recours de celui
qui a payé contre le véritable débiteur. »

Partant de ce texte, M. Larombière distingue. Le
créancier a-t-il déchargé le débiteur délégant et détruit
son titre : le délégué ne saurait réclamer, malgré
son erreur. S’il se faisait rembourser, en effet, il
laisserait le créancier sans titre, quoique le créancier
n’ait rien à se reprocher : c’est lui qui est le coupable,
puisqu’il a agi légèrement, sans s’assurer qu’il était bien
débiteur du délégant. Il faut donc appliquer le principe
inter patientem et errantem nulla dubitatio est.
—■ Au contraire, le créancier a-t-il déchargé son débiteur
en conservant son titre, il ne doit point profiter
de l’erreur du délégué pour maintenir l’obligation que
celui-ci a contractée envers lui ; il ne pourrait pas davantage
retenir ce qui lui aurait été payé.

Ce système est rejeté par la presque unanimité des
■ auteurs. Le cas de l’art. 1377 et celui que nous étudions
sont deux hypothèses bien différentes. L’art 1377 suppose
que la personne qui se croyait débitrice a payé
par erreur à celui qu’elle croyait son créancier ; dans ce

— 109 —
cas, il y a réellement une dette, mais qui pèse sur une
personne autre que celle qui a payé ; il faut, en effet,
distinguer si le créancier a ou non détruit son titre.
L’a-t-il détruit, comme il demeurerait sans recours
contre le véritable débiteur, la répétition de ce qui a
été payé n’est pas admise. L’a-t-il conservé, il y a lieu
à répétition, car le créancier a tout ce qui lui est nécessaire
pour agir contre le véritable débiteur.

Mais, dans l’espèce qui nous occupe, nous pensons
qu’il ne peut jamais être question de répétition. La
dette, qui manque de x ;ause dans le cas prévu par l’art.
1377, est ici parfaitement établie : elle résulte de la
novation, qui a obligé le nouveau débiteur envers le
créancier. Celui-ci a fait novation parce qu’il se croyait
débiteur du délégant ; il s’est trompé, mais c’est là une
erreur sur le motif, qui ne vicie en rien la convention ;
ce n’est point une erreur sur la cause.

A cette raison se joint une considération accessoire.
Dans le cas de l’art. 1377, si la personne qui paie une
dette qui n’est pas la sienne est coupable de légèreté,
la même culpabilité pèse bien aussi, quoique à un degré
moindre, sur le créancier qui reçoit paiement d’une
personne qui n’est pas son débiteur. Tandis que, dans
le cas de délégation, comme le délégué s’engage au
nom du délégant, le créancier n’a point à examiner quel
motif le pousse à cet engagement : il le reçoit, et c’est
tout ; ce qui se passe entre le délégant et le délégué lui
est complètement indifférent.

Concluons donc que le délégué demeure obligé envers
le délégataire, mais sauf son recours contre le délégant
pour tout ce qu’il aura payé pour son compte.
Quid si ledélégant s’estcru à tort,débiteur dudélégataire,et si, enmême temps,le délégués’est crudébiteur dudélégant ?
— 110 —

La seconde question qui se présente est celle de savoir
ce qui arriverait dans le cas où le délégant lui-même
ne serait pas débiteur du délégataire, alors qu’en même
temps le délégué ne serait pas débiteur du délégant.

Il se peut, en effet, que le délégant se croie, par erreur,
débiteur du délégataire, ou bien qu’il veuille lui
faire une donation. Quelle sera alors la situation de la
personne qu’il a déléguée à ce prétendu créancier ou à
ce donataire ? Sera-t-elle néanmoins obligée ? — Cette
fois aucun doute n’est possible, la négative est évidente.
Le délégué certat de damno vitando, tandis que le délégataire
certat de lucro captando. La faveur de la loi
est donc acquise au délégué, qui peut répéter ce qu’il a
payé, ou se faire décharger de son engagement.
Quand y a-t-ilnovation parchangementde créancier ?La novationpar
changement
de créancierexige
le concours
de trois personnes.Différence
entre la no§3« 

Novation par changement de créancier.

Il y a novation, dit l’art. 1271 « lorsque, par l’effet
d’un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué
à l’ancien, envers lequel le débiteur se trouve
déchargé.  »

Cette novation exige le concours de trois personnes :
de l’ancien créancier, qui renonce à sa créance ; — du
nouveau créancier, qui accepte l’engagement du débiteur
 ; — et enfin du débiteur, qui, déchargé de la première
dette, en contracte un autre.

C’est dans ce fait que le débiteur contracte une nou-

— 111 -

velle dette que réside la distinction de la novation par
changement de créancier avec la cession de créance. —
Quand je vous cède la créance que j’ai contre Paul, vous
devenez créancier à ma place : il y a donc bien changement
de créancier, et cependant il n’y a pas novation,
parce que la créance qui devient votre propriété est précisément
la même qui m’appartenait, telle qu’elle m’appartenait.
Si nous novons, au contraire, non-seulement
le créancier n’est plus le même, mais la dette aussi est
différente : le débiteur est soumis à une obligation nouvelle
 ; et c’est pourquoi son concours est indispensable
pour réaliser la novation par changement de créancier,
tandis qu’il reste en dehors d£ la cession de créance.

La même distinction sépare cette espèce de novation
de la subrogation, celle-ci n’étant qu’une cession fictive
delà créance, laquelle subsiste en faveur du subrogé. Le
débiteur peut intervenir et consentir lui-même la subrogation
 ; mais ce n’en est pas moins l’ancienne créance
elle-même, avec ses accessoires, qui est transmise au
subrogé.

En pratique, la novation par changement de créancier
est des plus rares. La question qui a fait élever le plus
de doutes, bien à tort selon nous, est celle de savoir si
la saisie-arrêt pratiquée sur une somme due opère novation
par changement de créancier. On l’a soutenu,
en s’appuyant sur ce que l’art. 1242 déclare non valable
à l’égard des créanciers saisissants le paiement fait au
mépris de la saisie-arrêt.

Mais la raison n’est que spécieuse. Le créancier saisissant
agit en vertu de l’art. 1166 : il exerce le droit de
vation parchangementde créancieret la cessionde créance.Différence
entre la novation
par
changement
de créancieret la
subrogation.La saisiearrêt
pratiquée
sur une
somme due
opère-t-elle
novation ?
__ 112 —
son débiteur, de sorte que la saisie-arrêt n’est que la
notification au débiteur de la somme frappée de saisie,
du droit qu’ont les créanciers de toucher eux-mêmes
cette somme, au nom et pour le compte de leur débiteur,
qu’ils représentent dans l’affaire.

La saisie-arrêt n’opère donc point novation, puisque
le créancier reste le même, ses propres créanciers le
représentant en exerçant ses droits en vertu de l’art.
1166.
Que signifiele motnovationemployé dansl’art. 879 duCode civil ?
APPENDICE
De la novation
DANS L’ARTICLE 879 DU CODE CIVIL
Iîfes créanciers d’une personne défunte ont le droit de
demander la séparation du patrimoine de ce défunt
d’avec le patrimoine de l’héritier, afin d’être payés sur
ce premier patrimoine, à l’exclusion des créanciers personnels
de l’héritier. — Cependant, dit l’art. 879, « ce
droit ne peut plus être exercé lorsqu’il y a novation
dans la créance contre le défunt, par l’acceptation de
l’héritier pour débiteur. >

Cette novation n’a guère, avec la novation de l’article
127JL, d’autre analogie que celle du nom. Elle n’exige
point de créancier nouveau, point de dette nouvelle
substituée à l’ancienne, enfin poiut de nouveau débiteur,
puisque l’héritier représente le défunt. Il suffit, pour

— 113 —
que cette novation particulière se produise, que le
créanciers acceptent l’héritier pour débiteur. Cette acceptation
leur donnera une position nouvelle, et de
créanciers du défunt qu’ils étaient auparavant, les rendra
créanciers de l’héritier. Cette acceptation devrat-elle
être expresse ? —Non ; on applique l’article 1273,
d’après lequel la novation ne se présume pas, mais qui
n’exige pas une manifestation expresse de volonté. Le
juge appréciera si, en accomplissant tel ou tel acte, le
créancier a voulu accepter l’héritier pour débiteur.

Cependant, il est des circonstances qui ne permettent
pas de doute sur l’intention qu’a eue le créancier.

Ainsi, le créancier accepte-t-il du débiteur un gage,
une caution, une hypothèque, il y a novation opérée
dans le sens de l’art. 879. De même s’il change le mode
ou les conditions du paiement. Toutefois on ne devrait
pas déclarer déchu du droit de demander la séparation
des patrimoines le créancier du défunt qui aurait consenti
ua délai à l’héritier : cette demande de délai .a pu
être faite'par l’héritier en qualité d’administrateur de
la succession.

Il y'a encore acceptation de l’héritier pour débiteur
dans ce fait du créancier de recevoir de lui une délégation
sur un tiers, alors même qu’il n’aurait pas déchargé
l’héritier, car c’est recevoir de celui-ci une sûreté, et
par suite le considérer comme débiteur.

Il y a encore novation quand les biens de l’héritier
ont été, en présence du créancier,-vendus concurremment
avec ceux du défunt. De même, quand le créancier
a pris inscription personnellement sur l’héritier.

A *
— 114 —

Il va sans dire que l’emploi des mesures conservatoires
autorisées par la loi n’entraîne pas novation. Ainsi, le
créancier peut, sans danger, signifier à l’héritier les
actes exécutoires contre le défunt.

DEUXIEME PARTIE

CONDITIONS ET lÉlJËMEXTS
DE JLA NOTATION

Comme toute convention, la novation suppose des parties
capables d’agir, l’intention des cocontractants, et
enfin un objet et une cause.

Nous étudierons donc successivement :

1° La capacité des parties (art. 1272).

2° La volonté de nover (art 1273).

3° Les dettes susceptibles d’être novées, et les dettes
qui peuvent en nover d’autres.

g 1er.
Capacité des parties.

Le droit romain n’autorisait à faire novation que celui
qui avait pouvoir de recevoir le paiement de la
La novation
exige une
capacité plus
étendue que
le paiement.Pour nover,
il faut être
capable de
contracter.Le tuteurpeut-il noverune créancede sonpupille ?MM Aubryet Bau' distinguent.
— 116 —
créance qu’il s’agissait de nover. Pothier suit le même
principe : « celui qui nove, dit-il, reçoit en paiement la
nouvelle obligation. » Il donne, en conséquence, à tous
ceux qui ont qualité pour recevoir le paiement de la
créance le pouvoir de la nover : le créancier solidaire,
le tuteur peuvent, selon lui, nover.

Cette donnée est-elle exacte ? La novation et le paiement
sont-ils aussi équipollents qu’on a bien voulu le
dire ? — Les rédacteurs du Code ne l’ont point pensé
ainsi. Sans doute, la novation a, avec le paiement, cet
effe.t commun d’éteindre la dette ; mais elle en diffère
en ce qu’elle ne l’éteint pas, comme lui, par la prestation
de l’objet dû lui-même ; elle ne l’anéantit, nous
l’avons dit plus d’une fois, qu’en lui substituant une
nouvelle obligation. Il faut donc, pour être capable de
nover, d’abord pouvoir donner quittance de la première
dette, et ensuite être capable d’en créer une autre. C’est
dire que la novation exige, de la part de son auteur, une
capacité plus étendue que le paiement.

L’art. 1272 a déclaré avec raison, en partant de cette
idée, que « la novation ne peut s’opérer qu’entre personnes
capables de contracter.- » Il eût été plus précis
s’il eût ajouté que le créancier devait être, en outre, capable
d’aliéner sa créance.

Le principe posé, reste à en faire les applications.

Le tuteur peut-il-nover ? — Question qui a soulevé
bien des discussions. MM. Aubry et Rau distinguent :
selon eux, le tuteur d’un créancier mineur ne peut consentir
la novation d’une obligation garantie par une
hypothèque ou par un cautionnement, à moins que l’hy-

— 117 —

pothèque ne soit réservée ou que la caution n’accède au
nouvel engagement. La renonciation à de telles sûretés
excède ses pouvoirs. Mais s’agit-il d’une créance chirographaire,
qu’aucune sûreté spéciale ne protège, le tuteur
a le droit d’en faire novation, sous sa responsabilité
personnelle. M*. Larombière adopte la même distinction.

D’autres auteurs, parmi lesquels on. remarque M.
Laurent, interdisent au tuteur toute espèce de novation.
A leur avis, cet acte excède les pouvoirs d’administration
du tuteur, lequel, en novant, pourrait « gravement
compromettre le patrimoine de son pupille.

Ces opinions nous paraissent l’une et l’autre erronées.
En sa qualité d’administrateur, le tuteur a le droit de
recevoir le montant des créances du pupille, comme
aussi d’en faire emploi. En novant, il ne fait qu’user de
ce double pouvoir.

Le créancier solidaire peut-il faire novation ? — Pothier
décidait l’affirmative (Obligations, n° 591) , d’après
le droit romain, où chaque créancier solidaire était
considéré., dans ses rapports avec le débiteur, comme
étant seul et unique créancier ; d’où la conséquence que
l’obligation éteinte à son égard d’une manière quelconque,
l’était également vis-à-vis de tous.

Autre est le système du Code. Dans notre législation,
les créanciers solidaires sont réputés de droit associés
entre eux ; aucun d’eux ne peut disposer individuellement
de la totalité de la créance ; chacun, pour ce qui
excède sa part dans cette créance, n’a qu’un simple
mandat de ses cocréanciers à l’effet de poursuivre et de
recevoir le paiement de ce qui est dû aux autres.
D’autresrefusent aututeur le droitde nover.Nous pensonsque le tuteurpeut nover.Le créanciersolidairepeut-ilnover ?Il le pouvaitendroitromain etdans notreancien droit.Dans notre
droit, le
créancier
solidaire ne
peut consentir
novation
que pour sa
part dans la
créance.Le débiteur
incapablequi s’engage
en novant
peut faireannuler son
obligation:Quand l’obligationcontractée
ensuite de la
novation est
annulée, la
première
créance revitelle ?Oui, en principe.
— 118 —

Ainsi, en novant, le créancier solidaire excède ses
pouvoirs en ce qui concerne la part revenant à ses cecréanciers
dans la chose due. Il ne peut disposer valablement
que de ce qui lui appartient. La novation par
lui consentie ne peut donc nuire aux autres créanciers,
qui ont toutefois le droit de ratifier ce qu’il a fait et
d’en profiter, si bon leur semble.

Le débiteur qui s’engage en faisant novation, doit être
capable de contracter, c’est-à-dire de s’obliger. Si un
débiteur incapable fait novation, le sort de cet acte sera
celui de tout acte accompli par un incapable : celui-ci,
mais lui seul (art. 1125) , pourra invoquer son incapacité
pour faire annuler l’obligation qu’il a consentie.

Dans ce cas, l’ancienne dette, que la novation avait
éteinte, revivra-t-elle ? — Nous pensons, avec MM. Aubry
et Rau, que, en principe, il faut se décider pour
l’affirmative : l’intention que l’on doit présumer avoir
été celle du créancier, jusqu’à preuve du contraire, est
de changer sa créance contre une autre créance valable.
Nous savons bien qu’on peut invoquer contre cette opinion
la maxime : nemo ignarus esse débet conditionis
hujus cum quo contrahit. Mais il est à remarquer qu’en
traitant avec le mineur, le créancier acquiert une créance
parfaitement valable, qui ne sera annulée qu’autant que
le mineur le demandera ; le créancier a fort bien pu ne
consentir la novation que sous la condition, tacitement
sous-entendue, que le mineur ratifiera l’obligation qu’il
a contractée, n’en demandera pas la nullité. — C’est là
l’intention qu’il faut lui prêter jusqu’à preuve du contraire.


— 119 —

Toutefois, si, en un cas donné, à raison de circonstances
quelconques, le créancier a manifesté son intention
de se contenter d’une obligation annulable en
échange de la précédente, on doit se conformer à cette
intention. La novation sera alors définitive, et l’ancienne
obligation à jamais éteinte.
A moins que
le créancier
n’ait manifesté
l’intentio
i du
contraire.
De la volonté de nover.

Il peut être' fort difficile de distinguer la novation
de certaines autres opérations. Dans un acte, les uns
peuvent voir une novation, d’autres une simple modification
de l’obligation antérieure. Là où il y a une garantie
apportée par l’adjonction d’une caution, on peut penser
qu’il existe une novation par changement de débiteur.
Ou bien, un tiers désigné pour recevoir le paiement de
la dette peut apparaître comme un nouveau créancier
substitué à l’ancien. C’est le cas de dire : Quoi capita,
tôt sensus.

Avant Justinien ; en droit romain, on recherchait l’intention
des parties, et on puisait les éléments de preuve
de cette intention à toutes les sources : une simple présomption
suffisait, conformément à la règle générale qui
admettait, sans restriction et en toute matière, la preuve
testimoniale.

Justinien, voulant réformer cette source d’abus et de
Dans l’ancien
droit romain,l’intention
des parties en
matière de
novation se
prouvait par
toute espèce
de moyens.Justinien
exige uns
manifestationexpresse
d’intention.Notre anciendroit nedemande quela volontéévidente denover. •Que veutexprimernotre Codequand il ditque la volontéde nover nese présumepoint ?
— 120 —

contestations, exigea, du moins dans l’opinion générale,
que la volonté de nover fût manifestée expressément par
les parties, à défaut de quoi il n’y aurait pas novation.

Dans notre ancien droit, on devint moins rigoureux :
il suffit que la volonté de nover fût évidente.

Notre Code a suivi, pour la novation, la règle ordinaire
applicable à toute convention : il exige l’accord des
parties, lequel se manifeste par le consentement du
créancier à la novation. Le créancier qui no've renonce
à sa créance ; or personne n’est présumé renoncer à un
droit qui lui est acquis : les libéralités ne se présument
point. 11 faut donc que cette intention de renoncer soit
manifestée de manière à ce que les juges ne puissent
avoir de doutes. Et c’est ce que l’art. 1273 exprime lorsqu’il
dit : « la novation ne se présume point ; il faut que
la volonté de l’opérer résulte clairement de l’acte. » —
« Toute novation, disait l’orateur du gouvernement lors
de la discussion du projet, toute novation étant un contrat
nouveau substitué à l’ancien, il faut que la volonté
de former ce contrat résulte clairement de l’acte. La renonciation
aux droits que donnait la première obligation
ne doit pas dépendre d’une présomption, et si l’on n’exige
pas une déclaration en termes précis et formels, il faut
au moins que l’intention ne puisse être révoquée en
doute. » — Le rapporteur du Tribunat dit, de son côté :
« Faut-il que les,parties déclarent explicitement qu’elles
veulent faire novation ? Une des dernières lois romaines
l’avait ainsi prescrit. Il nous semble que notre
projet a adopté une disposition judicieuse, en exigeant
seulement que la volonté d’opérer la novation résulte

- 121 -
clairement de l’acte. La loi ne pouvait consacrer une
formule. Il ne serait pas raisonnable que l’absence d’un
mot pût empêcher les juges de déclarer qu’il y a eu novation
dans un acte, lors même que toutes les clauses
de l’acte auraient fait éclater la volonté que les parties
avaient eue de faire novation. » (Locré,t. vi, p. 173 et 214.) 

Quelques interprètes judaïques de la loi, s’en tenant
au texte même de l’art. 1273, ont émis l’avis qu’il fallait
que la novation résultât de l’acte même qui renferme
la convention ; qu’il n’y avait pas d’autre moyen de preuve
admis ; que, par suite, les présomptions étaient exclues :
la novation ne se présume point.

Cette manière de voir n’a-rencontré que de l’opposition
auprès de la plupart des auteurs. Qu’on blâme la rédaction
de l’art. 1273, nous le voulons bien : elle eût pu
être plus précise. Mais l’intention du législateur apparaît
trop évidente à travers l’ambiguïté des termes pour
qu’on puisse jouer sur les mots et en travestir la signification.
Non, la novation ne se présume point ; cela est
certain  ; mais nous avons dit dans quel sens il fallait entendre
ces expressions. Elles signifient qu’il faut la volonté
de nover, et que cette volonté doit ressortir clairement
de ce qui s’est passé entre les parties. Mais ce texte,
relatif seulement à la question d’intention, est totalement
étranger à la question de preuve./ La novation est
une convention comme une autre, et soumise aux preuves
ordinaires. Les présomptions seront admises au
même degré que la preuve testimoniale, par exemple,
quand il y aura un commencement de preuve par écrit.

Ainsi, la novation se prouve par toute espèce de*
Il n’est pas
vrai que la
novation nepuisserésulter quede l’actemême quirenferme laconvention.Elle se prouve
comme touteautre
convention.La décision
des" juges en
matière d’interprétationd’intention
des parties
dans le cas de
novation, estelle
soumise
au contrôle de
la Cour de
cassation ?Ne faut-il pas
distinguer ?
— 122 —
moyens, comme une convention ordinaire. Un acten’est
point nécessaire, comme semble le faire entendre la mauvaise
rédaction de l’art. 1273. Le législateur a toujours
eu soin de mentionner expressément la nécessité d’un
écrit dans le cas où il a jugé opportun qu’un acte fût
dressé. Il ne l’a point fait pour la novation et l’a ainsi
laissée sous l’empire du droit commun.

On sait que c’est aux juges du fait qu’il appartient
d’apprécier les.termes des actes ou les circonstances de
l’espèce pour reconnaître, d’après ces éléments, la véritable
intention des parties. Leur décision est-elle souveraine
et échappe-t-elle à la censure de la Cour de
cassation ? — Non, à coup sûr ; la question exige une
distinction.

Sur les points de fait, les juges ordinaires statuent sans
recours : ils consultent les actes et en mettent en lumière
les dispositions ; ils interrogent les circonstances,
— et tout ce qu’ils découvrent et constatent est tenu pour
vrai.

Mais viennent-ils à déduire les conséquences des actes
qu’ils ont étudiés, viennent-ils à tirer les conclusions
des circonstances qui leur ont été rapportées ; alors leur
manière de voir est soumise au contrôle de la Cour suprême,
laquelle a à examiner si les caractères légaux
constituant la novation résultent bien des faits et écrits
désignés, et si les juges n’ont pas fait du droit une fausse
application.—Telle est la distinction qu’a formellement
consacrée l’arrêt de cassation du 12 décembre 1866.

Ainsi, et en résumant l’art. 1273, il n’y a pas novation
sans manifestation non équivoque d’intention.

— 123 —

L’art. 1275 et l’art. 1277 peuvent être considérés
comme une suite immédiate et une conséquence naturelle
de cette idée.

L’art. 1275 dispose que la délégation n’opère point
novation si le créancier n’a expressément déclaré qu’il
entendait décharger son débiteur qui a fait la délégation.
— Sans doute, il faut une déclaration expresse ; il
faut que le consentement du créancier ne puisse être
douteux ; c’est toujours la conséquence du principe que
les libéralités ne se présument point et qu’il faut qu’elles
soient démontrées. Le créancier qui reçoit la délégation,
ennovant, décharge son ancien débiteur ; on comprend
donc que le Code ait exigé de sa part la manifestation
d’une volonté bien établie. Dans le doute,, on pensera
qu’il a voulu avoir deux débiteurs, et non qu’il a
voulu remplacer le premier par un nouveau.

D’après l’art. 1277, la simple indication faite par le
créancier d’une personne qui doit recevoir pour lui n’opère
pas novation. — C’est la même théorie : le créancier
n’est pas censé renoncer à sa créance sans qu’il soit
bien établi que telle a été son intention. Or cette intention
ne saurait résulter de ce qu’il a chargé un tiers de
recevoir un paiement pour lui. C’est toujours envers lui
que le débiteur demeure engagé ; la dette est la même ;
seulement le créancier, par un motif quelconque, de libéralité
ou de commodité, a confié à une tierce personne
le soin de recueillir la somme due, mais cela sans lui
faire abandon de sa créance.

De même, il n’y a pas nova tion quand le débiteur désigne
un tiers qui paiera pour lui. Il n’est point déQuelle
est
l’idée exprimée
par l’art.
1275 ?Quel est le
sens de l’article
1377 ?
— 124 -
chargé par cette déclaration ; il faudrait, pour qu’il fût
libéré, qu’il, retirât du créancier quittance de ce qui
lui est dû. Et bien loin de là, c’est lui qui sera poursuivi
si le paiement n’a pas lieu conformément aux conventions.

§3e
Des dettes qui peuvent être novées et par quelles
dettes elles peuvent l’être.

Nous avons dit, en commençant cette étude, que la
novation supposait une double obligation : l’une liant
actuellemeut les parties et qui devait être éteinte ; l’autre
se substituant à la première et l’éteignant en prenant
sa place.

Ce mécanisme fonctionnera-t-il encore si l’une ou
l’autre des obligations est affectée d’un vice quelconque,
qui rende son existence ou incertaine ou nulle ? — Telle
est la question qui se pose présentement. Y donner une
réponse générale, embrassant toutes les hypothèses, serait
impossible. Nous examinerons successivement ce
qui arrive quand l’une des obligations est inexistante,
annulable, ou conditionnelle.
ILA PREMIÈRE OBLIGATION EST INEXISTAKTE
Dans cette hypothèse, aucune novation n’est possible.
La novation suppose, en effet, deux obligations, dont
La novation
exige une
— 125 —
l’une remplace l’autre. La première est la cause de la
seconde : on contracte pour éteindre l’obligation qui lie
présentememUes parties. L’ancienne dette étant la cause
de la formation de la nouvelle, si elle n’existe pas, celleci
se trouvera dépourvue de" cause, et par suite nulle.

Vous devez livrer une maison à Pierre. Vous faites
novation de cette obligation, que vous remplacez par
lobligation de payer dix mille francs, au lieu de livrer
la maison. Seulement, au moment où vous rédigiez cette
convention, la foudre avait consumé votre immeuble,
qui se trouvait ainsi avoir péri par cas fortuit ; de sorte
que vous vous trouviez libéré. La novation manquait de
cause : elle est nulle et non avenue.

Disons-en autant si la première obligation avait une
cause contraire aux lois ou aux bonnes moeurs.
double
obligation.IILA PREMIERE OBLIGATION EST ANNULABLE
Tout à l’heure, nous avions une obligation nulle, dépourvue
d’existence. Ici nous sommes en face d’une
dette qui existe réellement, qui existe si bien que si,
dans les dix ans, la nullité n’en a pas été demandée, elle
sera inattaquable.

On voit que la question est loin d’être la même, puisque
nous avons à nous demander ici si l’obligation a une
force de vitalité suffisante pour donner naissance à une
autre obligation, qui prendra sa place.

En d’autres termes, la novation ainsi faite confirmerait
l’ancienne obligation, dans le sens de l’art. 1338 ; et il
faut savoir si elle a ce pouvoir de ratification.
La novationd’uneobligationannulableéquivaut à saconfirmation.Cette confirmation
est
toujours possible
quand la
novation
s’opère par
changement
d’objet ou de
créancier.Cette confirmation
estelle
possibleen cas de
novation par
changement
de débiteur ?
— 126 -

Si la novation a lieu par changement d’objet ou bien
par changement de créancier, aucun doute sérieux n’est
possible : le débiteur reste le même ; il a le pouvoir de
confirmer l’obligation qu’il a contractée ; la novation est
valable et régulière. Mais cela suppose, bien entendu, •
que, conformément à l’art. 1338, le débiteur connaît les
vices de l’obligation qu’il nove et a l’intention de les
réparer par cette novation. S’il les ignorait, la novation
pourrait être par lui attaquée pour cause d’erreur.

Cette novation, qui est, en somme, une confirmation, -
n’a point besoin d’être faite suivant la forme prescrite
par l’art. 1338 ; cette forme est déterminée rigoureusement
seulement pour les actes conflrmatifs, et point
pour les actes qui ont pour effet accessoire seulement
d’entraîner confirmation.

Mais que décider quand la nouvelle obligation qui a
été substituée à l’obligation annulable, a été contractée
par un nouveau débiteur ? La novation est-elle valable,
ou bien le nouveau débiteur peut-il invoquer, pour se
décharger, en faisant anéantir la novation, la nullité
qui affectait l’ancienne dette ?

Marcadé soutient que la novation est valable du moment
que le débiteur nouveau a agi en connaissant le
vice de la première obligation.

Les meilleurs auteurs appliquent au débiteur qui a
fait novation en intervenant à la place d’un autre, les
principes qui régissent la caution (art. 201g et 2036).
Ils en concluent que la novation pourra être attaquée
par le nouveau débiteur, si l’exception de nullité qu’il
invoque n’est pas personnelle à l’ancien débiteur, et s’il .

— 127 —
a ignoré, en contractant, le vice qui rendait l’ancienne
dette annulable ; ainsi en serait-il dans le cas où il
aurait pris à sa charge une dette nulle faute d’objet.
Mais la novation sera inattaquable si l’exception était
purement personnelle à l’ancien débiteur, et que le nouveau
contractant en eût connaissance au moment où il
s’obligeait ; ainsi serait irrecevable l’exception tirée de
la minorité du premier débiteur, si le nouveau débiteur
avait, en s’engageant, connaissance de cette particularité.


Une obligation naturelle peut-elle être novée par une
obligation civile ? — Oui, certainement. L’obligation naturelle
est, en effet, celle qui n’est pas pourvue d’une
action, parce qu’aux yeux de la loi, il lui manque la
reconnaissance, l’aveu de l’obligé. Or, en acceptant de
no ver, celui-ci fait précisément cet aveu qui manquait ;
la nouvelle obligation a donc une cause, elle est valable.

La jurisprudence n’admet pas que les dettes de jeu
puissent être novées ; elle regarde leur cause comme
illicite. — Les auteurs critiquent cette manière de voir ;
ils déclarent que, si on ne peut nover la dette de jeu, ce
n’est point parce que sa cause est illicite, mais bien
parce que les dettes de ce genre présentent un caractère
tout à fait particulier, qui les classe à part parmi les
dettes naturelles. Nous avouons n’avoir pu comprendre
le sens, et la portée de cette critique. L’explication donnée
par la jurisprudence nous paraît parfaitement plausible.
La loi, dit-on,: j semble, pour cette catégorie de
dettes, avoir émis dès dispositions spéciales dans le but
pratique de protéger les joueurs contre leurs entraîNovation
d’une
obligation
naturelle par
une obligation
civile.Une dette de
jeu ne peut
être novée.Novation
d’une dette
prescrite.
— 128 —
nements. Sans doute ; mais ces dispositions assimilent
les dettes de jeu aux dettes naturelles en ne les munissant
pas d’action, d’une part, et, d’autre part, en interdisant
la répétition des sommes payées en acquit d’une
dette de jeu.

Une dette prescrite peut-elle être novée ? — Sans aucun
doute. La prescription, dans notre droit, n’est admise
qu’autant qu’on l’oppose. Tant qu’elle n’a pas été
opposée, la dette existe comme dette civile, dont on
peut réclamer l’exécution. Si le débiteur auquel on propose
la novation veut opposer la prescription, il en a le
pouvoir ; la novation ne se réalisera pas, la première
dette n’existant pas ; s’il ne l’oppose pas, il est encore
dans son droit, car on peut renoncer à la prescription acquise
(art. 2220) , — la novation sera dès lors parfaite.
IIILe créancierconditionnela un droitactuel.
LA PREMIÈRE OBLIGATION EST CONDITIONNELLE

Peut-on nover une dette conditionnelle ? — Le premier
mouvement est de répondre négativement : en
effet, la condition suspend l’existence de l’obligation ;
or, on ne peut nover le néant.

Une telle conclusion serait cependant trop rigoureuse.
Le créancier conditionnel n’est pas actuellement possesseur
de sa créance, en ce sens qu’il ne peut l’exercer
dès maintenant ; mais il n’en a,.|) as moins des droits
actuels, transmissibles à seshérifeeis^art. 1179 et 1180).
Ces droits existent. Si, plus tard, la condition se réalise,
elle rétroagira : le créancier sera réputé avoir été

— 129 —
toujours créancier. Si, au contraire, elle défaille, il ne
sera plus question de dette.

Ainsi, en novant, on nove un droit qui peut-être verra
son existence confirmée, peut-être se verra absolument
et entièrement anéanti. L’avenir décidera. L’existence
du droit est-elle confirmée, la novation a eu une cause ;
elle est valable. La défaillance de la condition empêchet-elle
le droit de naître^ la novation ne se produit pas.
— On voit que la novation d’une dette conditionnelle
est elle-même conditionnelle. Concluons-en, en faisant
application de l’art. 1182, que si le corps certain qui
faisait l’objet de la première dette vient à périr, l’obligation
ne pouvant plus se former faute d’objet, la novation
sera non avenue, lors même que la condition
viendrait à s’accomplir.

Remarquons toutefois que la novation d’une dette
conditionnelle ne sera pas toujours elle-même conditionnelle
 ; le contraire peut arriver. Ainsi en sera-t-il si
le créancier a entendu faire un contrat ferme, en renonçant
à sa créance douteuse, pour un droit de valeur
moindre, mais assuré. Une semblable novation n’aurait
rien de conditionnel ; c’est une sorte de contrat aléatoire,
définitif.
IVLa novation
d’une dette
conditionnelle
est
elle-même
conditionnelle.Cependant, lanovation
d’une dette
conditionnelle
peut
être un
contrat
ferme.LA SECONDE OBLIGATION EST INEXISTANTE
La novation suppose, nous le savons, une double obligation,
la seconde prenant le lieu et la place de la
première. Si cette seconde obligation manque, il n’y a
pas de novation opérée. Par suite, la première dette
À 9VL’inexistencede la secondeobligationrend lanovationimpossible.
— 130 —
subsiste, la renonciation du créancier à sa créance
ayant sa cause dans la création d’une nouvelle obligation.


Ainsi arriverait-il dans le cas où, au moment de la novation
conclue entre les parties, l’objet de la deuxième
obligation aurait péri. De même encore si la seconde
obligation avait une cause illicite.
La novationavec unincapablepeut être uncontratferme.Dans 1P cas
d’annulationVLA SECONDE OBLIGATION EST ANNULABLE
Une dette valable peut-elle être définitivement novée
par une dette annulable ?

Paul me doit mille francs. Son héritier, qui est mineur,
s’oblige à me donner, à la place de cette somme,
cent mesures de blé. Plus tard, il demande et obtient
l’annulation de son obligation nouvelle. L’ancienne dette
subsiste-t-elle ? Ou bien, au contraire, la novation l’at-elle
définitivement éteinte ?

Remarquons tout d’abord que le créancier, en faisant
novation avec un incapable, a pu vouloir se contenter
de la créance que celui-ci lui donnait en échange de la
précédente. C’est son droit incontestable ; il pourrait
donner, céder sa créance ; ne peut-il l’exposer, si cela
lui convient, en s’en rapportant à la parole d’un mineur,
d’un incapable ? Si, assurément. Et, en ce cas, la
novation sera parfaite et irrévocable. Si l’incapable fait
annuler son obligation, le créancier demeure sans droit
aucun.

Mais laissons de côté cette hypothèse, et revenons â

- 131 —
notre question. Elle présente de grandes difficultés, et t
les auteurs les plus autorisés osent à peine se prononcer.


Suivant MM. Toullier, Duranton, Larombière, la première
obligation ne revivra pas. Elle est éteinte définitivement,
non par la formation de l’obligation nouvelle,
mais bien par la renonciation du créancier. En
novant, le créancier a manifesté son intention de renoncer
à sa créance ; et s’il y a eu erreur de sa part, erreur
qui vicie sa renonciation et la rende annulable, c’est
à lui à démontrer l’existence de cette erreur, et à faire
ainsi revivre son ancienne créance.

Cette théorie nous paraît peu juridique. — En effet,
c’est la création de la nouvelle obligation qui entraîne
l’extinction de la première. La novation n’est pas une
renonciation pure et simple. C’est un changement de
dette : le créancier renonce à l’obligation contractée envers
lui, parce qu’on contracte un nouvel engagement à
son profit. Si cette substitution se trouve n’avoir pas
lieu, il n’y a rien de fait, et l’ancienne créance subsiste
toujours.

Nous croyons donc qu’en principe l’ancienne obligation
revit. Et nous ne nous appuyons pas seulement,
pour l’affirmer, sur le mécanisme de la novation. Nous
rencontrons, dans le Code, une disposition toute en notre
fa veur. L’art. 1312 dispose, en effet, que « lorsque les
mineurs, les interdits et les femmes mariées sont admis,
en cette qualité, à se faire restituer contre leurs engagements,
le remboursement de ce qui aurait été, en
conséquence de ces engagements, payé pendant la mide
l’obligation
résultant
de la novation,
la
première
dette subsisle-t-elle
 ?Quelques-unspensent quenon.Réfutation de
cette opinionEn principe,la premièreobligationrevit.1
— 132 —
norité, l’interdiction ou le mariage, ne peut être exigé,
à moins qu’il ne soit prouvé que ce qui a été payé a
tourné à leur profit. »

Or, dans notre espèce, l’héritier mineur de Paul a
obtenu de moi décharge de sa dette, en retour d’un engagement
par lui contracté envers moi. Il fait annuler
cet engagement. Il doit, par suite, me rendre ce qui a
tourné à son profit. Et ce qui a tourné à son profit, c’est
précisément cette décharge que je lui ai donnée. Il doit
donc se trouver replacé dans les liens de la précédente
obligation.

M. Demolombe, qui admet cette doctrine, croit devoir
faire expressément une réserve pour le cas où le vice
qui entraîne l’annulation de la seconde obligation serait
imputable au créancier lui-même. — C’est là chose
évidente, personne ne peut profiter de sa faute. Le
créancier se trouvera alors complètement désarmé.
La novation
d’une dettepure et
simple par
une dette
conditionnelle
est
elle-même
conditionnalle.VI
LA SECONDE DETTE EST CONDITIONNELLE 1

Quand une obligation pure et simple est novée par
une obligation conditionnelle, la novation devient ellemême
conditionnelle. Si la condition se réalise, la seconde
dette subsiste seule. Si la condition défaille, la
première obligation revit, ou, pour mieux dire, demeure
seule ; car, du moment que la nouvelle dette n’a pu naître,
l’ancienne n’a pu cesser d’exister.

Tant que la condition est en suspens, les droits des
parties sont ceux des créanciers et des débiteurs conditionnels.
La seconde obligation a-t-elle été contractée

— 133 —
sous condition résolutoire, le créancier peut en exiger
sur-le-champ l’exécution. La condition vient-elle ensuite
à se réaliser, il devra restituer le bénéfice qui lui a été
procuré par le paiement de l’obligation. — Si la seconde
obligation a été contractée sous condition suspensive, le
créancier n’a aucun droit actuel : il doit demeurer dans
le statu quo jusqu’à ce que la condition se réalise ou
défaille.

Mais n’oublions pas l’observation que nous avons déjà
faite sur le cas précédent : c’est que le créancier a fort
bien pu vouloir abandonner la créance certaine qu’il
avait, en échange d’une créance incertaine, conditionnelle,
plus considérable que la première. Le contrat
étant dès lors un contrat aléatoire, la novation est non
plus conditionnelle, mais ferme.
Cependant,
une semblable
novation
pourrait êtreun contrat
ferme.
TROISIEME PARTIE

EFFETS DE LA lOTATIOlî
Effet principal
de la
novation.Dans le cas
de novation,
l’inexécution
de la seconde
Le Code a classé la novation au nombre des modes
d’extinction des obligations.. Le but, l’effet principal de
la novation est d’éteindre une obligation, comme" le
pourrait faire le paiement. Mais elle l’éteint en en mettant
une nouvelle à la place de celle qui disparaît.

Faut-il en conclure que la nouvelle obligation ainsi
formée prendra la nature et le caractère de la précédente ?
— En aucune façon ; nous avons vu qu’on pouvait
nover une dette civile par une*dette commerciale,
une dette pure et simple par une dette conditionnelle ou
annulable, et que la dernière dette conservait son caractère
propre. Le droit du créancier dérive désormais
uniquement de la seconde obligation.

Avant tout, se pose une question des plus graves.
L’effet de la novation, c’est-à-dire la libération du débi-

— 1S5 —

teur, est-il subordonné à l’exécution effective de l’obligation
 ? L’inexécution de la seconde fait-elle revivre la
première ?

De nombreux cas peuvent se présenter.

Une vente a lieu. Au lieu d’exiger en paiement une
somme d’argent payable comptant ou à terme, le vendeur
a stipulé une rente. Si le débiteur de la rente cesse
le paiement pendant deux années, le crédirentier peut
bien le contraindre au rachat (art. 1912)  ; mais il n’a
plus d’autre ressource. Vainement voudrait-il agir en
résolution de la vente pour défaut de paiement du prix
(art. 1654)  ; la novation a changé son titre : il est crédirentier,
mais non plus vendeur ; la résolution de la
vente atteindrait des tiers ; elle lui est interdite.

Le contraire a pourtant été soutenu. On a argumenté
de l’art. 1184, d’après lequel la condition résolutoire est
sous-entendue dans tous les contrats synallagmatiques,
pour le cas où l’une des parties ne satisfait pas à ses engagements
 ; d’où il résulte, dit-on, que l’ancienne dette
revit telle qu’elle était auparavant, puisque le débiteur
a manqué à sa promesse. — Cette argumentation a été
combattue par M. Toullier, qui a fort bien démontré que
l’art. 1184 régissait les rapports des parties entre elles,
mais ne pouvait atteindre les tiers, qu’il léserait dans
leurs intérêts les plus légitimes.

Un exemple curieux se rencontre en matière commerciale.
Quand un billet à ordre ou une lettre de change
n’est pas payé, le porteur et le souscripteur peuvent
convenir de substituer une nouvelle dette à l’ancienne,
qui est éteinte. C’est ce qu’on appelle un renouvelledette
fait-elle
revivre la
première ?Lastipulation
de rente aulieu d’un prix vfixe, tratisforme-t-ellele droit duvendeur ?Notation par
renouvellement
d’une
lettre de
change.Dans le casde dation enpaiement,le créancierévincé del’immeublereçu enpaiementrecouvre-t-ilson anciennecréance ?
— 136 —
ment. Pour n’avoir pas à craindre d’être inquiété à raison
de l’ancien titre, le débiteur doit avoir soin de le
retirer,- ou de mentionner qu’il est la cause de la nouvelle
obligation, du nouvel effet. Quand semblable opération
est-faite, la première dette étant éteinte avec tous
ses accessoires, ceux-ci ne passent point à la nouvelle.
Les endosseurs, les garants, qui s’étaient engagés à raison
de cette première obligation, sont donc libérés, à
moins que, comme le permet l’art. 1281, ils n’aient accédé
au nouvel engagement.

Eh bien ! ceci établi, supposons que, moins de dix
jours après que ce nouvel effet a été souscrit, le débiteur
vienne à tomber en faillite. L’ancienne dette revit-elle ?
Nous le pensons ; mais avec cette réserve expresse que
les endosseurs sont désormais à l’abri de toute poursuite.
Lors de l’échéance, au lieu de recourir au protêt pour
assurer sa créance, le porteur de l’effet a nové avec le
débiteur. Ses garanties sont perdues à jamais, car les
endosseurs peuvent lui opposer ce défaut de protêt.

La question la plus controversée est celle qui se présente
sur la dation en paiement.
Voici l’hypothèse :

Un créancier d’une somme quelconque reçoit en paiement
un immeuble. Il en est ensuite évincé. Cette éviction
rend-elle l’existence à la première dette, ou bien
la novation subsiste-t-elle ? — M. Laurent conclut, sans
hésitation, en faveur de cette dernière solution. La novation,
dit-il, éteint la première dette. A moins de réserves
expresses, le créancier n’a contre son débiteur
que l’action personnelle en garantie.

— 137 —

Suivant une autre doctrine, que nous adopterions de
préférence, une distinction serait indispensable.

L’éviction qu’a subie le créancier peut provenir de
ce que le débiteur qui a fait la dation en paiement n’était
pas propriétaire. Dans ce cas-là, l’ancienne dette
doit revivre. En effet, pour payer valablement, il faut
être propriétaire de la chose donnée en paiement (art.
1238)  ; et cette règle est vraie de la dation en paiement
comme du paiement ordinaire. Le débiteur donc qui
donne en acquit de sa dette la chose d’autrui, fait un
paiement nul, sans valeur. Or, une obligation nulle ne
peut opérer novation ; nous l’avons vu précédemment.
— La conclusion nécessaire est que'la première dette
subsiste, telle qu’elle était auparavant ; seules, par une
exception de la loi qui les voit d’un oeil favorable, les
cautions sont déchargées (art. 2038).

Mais l’éviction dû créancier peut résulter d’une tout
autre cause que le défaut de propriété du débiteur.
Ainsi, depuis la loi du 23 mars 1855, il a pu vendre,
postérieurement à la dation en paiement, le même immeuble
à une autre personne qui a opéré la transcription
de la vente avant que le créancier ait fait transcrire
la dation en paiement. Dans cette hypothèse, rien ne
viciait la dation en paiement ; le créancier n’a qu’une
action personnelle en garantie qui ne tient en rien de sa
première créance, laquelle a été définitivement éteinte
par une novation parfaitement valable et régulière.
N’y a-t-il paslieu de
distinguer ?
- 138 —

EFFET DE LA NOVATION A L’ÉGARD DES CAUTIONS.
Novationd’une dettegarantie pardes cautions.Le créancierqui nove nepeut stipulerl’adhésion
des cautions
à la nouvelle
dette sans leconsentement
de cesdernières.Critique decette
disposition.Novationfaite par lecréancieravec lacautionelle-même.
L’art. 1281 dispose que « la novation opérée à l’égard
du débiteur principal libère les cautions. » — Cela allait
de soi : l’obligation principale disparaît : comment l’obligation
accessoire pourrait-elle survivre ? Accessorium
sequitur principale.

Cependant, le créancier peut mettre pour condition à
la novation que la caution accédera à la nouvelle dette,
et la garantira comme elle garantissait la première. La
caution peut, de son côté, accepter cet arrangement ou
refuser son adhésion ; au premier cas, la novation est
parfaite ; au second cas, elle n’a pas lieu.

Cette disposition de la loi a donné lieu à des critiques.
Nous verrons plus loin qu’il est permis au créancier de
se réserver les privilèges et hypothèques qui garantissaient
l’ancienne créance. Or la loi ne permet de réserver
la garantie du cautionnement qu’avec le consentement
exprès des cautions. On a vu là une anomalie ;
car, a-t-on dit, cette manière d’agir n’aggraverait en
rien la position des cautions, qui ne seraient jamais
obligées que jusqu’à concurrence de ce à quoi elles s’étaient
précédemment engagées. — Que ces critiques
soient fondées, cela est possible ; mais il est à remarquer
que le Code a toujours extrêmement favorisé les
cautions à raison de leurs bons offices.

Le Code ne s’est pas occupé de l’hypothèse op. le
créancier a fait novation avec la caution elle-même,

- 139 -+-

hypothèse peu pratique, en effet. La novation ainsi
opérée peut être faite d’une manière absolue ou d’une
manière relative, in rem ou in personam.

Faite in rem, elle éteint la dette elle-même, et non
pas seulement le cautionnement : le débiteur principal
se trouve par suite libéré. Il est superflu de dire que ce
cas est peu fréquent : on comprend qu’une caution ne se
soucie guère de prendre sur elle seule tout le poids
d’une dette qui grève un débiteur.

Faite in personam, la novation n’est qu’une remise
du cautionnement : elle libère seulement la caution, en
laissant le débiteur tenu delà dette, comme auparavant ;
car l’obligation principale peut fort bien subsister sans
l’obligation accessoire.
II
EFFET DE LA NOVATION A L’ÉGARD
DES DÉBITEURS SOLIDAIRES.

Le créancier fait novation avec l’un des débiteurs solidaires.
La novation étant équipollente au paiement, il
s’ensuit que la dette est éteinte vis-à-vis de tous les codébiteurs
(art. 1200)  : celui-là seul qui a fait la novation
reste tenu en vertu de l’obligation qu’il a contractée
par cette nouvelle convention.

Toutefois, la novation peut être conditionnelle de la
part du créancier : il peut exiger l’accession de tous
les codébiteurs solidaires à la nouvelle obligation, comme
il peut exiger que les cautions, libérées par l’effet même
de la novation, accèdent à la dette novatrice. Et en
Novation
faite par le
créancier
avec un
codébiteur
solidaire.Le créancier
peut exiger
l’adhésion
des codébiteurs
solidaires
 » la
nouvelle
dette.Le créancier
qui nove ne
peut-il pas se
réserver ses
privilèges et
hypothèques
sur les biens
des codébiteurs
solidaires ?
~ 140 —
présence de cette exigence, l’accession des codébiteurs
pu des cautions devient une condition de la novation,
de telle sorte que, si elle n’a pas lieu, l’ancienne créance
subsiste. Si, au contraire, elle a- lieu, les codébiteurs
comme les cautions sont obligés personnellement à la
nouvelle dette comme ils l’étaient à l’ancienne.

Ainsi, la solidarité qui garantissait l’ancienne dette
s’en détache, pour ainsi dire, lors de la novation ; et
elle ne peut être rattachée à l’obligation nouvellement
créée qu’avec le consentement des codébiteurs de celui
qui s’oblige en novant.

L’art. 1280 s’exprime ainsi : « Lorsque la novation
s’opère entre le créancier et l’un des codébiteurs solidaires,
les privilèges et hypothèques de l’ancienne
créance ne peuvent être réservés que sur les biens de
celui qui contracte la nouvelle dette. »

Cette rédaction est défectueuse. A prendre le texte à
la lettre, il en résulterait que jamais, en aucun cas, le
créancier ne peut se réserver les privilèges et hypothèques
qui grèvent les biens des codébiteurs solidaires
de celui qui nove. Or c’est là une idée complètement
erronée. L’art. 1280 signifie seulement que le créancier
qui consent la novation peut dire au débiteur qui s’oblige
à nouveau : je nove, mais je veux que les hypothèques
et privilèges qui portent sur vos biens soient
affectés à la sûreté de ma nouvelle créance, comme ils
l’étaient à la garantie de l’ancienne. Ce langage est conforme
au droit ; le débiteur peut autoriser cette réserve
 ; il ne promet, ce faisant, que pour lui.
Mais l’erreur contre laquelle le Code a voulu prémunir
— 141 —
les parties, est celle dans laquelle on serait tombé si l’on
avait cru que le fait, par le nouveau débiteur, d’accepter
cette réserve, donnait aux garanties de la nouvelle
créance autant d’extension qu’aux garanties de l’ancienne.
Il n’en est rien ; cette adhésion du nouveau contractant
vaut pour lui : ses biens seront grevés ; mais
ceux de ses codébiteurs ne sauraient l’être sans leur
consentement formel.

Cette disposition du législateur a donné lieu, au point
de vue de l’utilité pratique, à des critiques qui semblent
fondées. Dans ce cas, comme dans celui où l’on exige
l’adhésion des cautions, rien, ne serait changé à la position
des débiteurs antérieurement engagés ; la dette ne
serait pas la même, sans doute, puisqu’il y a eu novation ;
mais les garanties qui seraient affectées à la sûreté
de cette dette seraient les mêmes qui protégeaient la
dette primitive ; telles qu’elles existent, on les appliquerait
à la nouvelle obligation ; les codébiteurs solidaires
ne seraient pas grevés d’une obligation plus considérable
qu’auparavant. Cette disposition ne s’explique
plus aussi bien que pour les cautions ; car, s’il y a lieu
de récompenser l’intervention eharitable de celles-ci, le
même motif ne s’applique pas à l’engagement des codébiteurs
solidaires. Cependant, on ne peut s’empêcher
de reconnaître que cette décision est conforme aux principes
stricts du droit, qui font éteindre la solidarité avec
la dette qu’elle garantissait.

. Ainsi, pour nous résumer, le créancier qui nove peut
stipuler du débiteur solidaire avec lequel il nove que
ses biens, à' lui débiteur, demeureront grevés du priviLa
dispositionde la loin’est-elle pasfâcheuse ?Quelles sûretés
le créancier
qui nove
peut-il exigerdes codébiteurssolidaires ?L’adhésion
des codébiteurs
solidaires
à la
nouvelle
obligation
entraînet-elle
l’affectation
à .cette
obligation
des sûretés
qui garantissaientl’ancienne ?
— 142 —
légéou dé l’hypothèque qui garantissait l’ancienne
créance.

Il peut, en outre, exiger des autres codébiteurs solidaires
qu’ils donnent leur adhésion à cette novation, en
demeurant codébiteurs solidaires de la nouvelle dette.

Il peut, enfin, ne nover qu’à la condition que tous les
codébiteurs solidaires demeureront garants de la nouvelle
obligation, et que les sûretés grevant leurs biens,
garantiront la seconde créance comme elles garantissaient
la première.

Reste une question à .résoudre.

Quand les codébiteurs .solidaires accèdent à l’obligation
nouvelle, ils contractent une obligation personnelle ;
cela est certain. Mais peut-on dire que cette accession
rattache, par elle-même, à la nouvelle créance,
les sûretés réelles qui protégeaient l’ancienne, à moins
de déclaration contraire des codébiteurs ?

Nous avons dit que le créancier pouvait expressément
stipuler ces garanties réelles. Mais s’il ne les a
pas réservées, sont-elles éteintes, ou bien l’adhésion des
codébiteurs solidaires les fait-elle revivre par elle seule ?
— M. Larombière pense que les sûretés réelles subsistent
par le seul fait que l’adhésion du codébiteur à
la nouvelle dette a eu lieu. Mais cette opinion, qu’il
expose sans d’ailleurs fournir aucune raison à l’appui
de son dire, nous paraît des plus réfutables. Nous serions’
des premiers à l’admettre, si un lien quelconque
rattachait l’obligation réelle à l’obligation personnelle,
et les faisait dépendre l’une de l’autre. Mais c’est là précisément
ce qui n’est pas ; l’obligation vit fort bien sans

, — 143 -
hypothèque : celle-ci en assure seulement l’exécution
sur un bien déterminé. Nous déciderons donc qu’à défaut
de réserve expresse et de consentement de la part des
codébiteurs solidaires, les garanties réelles ne sont pas
rattachées à la nouvelle obligation produite par l’effet
de la novation.

Que faut-il décider à l’égard des cautions solidaires ?

Il est certain que, si le créancier nove avec le débiteur
principal, les cautions seront libérées ; elles le seront et
en leur qualité de cautions, et en leur qualité de débiteurs
solidaires.

Mais si le créancier fait novation avec une des cautions
solidaires, quel principe appliquera-t-on ? Doit-on
considérer la caution solidaire plutôt sous le caractère
de caution que sous celui de codébiteur solidaire ?. Ou
bien est-ce l’inverse ? Chaque système a ses partisans.
Cependant, la majorité des auteurs se rallie aujourd’hui
à la doctrine d’après laquelle la caution solidaire
est, avant tout, une caution et non un codébiteur solidaire.
La solidarité qu’elle contracte ne lui fait, en effet,
perdre que le droit au bénéfice de discussion, et ne lui
enlève point le caractère d’accessoire qui caractérise
l’obligation de la caution.

Quand donc le créancier fait novation avec l’une des
cautions solidaires, dans le seul but de la décharger du
cautionnement, cette novation.doit être restreinte au but
que se sont proposé les parties, et ne libérer que la personne
que vise la libéralité du débiteur.

Rappelons qu’il en serait autrement dans le cas où le
but de la novation aurait été, non de décharger la cauDoit-on
assimiler,
au
point de vue
de la novation,
la
caution
solidaire à uncodébiteur
solidaire ou à
une caution ?La novation
d’une créance
éteint les
sûretés
réelles qui la
garantissaient.
— 144 —
tion de l’obligation du cautionnement, mais de nover la
dette même, en la mettant à la charge de la caution.
Dans cette hypothèse, le débiteur principal se trouverait
libéré.
III
EFFET DE LA NOVATION A L’ÉGARD DES HYPOTHÈQUES
ET PRIVILÈGES.

Art. 1278 : « Les privilèges et hypothèques de l’ancienne
créance ne passent point à celle qui lui est substituée,
à moins que le créancier ne les ait expressément
réservés. »

Art. 1279 : « Lorsque la novation s’opère par la substitution
d’un nouveau débiteur, les privilèges et hypothèques
primitifs de la créance ne peuvent point passer
sur les biens du nouveau débiteur. »

Ces deux articles prévoient chacun une hypothèse
différente, relativement aux effets de la novation en ce
qui concerne les privilèges et hypothèques. Il nous faut
distinguer le cas où il y a changement de dette et le
cas où il y a changement de débiteur.

ARTICLE PREMIER.
Changement de dette.

Paul me doit cent mille francs à un titre quelconque.
Nous faisons novation et convenons que cette créance
est remplacée dès aujourd’hui par une créance décent
cinquante mille francs. — Ma première créance est
éteinte ; éteintes avec elle les sûretés qui la garantis-

— 145 —
saient : nous l’avons vu pour le cautionnement et la solidarité
 ; il en est de même pour les privilèges et hypothèques,
l’art. 1278 le déclare. Et, certes, rien n’est
plus raisonnable ni plus juridique : la dette meurt, disparaît
 ; peut-on laisser subsister ses garanties ? Quelle
serait la raison d’être de ces garanties ? L’accessoire
n’existe pas sans le principal.

Mais le même article 1278 permet cependant au
créancier de réserver expressément les privilèges et
hypothèques qui assuraient l’exécution de la précédente
obligation. C’est comme une sorte de subrogation des
créances l’une à l’autre. Dans la subrogation, celui qui
paie pour le débiteur acquiert les garanties, la créance
du créancier qu’il a désintéressé. Ici, la créance qui
remplace la précédente se met à ses lieu et place. Ces
deux opérations, toutes deux contraires aux pures doctrines
légales, ont la même raison d’être aux yeux du
législateur : une raison d’utilité pratique. On a considéré
que cette espèce de subrogation, comme la subrogation
proprement dite, faciliterait beaucoup les transactions.


Toutefois, la loi, en permettant cette exception aux
principes, l’a permise dans des limites qui laissent intact
le droit des tiers : ceux-ci sont pleinement sauvegardés,
c’est-à-dire que leur situation reste la même
que si la novation n’avait pas eu lieu.

En reprenant notre espèce de tout à l’heure, vous me
devez cent mille francs ; nous convenons q-i'en novant,
vous m’en devrez cent cinquante mille. Mais comme ma
créance était garantie par une hypothèque, je me réserve
A 10Mais lecréancier,peut en no- ■■vant réserverces sûretésréelles.La réserve
des garantiesréelles qui
assuraient le
paiement dela créance
novée ne peutprèjudicieraux droits destiers.La réserve
des privilèges
et hypothèques
doit se
iaire dans
l’acte quiopère
novation.La réserva
des sûretés
cette hypothèque, qui devra garantir ma nouvelle
créance. Dans ces conditions, quelle sera l’étendue de
l’hypothèque ? cent mille ou cent cinquante mille francs ?
— Cent mille seulement ; sans quoi la position des autres
créanciers, des tiers, serait aggravée. Pour cent mille
francs, j’aurai une hypothèque inscrite à la date à laquelle
je l’avais prise pour ma première créance ; pour
le surplus, je devrai prendre une inscription supplémentaire
qui n’aura d’effet qu’à sa date.
, Comment se fait cette réserve des privilèges et hypothèques
 ? Faut-il décider, comme dans le cas de subrogation
(art. 1250) qu’elle doit être faite en même temps
que le paiement, c’est-à-dire que la novation ? Ou bien
peut-elleavoirlieuà n’importe quel moment ? — Pothier
(Obligat., n°599) exige qu’elle se fasse par l’acte même
qui contient la novation. Notre Gode est muet sur ce
point, mais il ne peut s’élever de difficulté. La règle de
Pothier doit encore être suivie, et la réserve des garanties
réelles ne peut se faire qu’au moment même où l’on
nove. Quoique, en effet, cette survie des privilèges et hypothèques
n’ait lieu que par la puissance d’une fiction, il
ne faut cependant pas pousser la fiction au delà de toutes
les limites de la vraisemblance  ; si l’on nove sans
réserver les sûretés de la créance, ces sûretés seront
éteintes ; et les faire revivre après coup, alors déjà
. que l’inscription prise aurait pu être radiée sur la réquisition
d’un créancier postérieur, serait chose trop
attentatoire à la stabilité des conventions pour que la
loi pût l’autoriser.
Cette réserve peut avoir lieu dans la novation objec-

réelles peutelle
avoir lieu
dans toute
espèce de
novations ?La réserve
des sûretés
réelles qui
garantissaient
la
créancenovée
doit être faite
expressément.Toute espèced’hypothèques
peut être
réservée.J/hypolhèque
peut-elle être
tive, c’est le cas que nous venons d’examiner. Elle peut
aussi avoir lieu dans le cas de novation subjective par
changement de créancier. Sans doute, dans cette hypothèse,
le nouveau créancier se trouve avoir une hypothèque
remontant à une date antérieure à la date de sa
créance. Mais l’effet de la fiction est justement de rendre
ce fait anormal possible. Les droits des tiers sont d’ailleurs
parfaitement saufs : il n’y a que le nom du créancier qui
change.

Quant à la novation subjective par changement de
débiteur, nous l’étudierons dans l’article suivant.

L’art. 1278 exige que la réserve des privilèges et
hypothèques soit faite expressément. — Notre Code ne
consacrant nulle part une formule sacramentelle, aucun
terme spécial n’est requis : il faut seulement que la volonté
des parties soit formellement exprimée. Et cette
exigence se comprend sans peine dans un acte si excep
tionnel.

Toute espèce d’hypothèques peut-elle être réservée ?
— L’art. 1278 étant général, l’affirmative s’impose. On
peut donc réserver non-seulement l’hypothèque conventionnelle
ou judiciaire, mais même l’hypothèque légale.
Sans doute, c’est là une conséquence bizarre du principe,
puisque l’hypothèque légale n’est fondée que sur
la qualité du créancier, lequel est, aux yeux de la loi,
dans l’incapacité de se protéger lui-même. Le créancier
changeant, l’hypothèque devrait se perdre et disparaître.
Mais l’art. 1278 permet d’en stipuler le maintien, en
vue de l’utilité pratique.

L’hypothèque peut-elle être réservée dans tons les

— 148 —
cas ? Ainsi, je vous ai hypothéqué mon immeuble en 1875,
pour sûreté d’une dette de cent mille francs Puis, ayant
la conviction que je relèverai mes affaires et que vous
n’aurez point besoin, à l’échéance de la dette,, de vous
prévaloir de votre hypothèque pour obtenir paiement,
je vends mon bien à un tiers. En 1878, nous faisons novation
en remplaçant la dette préexistante par une dette
de cent » cinquante mille francs, et vous réservez votre
hypothèque sur l’immeuble qu’elle grevait en garantie
de la première dette. Cette réserve- est-elle possible,
maintenant que cet immeuble est aux mains d’un tiers
détenteur ? Celui-ci ne pourra-t-il pas alléguer que pareil
fait équivaut à une constitution nouvelle d’hypothèque,
constitution impossible aujourd’hui, puisque le
débiteur n’est plus propriétaire du bien qu’il affecte à
sa dette ?

Cet argument n’a aucune solidité. Le tiers détenteur
est un tiers, tout comme les créanciers hypothécaires
qui ont pu prendre inscription dans l’intervalle des années
1875 à 1878. Sa situation demeure-t-elle la même qu’auparavant
 ? ses droits sont-ils maintenus tels qu’ils
étaient ? Voilà tout ce qu’il y a à examiner. Dans l’espèce,
la réponse est affirmative, évidemment. Il serait
donc malvenu de se plaindre, et le débiteur pourrait lui
opposer une fin de nôn-recevoir absolue. ■

L’art. 1278 permet de réserver même les privilèges
qui garantissaient l’ancienne créance. C’est une disposition
encore plus remarquable que celle qui autorise la
réserve des hypothèques ordinaires. De même, en effet,
que l’hypothèque légale est^attachée à la qualité du
réservée dans
tous les cas ?tOn peut
réserver
même les
privilèges qui
garantissaient
la
créance
novêe.i
— 149 —
créancier, de même le privilège est attaché à la qualité de
la créance, et semblerait, par suite, devoir être uniquement
attribué à une créance déterminée. C’est ce que
pensait Taulier quand il disait : « La loi commet ici une
erreur évidente, car tout privilège dérive de la nature
de la créance, et, dès lors, une seconde créance, dont
la nature est différente, ne peut pas hériter du privilège
de la première. »

Pourtant la loi a permis la réserve des privilèges et
leur affectation à la garantie d’une créance autre que
la créance originaire. Le privilège du vendeur peut devenir
la garantie d’un prêteur de deniers.

Peut-on justifier, par une fiction quelconque, cette
transmission de sûretés, ou faut-il dire que la loi a
commis ici un acte d’autorité que rien ne justifie, si ce
n’est l’utilité des affaires ? — M. Demolombe croit pouvoir
justifier la loi en appliquant à la réserve du privilège
la raison que l’on donne pour la subrogation : à
savoir que la créance novée n’est pas éteinte absolument
et qu’elle est censée transmise. Il est des circonstances
où la rigueur des principes doit céder entièrement aux
besoins de la pratique. Nous en avons ici un exemple ;
et pour notre compte, nous ne voyons pas quelle base
scientifique on pourrait donner à cette réserve du privilège.
Il suffit, pour qu’on ne puisse adresser de reproche
à la loi, que cette réserve soit utile et ne lèse en rien les
intérêts des tiers.
Cette réserve
des privilèges
peut-elle se
justifier juridiquement ?Dansle cas de
novation par
changement
de débiteur,
les sûretés
réelles qui
grevaient les
tiens de l’ancien
débiteurne passentpoint sur lesbiens dunouveau.Toutefois,
l’ancien débiteur
peut,pour
garantir la
nouvelle ,
dette, laissersubsister
sur ses biens
]PS sûretés
réelles qui
garantissaientl’ancienne.
— 150 —

ARTICLE SECOND.
Changement de débiteur.

Un nouveau débiteur est tenu de la dette qui grevait
anciennement Paul. Le voilà obligé personnellement.
Mais l’ancienne créance était garantie par des sûretés
réelles qui portaient sur les biens de Paul. Le nouveau
débiteur va-t-il voir sos biens(grevés de ces mêmes hypothèques
ou privilèges ? L’art. 1279 répond négativement.
Les sûretés réelles ne changent point ainsi de
biens : elles ne passent point d’un immeuble à un autre
parce que la dette passe d’une tête sur une nouvelle. Sans
cela, les conventions ne présenteraient aucune stabilité.
Et cette transmission de sûretés ne peut pas avoir lieu,
même avec le consentement du nouveau débiteur. Celui-ci
peut, si cela lui convient, consentir sur ses propriétés
des sûretés réelles, qui auront effet à compter de
la date de l’inscription, mais il ne saurait se charger
des hypothèques et privilèges anciennement existants.

Pour donner toute sécurité au créancier, l’ancien débiteur
peut aussi, en se déchargeant du fardeau de la
dette, laisser subsister cependant sur ses biens les garanties
réelles qui les grevaient. On peut, en effet,
valablement hypothéquer ses biens à la dette d’autrui.
Cette réserve des hypothèques qui le grèvent, faite par
l’ancien débiteur au profit du créancier, n’a pas même
besoin d’être consentie par acte notarié. L’art. 2127 ne
prescrit cette formalité que pour le cas de constitution
d’hypothèque ; or ici l’hypothèque est déjà constituée ;
on ne la crée pas, on l’empêche seulement de s’éteindre.


— 151 —
Le créancier
et le nouveaudébiteur
ne peuvent
point, sans le
consentementde l’ancien,réserverles sûretésqui grevaientles biensde celui-ci.
Cette question n’a jamais fait de difficulté. Mais en
voici une plus sérieuse,' qui a donné lieu à bien des
systèmes. — Le créancier et le tiers qui s’oblige aux
lieu et place du débiteur peuvent-ils, sans le consentement
de ce dernier, réserver les hypothèques qui ,
pèsent sur ses biens ?

Nous ne pensons point que cette réserve puisse avoir
lieu. Paul, en droit romain, professait la même opinion :
« . rursus easdem res a posteriore debitore sine consensu
prioris débitons obligari non posse. » Pothier
enseigne la même doctrine dans son" traité des Obligations
(n° 599)  : « le nouveau débiteur, dit-il, à qui les
choses hypothéquées n’appartiennent pas, ne pouvant
pas sans vous, à qui elles appartiennent, les hypothéquer
à la nouvelle dette. »

Notre Code, en cette matière, a constamment suivi
Pothier. En matière de cautionnement ; sur les questions
de solidarité  ; au point de vue des hypothèques qui
grèvent les biens de ceux des débiteurs qui ne figurent
point dans la nouvelle convention ; sur toutes ces questions,
les solutions de notre loi sont les mêmes que
celles du grand jurisconsulte. Pourquoi voudrait-on
que, sur le point qui nous occupe, elle eût abandonné
son guide ? Trouve-t-on, dans les textes, une ligne, un
mot qui justifie cette idée ? La présente question est en
tout semblable à celles que nous avons précédemment
examinées ; la -trancher autrement que celles-ci serait
de la part du- Code une anomalie dont rien ne nous autorise
à admettre l’existence.

La comparaison des articles 1278, 1279 et 1280 four-

— 152 —
nit encore un argument en notre faveur. L’art. 1278
s’occupe de la novation par changement de créance :
ici la réserve des garanties réelles est permise au créancier
 ; et c’est justice, puisque le débiteur demeure le
même, et peut consentir ces sûretés pour garantir l’exécution
de la deuxième dette. — Mais tout autre est l’hypothèse
de l’art. 1279 : il prévoit le cas de changement
de débiteur ; et, ici, la réserve des garanties réelles
de la première obligation ne peut résulter de la seule
convention intervenue à cet effet entre le créancier et le
nouveau débiteur. Sans doute, l’art. 1279 ne le dit pas
expressément ; mais cette conclusion découle nécessairement
de l’art. 1280, où il est question de la novation
faite par le créancier avec l’un des débiteurs solidaires,
c’est-à-dire d’une novation par changement de débiteur.
Or, dans cette espèce, la loi déclare que « les privilèges
et hypothèques de l’ancienne dette ne peuvent être réservés
que sur les biens de celui qui contracte la nouvelle
dette. » Le créancier, en faisant novation avec
l’un des codébiteurs solidaires, ne peut donc réserver
les sûretés réelles portant sur les biens des autres débiteurs
solidaires, qui garantissaient la dette qu’il nove:
il faut le consentement de ces débiteurs. — Et si pareille
réserve ne peut être faite quand il s’agit de codébiteurs
solidaires qui sont unis entre eux par. un certain
lien de mandat, comment pourrait-on vouloir qu’elle
fût possible quand il s’agit de deux débiteurs ordinaires,
complètement étrangers l’un à l’autre ?

Le système que nous soutenons nous paraît donc
s’imposer avec la dernière évidence, à moins de vouloir

mettre en contradiction mutuelle les art. 1279 et 1280.

Cependant des auteurs éminents, MM. Aubry etRau,
et surtout M. Demolombe, ont combattu cette doctrine
avec énergie.

M. Demolombe, remontant jusqu’à Pothier, déclare
que le système de ce jurisconsulte conduit aux conséquences
les plus inadmissibles ; et ce, en se basant sur la
phrase suivante, qu’il extrait du n° 599 (Obligat.)  : « Observez,
dit Pothier, que cette translation des hypothèques
de l’ancienne créance à la nouvelle ne peut se faire qu’avec
le consentement de la personne à qui les choses
hypothéquées-'appartiennent. » Partant de là, M. Demolombe
s’écrie que, dès lors, de l’avis même de Pothier,
la translation de l’hypothèque de la première créance
à la seconde est impossible dans le cas où l’immeuble
hypothéqué appartient à un tiers détenteur, ou s’il y a des
créanciers intermédiaires qui ont pris inscription. On
aboutit ainsi, poursuit-il, non à une réserve d’hypothèque,
mais à une constitution nouvelle  ; or le Code déclare
que c’est une réserve des sûreiés réelles qu’il a organisée.
Donc, conclut-il, le Code et Pothier sont en désaccord,
et l’on ne peut se servir de l’un pour juger ce qu’a
voulu dire l’autre.

Voilà toute l’argumentation du savant maître. Elle
ne saurait nous faire changer d’avis. Le point de départ
de M. Demolombe, dans sa réfutation du système que
nous soutenons, est le suivant: On’nepeut point, dit-il,
invoquer l’autorité de Pothier pour défendre cette théorie,
car Pothier n’a pas prévu la même hypothèse que
le Code ; il a eu en vue la constitution d’une nouvelle
Systèmede M.Demolombe.
— 154 —

hypothèque, tandis que les législateurs de 1804 ont organisé
une réserve d’hypothèque. On ne peut, sans aller
« ontre la raison, interdire au créancier et au nouveau
débiteur de réserver, sans l’assentiment de l’ancien
débiteur, les hypothèques qui grevaient l’ancienne dette,
puisque cette réserve ne cause au débiteur primitif aucun
préjudice.

— Si la loi a tort ou raison, nous le discuterons plus
tard. Pour le moment, nous affirmons qu’elle exige
l’adhésion du débiteur primitif à la réserve des sûretés
qui garantissaient l’ancienne dette. Et nous affirmons
que ce système était enseigné par Pothier, auquel le
Code l’a emprunté. Pothier ne vise pas, comme le prétend.
M. Demolombe, le cas de constitution d’une hypothèque
nouvelle ; il envisage parfaitement le cas de réserve
d’une hypothèque antérieurement existante : « le
créancier, dit-il, peut, par l’acte même qui contient
la novation, transférer à la nouvelle dette les hypothèques
qui étaient attachées à la première. » Et plus
loin, établissant son système, il s’exprime ainsi : « La
translation de l’hypothèque de vos biens attachée à votre
dette de 1760, ne peut sefaireàla nouvelle dette de
1770, si vous n’intervenez pas à l’acte pour la consentir ;
le nouveau débiteur à qui les choses.hypothéquées
n’appartiennent pas, ne pouvant pas, sans vous à
qui elles appartiennent, les hypothéquer à la nouvelle
dette. » Ces paroles révèlent toute la pensée de Pothier.
Le jurisconsulte n’a jamais envisagé le cas où. le bien
hypothéqué serait aux mains d’un tiers détenteur.
Qu’eût-il décidé s’il avait prévu cette hypothèse ? Au-:

— 155 —
r-ait-il décidé, comme le dit M. Demolombe, que'l’ancien
débiteur lui-même ne pouvait consentir la réserve
des hypothèques ? Cela nous paraît peu vraisemblable.
Selon toute probabilité, il aurait considéré qu’il pouvait
consentir cette réserve, le bien n’appartenant au tiers
détenteur que sous cette restriction qu’il est grevé d’une
hypothèque, laquelle pourra être un jour invoquée contre,
le détenteur. Quoi qu’il en soit, cette hypothèse ne
s’est point présentée à son esprit. Le Code ne s’en est pas
davantage préoccupé ; mais l’interprète des textes peut
la trancher dans ce sens, avec la certitude que cette
solution est en harmonie avec notre loi.

Nous persistons donc à penser que, dans le cas de
novation par changement de débiteur, le créancier et
le nouveau débiteur qui s’engage ne peuvent pas, sans
le consentement de l’ancien débiteur, réserver, pour la
garantie de la dette nouvellement créée, les sûretés qui
protégeaient l’ancienne obligation. .

Cette disposition de la loi est-elle regrettable ? M.
Marcadé la trouve fort naturelle. M. Delvincourt va
plus loin : il pense que la loi ne pouvait faire autrement,
et, pour l’établir, il entreprend de démontrer qu’un débiteur
qui n’est plus tenu personnellement ne peut plus
l’être réellement, doctrine que ce n’est point ici le lieu
de réfuter.

M. Mourlon, au contraire, déplore, tout en s’inclinant
devant la volonté du législateur, qu’il ait cru devoir édicter
cette disposition : « Si j’avais à faire la loi, dit-il,
j’autoriserais cette réserve ; car, d’une part, elle ne causerait
aucun préjudice à l’ancien débiteur, et, d’autre

— 156 -~
part, les biens d’un tiers peuvent valablement être hypothéqués
à la dette d’autrui. »

Cette opinion doit rallier à elle tous ceux qui, sans
trouver la loi irréprochable, ont cependant souci de l’observer
: dura lex, sed lex.
Positions
Droit romain.

I. — Le contrat litteris ne peut opérer novation.

II. — L’adjonction ou la suppression d’un sponsor ne
peut opérer novation.

III. — La novation conditionnelle purge la demeure
du débiteur.

IV. — Quand, une novation intervenant, on veut réserver
les hypothèques qui garantissent la première
dette, au moyen d’un pacte fait in continenti, ce pacte
n’exige point l’adhésion du propriétaire des biens grevés.

Droit français.

I. — L’adjonction d’un terme à une obligation n’opère
pas novation.

II. — En cas de 'novation d’une dette valable par une
dette annulable, celle-ci étant plus tard annulée, la première
obligation revit.

III. — Dans le cas où le créancier d’une somme d’argent,
qui a reçu un immeuble en paiement, vient à en
être évincé, il recouvre son ancienne créance contre le
débiteur, si celui-ci n’était pas propriétaire de l’immeuble
par lui donné en paiement, et que ce soit ce défaut de
qualité qui ait entraîné l’éviction.

IV. — Dans le cas de novation par changement de débiteur,
le créancier et le nouveau débiteur ne peuvent
point, sans le consentement de l’ancien débiteur, réserver
les sûretés qui grevaient les biens de celui-ci.

V. — Le délégataire qui, dans les cas prévus par l’art.,

— 158 —

1276, a recours contre le délégant, son ancien débiteur,
n’a point contre lui son ancienne action : il reçoit de la loi
une action nouvelle.

Droit criminel.

I. — L’action publique contre .la femme adultère ne
peut être intentée que sur la plainte du mari ; mais une
fois cette plainte déposée, l’action suit son cours tant
que le mari ne l’arrête pas en usant du droit que lui
confère l’art. 337 C. P.

II. — Quand un individu accusé de bigamie, excipe
de la nulité de son premier ou de son second mariage
(nullité autre, bien entendu, que celle qui résulte de la
coexistence du premier^, la question soulevée n’est point
une question préjudicielle ; le tribunal répressif est comcompétent
pour en connaître.

Droit constitutionnel.

I. — Le scrutin d’arrondissement assure mieux la re-r
présentation nationale, et observe mieux les règles du
suffrage universel que le scrutin de liste.

II. — De ce que les pouvoirs exécutif et législatif doivent
être distincts, il ne faut pas conclure qu’on doive
les mettre en opposition réciproque, comme l’a fait la
Constitution américaine.

Vu par le Président,

H. MABIRE.
Vu : Lyon, le 1* » février 1882.
Le Doyen de la Faculté,

E. CAILLEMER.

Vu et permis d’imprimer :

Lyon, le 1er février 1882. ^
Le Recteur,

E. CHARLES.
Table
DROIT ROMAIN
Pag ».INTRODUCTION 7§ 1er— Caractère général et utilité de la novation 7§ 2. — Quand y a-t-il novation ? 12CHAP. 1. — Changement de débiteur 13CHAP. H. — Changement de créancier 14CHAP. III.— Changement de débiteur et de créancier…. 15§ 3. — Comment s’opère la novation ? 15PREMIÈRE PARTIE
Novation « laits le droit aneiru.
§ 1er — Identité d’objet 21g 2. — Existence d’un élément nouveau 26CHAP. I. — Changement de cause 29CHAP. II. — Adjonction d’un terme 33CHAP. III. — Retranchement d’un terme 35CHAP. IV. — Adjonction d’une condition 36CHAP. V. — Relranchemerit d’une condition 45CHAP. VI.— Adjonction ou suppression d’un sponsor 46§ 3. — Existence d’une stipulation 49§ 4. — Existence d’une dette à éteindre 52DEUXIÈME PARTIEATovàtion sons Justînien.
§ 1er— De l’intention en matière de novation 57§ 2. — De l’identité'd’objet en matière de novation 61§ 3. —Effets de la novation inter easdem personas ' 63TROISIÈME PARTIE
Effets « le la novation.
§ îer—La novation éteint la première obligation 64§ 2. — La novation crée une nouvelle obligation 66QUATRIÈME PARTIE
Capacité requise pour nover.
§ !« •_ Quel peut être le promettant ? 70§ 2.- — Quel peut être le stipulant ? 71APPENDICEDe la stipulation Aquilienne -. i…. 73
~ 160 —
DROIT FRANÇAIS
INTRODUCTION 77PREMIÈRE PARTIE
Des différentes manières dont s’opère
la novation.
g ler_ Novation objective 84CHAP. I. — Changement d’objet 87CHAP. IL — Transformation d’une dette civile en unedette commerciale v 89CHAP. III.— Adjonction ou suppression d’une modalité.. 90CHAP. IV. — Modification des garanties de l’obligation… 92CHAP. V. — Changement de titre de l’obligation 93CHAP. VI. — Changement du mode de paiement • 95§ 2. — Novation par changement de débiteur 98CHAP. I. — De l’expromission 98CHAP. II. — De la délégation 100§ 3. — Novation par changement de créancier 110APPENDICE
De la novation dans l’art. 879 du Code civil 112DEUXIÈME PARTIE
Conditions et éléments de la novation.
§ 1er— Capacité des parties 1158 2, — De la volonté de nover 119| 3. — Des dettes qui peuvent être novées et par quellesdettes elles peuvent l’être 124CHAP. 1. — La première obligation est inexistante 124CHAP. IL — La première obligation est annulable 125CHAP. III.— La première obligation est conditionnelle.. 128CHAP. IV. — La seconde obligation est inexistante 129CHAP. V. — La seconde obligation est annulable 130CHAP. VI » — La seconde dette est conditionnelle 132TROISIÈME PARTIE
Effets de la novation.
CHAP. I. — Effet de la novation à l’égard des cautions.. 138
CHAP. II. — Effet de la novation à l’égard des débiteurssolidaires j^-rrSTT7T>v^. 139. CHAP. III.— Effet delà norau^.à'1'ègaj-.djdes privilègeset hypothèques ./^,,'.. ~..: t .'.^\……… 144Imprimerie Générale de LvoÎKri/e ?CBpdèSXoCL.e J.-E. Albert.