Université de France. Faculté de droit de Dijon. Droit romain : du "Contrarius consensus" considéré comme mode d'extinction des obligations. Droit français : des Obligations émises par les sociétés, l'État, les départements et les communes. Thèse pour le doctorat, soutenue le... 25 juillet 1891, par Georges Aubry,...
Aubry, Georges (18..-19..)
impr. de Darantière, 1891





UNIVERSITÉ DE FIANCE - FACULTÉ .DE DRQIT ?BE DIJON
Djtttmt .rotm.11n’DU GOOTRARTUS CONSENSUS
CONSIDÉRÉ COMME MODE D/ÊXTINCTION
DES OBLIGATIONS : | ;Droit français>>DES OBLIGATIONS ÉMISES •
PAR LES SOCIÉTÉS, L’ÉTAT, LES DÉPARTEMENTS
ET LES COMMUNESThèse p§ir le doctorat
SOUTENUE LE SAMEDI 25 JUILLET 1891
PAUGeorges aubryAvocat à la Coiuv d’appel, Lauréat de la Faculté de Droit,
SOUS LA PRÉSIDENCE DE M. BAILLY, DOYENl MM. -MOUCHET, professeur.…t. SUFFRAGANIÏS : j ' DE3SERTEAÙX, id. ' .^.f LOUiS-LOCAS ; agrégé. j.Pi ;on
IMPRIMIERIE DARANTIERE

65, IRue Chabot-Charny, 65
1891


Jj. ; thèse,: ;,, pour le doctoratDIJON, IMPRIMERIE DARANTIERE
Rue Gliabot-Charny, 65.
UNIVERSITÉ DE. FRANCE — FACULTÉ DE DROIT DE DIJON
Droit romainDU CONTRÀRIUS CONSENSUSCONSIDÉRÉ COMME MODE D’EXTINCTION ;DES OBLIGATIONSDroit français
DES OBLIGATIONS ÉMISES 'y
PAR LES SOCIÉTÉS, L’ÉTAT, ;LES DÉPARTEMENTS
Éf. LES COMMUNES ; these pour le àoctomt:/^0^ !h SOUTENUE LE SAMEDIS JUILLET 1891 '.-. -
1':^' •>. ,,  ? y. $\ ■ ■ ' PARi£: ;ri.-hl j-i aEô*GEs:AUBBY ; '■ :':>". .\ . .. . .. ;^ » ; •.■.•'. ;. : . ;Y '/->,' ----- -'avocat a la Cour d’appel, Lauréat de la Faculté de Droit, -■••••■'■
^~~~S-de-s"*LA'PRÉSIDENCE DE M. BAILLY, DOYEN
I MM. MOUCBET,, professeur.' SUPPEÀÛÂXÏ6 : |'v DESSERTEAÛX, id.:' "v ; ' ;f '•••. LOUÏS-LUCAS, agrégé.Dijon
IMPRIMERIE DARANTIERE

65, Rue Cliabot-Cliarny, 65
1891
- -.A .'. " ' .".
LA MÉMOIRE DE MON PÈRE

MA MÈRE

MES MAITRES ET A MES AMIS

Droit romainBUCOPIDÉRÉ COMME MODE D’EXTINCTION
•': - - x) ES OBLIGATIONS
DU . ■ :Contrâeius consensusCONSIDÉRÉ COMME MODE D’EXTINCTION
DES OBLIGATIONSINTRODUCTION
4. :— Ulpien, dans la loi 3S D., dé regiiL juris,
h.17, nous dit’que Tien’ n’est plus naturel qu’une
obligation, se- dissolve par un procédé analogue à
celai qui a servi à la former : « Nihil tam natu« 
raie est, quam - eo génère quidquid dissolvere,
« quo colligalum est. » Cette règle, qui est posée
comme un axiome juridique, puisqu’elle ligure au
dernier titre du Digeste, intitulé De dwersis regulis
juris antiqui, ne doit pas être prise absolument
à la lettre, ou plutôt, pour que le principe qu’elle
établit soit conforme à la réalité des faits, nous devons
ajouter à la traduction un mot qui la rendra
plus claire. En effet, si voulant libérer Primus
d’une première stipulation, je stipule à nouveau de
lui, je n’aurai réussi quJà le rendre doublement
■''■ — 4 —'-'…'. ■.'. . . .. . '-■.■.
tenu envers moi. C’est pourquoi. traduirons-nous
ainsi la loi,3b : « Rien n’est plus naturel, qu’une
obligation se dissolve par un procédé inversement
analogue à celui qui a servi à la former. »

D’ailleurs trois autres textes, dont deux figurent
encore au livre L. titre 17 du Digeste, énoncent la
même idée sous une forme plus précise, qui ne
peut laisser aucun doute sur le sens à donner à la
loi.3.5. Ce sont les lois 100 et 135, L, 17, et la loi 80,
desolut. et libérât. XL VI, 3. Gaius, dans la loi 100
écrit: « Omnia,quoejurecontrahuntur, CONTRARIO
jure pereunt. »

2. — Cette règle n’était pas spéciale aux obligations.
Les termes employés par les jurisconsultes
sont, du reste, aussi larges que possible — quidquid,
dit Ulpien ; omnia, dit Gaius,— et nous
pouvons facilement montrer qu’elle rayonnait dans
toute l’étendue du droit romain. Les exemples abondent,
prenons les plus frappants.

Les Romains admettent que l’étranger, fait prisonnier
dans un bellum justurn, devient légalement
esclave. A. ce mode de tomber en esclavage correspond
un mode, semblable en la forme quoique inverse au
fond, de cesser d’être esclave. Que le servus prenne
la fuite et rentre à Rome, il redevient libre (1).

Dans l’ancienne Rome, il existait un mode d’affrancbissement
censu, c’est-à-dire que l’inscription
d’un esclave sur les registres du cens le faisait, passer
delà condition servile à celle des affranchis (Ulp.
Reg. I, § 8). Or nous trouvons un mode inversement
identique pour cesser d’être libre, Le citoyen

(1) C’est la théorie du Postliminium.

romain qui négligeait de se,faire inscrire sur ces .
mêmes registres du cens tombait en esclavage. •■'•'•.-

Le mariage résultait du consentement des parties
et de la mise de la femme à la disposition du. mari.
Ce mariage se dissolvait par le divorce bona gratia,
pour lequel il fallait le consentement des parties et
la séparation défait. -…-/,.,.

Le mari acquérait la marins sur sa femme pardifférents
procédés, notamment par la eonfarreatio.
Dans ce cas, lorsque le divorce .avait lieu, le mari
était tenu de dissoudre la manus : (Gaius, Com.Iy
§ 137) , Il arrivait à ce résultat au moyen d’une ceré.
monié religieuse inverse de la cotifarreatio, et appelée
diffarreatio (1).
i Passant à la théorie des droits réels, nous y trou-,
vons une foule d’applications do notre règlef ;
, .- Si nous prenon s: la chose sacrée, telle que la définit
Justiniën (Insi.Il, § 8) , il est plus que probable
qu’une res sacra ne■'•:redevenait profane que par
l’accomplissement des mêmes formalités qui ayâient
. servi à la consacrer. Les immeubles, en effet, ne
pouvaient devenir,res sacroe qu’après une autorisation
publique donnée delà façon suivante, En vertu
d’une Use. Pàpifia,-wiexm terrain, aucun édifice,
aucun autel ne pouvait être cons-àevé ïnjussuplebis
(Cicéron, Pro domo, 49 et 50). Du temps de
Gaius cette autorisation était donnée par une loi, un
.sénatus-cpnsulte ou une constitution impériale (L- 9:
§ î, B.De divisionè rerum, L 8 ;— L, 15 D. Ut in
possess.XXXVI,4). Indépendamment deràutorisa(1) 

On a trouvé récemment à Rome Une très ancienne inscription,
car elle est chiffrée ; cette inscription parle d’un sacerdos
confarrealionum et diffareùtionum.-
' ■ " " .TT.\6..—■■ ;  ;;
tion, il fallait une. consecralio, dont Cicéron (op.cil.
46) nous livre les paroles solennelles ; en outre il y
avait certainement la prise des auspices, qui était le
préliminaire de tous les actes de la vie privée. Lors-^
qu’on voulait rendre à l’immeuble sacré son caractère
profane, il fallait procéder à.une solennité religieuse
inverse appelée eocosuguralio. Cette escaugurdtio
comportai t.des paroles solennelles etia prise
des auspices au moyen des augures ; elle 'devait
également être, autorisée par un acte législatif :.'.ce
qui le démontre, c’est que nous voyons une loi et
un sénatus-consulte nécessaires pour « déconsacrer »
la maison dé Cicéron, laquelle, pendant son absence,
avait été consacrée à la déesse Libertas (1).
iLes.rnod.es d’acquérir.la propriété se divisent en*
mode originaire et en modes dérivés. :
 ; Le même mode qui servira à transférer la propriété
à l’une des parties servira à dépouiller l’autre
partie, du moins en ce qui concerne les modes dérivés.
Mais, mêmepour le mode originaire/pour l’occupation,
la règle delà loi 35 de regul: juris trouve
son application. En effet, l’occupation est la préhension
matérielle animo domini d’une chose sans maître.
L’occupation comprend donc deux éléments, là
prise de possession physique, et la volonté d’occuper.
Inversement"toute propriété peut cesser par la derelictio..Delinquere
rem, c’est abdiquer sur une chose
Vanimus domini, et s’en dessaisir matériellement.

( !) Anlu-Gelle nous rapporte 'qu’il y avait aussi une exauguralio
particulière pour les Vestales, lorsqu’après avoir dépassé
l’âge de quarante ans, elles désiraientrenoncer au célibat
et rentrer dans la vie de famille.

(Just., Inst., II, 1, §§ 12 à 14 ;—L. iV>: ;pro derelic.
XLL7). '■'. ■'.'■'■

. Enfin transportons-nous danslathéorie des testaments
et des legs. ■

Supposons qu’un individu ait fait son testament
et veuille le révoquer, le procédé régulier pour arriver
à ce but est de faire un autre testament.

En cequi concerne les legs, Justinien (Inst,, 11,21,
princ) , pose le principe. A l’origine le testateur qui
voulait: révoquer un legs ne pouvait le faire quepar
des. verba contraria. S’il avait employé la formule
du legs per vindicaiionem, il devait, pour anéantir
la libéralité, se servir d’uneformule analogue, mais
contraire. ■ :

Voilà tout ttii ensemble de décisions prises dans le.
droit le moins controversé, et démontrant l’exacti-.
tudê, même en dehors de la matière des obligations,
de la règle posée par Ulpien (1).. D’une manière ;
générale c’est donc un principe qu’il y a corrélation
entre la façon dont nos droits ; s’établissent et la façon
dont ils s’évanouissent. On peut dire aussi que partout
où un acte solennel est nécessaire pour donner
effet à la volonté de l’homme, la révocation de cet
acte implique régulièrement l’emploi des mêmes
solennités. .- .

3. •— Toutefois ce principe, ramené aux obligations,
suppose essentiellement qu’il.s’agit d’une obligation
contractuelle et de son extinction volontaire..
Qu’une personne commette un vol, ce vol engendre
à sa charge une obligation qui ne saurait être dé(1) 

Voy. Aecarias, Précis de droit romain, 3me édit., tome
II, n° 700, page 725, note 2.

truite par un nouveau vol.-Aussi toute obligation
délictuelle se trouve-t-elle en dehors de notre théorie.
Cela résulte des textes que nous avons cités au début
même de cette étude et qui emploient les expressions
de colligari et de contrahere, qui ne se comprennent
que des obligations. En dernier lieu, nous disons
que notre règle suppose l’extinction volontaire de
l’obligation. Est-il certain, en effet, que l’obligation
prendra toujours fin par l’emploi d’un mode analogue.à
celui qui a servi à la former ? Oui, si l’extinction
est volontaire ; non dans le cas contraire, si, par
exemple, le. corps certain objet de cette obligation

■vient.à périr-fortuitement.".'

4. — En matière, d’obligations contractuelles, les
applications du principe que nous venons d’établir.
sont, àfépùque classique, au nombre de deux : l’acceptïlaiio
et le contrarius consensus : ce sont celles
que cite Ulpien dans la.même loi 35 : « … ideo ver« 
borumobligatio, verbisiollilur ; nudi consensus
« obligatio, contrario consensu dissolvitur. »

Notre étude ne portera que sur.la dernière, sur le
contrarius consensus envisagé comme mode d’extinction
des obligations…

 ; 5.— Nous aurons à nous demander d’abord ce.
qu’il faut entendre par contrarius consensus ; puis

. à -quelles obligations .ce mode d’extinction s’applique
 ; quelles, sont, ses conditions d’exercice ; qaels "
sont ses effets, tant à l’égard d’un obligé unique que
clans les rapports de plusieurs. coobligés ; nous devrons
rechercher, s’il peut.être ; affecté de modalités.
Enfin nous examinerons ses effets lorsqu’il a pour
but, non plus d’éteindre entièrement l’obligation,
mais de la diminuer ou d’en modifier l’objet.
Titre 1erDU CONTRARIUS CONSENSUS ." ;'
ÉTENDUE D’APPLIOATION DE CE MODE D’EXTINCTION

CHAPITRE PREMIER ;
DEFINITION
6.— Nous trouvons"dans les textes trois expressions
pour, désigner le contrarius consensus. Les
Ins ti tu tes de Justinien nous apprennent (III, 29, §
4.) ..que.les contrats .qui se forment ; consénsu sont.
dissous contraria voluntate. Ulpien écrit dans là
loi Mde.regul.juris que les contrats consensuels
périssent contrario consénsu. Enfin, une troisième
locution, qui constitue un véritable pléonasme, se
rencontre dans la loi 80 D. XLVI, 3, de Pomponius ;
c’est l’expression de contrarius dissensus. Les commentateurs
ont parfois donné au contrarius consensus
le nom de mutuel dissentiment. Nous préférons
employer la terminologie, qui tend à se généraliser,
de contrarius consensus…

7. — Nous avons déjà dit que le contrarius consensus
n’était que l’application de la règle inscrite
■•■'•— 10 — . .-■
dans la loi 35 D. L. 17. Il y aura donc contrarius
consensus lorsque deux ou plusieurs parties qui
avaient convenu de faire naître une obligation conviendront
après coup que cette obligation sera éteinte.
On voit parla que, en analysant cette nouvelle convention,
on se trouve en présence d’un pacte joint
ex intervallo à un contrat. Toutefois nous/verrons
plus loin que l’on pourrait comprendre que le contrarius
consensus fût manifesté en même temps
que le contrat, mais que son effet en fût reculé à une
époque postérieure, ou encore qu’il revêtît une forme
conditionnelle, comme dans l’hypothèse où les
parties auraient joint in continenli au contrat un
pacte décidant que la convention sera non avenue
si tel ou tel événement arrive.

CHAPITRE DEUXIEME
ETENDUE D’APPLICATION DU « CONTRARIUS
-■■".-'■■'. CONSENSUS » :
8. — Quelles sont ; maintenant, les obligations
qui s’éteindront contrario consensut

Si nous ouvrons les textes de l’époque classique
ou les Institùtes de Justinien, nous trouvons qu’à
Rome il y avait quatre classes de contrats, donnant
naissance chacune à une catégorie spéciale d’obligations,
les contrats verbis, les contrats- litteris,
les.contrats re, et les. contrats consénsu, et.que le
contrarius consensus éteignait seulement les obligations
qui s’étaient formées solo consénsu : « Hoc
amplius, eoe obligationes quoe consénsu contrahuntur-j
contraria voluntale dissolvuntur. » (Just.,
Insu., m, 29, §:4.) Qu’est-ce à dire ?

9. L’obligation, une fois née, est perpétuelle, en
ce sens que le simple écoulement du temps ne suffit
pas à la faire disparaître, car le laps de temps
est impuissant à modifier la relation établie entre
deux personnes. Il est vrai qu’on a soutenu que cette
règle n’était pas applicable aux obligations nées d’un
contrat de bonne foi, comme la société ou le mandat,

— 13 — ■ :- -

en s’appuyant sur ce que ces contrats s’éteignaient
par la mort des parties. Il y a là, pensons-nous, une
. confusion. C’est le contrat c’est-à-dire la source de
. l’obligation, et non l’obligationelle-même, qui prend
fin dans ce cas ; mais les rapports existant, les obligations
déj à nées du contrat continuent à subsister.
C’est ce que Paul explique très bien, à propos du
mandat, dans la loi 58 pr.J). Mandati vel contra,
XVII, 1 : a Siproecedente mandato Titium defende« 
ras, quamvis mortuo eo, cwnlioc ignorare: ego
« putomandati actionem adversus lieredem Titii

« COmpetere quia MANDATUM MORTE MANDATORIS,
NON ETIAM. MANDATI ACTIO SOLVITUR. » (1). .

Toutefois, si l’obligation est perpétuelle dans le
sens que nous venonsd’indiquer, elle est cependant
destinée-à. s’éteindre un jour ou.l’autre ; c’est même
alors seulement que, le plus souvent, elle produira
son. effet, car, à/part quelques causes d’extinction
particulières, comme la perte de la chose due (si
. l’objet de la dette est un corps certain) , il faut qu’une
obligation s’éteigne pour que le créancier en réalise
tous les avantages.

Cela posé, les modes d’extinction opéraient de
deux manières différentes. Tantôt l’obligation était
éteinte ipso jure, de telle sorte que l’on refusait au
créancier toute action, pour en poursuivre l’exécu"tioii
 ; tantôt elle n’était éteinte que per esoçeptionem
ou exceptionis ope, c’est-à-dire que le créancier
conservait son action pour demander l’exécution à
son débiteur, mais que l’on donnait ace dernier une

(1) Y. également L. 39, § o eod titul.

— 13 — . ; ;

exception pour la. repousser et en paralyser l’effet.
En réalité, il n’y avait qu’un mode véritable d’extihc -.
lion des obligations, c’était le mode, quel qu’il soit,.
opérant ipso jure. Tous lés autres modes, dont l’effet
était réduit à l’exception, n’ont été introduits, que plus
tard-par le préteur, dans unbut d’équité. Or à chaque
classe d’obligations correspondait un mode particulier
d’extinction ipso jure de ces Obligations. Les
obligations verbis s’éteignaient ver&fsparracceptilation
: les obligations re s’éteignaient re par le
.paiement, les obligations litteris prenaientfin litteris
par des. écritures contraires, enfin les obliga-:
tions consensuelles s’éteignaient consensu par le
contrarius consensus. Lors donc que nous lisons
dans les textes que le contrarius consensus est un
mode d’extinction des obligations consensuelles,
cela signifie que ce mode opère ipso jure vis-à-vis
d’elles ; Nous verrons, en effet, que l’on: peut conee ;
voir \Q: contrarius consensus appliqué à n’importe
quelle oMigation, et les pactes, qu’ils aient pour but
de modifier l’obligation, ou de la supprimer en tout
ou en partie, ne sont que la manifestation d’une
volonté contraire: mais ; le cas excepté où l’on se
trouverait en face d’un contrat consensu, le contrarius
consensus ne pourrait pas à lui seul éteindre
ipso jure Tobligation.

10. — Une première question se pose à nous. Cet
état de choses,, qui nous est attesté, pour l’époque
classique, a-t-il: toujours existé,, et les quatre catégories
de contrats que nous avons mentionnées
tout -à : l’heure ont-elles de tout temps, à Rome,
vécu côte à côte ? .

11. --— Suivant l’opinion émise par un certain
7— 14 -
nombre d’auteurs (1) , il n’y aurait eu à l’origine
qu’une seule façon de s’obliger, le nexum ou la
solennité per oes et lïbram. Tous les autres contrats
ne seraient que des simplifications, ou, comme le dit
M. Accarias (2) , des dégradations de ce nexum.
Nous ne pensons pas que cette théorie soit exacte.
La division des contrats n’est peut-être pas née à
l’origine du droit romain, mais il est certain que
jamais lé nexum n’a été employé comme seul
mode de contracter. Les textes eux-mêmes résistent
à cette idée. Gaius dit, en effet, que le nexum
n’était employé que « certisex causis. » {Com. III,
§173). Nous pouvons encore citer deux, textes,
l’un de ■Festus-(Vis Nexum et Nuncwpata) \ l’autre
"..de Varron (De ling. latin:,, VII, 108) (3) , exprimant
la même idée. Mais alors, quelle aurait été l’utilité
du nexum ? Nous pensons que sa principale utilité
existait pour le prêt d’argent, non pas en
donnant une action au créancier, mais en garantissant
cette action, en rendant plus énergiques les
sûretés que le créancier pouvait avoir contre son
débiteur (4).

Les interprètes qui croient qu’à l’origine on ne
pouvait contracter qu’à l’aide du nexum admettent
qu’il fut une époque où le lingot de cuivre ne figurait
pas ad.solemnitatem, mais avait une signification
réelle. Cela est exact. Il fut un temps, àl’ori(1) 
V037. Giraud, des Nexi.

(2) Accarias, op. cit.,: tome II, n° 494, page 196, noie 1.

(3) Ces deux textes sont rapportés dans Garsonnet, n0s 84S
et 846.

(4) Accarias, loc. cit. •

gine de Rome tout au moins,- où la monnaie ne se
çomptait:pas,mais se pesait (.1)  : la frappé des monnaies
est un pas vers une civilisation avancée, et il
est permis de conjecturer qu’à la naissance du droit
romain elle était encore inconnue. Plus tard lorsque
l’Etat eut commencé à garantir, par le: sceau qu’il
leur imprimait, la valeur et le titre même des monnaies,
les formalités du lingot et de la balancé auraient
dû disparaître. Mais on connaît l’amour des
Romains pour leurs vieillesinstitutions ; nous aurons
encore, au cours de cette, étude, l’occasion de re- .
trouver dés traces de ce formalisme exagéré. Aussi,
par respect pour la tradition, conserva-t-on la forma-,
lité de Voes et de la libra ;'niais cette institution
devint alors purement symbolique (2).
,12. — De cette théorie juste, on a voulu tirer une
conséquence outrée ; on en a conclu qu’à l’origine
les Romains ne connaissaient que le contrat à titre
onéreux: On a d’abord invoqué des motifs moraux.
Arorigine,. dit-on, le peuple romain était peu enclin.
à la générosité, et les ; contrats à ' titre gratuit lui
étaient étrangers (Polybe, XXXII, frag. 42 ; — Ci~
céron, deOfficiis,ll, 15 in fine). Puis on tire argument
des lois 7 § 2 D, II, 14 et 19 D., L., 16 qui paraissent
admettre la synonymie entre le mot latin contractus
et le mot grec owoXkayp.a  ; d’où il semble qu’il
n’y ait eu à l’origine qu’une seule sorte de contrats,
les contrats synallagmatiques. .

En ce qui concerne l’argument moral, il nous est

(1) Von Ihering, Esprtt du droit romain, tome III. § 52,.
page 2.31.
. . (2) G. Perreau, Thèse, Dijon, 1889, nos 26 et 27, page 29.
'. ' " — 16-.—." -.'.'■' ;■ '. -"•
facile de le réfuter.' De ce qu’un, peuple est peu généreux
conclure qu’il ne connaît ;pas les contrats à
titrée gratuit, -c’est aller à ; l’extrême. ; Alors les donations
manuelles n’existaient pas, la charité la plus
vulgaire était inconnue à Rome ? Quant aux are ;ùihents
de textes,, ils ne sont pas probants.L’opinion
que nous combattons donne aux deux lois citées une
portée trop absolue ; elles n’ont pas pour but d’indiquer
l’élément essentiel du contrat qui est le consentement.
Dans la loi "7 $2, de partis, il n’est question
que d’un contrat, le contrat innommé, qui ne
s’est formé que relativement assez tarda Rome. Du
moment où l’opération dont il s’agit engendre une
obligation, on peut dire d’elle, écrit Ulpien, qu’il y
a un cwoJiayiia, c’est-à-direun vincuiumjuris .'mais
est-ce que cela 'signifie que contrartus vienne de
ouva/layjna ? nullement. Et d’après, la loi 19 de veroor..
signifie., la qualification de contrat ne s’appliquerait
qu’aux conventions synallagmatiques, et par
là même à titre onéreux ? Il en faudrait alors conclure
que les contrats unilatéraux ne seraient pas
des contrats ;. d’où, enfin, le plus important de tous,
la stipulation, ne serait, pas un contrat ? C’est inadmissible,
et personne n’a osé le soutenir. Mais alors
qu’a voulu dire Ulpien ? Ulpien nous apprend que
L.abéon distingue trois 'opérations, juridiques.différentes
: l’àrtus,qui est un terme général, le contrdetus,
qui est une convention engendrant des obligations
synallagmatiques ; le geslum, qui est toute
opération dans laquelle n’interviennent pas des
paroles. Ulpien se proposait uniquement, de déterminer,
par.opposition au mot actus, le sens du mot
contractus dansl’édit du préteur où il traitait du dol,
■—..v..■■.„., , ,-,-17-.—
de la-violence et de la restitution chez les mineurs.
La loi 19 p. L, 16, d’Ulpien, porte en effet
comme suscription : lib. 11 o,d Edictum. Or le
livre lï ad Edictum à. 1 Ulpien était consacré à Vin
inlegrum restilutio, au dol, à la violence et aux
mineurs, de vingt-cinq ans (1) (D. IV, 1, 2,3, et 4).
Justinien, dès lors, en isolant la loi 19 de verbor.
signifie, de l’édit du préteur, lui prête un nonsens
(2)..

13- — Que conclure de tout cola ? Que, si haut
qu’on remonte. dans le droit romain, on trouve les
quatre classes de contrats que nous avons mentionnées
plus haut, et que jamais le nexum n’a existé
comme seul mode de contracter. Nous ferons, cependant
une réserve en ce qui concerne les contrats
consensu. Nous pensons que ces contrats ne durent
naître qu’après les contrats verbis, litteris-ou re.
Nous ne pouvons appuyer cette supposition sur
aucun texte qui lui donne une base solide, mais
nous la croyons cependant seule exacte, en présence
du développement historique de la législation,
romaine.

14. — Le peuple romain, nous le répétons, était
un peuplé essentiellement formaliste. Un simple,
concours de volontés ne représentait pas à son esprit
quelque chose d’assez solennel pour qu’une, obligation
pût en naître. Il fallait qu’une formalité sacramentelle
vînt s’ajouter à la volonté des parties pour

(l) -Lene], Palingenesia juris. avilis, tome II, Ulpien,
ad Edictum, page 460.

(2) Toutefois, M. Lenel émet des doutes sur ce point, Palingenesia,
tome I, Labéon, page'502, note 3.

\ '• ' — 18 —

lui donner un corps et une apparence matérielle. Le,
plus souvent, c’était l’emploi de paroles solennelles
qui donnait naissance à l’obligation. Dans ces conditions,
nous ne pensons pas que, dès l’origine, les
Romains eussentappor té une dérogation aussi grande
a leur traditionalisme, que de faire naître, pour certains,
contrats, l’obligation " des parties, du simple
accord de leurs volontés. Nous inclinerions même à
décider que les obligations furent d’abord toutes
unilatérales (1). Et, avec ce seul principe de l’unilatéralité,
les Romains purent suffire à tous les
besoins de la vie juridique. Ils scindaient le rapport
bilatéral et le divisaient en.deux stipulations unilatérales,
par exemple stipulationes empti venditi,
locati:conducti. « Le promettant, dit, M. Theringv
=• « pouvait empêcher que l’adversaire, profitant du
caractère, unilatéral de sa promesse, ne s’avisât
'..« ' d’en réclamer l’accomplissement avant de s’être
exécuté lui-même. Il n’avait pour cela qu’à ajou« 
1er une. condition à cette promesse (centum dare
« . spondes, si' ec[UMmdederim ? equum dare spondes,
si cenfa&m dederim) 1 ».Plus tard, lorsque la stipulation
ne fut plus appliquée comme forme nécessaire
et spéciale de ces contrats, dut apparaître, avec
le développement de la civilisation, le contrat consensuproprement
dit. Mais,même alors,il conservait
son caractère de composé d’actes unilatéraux, ce qui
explique que pour la vente, par exemple, la terminologie
employée comprend les deux mots d’emptio-venditio.


'{ !) Von Ihering, op. cit., tome IV, § 64, page 193.

- :,' ;. _ ;l-9 _:., ;;.-, ;…

Un interprète, M. Bodin (1) , pense également qu’à,
l’origine les. contrats consensuels ne devaient pas
exister à Rome ;.mais, au lieu d’en faire, comme
,M. Thering, des composés d’une double stipulation,
cet auteur estime qu’ils durent revêtir la forme de
contrats réels. .: .--.'.',

En résumé, nous croyons qu’il y eut une époque
où les contrats consensuels étaient inconnus à Rome.
La stipulation suffisait à elle seule à former les conventions
journalières. Mais quand le territoire romain
commença ; à s’agrandir, quand le commerce
prit un développement plus considérable, les jurisconsultes
comprirent que les formes symboliques
et les formules sacramentelles étaient un obstacle à
la formation des contrats, et pour les plus usuels,
tels que là vente et le louage^ ils admirent que le,
simple accord des volontés pouvait suffire à les former'/.- ;.
 ;, ;v'-v:  ;;-- ;- -.'-- ;-' \,''■■ ;■ ; , '.■'■ - ;.' ?-.. f.15.

—S’il en fut ainsi, nous n’avons pas besoin,
d’insister pour montrer qu’à l’origine le contrarius
consensus’n’existait pas comme mode spécial d’extinction
de ces obligations. D’ailleurs, en ce qui
concerne les modes d’extinction des obligations, la
législation dut suivre une marche analogue à celle
que nous venons d’étudier pour leur naissance, et
le principe formaliste posé par Ulpien dans la loi.35
de regul. fur., dut être appliqué un des premiers à
Rome. Au début du droit, il est ;peu probable qu’il
existât des modes généraux d’extinction des obligations
contractuelles. ; ces dernières ne prenaient fin

(l).Bodm, Plan d’un cours de droit Romain, tome II,
de la formation des contrats à Rome, page 19.
ipso jure, croyons-nous, que par le procédé inverse
qui avait servi à les faire naître. : Nous pouvons
appuyer cette conjecture sur la considération suivante: ;
: : ;\ . -

16. —Tandis que déjà à l’époque classique le
paiement est. devenu le mode normal de faire disparaître
une obligation, quelle que soit sa nature, ; et
de. quelque façon qu’elle ait été contractée, ; il fut un
temps où le paiement ne pouvait anéantir que..les
obligations nées des contrats verbis: ou liiteris, ou
des formalités de Voes et de la libra. ; ?

.-. 17. —^Nous en ;trouvons d’abord ; la preuve pour
les obligations uémper ces et libram dans un texte
de Tite-Live (VI, 14) (1). Le fait que nous rapporte
cet auteur sort du domaine de l’hypothèse. Un centurion ;
qui s’était illustré à. la guerre avait été -condamné ;
en justice comme débiteur, d’une somme cl’aiv
gent ; le juge l’avait attribué à ; son créancier. Ce
centurion. traversait Te forum et était conduit dans
le carcerprivalûs’de son créancier, lorsque Marcus
Manlius Capitolinus, qui fomentait alors des troubles
à Rome, l’aperçoit : il se précipite sur le créancier,
le saisit et délivre.le débiteur ; puis il paie de
ses propres deniers le créancier, en présence des
passants. Nom content de. payer réellement, Manlius
Capitolinus fait suivre son paiement.réel d’un paiement
fictif, au moyen de la formalité de Voes et de
la libra, qui, remarquons-le, s’employait pour l’extinction
des obligations néesdela sentence du juge.
Ne résulte-t-ii pas clairement de ce texte de TiteLive
que la simple numération des espèces n’avait

(1) Rapporté par Garsonnet, n° 1447, page 279.
.v ■— 21 — .V ■-■■}■■
pu éteindre ipso jure, l’obligation du centurion, ; et
que Cette extinction n’avait été. produite que par la
solennité de Voes et libra ? ■.. ~
: On a voulu échapper à cette conséquence en disant
que l’emploi de la formalitéper oes. et libram.
peut s’expliquer autrement. Manlius Capitolinus, en
payant la dette du centurion, est devenu son créancier.
Le paiement a donc eu pour effet de libérer ;
le judicatus envers son créancier et de rendre Man-:
Tius créancier de ce même judicatus. C’est .cette ;
nouVeile ;créance, dit-on, qui a été éteintej ?er oes et
libram. D’ailleurs, ajoute t-on5 rien ne dit,, dans le
texte de Tite-Live, que le centurion se soit engagé ;
per oes et: libram : au contraire, la nouvelle dette
étant néere, a dû.s’éteindre re, c’est-à-dire per oes
eilihram.

Cette explication ne supporte pas l’examen. Il ;
résulté du texte de Tite-Live que Manlius. Capitoli-V
nus, en payant la dette du centurion, ne voulait pas
faire une gestion, d’affaires, mais ; une simple libéralité.
En effet, il cherchait, avant fout, à se rendre
populaire à Rome. Il y a plus ; il ressort de ce même
texte que Manlius voulait bien agir comme un véritable
donateur. Le centurion était emmené par le
créancier in carcere privato, car. il était insolvable.
Comment comprendre que Manlius ait eu pouf ;but,
en payant la dette, d’acquérir une créance contre
lui ? Sans doute Tite-Live ne nous dit pas que la
dette du centurion a été contractée per oes et libram,
mais du moment où il nous parle d’un débiteur ju-_
dicaius, c’est qu’il s’agit d’un- nexum puisque
Gaius’ nous apprend. {Com. III, § 173) que les dettes
contractées ..par un addïctus ne peuvent s’éteindre
— 22 —que per oes et libram. Et d’ailleurs, alors bien qu’on
admettrait que le paiement fait par Manlius n’aurait
pas été une libéralité, la nouvelle créance procéderait
d’une gestion d’affaires et non d’un nexum,
et alors ce n’est pas l’emploi de Voes et libra qui
aurait pu l’anéantir. Si l’opinion que nous Amenons
de défendre est exacte lorsqu’il s’agit d’un juclicatus,
à plus forte raison doitr elle être fondée s’il
s’agit d’un nexum.

18. — Gicévon (de Legib:, 20 et 21) nous apporte
un second témoignage en nous révélant un
usage significatif.. D’après l’ancien droit religieux
des Romains, le légataire qui obtenait autant ou plus
que tous les héritiers réunis se trouvait tenu de
continuer le culte et les sacra du de cujùs. Les jurisconsultes
avaient trouvé un moyen de tourner
cette coutume et de permettre au légataire de conserver
son lee-s en se déchargeant de son obligation
aux sacra. Pour cela, il libère per ces et libram
l’héritier de son obligation de lui payer son legs.
Le legs disparaissant, l’obligation du -légataire disparaît
à son tour. - Mais, après avoir déchargé
l’héritier, le légataire stipule immédiatement de
lui id quod sibi legatum erat. Sa créance renaît
donc, mais dépouillée de l’obligation aux sacra. Ne
peut-on pas raisonnablement conclure de là que
l’obligation contractée per oes et libram n’était
pas susceptible de s’éteindre autrement que per
oes et libram. Sinon, les parties, dans l’hypothèse
prévue, auraient pu facilement trouver un mode
d’extinction beaucoup plus pratique et beaucoup
plus simple.

Nous sommes donc autorisé à admettre qu’à l’orL-

— 23 —

gine, pour toute obligation née d’un contrat formel,
Te paiement n’était qu’une condition de libération,
mais non un mode général d’extinction opérant ipso
jure. L’obligation contractée verbis ne s’éteignait
que verbis ; l’obligation littérale que litteris, l’obligation
re que re.

19. — Les solutions que nous donnons sont
toutes appuyées et contredites en même temps par
le texte de Pomponius que nous avons déjà cité (L.
80 D. XLVI, 3). Ce texte se compose de trois phrases.
La première confirme entièrement notre doctrine
: « Prout quidque contractuel est, ila et solvi
 ;-« débet ; ut, curare contraxerimus, re solvi DÉBET :
\« veluti cum-mùtuum dedimics, ut’rétro, pecunioe
taniumdem solvi debeat. » . ……..

Pomponius pose en principe que toute obligation
contractuelle DOIT être éteinte par un procédé analogue
à celui qui a servi à la former. Sans doute
c’est bien au paiement que l’on doit aboutir, mais
pendant longtemps ce paiement n’avait d’effet extinctif
que sur les obligations contractées re.

Le jurisconsulte continue : « Et.cum verbis ali« 
quid conlraximus, VELRE, vel verbis, obligatio
« solvi debeal : verbis, veluti cum oxcepium pro« 
missori fit: RE, veluti cumsolvit quod promisil. »
Cette seconde phrase est diamétralement contraire
à l’opinion que nous venons d’émettre ; mais il né
faut pas oiiblier que le texte appartient à Pomponius.
Or Sextus Pomponius vivait dans la première
moitié du second siècle de notre ère,sous les règnes
d’Adrien, d’Antonin le Pieux et de Marc-Aurèle (1).

(1) ïïernianii Heinrich Fitting, Sur l’âge des écrits des ju-
•'•■'"'••. — te —
II n’est donc pas étonnant de- voir ce jurisconsulte
nous exposer le droit de son époque, et à l’époque
classique le paiement et la novation étaient devenus
des causes générales d’extinction des obligations.
Pomponius termine : « M que cum emplio, vel. venclitio.
vel localio contracta est: quoniara consensu
-.(.(■ ,'nudo. contrahi polest, etiam dissensu çontra/rio.
« Mssolvi POTEST. » Ici encore on pourrait être tenté
de tirer contre no us un argument. En effet, après nous.
avoir dit d’une façon générale que toute obligation
contractuelle doit être éteinte par un procédé analogue
à celui qui l’a fait naître, Pomponius déclare que:
l’obligation consensuelle^ewf être éteinte parle contrarius
consensus. N’est-ce pas laisser ; entendre
que ce mode n’était pas le seul applicable à de. pareilles
obligations  ?; :

20. — Il est certain.que le principe posé par la.
loi 80 ne s’appliqua jamais seul aux contrats consensuels
 ; il est très probable ; qu’à l’époque où il fut créé
par les jurisconsultes, les contrats consensuels
n’existaient pas encore. Déplus, ainsi que nous le
verrons, pour que le contrarius consensus agisse
ipso jure, il est nécessaire que les choses soient encore
dans l’état où elles, se trou vaient au moment de
la formation du contrat ; rébus adhuc integris. Cette
condition admise, il en résulte comme conséquence
que ce contrarius consensus, ne peut avoir seul son
application comme mode d’extinction.des obligations
risconsultes romains depuis. Adrien ■ jusqu’à . Alexandre
(Bâle, 1860, pages 11 et 14). — Jolin Robey.:' Introduction à
l’étude des Institutes de Justinien (traduit par Giovanni Paccioli,
Florence, 1887, pages 178 et suiv.). ;

.'..-■'■ __. ;sg,__ /

consensuelles. Admettre le contraire, ce serait décider
que du jour ou le contrat aurait commencé à
être exécuté, le seul mode admis pour faire cesser
les obligations-qui y ont leur source n’eût plus été
praticable, les res n’étant plus integroe, et ; on aurait
abouti à cette conséquence bizarre : l’exécution
partielle rendant les obligations consensuelles inextinguibles.
 ;

. Cela ne veut pas dire que, une fois les contrats
consensu nés, on ne voulut pas,leur appliquer la
règle existant déjà pour les autres ; contrats.. Mais ;
comme cette règle était formaliste/le formalisme,dont
elle était empreinte rejaillit sur son application à
ces contrats ; de là la nécessité que les choses soient,
encore entières. Cette exigence.prouve que l’application
aux contrats consensuels de la règle de la
loi 35 de -.reçut, jur. était purement facultative ;
aussi a-t-ir toujours été admis que, en matière d’obligations
nées consensu, à côté du contrarius consensus
onpourrait employer un des modes généraux
d’extinction des obligations. Mais il ne faut pas perdre
de vue que, de tout temps, le paiement fut suffisant
pour éteindre ipso jure les obligations réelles,
consensuelles, nées d’un quasi-contrat,, d’un délit
ou d’un quasi-délit. En ce qui concerne les obligations
réelles, ce n’est encore que lainise en exercice
du principe Omnia quoe jure contraliuntur-, contra -
rio jure per eunt. Pour les obligations consensuelles, .
nous venons de dire que rendre le contrarius consensus
exclusivement obligatoire comme mode d’extinction
de ces obligations, aurait été un non-sens
juridique. Enfin, relativement aux obligations nées
d’un quasi-contrat, d’un délit ou d’un quasi-délit,
 ;…:.-…. ,_ 26 —.
on ne comprendrait pas un mode inverse qui pût
éteindre la première obligation.

21. — Nous arrivons donc à cette conclusion que
le contrarius consensus, en tant que mode spécial
d’extinction des obligations consensuelles, n’a jamais
existé comme mode unique et forcé d’extinction,
mais que, s’appliquant à elles et sous certaines
conditions que le moment est venu d’examiner,
il opérait ipso jure.
Titre ii
DES EFFETS DU CONTEARIÏÏS CONSENSUS

CHAPITRE PREMIER

DES EFFETS DU CONTRARIUS CONSENSUS
SUR L’ORLIG-ATION PRINCIPALE

22. — Nous avons déjà dit qu’on divise les modes
d’extinction en modes opérant ipso jure et en modes
opérant, exceptionis ope. Les premiers sont du
vieux droit civil, les seconds, du .droit prétorien ou
du droit civil plus récent. Le vieux droit civil commença
par établir des modes opérant ipso jure et
erga omnes. Le droit civil plus récent ajouta de
nouveaux modes. ; Enfin le droit prétorien intervint
à son tour. Le préteur trouva injuste dans-certains
cas le maintien de l’obligation par le droit civil ;
mais il était impuissant à détruire un lien juridique
(vinculum juris)  régulièrement formé. Tout ce
qu’il put faire, ce fut de donner au débiteur une exception
pour repousser le créancier ; mais en droit
civil l’obligation contractée continue à subsister  ;
■'■•■■'— 28 —
c’est pourquoi l’on dit que ces modes d’extinction
n’opèrent qu’exceptionis ope. ; ,

23. —■ Et cette division n’est pas purement théorique
 ; ses effets pratiques sont très importants. Lorsque
le débiteur poursuivi par le créancier pourra
invoquer un mode opérant ipso jure, il n’aura qu’à
l’opposer à son créancier ; le plus souvent même le
préteur refusera de . délivrer l’action à ce dernier.
Au contraire quand le débiteur ne peut se.défendre
que par le bénéfice d’une exception, il lui faut faire
insérer cette exception dans la formule de l’action
délivrée par le préteur au créancier. Alors, tandis
que dans le premier cas l’obligation du débiteur
n’existe plus, dans le second cas son existence n’est
pas anéantie, mais simplement paralysée, d’où cette
conséquence que si le débiteur renonce à son. exception,
l’obligation reprend toute sa force.

24. — Appliqué aux obligations contractuelles
nées consensu, le contrarius consensus les éteint
tantôt ipso jure, tantôt exceptionis ope: son effet
sur les obligations contractuelles autres que les obligations
nées consensu se limite à l’exception qu’il
donne au débiteur pour repousser le créancier. Etudions
ces différents effets.

SECTION !>'<=

Le contrarius consensus opère exceptionis ope.

25. — Le contrarius consensus ne produit un
effet aussi absolu que lorsqu’il a pour but d’éteindre
une obligation consensuelle ; mais pour qu’il puisse
valablement procéder, certaines conditions sont nécessaires..

— 29 — ;A quelles conditions’ ?

,--'' ; 2.6, —Trois conditions doivent se trouver réunies
pour que le contrarius consensus opère ipso jure,
Ilfaut ;: -: ;',' ; : ;* ;/"/ ■/-. ;.• '-' /"."-'-- ':'. ;' ;->'

1° Que l’obligation à éteindre soit •consensuelle ;

2° : Que le consentement contraire intervienne
avant tout commencement d’exécution (rébus adhuc
integris)  ; .. ;-■ ;:'.' '- ; : - ; .

3° Qu’il porte sur les éléments, essentiels du contrat.
• • ;'.: ■■-" ;':• ;: '.'.."' ;-' ;-'..' ::':':V"
.Reprenons en détail ces trois ; conditions.
".■ ;. I. -^- ;L’obligation ; qu’il s’agit d’éteindre: doit
être consensuelle f ;

 ; 27. -—Dé cette première condition nous ne dirons
plus rien, en ayant fait une longue étude précédemment.'
'*.

■ ;':.II.. —-■. Le consentement contraire doit intervenir
avant tout commencement d’exécution,

28. — Cette condition nous est révélée par lés
expressions « rébus adhuc integris » ou « re non
secuta » que nous rencontrons dans les textes. Nous
en trouvons un exemple pour la vente dans la Toi 2
C. Just. -—' Quando Uceat ab empt. dise. .IV, 4B :
« Perfectam emptionem atque venditionem REIN« .
TEG-RA, tantum pacto et consensu possedissolvi
« constat. » Et lès Institutes nous expliquent ce
qu’ilfaut entendre par ces expressions réintégra,.
re non secuta (III, 29, § 4) « ..'. si Titius et Seius
inter se consenserint uV fundum Tusculanum

---.30 — '.,'•' • ;•

« emptumSeius haberet centum aureorum, deinde

« RE NON SECUTA, id est mQTJE PRETIO SOLUTO NE■« 

QUE FUNDO TRADITO, placuerit inter eos ut dis« 
cederetur ab ea emplione et vendifione, invicem
« liber antur. Idem est et in condictione.et loca« 
lione, et in omnibus contractibus qui ex con« 
sensu descendant. »

Ainsi il faut que le contrat n’ait été exécuté par
aucune des parties pour que le contrarius consensus
puisse valablement l’éteindre. Et cela se comprend.
En effet, s’il y a déjà eu commencement
d’exécution, ou si l’exécution estdevenueimpossible
pour l’une des parties, par exemple à cause de la

. perte de la chose,, on ne peut empêcher les faits accomplis ;
on ne peut plus révoquer cette exécution
ioù faire cesser. cette impossibilité d’exécution et
anéantir le contrat comme s’il n’était rien intervenu.
Sans doute on avait imaginé différents moyens pour
remédier,.autant que possible, à cet inconvénient,

'comme de rémettre ;les choses dans leur état primitif
■ ; mais il n’empêchait que si lès res n’étaient.plus
inlegroe, on ne pouvait pas, solo consensu, éteindre
ipso jure l’obligation. .

. 29. —" Il y a quelques difficultés pour déterminer
ce qu’il faut exactement entendre par ces expressions
rëbus adhuc integris, re non secuta. Estce
qu’un acte d’exécution quelconque même portant
sur une clause accessoire ou accidentelle du contrat,
suffira pour, empêcher le contrarius consensus Aë
produire son effet ; ou bien, au contraire, cet effet ne
sera-t-il paralysé que par l’exécution totale ou partielle
de l’une des obligations qu’il est de l’essence
du contrat d’engendrer ?

— 31 —

30. — La question était fort discutée à Rome, et
sur ce point Paul et Papinien étaient en désaccord.
Ces deux jurisconsultes se placent dans l’hypothèse
d’une vente, non encore exécutée dé part et d’autre,
mais dans laquelle le vendeur a, pour obéir aux
clauses du contrat, fourni un" fidéjusseur, et ils se
demandent si le contrarius consensus peut encore .
valablement intervenir.

Papinien estime que la vente peut néanmoins
être anéantie par l’effet du consentement contraire,
ce qui amènera comme conséquence la libération
ipso jure du fidéjusseur (L. 95, § 12 D. de solut.
et libérât. XLVI,. 3)  : « Siinter emptoremet vendi« 
torera convenerit, priusquam aliquidex alteru« 
ira rparte solveretur, ut ab . emplione disce« 
datur,: fidejussor eo nomine acceptus .soluto
« contractu libèratur. » ;

Paul, au contraire, déclare que le contrarius
consensus sera impuissant à libérer ipso jure aussi
bien les parties que le fidéjusseur, et il ne'-leur accorde
que Vexéeptio pacti convenli (L. 3, D. de
resc. vendit. XVIII, S)  : « Emptio et venditio, si« 
eut consensu contrahitur, ita contrario con« 
sensu resolvilur, antequam fuerit res secuta.
. « Ideoque quoesitum est, si emptor fidejussorem
acceperit, vel venditor sfipulatus fuerit, an
nudavolunlate resolvitur obligoMo ? Julianus
' scripsit, ex empto quidem agi non posse, quia,
bonoefidei judicio exceptiones pacti insunt : an
autem fidejussori ulilis sit exceptio, videndum ?
Et puto, liberato reo, et fidejussorem liberari.
. « Item venditorem ex stipulatu Ojgenlem, excep« 
tione sunimoveri opportet. Ideraque, juris est,
..■.-,'—. .32 — ' V.« '-si emptor quoque rem .in stipuloMonem de« ..duxerit.
 » : . .

Cujas a essayé de concilier ces deux textes en
ajoutant a la loi 98, § 12, de solut. et libéral, les
mots « per exceptionem ». Mais cette solution ne
nous semble pas pouvoir être adoptée. Outre qu’aucune
édition du Digeste ne porte la version proposée
par Cujas, il résulte dn texte de Paul lui-même que
toute conciliation est impossible, puisque ce jurisconsulte
nous mentionne l’existence d’un débat sur
ce point—- quoesitum est. — Une autre tentative
de conciliation a été faite qui, pas plus que celle de
Cujas, n’est admissible. On a soutenu que, tandis
que, dans l’hypothèse prévue par Paul, le vendeur
est tenu, par son contrât, de donner un fidéjusseur,
dans celle rapportée:par Papinien, il s’agit au contraire
d’un vendeur que son contrat n’oblige pas à
donner un fidéjusseur. ; Ainsi expliquées les solutions,
sont logiques et. ne se contredisent pas. Si, en
effet le vendeur doit donner un fidéjusseur, en le
faisant, il commence Texécution de son contrat, et
le contrarius consensus ne peut plus opérer ipso,
jure. Si au contraire, rien ne l’oblige à ce fait, et. si
néanmoins il donne un fidéjusseur, on ne peut pas
dire qu’il commence l’exécution de son obligation,
et les choses sont encore entières. Certes cette interprétation
est très ingénieuse ; niais si elle était
exacte on ne comprendrait pas que la question eût
pu soulever des difficultés et que Paul fit allusion à
 ; des.divergences, d’opinions ; c’eût été l’application
pure et simple des principes romains.

. Quoi qu’il en soit, la théorie de Paul nous semble
plus logique, plus romaine que. celle de Papinien.
: — .33— _.■•■•■•'•:•'
,31. — D’après les InstitutesdëJustinien, les.
choses restent entières tant que le contrai n’a pas ;
reçu d’exécution (III, 29, §%) , et le contrarius consensus
cesse d’opérer ipso jure lorsque, pour une
cause ou pour une autre,: l’une des. obligations, est
déjà éteinte. Dès.là que Vuhe des parties ne pourra
plus exécuter son obligation, soit parce qu’elle Ta
déjà exécutée, soit parce que cette exécution est devenue
impossible, le consentement contraire n’agira
plus que per exceptionem. Cette solution est rationnelle.
Les. Romainsnefont qu’appliquer à ce mode
d’extinction le principe de ladoi 100 de régul.jur,
lis veulent que Te mode d’extinction dé l’obligation
soit identique à son mode de formation. En outre,
le contrarius consensus n’a d’effet ipso jure que
sur les obligations consensuelles. Or,.les contrats
consensuels sont tous synallagmatiques ; par conséquent
la libération doitêtre également synallag- ;
.matique, et, ; de même que l’accord des volontés ;a
suffi pour donner naissance à mie .double obligation,
de même il faudra que le consentement contraire
délie.à la fois les deux contractants (Lois 1
et 7 § 1 D, de resc. vend. XVIII, 5) (1).
. 32. — Lorsque les choses ne sont plus entières, les
parties ont toujours le droit, lorsque cela est possible,
deles remettre dansl’état où elles se trouvaient auparavant,
et, le contrarius consensus intervenant
ensuite, opérera ipso jure. Cette doctrine, que
nous donnons comme certaine à l’époque classique,

(1) On .verra plus loin (ri 0 34) que, malgré les lois 5 D. XV11I,
1 et 23, XLVI, 4, le contrarius consensus ne produit effet extinctif
que s’il délie à la fois les deux parties.
- .. -— '34 —.-.
n’a pas. dû être admise dès l’origine. Mais Àfiston la
fit prévaloir, ainsi que nous le rapporte Neratius
dans la loi 58 D, de paci. II, 14. Si donc, en prenant
pour exemple une vente, le vendeur a livréla
chose ; alors que l’acheteur n’a pas encore payé le
prix, pour que la volonté contraire puisse produire
son plein et entier effet, il faut de toute nécessité
que l’acheteur restitue au vendeurla.chose qu’il a
reçue, et dans l’état où il l’a reçue. Par suite, s’il
l’avait grevée de droits réels, servitudes ou hypothèque,
il devrait en obtenir l’extinction de celui à
qui il.Ta concédée, autrement la restitution qu’il
ferait n’étant pas complète, on ne pourrait pas dire
que les choses sont remises exactement dans l’état
où elles étaient au moment où a procédé le premier
concours" de volontés des parties. ~

Seulement,.si ce. moyen ou d’autres analogues
peuvent être employés, il est des. cas dans lesquels
leur emploi est impossible. Par exemple, la chose
vendue a péri par cas fortuit et sans qu’il y ait faute,
de l’une quelconque des parties. Alors le contrarius
consensus peut encore intervenir : le vendeur peut
consentir à ce que l’acheteur ne lui paie pas soa prix,
mais ce consentement constitue un simple pacte qui
ne produit effet vis-à-vis de T’acheteur que dans
l’exceptio qu’elleTui fournit pour repousser le. ven-.
deur s’il vient un jour lui réclamer, le prix de la
chose vendue.

III. —Le consentement contraire doit porter sur
les éléments essentiels d,u contrai.
. 33. — La dernière condition pour que le contrarius
consensus e^eveipso jure, c’est qu’il modifie ce.
- . — 33 — ".
que les jurisconsultes appellent substantia conlractus,
c’est-à-dire les éléments essentiels du contrat.
Si, au contraire, il ne touche qu’aux adminicula, la
volonté des parties d’éteindre le premier contrat ne.
parait pas suffisamment démontrée, et le contrarius
consensus n’a plus que la valeur d’un pacte joint
ex intervallo à un contrat de bonne foi, Cette dernière
condition nous est révélée par Papinien dans
la loi l^princ. D. deconlrah. empt. XVIII, 1. Ce
jurisconsulte prend l’hypothèsed’une vente et il distingue
entre les différents pactes qui.interviennent
après coup. Ces pactes peuvent ou bien changer les
éléments essentiels du contrat —-detrahereemptioni
— ou bien modifier les adminicula —- adjicere. —
Dans le premier cas, ils opèrent ipso jure ; dans le second,
leur effet se limite à l’exception, Papinien donne
des exemples à l’appui de cette théorie. Il suppose d’abord
qu’un pacte vient dispenser iô vendeur défournir
la cauiio duplex qui lui avait été imposée, ou,
inversement, qu’un pacte impose cette cauiio au vendeur
 ; ces pactes, ne modifiant pas le contrat dans ses ;
éléments essentiels, ne valent que per exceptionem.
S’agit-il, au contraire, de changements à apporter
à l’objet de la vente ou au prix de la chose vendue,
il.y a là un contrarius consensus véritable,produisant
effet ipso jure ; le premier contrat disparaît pour
faire place à une nouvelle vente : « kSi omnibus in-,
leçris mûnentibus, de augendo vel diminuendo
pretio rursum convenit, recessum a priore con« 
iractu et nova empiio intercessisse videtur. »

34. — Telle est la théorie, tels sont les cas dans
lesquels le contrarius consensusopérera ipso'jure.
:- 36 -.
II. n’est pas besoin qu’il revête en outre une forme
particulière. Ce n’est que l’expression d’un changement
de volonté. Appliqué à un contrat qui n’a réclamé
pour sa perfection que le concours des volontés,
. il n’a pas besoin.d’être manifesté d’une façon solennelle.
On pourrait même l’induire de certains faits
dénotant, chez les parties, l’intention de modifier
leurs premières conventions. C’est ; ce que démontrent
les lois 8 D. de resc. vend. XVTII, 1, ôt 23.
de acceptil, XLVT, 4.. Il s’agit, dans l’hypothèse.prévuepar
ces deux textes, d’un contrat de vente.Laven te
n’ayant pas été exécutée de part ni d’autre, le vendeur
fait accéptilation du prix à l’acheteur sans
avoir rien reçu, de lui. Cette accéptilation aura pour
effet d’anéantir complètementle contrat, et par suite
de délier les parties Tune vis-à-vis de l’autre. Gomment
comprendre ce résultat ? Il n’y a eu qu’une
seule interrogation de l’acheteur au vendeur, et
-pourtant il s’est produit une double libération. On
a tenté ' d’expliquer ce résultat de la façon suivante
: l’acceptilation ne peut intervenir qu’après
que la dette antérieure née ex vendito a été transformée
en obligation verbis au moyen d’une novation.
L’acheteur étant ensuite libéré de son obligation de
payer le prix convenu, par l’acceptilation, le. vendeur
se. trouve libéré à son tour de son obligation
de livrer la chose, car l’obligation de l’acheteur servait
de cause à la sienne. Ce raisonnement est
contredit par la loiS ~Q.de resc. vend, dans laquelle
Julien démontre que si l’acceptilation peut opérer
une double libération alors qu’il n’y a qu’ une interro •
gation, la-libération de l’autre partie ne résulte pasde
T’acceptilation mais de la volonté des contractants.
— 37 —
C’est-à-dire que le contrarius consensus peut.opérer
dans cette hypothèse,, puisqu’on suppose.les res
adhuc- intégrée. L’acceptilation vaut donc comme
contraria volunlas, des parties. C’est ce que veut
exprimer Julien en disant : « Acceplilalio in kac

« CflMSffNON SUANATURASed POTESTATE CONVEN« 

TIONIS valet », et il en donne le motif en ajoutant
au§ 1 de la même loi : « Emplio nuda conventione
dissolvitur si res secuta non fuerit. » Au lieu d’une
accéptilation si nous supposons un pacte de non petendo
consenti par le vendeur à l’acheteur, le même
effet sera produit, .'-..-'.'

. 35. — Mais alors, semble-t-il, il ne sera pas besoin,
pour que le contrarius consensus opère, que
les deux parties se trouvent d’accord pour vouloir
résoudre le contrat ; la volonté unilatérale de l’une
d’elles va suffire pour que les obligations réciproques
de toutes deux soient éteintes. Ce serait exagérer la
portée des deux lois que nous venons de citer. L’effet
que nous avons attribué à Taccéptilation repose sur
la. volonté présumée, des deux parties.. Mais ;cette
présomption s’effacerait devant la preuve contraire,
et, s’il était démontré.qu’en faisant remise du prix
à l’acheteur, le vendeur entendait néanmoins rester
tenu de son obligation’de livrer, la chose vendue,
cette obligation ne serait pas éteinte (1).
§2. -r:i:.Elude juridique du a CONTRARIUS CONSENSUS »
Opérant IPSO JURE. ■'■'>■':::--.

36. — Demandons-nous maintenant si la théorie

. (1) Accarias, op..cit., tome 11/n° 709, page 743, note 2. •
4- 38 —
que nous venons de faire lorsque le contrarius consensus
produit son effet d’extinction ipso jure est
conforme aux principes du droit romain.

37. — C’est en réalité une exception à ces principes.
Le contrarius consensus ne constitue, en effet,
dans le cas le plus ordinaire, qu’un pacte joint ex
interv.allo,k un contrat de bonne foi, et comme tel
il ne devrait produire que l’effet qui s’attache à ces’
pactes. Développons cette idée.

38. — A Rome, au début du droit tout au moins
le contrat seul est muni d’une: action. Le pacte est
toute convention, en dehors des contrats déterminés
et strictement limités par la loi civile et qui n’est
pas sanctionné par une action. La règle générale est
donc que le contrat seul engendre une obligation civile
et.une action pour la faire valoir : « Ex paçto
nudo non nascitur actio », disent les textes. Par
dérogation à cette règle, on avait admis que le pacte
joint m continenti à un contrat de bonne foi valait
comme le contrat lui-même (L. 7 § S D. de pacl.
II, 14). Cette dérogation se comprend. Les contrats.
de bonne foi sont tous des contrats consensu ou des

. contrats re autres que le mutuum. Dans les contrats
consensu, le simple accord de volontés des parties
suffit pour engendrer une obligation. On admit par
analogie le même principe à l’égard des contratsqui
se forment re, à cause des larges pouvoirs d’appréciation
du juge dans les contrats de bonne foi. On
peut à ces raisons en ajouter d’autres. Le pacte joint
in continenti à un contrat constitue, somme toute,
une clause concomitante à ce contrat et, le plus souvent,
une clause essentielle, de telle sorte que
peut-être, sans elle, les parties n’auraient pas

contracté. Au contraire, le pacte jointes -intervalle
n’apparaît pas avec le même caractère. Les volontés
des parties étaient tombées d’accord bien avant le
pacte, et on ne peut pas supposer que sans lui les
. parties n’auraient pas contracté. Donc le pacte joint
ecc intervallo, même à un contrat de bonne foi, ne
fait pas corps avec ce contrat ; il suit le sort ordinaire
des 'pactes, c’est-à-dire que le préteur ne.le
fera valoir que comme exception.

Ces principes rappelés, il est facile de voir que,
en éteignant ipso jure les obligations des parties
nées de contrats consensuels, le contrarius consensus
constitue une dérogation à la théorie- des. pactes
"à Roine. Ce n’est pas autre chose qu’un pacte joint:
ex intervallo au contrat, et il ne devrait produire
d’effet qii'excep/tionis ope. . '• ;". ;..:■'•■

39. — Cependant Ulpien voit, dans le mode: d’extinction
qui nous occupe, la conséquence: logique
des principes du droit, semblant ainsi en contradiction
avec lui-même lorsque dans la loi ,35 D ; L.
17, il rattachait le contrarius consensus’à l’adage.:.
« ■ Omnia guoe jure conlrahunlur, contrario jure
pereunt. » Voici comment :

Les pactes adjoints ex intervallo à un contrat de
bonne foi ne peuvent engendrer une action ; leur
effet est réduit à l’exception. Or, si ce pacte: a pour
but de diminuer l’obligation, il vaudra, le défendeur
opposant l’exception au créancier qui viendra lui réclamer
l’exécution intégrale de son obligation. Remarquons
qu’il s’agit de contrats, bonoe fidei et que
dans cette hypothèse, l’exception engendrée par le
pacte, sous la forme d’exception de dol, n’a pas besoin
d’être insérée dans -la formule délivrée par le
_ 40 —
préteur ; elle y est toujours sous-entendue. Eh bien !
d’après Ulpien, l’effet que nous avons attribué au
contrarius consensus ne serait qu’une dérivation de
cette règle (L. 7 § 6 I). de pact., II, 14).

Cette façon d’expliquer l’effet du contrarius consensus
nous-paraît bizarre. Ce mode d’extinction des
obligations. opère toujours ipso jure si-les choses
sont.encore entières. Si donc nous devions le rattacher
au principe que les pactes joints ex intervallo
à un contrat de bonne foi et diminuant l’obligation
née de ce contrat produisent effet, il ne' devrait
néanmoins opérer que eoeceplionis ojjeet s’appliquer
non seulement à tous les contrats consensuels, mais
encore à tous les contrats oonoe fidei. Or. tel n’est
pas le résultat produit. Si, d’une part, l’effet du .
contrarius consensus est. limité aux ; seuls contrats
consensu, d’autre part .cet effet est aussi complet
que possible. Les textes sont formels en ce sens.
Paul, dans la loi 21 § 4 D.Quod met. IV, 2,:assimile
l’effet du contrarius consensus à celui d’une acceptilation.
Pomponius exprime la même idée dans la loi
2.D. de resc. vend. XVIII, S, en nous disant que
l’on peut, par contrarius consensus,- Tendre une
Vente « infecta  »;

40.—- Il est par conséquent impossible de voir
dans ; le contrarius consensus une application pure
et simple de la théorie des pactes. Au contraire nous
y trouvons une dérogation fort grave à cette théorie,,
dérogation qui. s’explique, suivant nous, par la
règle formaliste de la loi 35 de regul. jur.

.• ;,, •:•■•=:■ ■■/■ - 41 — - < •.-.•:..

:.'. .' SECTION il ;•'.•'… ;:•
Le contrarius consensus opère exceptionis ope.

■.•.-'41. ^— Lorsque le contrarius consensus ne produit
pas son effet extinctif de plein droit, nous ne
nous trouvons plus, à proprement parler, eh présence
de l’application de la règle omnia quoe jure
contrahuntur, confrario.jurepereimt. Si,en effet,
on. peut encore considérer comme 'une. application
de cet axiome juridique le contrarius consensus ms. ?-
nifesté à l’occasion d’un contrat consensuel, mais
empêché de produire son ;effet habituel par suite de
Circonstances, particulières, il ne peut.évidemmeni,
plus en être de même dans le cas, plus fréquent, où
il s’applique à d’autres contrats. Aussi, bien que le
résultat doive être le même, diviserons-nous notre
section II en deux paragraphes. Dans l’un, nous examinerons
lés effets du consensus contrarius opérant.
exceptionis ope dans les contrats consensuels ; dans
l’autre, nous dirons un mot de ce même mode d’extinction
appliqué à tous les autres-contrats.
g /] erLe coizlrarhos consensus opère exceptionis ope
dans les contrats consensuels.

42. — A l’égard des contrats qui n’exigent pour
leur perfection que le seul consentement des parties,
il est "de la nature même du"contrarius consensus
d’éteindre ipso jure les obligations qui en découlent.
Il peut cependant arriver que cet effet soit paralysé

-42 —

par suite de certaines circonstances survenues depuis
la confection du contrat. Les parties ont déjà commencé
l’exécution, et il leur est impossible d’anéantir
cette exécution ; ou bien d’objet de l’obligation a
péri par cas fortuit. Dans toutes ceshypo thèses le consentement
contraire ; ne peut plus intervenir comme
mode spécial d’extinction des, obligations. Faudra-
t—il donc décider qu’il ne produira aucun effet ?
Assurément non : l’accord de ; volontés des. parties
: contient en lui-même un pacte, et si le vendeur réclame
le prix, l’acheteur le repoussera par Vexceptiopacti
conventi. Ce. pacte produit par conséquent
l’effet ordinaire de tout" pacte dte non petendo. Cornnienf
eh concevoir rinteryentiôn ?

Nous pouvons imaginer que les parties veulent
décharger l’une d’elles dé son obligation ;eh tout ou
en partie ; Plaçons-nous, en face de cette hypothèse.
Supposons que le vendeur de plusieurs esclaves en
a déjà livré un, puis que les deux 'parties tombent
d’accord pour annuler la vente. La manifestation de
cette contraria voluntas équivaut à un pacte de non
petendo ; pour qu’il opère ipso jure, il est de toute
nécessité que l’acheteur commence par retransférer
au vendeur la propriété de l’esclave livré. Mais cet
esclave,, par hypothèse, a péri par cas fortuit : jurl.

diquement.il est donc impossible d’anéantir,, pour le.
passé, le contrat partiellement exécuté. SI, malgré
cette impossibilité les parties continuent toujours à
A'UuIoir que la- vente n’ait pas d’effet, ne sommesnous
pas en présence d’un véritable pacte de non
petendo ?_ Le vendeur est déchargé de son obligation
de livrer les esclaves vendus ; l’acheteur n’a plus à
payer son prix. Sans doute ce dernier est bien débi-
:.•.-.-. :— 43-"- .:'.
teur, vis-à-vis du vendeur, de l’esclave à lui livré,
mais comme cet esclave apéri par, cas fortuit,,ii se
trouve libéré de ce chef. Mais dans ce cas, l’obligation
réciproque, des parties n’est éteinte que par Vex-:
ceptio pach' conventi ou doli mali (1) - ; cette dernière
d’ailleurs, était sous-entendue dans les contrats
consensuels, qui tous étaient de bonne foi. Mais ne
l’oublions pas, en droit civil l’obligation primitive
subsiste ; son effet est uniquement empêché par
Vexceptio ; il suffirait 'donc, pour la faire revivre avec
toute son.ancienne: vigueur,:d’un nouveau pacte en
 ;sens contraire.

43. — Il n’y a là d’ailleurs que l’application des
principes.généraux du droit. Le pacte [contrarius
consensus)  est intervenu après le contrat ; il ne
fait pas corps avec lui ; en conséquence il ne peut
engendrer une action, et le préteur le fait valoir par .
une emceplio. Le préteur ne peut-pas aller/directe--
ment à^ Tencontre^ du droit civil,, et,' si le pacte a
pour objet d’augmenter, l’obligation primitive,, le
préteur ne peut donner une action pour enassurer
l’exécution. Le pacte joint ex intervallo, dit Ulpien,
ne vaut pas ew parte actoris. Si, au contraire, le pacte
a pour but de diminuer l’obligation (c’est, notre
hypothèse) , le créancier qui réclame l’exécution en-,
tièrede l’ancien contrat se voit opposer l’exception :
le pacte joint ex intervallo vaut dans ce cas ex parte
rei, dit encore Ulpien (L. 7, § 5 D. de pact. Il, 14).
Cette manière de s’exprimer n’est pas exacte ; le pacte
joint postérieurement à un contrat n’engendre pas
d’action, mais bien une exception, et comme excep(-1) 

VerneL Textes choisis sur la, théorie des obligations
en droit romain, page 38, sur la loi 58,D. II, -14.
.'..'.'■-'■.— M — ■ .
lion, ou comme réplique, il peut être invoqué par. le
demandeur comme par le défendeur^ Ce que veut
dire Ulpien c’est qu’en fait l’exception opposée par le
défendeur produira: l’effet d’une action, en ce sens
que le débiteur dont l’obligation est diminuée après
coup n’aura qu’à attendre la demande du créancier
pour la paralyser par l’excep tiôït (L. 72 D. deconirah.
empt. XVIII, 1)  : niais l’effet de.cette exception ne sera
jarnaisaussi complet que celui de l’action, puisque/
nous le répétons, il suffira pour anéantir le pacte
d’un nouveau pacte en sens contraire. .

44. — Telle est la théorie à l’époque classique, mais
à l’origine, le contrarius consensus ne-devait pas
produire d’effet extinctif lorsque les conditions requises
pour qu’il opère ipso juren’étaient pas réunies.Ou
bien il anéantissait, ipso jure l’obligation, consensuelle,
ou bien il n’avait aucun résultat. En effet, au
début du droit romain, les pactes n’étaient pas sanctionnés
 ; il à fallu, pour leur donner effet, l’intervention
du. préteiir qui, dans sonédit, a déclaré qu’il les
protégerait (L. 7, § 7, D. depact. 11,14).
■'■:■'-.'■':, § 2- ■Le contrarius consensus opère exceptionis ope dans
les contrats autres que les contrats consensu.

45. -r- Dans ce cas,-les applications du contrarius
consensus sont beaucoup plus nombreuses. En effet,
nous rie pouvons.plus, envisager ce consentement
contraire comme un mode particulier d’extinction
des obligations. Toutesles fois queles parties, voulant
éteindre une obligation ou en modifier les éléments,
n’emploient pas les modes correspondant aux obli-

gâtions qu’elles désirent faire disparaître, leur volonté
se résout en un simple pacte et ne produit effet
que par le moyen de l’exception. Nous pourrions à
ce sujet faire en détail l’étude des pactes nus en
droit romain, car ces pactes constituent tous des
consentements contraires ; mais comme nous n’envisageons
le contrarius consensus qu’au point de
vue de l’extinction des obligations, nous nous
bornerons à résumer en quelques lignes cette théorie.
46. — Nous distinguerons suivant que.ce conseritement
contraire intervient après coup à propos d’un
contrat de bonne foi (les contrats consensuels mis a.
part) , ou à propos d’un contrat de droit strict. '[

Nous ne dirons rien du pacte joint exintervallo à
un contrat de bonne foi, car les solutions à appliquer
dans cette hypothèse sont les mêmes que celles
que nous avons, exposées précédemment à ; propos
^vontrarius-çonsensus-.msinpesté.k la suite d’un .
contrat consensuel lorsqu’il ne peut pas agir ipso
jure. '' /:/ ■'-•- ::-:'

. Supposons.doncquele contrarius consensusmïevvienne
à propos d’un contrat slricti juris. Il se
présente comme un pacte isolé et ne peut rien emprunter
au contrat auquel il est adjoint ; il ne peut
valoir, que par voie d’exception. .C’est donc encore la
théorie précédemment étudiée. Toutefois, signalons
une différence entre le cas où le pacte est adjoint
ex intervallo à,un contrat de bonne foi, et celui où il
est adjoint à/un contrat de droit strict. Dans les contrats
de bonne foi à raison même de leur nature,
l’exception de dol à laquelle lepacte donne naissance
concurremment avec Vexceptiopacti conventi, ne,
doit pas nécessairement être insérée dans la formule

. — 46 —
(L. 7 § 5D. de pact.ll, 14). Au contraire cette exception
abesoind’être insérée dans la formule silecontrat
est de droit strict.

47. — Résumons tout ce que nous ayons dit à
propos de l’effet du contrarius consensus sur l’obligation
principale.

Ce contrarius consensus n’anéantit ipso jure
l’obligation que si cette obligation tire son origine
d’un contrat consensuel, et encore est-il nécessaire,
pour que ce résultat se produise, que les choses soient
entières et que la volonté contraire porte sur les éléments
essentiels du contrat. Sinon, c’est-à-dire s’il
se produit à l’occasion d’un, contrat consensuel déjà
exécuté en tout ouen partie, et sur l’exécution duquel
on ne puisse revenir, ou à l’occasion d’un contrat
re, verUs ou litteris, il est impuissant à agir avec
la même force, et il vaut seulement comme exception.


CHAPITRE DEUXIÈME

DES EFFETS DU CONTRARIUS CONSENSUS DANS LES
RAPPORTS DE PLUSIEURS COOBLIGÉS

48. — Jusqu’à présent nous ne nous sommes préoccupé
que de l’obligation dégagée de toutes les complications
qui peuvent l’accompagner. Le moment
est venu de nous demander si les solutions que nous
avons données doivent rester les mêmes lorsqu’à
l’obligation principale viennent s’adjoindre d’autres
obligations.

Il peut y avoir plusieurs créanciers et plusieurs
débiteurs. Quel sera l’effet du contrarius consensus
manifesté par eux ? Nous distinguerons entre la corréalité
et la fidéjussion.
§Ier.
Corrèalitê.

49 I. — Supposons d’abord qu’il s’agisse de corréalité
passive. Nous sommes en présenced’un créancier
Primus’"et de deux débiteurs solidaires, Secundus
et Tertius. ■

Le contrat en vertu duquel les parties sont liées

— 48— :

peut être consensuel. Alors.le contrarius’.consensus
produisant son effet habituel et opérant ipso jure
éteint l’obligation : cet anéantissement est aussi
complet.que s’il découlait d’un paiement ou d’une
acceptilation, et par conséquent l’effet extinctif aura
lieu dans les rapports du créancier avec les deux débiteurs
solidaires.

Si l’obligation n’est pas consensuelle, ou si. étant
consensuelle, elle ne peut plus être éteinte contraria
voluntale, le consentement contraire ne peut pas opérer
ipso jure ; il se transforme alors en pacte de non
petendo. Primusquia consenti un semblable pacte à
Secunduspeut-il poursuivre néanmoins Tertius ? La
solution diffère suivant que ce pacte a été consenti.
in rem ou m personam. A-1—il été consenti in personam,
- c’est-à-dire Prunus a-t-il convenu avec .
Secundus qu’ilne lui réclamerait rien, à lui Secundus
 ? l’effet du contrarius consensus ne peut être opposé
que-par ce dernier. -Tertius resie donc tenu visà-vis
dePrimus (L. 25 § 1 D. depact.ll, 14). A-t-il été
consenti in rein, c’est-à-dire Primus a-t-il convenu
après coup avec Secundus qu’il ne réclamerait rien
d’une façon générale ? un fait est certain, c’est que
Secundus ^eni opposer le pacte. Mais quelle sera la
situatioade Tertius ? Pour la déterminer il faut faire
une nouvelle distinction.. S’il n’y a pas de société
entre les codébiteurs solidaires, Tertius ne peut bénéficier
du pacte, et il continue à être tenu de son
obligation. Si, au.contraire, il y a société entre eux,
Tertius peut opposer à Primus le contrarius consensus
manifesté.. Cette théorie est conforme aux
principes. Le contrarius consensus n’a d’autre effet
queceluid’unpacteafe nonpetendo. Or la règle estque

semblable pacte rie peut-être invoqué, que par les
parties entre lesquelles il:est intervenu. Cette règle
s’applique quand les co-débiteùrs, rie sont pas socii
mais elle est nécessairement modifiée quand il y à
société entre eux, car, reprenant nolrehypothèse, si
Tertius devait payer, IL aurait un recours contre
Secundus pour lui faire supporter sa part dans la
dette acquittée, de sorte que ce dernier, auquel le.
pacte a été. consenti,: n’en profiterait pas LL. 23
et 25 princ. D. depact. Il, 14).

50 II. — Supposons maintenant qu’il s’agisse de
corréalité active, Primus-etSecundus sontcocréanciers
solidaires et. Tertius est leur débiteur. Après
Coup, l’uri des. créanciers, Primus^ par exemple,:
convient avec Tertius de ne. rien lui réclamer. .Alors,
sans qu’il y ait lieu de distinguer entré les contrats
consensuels et autres, le contrarius consen-…
sus intervenant entre te débiteur et l’un des créanciers
solidaires,: ne.peut nuire :à l’autre créancier
qui conserve son droit de poursuite (L. 27, prj D.
de pact. Il, 14) , Cette solution est encore logique..
On peut dire, en effet, que le contrarius consensus
n’existe pas entièrement ; 11 a été manifesté entre
Primus et Tertius,-maisSecundus n’a pas consenti
à la remise et cette, remise ne peut lui être imposée
malgré lui. Notons cependant que là solution était,
discutée pour le cas où les çorrei stipulandi étaient
socii eï que certains jurisconsultes soutenaient que
le correus resté étranger au pacte ne pouvait poursuivre
le débiteur en se fondant sur ce que toutes
les sommes-touchées par un associé ex causa socielatis
doivent se partager entre tous les associés et.
qu’ainsi le correus, auteur du pacte, jouirait del’a-

vahtage auquel il avait, renoncé (1). 'Mais Paul dans
la loi 27 pr. oie pact. indique que l’opinion contraire
était admise par la majorité des jurisconsultes.
Fiâéjussion.
.-: 51.—* Nous ferons la théorie à propos du contrarius
consensus intervenant entre le débiteur principal
et le créancier et-entre'-la caution et le créancier.

52 I. — Lorsqu’une obligation principale..issue,
d’un contrat consensuel est éteinte ipso< jure^ par
l’effet du contrarius. consensus.,M’obligation accessoire
de la caution selroùve égalem en t réduite à néant.

. Cette obligation .n’a plus d’objet, et elle ne peut pas,
perdant’ son objet vis-à-vis du -■■ débiteur principal) 
le conserver vis-à-vis du. débiteur accessoire.
■- Lorsque l’obligation principale est éteinteper exceptionèm,
il faut également que d’obligation du
fidéjusseur soit éteinte de la même façon ; autrement,
par son recours contrele débiteur principal, il détruirait
le bénéfice qu’on voulait, accorder à ce dernier.
En somme, le contrarius consensus intervenant
au profit du débiteur principal, qu’il produise
effet ipso jure ouj^er exceplionem, profitera toujours
à la caution (L. 21, § 5, D. de pact. Il, 14).

53 IL —. Si le contrarius consensus intervient.
entre le créancier et la caution, il ri'opérera vis-à-vis
d’elle qu’'exceptionis ope, mais rien.n’empêchera le
débiteur principal de continuer à être ténu (L. 25,
§2, D, dejmct. Il, 14) , . :

(1) Accaiïas, op. cit.,tome II, 11° 552,,page 331, note 2. .
Titre U\
DES MODALITÉS Qui ÏEOtENT. AFFECTEE LE CONTRARIUS
" ; CONSENSUS '

54. -— Le contrarius consensus peut-ilêtre affecté
de modalités ? Nous eritend011s par là le terme etla
condition. Il est certain qu’il ne peut être question
que du terme extinctif et de la condition résolutoire : '..
on ne comprendrait pas un terme suspensif appliqué
à un mode d’extinction d’une obligation, puisque
le terme suspensif suspend l’exécution d’une obligation
et que le contrarius consensus a pour objet
d’éteindre cette obligation. Une reste plus alors que.
le terme extinctif,et la condition résolutoire.

Le terme extinctif n’est pas autre chose qu’un
contrarius consensusmanifesté au moment de. la
formation du contrat, mais dont l’effet est reculé à
une certaine époque, déterminée dès ce moment.
La condition résolutoire: se résout, en dernière analyse,
en une dissolution du contrat contrario consensu
convenue ab initio, mais dont- l’effet est subor-
'.'.-'-.'■'-'■ — 52 —':. .•'-'".•'■'
donné à l’arrivée d’un événement qui peut ne passe
réaliser (1). Cette condition peut même intervenir
après, que.le contrat est formé (2). Ce sont là des
modalités du contrarius consensus : examinons-les
l’une après l’autre.

(1) Bufnôir, Théorie delà Condition, page 129.

(2) Id., page 134,

CHAPITRE PREMIER

DU TERME EXTINCTIF

55. — On peut définir le terme extinctif lalimite
à laquelle, un rapport de droit doit cesser d’exister.
Au jour de son arrivée il ne peut produire son effet
ipso jure que si le contrat est consensuel et si les
choses sont entières. Mais les choses ne seront jamais
entières, puisque le contrat aura été exécuté,
. Aussi ne pourra-t-il agir qu ;'exceptionis ope. Mais
comment ? C’est une idée romaine que les obligations
subsistent tant qu’un mode d’extinction n’est
pas survenu: le terme extinctif n’est pas un mode
d’extinction des obligations ; il ne peut être considéré
comme tel qu’en .tant que contrarius consensus
et alors il ne saurait produire des effets plus
larges que ce contrarius consensus. Or le contrarius
consensus ne pourrait éteindre que les obligations
consensuelles ; aussi le terme extinctif ne
dut-il à l’origine, éteindre que ces obligations, et encore
exceptionis ope, par suite de l’exécution du
contrat. •

Disons toutefois que le droit prétorien corrigea
-: - :—-S 4 —.-
sur ce point la rigueur du droit civil. Le préteur
considéra que le créancier qui a consenti à l’apposition
d’un terme extinctif à un. contrat viole la convention
en réclamant, après l’arrivée du terme, l’exé--
cution du contrat. Aussi donna t-il au débiteur
Y exceptiopacti conventi ou doli pïali (L. 44,'§ 1,
D. de oUig. et acl. XLIV, 7). . . " .

CHAPITRE DEUXIEME

DE LA CONDITION RÉSOLUTOIRE

. 56. — Une pareille condition: était-elle possible
à Rome ? Deux hypothèses sont à prévoir.. La condition
résolutoire peut, où bien suspendre l’extinction
de' l’obligation, ou bien suspendre la résolution
du contrat lui-même. Dans le premier,cas, le droit
romain,-ainsi que le dit M. Bufnoir (1) , « n’admet« 
tait pas qu’on pût jamais, en créant une obligacftion,
convenir qu’elle serait éteinte par l’arrivée
« d’une condition ». Et cela était juridique : nous
avons répété déjà que l’obligation ne pouvait s’éteindre
que par un certain nombre de modes exclusifs,
parmi lesquels ne figure pas la condition, résolutoire.
Dans le second cas, nous, sommes bien en présence
d’un véritable contrarius consen’sus et. nous devrons
déclarer que seuls les contrats susceptibles
de se former solo consensu sont aussi seuls capables
d’admettre la condition résolutoire comme mode
d’extinction éventuelle. Non pas que la condition

(i) Bufnoir, op. cit., page 125.

— 56 —

résolutoire appliquée à un autre contrat fût absolument
de nul effet. Elle ne valait pas comme condition,
voilà tout, mais elle ne viciait pas le contrat,
et elle pouvait même, le plus souvent, permettre au
débiteur de repousser le créancier par l’exception
pacti conventioudolimali. Telle est la solution, qui
est contenue dans les textes, et notamment dans la
loi 44§2D. deoblig.etacl.HLW, 7.qui nous dit que,
en matière de stipulation, la condition résolutoire est,
sans doute, efficax, mais qu’elle tiendra seulement
lieu d’eojceptiopacti conventi ou doli mali. Au contraire,
dans les contrats consensuels, la condition
résolutoire produira toujours son entier effet, à moins
(et nous n’avons pas à nous préoccuper de ce cas) ,
qu’elle ne soit illicite ou immorale. Gomment expliquer
cette différence ?

. 57. — Certains hauteurs estiment qu’elle provient
du caractère de bonne foi dont.ces contrats
sont revêtus. Tel n’est pas notre sentiment. Les
contrats re autres que le muiuum ne sont ils pas
également des contrats de bonne foi ? et pourtant la
condition résolutoire apposée à de telles conventions
ne vaudra que comme pacte. Aussi ne voyonsnous,
dans cet effet de la condition résolutoire, que
l’effet général produit parlé consensus contrarius.
Nous avons établi, mais nous croyons utile de revenir
sur cette idée, que la condition résolutoire n’est qu’un
consentement contraire manifesté dès l’instant du
contrat, mais dont l’effet est destiné à se produire
ou non, suivant que l’événement prévu se réalisera
ou ne se réalisera, pas. Dès lors., au lieu de considérer
l’effet de cette condition appliquée aux contrats
consensuels, comme une exception aux prin-

- 37-..—
cipes, résultant de la bonne foi qui a présidé à la
confection du contrat, n’est-il pas plus naturel d’y
voir la confirmation de la règle que les contrats
consensuels périssent contrario consensu.

58. — Cependant, il est probable qu’à l’origine
du droit romain, les contrats consensuels eux-mêmes
ne durent pas se prêter à l’apposition d’une
condition résolutoire. La seule cause juridique de
ces contrats étant le consensus, il nous semble que

l’on ne devait pas admettre que ce consensus pût
être donné conditionnellement. La question était
discutée pour le contrat de société ; puisque nous
voyons Jûstiiiieii rendre une constitution pour faire
cesser la ;controverse (L. 6,. C pro socio IV, 37) et décider
que le contrât de société pourrait être formé
\sub conditione. En ce qui concerne les autres contrats
consensuels, l’apposition d’une condition résolutoire
ne devait produire aucun effet au début du
droit. G-aius (Com.ïll, §146) semble même indiquer
que cette.solution n’était contestée.'par personne :

. « jam enim.non duvitatur quin su]) conditione -r.es
veniri.aut locaripossint ». Quoiqu’il en soit et le

.contrat de société mis à part, cette idée n’a pas-subsisté
longtemps dans la législation romaine, et
si la théorie de la condition résolutoire appliquée
aux contrats consensuels ne se trouve pas de toutes
pièces dans les textes, du moins il. nous est permis
de l’induire de certains d’entre eux qui ont trait
au plus usité des contrats consensu. nous voulons
parler de la vente. ■'.-/.'
. 59.. — Lorsque les parties font une vente:et
ajoutent: « Si navis ex Asia venerit, res inempla
a fiai.. »-,"-. en réalité que se. passe-t-il ? Elles font

— 58 — •

deux choses: d’abord une vente pure et simple, ensuite'une
convention de résolution conditionnelle
de cette vente ; c’est-à-dire elles manifestent leur
. volonté, au momen t du contrat, que cette ventepura
sera anéantie si le navire arrive d’Asie. Une fois la
condition réalisée, le contrat tombe et les obligations
contractées de part et d’autre s’éteignent si les choses
sont encore entières.

Mais le plus souvent, pour ne pas dire toujours,
les choses, ne sont plus.entières au moment de Par-.
rivée de la condition, puisque cette dernière a eu
surtout pour but de permettre aux parties d’exécuter
immédiatement leurs obligations réciproques :
autrement et si leur intention avait été de retarder
cette exécution jusqu’au moment de l’arrivée de la
condition, elles, auraient fait usage de la condition
suspensive. Alors il semble que la condition résolutoire
ne pourra plus être expliquée par le contrarius
consensus conditionnel, ce contrarius consensus
ne pouvant faire rétroactivement ce que ne pourrait
faire un consentement contraire pur et simple. En
effet, il ne peut plus être question de résoudre
l’obligation exécutée, éteinte, par son exécution
même,.et, les choses n’étant plus entières, le.contrarius
consensus est impuissant à accomplir son
oeuvre.

60. — Quel’ sera, dans cette hypothèse l’effet
de la condition résolutoire ? Ce sera d’obliger les
parties l’une envers l’autre à se faire des restitutions
réciproques, de façon à se retrouver, en définitive^,
dans la position où elles auraient été si le contrat,
la vente dans l’espèce, n’avait pas eu lieu. Mais la
difficulté apparaît lorsqu’il s’agit de déterminer les

--"- ;.59 —- : .

moyens accordés aux parties pour arriver à ce :résultat

Le contrat n’est pas résolu de plein droit, mais
en fait>. le préteur, arrive au même résultat. Le vendeur
réclame sa chose par la condiclio sine causa-:  ;
l’acheteur lui oppose Vexceptio rei vendiloe étira--
ditoe que le vendeur paralyse par la réplique pacti
conventi ou cloli nïali, tirée delà condition résolu- 1
toire. Donc la condition résolutoire, se réalisant, résout
exceptionis ope le contrat, mais rien que le
contrat. Elle laissé débout le transfert,de propriété
de là chose à l’acheteur et du prix auvendeur. C’est
qu’il est. de principe. à Rome, que la propriété ne
peut être transférée ad tempus. Par suite, l’acheteur,
devenu propriétaire de la chose, en reste prb-.
priétaire même après l’arrivée delà conditiori résolutoire,
Seulement, le contrat résolu, le vendeur:n’a
plus de cause pour garder dans son patrimoine le
prix payé, de rnême que l’acheteur détient sans cause
la chose vendue. Aussi donne-t-on aux parties la condictio
sine causa, pour, se faire restituer, l’une .la
chose, l’autre le prix.

De bonne heure on comprit les inconvénients
d’une théorie aussi rigide. La, condictio sine causa
est une action stricti juris,. et le juge n’a pas de
pouvoirs d’appréciation. De plus, cette action n’a
pas sa base dans un contrat, mais dans un factum.,
dans ce fait que l’une des parties a dans son patrimoine
une valeur appartenant à l’autre. Le juge
ne pouvait donc tenir compte que de ce fait,
mais non des relations contractuelles des parties,
situation d’autant plus regrettable qu’il s’agissait,
de contrats ; bonoe fidei. Aussi les efforts des juris-
— 60 —
consultes tendirent-ils à ce but : trouver des actions,
nées d’un contrai, permettant la résolution de la
Tente. . . ' ; ;

61.— Deux idées différentes, soutenues, par les
deux grandes écoles de jurisconsultes romains, se
firent jour dans le droit. Pour les Sabiniens, la condition
résolutoire devait se résoudre en un pacte
adjoint in continenti. au contrat. Une telle théorie
heurtaitbien.de front les idées romaines, et il semblait
peu admissible aux. Proculiens. d’incorporer à
un contrat un pacte ayant pour but de le résoudre.
Aussi avaient-ils adopté une autre théorie.. Pour
eux la vente sous condition, résolutoire constituait
deux conventions bien distinctes: la première,la
venté pure et simple avec tous ses caractères, Yemptio-venditio
avec toutesles.obligations qu’il est de sa
nature d’engendrer ; la seconde, ayant pour objet de
forcer les parties ;à se faire les restitutions nécessaires
pour remettre les. choses en l’état où elles
étaient au moment de la vente. Cette convention à
double face constitue dans son ensemble une convention.que
le droit civil ne reconnaîtras, mais que l’on
peut très justement.considérer comme un contrat
innommé do ut des et facias si conditio eoetiterit,
et qui sera, comme tous les contrats innommés, sanctionnée
par la prasscriptis verbis.

Ainsi pour les Sabiniens, la condition résolutoire .
produit.son effet lorsque les choses ne sorit plus entières,
par l’action du-contrat, lui-même ; pour les
Proculiens" au contraire, c’est Vactio prcescriptis
verbis qui permet aux parties de la faire valoir.
Nous avons à choisir entre ces deux opinions.,
62. — La plupart des auteurs, et notamment

, — 61 — :

M. Accarias ;(l) et M. Ghéiion (2) se proûoricent en
faveur de la doctrine proculienne : « La vente une
fois résolue, dit M. 'Accarias, anéantie juridique« 
ment, que reste-t-il ? Une dation sous la condition
« de restituer, dans un cas prévu, une dation eerta
lege, comme ditPapinien(L,8D.« fe proesc. verb^
XIX, 5). En d’autres termes, les Proculiens, au
lieu de garantir le pacte comme adjoint à un cons
fcrat-quin’existé plus, le garantissent, comme ad« 
joint à une aliénation que n’a pas anéantie la réso« 
lutioride lavente. » La dpctrine proculienne ainsi
développée, M..Accarias reproche à la théorie sabinienûe
de s’écarter des principes qui gouvernerit la
. matière des pactes . adj oin ts. « -:Les : Sabiniens ou^
blient-que les pactes adjoints,..s’ils peuvent mo« 
difier la nattire d’un contrat, ne sauraient en al« 
térer lés éléments : essentiels ; spécialement,
« qu’un pacte. qui aboutit à supprimer le vendeur
 ; supprime du mèrïie coup la vente tout entière, et
que désormais le pacte, au lieu de s’ajouter au
 contrat, s’y substitue.' ». / :/: :' :: . ::

63. — Et cependant certains jurisconsultes, et.
des meilleurs, défendent la solution sabinienrie.
•- (Pomponius, L. 6 § 1, D. de contr. empi.. XVIII, 1 :
Paul, L. 6, D.' de resc. vend. XVIII, 5). Paul, ii est
vrai, semble hésiter un peu entre l’action du contrat,
: Vactio empti dans l’espèce, et une actio in factum
proxima empti. Mais Pomponius défend énergiquement
l’opinion.sabinienne, et, prévoyarit l’objection

. (i) Accarias, Théorie des Contrats innommés, page115.
. (2) QhénoD, Controverses entre Proculiens et Sabiniens,
n°-37:. '.'"■'■ \ :'■"■'- i' - "■'" ■ . ' ' '" ^ -'---'

— 62 —

reprise par M. Accarias : « … Nec conturbari debexc-mus,
quod inemplo fundo facto, dicaiur actio« 
nom ex. vendiio fuluram esse », il y.répond : In
« emplis enim et vend/dis potius id quod actum
quam id quod diclum sil, sequendum est ; et
cum tege id diclum sit, apparel hoc dimtaxoÀ
actum esse, ne venditor emptori. pecunia ad
diem non solula, obligattos.es s et, non ut omnis
obligatio empli'et venditi utriqUe solveretur. »
Peut-être, si l’on’ pressait un peu les arguments
donnés par Pomponius à l’appui delà doctrine qu’il
défend, pourrait-on répondre qu’en somme, pour
qu’un contrat, même de bonne foi,, subsiste, il ne
suffit pas que quelques-unes seulement des obligations
des parties ne soient pas- éteintes, qu’il faut
au ; moins que les obligations principales existent
ericore. Or ce n’est pas ce qui a lieu dans le cas
qui nous occupe, puisque, justement, la condition
résolutoire a ;pour but de les faire disparaître ; mais
en. allant au fond des choses, la doctrine sabinienne
nous parait très acceptable : ce que les parties ont
voulu, c’est s’obliger à.anéantir à l’arrivée de la condition
l’exécution commencée et à remettre les
choses en l’état où elles étaient au moment du contrat.
Ces obligations tendent simplement à détruireles
conséquences de fait de l’exécution delà vente. Pourquoi
ne pourraient-elles s’incorporer au contrat ?
N’avons-nous pas sous les yeux, un exemple d’obligations
ayant pour effet de supprimer l’exécution
commencée ou même achevée de la vente et qui
valent par l’action du contrat, nous voulons parler
de la rédhibition ? Ces obligations, les deux écoles
sont d’accord pour les garantir par l’action empti : —

- 63 — .

« Redhibitionem quoque continèn’empti judicio et
Labeo et Sabinics putant, et nos pràbàmus » (L.
Il §3D. deact. empti et vend. XIX, 1). Pourquoi
admettre une autre solution en matière de condition
résolutoire ? Malgré l’apposition de cette condition,
la vente est parfaite au"moment de: sa confection, et
les obligations des parties ont pris naissance à ce
moment précis. À l’arrivée delà condition, si i'exécution
n’est pas commencée, on peut dire avec Ulpien
(L. k, pr. D, de le g e commis. XVHI, 3)  ; « Finita
est emptio,■ » niais si les choses ne sont plus,
entières, la vente subsiste toujours en droit, et tout
ce qu’il est possible de faire, c’est d’effacer lestraces
de fait de l’exécution. Ainsi présentée, la doctrine
sabinienne nous semWe parfaitement admissible.

64. — La controverse subsista longtemps entre
les deux écoles. Un rescrit de Septime Sévèreetde
Caracalla, cité par Uipien {L.k,pr: D. de legecom- 1
mis. XVIII, 3) consacra la doctrine sabinienne pour.
la leoe commissoria. Le débat fut vidé par Alexan- -
dre Sévère qui, au cas de réméré, donne le'.choix,
entre les deux actions proescriplis verbis et empti
(L. 2, C. depact. ini. empt. et vend. IV, S4).

Ce que. nous disons’à propos de la vente, nous
l’appliquerons à tous les contrats consensuels.

65. — Remarquons enfin qu’en cette matière, le
droit romain est allé encore plus loin dans la voie
du progrès. Même ayant le Ghoix entre les deux actions
empti m proescriptis verbis, le vendeur n’a
qu’une action personnelle pour recouvrer la chose
vendue, c’est-à-dire qu’il se présente comme créant
cier. Si donc l’acheteur avait aliéné cette ; chose, le
vendeur n’avait aucun moyen pour se la faire ren-
— 64 —
dre, son action personnelle s’arrêtait à son débiteur,
mais elle n’atteignait pas les tiers acquéreurs ; si
l’acheteur avait grevé la chose de.droits réels, le
vendeur devait les respecter. Pour protéger complètement
ce dernier, il fallait lui donner une action
réelle lui permettant de revendiquer la chose comme
sienne et de la suivre en quelques mains qu’elle
fût.. Dès là,.-fin de l’époque classique, Uipien soutint
qûe,.par l’arrivée de la condition résolutoire, la propriété
.fait, retour sur la tête du vendeur qui a la reivindicatio
pour reprendre la chose vendue entre les
mains: des tiers (L. 29, D. de mort, COMSOJ, XXXIX,
ê). Quant ;aux droits réels concédés" par l’acheteur,
ils s’éteignent avec le contrat :de.vente (L.\ii,pr.
D. de reivind.Yl, \). Cette théorie fait, donc revenir
la propriété sur la_ tête du. vendeur, mais sans aucun
effet rétroactif, et la propriété a subsisté sur la tête
de l’acheteur jusqu’à l’arrivée de la condition. Défendue
d’abord avec timidité, la.doctrine d’Ulpien
finit néanmoins par triompher. Elle était contraire
aux purs principes du droit romain, car on en
arrivait à décider qu’une seule convention résolu^
toire transfère .la propriété. Sous Justinien, on est
loin de. l’ancienne rigueur, et la théorie de la condition
résolutoire translative de propriété est admise
sans difficulté. (L.:. 2 C, de don. quoe sub. onod.

vin,, m). ■-■---. --■—■-■

66. —■ Nous devons cependant indiquer que si.
cette théorie était professée à peu près sans conteste
il y a quelques années, des travaux récents ont fait
naître de nombreux systèmes sur les effets de la
condition résolutoire, systèmes qu’il nous est impossible
de passer sous silence. ;,

— 65'-—..
"'■ ; 67.— M. Maynz (1) n’admet pas qu’à une époque
quelconque du droit romain, le Vendeur sous
condition résolutoire ait eu, a l’arrivée de la condi- ;
tion^la rewindicatio pour reprendre la chose vendue.
La condition résolutoire,, dit cet auteur, n’engendre
à la charge de l’acquéreur qu’une obligation
de retransférer au vendeur la propriété de la  ; chose
vendue. Ce n’est là qu’une conséquence des idées -
romaines qui voulaient que la convention des par-"
ties fût impuissante à opérer seule un transport depropriété.
Que si certains textes accprdentnëanmoins
la revendication au vendeurj à l’arrivée de la contlition
(L ;28VD.deieg.wm.J^mSv—l--^^.:
deypact. inter. IV, LIV) , les mots vendïcare'Qlrei- ;
bindicationé doivent pas être pris dans leur sens.
tèchnique. Bien plus, dahs le cas de donation .à
cause dé mort sous condition ; résolutoire, - la loi 29 D.
de mortis■causa, XXXIX, 6, donne au donateurVue-,
'tio.in rem ponr reprendresachose. M. Maynz estime
que cette décision, est anormale et que d’ailleurs
la matière des donations présente de grandes irrégularités.
Enfin la loi4, §3 de in diemaddict.lLVïLl,
2, décide que, dans le cas d’une vente conclue avec la
clause Vaddictio in’diem, c’est-à-dire avec.la clause
que le contrat sera résolu si, ; dans un délai déterminé,
le vendeur trouve un acquéreur qui lui offre
■desConditions- plus avantageuses, le droit de gage
constitué -par l’acheteur s’éteint à l’arrivée de la
condition : rem pignori esse desinere. L’argument
'embarrasse encore peuM. Maynz, qui ajouté, au
membre de phrase que nous venons de transcrire,

(1) Maynz, Cours de droit romain, § 334.

- 66 —

la particule négative et lit : rem pignori esse NON
desinere. De semblables procédés d’interprétation
condamnent ce système. Il est trop facile de déclarer
que lorsque les jurisconsultes emploient le.mot
reivindicalio, ce mot est pris dans un sens différent
de celui qui lui est généralement attribué et que,
quand une phrase contredit la théorie que l’on défend,
on n’a qu’à ajouter arbitrairement un mot
pour en modifier le sens.

68. — Nous n’insisterons pas davantage sur un
■système proposé par M. Kceppen (1) , d’après lequel
le vendeur sous condition résolutoire ne transfère
à l’acheteur que la portion de son droit de propriété
.qui se place dans le temps compris entre le moment
du contrat et l’arrivée de la condition, mais conserve
son droit pour tout le reste de la durée. Si les Romains
avaient admis que la propriété pût être transportée
adAempus, on comprendrait le système de
M. Koeppôn ; mais c’est justement ce qui n’avait pas
lieu, et nous avons vu que les décisions des jurisconsultes
avaient consacré le principe inverse. .

69. —Enfin, tout récemment, M. Appleton, dans
son très remarquable ouvrage sur la propriété prétorienne
(2) , a imaginé autre chose.

D’après cet auteur, le préteur devait protéger la
propriété prétorienne, Vin bonis, par l’action publicienne,
tout comme la propriété civile était protégée
par l’action en reivindicatio du vieux droit
romain. Partant de là, M. Appleton pense que, peu
à peu, la publicienne, suivant en cela le sort de

(1) Koeppen,Der obligatorische Vertrag., p. 53,

(2) Appleton, Histoire de la propriété prétorienne et de l’action
publicienne, tome II, chapitre23, section2.

tontes les institutions prétoriennes,qui finirent par
prendre la place des institutions du droit civil, a dû
détrôner l’action en revendication ; En effet, la preuve
exigée pour triompher par la publicienne est beaucoup
plus facile à faire que celle qu’il faut fournir
pour être réintégré par la reimndicatio. Avec la premièreaction,
je n’ai à prouver que deux choses '::
que je possédais ; quej’avais jme justa -'causa.possidendi.
 ;Aveç la seconde, ; au contraire, ;; j’ai à
faire la preuve complète de mon droit de propriété.
Et quand bien même je serais propriétaire je pourrais
encore avoir intérêt à employer la publiciehn,e
plutôt que la revendication. Laissons la parole.à ;
M. Appleton (1). « Propriétaire, je demande la publicienne ;
contre un tiers qui possède mon esclave ;
de deux choses-l’une: ;

 ;« Ouil n’oppose aucune exception ; i ..'.

« Alors évidemment j’ai plus d’avantage que si
j’avais demandé la formule de la revendication ;
'.« ,1a ; preuve qui m’incombe est bien plus aisée .à
,« fournir ; .'.. . - v ' .. ; .,v, ; ;…-. ; Y..-:.. ■:■/..■ . " .:

.-('.-.Ou bien il fait insérer une exception :

« Soit l’exceptionjusti dominii, c’est-à-dire qu’il
s’engage à prouver sa propriété bien qu’if soit dé« 
fendeur, Rien de plus avantageux pour.moi !

« Soit l’exception d’une publicienne égale, c’est,« ,à-dire
l’exception justiçZommn.netice: ; …'■ ;

« Alors il faut que. je fasse insérer à mon profit
l’une des deux répliques suivantes : .

« 1° Soit la réplique rei venditoe et traditoe :
Aut si homo,q. d, a:, A0.A 0 priori db eodem.

(1) Appleton, op. cit., tome II, ckap. xvni, page"37, n° ;228.

: — 68.— .',..-.:
« venditore traditus s ?ï>> (arg. L. 9 §. 4 D. h. t. ;
L. 31 § 2, D., deact. <?m^XIX,T ;L. 3§1.D.,
de except. rei venditoe■' ; XXI> 3) , dans le cas où
mon adversaire tient la chose.du même auteur
que moi ;
• « 2° Soit la réplique justi dôminii. ; -
Dans tous les cas la publicienne me mène exac« 
tement au même résultat que la revendication,
« avec Un avantage considérable, ;à savoir que je ne
serai obligé de prouver ma propriété que dans un
seul cas, celui où le défendeur ; acquéreur "de

 ; « bonne foi, tiendrait la chose d’un auteur autre
que le mien. »
Et M. Appleton conclut ainsi:
- ;« L’Actïo in rem par excellence du droit romain,
au moins depuis l’époque classique, l’action u-si ;

« tée en pratique, ce n’est pas la revendication, c’est
la publicienne. « ;
 ;"v Ainsi la: publicienne a dû, dans la pratique, se
: substituer de plus en plus à la revendication dont
elle offre les avantages sans en avoir les inconvénients.
Cela exposé, il est facile de voir la conséquence
que M- Appleton tire de.ce système au point
de vue de l’effet de la condition résolutoire. ;  ;
Supposons qu’un propriétaire aliène sa chose ;
aura-t- il encore la publicienne. ? Certainement non,
parce que, ou bien il ne possède plus, ayant, par
exemple, fait tradition de la chose vendue, eu bien,
ayant conservé le corpus, il n’a plus dejusta causa
pôssessionis. Donc l’aliénation fait perdre la publicienne,
tout comme elle fait perdre là réivindicatio.
Mais ce résultat sera-t-il encore possible si l’aliénation
n’est pas irrévocable, si la vente a été faite sous
: - m :~ :
condition résolutoire ? M. Appleton n’hésite pas à
répondre :: non. Si le Vendeur pur et simple perd la
publicienne, c’est uniquement parce qu’il a, en
aliénant,, renoncé à son juste titre ; mais si la vente
ayant été faite sous condition résolutoire, la condition
se ; réalise, la raison pour laquelle il ne pouvait
plus user de la. publicienne s’évanouit, et il
rentre dans l’exercice de cette action. En un mot,
l’office de la condition résolutoire consiste à permet
tre au vendeur de recouvrer la. possession de
la chose livrée, au moyen de: la publicienne, et
lorsque les textes nbris. parlent.de reivindicàtiooxi
Vactio in rem, ils entendent, par là l’action publicienne.
•■•. ''.'■'■'■■

70. — Nous ne voulons pas entreprendre la critique
du système de M. Appleton ; il. nous, faudrait
pour cela faire l’étude complète de la propriété ; à
Rome \ disons cependant que le Système défendu
par ce savant auteur nous semble parfaitement rationnel,
parfaitement logique et très conforme au développement
historique du droit romain. D’ailleurs,

. quel que soit le parti que l’on prenne dans le débat
qui s’élève entre la théorie généralement admise et
celle de M. Appleton, on aboutit à-cette conclusion
que nous indiquions plus haut, à savoir que l’arrivée
de la condition résolutoire permet à l’aliénateur
de recouvrer sa. chose et de rentrer soit dans la propriété
civile de. la chose vendue par la. reivindieatio,
soit dans la propriété prétorienne ; par la publia
cienne.

71. —Nous avons ainsi -terminé ce que nous
voulions dire de la condition résolutoire, étant bien
expliqué que dans l’étude que nous en avons faite,
--70 —
nous ne l’avons examinée que comme application
particulière du contrarius consensus, et ayant volontairement
laissé dans l’ombre un certain nombre
de questions intéressantes qui s’y rattachent,
mais qui ne rentrent pas dans le cadre de notre
travail.
Titre iv
: DE L’EEEET DU CONTRARIUS CONSENSUS
AYANT POUR BUT D’ÉTEINDRE PARTIELLESIENT L’OBLIGATION
ou û'm MODIFIER L’OBJET .'.' ;.
72.—- Le bût que se proposent les parties en manifestant Une volonté contraire peut être, non pas.d’éteindre complètement l’obligation, mais de l’éteindre partiellement, end’autres termes, de.diminuerl’effet (lu contrat primitivement formé, ou d’en modifier l’objet. Un tel résultat était-il possible ? "
CHAPITRE PREMIER

LE « CONTRARIUS-CONSENSUS » PEUT-IL ÉTEINDRE
 ; .PARTIELLEMENT L’OBLIGATION ?

73. — Et d’abord le contrarius consensus peut".
il diminuer l’obligation originelle ?

S’il fut un temps où, comme nous l’avons admis,
le contrarius consensus dutêtre inopérant par luimême,
à raison du formalisme exagéré du droit romain,
on peut affirmer hauteméht que le côrisentenient
contraire ne pouvait pas davantage.diminuer
l’obligation.  ;Mais lorsque, ce mode d’extinction, fut
reconnu comme anéantissant ipso jure les obligations
contractuelles, on admit également qu’il pouvait
n’en éteindre qu’une partie. En examinant la
convention qui se produit dans ce cas, nous allons
voir que rien n’est plus logique. Primus vend à Secundus
sa maison moyennant 100 sous d’or.. Après
coup ils conviennent que le prix sera diminué de
moitié. Il y a là un pacte eoe intervaïlo qui diminue
l’obligation et l’on.devrait lui appliquer les solutions
que nous avons données plus haut à"ce sujet.
Mais cette nouvelle convention peut s’analyser de la
façon suivante : les parties manifestent l’intention

•'".."."' — "is — '

d’anéantir la première vente ; cette intention" suffit
pour atteindre le but queles parties se proposent parce
que la vente est un contrat consensuel, et que, par
hypothèse, ni le vendeur ni l’acheteur n’ont commencé
à exécuter, Cette première vente éteinte, les
parties ont entendu en faire une nouvelle dont le
prix est de 50 sous d’or. Comme elles sont d’accord,
un nouveau contrat de Vente.se trouve formé. Donc
l’extinction partielle ne se produira que si le contrat
est consensuel et si les choses sont encore entières.
A ces deux conditions, il y a lieu d’en .ajouter une
troisième. Il faut que les parties manifestent bien,
l’intention d’éteindre .l’obligation dans ses éléments
essentiels. Nous savons, en effet, que si ïe'contra'
rius consensus ne portait que sur les adminicula,
la volonté des parties ne ressortirait pas clairement,
et l’extinction ne se produirait pas ipso jure.. . ;
Sil’une. des trois conditions ci-dessus manque, le
contrarius consensus ne vaut alors que comme
simple pacte ; ^

74. — Ces résultats sont certains, et-nous les déduisons
a fortiori des solutions admises en matière
de paiement et d’acceptilation. Les Romains . décidaient
que le paiement partiel était possible lorsque
le créancier consentait à le recevoir (L. 41,.§ 1,
D. de usur. XXII, 1). Parfois même le paiement partiel
pouvait être imposé au créancier. Nous voyons
en effet, dans les textes que, lorsque les parties sont
in jure et que le débiteur offre un acompte à son

. créancier, le magistrat ne délivre l’action que pour
le surplus (L..21. D. de reb. cred.Xll,A). Mais
notre théorie trouve une base bien plus solide encore
dans la matière de l’acceptilation. Du temps de Gains
— 74 —
il y avait des doutes sur la question de savoir sil’acceptilation
partielle était possible. Ces doutes avaientdû
être précédés d’une doctrine certaine déclarant
cetteacceptilationimpossible. Puis les Romains, commençant
à se départir du formalisme originaire, admirent
la validité de l’acceptilation partielle, validité
qui bientôt ne fut plus contestée par personne.
(Inst. JustIII. 29, §.1, in fine). Si lesi Romains adoptèrent
cette solution en matière d’acceptilation, mode
d’extinction empreint d’une rigueur exagérée, à plus
forte raison durent-ils l’admettre, en matière de contrarius
consensus. " -.."■• .' ;."'

.75. — Il est pourtant un cas dans lequel le contrarius
' consensus ne peut pas produire ; son effet
d’extinction partielle, toutes conditions ..nécessaires
étant réunies, d’ailleurs : supposons que "l’obligation
que les parties veulent diminuer soit indivisible,
l’extinction partielle en est impossible, et les parties
ne peuvent que l’anéantir complètement ou la conserver
en entier. :

CHAPITRE DEUXIEME

LE. « CONTRARIUS CONSENSUS » PEUT-IL MODIFIER
L’OBJET "DE L’OBLIGATION

76.—- Les contractants peuvent enfin.vouloir, non
pas supprimer entièrement ou enpartie l’obligation,
mais modifier son obj et., Vous me deviez '10 0 ex ; vendito ;
nous sommes, d’accord, vous pour me donner,
-moi pour recevoir un cheval. C’est la datio in solutùm
qui n’est ïencore qu’une, manifestation an con¬¬
trarius consensus. Quel en est l’effet ?.
- 77.: -— Justinien, aux Institûtes,.,nous apprend ;
qu’elle produit l’effet d’un paiement, c’est-à-dire
qu’elle éteint la dette ipso jure (III, 29, pr.).

Mais il en était autrement à l’époque classique,
et les Proculiens.et les Sabiniens étaient encore divisés
sur l’effet de la datio in solutum. Les Sabiniens
soutenaient l’opinion qui a triomphé ; lesProculiens,
au contraire, admettaient que le débiteur
n’acquiert en payant aliud qu’une exception contre
le créancier (Gaius, Coin. III, § 168). Cette dernière
solution était croyons-nous, plus conforme aux
principes. En effet, si les parties avaient voulu se
délier du premier contrat, rébus adhuc integris,
■.. ;■■— 76 —.-
et le remplacer par un autre, la contraria voluntas
eût produit son effet habituel, et eu t éteint ipso jure
les contrats consensuels. Mais telle n’est pas l’intention
réciproque des contractants. Ils entendent ne
pas abandonner leur première convention ; le vendeur
s’est peut-être exécuté en livrant la chose, mais
il consent à recevoir autre chose que le prix. Il n’y
a là qu’un pacte qui, joint ex intervallo, ne donne à
l’acheteur que Yèajceptio pacti convenu ou doli
mali, ■ - .■ ■ •'■ - -•' - -  ; …..

78. — Mais, nous l’avons vu au cours de ce travailla
législation romaine est une législation de progrès.
Au fur et à mesure que le droit se développe."
les formalités nombreuses qui l’enserraient à son
origine disparaissent peu à peu. Aussi ne nous sém.ble-t-il
-pas étrange que Justinien-déclare qu’à son
époque■la datio in solulum opérait, extinction de la
dette delà même manière qu’un paiement, c’est-àdire
ipso jure. \ . . ;
Droit français des obligationsÉMISES PAR LES SOCIÉTÉS, L’ÉTAT, LES DÉPARTEMENTS
ET LES COMMUNES
Des obligationsEMISES PAR-LES SOCIÉTÉS, L’ÉTAT, LES DÉPARTEMENTS
ET LES COMMUNES ..'..■ •INTRODUCTION
79.. — Au moment de la rédaction du CodeiCiviL
la fortune .mobilière n’avait pas encore acquis le
développement ; que l’on constate aujourd’hui. Larichesse
publique reposait presque tout entière sur
le sol, et les meubles étaient considérés comme de
peu de valeur. Aussi ne doit-on pas s’étonner si le
législateur de cette époque, suivant en cela les errements
du passé, se préoccupe surtout de la propriété
foncière, dans la grande division des biens
qu’il établit et qui domine toute son oeuvre. En 1804
on ne s’inquiétait guère des meubles, et la vieille
maxime si souvent répétée et si exacte alors — res
mobilis, res vilis, ■— atteste le peu d’importance
qu’on leur attribuait. Cette indifférence que l’on témoignait
à leur égard n’a pas lieu de nous surprendre.
On comprend que les meubles proprement dits,

."•'''. " '.'."- ; — 80 —

les meubles corporels,ne soient pas susceptibles d’une
grande extension. Mais les meubles incorporels auraient
dû, semblent-il, jouir de tout temps de la faveur
qu’on leur reconnaîtmaintenant. Les créances,
les capitaux ne peuvent-ils lutter avantageusement
contre la propriété foncière ? Oui ; mais à une
condition: c’est que leur commerce soit libre. Et il
ne l’était pas sousl’ancien régime. Le prêt à intérêt,
sous l’influence du droit canonique,. était interdit",
et l’on sait à quelles manoeuvres les détenteurs de
capitaux avaient, recours pour tourner cette prohibition.
L’argent n’était pas une marchandise ; il
servait aux besoins journaliers ; on n’en pouvait
tirer aucun bénéfice. Sans doute VEtat avait eu recours
souvent à des émissions de rentes, et il était
bien obligé de payer un-intérêt à ses créanciers ; -
mais les rentes étaient déclarées valeurs immobilières.
Enfin l’industrie était fermée ; les corporations
avec leurs, monopoles et leurs statuts étaient
un obstacle au progrès ; leur organisation interdisait
aux capitalistes de leur apporter leur concours
pécuniaire.

80.,— Un pareil état de choses devait avoir une
conséquence'forcée ; le commerce et l’industrie n’étant
pas libres et manquant de capitaux restaient
stationnaires ; l’argent demeurant. improductif, la
propriété foncière était surtout recherchée ; la fortune
se comptait par :1e nombre et l’étendue des
biens fonds que l’on .possédait, beaucoup plus que
par les valeurs mobilières dont on était propriétaire.
Cela explique queles rédacteurs du Code aient laissé
les meubles dans une ombre voulue, voisine de.
l’oubli. .'■..'-•"•■''

- 81 -

81. — Et pourtant, dès avant 1804, l’état des
moeurs et.des lois,s’était modifié, les rentes étaient
devenues meubles ; le prêt à intérêt était reconnu ;
l’essor des capitaux n’était plus enchaîné, et on pouvait
déjà prévoir qu’une transformation économique
profonde allait s’opérer.

. Une cause nouvelle devait hâter cette transformation:
l’accès libre pour tous du commerce et de
l’industrie ; les corporations avaient vécu. Le Code
Civil organisait lui-même le contrat de société, et
quelques années plus tard, le Gode de Commerce
allait à son tour réglementer les sociétés commerciales.
C’est qu’on comprenait quels services peut
rendre l’association, et les quelques essais, timidement
tentés, dans l’ancien droit, avaient laissé deviner
quelle force il était possible de faire naître de
la mise en commun des intelligences et des capitaux.


82. — Chacun voulut concourir à l’oeuvre de civilisation
qui se préparait, celui-ci en’apportant son
travail et son activité,, celui-là en fournissant. Par- ■
gent nécessaire. Peu à peu, le cercle des opérations,
en vue desquelles les sociétés s’étaient formées, s’agrandit ;
les découvertes de la science, l’accroissement
de la richesse, l’augmentation constante de
nos besoins déterminèrent de vastes entreprises. Le
sol fut sillonné de voies ferrées ; partout des usines
s’élevèrent ; des bras de mer se comblèrent ; des canaux
séparèrent, des continents. Mais pour toutes
ces colossales opérations, une puissance était nécessaire,
sans laquelle le génie inventif fût demeuré
inactif et stérile : l’argenLC’est alors que les. capitaux,
qui depuis si longtemps dormaient inutiles au
— 82 —
fond des coffres-forts, affluèrent de toutes parts.
Comme la terre, eux aussi, ils produisaient enfin.
En échange de l’argent qu’on leur fournissait, les
sociétés émirent des titres, actions, obligations, donnant
droit, soit à une part des bénéfices réalisés, soit
à un intérêt fixe. La spéculation, qui faillit un moment
tout compromettre, vint, à son tour, favoriser
le développement de ces valeurs. Les intérêts, rapportés
parles fonds placés dans les entreprises, égalèrent
et dépassèrent bientôt les revenus delà terre.
L’échange des capitaux ne nécessite aucun travail,
aucune fatigue. L’humble cultivateur, qui jusque-¬
là avait durement peiné, courbé sur sa charrue, pour
gagner son pain de chaque jour, et. mettre de côté,
pour sa vieillesse, quelques pièces d’or, que les nouvelles
facilités de communication et les récents
moyens de transport rendaient déplus en plus rares,
se laissa, lui aussi, entraîner dans le tourbillon qui
jetait la foule du côté du jeu et des opérations de
Bourse ; et alors on assista à un singulier spectacle :
les bases de la richesse se modifiant peu à peu, les
valeurs mobilières prenant chaque jour une importance
plus grande, au fur et à mesure que la terre
rapportait moins.

Mais, ainsi que les révolutions sociales et politiques,
les révolutions économiques ne se font pas
sans effusion de sang. Des fortunes s’édifièrent en
un jour ; la route suivie par le progrès fut aussi semée
de ruines nombreuses. Qui en saura jamais le
nombre ? Les vainqueurs ne comptent pas les morts.

83. — Quoi qu’il en soit, le déplacement delà
fortune est opéré maintenant. La propriété immobilière,
qui pendant si longtemps avait été consi-

'"-••■. —',.83-'-. ;. .' ;

dérée comme la seule véritable, à raison delà, sécurité
qu’elle présentait et de sa presque indestructibilitë,
a dû céder la place àla propriété mobilière,
moins certaine, mais plus lucrative, partant plus
recherchée.. Ses rapides progrès ont même soulevé,
.parmi les économistes, de sérieuses craintes pourla
propriété.foncière. Quels en seront les effets ?. Il est
assez difficile de le dire ; mais un fait,.dès maintenant,
est acquis : c’est que la mobilisation des capitaux
a ; donné un essor nouveau, au commerce et à
l’industrie.

84.~ Presque ; toutes les valeurs mobilières se
présentent sous la forme de titres émis par les sociétés
par actions. Est-ce à dire cependant que ces
sociétés n’existaient pas autrefois ? Ce serait, une
erreur de le croire, bien que cette proposition eût
été souvent affirmée. M. Troplong, dans la préface
de sontfaité des Sociétés, nous parle d’une'véritable
Société par actions, formée au xne siècle pourl’exploitation
du moulin de Basacle,dans le Languedoc,
et dont le roi Charles V fit partie.. Les. actionnaires
étaien t appelés pairiers on parier s, "et leurs actions
portaient le nom Vuchaux ou de saches, mesure de
capacité employée à Toulouse, et étaient cessibles à
volonté. D’autres moulins, aussi anciens, étaient
également exploités par des sociétés par actions dont
les titres s’appelaient tantôt uçliaux, comme à Toulouse,
tantôt meules, comme à Moissac, tantôt enfin
rases, comme à Montauban. -

Plus tard, à la fin du XVe siècle et au. commencement
du XVIe, quand les découvertes des grands
navigateurs eurent ouvert à notre commerce de nouveaux
débouchés, les Grandes Compagnies se cons-
— 84 —.''"' ..
tituèïent et divisèrent leur capital en actions. Ces
actions trouvèrent un placement facile, et leur développement
allait sans cesse croissant, quand lés
désastres financiers de la Banque de Law vinrent
ébranler la confiance des capitalistes et détruire le
crédit. Dès lors, les meilleurs esprits du siècle dernier,
confondant l’agiotage avec les placements
sérieux, s’élevèrent de toute leur énergie contre
l’achat d’actions, et le chancelier d’Aguesseau, lui.
même, dans un/mémoire demeuré célèbre,,condamnait
d’une façon.absolue le commerce des capitaux..
Et sous la législation intermédiaire, la banqueroute
nationale, la dépréciation des assignats, semblaient
devoir empêcher à jamais le crédit de s’établir
en, France.

,, 11 ; n’en lut. rien ; ; malgré, des débuts pénibles, les
sociétés par actions se multiplièrent, sous la forme
de commandites d’abord, afin l’éviter la nécessité
de l’autorisation gouvernera er taie, puis de sociétés :
anonymes, lorsque cette form/ put être. adoptéelibrement.
'-

85. -— On comprend, facilement la faveur dont
jouirent ces sociétés. L’appât de bénéfices sérieux, ;
les chances de perte diminuées, en tout cas réduites
à l’apport fourni, firent affluer les capitaux aux caisses
sociales. Mais ce qui contribua surtout au développement
de ces sociétés, ce fut la création, à côté
des actions représentant la part des associés dans
les bénéfices, d’autres titres, connus sous le nom
d’obligations, assurant à leurspropriétaires un inté- .
rêt fixe et le remboursement du capital par eux
prêté.

86. —L’origine de ces valeurs est moins ancienne

"• .- ;— 85- — ""

que celle des actions. En effet, tandis que nous
venons de voir que, déjà.. dans l’ancien droit,
il, existait de véritables actions, les obligations
étaient encore inconnues au commencement de ce
siècle. ;. ■  ; -■.''"-.

"' Pourtant leur utilité se fit sentir assez rapidement
à la suite de l’extension des grandes entreprises in-,
dustrielles. Pour ces entreprises, en effet, les capitaux
provenant de la souscription aux actions étaient
insuffisants : il était loisible aux sociétés, pour
les augmenter, de créer"de nouvelles actions- ;;mais
ce procédé aurait eu le gravé inconvénient de faire
concouri r 1 es nouveaux ac tionn air esàv ec les ancien s,.
et de diminuer ainsi la.part de ces derniers dans les ;
bénéfices. Aussi eut-op. ;recours, à rémission d’obligations.
De ; cette façon les actionnaires n’ont pas à
craindre le concours des obligataires, simples prêteurs,
et leurs dividendes ne se trouvent diminués
que. de la..- somme néç ;;rssaire à assurerlé paiement
des intérêts stipulés’. En outre, plus.les titres d’une
société sérieuse sont rares, plus ils sont susceptibles
d’un mouvement de hausse ; si donc, les actions sont
réduites au strict nécessaire, il est certain qu’elles
seront plus recherchées, et que, par suite, leur cours
sera plus élevé.

-'- Déjà l’Etat et la ville de Paris avaient contracté
des emprunts au moyen d’émissions-de rentes dont
le remboursement devaitêtre effectué à des échéances
plus ou moins lointaines. Mais ce quel’Etat> ce
qu’une grande ville comme Paris pouvaient faire,
à raison dès garanties présentées par ces personnes
morales, à raison aussi de la solvabilité du Trésor,
de simples sociétés commerciales ou industrielles
— 86 —
étaient impuissantes à le réaliser. Il fallut l’établis^
sèment des grandes lignes de chemins de fer, dont
la création et l’exploitation furent concédées à des
Compagnies particulières, pour que l’on eût recours
à des émissions d’obligations. Ces valeurs, garanties
par l’Etat, se développèrent rapidement : la formation
de la société du Crédit Foncier de France vint
encore favoriser leur extension. .."•'■':.

87. -— Aujourd’hui il n’est personne qui ne possède
quelques-unes des obligations émises par les '
nombreuses sociétés qui se sont fondées depuis quarante-
ans. A. côté des avantages ordinaires à tout
prêt d’argent, les propriétaires, de ces titres bénéficient
de certaines faveurs, que nous étudierons plus
loin. La facilité de transmission de ces valeurs, la
possibilité d’une hausse à la Bourse, la chance des
primes de remboursement et des- lots ont activé le
développement des obligations, dont certaines sont
maintenant plus recherchées que les fonds d’Etat, '
et qui paraissent appelées à une extension. plus,
grande encore.. ,

Les Etats eux-mêmes, ainsi que les départements
et les communes, ont parfois employé ce procédé
pour augmenter les ressources de leurs budgets.

88. — Malheureusement, et nous aurons, à le déplorer
bien souvent au cours de cette étude, aucun.
texte spécial n’est venu réglementer la matière des
obligations. La doctrine et la jurisprudence seules
ont. posé certaines règles que les pouvoirs publics
seront appelés à sanctionner un jour ou l’autre. De
là de nombreuses difficultés sur la solution desquelles
la jurisprudence est hésitante. Les auteurs
sont également divisés, ce qui arrive trop souvent
— 87 --
lorsque l’interprète ne rencontre aucun guide certain
et est obligé de s’ériger en législateur.

89. — Notre travail sera divisé en quatre grandes
parties.

Dans la première, nous examinerons les obligations
émises par les sociétés. :.--'.._

La seconde sera consacrée aux obligations émises
par l’Etat, les départements et les communes.

Avec la troisième nous traiterons des obligations
étrangères.

Enfin l’étude de quelques législations étrangères
et des informes proposées en France formera l’objet
de la quatrième et dernière partie.

Première partie
DES OBLIGATIONS ÉMISES PAR LES SOCIÉTÉS

CHAPITRE PREMIER

NOTIONS GÉNÉRALES,

SECTION i'e . ;-.. ;;■ ;.■'■.
Définition, nature et caractères de l’Obligation.

90. — Lorsqu’un particulier se. trouve dans. la
nécessité de contracter un emprunt, il s’adresse à
une personne quelconque, ami ou banquier, destinée
à jouer auprès de lui le rôle de prêteur, et il discute
avec elle les conditions de cet emprunt. Ces conditions
varieront par suite de certaines circon.stances,-
a raison notamment de la solvabilité plus ou moins
grande de l’emprunteur, des garanties qu’il accordera
à,son créancier, de la rareté des capitaux, du temps
pour lequel le prêt sera consenti. Il est incontestable
que les sociétés ou les personnes inorales ne peu-

, —  ?Q— '

vent avoir recours à depareils procédés. Lorsqu’elles
font un emprunt, elles ont besoin de capitaux considérables,
et elles doivent s’adresser au grand public
pour, pouvoir les réunir, les particuliers ne
possédant pas une fortune suffisante pour en fournir
le montant. Elles sont donc obligées de diviser
leur emprunt en un certain nombre de fractions accessibles
à toutes les. bourses. Ce sont justement ces
divisions qui constituent les obligations. Il y aura,
en droit, autant de prêts distincts que d’obligations
émises, et.quand même une seule personne détiendrait
plusieurs titres, elle serait considérée comme
ayant fait autant de prêts différents qu’elle possède
d’obligations. - •'--

91. — L’obligation est donc le droit qu’a unindividu
de réclamer le remboursement d’une somme
prêtée, et l’intérêt de cette somme pendant toute la
durée du prêt-. On désigne aussi sous ce nom le titre
représentatif du droit,- et qui sert à le prouver.

L’obligation peut être envisagée à la fois comme
droit et comme titre. ; . ": ' '

Etudions d’abord le droit,

92. — A ce point de vue, l’obligation est un droit
de créance ordinaire mobilier, et, pour caractériser
la situation de l’obligataire nous pouvons.dire que
c’est celle d’un prêteur de-deniers. L’obligataire, en
effet, a fourni à la société une certaine somme d’argent,
remboursable dans un délai maximum déter-:
miîié, et il reçoit, en échange de la prestation qu’il
a effectuée, un intérêt fixe jusqu’au jour du remboursement.
Cependant, tandis que le droit de créance
est divisible, l’obligation reste indivisible. Quelquefois
les sociétés émettent des coupures d’obligations
■:"\~ 9.1' --.'-•
qui ne sont que des fractions de ces valeurs ;■' ces.
coupurss sont prévues soit par les statuts, soit par
l’assemblée générale qui a vote l’emprunt, mais les.
héritiers d’un obligataire ne pourraient se partager
un titre qu’ils auraient trouvé dans la caisse du
de cujus. '.-.■•" .■•• . ; . ; .

93. — Qu’est-ce alors qui distinguera l’obligation
du prêt à intérêt ordinaire ? Ce sera la division de
l’emprunt en fractions égales,., réparties entre plusieurs
. prêteurs : différents. Hâtons-nous d’ajouter.
toutefois que- l’obligation existera dès que ; ces caractères
se rencontreront, encore que le mot né soit
pas employé, et les valeurs connues généralement
sous la dénominationde bons., A'annuités… ne sont,
le plus souvent, que des obligations. /

94. — L’obligation,, ayons-nous dit,, constitue,
un droit mobilier.. L’article 5.29 du Code civil pose
en principe que « sont meubles par là déteiinina« 
tion de la loi les obligations et actions qui ont
« pour objet des sommes exigibles ou des effets mûr
biliers ; les actions ou intérêts dans les Compact
gnies de finance, de commerce ou d’industrie,
« encore que des immeubles dépendant de ces en« 
treprises appartiennent aux Compagnies. »

■ Remarquons, en passant, que l’expression obligations,
employée par ce texte, ne doit pas être
prise dans le sens que nous avons attribué à l’obligation
qui nous occupe. A l’époque de la rédaction
de nos Codes on ne connaissait pas les obligations
que nous étudions. On admet généralement que
dans l’article 529, le mot « obligations’" » est synonyme
de dettes, de même que le mot, « . actions »,
qui figure dans le même texte, est synonyme de

-—■92'— ;
créances. Néanmoins l’obligation, telle que nous
l’avons définie, est bien un droit de créance ayant
pour objet des sommes eoeigiMes, et comme telle
rentre bien dans Ténumération de la loi.
,95. —De ce que l’obligation constitue uniquement
un droit de créance, nous allons pouvoir,- dès
maintenant, la distinguer de l’action.
. 1° L’actionnaire, en effet, est un associé ; l’obligataire,
au contraire, n’est qu’un créancier. De cette
première différence nous tirons immédiatement les
conséquences, suivantes : \: . ;
a).-- L’actionnaire étant un associé, il en résulte,
que pour qu’il.y ; ait actions, il faut qu’il y ait
société,. Inversement, l’obligataire restant simple
créancier, --'on : conçoit parfaitement une émission
d’obligations, faite par une personne morale autre
qu’une société telle, qu’un Etat ou une Commune.
La jurisprudence nous offre à ce sujet un curieux
exemple (1).' La corporation des huissiers de Périgueux
.a émis des obligations de 250 francs 5 pour
cent, remboursables tous les aiis par tirage au:sort,
dans le but de contracter un emprunt destiné à
payer les indemnités de suppression de plusieurs
charges de cet arrondissement. . . .

. Enfin rien n’empêcherait un simple particulier
d’agir de.même, au lieu de.recourir à.un prêt ordinaire »
.
b). —En second lieu, les actionnaires ont le droit
de. prendre part, dans une certaine, limite, aux actes
d’administration de la société (2). Les obligataires,

- (l) :Cass.,.6 août 1874 (S., .79, 1, 47.5).
(2) Une exception a lieu cependant pour les commanditaires,

_ 93 —

bien qu’ils puissent, comme tous les créanciers,
prendre les mesures nécessaires à la conservation
de leurs droits, restent complètement étrangers au
fonctionnement de la société.
c). ■— L’actionnaire ne peut réclamer sa part du
fonds social que si tous les créanciers de la société
sont désintéressés : l’obligataire concourra avec ces
derniers, ce qu’on exprime parfois d’une façon
inexacte, en disant que les obligataires ont un droit
de préférence sur les actionnaires ; les actionnaires
ne sont pas créanciers. .Les obligataires, d’ailleurs,
étant dans la situation de tout créancier,. auront
pour gage tous les biens de la société, même ceux
apportés par les actionnaires.
d). —- Ceux-ci, tant que la société fonctionne,
ont droit à des dividendes, c’est-à-dire à leur part
dans les bénéfices. Or, il est incontestable que ces
dividendes pourront subir de grandes variations.
Les porteurs d’obligations, eux, touchent, tous les
ans, un intérêt fixe, invariable, indépendant des bénéfices
réalisés où des pertes subies par la société.
Aussi, tandis que la'valeur des obligations reste à
peu près stationnaire, ou ne change que peu et lentement,
celle des actions est beaucoup plus aléatoire.
Voilà pourquoi les actions sont surtout recherchées
par les spéculateurs, au lieu que les
obligations sont principalement demandées par les
capitalistes qui désirent faire un placement sérieux
et de tout repos.
e). ■— L’amortissement va nous fournir encore

dans la commandite par actions. Malgré leur qualité d’actionnaires,
ils ne peuvent prendre aucune part à l’administration
de la société.

.. .- 94 -

d’autres différences. Tout d’abord cet amortissement
est facultatif en matière d’actions et forcé en matière
d’obligations. Mais si, dans une société, il a fonctionné
à la fois pour ces deux valeurs, la situation
des propriétaires de titres est bien.différente. Il est
hors de doute que l’obligataire remboursé, presque
toujours avec bénéfice, ainsi que nous aurons plusieurs
fois l’occasion de le constater, n’a plus rien
à réclamer à la société ; sa créance est éteinte. Tout
autre est la position de l’actionnaire amorti. En touchant
ses coupons de dividendes, il reçoit deux choses
: l’intérêt des capitaux qu’il a versés ;— sa part
dans les bénéfices acquis. En général, lorsqu’une
société doit répartir les dividendes, on ne distingue
pas lès intérêts.des. bénéfices. Mais si Faniortissemerit
a fonctionné, lés associés dont les. titres sont
sortis au tirage ne touchent plus que le coupon de
dividende. Ils ne peuvent plus, en effet, continuer
à recevoir l’intérêt d’un capital qui leur est remboursé,
et d’autre part il est impossible de les exclure
des bénéfices. Ayant couru les chances de pertes,
ils doivent partager les gains ; leur refuser ce partage
serait commettre une véritable iniquité ; aussi
recevront-ils une action de jouissance.
f). —: Enfin, pour certains auteurs, la souscription
d’actions dans une société de commerce constitue
un acte de commerce ; La souscription d’obligations
est, au contraire, considérée par tout le
monde comme un acte purement civil. L’obligataire,
faisant un prêt, est justiciable des tribunaux
civils : quant à l’actionnaire, il fait partie de la société
et l’article 631 du Code.de commerce le rend
justiciable des tribunaux de commerce lorsque la

"-..'".^-93* — . \

société est commerciale, et cela, quelle que soit
l’opinion, que l’on admette sur,la nature de l’acte
qu’il contracte en souscrivant des actions.

.2° —. La loi du 24 juillet .1867 a, réglementé les
actions avec un soin minutieux ; elle ne dit rien des
obligations. A part quelques .dispositions isolées,
intervenues récemment, et relatives à certaines obligations
seulement, on peut dire qu’il n’existe nulle
part, chez nous, une législation complète des obligations.
.,
a). — C’est ainsi que les actions, ne peuvent avoir
une valeur inférieure à.500 francs ou 100 francs,
suivant que le capital social excède ou non 200,000 fr.
.(sauf dans les sociétés à capital variable) , alors
qu’aucune restriction de ce genre n’est imposée
pour les obligations. '.--.
b). — C’est ainsi encore que ces dernières peuvent
être librement émises ou converties au porteur,
tandis que s’il s’agissait d’actions, elles devraient
réunir les conditions prescrites par l’article 3 delà
loi du 24 juillet 1867. ■- ;

. 96. — Maintenant que nous avons établi exactement,
ce qu’est l’obligation, demandons-nous
pourquoi l’emprunt que nous venons d’étudier est
qualifié émission d’obligations.

L’obligation, au sens large du mot, est un lien
.de droit {vinculum juris) ,-par lequel nous sommes
tenus de faire ou de ne pas faire quelque chose.
L’obligation qui nous occupe, comme,- d’ailleurs le
prêt civil et tous les contrats sans exception,, peut
rentrer dans cette définition. Telle n’en est pas cependant
l’origine, et elle doit être cherchée en
dehors de la théorie des contrats.

— 96 —

On appelle, dans la pratique, obligation, la convention
qui constate un prêt d’argent, à là condition
que cette convention n’entraîne ni transfert de
propriété, ni libération. C’est par analogie que l’on
a étendu ce mot aux prêts consentis par les particuliers
à l’Etat ou aux sociétés, et, de même que le
langage notarial a désigné par le mot d’obligation
non seulement le droit, mais encore le titre qui sert
à le constater, de même à la Bourse et dans le langage
des agents de change, on appelle obligation
le titre qui fait preuve du prêt.

97. — Disons un mot de ce titre.

Les articles 35 et 36 du Code de Commerce nous
en révèlent deux formes : la forme au porteur et
la forme nominative. Ce ne sont pas les seules,
et il faut y ajouter la forme à ordre et la forme
mixte.

98.— L’article 35 Com. nous dit que l’action
(ajoutons aujourd’hui l’obligation) peut être établie
dans la forme d’un titre.au porteur sur lequel le
nom du titulaire n’est pas indiqué.

L’origine de ce titre remonte très loin, aux guerres
de religion. Pour cacher des fortunes exposées
aux confiscations, on avait recours à des billets en
blanc, dans lesquels le nom du bénéficiaire ne.figurait
pas. Le Parlement de Paris, par des arrêts de
règlement des 7 juin 1611 et 26 mars 1624, pros-c
crivit ces billets. Ils furent remplacés par des billets
au porteur, dans lesquels il n’y avait plus de blanc.
Le titulaire du droit était le porteur du titre. Ces
billets circulèrent avec facilité, et l’usage en devint
général dans le commerce. Aussi, quand un édit
de mai 1716 les eut supprimés, de vives réclama-

— 97 —

tions s’élevèrent de toutes parts, et une déclaration
royale du 21 janvier 1721 dut les. rétablir. .

La Convention avait émis des assignats, qui
n’étaient autre chose que des billets au porteur
toujours à échéance. Par crainte de la concurrence
que pourraient leur faire les billets émis par les particuliers,
un décret du 8 novembre 1792 (article 22) 
vint interdire la création des titres au porteur. Mais
l’usage.de ces. titres était entré déjà trop profondément
dans nos moeurs, et la prohibition édictée par
le décret de 1792 ne fut que momentanée ; le décret
du 25 thermidor an III la restreignit aux seuls
titres au porteur destinés à remplacer la monnaie.

Le Gode de Commerce autorisa formellement les
titres au porteur, et aujourd’hui leur validité n’est
plus contestée. Ils. peuvent présenter de gravés inconvénients
en cas de perte ou de vol, par suite,
justement, de la facilité avec laquelle ils circulent.
Ils sont pourtant très recherchés, et préférés, aux
titres nominatifs. Cette préférence est telle que
l’Etat français émet aussi des rentes et des obligations
au porteur. C’est d’ailleurs la forme adoptée à
peu près généralement pour toutes les obligations.

99. —Ce qui distingue principalement le titre
au porteur du titre nominatif, c’est la mention, dans
ce dernier, du nom du titulaire ; cette mention se
trouve également reproduite sur les registres de la
société. La transmission du titre nominatif ne se
fera donc pas avec la même facilité que celle du
titre au porteur, puisqu’il faudra une double inscription,
et sur les registres, et sur le titre, constatant
le changement de iwnît^j^ltulaire-. C’est ce

que l’on appelle un transTè>L- ' ^x'^'/A .
/ ^ i ■ ' '" ? \ Q
— 98 —

400. — De même que les obligations au porteur
peuvent être librement émises, de même aussi les
titres nominatifs peuvent être librement convertis
en titres au porteur, ou réciproquement. Cependant,
l’article 5 de la loi du 27 février 1880 fait un devoir
au tuteur de convertir en titres nominatifs les titres
au porteur appartenant au mineur, au moment
de son entrée en fonctions et dont l’aliénation n’aurait
pas été jugée utile par le conseil de famille, ou
qui lui adviendraient dans la suite.

101. — Le titre mixte est une combinaison dés
deux formes que nous venons d’étudier ; nominative
quant au capital ; au porteur quant aux intérêts.


102. -— Enfin lorsque, la clause à ordre figure
sur le titre, nous nous trouvons-en présence de la
quatrième forme consacrée par la pratique.

103. ,— Tous ces titres, du reste, consistent, dans
une feuille de papier détachée d’un registre à souches
détenu par la société. Ils sont divisés en deux
parties. La partie principale comprend le nom de la
société, le capital social, la valeur du titre, son nom
et son numéro d’émission : le taux de l’intérêt servi
y est encore mentionné, ainsi que l’époque maosima
du remboursement. L’autre partie se compose de
petites cases destinées à être détachées à chaque
échéance si l’obligation est au porteur, ou à être
annulées au moyen d’un timbre.spécial apposé par
la société, si l’obligation est nominative. Ce sont les
coupons ; ils indiquent le montant, de l’intérêt,
l’époque de l’échéance, le nom et le numéro du ti.tre ;
parfois ils sont eux-mêmes numérotés..

Nous avons ainsi déterminé la nature et les ca_

— Caractères
de l’obligation. Laissant de côté dorénavant
ce qui a rapport au titre, et ne nous-préoccupant
que du droit, recherchons comment on peut
diviser les obligations.

SECTION II
Des différentes espèces d’obligations.

. 104, —Nous avons supposé jusqu’ici, en déterminant
les caractères de l’obligation, un emprunt contracté
par une société clans lès conditions ordinaires
de tout prêt. Nous avons raisonné sur une obligation,
en quelque sorte idéale. Mais la pratique a imaginé
un certain nombre de modifications à apporter à ces
emprunts, qui, sans grever aucunement le capital,
sans imposer à la société des charges plus onéreuses,
attirent les prêteurs par la certitude qu’ils ont de
toucher au remboursement une somme supérieure
à celle qu’ils ont versée, ou par l’espoir d’une fortune
que le basai d des tirages peut leur attribuer,
ou enfin par les garanties que présentent leurs
titres.

A ce point de vue nous trouvons deux classifications
des obligations,

105. — Une première division comprend les obligations
pures et simples (nous les avons examinées
dans notre section I, nous n’y reviendrons pas) , les
obligations à primes de remboursement et les obligations
à lots. Voyons ce que ces valeurs présentent
de particulier.

106. — Une société émet aujourd’hui des obligations
remboursables à 500 francs. Seulement au
— 400 —
lieu d’exiger de l’obligataire le versement de ces
500 francs, elle ne lui réclame qu’une somme inférieure,
300 francs par exemple. Chaque année un
tirage au sort détermine, d’après un tableau d’amortissement
fixé à l’avance, les numéros des titres qui
seront remboursés ; au bout d’un certain nombre
d’années, 70 ans, si l’on veut, toutes les obligations
. se trouvent amorties. Ainsi les obligataires, qui
n’ont versé que 300 francs, sont assurés de recevoir
.un jour 500 francs, et de réaliser de la sorte un bénéfice,
net de 200 francs ; ce qui est incertain pour
eux, c’est l’époque du remboursement. Telle est la
prime de.remboursement.

107. — D’autres fois l’obligataire ne reçoit à l’amortissement
que la.somme qu’il a effectivement
versée dans les caisses de la société ; mais, chaque,
année,.un tirage au sort indique les numéros d’obligations
qui seront remboursées par une somme de
beaucoup supérieure à celle fournie par le souscripteur.
Ainsi une ville émet à 500 francs des obligations
remboursables au pair, c’est-à-dire à 500 fr. ;
tous les ans il y a un ou plusieurs tirages, et le premier
numéro sorti à chacun d’eux est remboursé
par 100,000 francs ; le second par 50,000, les cinq
suivants par 1,000 francs, et enfin tous les autres
par 500 francs. C’est ce que l’on appelle les obligations
à lots. ……..

108. — D’autres fois encore, ces deux modalités
se trouvent réunies ; des obligations émises à 490 fr.
sont remboursées à 500 francs, et la première sortie
à chaque tirage gagne 100,000 francs. "

109. ~- D’autres fois enfin, nous rencontrons des
valeurs (nous verrons que ce ne sont pas des obli-

— 101 —

gations à proprement parier) , qui. présentent le
même caractère que ces dernières, mais qui ne produisent
aucun intérêt (1). '-' .

Ces combinaisons, dont les trois premières se
retrouvent dans presque toutes les émissions d’obligations,
sont-elles licites, et peuvent-elles se ..justifier ?
" . , ;

110. — En ne nous préoccupant que des intérêts 7'
pratiques que présente la question, les avantages <
qu’offrent ces modalités sont certains. Grâce à elles,
les obligations trouvent un facile écoulement, même
chez les. plus petits capitalistes que l’espoir, d’un
gain attire en masse ; de plus, en ce qui concerne
du moins les obligations avec primes de remboursement,
il est très, facile de les justifier au point de
vue économique. Lorsqu’un individu prête de l’argent, ;
il poursuit, un double but : il veut, chaque
année, obtenir un intérêt de la somme prêtée, faire
travailler son capital ; il désire en outre retrouver
son argent plus tard. Par suite de la dépréciation
constante du numéraire, 500 francs dans 70 ans
vaudront moins que 500 francs à l’heure actuelle.
C’est donc une nécessité pour les sociétés voulant
emprunter des sommes importantes à longs délais,
d’émettre des obligations avec.primes de remboursement.


111. — Mais si l’on peut aussi facilement justifier,
au point de vue pratique et économique, les
obligations ' à primes de remboursement et à, lots,
peut-on, sur le terrain juridique, arriver au même
résultat ? -.'.-'

(1) H. Martin, Economiste français (8 mars 1890. p. 298).

— 102 —

112. — Deux, arguments ont été invoqués contre
la validité de ces titres ; l’un tiré de l’article 1er
de la loi du 3 septembre 1807 sur le taux de fin-,
térêt, l’autre déduit des articles.1 et 2 de la loi du
21 mai 1836, interdisant les loteries. Le premier de
ces arguments est à peu près sans valeur aujourd’hui,
car la.loi du 12 janvier .1886 a abrogé, pour
les contrats commerciaux, les dispositions de.la loi
.du 3 septembre 1807 ; maintenant le taux de l’intérêt
est libre en matière de commerce. Néanmoins
les difficultés soulevées à propos de la loi de 1807
méritent d’attirer quelques instants notre attention ;
elles présentent encore de l’intérêt, au point de vue
historique d’abord ; au point de vue pratique ensuite
pour les émissions d’obligations faites avant la loi
du 12 janvier 1886, et même, pour celles, qui sont
postérieures à cette loi, lorsqu’elles n’émanent pas
de sociétés de commerce.

113. — L’article 1er de la loi du 3 septembre 1807
était ainsi conçu :

« L’intérêt conventionnel ne pourra excéder, en
matière civile 5 pour cent, ni en matière commerciale
6 pour cent, le tout sans retenue. »

Prenons d’abord une obligation avec prime de
remboursement, et voyons. les arguments que l’on
a fait valoir pour démontrer que la prime allait directement
à l’encontre des dispositions de ce texte.
Nous nous plaçons en face d’une société commerciale ;
mais le raisonnement serait analogue s’il s’agissait
d’une société civile ; seul, le taux de l’intérêt
varierait.

114. — Tout ce qu’une société commerciale
paiera aux obligataires, excédant 6 pour cent, est
-.•■ —-.103 -.. ■
usuraire, dit-on. Or, une personne qui donne aujourd’hui
300 francs, et qui, dans quelques années,
demain peut-être, indépendamment de l’intérêt,
minime si l’on veut, qu’elle aura touché, recevra
500 francs, aura fait un placement à un taux supérieur
à 6 pour cent.

Le:• raisonnement, ainsi présenté, semble sérieux ;
et ; cependant il n’est pas probant, du moins dans la
plupart des cas. Oui, ■■ si une société émettant des
obligations à 300, francs, rapportant. 6 pour cent
d’intérêt, les remboursait ensuite par 500 francs,
il y aurait usure de.la part des obligataires, et la loi
de ,1807 se trouverait violée,- Mais les choses ne se.
:. passent pas de cette façon, et en étudiant le mécanisme
des primes de remboursement, nous allons
voir qu’en- réalité la société ne paie pas un intérêt
supérieur a 6 pour cent.

Une société pourrait, émettant dés obligations, à
500 francs, remboursables au pair, servir aux obligataires
un intérêt, annuel de ; 6 pour cent, soit
30 francs. Au lieu de cela, elle ne réclamera aux
souscripteurs qu’une somme de 300 francs, par
exemple, et elle ne leur promettra que 3 pour cent
d’intérêt, calculés sur 500 francs, soit 15 francs.
La société aura ainsi, en réalité, emprunté 300 francs
à 5 pour cent par titre. Mais elle aurait pu les eni,
prunter à 6 pour cent, et payer 18 francs aux obligataires.
C’est précisément cette différence de 3 francs
qui lui permettra d’assurer le fonctionnement de la
prime de remboursement. Les premières années, un
très petit nombre d’obligations seront remboursées. ;
ce nombre ira eh augmentant d’année en année, et
enfin tous les titres se trouveront amortis au bout.

,'.- 104 — . .' ;…•

d’une période de temps que l’on aura soin de choisir .
suffisamment longue. De cette façon là société, au.
moyen de ces 3 francs retenus tous les ans sur l’intérêt
de chaque obligation, arrivera ; à rembourser ses.
titres et à payer la prime, tout en ne dépassant pas
l’intérêt légal de 6 pour cent.

Qu’on ne nous.objecte pas que l’obligataire .qui a
versé ses .300 francs l’année dernière, et qui, celte
année, sera remboursé .par 500 francs, recevra, en
somme, un intérêt.-de beaucoup ..supérieur à ; 6 pour
cent. Ce n’est pas. chaque opération isolée qu’il faut
considérer, mais l’ensemble tout entier ; et d’ailleurs,
si l’on peut prétendre que cet obligataire touche, un
intérêt supérieur à 6 pour cent, la société,, n’a pas
dépassé ce taux, .car elle a acquitté les 200 francs
formant la prime avec la retenue. de 3 francs opé-^ -
rée sur l’intérêt versé à tous les autres obligataires. -
V En résumé donc, l’opération, sera ; irréprochable
toutes ; les fois ; que la primé n’excédera pas la tota-.-
lité des intérêts retenus et capitalisés.

115.— Le raisonnement que nous venons de
faire relativement aux. primes de remboursement,
nous pourrions le répéter pour les lots qui sont constitués
également par le bénéfice réalisé sur l’intérêt
servi aux obligataires. . ,

116,— La jurisprudence n’a.pas hésité à partager
cette manière de voir, et à déclarer que la loi.
de 1807 était inapplicable aux primes de remboursement,
et aux lots. Elle .'est même allée plus loin, et
elle a admis qu’une, société payant 6 pour cent, d’intérêt
aux .obligataires pourrait encore leur accorder
des primes de remboursement. Examinons cette,
jurisprudence..

: Pour elle, la loi de",1807. n’est applicable qu’aux
prêts,ordinaires ; or la souscription ne constitue pas
un prêt ordinaire. Les emprunts, contractés sous
cette forme revêtent, à raison de rincértitude de
l’époque du remboursement, un caractère aléatoire
qui autorise l’attribution.aux prêteurs, en compensation
des risques auxquels ils exposent leurs fonds,
d’avantages particuliers excédant le taux légal de
l’intérêt (1)./ ."■ ; ; " - ;

Un arrêtde la Cour d’appel de Douai, du 24 janvier
1873 (2) , énumèrô les motifs sur lesquels se
fonde cette jurisprudence.

« Attendu,.dit la Cour de. Douai, que la loi du
3 septembre 1807, qui régit lès prêts purs et
simples, né saurait être appliquée aux prêts com« 
pliqués de chances aléatoires ; que ces derniers
« prêts sont laissés à l’entière liberté des conventions,
et que des avantages supérieurs à l’intérêt légal
peuvent, y être stipulés pour compenser les ris« 
ques courus. - /

. « iUtendu.qu’il est impossible de méconnaître iesv
chances aléatoires attachées à tout prêt industriel
à long "terme, et que, dans l’espèce, la prime con« 
venue indépendamment de l’intérêt était précisé« 
ment pour le prêteur la compensation des risques
« résultant, soit des fluctuations du marché des va« 
leurs, soit de l’époque incertaine du rembourse« 
ment, soit de la dépréciation possible des valeurs
« monétaires à ladite époque, soit des éventua(1) 

Cass., 13 août 1845 (D., 46,1, 35)  ; —Câss., 18 avril
1883 (S., 83, 1, 361).

(2) S., 73,2,244.

— 1.06 —

« litës d’insuccès des affaires de la société…… »

Dans l’espèce prévue par cet arrêt, il s’agissait
d’obligations de 500 francs, rapportant un intérêt
annuel de 6 pour cent, et remboursables en 30 années
par voie de tirage au sort, avec une prime de
250 francs.

Nous ne saurions suivre la jurisprudence aussi
loin. Les tribunaux, semblent d’ailleurs avoir été
guidés par des considérations pratiques plutôt que.
juridiques. L’arrêt que nous venons de rapporter
laisse bien voir, en effet, que tel est le sentiment
auquel ont obéi les magistrats, et dans les motifs de
. cet arrêt nous relevons les considérants suivants :
« Attendu, quant à la prime, que les emprunts’
à primes ou à lots, offrant aux prêteurs des avan« 
lages supérieurs au taux légal de l’intérêt se font.
« usuellement, au grand jour de la publicité, sans
empêchement de la part des-pouvoirs publics:
M qu’ils sont entrés dans la pratique du crédit et
((.dans les moeurs financières, et qu’il est dès lors
« difficile de supposer qu’ils soient prohibés par la
loi. »

. 117. — Pour nous, la souscription d’obligations
ne constitue pas un contrat aléatoire échappant à
l’application de la loi de 1807. Les risques courus
par les obligataires ne sont pas plus grands, ni
plus nombreux,, que ceux courus par un simple
prêteur à un commerçant ou à une société commerciale.
Le seul aléa qui existe est celui qui se rencontre
pour toutes les opérations commerciales, et
c’est pourquoi, avant la loi du 12 janvier 1886, il
était permis de stipuler en matière de commerce un
taux de 6 pour cent. Quant à l’incertitude de l’épo-

.' r-107 — . ;..■•■

que du remboursement, elle peut exister dans n’importe
quel prêt et ne saurait justifier .■l’élévation- du
taux de l’intérêt.

D’ailleurs, nous le répétons ; depuis la loi de 1886,
la question ne présente plus guère qu’un intérêt
rétrospectif. '•.•••

118. — Nous passons au second argument, déduit
des articles 1 et 2 de la loi du 21 mai 1836 sur les
loteries. Ces textes sont ainsi conçus :

ARTICLE 1er. « Lesloteries de toute espèce sont
prohibées. » " '-/•.".

-, : ARTICLE 2. -^-.« Sont réputées loteries, et inter-

dites comme telles :—les ventes d’immeubles, de
meubles ou de marchandises effectuées par la voie,
du sort,, ou auxquelles auraient été réunies des primes
ou autres bénéfices dus au hasardée ! généralementtoutes
opérationsoffertesvau public’pour faire
naître ï espérance d’un gain qui serait acquis par
la voie du sort. y> ;

'-.■' Ces textes ne sont pas abrogés, et.la question
conserve tout son intérêt, Nous distinguerons, ainsi
qu’on le fait généralement, entre les primes de remboursement
et les lots.-

119. — On a soutenu que les primes de remboursement
constituaient, en réalité, de véritables loteries,
et que, comme, telles, elles devaient être prohibées,
ou, du moins,, qu’elles ne pouvaient être
accordées sans l’autorisation du pouvoir législatif.
A l’appui de cette opinion, on a invoqué tout d’abord
le texte de la loi du^l mai 1836.. Cette loi est, en
effet, conçue dans les ternies les plus généraux, et
elle a ; voulu prohiber toute opération de nature à
faire naître dans l’esprit du public l’espérance d’un

— 108 —

gain qui serait attribué par la voie du sort. Or, une
émission d’obligations avec primes de remboursement
peut parfaitement.être comprise parmi ces ■
opérations. L’obligataire qui sera remboursé la première
année gagnera l’intérêt de 200 francs pendant
70 ans (pour, conserver la première hypothèse que
nous avons choisie) , et ne subira qu’une retenue de
3 francs sur l’intérêt de son obligation, tandis que
le dernier amorti ne réalisera que tout juste le bénéfice
de la prime, et subira pendant 70 ans la
même retenue de 3 francs. II. y a par conséquent là,
sinon une véritable loterie, du moins une opération
aléatoire qui peut lui être assimilée, et qui se trouve
prohibée par les termes généraux de la loi de 1836.

120. — La question a été plusieurs fois soulevée
devant les tribunaux, et, même devant les Chambres.
La combinaison que nous étudions a été employée
pour la première fois par les compagnies de
chemins de fer ; mais ces compagnies, peu confiantes ,
dans la jurisprudence, avaient eu soin de demander
auparavant l’autorisation législative. Ce n’est qu’en
1865 que les Chambres furent appelées à se pro■
noncer sur ces opérations, à propos d’un emprunt
mexicain réalisé en France sous le patronage du
Gouvernement. (1).

Trois ans plus tard, la question leur fut encore
posée relativement à l’emprunt contracté par la
compagnie du canal de Suez (2).

(1) Séance de la Chambre des députésdu 9 juin 1865 ; — Mbniteur
officiel du 10 juin.

(2) Séance de la Chambre des députés du 16 juin 1868 ; —
Monit. offic. du 17juin…
■•'. — 109 — … . .:
Voici à ce sujet la doctrine du: Gouvernement,
telle quelle semble résulter des discussions auxquelles
ont donné lieu ces. différents emprunts. .

Ce que la loi a voulu prohiber, ce sont les opérations
véritablement aléatoires, mais non les emprunts
sincères, s’ilsoffrent aux capitalistes un placement
sérieux. Ils présentent ce caractère lorsqu’ils
réunissent les deux conditions suivantes : 1° si le
capital prêté doit être remboursé ; 2° si un intérêt 1
est servi aux prêteurs, intérêt minime, mais non
dérisoire,, et qui ne peut être inférieur à 3 pour cent.
Ces conditions ont du, reste été insérées dans un
traité du 12 mai 1861, conclu entre la France et la
Belgique, stipulant, avec réciprocité,le droit.de faire
coter les titres français aux bourses étrangères.

121.— L’interprétation delà loi.de 1836 par le
gouvernement n’avait assurément qU'une.portée.morale
qui ne' pouvait lier les tribunaux. Au'polnt.de
vue juridique d’ailleurs,, le principe posé par le gouvernement
était sujet’à critique. Cette limitation
de l’intérêt.à uïi.minimum de 3 pour.cent avait un
caractère arbitraire, et la Cour de Cassation s’est
placée à un autre point, de ..vue pour démontrer la
validité des émissions d’obligations avec primes de
remboursement: elle s’inspire des considérations,
suivantes: .

Ce qui constitue la loterie, c’est l’acquisition d’un
gain par la voie du sort. Dans les émissions dont
nous venons de parler, le gain est acquis d’avance
à tous les obligataires, puisque tous, dans le délai
fixé, sont remboursés au même prix. Le sort règle
simplement le terme où ce gain acquis doit être
payé ; autrement dit, il fixe seulement l’époque du
10
— 110 —

paiement, et non le droit au remboursement.(1).

. Nous pouvons ajouter à cette argumentation, des
considérations générales.tirées de l’esprit même de
la loi de 1836. En volant cette loi, le législateur
avait voulu interdire les appels de sommes minimes
aux petites bourses. Le principal danger de la
loterie, c’est que l’on demande très peu à ceux qui
veulent essayer la chance. Dans une émission d’obligations,
danslaquerie on réclame, pour chaque titre,
une somme relativement importante, un pareil danger
n’existe pas.

Cette jurisprudence nous parait juridique.

: 122. — Plaçons-nous maintenant en face des obligations
à lots.

Les émissions dépareilles valeurs constituent, ce
n’est pas douteux, de .véritables loteries. L’expression
même de valeurs à lots semble le démontrer.
Et, en effet, la situation des propriétaires d’.obligations
à lots est bien différente de celle.qui'est faite
auxporteurs de titres remboursables avec primes
de remboursement. Tandis que. ces derniers bénéficient
tous, à des époques différentes il est vrai, de
la prime, les premiers ne profitent pas tous du lot :
quelques-uns seulement, désignés par le sort, voient
leurs Obligations amorties être pour eux la source
de gains considérables. Aussi, pour qu’une société
puisse émettre de telles obligations, il faut qu’elle
ait été autorisée à le faire par une loi.

123. — Pour résumer notre doctrine à ce sujet,
nous dirons donc que l’obligation à prime de remboursement,
dans les conditions que nous avons

(1) Cass., 14 janvier 1876 (D., 76, 1, 185). -
.— 111 — : ■
déterminées, nous semble parfaitement légale, mais
qu’au contraire l’obligation à lot tombe sous l’application
de la loi de 1836.

124. —, Certaines combinaisons.nouvelles ont été
offertes au public, toujours à propos de ces obligations,
non plus par les sociétés emprunteuses, mais
par les banquiers qui font circuler les titres, et nous
pouvons nous demander si ces combinaisons sont
licites.

- Déjà, par elles-mêmes, les obligations à primes
et à lots jouissaient d’Une grande faveur ; ; un seul
obstacle s’opposait à leur diffusion complète dans
toutes les classes de la société ; l’importance relative
delà somme que fon exigeait des prêteurs. Certains
banquiers ont essayé de différents procédés permettant
aux plus modestes capilalistes.de courir la
chance des lots, en déboursant une très faible somme.
Examinons quelques-uns des procédés employés
dans ce but. ,.

125.— Dès 1866 ia jurisprudence a eu à ; se prononcer
sur la validité des spéculations suivantes :

. 1° — Emission de billets contenant cession au
porteur des chances de lots attachées à des obligations
régulièrement.émises ;

2° Emission par un particulier de coupures d’obligations
dont la loi ne permet pas la division, donnant
droit à une part proportionnelle de l’intérêt et
des chances de lots ;

3° — Emission de fractions d’obligations inférieures
aux coupures prévues par la loi qui a autorisé
la création desdites coupures.

Reprenons ces différentes hypothèses, en les analysant
au point de vue juridique.

— .112 —.'.-•'

" 126. —Dans le premier cas, il s’agissait de spéculateurs
cédant, avant le tirage, leurs droits aux
chances de lots attachées aux obligations du Crédit
Foncier. Pour soutenir la validité de semblables
opérations, on tenait le double raisonnement suivant
:

II ; est impossible de considérer ces spéculations
comme de véritables loteries. En effet, la loterie
n’existe qu’autant qu’il y a un gagnant et un perdant ;
or, dans le cas particulier, il n’y a -pas de
perdant, car peu importe le numéro de l’obligation
qui. sortira au tirage, lé Crédit Foncier paiera toujours
la même somme. De plus, en - cédant leurs.
. chances aux, lots, les détenteurs de titres ne font
qu’user.de leur droit ; propriétaires: d’une obliga-.
,tion, ils peuvent la céder soit à un seul’et eh totalité,
soit à plusieurs et par fractions. Une semblable opération,
peut, si l’on veut, constituer 1 une loterie,
mais c’est une loterie autorisée par le décret organique
du Crédit Foncier.

Les tribunaux, et après eux la Cour de Cassation,
n’ont pas hésité à condamner cette doctrine, et la
réfutation des deux arguments que nous venons
d’énoncer est, en effet, bien facile.
-,. Peut-on. raisonnablement soutenir que la. loterie
n’existera que là-où il y aura un perdant et.un gagnant ?
Ne voit-on pas, en se reportant au texte de
la loi de 1836, que les termes employés sont les plus
larges et embrassent, par conséquent, toute opération,
quelle qu’elle soit, qui peut faire naître l’espoir
d’un gain éventuel, acquis par la voie du sort. Du
reste, il n’est pas juste de dire qu’il n’y ; a pas de
perdant. La très faible somme qui a servi à payer

- — 113 —

la chance de lot n’est-elle pas perdue pourTache-- :
teur qui ne voit pas son numéro sortir de la roue,
et gagnée, au contraire, par le vendeur ?…

Quant ; au deuxième argument invoqué, il. est
aussi peu solide. Sans doute il est permis de céder
son droit, en entier ou en partie, mais à une condition
toutefois, c’est que cette cession ne viole, pas
la loi prohibitive des loteries. Et c’est à ce principe,
qu’elle a posé comme critérium, qu’aboutit la jurisprudence
 ;■: il y à'loterie prohibée lorsque les conditions
arrêtées par des lois spéciales qui ont autorisé
des compagnies à émettre des- obligations: à primes -
ou à lots sont modifiées dans plusieurs de leurs dispositions
essentielles (1).:

127.: — Cette ; jurisprudence s’affirme encore à
propos des deux autres opérations ci-dessus rapportées,
et que nous réunissons pourla discussion, :

Ces opérations diffèrent un peu de celle que nous
venons* d’étudier. Ce n’est plus seulement une
chance de lot qui est cédée, mais bien une part de
l’obligation,' capital, intérêt et chance de gain. Par
exemple une obligation de 450 francs, remboursable
à 500 francs, est fractionnée en 10 coupures de
.45 francs chacune, donnant droit au dixième de la
prime de remboursement, soit 50 francs en cas d’à.
mortissement, au dixième du,lot, s’il y a lieu, et au
dixième de l’intérêt servi à l’obligataire. La spéculation
a même/ainsi fractionné des coupures d’obligations.


Avec raison encore, selon nous, la jurisprudence
s’est prononcée contre de pareils procédés. On a bien

(1) Cass., 10 février 1866 (D., 66, 1, 281).
— 414 —
pu soutenir que les titres ainsi fractionnés différaient
clés billets de loterie proprement dits, en ce qu’ils
survivaient aux tirages ; néanmoins une semblable
opération avait pour but de créer des coupures de
titres en dehors des prévisions de la société qui avait
émis les obligations, et en dehors aussi de l’autorisation
du Gouvernement. Ce dernier peut permettre
l’émission des obligations d’une société à raison de
la solidité du crédit dont elle jouit, du contrôle qu’il
se propose d’exercer sur son administration. Les
coupures émises ainsi en dehors des prévisions des .
statuts et de l’autorisation gouvernementale n’offrent
d’autre garantie que la solvabilité des hanquiers
ou spéculateurs qui les ont émises (1).

428. —Depuis 1866, les combinaisons imaginées
par les banquiers se sont multipliées, et les recueils
de jurisprudence des dernières années sont remplis
de -décisions relatives à ces spéculations (2).

On peut diviser les combinaisons modernes en
deux grandes catégories-: celles que la pratique a
appelées les ventes à tempéraments, et celles qui
sont nommées associations mutuelles.

129. —Dans la vente à tempéraments, le souscripteur
verse immédiatement une somme minime ;
puis il se libère du montant de l’obligation ou de la
coupure d’obligation souscrite au moyen de versements,
très faibles également, et échelonnés: de mois
en mois. Dès le premier ou le second versement, il
devient propriétaire du titre dont il a le numéro ;

(l) Cass., 24 mars et 4 mai 1866 (D., 66, 1, 281, 2e et 3e
arrêts).
(2) H. Martin, Economiste français, 8 mars 1890, toc. citât.

— Ho —

ce titre lui est remis lorsqu’il a opéré son dernier
versement ; jusque-là, il demeure en gage entre les
mains du banquier vendeur, qui doit à toute époque
justifier de son existence dans sa caisse. D’ailleurs
le souscripteur peut toujours se libérer par anticipation.
A l’inverse le banquier a le droit, si un ou
deux versements ne sont pas effectués, de faire vendre
le titre en Bourse pour se payer.

130. — L’association mutuelle consiste dans l’union,
grâce à l’entremise d’un banquier, d’un certain
nombre de propriétaires de^valeurs à lots, union
dont le but est de faire participer tous les associés
aux primes de remboursement ou aux lots acquis à
l’an d’entre eux : quant aux intérêts des titres, ils
sont touchés par les titulaires.

Ces opérations sont-elles licites ? La question est
délicate. Les nombreux arrêts rendus sur cette matière
prouvent, en tout cas, qu’au point de vue pratique,
elle offre un sérieux intérêt (1).

Occupons-nous d’abord de la vente à tempéraments.


131. — Une première question qui se pose est
celle de savoir si ces ventes ne violent pas le monopôle
des agents de change établi par l’article 76 du
Code de Commerce, lorsqu’elles ont pour objet des
valeurs cotées à la Bourse. On reconnaît généralement
que le monopole des agents de change ne
souffre aucune atteinte de ce chef. En effet le ministère
de ces derniers n’est obligatoire qu’autant

(1) Voir sur cette question : Rousseau, de la vente à crédit
des obligations à lots (Paris, 1884)  ;Mack, de la négociation à
crédit des valeurs à lots (Paris, 1886)  ; Baratte, de la venteà
crédit des valeurs à lots (Paris, 1890).

- 416 —

qu’ils servent d’intermédiaires entre vendeurs- et
acheteurs ne se connaissant pas. Mais il est permis
aux parties en présence de négocier entre elles les
titres qu’elles désirent vendre et acheter, sans recourir
à l’office des agents de change ; ces opérations
bénéficient du principe de la liberté des transactions
et- ne tombent pas sous l’application de
l’article 7.6 du Code de Commerce (1). .

132. — Ce point écarté, en droit, la vente à tempéraments,
si nous la dégageons :de toutes les combinaisons
qui peuvent.en modifier complètement:le,
caractère, nous semble parfaitement licite. Au. point
de vue économique également, nous pensons que,
sainement entendue, et..appliquée, elle ne peut
qu’être encouragée. Lé: but principal poursuivi par
le. législateur: de. 1836, -a été -d’empêcher des ..petits
capitalistes, même les besoigneux et les ouvriers,
de sacrifier, dans l’espoir de gagner, par un caprice
de la fortune,, une somme importante, leur salaire
de la journée, sans aspirer à le recouvrer si le hasard
ne les a pas favorisés. Tout autre est la situalion
de l’acheteur à crédit .d’une valeur à lot. Impuissant
à sacrifier une somme assez considérable
po.ur.se rendre acquéreur d’un titre d’obligation, il
peut du moins, à force d’épargne, mettre chaque
mois de côté quelques- francs, et au moyen de ces
petits versements mensuels, arriver, à éteindre la
dette contractée vis-à-vis de son vendeur. Où a-t-on
vu qu’il fût interdit d’acheter à crédit dans notre

(1) Orléans, 20 novembre 1886 ; — Gass., .11 décembre 1888,
rapportés par Baratte, pages 149-el 183, et Revue des sociétés,
1889, page 161.

—-417 — .

droit ?.Et ce qui est permis pour les marchandises,
ne doit pas être défendu pour les valeurs de Bourse,
si un texte ne le prohibe pas. Ce texte prohibitif
n’existe pas. On ne peut qu’encourager l’épargne,
surtout si l’épargne doit aboutir à un placement sérieux.


Malheureusement nous parlons de la vente à tempéraments
telle qu’elle devrait exister, mais nontelle
qu’elle existe. Dans les contrats de ce genre,
la pratique a inséré des clauses sur la légalité desquelles
il faut nous prononcer.

133. — Le tribunal correctionnel de Nancy a eu
à statuer sur une vente de cette sorte, au mois de
novembre 1881..

Il s’agissait dans l’espèce, d’un banquier qui
avait mis en vente des valeurs à lots, à un prix supérieur
au cours de la Bourse ; ce prix était payable
à raison de 3 francs 50 centimes par mois pendant
3 ans. Après le second versement, l’acheteur recevait
le numéro du titre à lui. vendu, et participait
aux tirages : s’il restait trois mois sans effectuer ses
versements mensuels, il était déchu de tout droit
sur les valeurs qu’il avait achetées, et le banquier
conservait, à titre d’indemnité, les termes déjà
payés.

Par jugement du 11 novembre 1881 (1) , le tribunal
correctionnel de Nancy condamnait ces manoeuvres
comme prohibées par la loi du 21 mai 1836.
Sur appel du prévenu, la Cour de Nancy, par arrêt
du 28 décembre 1881, infirmant le jugement du
tribunal, acquittait le banquier. Là doctrine de la
■:(l) Sj, 83, 1, 233 et note de M. Labbé. :

— 118 —

Cour de Nancy se trouve résumée dans les considérants
de l’arrêt, que nous croyons devoir reproduire
:

« Attendu qu’en échelonnant sur une durée de
trente mois le paiement du prix des obligations
dont l’émission était autorisée, les prévenus n’ont
a en rien dénaturé les conditions essentielles.de
a cette autorisation.

« Attendu, en effet, qu’aucune loi ne prohibe la
vente à terme, et au prix convenu entre les’par« 
ties, des valeurs à lots dont l’émission a été au« 
torisée ; que, moins que toute autre loi, celle de
« 1836 et les lois et décrets postérieurs qui ont au« 
torisé les emprunts du Crédit foncier, de la ville
« dé Paris, ou de Lyon, ne contient de prohibition
de ce genre ; que ces dernières lois, dont la sanction
est dans l’article 410 du Code pénal, neper »
mettent pas que, par induction et sous prétexte
« d’analogie, on donne la moindre extension à leur
texte, parce qu’en matière criminelle il est de
principe que tout est cle droit étroit ; que toutes
les transactions qui ne sont pas contraires à la loi
et aux bonnes moeurs font la loi des parties et
doivent être respectées ; qu’en fait, aucune des
<< conditions des ventes effectuées par les prévenus
« ne se trouve : dans, ce cas ; qu’on ne saurait no« 
tamment voir, dans le fait de l’inculpé Lamarre
« d’avoir porté à 150 francs le prix du rembourse« 
ment des valeurs sorties au tirage, un appât par
<i lui jeté au public, comme une sorte de loterie
« nouvelle greffée sur une loterie autorisée ; que
cette surélévation ne constitue qu’une sorte de
contrat d’assurance licite et passé dans les usa-

■•••"■..— m—

« ges, qui a pour but de soustraire l’acheteur aux
chances défavorables pour lui d’un tirage au sort,
d: par suite duquel il serait obligé de recevoir lé
'( remboursement au pair d’une valeur qu’il a ac« 
quise à un prix supérieur. »

134. — Ainsi la Gourde Nancy part du. principe
que nous avons admis nous-mêmeuii peu plus haut,
pour décider que la vente à tempéraments est licite:
Pourtant l’arrêt que nous venons de citer en.partie
ne tient pas compte de .certaines clauses insérées
dans le contrat et qui en modifient le caractère.-
Aussi,:sur.pourvoi formé par le procureur général,
la Cour de Cassation a-t-elle cassé l’arrêt qui lui
était déféré (1). Constatons dès maintenant que la
Cour suprême semble considérer la vente à crédit
des valeurs à lots comme parfaitement licite (elle a
du reste affirmé, depuis, plusieurs fois sa jurisprudence).
(2). car-elle fait dériver la cassation des clauses
du contrat qui transforment, d’après elle, cette
vente en loterie. Quelles sont donc ces clauses ?

Il était d’abord convenu « qu’en compensation.et
à titre de rétribution de l’avance faite à l’acqué« 
reur, celui-ci devait, jusqu’à parfait paiement,
- « renoncer à toucher, tant les coupons à échoir sur
son titre, que l’intérêt des sommes par lui verce
sées par acomptes successifs. » Or, nous l’avons
dit, pour que la. vente soit licite, il faut qu’elle soit
sérieuse, c’est-à-dire qu’elle transporte, dès le jour
du contrat, la propriété du titre aliéné à l’acheteur.

(1) Gass., 4 août 1881 (S., 83, 1,233).

(2) Gass., .31 janvier 1885 et 8 juin 1888, rapportés par Baratte,
pages 127 et 176.
'■'"— 
De ce jour l’acheteur aura droit et aux chances de
lots et aux intérêts servis ; il pourra lui-même être
tenu de payer les intérêts des sommes dont il sera
encore débiteur sur le prix du titre, et on pourra,
peut-être, compenser ces deux sommes. Mais
empêcher l’acheteur de toucher, jusqu’à parfait
paiement, l’intérêt qui est attaché à son titre, c’est
montrer que la venté n’est pas ferme, c’est faire
apparaître qu’en définitive la propriété du titre
n’a pas été transférée du banquier à l’acheteur, c’est
enfin laisser deviner qu’une seule chose a été cédée,
les gains éventuels résultant.du tirage au sort.
m —
En second lieu, le vendeur s’obligeait, au cas où,
avant le paiement du prix, le. titre serait’remboursé
au pair, à payer à l’acheteur une prime de 50. francs.
La Cour de Cassation a encore vu.dans cette ; clause
une modification essentielle dénaturant complètement
l’émission des obligations telle qu’elle se trouvait
autorisée, et tombant, ipar conséquent, sous, le
coup de la loi de 1836.

." L’affaire renvoyée devant la Cour de Besançon
fut jugée conformément à la doctrine de la Cour de
Cassation-(1).

135. — Que devons-nous penser de cette jurisprudence
qui est aujourd’hui absolument fixée ?

Ayant admis avec "la Cour de Cassation (arrêts de
1866) que l’on ne pouvait céder les-chances de gain
indépendamment de l’obligation elle-même, nous
sommes amené à décider encore avec elle que, toutes
les fois que la vente à tempéraments ne sera pas
ferme, c’est-à-dire toutes les fois que, sous l’appa »

(1) Besançon, 30 novembre 1882 (S., 83, 2, 111).
- m —
rence d’une aliénation faite à crédit, elle cachera en
réalité cession des chances de gain, cette vente
constituera une véritable loterie prohibée. Et tel
sera justement, d’ordinaire, le cas où l’acheteur renoncera
à toucher les intérêts auxquels il a droit,
jusqu’à complet paiement. Mais nous pensons qu’il
y a surtout là une question d’intention à juger. Si
on pouvait prouver que vraiment les parties ont
voulu faire une venté sérieuse, encore bien que l’acheteur
ne reçoive pas d’intérêts, parce que ces intérêts
se compensent avec ceux qu’il doit lui-même
à son vendeur pour les termes de son prix, nous
croyons que la vente serait parfaitement valable.

136. — Au contraire en ce qui concerne laprime
de 50 francs promise par le banquier à l’acheteur
pour le cas où, avant complet paiement, son titre
lui serait remboursé au pair, il y a là, à notre avis,
une clause qui va directement à rencontre de la
prohibition édictée par la loi de 1836. Offrir au public
une prime de remboursement lorsque le sort ne
le favorise pas, c’est modifier les conditions essentielles
à l’accomplissement desquelles la loi a subordonné
l’autorisation de l’émission. Vainement pourrait-on
alléguer qu’à tout prendre ces stipulations
ne constituent qu’un contrat d’assurance contre les
effets du remboursement au pair ; ce contrat d’assurance,
si c’en est un (ce qui n’est pas démontré) , ne
peut pas.avoir pour but de permettre justement ce
que la loi a défendu. La stipulation qui nous occupe
arrive précisément à créer, à côté et en plus des lots
- autorisés par la loi, de nouveaux bénéfices dont l’é.ventualité
dépendra du sort, en d’autres termes,

de nouveaux lots. ,
41■ — 122 —
137. — Pensant tourner la prohibition de la loi de
1836, d’autres banquiers avaient imaginé, non plus
d’accorder une prime aux porteurs de titres remboursés
au pair, mais de remplacer ces titres par
d’autres, aussi souvent qu’il serait nécessaire, jusqu’à
paiement complet de la valeur vendue. Le tribanal
et la Cour d’Angers par jugement du 21 avril
et arrêt du 16 juillet 1883 (1) , ont encore condamné
cette nouvelle spéculation. Cette jurisprudence n’est
que la conséquence de celle delà Cour de Cassation,
et est. conforme, croyons-nous, aux véritables principes.
Nous ne saurions mieux faire que de citer
M. Rousseau, dans la critique qu’il 'fait’ de cette combinaison.
■ . ;

« Un titré sort au tirage remboursé au pair, il
est remplacé entre lesmains de d’acheteur par un
nouveau titre, sans que, d’ailleurs, le contratpri« 
mitif soit modifié, et sans qu’il ait à verser un
« centime à raison de ; la propriété de ce nouveau
- « titre, c’est un remplacement dans toute la force
du terme. Or, avec ce nouveau titre qui prend la
place de l’ancien, l’acheteur va participer à des
tirages nouveaux et ainsi, pour le prix du pre« 
mier titre, il va courir les chances de gagner de
« nouveaux lots. Supposons qu’au cours de 36 mois,
- plusieurs titrés sortent ainsi remboursables au
pair, et soient remplacés par de nouveaux titres ;
on voit quelles chances de lots sont mises entre
les mains de l’acquéreur, en sorte que la spécu« 
lation paraît porter en ce cas uniquement sur les
« éventualités de la loterie (2). »
(1) Baratte, op. citât., pages 106 et 111..
(2) 'Rousseau, op. citât.,page 70." — 123 —
.138. — Nous n’en avons.pas terminé avec les différentes
clauses ; qui peuvent affecter la vente à tempéraments.
Nous n’avons jusqu’à présent rien dit
de la clause par laquelle le client consent à recevoir
le titre à lui vendu, seulement après le second versement.
Le tribunal d’Angers, dans le jugement que
nous venons de citer, l’avait considérée comme constitutive
d’une loterie. La Cour d’appel, à bon droit, ;
a repoussé cette doctrine. Rien dans nos Codes, rien
dans les lois spéciales, n’empêche les parties de reculer
dans un contrat de vente l’époque de la livraison
de la chose vendue.

139. —-Enfin, dans presque toutes les espèces
que nous avons, citées, nous avonspu constater que
le banquier vendait les titres à un prix total supérieur
au cours de la Bourse du jour de la vente. Le
peût-il ? Sur. cette question, là jurisprudence semble
plus hésitante. Tandis que dans les arrêts de Nancy
et de la Cour de Cassation de 1882, elle paraît touchée
de cette majoration du prix^ dans des décisions
.plus récentes (1) ,. elle semble n’y voir que l’exercice,
d’un droit pour le banquier. C’est à cette dernière
solution que nous nous rallierons. Nous ne saurions
apercevoir dans ce fait que le banquier vend à tempéraments
des titres un prix supérieur au cours de
la Bourse, une clause prohibée par la loi sur les loteries.


D’abord le cours de la Bourse peut-il fixer d’une
façon obligatoire le prix des opérations portant sur

(1) Cass., 8 juin et 11 décembre 1888 ; Revue des Sociétés,
1889, pages 158 et 161, note 1 ; Baratte, op. citât., pages 176
et 183.

— 124 —

les valeurs ? Assurément non. Qu’est-ce que ce cours,
sinon la constatation officielle du: prix auquel les
valeurs ont été négociées en Bourse ? La constata,-
Mon, disons-nous ; mais cette constatation n’a pas
d’effet obligatoire. Qu’est-ce qui pourrait m’empêcher
de vous vendre aujourd’hui 185 francs une
valeur cotée au cours de ce jour 108 francs ? Ne
sait-on pas que l’on paie toujours plus cher ce que
l’on n’achète pas au comptant ? Que l’on ne dise pas:.
vous arrivez ainsi à faire 'payer aux petits capitalistes,
aux. ouvriers, 185 francs ce qui vaut en
réalité 108 francs ; car ces petits capitalistes, ces ouvriers
pourraient, avec M. Labbé, répondre à leur
tour: « Je sais bien que je pourrais acheter, pour
108 francs le.même titre ; je lis cela sur mon jour« 
nal. Mais il me faudrait. débourser une somme de :
« 108 francs. Je ne l’ai pas.: ; j’espère pouvoir écono« 
miser 5 francs par mois. Je sais par expérience
« qu’on paie plus cher ce dont on ne peut pas payer
le prix comptant. Avoir un titre que l’on dit un
bon: placement, avec la chance d’un lot, moyen--.
nant 185. francs, me paraît meilleur que de ne
l’avoir pas à 108 francs » (1). Le prix est peutêtre
élevé. Qu’importe ? Vendre cher n’est pas un
délit, et là, comme partout ailleurs, la concurrence
entre banquiers fera baisser les prix.

140 ; — On a pourtant soutenu-que la majoration
du prix d’une valeur était illicite (2) , et le raisounement
que l’on fait pour amener cette conséquence
semble très sérieux.

(1) Note de M. Labbé dans S., 83, 1, 236.

(2) Mack, op. citât., pages 27 et suiv.

.— IfS—

Sans doute, dit-on, ilest permis de vendre une
chose un prix supérieur à sa valeur réelle ; toutefois
on doit distinguer. Si un bijoutier vend un bracelet,
il pourra le vendre aussi cher que bon lui semblera :
si, au contraire, il le vend au poids de l’or, il sera
obligé de se conformer à certaines règles qui per.
mettront d’en déterminer.exactement le prix. Il doit,
en être de même des obligations qui représentent une
valeur appréciable en. argent, et que la convention
des parties ne saurait modifier.

Tel n’est pas notre sentiment. Les titres dont nous
faisons l’étude laissent une trop grande place à la .
spéculation pour que l’on.puisse fixer leur valeur,
comme on fixe celle de la monnaie. Autrement, où
serait la liberté du commerce ? Remarquons, déplus,
que: l’acheteur à crédit, d’une obligation, a, dès le
jour du contrat, des chances de gain qui peuvent le
décider à payer plus cher un titre qui, dans sa pensée,
doit lui rapporter beaucoup. Et un élément dont
il faut tenir compte, c’est là commission que le banquier
est en droit de lui demander. Cette commission,
si le client consent à la payer, il peut la demander
aussi élevée qu’il lui plaît. Pour en revenir
à l’exemple que nous prenions tout à l’heure le bijoutier
pourra vendre au poids de l’or le bracelet,
qu’il aura acheté dans les mêmes conditions, mais
aucune loi ne lui interdit de demander le double de
cette valeur comme rémunération de sa peine et
des chances qu’il, aura courues d’immobiliser pendant
un temps plus ou moins long un certain capital,
et de ne pas trouver d’acheteur.

En résumé, nous ne pensons pas que le fait par
un banquier de faire payer une valeur, vendue à

— 126 —

crédit, un prix supérieur à celui fixé par le cours
de la Bourse, soit illicite,

141. — Avant de quitter, pour n’y plus revenir,
les ventes à tempéraments, nous devons encore
signaler une dernière combinaison appelée option
sur les: valeurs à lots. Un banquier offre à ses
clients, six jours avant chaque tirage, des options
sur les obligations françaises, moyennant 6 francs
par option. C’est une location d’obligations. Si le
titre ainsi loué sort au tirage, le client peut en devenir
propriétaire pour toucher la prime ou le lot auquel
il a droit. Dans le cas contraire, le banquier
ne cesse pas d’être propriétaire des titres loués et
le client perd sa. mise. Une pareille opération est
illicite : elle déguise, en somme., la cession des chan- .
ces de tirage, et doit être, réprouvée au même.point
que cette cession expressément manifestée (1).

142, — Disons un mot maintenant de ce que
nous avons appelé les associations mutuelles. Nous
savons déjà ce que c’est : un banquier propose à un
acheteur à crédit d’obligations de s’associer avec
d’autres acheteurs de titres de même nature. Jusqu’au
paiement complet des valeurs, chaque associé
participe aux tirages des obligations possédées par

. l’association, et partage avec ses co-associés le mon(1) 

Les dernières décisions de jurisprudences notre connaissance
sur la matière des ventes à tempéraments sont: Tribunal
de La Rochelle, 19 mars 1890 ; Tribunal de Cognac, 30 avril
1890 ; Cour de Liège, 13 févrierl890, dans’Baratte, op. citât.,
pages 207, 196, 247. Citons encore deux arrêts de la Cour de
Dijon des 2 janvier 1888 et 24 avril 1890, rapportés par le
même auteur, pages 162 et 195.

— 127 —

tant des lots ou des primes acquis par le titre appartenant
à l’un d’eux.

Par jugement du 22 juin 1882, confirmé par arrêt
de la Cour de Paris du 23 novembre 1882 (1) , le
tribunal correctionnel de la Seine.a condamné cette
pratique comme prohibée par l’article 2 de la loi du
21 mai 1836 et punie par l’article 410 G, Pén. Sur
ce point nous nous séparons de la jurisprudence.
Nous ne saurions incriminer une semblable opération
qui, comme le dit M. Labbé dans la note que
nous avons eu déjà plusieurs fois l’occasion de citer,
va directement à rencontre de la loterie. Evidemment
une semblable association augmenté les chances
de gains, mais en même temps elle diminue
l’importance de ces derniers. Ainsi que le fait très
justement remarquer ce savant auteur, l’association
de tous les porteurs de valeurs à lots serait l’anéantissement
de la loterie. Voilà pour les considérations
pratiques. Au point de vue juridique, nous cherchons
également en vain sur quel texte la Cour de
Paris a pu fonder son arrêt. Sur la loi de 1836 ? mais
nous répétons que l’association mutuelle est fout le
contraire de la loterie. Le banquier qui propose une
pareille association ne modifie pas davantage les
conditions arrêtées par les lois spéciales qui ont autorisé
l’émission. Ce qui a dû décider la jurisprudence,
c’est probablement la clause insérée dans le
contrat, sur la validité duquel elle était appelée à
statuer, clause permettant au banquier de réclamer
à ses clients un prix total supérieur au cours de la
Bourse. Nous avons déclaré, au contraire, que cette

(l) S., 83,2, 111.
•—.128 —■…..
clause n’était pas condamnable ; par conséquent
nous ne voyons pas en quoi l’association mutuelle
(à condition bien, entendu qu’à cette association ne
vienne pas se joindre quelqu’une des combinaisons
prohibées) , est contraire à la loi sur les loteries.

143. — Pour résumer tout ce que nous avons dit
des obligations à primes de remboursement et à
lots, nous estimons que les obligations à primes
sont parfaitement licites si. les primes sont composées
uniquement de la retenue faite par la société
sur les intérêts servis aux obligataires. Au contraire
une société ne peut émettre d’obligations à lots sans
être autorisée législativement à le faire.

444. _-]sfous avons laissé de côté jusqu’ici une
dernière catégorie.de valeurs, celles qui ressemblent
aux obligations ence que comme elles, elles sont
remboursées soit à primes,, soit par des lots, mais
qui en diffèrent en ce que les propriétaires n’ont
droit à aucun intérêt.

145.—Demandons-nous si ces titres constituent :
de véritables obhgations.

Pour répondre à cette question, nous n’avons
qu’à nous. reporter à la définition que nous avons
donnée de l’obligation, et aux caractères, que nous
lui avons reconnus. Nous avons dit que l’obligation
était le droit :qu !avai.t un individu de: réclamer le ;
remboursement d’une somme prêtée, et un intérêt
pendant toute la durée du prêt. Or, si le porteur des
valeurs que nous étudions peut bien demander le
remboursement du capital qu’il a fourni, il n’a droit
à aucun intérêt. Par conséquent les bons qu’il possède
ne constituent pas, à proprement parler,- des
obligations. De telles combinaisons n’offrent pas

aux détenteurs de capitaux un placement sérieux,
puisque ces derniers ne touchent aucun intérêt. Le
seul attrait de ces bons réside dans la chance pour
le porteur d’être remboursé à prime ou de gagner
un lot. Aussi applaudissons-nous à un arrêt, de la
Cour ; de Paris (1) , qui ne voit dans ces émissions
qu’une véritable loterie, ne pouvant exister que si
elle, est autorisée. Signalons pourtant une différence
entre les bons et les loteries. Dans la loterie, la mise
est complètement perdue ; dans le bon, au contraire,
elle est remboursée au bout d’un certain temps. ''..
.,146. — Enfin nous considérons comme obligations
des engagements au porteur ou à ordre, délivrés
contre remise d’un certain capital, productif
d’intérêts, et remboursables au gré du créancier, à
des échéances variant entre trois mois et cinq ans.

147. — En nous plaçant maintenant au point de
vue des garanties que peuvent présenter les obligations,
il nous reste à étudier une seconde classification
de .ces valeurs. Sous ce rapport ;les obligations.
se: divisent en obligations pures et simples, obligations
garanties par l’Etat, et obligations hypothécaires.
..-''■'-.

De même qu’un créancier ordinaire peut se contenter
comme garantie de sa créance du droit de
gage général de l’article 2093 C. Giv. sur le patrimoine
tout entier de son débiteur, de même les obligataires
peuvent, ayant confiance dans la solvabilité
de la société à laquelle ils fo urnissent leurs fonds,
n’exiger aucune, sûreté particulière. Mais souvent

(1) Paris, 25 mars: 1870 (S., 70, 2, 313 etD., 70, 2, 165).

— 130 —

le capitaliste n’est disposé à prêter que si, à côté de
la garantie résultant du crédit de l’emprunteur, ce
dernier lui accorde d’autres sûretés, personnelles ou
réelles, -assurant l’exécution de ses engagements.
En peut-il être de même en matière d’obligations ?

148. ■-■- En ce qui concerne la garantie personnelle,
la question ne saurait faire doute, et l’histoire
dés. obligations nous apprend que ces titres n’ont
joui d’un grand crédit que par. suite des garanties:
qu’ils offraient. On se rappelle que ce fut la création
des lignes de.chemins.de fer qui:donna une
grande extension à ces valeurs. Les obligations
émises parles compagnies de chemins:de fer- sont
en effet, garanties par l’Etat. Demandons-nous ce
qu’est une pareille garantie ; mais.auparâvant disons

: un mot de la: façon dont les lignes de chemins de fer
furent créées. :

149. — Au moment de leur établissement, le législateur
avait à choisir entre deux systèmes opposés
(1). Ou bien abandonner la construction et l’exploitation
des lignes à l’initiative privée, en faire
l’objet de concessions perpétuelles, sans subvention
de l’Etat ; ou bien en réserver la construction et
l’exploitation à l’Etat. Jusqu’en 1833 les pouvoirs
publics se bornèrent à autoriser l’exécution de quelques
lignes peu étendues. Lorsqu’on .1837 le Gouvernement
présenta " à la "Chambre des "Députés
plusieurs projets relatifs à la création de grandes
lignes, des discussions très vives s’élevèrent sur la

(1) Y. sur cette matière: Aucpc, Conférences sur l’administration
et le droit administratif, éd. 1876, t. III, n°s 1173
et suiv.

— 134 -

question dé savoir comment d’aussi grands travaux
seraient exécutés et quel serait celui des deux systèmes
que nous venons d-'indiquer qui serait adopté.
En 1838, on se décida à confier à des compagnies
privées la concession de quelques-unes de ces lignes.
' - ■ -■'■-'

Mais à cette époque, une première crise financière
se produisit. Toutes ; les valeurs industrielles
étaient l’objet, à la Bourse, de spéculations effrénées ;
de plus, les devis des premiers chemins de
fer avaient été dépassés, et les actionnaires, inquiets
sur l’issue de l’entreprise, se refusèrent à,payer, le
montant de leurs souscriptions. Certaines compagnies
durent cesser leurs travaux ; d’autres obtinrent
l’autorisation de restreindre leur concession, Le
développement, l’établissement même des réseaux
de chemins de fer- étaient sérieusement menacés.
C’est alors que l’Etat intervint une première fois, en.
garantissant, par la loi du 15 juillet 1840, aux actionnaires
de la Compagnie d’Orléans, l’intérêt à
quatre pour cent, des capitaux engagés dans l’entreprise,
et en autorisant le Trésor public à faire des
prêts à diverses autres compagnies.

Néanmoins les lignes concédées ne se développaient
pas. La loi du 11 juin 1842 décida qu’un
vaste réseau serait établi pour relier les centres importants
entre eux, et.Paris à la frontière, et qu’un
système nouveau serait employé pour son exécution.
L’Etat, avec le concours des départements et
des communes (1) , se chargeait de l’acquisition des

(1) La disposition de la loi du 11 juin. 1842, qui faisait contribuer
les départements et les communes aux frais d’acbat de
terrains, fut abrogée par la loi du 19 juillet. 1845.

— 132 —

terrains, des terrassements, des ouvrages d’art et
des stations. L’exploitation était concédée à des compagnies
privées qui devaient fournir la voie et le
matériel et qui demeuraient chargées de l’entretien
du chemin.

Les concessions étaient temporaires. A leur expiration,
la voie et le matériel devaient faire retour à
l’Etat qui en rembourserait la valeur estimée par
experts. :

Le développement du réseau fut rapide. Mais en
1847, une nouvelle crise, que devait-aggraver la
révolution de 1848, se produisit. Quelques. lignes
furent rachetées par l’Etat ;. d’autres furent mises
. sous séquestre ; d’autres enfin obtinrent une garantie
d’intérêts. . " .-.

Cependant, à.côté des grandes lignes, qui. devaient,
dans un avenir plus ou moins éloigné, présenter
des gains certains, il devenait nécessaire-de
créer des lignes accessoires, dont le rendement demeurait
fort aléatoire. On songea d’abord à confier
l’exécution et l’exploitation de ces lignes à des compagnies
nouvelles, mais on reconnut que ces compagnies
ne pourraient réaliser des bénéfices qu’à la
..condition de construire, à côté des lignes d’un intérêt
secondaire, de grandes lignes qui auraient fait
double:emploi avec.celles déjà existantes. On imagina
alors la fusion des compagnies, qui se" réalisa
de 1852 à 1857.. Les grandes compagnies absorbèrent
les petites, et à la fin de l’année 1857, il n’existait
plus que ; six. grandes compagnies,, et huit
compagnies secondaires. Cette fusion amena une
nouvelle crise : on craignit que la concession aux
grandes compagnies, de petites lignes dont les bé-
..•….-.•■,..— 133 —.-'
néfices restaient problématiques, n’aggravât leur
situation financière. L’émission des obligations sur-,
tout eut à souffrir de ces craintes, à tel point que
les compagnies demandèrent la. révision de leurs
contrats. Le. Gouvernement s’émut de cet état de
choses, et il soumit en 1859, au Corps législatif, de
nouvelles conventions qui furent.approuvées par la
loi du 11 juin 1859. Dans ces nouvelles conventions,
on a eu recours au système, inauguré en 184.0, de
la garantie d’intérêts par l’Etat. Mais on ne pouvait
garantir l’intérêt des sommes engagées dans la totalité
des lignes existantes ; si on eût ainsi procédé,
l’Etat n’aurait pu garantir, comme il l’a,fait, l’intérêt
à quatre pour cent, ;et les bénéfices réalisés sur
les grandes lignes auraient servi à combler les pertes
des lignes secondaires ; Aussi fit-on une distinction
entre les lignes anciennes et les lignes nouvellement
créées. Lès lignes nouvelles ."(1) , désignées sous le
nom de nouveau, réseau, jouissent seules d’une garantie,
d’intérêts :. quant .au réseau ancien, il n’a
d’autres sûretés que celles qui avaient pu lui être
attribuées au moment de la concession. De plus,
comme le nouveau réseau devait lui procurer de
nouvelles recettes par suite de l’accroissement.' du
trafic, on décida que toute la portion des bénéfices
excédant un certain chiffré déterminé par chaque
kilomètre, serait Reversée sur le nouveau réseau,
comme supplément de recettes. C’est ce que l’on a
appelé le déversoir.

Depuis cette époque, grâce à la garantie d e l’Etat,
les lignes de chemin de fer ont pris une extension
(1) Une exception a été faite pour la Compagnie du Midi.12
— 134 —

rapide. Des remaniements ont été opérés dans le
classement des lignes entre l’ancien et le nouveau
réseau. Mais le système que nous, venons d’exposer
est maintenant mis en pratique d’une façon à peu
près générale. Nous ne citerons pas toutes les conventions
qui se sont succédées depuis 1859. Bornonsnous
à indiquer la loi du 20 novembre 1883 approuvant
les conventions passées entre l’Etat et les
Compagnies de chemins de fer de Paris à Lyon et à
la Méditerranée (9 juillet 1883) , d’Orléans (28 juin
-1883) , -du Nord (5 juin 1883) , du Midi (9 juin
.1883) , de l’Est (11 juin 1883) , de l’Ouest (17 juillet
1883) (1).

.. 150.—Ainsi, par la garantie d’intérêt, l’Etat se
porte eaution des compagnies et garantit aux obligataires
les sommes nécessaires à assurer le paiement
des coupons d’intérêts. Mais ce cautionnement
est limité à une certaine durée ; l’intérêt garanti est
fixé à 4 pour cent ; on y ajoutel’amortissement calculé
aumêmetaux, cequidonne.unintérêt totalgaranti de
4,65 pour cent. D’ailleursles compagnies auxquelles
l’Etat a ainsi fourni des fonds pour le service des
intérêts des obligataires restent débitrices envers
lui de ces sommes et lui paient, en plus, un intérêt
de 4 pour cent. Enfin, depuis 1872, les compagnies
. partagent avec.l’Etat là portion de leur revenu dépassantun
chiffre déterminé.

Comment comprendre que les compagnies de chemins
de fer aient été forcées de recourir à la garantie
, de l’Etat, alors que tant d’autres sociétés accordent
à leurs obligataires des sûretés réelles qui permettent

. (1) Journal officiel du 21 novembre 1883.

 ;' ;: ;-, ;_ 135 — -

un facile écoulement de leurs titres ? La réponse à
la question que nous posons: ainsi se trouvera résolue
lorsque nous aurons déterminé les droits des compagnies
de chemins de fer sur les lignes qu’elles ; exploitent »
'.'."•'.-

151. — Ces compagnies n’ont, sur le sol du chemin
de fer aucun droit de propriété, ni aucun droit
imniobilier, cardes voies de communication établies
dans un intérêtgénéral fontpartie du domaine public.

Toutefois, lorsque le ? premières lignes furent concédées
(et les premières concessions étaient faites à
perpétuité) , on aurait pu croire, d’après les termes
m êmes des autorisations, que les compagnies étaient
propriétaires des lignes dont la création et l’exploitation
leur étaient confiées. Plus tard, lorsque les
concessions devinrent temporaires, il sembla encore
que c’était la propriété des. terrains qui était accordée:
aux compagnies, puisque, jusqu’en 1847, les
articles relatifs aux droits de l’Etat sur les lignes, à
l’expiration de la concession, disaient qu’à ce moment
le Gouvernement serait subrogé aux droits des^
com.pagni.es dans la propriété des terrains. Les lois
des 15 juillet 1840 et 9 août 1847 paraissent même
admettre qu’une hypothèque pouvait être accordée
parles compagnies sur le chemin de fer et en outre
sur le matériel, considéré comme immeuble par
destination. Mais la loi du 15 juillet 1875, sur la
police des chemins de fer, indiquait bien que les compagnies
n’étaient pas propriétaires des.lignes qui
. leur étaient concédées, puisque ces lignes fontpartie
de la grande voirie, c’est-à-dire du domaine public
inaliénable.

Mais ne pouvait-on soutenir que les compagnies
— 436 —
étaient usufruitières des lignes de chemins de fer, ou
plutôt, qu’à raison delà durée toujours fort longue
de la. concession, elles avaient sur elles un droit
d emphy théose ? La Cour de cassation, appelée à se
prononcer sur cette question, décida que, par suite
de l’attribution des-chemins de fer au domaine public,
la jouissance des compagnies, quelle que soit
. la durée de cette jouissance, ne présentait pas le caractère
d’un usufruit ou d’un emphy théose,'[ car la
propriété publique n’est pas susceptible de démembrement
(1).

La conséquence, puisque aucun droit immobilier
n’existe ;au profit.des compagnies, est donc qu’elles
ne pouvaient conférer aucune hypothèque sur. les
lignes concédées, aucune sûreté réelle.

Restaient les sûretés personnelles. Mais comment
comprendre qu’un particulier pût cautionner
des entreprises aussi colossales. En.droit.pur, il est
certain qu’aucun texte n’empêche semblable garantie.
Mais en fait, il est non moins certain qu’un pareil
cautionnement est impossible. Seul l’Etat pouvait
accorder, une garantie efficace aux obligataires,
et c’est pourquoi il a fallu son intervention pour
rassurer les prêteurs et les décider à confier aux compagnies
de chemins de fer leurs capitaux. Mais laissons
decôté.ces compagnies et revenons.aux.autres
sociétés.

152. — Nous verrons plus loin que,, dans quelques
pays voisins, certaines sociétés ont émis des obliga-.
tions dites de priorité, attribuant aux porteurs le

(1) Cass., 13 mai 1861 (D., 61, 1, 225) : Cass.-,' 5 novembre
1867(D., 67, 1, 117).
.-— 437 —
droit de primer les autres obligataires. Chez nous,
ces obligations n’existent pas, ou, pour, parler.plus
exactement, elles se confondent avec les obligations
hyp othécaires. En effet, aux termes de l’article 2094
C. Civ. : « Les causes légitimes de préférence sont les
privilèges et. hypothèques. » Or, les privilèges
n’existent que là où la loi les établit. Reste donc
l’hypothèque.

153.—Les sociétés peuvent-elles conférer une hypothèque
à leurs. obligataires, sur. les - immeubles
sociaux ? Qui les en empêcherait ? Si déjà ;des obligataires
ont apporté leurs fonds à la société, ils ne
sauraient se. plaindre, car-un propriétaire peut toujours,
après Vun précédent emprunt, en contracter
un où.plusieurs antres et donner à ses nouveaux
créanciers dés garanties qu’il n’avait pas accordées
aux premiers. Ceux-ci d’ailleurs, devaient prévoir
que leur débiteur pourrait, dans l’avenir, se trouver:
dans la nécessité de se procurer des ressources
supplémentaires (1). Enfin, le droit d’hypothèque
n’est que ; la conséquence du .droit de. propriété : la
société, légalement. constituée, a sur les biens qui
' composent le fonds social tous les droits d’un propriétaire,
et notamment celui d’aliéner ou d’hypothéquer
lesdits biens.

154.— Mais ce dernier droit dépasse les limites des
pouvoirs attribués aux administrateurs (2). Aussi,
est-il nécessaire, pour que la société puisse hypothéquer
ses immeubles,. que ses administrateurs
soient autorisés à le faire, soit par les statuts,. soit

(1) Revue des sociétés, 1889, p. 33 ;

(2) Dalloz, Jurisp. gén., v° Société, n°s 1525 et suiv.

— 138 —

par une délibération de rassemblée générale des
actionnaires (1). Ce mandat spécial, comment doitil
être donné ? La jurisprudence décide que, dans ce
cas, les statuts, s’ils autorisent l’hypothèque, sinon
la délibération de l’assemblée générale qui donne
aux administrateurs le droit de la conférer doivent,
revêtir la forme authentique (2).

155. — Par deux arrêts des 27 mai 1819 et,5 juillet
1827, la Gourde Cassation avait admis une solution
opposée. Mais cette doctrine fut vivement critiquée
par Merlin et par un arrêt du 20 juillet 1830, la
Cour suprême adopta la jurisprudence ^qu’elle n’a
pas abandonnée depuis. Elle se fonde principalement
sur ce que le consentement, qui est nécessaire
pour la constitution d’une hypothèque, doit être
manifesté dans un acte authentique-(art. .212.7. C..
Civ ). Or, c’est dans le mandat qu’est manifesté
ce consentement ; donc le mandat doit être notarié.
La solution inverse conduirait à un résultat singulier.
Voilà le mandant, qui, s’il désire constituer
une hypothèque directement, est obligé de recourir
à un acte authentique pour exprimer sa volonté, et
qui, s’il veut la constituer indirectement par l’intermédiaire
d’un mandataire, n’a pas besoin du secours
d’un notaire. C’est inadmissible : « La loi,
porte un arrêt de la Cour de Cassation du 19 jan« 
vier 1864. (3) , ne peut pas être présumée avoir'

(1) Dalloz, Jurisp- g en.., v° Société, n° 1SS8.

(2) Cass., 23 décembre 1885 (D., 86, 1, 97)  ; Cass., 3 décembre
1889 (D., 90, 1,10S)  ; Dalloz, Jurisp. gén,, v°s Privilèges et
hypothèques, n° 1264, Mandat, n° 130. -

"(3) D.,64, 1, 92.
• • •.. — 139 — ' ; ' ■ •
« autorisé le mandant à faire indirectement et par
•« .l’intermédiaire de son mandataire ce que diree« 
tement il n’aurait pu faire lui-même. »

456. — Dans l’opinion contraire on s’appuie sur
l’article 1985 du Code civil décidant que le mandat
peut-être donné, par acte public ou par acte sous.
seing privé. Le mandataire, dont les pouvoirs sont
établis par acte sous seing privé/justifie, par son
mandat, de son aptitude à accomplir tous les actes
que comporte l’exercice de ses fonctions. Lorsque
la loi ne vient pas restreindre ses fonctions, il
peut effectuer tous les actes nécessaires àTaceom-
plissement de la mission qui lui est confiée.

157. —- Nous nous rallions à l’opinion de la jurisprudence.
Oui, le mandat peut,.en principe, être
donné par acte sous seing privé ou par acte authentique,
et, de quelque façon qu’il ait été donné,'-le'
mandataire y puise le droit de faire les actes nécessaires
à l’accomplissement de son mandat. Mais la
question est justement de savoir si, lorsqu’il s’agit
dé conférer une hypothèque, le mandat peut être
donné par acte sous seing privé. Nous ne le pensons
pas. Quand je donne mandat à un tiers d’hypothéquer
mon immeuble, je consens à ce qu’une hypothèque
soit prise sur lui ; c’est évident. Ce: consentement,
je le manifeste dans le mandat que je
donne. Eh bien ! l’article 2127 G. Civ. veut quel’hypothèque
conventionnelle soit consentie par
acte authentique. Donc le mandat, qui. renferme
mon. consentement, doit être donné en cette forme.
« Sans doute, disait Merlin devant la Cour de Casce
sation, l’acte authentique passé par le mandataire
« constitue l’hypothèque, mais non pas à lui seul.

— 140 —

« IL ne la constitue qu’en s’identifiant au mandat ;
c’est seulement dans le mandat qu’est le consen« 
temenf qui fait sa force ; il n’y a plus, si l’on fait
« abstraction du mandat, de consentement donné
légalement à l’hypothèque. »

Toutefois la jurisprudence a apporté un tempérament
à sa doctrine en décidant que lorsque les
statuts sous seings privés d’une société sont déposés
dans l’étude d’un notaire, qui constate l’accomplissement
de cette formalité, ils prennent le caractère
d’un acte authentique (1).

158. — Maintenant que nous savons que la société
peut donner à ses administrateurs mandat de
constituer une hypothèque sur les immeubles sociaux,
une autre question se présente à nous. Comment
l’inscription sera-t-elle prise ? Sans doute,, en
droit, on pourrait concevoir qu’une hypothèque fût
attribuée à chaque obligataire sur des immeubles
déterminés de la société. Aux termes de l’article 2148
C, Giv., pour qu’une hypothèque puisse garantir
une créance, il faut qu’une inscription soit prise au
nom du créancier. Rien ne ferait donc obstacle à ce
que la société émît des obligations nominatives ;
l’inscription serait prise, le jour même, au nom du
titulaire du titre. La jurisprudence admet, en effet,
que l’hypothèque peut suivre la créance dont elle
n’est que l’accessoire ; par conséquent, l’hypothèque
attachée à l’obligation suivrait le sort de cette obligation,
et passerait de mains en mains avec elle.
Ce procédé, on le conçoit, est inapplicable à cause
du grand nombre de titres émis généralement par

(1) Cass., 3 décembre 1889 (D., 90, 1, 105).

— 141 —

les sociétés. Comment faire alors pour mettre en
pratique un droit que rien, juridiquement, ne vient
restreindre ?

On a imaginé le procédé suivant. Les souscripteurs
d’obligations se réunissent pour former entre
eux une société civile, et désignent, parmi eux, un
ou plusieurs administrateurs chargés de veiller aux
intérêts communs. C’est au nom de cet administrateur,
ou de l’un d’entre eux, s’il y en a plusieurs,
que l’inscription est prise. On évite ainsi les Inconvénients
et les impossibilités que nous venons de
signaler.

Apprécions maintenant ce procédé.

159. — Et d’abord les obligataires peuvent-ils
former une société,, se syndiquer, dans le but que
nous venons d’indiquer ? Généralisant la question,.
demandons-nous s’ils peuvent se réunir pour la défense
de leurs intérêts. Il est inutile d’insister sur
les avantages qu’une semblable union peut présenter.
Ils ont des droits communs à faire valoir, et,
en particulier, ils ont à obtenir la réalisation de la
garantie hypothécaire promise à leurs obligations.
Grâce au syndicat, ils n’ont plus besoin d’agir indi.viduellement
contre la société : leur représentant
exercera seul les actions, en leur nom. C’est encore
ce dernier qui sera valablement assigné comme
mandataire des obligataires ; enfin, l’inscription de
l’hypothèque prise au nom de ce représentant garantira
la créance de tous ceux qui lui ont donné
mandat de les représenter. .

La Cour de Cassation, par arrêt du 26 mars
1878 (1) , avait reconnu aux obligataires le droit de

(1) D., 78, 1, 303.

 ; —.142 — ..

donner à un tiers pouvoir de les représenter. Aucun
texte législatif n’interdit à plusieurs personnes,
ayant les mêmes intérêts, de donner à l’une d’entre
elles, ou même à un tiers, mandat de faire les actes
nécessaires à la protection de leurs droits.. Des difficultés
peuvent s’élever, en pratique, sur la façon
dont ce mandat sera conféré ; nous pensons, que
les mandants pourraient comparaître devant, un.
notaire pour faire dresser l’acte de procuration. Mais
les obligataires voulaient aller, plus loin, et faire
reconnaître leur droit de s’associer, de former une
société civile, dans le but notamment de permettre
l’inscription de l’hypothèque que. la société leur
accordait. …"

160. — Les tribunaux appelés à se prononcer,sur
la question hésitèrent sur la solution à donner.
Tandis.que, par arrêt du 5 décembre. 1888 (1) , la
Cour d’appel de Paris déclare valable une pareille
société, le tribunal de la. Seine, ; par jugement du
22 avril 1886 (2) , et le tribunal de Lyon, par jugement
du 6 mai 1886 (3) , décident que les obligataires
ne peuvent pas former une société civile.
Examinons les arguments qui sont produits dans
les deux sens.

161. —■ En faveur, de la validité des sociétés d’obligataires
on dit que d’après les termes de l’article
1832 G. Giv., la société a pour but la mise en
commun d’apports destinés à former un fonds social,
en vue d’un partage de bénéfices. Or, ajoute-t-on,

(1) Revue des sociétés. .1886, lre part.., p. 95.

(2) M., p. 383.

(3) Id., p. 594.

'…… — 143 —

. « les droits peuvent faire l’objet d’un apport social,
> Ainsi les garanties hypothécaires, attachées à
une créance divisée, peuvent être mises en con>
mun, a l’effet d’assurer à chaque: associé, comme
bénéfice éventuel et partageable, la création et la
réalisation d’un gage, dont la constitution indi« 
viduelle serait matériellement impossible (1). »
Si nous comprenons bien l’argument, Ta créance
des obligataires reste divise, et chaque créancier
conserve son droit individuel contre la société:
mais les garanties hypothécaires accordées par la
société sont mises en commun ; ce : sont elles qui
forment l’apport, le fonds social.
:".-162. — En sens contraire on tire argument de
ce que les obligataires ne recherchent qu’un résultat
et ne poursuivent qu’un but : défendre leurs

..droits et garantir leurs intérêts. Aucun apport n’a
été fait par eux ; aucun fonds commun n’a été constitué.
N’admet-on pas généralement, d’ailleurs, que
les associations formées en vue d’un événement déterminé,
et dans le,but d’en, amoindrir les conséquences
dommageables, ne constituent .pas de véritables
sociétés (2)  ? Qu’est-ce, d’ailleurs, que cet
apport qui consiste dans une hypothèque détachée
de la créance ? La créance est divise ; l’hypothèque
est indivise entre les obligataires ; de telle sorte que
la créance reposera sur la tête des obligataires,

(1) Trib. de la Seine, rapporté dans les conclusions de M. le
substitut Duval ; Revue des sociétés, 1886, 2e part., p. 402 ;
Annales de droit commercial, 1887, p.. 187'.et la noté.

(2) Dalloz, Jurisp. gén., v° société, n°s 99 et 100 ; Paris,
25 mars 1873 (D., 75, 2, 17). Note sous Cass., 26.mars 1878
(D., 78, 1,303).

— •144 — -.

tandis que l’hypothèque reposera sur.la tête… de
qui ? Delà société ? Mais cette société est purement
civile, ce n’est pas une personne morale et les associés
sont tous copropriétaires du fonds commun.

Voilà donc un premier élément de la société, l’apport,
qui fait défaut. Il en manque un second. Il
faut, pour qu’il y ait société, un fonds commun constitué
en vue d’un partage de bénéfices. Quels sont les
bénéfices que peuvent réaliser les obligataires ? Les
jugements précités favorables aux.sociétés d’obligataires^répondent ;
qu’ils consistent dans la création
et la. réalisation d’un gage dont la constitution
individuelle serait matériellement impossible. Mais
ce n’est pas là un gain, un bénéfice véritable ; c’est
simplement, comme le dit M. Labbé (1) , « une èn:
« tente .commune entre un certain nombre de per« 
sonnes, pour accomplir économiquement une force
malité conservatoire de leurs droits individuels
« demeurés distincts. » On ne peut considérer comme
un gain la certitude qu’ils ont, grâce au syndicat,
d’être remboursés de leurs créances, de n’être pas
constitués en perte, ca,r on ne peut pas dire que
ne pas. perdre son argent, c’est réaliser, un bénéfice.


Enfin, continuant l’analyse du contrat de. société,
on trouve encoreun dernier élément qui fait défaut,
dans la soi-disant société civile d’obligataires. Les
associés, s’ils participent aux bénéfices, doivent
aussi contribuer aux pertes. La société civile d’obligataires
ne présente pas ce. caractère. Elle poursuit
un but : assurer le remboursement des obligations.

(1) Note sous Aix, 8 avril, 1878 (S-, 79, 2, 313).

— 145 —.

Or si au début tous les obligataires sont exposés aux
pertes, c’est-à-dire à l’éventualité d’un non-remboursement,
lorsque l’amortissement a fonctionné,
les obligataires remboursés, sortant delà société,ne
sont plus exposés aux pertes, tandis que ceux dont
les titres ne sont pas amortis ont encore à redouter
l’insolvabilité future de la société débitrice (1).

163. —Apprécions maintenant ces deux systèmes.
La question est délicate, et les arguments développés
en faveur de la nullité des sociétés d’obligataires
nous paraissent très sérieux. .

Nous croyons qu’il est impossible de considérer
comme apport cette hypothèque indivise que l’on
donne à la société civile. Qu’est-ce qu’une hypothèque
indivise ? nous ne le comprenons pas. L’indivision
suppose toujours un partage ; partager une
hypothèque, qu’est-ce que cela veut dire ? A ce point
de vue, donc, nous pensons qu’une société civile
ne peut pas être formée.

. Mais, en ce.qui concerne.les deux autres arguments
présentés, ils nous semblent moins probants.
Ne peut-on pas considérer comme un bénéfice la
possibilité défaire inscrire une hypothèque ? J’ai une
créance contre un.individu dont rien ne me garantit
la solvabilité ; j’obtiens de cet individu une hypo-.
thèque sur un de ses immeubles, et on ne peut pas
dire que je réalise un bénéfice ? Le bénéfice véritable,
c’est l’intérêt que me rapporte ma créance :
mais cet intérêt, mais le remboursement de ma
créance, qui me les garantit ? Lorsque, par une hy(1) 

Conclusions de M. Duval, Revue des sociétés, 1886,
2epart., p. 402.

1.3

— 146 —

pothèquej’obtiens la quasi-certitude d’être payé, estce
que je ne réalise pas un véritable bénéfice, en consolidant
celui qui n’était qu’éventuel ?

En second lieu, on ne peut pas tirer argument
de ce que les sociétaires doivent supporter les pertes,
comme ils acquièrent les bénéfices. Cela est exact
tant qu’ils font partie de la société, mais lorsqu’ils
eu sont sortis, il ne peuvent plus être tenus des
dettes delà société, pas plus qu’ils n’en partagent
les bénéfices. Est-ce qu’une société par actions, dans
laquelle l’amortissement des actions fonctionne, ne
constitue pas une véritable société ? Et pourtant les
actionnaires remboursés ont profité des bénéfices
. et ils ne sont plus exposés aux pertes.

Comme conclusion nous arrivons à décider que
les obligataires ne peuvent pas former une société
civile, parce qu’if manque à leur association un élément
essentiel du contrat de société, le fonds commun
constitué par les apports.

164. — Mais ne pourraient-ils trouver un moyen
d’arriver au résultat cherché ? Qu’ils fassent un apport
en argent, aussi minime qu’on voudra, l’obstacle
que nous signalions disparaît. Il y a là un fonds
commun qui permettra d’asseoir les bases d’un con -
trat de société. C’est le procédé qu’ont employé les
obligataires de.la Société du canal de-:Panama,.qui
ont formé une société civile, en apportant chacun
60 francs.

Grâce à une pareille société, l’inscription de l’hy -
pothèque est possible : elle est prise au nom de l’administrateur
de la société. Seulement il va de soi
que cette association est purement, civile et qu’elle
ne constitue pas une personne morale. La solution

. —..147 —

inverse serait directement opposée au but poursuivi
par les obligataires.

En effet si la société était personne morale, ce
serait elle, être moral, qui profiterait de cette hypothèque.
Au contraire, la société restant civile, ce
qui lui advient advient aux coassociés, et l’hypothèque
accordée à la société garantit chaque obligation
considérée isolément.

C’est la solution à laquelle la jurisprudence paraît
se fixer (1).

SECTION III
Impôts.

165. — Le.législateur qui, nous l’avons dit, ne
s’est pas préoccupé des obligations, a cependant
pris soin de les réglementer au point de vue fiscal.
Les lois des S juin 1850, 27 juin 1857, 2 octobre

1871, 30 mars 1872, 27 juin 1872, 21 juin 1875, et
la dernière loi fixant lebudgetpour 1891 (26 décembre
1890) , ont établi de nombreux droits sur ces
valeurs mobilières.

Les obligations sont soumises à l’impôt sur le re-,
venu, à l’impôt du. timbre, et enfin à un droit de.
transmission.

Examinons l’un, après l’autre ces divers impôts.

s 1er
■ Impôt sur le revenu.

166. :— Cet impôt, établi par la loi du 29 juin

1872, était fixé à 3 pour cent. La loi du 26 décembre

(1) Cass,, 3 décembre 1889 (D., 90, 1, 105, et.la note).. ,

— 148 —

1890 l’a porté à 4 pour cent. Il frappe « les arrérages
et intérêts annuels des emprunts et obligations
des départements, des communes, des établisse« 
ments publics, et des sociétés commerciales ou
« civiles. » La société débitrice en doit avancer le
montant, quitte à se retourner contre les obligataires,
ce qu’elle fait habituellement en déduisant de
leurs coupons d’intérêts le montant de l’impôt
qu’elle a payé.

La loi du.21 juin 1875 (article 5) a étendu cet
impôt: aux primes de remboursement et aux lots.
Il se calcule, pour les’ lots, sur leur montant ; pour
les primes, sur la différence existant entre le prix
d’émission des obligations et le prix du remboursement.
1 L’avance de cet impôt est également faite à
l’Etat par la Société. ;

. 167. — La taxe sur le revenu est perçue sur toutes
les sommes dont les sociétés sont constituées débitrices,
si le titre de la créance est susceptible de
négociations (1 ) et même sur les intérêts de tous les
emprunts contractés par. une société sous quelque
forme que ce soit, avec ou sans émission d’obligations
négociables (2). Inversement une société pourrait
échapper à cette taxe en prouvant qu’elle n’a
pas. de revenus (3). Sur quelles bases, d’ailleurs,
l’impôt serait-il. calculé dans, ce cas ?. La jurisprudence
est allée fort loin dans cette voie ; elle a

(1) Trib. Seine, 7 mars 1879 (D., 80, 3, 24).

(2) Cass., 8 novembre 1880 (D., 81, 1,87)  ; Cass., 24 juillet
1883 (D., 84, 1, 132).

(3) Ca.ss.,13a.vrill886(D.,86, 1,185)  ; Trib. Versailles, 10
juin 1887 (D., 88, 3, 72) ,

- 149 —

même décidé que « la règle établie en matière d’en« 
registrement par l’article 60 de la loi du 22 frite
maire an Vil, et suivant laquelle les droits régu« 
fièrement perçus ne sont pas restituables, quels
« que soient les événements ultérieurs, n’est pas
applicable à l’impôt sur le revenu des valeurs
mobilières. Cet impôt n’étant acquis au Trésor,
en ce qui concerne les revenus et intérêts des
obligations et emprunts des sociétés et compa« 
gnies, qu’autant qu’ils sont distribués, doit être
« restitué lorsqu’il a été payé et qu’il est établi pos« 
térieurement que les créanciers ne toucheront ni
« revenus ni intérêts (1). »
A fortiori, la taxe payée par la société pourrait
ne lui être restituée qu’en partie, s’il était prouvé
que les intérêts versés en réalité étaient inférieurs
aux prévisions. '

§ 2
Droit de Timbre.

168. — Le second impôt que nous rencontrons
est l’impôt du timbre. Tous les titres d’obligations
sont soumis au droit proportionnel de 1 pour cent
du capital nominal. L’article 28 de la loi du 5 juin
1850 exige que les titres soient détachés d’un registre
à souches: faute par les sociétés de satisfaire
à cette .prescription, elles encourraient une amende
de 10 pour cent du montant du titre. Quant aux
titres émis déjà au moment de la promulgation de

(1) Solut. de l’administ. de l’enregistrement, 13 avril 1886
(D.,88, 3, 72).

— isola.loi
de 1850, ils devraient être timbrés dans un
délai de 6 mois, passé lequel, la même amende de
10 pour cent serait prononcée contre les sociétés.

Régulièrement le droit de timbre devrait être
payé .par la société, en une seule fois au moment
de l’émission des obligations ; mais pareille rigueur .
aurait présenté des inconvénients. Aussi, pour
éviter aux sociétés la charge que leur causerait le.
versement d’une somme considérable à ce moment,
l’article 31 leur permet, au lieu de payer l’impôt en
bloc, d’y substituer une, taxe d’abonnement fixée
à 0,05 pour cent de la valeur, nominale de chaque
titre. Ici encore, un timbre spécial est apposé sur le
titre et surfe talon. Remarquons, en passant, qu’en
ce qui touche le droit de timbre (qu’il soit ••payé en
une seule fois ou par abonnement) on ne se préoccupe
pour le fixer que de la valeur nominale du
titre, valeur qui ne change pas, et.nonde'sa valeur
réelle, soumise aux perpétuelles fluctuations des
cours dé la Bourse.

169. — On discute à propos de l’article 24 de la
loi de 1850. Cet .article est ainsi conçu: « .Seront
dispensées du droit (sur les oAlions)  les sociétés,
compagnies ou entreprises abonnées, qui, depuis
leur abonnement, se seront mises en liquidation.
".'■Celles qui, postérieurement à leur abonnement,
n’auront, dans lés deux dernières années, payé "
ni dividendes ni intérêts, seront aussi dispensées
du droit, tant qu’il n’y aura pas de répartition
de dividendes,"ou de paiement d’intérêts. »

Cet article, qui dispense, sous des conditions déterminées,
certaines compagnies de.payer le droit
de timbre frappant les actions, n’est pas reproduit

— 151 -

dans le chapitre il du titre II de la loi de 1850, qui
traite des obligations. On s’est demandé si, malgré
le silence de la loi, il fallait étendre aux obligations
les dispositions de l’article 24, ou si, au contraire,
on devaitles restreindre aux actions.- C’est cette dernière
solution qui est généralement admise. L’article
24 consacre une exception au principe fiscal
qu’un droit perçu ne, donne lieu à aucune restitution.
Cette exception n’est formulée que pour les
actions ; il est impossible, par conséquent, de l’appliquer
aux obligations.
"■ ; § 3Droitde tro/nsmission.

170. — Enfin un troisième impôt frappe encore
les obligations, c’est le droit de transmission. Par
là nous entendons un impôt spécial, établi sur Tes
valeurs mobilières, mais non les droits ordinaires
de mutations. La loi du 23 juin 1857, qui le crée,
. le fixe à- 20. centimes: pour 100 francs de. la valeur
négociée, pour les titres dont la transmission s’effectue
par un transfert sur les registres de la société.
Pour les titres au porteur, ou, poiir parler plus
exactement, pour ceux dont la transmission a lieu
sans transfert, ce-droit est converti en une taxeannu
elle de 12 centimes par 100 francs du capital des
titres, évalué par leur cours moyen pendant l’année
précédente. C’est-à-dire qu’à l’inverse des deux
droits que nous avons" étudiés plus haut, l’impôt de
transmission est calculé sur la valeur réelle des
titres.

Les obligations émises par l’Etat, lès communes,

— 152 —

les départements et le Crédit foncier n’étaient point
soumises au droit de transmission. Le quantum de
ce droit a varié. Après les désastres de la guerre de
1870-1871, et pour faire face aux dépenses occasionnées
par les hostilités. et par l’indemnité de 5
milliards, il fallut créer de nouveaux impôts et augmenter
ceux existant déjà. La loi du 16 septembre
1871 éleva à 50 centimes le droit de 20 centimes par
100 francs établi sur les titres nominatifs, "età 15.
centimes le droit.de 12 centimes frappant les titres
au porteur. Déplus, les établissements publics et le.
Crédit foncier durent subir cet impôt qui ne les
avait pas atteints jusqu’alors. Enfin ces droits étaient
augmentés.encore.du double décime. Au point de
vue fiscal l’équilibre se trouvait rompu, entre les"•.
Titres, nominatifs et les titres au porteur, au profit.,
de ces derniers. Pour rétablir l’égalité entre ces deux
sortes dé valeurs, fa loi du 30 mars 1872 éleva à 25
centimes le droit de transmission-des titres au porteur.
Cette foisle résultat inverse se produisit ; l’équilibre
était encore rompu, mais au profit des titres
nominatifs. La loi du 29 juin 1872 abaissa à 20 centimes,
sans décime, le droit de transmission pourles
titres au porteur. Néanmoins l’avantage demeure
encore aux titres nominatifs qui ne supportent la
"taxe qu’autant qu’ils circulent, tandis que les titres
au porteur sont assujettis au droit de transmission,
encore qu’ils restent dans les mêmes mains.

171. —Onse demandait autrefois si la taxedevait
être calculée sur la valeur entière du titre, quand
bien même il ne serait pas entièrement libéré, et la
régie inclinait à faire porter la taxe sur la valeur entière.
La loi du 30 mars. 1872 a tranché la difficulté

— 153 —

en faveur des obligataires, en décidant que le droit
serait perçu sur la valeur négociée,' déduction faite
des versements restant à effectuer pour lalibération
complète du titre.

172. — Donc le droit de transmission est de 50
centimes par 100 francs à chaque mutation des titres.
Par exception, et, à cause de l’impossibilité où l’on
serait de recouvrer cet impôt pour les titres au porteur,
il est converti en une taxe annuelle de 20 centimes
par 100 francs, pour ces dernières valeurs. Telle
est la règle et telle est l’exception. Leur application
toutefois soulève des controverses assez gravés.

173. — Un point sur lequel on est maintenant
d’accord, c’est que « l’exception doit être renfermée
dans ses limites légales, et qu’en dehors du cas
qu’elle prévoit, il y a lieu d’appliquer la règle gé« .
nérale. (1)  ». Par suite, pour savoir quel est le droit
qui doit être perçu, il faut rechercher quel est le titre
de la transmission. Si la mutation résulte du transfert,
on appliquera le droit de 50 centimes pour 100
francs (2)  ; si au contraire,.la transmission peut s’effectuer
autrement, on appliquera la taxe annuelle
de 20 centimes, malgré que, par mesure d’ordre, les
obligataires soient tenus de faire mentionner la
cession sur les. registres de la société.

174.— Mais qu’entendons-nous en disant que,
pour que la taxe de 50 centimes soit appliquée, il
faut que le transfert soit le titre de transmission ?
Faut-il qu’il soit le titre de transmission inter portes,
ou suffit-il qu’il le soit vis-à-vis delà société, pour que

(1) Cass., 26 janvier 1.869 (D., 69, 1, 354) :

(2) Cass., 15 décembre 1869 (D., 70, 1, 409).

— 154 —

là cession lui soit opposable ? La jurisprudence avarié
sur la solution à donner. La Cour de Cassation
a d’abord décidé que la taxe d’abonnement devait
être perçue pour les titres nominatifs, transmissibles
par endossement, si la cession n’était opposable à la
société qu’après inscription sur les registres de la
société(1). En 1869, elle adoptaitla solution inverse,
et appliquait en cette circonstance la taxe de 50
centimes,à chaque mutation constatée sur les registres
(2). Depuis elle était revenue à sa première jurisprudence
qu’elle avait. consacrée par de nombreux
arrêts (3) , lorsque, par une décision récente (4) , elle
a de nouveau admis que, dans notre hypothèse, c’était
le droit de 50 centimes qui devait être perçu. Cette
jurisprudence serait-elle la dernière ? Nous l’espérons.
C’est en ce sens d’ailleurs que- l’Administralion
de l’Enregistrement a résolu la question dans
une instruction générale qu’elle a transmise à ses
agents le 2 juin 1890. Rien dans la loi de 1857-ne
venant restreindre le sens du mot transfert, il semble
juste de décider que, du moment où cette formalité
est imposée aux contractants, la taxe annuelle
n’est pas applicable. Rationnellement, cette solution
peut également très bien être défendue. La conversion
en une taxe annuelle du droit fixe de transmis^
sion. est motivée par l’impossibilité qu’il y aurait
pour lés agents du Trésor à connaître toutes les

(1) Cass., 2 février 1863 (D., 63, .1, 31).

(2). Cass., 26 janvier 1869, 2 arrêts (D., 69, 1, 354).

(3) Cass., 23 février 1876 (D., 76, 1, 276)  ; Cass., 27 février
1884 (D., 84, 1,350).

(4) Cass., 15janvier 1890 (D./90, 1,273).

— 155 —

mutations dont les titres au porteur sont susceptibles.
Si cette impossibilité n’existe pas, parce que notamment,
par mesure d’ordre, les transmissions des valeurs
au porteur d’une société doivent être mentionnées
sur les registres, l’exception n’a plus
aucune raison d’être, et l’on doit rentrer dans le droit
commun.

CHAP1TRE.DEUXIÈME

EMISSION ET TRANSMISSION DES OBLIGATIONS

SECTION l’°
Emission des obligations

175. .— Nous avons, déjà vu que, lorsqu’une société
voulait contracter un emprunt, il était impossible
à ceux qui la représentent d’aller trouver les
capitalistes et de discuter avec eux les conditions du
prêt qu’ils sont disposés à consentir. En pratique,
on a recours à des émissions d’obligations. Nous allons
étudier les différents procédés qui ont été employés
pour réaliser ces émissions ; disons, dès maintenant,
un mot de l’opération en elle-même.

176. — L’émission d’obligations consiste dans
une offre que.la société fait au public. Les conditions
de l’emprunt, le nombre d’obligations qu’elle
met à la disposition.du public, le prix d’émission de
ces titres, l’intérêt qu’elle doit servir, les avantages
qu’elle réserve à ses prêteurs sont publiés. C’est une
offre, une ^>ollicitatio qu’elle fait. Les capitalistes,
en souscrivant, acceptent les conditions qui leur
sont proposées, et le contrat se trouve ainsi formé.

— 157 —

177. — Aucune capacité spéciale n’est exigée de
la part de la société ; il suffît que de droit commun
elle soit capable d’emprunter, et que cette capacité
n’ait pas été réduite par les statuts. Il faut de plus
que l’émission soit faite, en son nom, par des individus
auxquels elle a donné le pouvoir de contracter
un emprunt. La jurisprudence a eu, à plusieurs reprises,
à se prononcer sur cette question. C’est ainsi
qu’elle a décidé que les obligations émises par des
personnes ayant usurpé les fonctions des administrateurs
d’une société sont: affectées d’une nullité
substantielle qui rejaillit même sur les porteurs de
bonne foi (1).

178. — On a eu recours à divers procédés pour
émettre des obligations. Le moment est venu de les
énumérer et de dire un mot des avantages et des
inconvénients que chacun d’eux présente. Nous ne
nous appesantirons pas sur cette matière qui est
commune à toutes les valeurs mobilières quelles
qu’elles soient.

. Le premier procédé, que nous rencontrons, le plus
simple, celui qu’emploie TEtat depuis 1852 lorsqu’il
recourt à un emprunt, consiste dans un appel direct
au public. C’est la société elle-même qui fait la publicité,
et c’est aux caisses de la société que les prêteurs
apportent leur argent. Semblable émission ne
peut guère réussir que s’il s’agit d’une société solide,
bien connue de la masse des prêteurs. Mais
une société réduite à ses propres ressources, et
n’ayant pas d’antécédents financiers, trouvera difficilement
: des capitalistes disposés à apporter des

(1) Paris, 11 mai 1877 ; Cass., 4 juin 1878 (D., 79, 1, 132).
14
— 158 —

fonds à une entreprise que personne ne connaît, et
dont on n’a encore pas parlé.

On a imaginé autre chose. Certaines sociétés, pour
éviter les inconvénients résultant d’un appel direct
au public, se sont adressées à dés banquiers, qui
'remplissent le rôle d’intermédiaires. C’est le système
qu’ont employé nos grandes compagnies de
chemins de fer. Seulement ce procédé ne peut encore
réussir, qu’autant que.les compagnies qui en
usent sont avantageusement connues. Si tel n’est
pas le cas, voici comment les.choses se passent. Les
administrateurs de la société traitent directement
avec un banquier ou avec un syndicat de banquiers,
pour une somme fixe, et lui livrent tous les’titres
qu’ils veulent écouler. C’est au syndicat à revendre
les obligations au public. Dans ce but, le syndicat
acheteur, pour réaliser un bénéfice sur les titres qu’il
a en portefeuille, se livre, trop souvent, aux manoeuvres
les plus condamnables et les plus dolosives dans
le but d’amener lahausse. Puis lorsqu’il juge le gain
assez considérable, il écoule les titres et passe la
main. Si le public résiste, le banquier, sait bien
vaincre cette résistance. Il s’agissait par exemple
d’émettre cinq mille titres ; on n’a pu se débarrasser
que de mille ; le banquier ou le syndicat se porte
acheteur des titres qui circulent. Alors, en vertu du
principe de l’offre et de la demande, les valeurs,
ainsi demandées, montent. On assiste à un mouvement
constant de hausse. De pareils titres, aussi
recherchés, et dont le cours s’élève tous les jours,
ne sauraient, être que de bons placements ; le public
se décide à acheter, et les titres s’épuisent entre
les mains du banquier. Inutile d’ajouter qu’aussitôt

. —159 — ….:."•

la dernière obligation vendue. ; lé cours, soutenu péndantl’opération
par le syndicat, baisse. Cette baisse
. s’accentue de jour en, jour, et le titre finit par .tombera
sa véritable valeur, celle du papier, la plupart
du temps. . .

.,179… — Heureusement le tableau n’est pas toujours
aussi noir-que nous l’avons peint. Quand.on
traite avec une société sérieuse, il est rare que certaines
clauses ne viennent, en quelque sorte, attester
la sincérité de l’émission. De telles sociétés ont
intérêt à écarter les spéculateurs proprement dits
pour ne s’adresser qu’aux, gens qui désirent faire
un.'placement d’argent.. Pouf atteindre ce résultat,
elles ; stipulent, en général, dans les émissions, V irréductibilité,
c’est-à-dire ;: qu’elles garantissent aux
souscripteurs d’un ; seul titre, ou de deux titres,
que leurs, obligations leur seront données. Si plu s
tard, l’emprunt se trouvant plusieurs fois 'couvert,
il y a lieu d’opérer une réduction^ cette réduction
frappera uniquement les gros souscripteurs. Or, les
spéculateurs ne peuvent réaliser des gains.importants
qu’autant qu’ils agissent sur un grand nombre
de titres. Ilest vrai que parfois, en pratique, la
bonne intention des sociétés est déjouée, Tes spéculateurs
faisant souscrire une très grande quantité
'd’unités par leurs amis, leurs employés ou leurs
créatures.'

180. — On a proposé aussi quelquefois d’avoir
recours à.des versements échelonnés. Une société
émet des obligations de cinq cents francs. Au mo-.
ment de la souscription, elle exige un versement de
cinquante francs : quant aux quatre cent cinquante
francs restant dus, ils sont payés à des époques dé-
— 160 —
terminées et par fractions, — de cinquante francs
par exemple, — tous les trois mois ou tous les six
mois. Ce procédé a pour résultat de faire affluer.aux
caisses sociales l’argent des petites bourses ; mais
on doit bien reconnaître qu’il favorise aussi et surtout
les gros capitalistes qui, ayant moins à verser
sur chaque obligation, pourront souscrire un nombre
beaucoup plus, grand de titres. Il est vrai qu’en
combinant ce système avec celui de l’irréductibilité,
on arrive à en supprimer les inconvénients et à en
conserver les avantages.

181. — Disons un mot maintenant de la répartition.
Elle n’a lieu qu’après la souscription. Si le
nombre des titresdemandés dépasse le nombre des
titres offerts, c’est alors que la clause d’irréductibilité
vient jouer son rôle. Ce sont les prospectus
d’émission qui déterminent les bases de la répartition.
A défaut d’indication dans ces prospectus, la
répartition devrait avoir lieu au prorata, à tant pour
cent.

182. — Quel que soit le procédé d’émission employé,
le public est invité à souscrire, au moyen de
prospectus, d’affiches, d’annonces dans les journaux.
Mais, et malheureusement l’hypothèse n’est
pas seulement théorique, il arrive que les souscripteurs
se trouvent victimes de fraudes nombreuses.
Nul n’ignore à quel- point aujourd’hui la publicité
est poussée en matière de banque. Il n’est pas jusqu’au
plus modeste cultivateur qui, au fond de son
village ou de sa ferme, ne reçoive des annonces brillantes
d’emprunts contractés par des sociétés que
l’on représente toujours comme prospères. On fait
souvent miroiter aux yeux du public ébloui des in-.
/• '■ ; ' ;'" -: : — i6i — ;
térêts considérables, une fortune à gagner d’un coup
de hasard, et surtout des garanties qui fui assurent
le remboursement de son capital. Fascinés, le cultivateur,
l’ouvrier, le petit rentier souscrivent, versent.leurs
économies, et ; s’aperçoivent ensuite que
les belles.promesses qu’on leur avait faites étaient
mensongères et que les garanties qu’on, leur accordait
étaient illusoires, souvent même totalement
absentes. Les souscripteurs ainsi trompés ne peuventils
intenter une action en dommages-intérêts ? Assurément.
Ils puisent ce droit dans l’article 1382
C. Civ. Mais contre qui pourront-ils agir ?

Nous distinguerons suivantles différents modes
d’émission que nous avons énuinérésw, Si l’emprunt
a été fait directement, par un appel au public, Tac,tion
sera intentée contre les administrateurs ou gérants,
rédacteurs des prospectus. Pourtant la jurisprudence
a admis que, l’ancien gérant,.qui a signé
des obligations d’une société, n’est pas débiteur du
montant de celles qui ont été émises après son remplacement,
alors surtout que le porteur connaissait
la cessation des fonctions du gérant (1). Ce sera
encore contre les administrateurs ou gérants que
l’action sera introduite, si l’émission a eu lieu par
l’intermédiaire d’un banquier,- à condition toutefois
que ce dernier se soit borné à remplir son rôle d’intermédiaire.
Mais si l’emprunt a été traité à forfait
avec une maison de banque ou avec un syndicat de
banquiers ? Les tribunaux les rendent responsables
du doT qu’ils ont commis, et cette décision équitable
est conforme aux principes.

(1) Paris, 1,4niai 1869 ; Cass,, 8 avril 1872 (D., 72, 1, 107).
—- 162 —
L’action en dommages-intérêts peut être intentée
non seulement par les souscripteurs primitifs, mais
encore par les obligataires qui ont acheté les titres
postérieurement à l’émission, s’ils sont de bonne foi
et ont ignoré, au moment de leur acquisition, le
néant des promesses énumérées dans les prospectus.
On décide même que les gérants d’un journal peuvent
être également actionnés, à raison des articles
mensongers qu’ils ont insérés dans les colonnes de
leurs feuilles ; mais ces derniers échapperaient à
toute condamnation en prouvant leur bonne foi et
en indiquant l’origine des ënonciations par eux: reproduites
(1).

..-■ Enfin un recours peut encore être exercé contre
là société elle-même, mais ce recours, il est inutile
de l’ajouter, sera le plus souvent illusoire (2).
' 183. -—" Toutes ces actions, tous ces recours, n’empêchéràient
nullement le ministère public, si les
éléments constitutifs du délit d’escroquerie se rencontraient,
de poursuivre les administrateurs, banquiers
ou gérants de journaux, devant le tribunal
correctionnel, et de les faire condamner par application
de l’article 405 du Code Pénal.

184. — Mais si ces éléments ne se rencontrent
pas, ne pourrait-on du "moins appliquer l’article 15,
1° de la loi du 24 juillet 1867 qui punit des-peines
de l’article 405 C. Pén. ceux qui « par simulation
de souscriptions ou de versements, ou par publi« 
cation, faite de mauvaise foi, de souscriptions ou

(1) Cass., 30 avril 1887 (S., 87, 1, 393).

(2) Paris, 30 décembre 1876 ; Journal d.es tribunaux de commerce,
77, 283.
— 163 —
« de versements qui n’existent pas, ou de tous au« 
très faits faux, ont obtenu ou tenté d’obtenir des
« souscriptions ou des versements ? » La jurisprudence
l’a décidé (1) , en se fondant sur la généralité
des termes de l’article 13 précité, et sur ce que les
fraudes que nous signalons sont susceptibles de se
produire à propos d’une émission d’obligations aussi
bien qu’à propos d’une émission d’actions.

Nous ne partageons pas sur ce point l’opinion de
la jurisprudence qui cous semble, en cette matière,
' méconnaître les vrais principes d’interprétation des
lois en général, et des lois pénales en particulier.
Il n’est pas contesté que les textes qui prononcent
des peines (comme l’article 15) ne. peuvent être
étendus des cas qu’ils prévoient expressément aux
cas voisins, et que, s’il y a doute sur l’interprétation
de pareils textes, ce doute doit profiter aux prévenus.
Or, si les expressions de versements, de souscriptions,
peuvent s’entendre des actions comme des
obligations, rien ne dit qu’elles visent cependant ces
dernières, et on. pourrait déjà soutenir que le doute
existe. Mais nous pensons que le doute n’est pas
même possible et que l’article 18 de la loi de 1867
n’avait en vue que l’émission d’actions. Remarquons
en effet, que nulle part, dans cette loi, nous ne trouvons
employé le mot « obligations » ; les dispositions
ordinaires de la loi ne visent que les actions, et il
serait étrange que les dispositions pénales delà même
loi eussent trait aux actions et aux obligations. D’ailleurs
l’article 13 n’est que la reproduction littérale

(1) Cass., 30 avril 1887 (S.,'87, 1, 393) et note de M. LyonCaen."


— 164 —

de l’article 13 de la loi du 17 juillet 1886, et lors de
la discussion de cette dernière loi, on ne s’était inquiété
que des fraudes commises au préjudice des
actionnaires. Voici en effet ce qu’on lit dans le rapport
fait au Corps législatif : « D’autres faits ont
paru à votre commission devoir être encore frappés
de la pénalité de l’article 408 C, Pén. Ainsi le
gérant qui, simulant des souscriptions, attire des
actionnaires, l’individu qui, dans le même but,
publie de mauvaise foi, et contrairement à la vé« 
rite, les noms de personnes qui doivent être atta« 
cbées à la société, commettentde véritables délits. »

Enfin si l’on étend aux souscriptions d’obligations
émises par les sociétés les dispositions de l’article
18, les étendra-t-on aussi aux souscriptions d’obligations
émises par d’autres personnes morales, par
un Etat, par une commune ? Mais alors on sort bien
du cas prévu par ce texte, car la loi du 24 juillet
.1867 ne réglemente que les sociétés par actions.

Que si on restreint l’article 18 aux émissions d’actions
et d’obligations faites par les sociétés, on arrivé
à ce résultat choquant : des fraudes de la même nature
s’appliquant à l’émission de valeurs de la même
espèce, sont ou non punies des peines de l’escroquerie,
selon que l’émission est faite par une société ou
une autre personne morale. .

485. —-Nous ne nous sommes préoccupé jusqu’alors
que des différents moyens employés en pratique
pour les émissions d’obligations sans nous demander
si ces procédés étaient réglementés par le législateur.
Aucune loi n’est venue organiser la matière. C’est
dire que. les émissions d’obligations sont libres, et
que les statuts des sociétés ou les prospectus d’émis-
•: -—. ies — '
sion déterminent seuls les conditions des emprunts.

Par conséquent, ; en principe, les sociétés ont la
faculté d’émettre les obligations qu’elles veulent, au
taux qu’elles fixent arbitrairement. Une semblable
liberté peut entraîner de très graves abus. Aussi,
si le principe est bien la-liberté en cette matière, il
n’empêche que, pour certaines sociétés, on a édicté
des règles particulières.

186. — Déjà, pour les compagnies de chemins
de fer, un phénomène assez singulier s’est produit.
Le capital-actions, qui devait, dans les prévisions
des fondateurs, être le plus, considérable, a été dépassé
de -beaucoup par le capital-obligations. Toutefois,
il n’y, a aucun inconvénient à l’élévation du
capital-obligations- pour ces compagnies, car pour
procéder à l’émission, au fur et à mesure de leurs
besoins, elles doivent rapporter.une autorisation ministérielle
qui ne leur est accordée que lorsqu’elles,
ont indiqué le nombre des titres a émettre, le prix
d’émission, l’intérêt promis, le prix de remboursement
et le temps durant lequel l’amortissement doit.
fonctionner. Pour les compagnies de chemins de fer
d’intérêt local, certaines réglementations sont intervenues.
Dès 1870, un décret dumois d’avril avait,
décidé que le capital-obligations du chemin de fer
de Glermont à Tulle ne pourrait dépasser les trois
cinquièmes du capital-actions. Auparavant, la loi
du 12 juillet 1868 avait attribué au Gouvernement
le droit d’autoriser l’exécution des travaux. Le Conseil
d’Etat, en rendant des décrets déclaratifs d’utilité
publique, impose aux compagnies certaines conditions
que nous résumons ainsi :

1° —- Pour qu’une émission d’obligations puisse
: ' — -166 — '■•''-:
avoir lieu, il faut la triple autorisation des ministres
de l’intérieur, des finances et des travaux publics.

2° — .11 doit toujours y avoir une exacte proportion
entre le capital-actions et le capital-obligations,
et ce dernier ne peut dépasser le capital-actions.

3° — Enfin le capital social doit être entièrement
souscrit et en partie versé.

Ce sont ces règles qui ont été consacrées par le législateur,
lorsqu’il a voté.la loi relative aux chemins
de fer d’intérêt local, aux lignes ferrées établies
sur les voies publiques et aux tramways départe^-
mentaux''(Lois du 11 juin 1880, du 18 mai 1881, et
décret du 20 mars 1882).

L’article 18 de la loi du 11 juin 1880 fixe les conditions
des .émissions d’obligations. Il suffit de l’autorisation
du, ministre, des travaux publics, après
avis du ministre des finances. Cette autorisation ne
peut intervenir avant que les quatre cinquièmes du
capital-actions aient été versés et employés ne
achat de terrains, approvisionnements sur place, bu ;
en dépôt de cautionnement. Cependant les concessionnaires
peuvent être autorisés à émettre des obligations
si le capital-actions est entièrement versé,
et si l’on justifie de l’emploi de plus de la moitié de
ce capital ; mais les fonds provenant de l’émission
sont déposés à.la caisse ses dépôts et consignations,
et ne. peuvent être utilisés -que sur l’autorisation
formelle du ministre des travaux publics.
. 187. — Jusqu’à présent nous n’avons étudié que
l’offre faite par la société au public, au moyen des
prospectus ; c’est en quelque sorte la préparation
du contrat de prêt. Il nous reste à parler de ce
contrat lui-même, delà souscription, qui consiste,

— 167 —

pour les prêteurs, à accepter l’offre ainsi proposée.

188. — Le contrat qui se forme n’est qu’un contrat
de prêt ; autrement dit, un contrat synallagniatique.
Demandons-nous à quel moment il sera
passé, à quel moment l’offre de la société pourra
être considérée comme acceptée ?

189. — On présente au souscripteur un bulletin
d’engagement ; il y appose sa signature. Doit-il être
considéré dès cet instant comme lié envers la société,
ou bien, au contraire, faut-il, en outre, que
la société ait su qu’il agréait les conditions fixées
par elle, et lui ait notifié sa connaissance de son acceptation ?


190. — Il semble que la seule solution rationnelle
soit celle consistant à reconnaître le contrat, comme
existant au moment même de l’apposition de la signature
du souscripteur. Tel n’est pourtant pas le
sentiment de la jurisprudence qui estime que le
contrat est formé seulement au moment où la société
a connaissance de l’engagement du prêteur. Peutêtre,
si la demande était toujours égale à l’offre,
c’est-à-dire si le nombre des obligations souscrites
égalait numériquement celui des titres offerts, les
tribunaux auraient-ils admis la solution que nous
proposons ? En fait, jamais un pareil résultat ne se
produira ; le plus souvent, ou l’emprunt sera couvert
plusieurs fois, ou il aura échoué, -et la société n’aura
réalisé qu’une partie du capital qu’elle se proposait
d’emprunter. Et alors,..dit la jurisprunence, il faut
bien admettre que le contrat ne se forme qu’au moment
où la société connaît l’engagement du souscripteur ;
autrement, dans le premier cas, un prêteur
pourrait avoir accepté une offre qui n’existe

— 168 —

plus, et dansle second cas, il se trouverait consentir
un prêt qu’il n’aurait jamais fait si la société n’avait
demandé, dès l’origine, que le capital réellement
souscrit.

Dégageons bien l’hypothèse et voyons-en successivement
les deux faces.

191. — Supposons d’abord que l’emprunt n’ait
pas réussi. La société avait besoin d’un million, elle
n’a pu réunir que 800,000 francs. Pour M. Vavasseur
(1) , il faut avant tout rechercher la volonté des
parties. Ce que les parties ont voulu, c’est atteindre
le but qu’elles se proposaient, la souscription intégrale
de l’emprunt. Ce but n’étant pas atteint, les
souscripteurs sont déliés, ou mieux, n’ont jamais
été liés.

La question ne ferait aucun doute si,, pour, les
obligations, nous avions un texte analogue à l’article
1er de la loi du 24 juillet 1867, exigeant, pour
qu’une société- par actions - puisse se constituer, la
souscription intégrale du capital social. Ce texte
n’existe pas dans notre matière ; c’est une lacune
dans le droit, mais il n’appartient pas à l’interprète
de la combler. Et, après tout, on comprend qu’il
faille établir une différence entre l’actionnaire et
l’obligataire. Le premier, souvent, est un spéculateur
: tel qui était disposé à engager ses. fonds dans,
une société au capital d’un million, se souciera peu
d’entrer dans cette société dont le capital sera réduit
de moitié : le second, au contraire, ne poursuit
qu’un but,, placer ses économies, pour toucher un
intérêt déterminé ; mais il se préoccupe fort peu de

(1) Yavassemy Sociétés, 1.1, page 242, n° 543. :

- 169 —

l’emploi qui doit être fait de son argent, si son placement
repose sur des garanties certaines. Peu lui
importe, dès lors, que le capital’entier soit souscrit,
si les sûretés qu’on lui a promises restent les mêmes.
Ces sûretés auront pour lui d’autant plus de valeur
que, en cas de liquidation, le nombre des obligataires
étant moins grand, chacun d’eux touchera
davantage dans la distribution du fonds social, et
sera assuré de rentrer intégralement dans ses déboursés.
Quant à l’emprunteur, il se contentera
provisoirement des fonds qu’on lui a versés, se réservant
d’en demander de nouveaux plus tard, si le
besoin s’en fait sentir.

192. — Supposons, à l’inverse, que l’emprunt
soit plusieurs fois couvert C’est dans cette hypothèse
que l’on objecte que, si le souscripteur est lié
au moment où il a signé son bulletin, sa signature
peut avoir été apposée quand l’offre n’existait plus ;
qu’en tout cas, il sera obligé de tenir son argent,
disponible, et que, pourtant, à la répartition, il ne
recevra rien ; que, par conséquent, il aura perdu
peut-être le placement de ses fonds, et certainement
leur revenu pendant un certain temps.
■ L’inconvénient existe, nous ne le cachons pas,
mais il est inhérent à tous les contrats intervenant
inter absentes. Jamais, dans ces sortes de contrats,
on ne peut obtenir la concordance mathématique
des consentements. Au surplus, en pratique, les
difficultés disparaîtront presque toujours, car les
prospectus d’émission ont bien soin de déterminer
les conditions de la souscription. Tantôt il est décidé
que, pendant un laps de temps indiqué, les souscriptions
seront reçues — et alors elles seront ré15


— 170 —

duites à la répartition, — tantôt on prévient que la
souscription sera close aussitôt qu’on aura recueilli
un nombre suffisant d’engagements.

193. — Le contrat de souscription n’étant qu’un
contrat de prêt ordinaire, nous lui appliquerons les
règles de droit commun. Si donc le consentement
du souscripteur se trouve vicié par les différents
éléments qui sont des vices du consentement, le
contrat sera annulable (1). Si même il y avait absence
totale de consentement, on se trouverait en
présence d’un contrat inexistant, dont l’inexistence
pourrait être invoquée erg a omnes.

194. — Enfin ce contrat pourrait être affecté de
modalités : nous entendons par là le terme. ou la
condition. En ce qui concerne le terme, il ne saurait
y avoir difficulté, car tout le monde admet qu’il
serait possible, même dans une souscription d’actions.
Or la souscription d’actions est réglementée

. par. la loi du 24 juillet 1867, tandis que la, souscription
d’obligations, nous l’avons vu, est complètement
libre. En ce qui concerne la condition, rien
n’empêche encore le contrat de souscription d’obligations
d’être affecté de cette modalité. S’il en est
autrement pour la souscription d’actions, cela tient
justement à 1a loi de 1867.

: 195. — Quelle capacité faut-il avoir pour être
souscripteur ?

L’obligataire, simple prêteur, fait un acte civil :
par suite, il suffit qu’il soit capable de contracter
civilement pour pouvoir souscrire. Et toutefois, on
discute sur le point de savoir si la souscription cons(l) Cass.,

10 février 1868 (D., 68, 1, 379).. .
■ ;■ —.171 —'..'-■
titueuivacte d’administration ou un acte de disposition.
Pour répondre à la question, il faut distinguer
suivant la façon dont les obligations sont présentées
au public.

196. — Si elles sont offertes entièrement libérées,
la solution s’impose et tout le monde reconnaît que
le fait de prendre part à la souscription est un acte
d’administration. Par conséquent, le mari pourra
souscrire pour sa femme commune en biens: le tuteur
pour son pupille, sans avoir besoin d’autorisation.
Cependant la Cour de Paris (1) a jugé que,
dans cette, dernière hypothèse, le tuteur devait obtenir
l’autorisation du conseil de famille, et, si la
somme à placer dépasse 1800 francs, l’homologation
du tribunal. La question s’est posée devant la Cour
à propos d’aciions, mais les motifs invoqués par elle,
et les arguments que l’on a fait valoir contre sa solution
s’appliquent également à une souscription
d’obligations. _

L’arrêt se fonde sur la loi du 27 février 1880,
article 6..Le législateur, dans ce texte, semble imposer
la nécessité de se reporter aux articles précédents,
lorsque le tuteur veut faire emploi des deniers
de son pupille : « Considérant que, du texte
de l’article 6 de la loi du 27 février 1880, il ré« 
suite que, après avoir imposé au tuteur l’obligacc
tion de faire emploi, des règles ont été imposées
« pour l’accomplissement de cette obligation ; que,
pour les déterminer l’article 6. édicté que — « les
règles prescrites par les articles ci-dessus et l’aru
ticle 488 C. Civ. seront applicables à ces em(1) 
Paris, 21 mai 1884 (D., 85, 2, 177).
.— 172 — .

« plois  ». — Considérant que ces prescriptions sont
« nettes, précises, formelles : qu’il est expressément
ordonné, par cet article 6, d’appliquer à l’emploi
des deniers pupillaires les règles contenues dans
les articles précédents, c’est-à-dire deux règles
principales et essentielles dans l’intérêt de la con« 
servation des biens de mineurs : l’autorisation
« du conseil de famille, homologuée par .la justice,
et la possession exclusive de titres nominatifs.., »
La solution de la Cour de Paris nous paraît sujette
à critique. Les auteurs de la loi de 1880 n’ont pas
voulu porter une aussi grave atteinte aux pouvoirs
des tuteurs. Au moment de la discussion de la loi,
on fit observer que l’article 488 C. Giv. présentait
des dangers pour l’administration de la fortune du
pupille. Le texte semble viser exclusivement l’excédent
des revenus, et certains interprètes soutenaient
que, lorsqu’il s’agissait de capitaux disponibles,
mais ne provenant pas de l’excédent des revenus,
l’article 485 ne s’appliquait pas. Au Sénat, on proposa,
par voie d’amendement, un article additionnel
ayant pour objet de mettre fin à la controverse et
dé forcer le tuteur à faire em.pl oi des capitaux de
son pupille dans un délai déterminé. Telle est l’origine
de l’article 6 : il impose, d’une façon générale,
au tuteur l’obligation de faire emploi, dans un délai
de trois mois, des deniers du mineur : puis il renvoie
à l’article 488 C. Giv. et « aux régies prescrites
par les articles ci-dessus ». Or, des cinq ,
premiers articles de la loi du 27 février 1880, ; un
seul est susceptible de s’appliquer, l’article S, et le
renvoi de l’article 6 ne se comprend qu’autant qu’il
s’agit de cet article 8. En effet, l’article 4, notant-

". —'173.— .

ment, qui assimile, dans certains cas, le mineur
émancipé au mineur non émancipé, n’a aucun rapport
avec l’article 6 (1).

: 197. — Si, au contraire, nous prenons une émission
d’obligations partiellement libérées, c’est-àdire
de titres à versements échelonnés, la solution
est bien différente. Ici on ne peut plus accorder au
.tuteur le droit de procéder à la souscription de pareilles
valeurs sans autorisation. Acôté de l’emploi
des deniers disponibles, il y a engagement d’effec-,
tuer les versements complémentaires. Le tuteur.devra
donc rapporter l’autorisation du conseil de famille
(2).- ; -

198. — Il peut arriver que le souscripteur soit
incapable, à raison d’une incapacité de droit commun.
C’est par exemple un mineur, ou une femme
mariée qui. agit sans l’autorisation de son mari.
Celte hypothèse peut d’autant .plus" facilement se
présenter, qu’au moment d’une émission de titres,,
la société,se préoccupe.généralement fort.peu delàqualité
du souscripteur ; et elle ne le peut guère,
autrement elle risquerait de compromettre le succès
de son emprunt en exigeant des souscripteurs de
longues et coûteuses justifications. Aux termes de
l’article 1128 C. Civ,, les mineurs, les femmes mariées,
en un mot les différents incapables, peuvent
faire annuler les engagements qu’ils ont contractés
seuls, comme les mineurs, ou sans autorisation,
comme les femmes mariées. Si donc ils font annuler
leur souscription, il semble que tous ceux qui tien-.

(1) V. la note sous l’arrêt de la cour de Paris (D., 85,2, 177).

(2) Paris,. 13 janvier 1885 (D., 85, 2, 177, 2e arrêt). ..•'

— 174 —

d-ront leurs titres d’eux pourront être inquiétés, car
ils n’ont pu transférer plus, de droits qu’ils n’en
avaient eux-mêmes, et le contrat, par eux passé,
"étant annulé, il en sera de même des transmissions
successives du titre. Un pareil résultat, au point de
vue pratique, serait extrêmement fâcheux: if exposerait
les propriétaires successifs des obligations
à une série de recours des uns contre des autres.
•M. Wahl, dans son récent et très intéressant ouvrage
sur les titres au porteur (1) , pense que l’on peut
empêcher ce résultat : « Ne peut-on pas dire que,
si le contrat n’a pu se former entre l’émettant et
le premier preneur, il a pu se former directement
entre l’émettant et le preneur subséquent ?!'offre
ne peut-elle pas être considérée comme maintenue
jusqu’au moment, non pas seulement où elle sera
acceptée, mais où elle sera acceptée d’une manière
valable et définitive ? » La solution proposée par
M. Wahl est très ingénieuse ; et nous’ne voyons aucun
inconvénient à l’appliquer aux titres nominatifs.
Mais pour les titres au porteur, il n’est pas
besoin, pensons-nous, d’avoir recours à cette idée.
Pourquoi, dans cette hypothèse, ne ferait-on pas
intervenir l’article 2279 G. Civ.,' qui aboutit au
même résultat ?-Et alors nous distinguons entre les
titres au porteur et les titres nominatifs. Le titre
est-il au poïieur ? à moins de mauvaise foi constatée
de la part de l’acquéreur, ce dernier a entre mains
une. valeur dont il est bien propriétaire, et qu’il peut
céder comme il veut : s’il est de mauvaise foi, la cession
qu’il fait de son titre à un sous-acquéreur purge

'-■'.'( !) A. Wahl, des Titres au porteur, Paris,- 1891, n° 367.
■:■—.■ i7s — ……:

les vices de sa possession, et le nouveau porteur, de
bonne foi, celui-là, se trouve .p'rotégé par l’article
2279 C. Civ. Le titre est-il nominatif ? On ne
peut plus appliquer là maxime : En fait de meubles
possession vaut titre, néanmoins les transmissions
successives du titre ne seront pas annulées, l’offre
faite par la société étant censée maintenue jusqu’au
jour où elle a été acceptée d’une façon valable.: Remarquons,
en effet, que le titre nominatif a uncaractère
impersonnel, tout aussi bien que le titre au
porteur, et que l’indication du nom. du titulaire,
n’implique pas une. relation individuelle cherchée
par les parties. Ce que vise la société emprunteuse,
ce n’est pas tel créancier^ mais un créancier quelconque.
Si. donc, comme le dit M. Wahl, lepremier
obligataire est incapable de, remplir son rôle, et
. qu’un second le puisse, on se conformera sûrement
àla volonté cle la société en faisant naître la relation
juridique entre.les deux dernières personnes.

En pratique, la jurisprudence est muette sur cette
.question. -: -}-'-'■ - - - -•' ■•■ - : ' - -

199. — Au moment de la souscription, on ne délivre
aux souscripteurs que des certificats, dits certificats
provisoires de souscription, négociables ;et
transmissiblescomme les valeur qu’ils sont destinés
à remplacer, et portant le numéro de ces valeurs.
Ce n’est que quand le versement intégral du prix
de l’obligation, est effectué, que les titres définitifs
sont remis aux prêteurs. Ces titres sont essentiellement
cessibles ; étudions leur transmission.
— 476 —.
SECTION II
Transmission des obligations.

200. —- Le titre est émis, il peut circuler : il se
transmettra aux tiers de façons différentes suivant
les formes qu’if affecte. Nous ne voulons parler, dans
cette section, que des modes de transmission spéciaux
aux .obligations, car ces valeurs, comme tous
les meubles, peuvent passer d’un patrimoine dans
un autre par tous les modes de droit commun, succession,
donation, aliénation, ëchangfe…

201.— Les obligations nominatives. se transmettent
par les modes généraux ; mais pour quela
cession soit parfaite à l’égard de tous, il faut ce.que
 ; l’on, appelle un transfert, ^c’est-à-dire la double inscription
du nom du cessionnaire, à la place de celui
du cédant, sur les registres de la société et sur le
titre lui-même.

202. — Les obligations à ordre sont transférées,
comme tous les titres à ordre, par un endossement.

203. — Enfin les obligations au porteur n’exigent
pour leur transmission d’autre formalité que
la tradition. Le porteur du titre en est présumé le
propriétaire et ; on peut dire, que, pour ces valeurs,
la possession, ou mieuxla détention, équivaut à la
propriété. Ce sont les obligations au porteur qui ont
trouvé auprès du public la plus grande faveur. La
facilité avec laquelle elles. circulent est une des
causes de leur succès. Et pourtant, à bien des points
de vue, les titres nominatifs présentent sur les titres,
au porteur de réels avantages. Nous avons déjà
signalé que les obligations nominatives sont assù-

— 177 —

jetties à un droit fixe de transmission, lequel n’est
perçu qu’autant que les titres circulent: au contraire
les obligations au porteur sont soumises à
une taxe d’abonnement, payée tous les ans par le
porteur, au moyen de retenues opérées sur ses coupons
d’intérêts, alors même que le titre n’est pas
cédé. A un autre point de vue, les titres au porteur
sont encore moins favorisés que les titres nominatifs.
Pour ces derniers, en effet,le capital n’est versé
qu’à celui qui justifie en être propriétaire, c’est-àdire
qui justifie être exactement le même individu
que celui dont le nom figure sur les registres de la
société ; en fait, les coupons d’intérêts sont toujours,
payés aux porteurs, même s’il s’agit de titres nominatifs.
Pour les titres au porteur qu’il s’agisse du
capital ; ou des intérêts, le paiement en est effectué
entre les mains de celui qui se présente aux guichets
de la société porteur du titre, sans que cette
dernière exige aucune justification. Le détenteur
d’une pareille obligation n’a donc, aux termes de
r.article-2279C. Ciy., aucune justificationà faire dé
sa propriété. Il n’a aucune preuve à faire de la validité
de l’obligation dont il est porteur, si cette
obligation ne contient aucune mention de la cause
qui lui a donné naissance, laquelle est présumée
réelle et licite. Mais le débiteur serait admis à prouver
la cause, illicite ou l’absence de cause du titre
présenté à sa caisse (1). Ce n’est d’ailleurs là que
l’application du droit commun.

204. — Il se peut faire que des obligations aient

(1) Paris, 29 mars 1890 ; Annales de droit commercial,
1890,1,183.

— 178 -.

été perdues, détruites ou volées. Qu’arrivera^t-ii
dans ces différents cas ? Nous allons indiquer sommairement
les mesures à prendre par les véritables
propriétaires pour sauvegarder leurs droits, en spécifiant
bien que cette matière est commune à tous
les titres de bourse en général.

Toutesles fois que le propriétaire d’une obligation
vient à perdre son titre, il ne peut plus toucher ni
les intérêts, ni le capital par suite d’amortissement.
Il peut craindre, en outre, qu’un tiers se présente
avec son titre et soit payé en. son lieu et, place. Enfin,
privé de son titre, l’obligataire ne peut plus le
négocier. La difficulté se présente donc et dans les
rapports de la société avec les obligataires et dans
les rapports de l’obligataire avec les ; tiers.

.205.. — Si l’obligation est nominative, le. mal
n’est pas bien grand.. En effet, on ne .peut pas autoriser
la société à ne rien payer au propriétaire, car
elle trouverait ainsi un moyen commode de s’enrichir
aux dépens des obligataires. D’ailleurs c’est le
titre, et non le droit qui est perdu,. et malgré la
perte ou le vol, l’obligataire demeure nominativement
créancier de la société. Il doit alors faire, avant
tout, opposition entre les mains de la société: une
fois qu’il aura prouvé son droit, il pourra toucher
capital et intérêts ; on admet même.qu’il pourrait
obtenir un duplicata de son titre primitif.

206. — Si l’obligation est au porteur, les formalités
sont beaucoup plus longues et plus nombreuses.
Avant la loi des 18 juin-S juillet 1872, les sociétés,
faisant une regrettable confusion entre le
droit du propriétaire dépouillé et le titre destiné à
prouver ce droit, avaient émis la prétention de. ne

— 179 —,

payer que sur la présentation du titre. Si le propriétaire
avait fait, opposition entre les main s de la
société, celle-ci déposait à la caisse des dépôts ; et
consignations les intérêts et le capital (en cas d’amortissement) 
des titres perdus ou volés ; intérêts que
l’opposant pouvait retirer au bout de cinq ans, capital.qui
lui était acquis au bout de trente ans, c’està-dire
après la prescription. Voilà pour les rapports
de l’obligataire avec la société. En ce qui concerne
les rapports de l’obligataire avec les tiers, la jurisprudence
avait fait une application très rigoureuse
des articles 2279 et 2280 C. Civ. ; si la dépossession
avait sa cause dans un fait autre que la perte ou le
vol, le tiers, possesseur de bonne foi du titre,.n’avait
à craindre aucune revendication de l’ancien propriétaire ;
au contraire, en cas de perte ou de vol,
ce dernier pouvait revendiquer le titre pendant trois
ans entre les mains, même d’un possesseur de bonne
foi, sauf à lui rembourser le prix d’achat.

207. —- Ces solutions étaient extrêmement désavantageuses
pour les propriétaires de valeurs.au
porteur. Pendant la guerre franco-allemande de
1870-1871, un grand nombre de titres furent égarés
ou volés. Le législateur établit une réglementation
de la matière par la loi des 18 juin-8 juillet
1872, qui fut étendue aux colonies par la loi du
3 avril 1880..Voyons ce qu’elle décide. ,.

Le propriétaire du titre perdu ou volé poursuit
deux buts : empêcher un autre de toucher à sa place,
et toucher lui-même.

208. — Le premier de ces buts est rempli par
une opposition qu’il fait entre les mains de la société.
De deux choses l’une, en effet. Ou bien, à un

— 180 —

certain moment, un tiers se présentera aux guichets
de la. société avec le titre, et la société ne.
paiera rien, mais conservera le titre, sauf à en donner
récépissé, ou bien personne ne viendra rien réclamer.
C’est alors que l’opposant pourra toucher
ses intérêts s’il s’est écoulé un délai d’au moins un
an depuis l’opposition, si deux termes d’intérêts
sont échus, s’il a obtenu du président du tribunal
civil de son domicile l’autorisation d’être payé des
intérêts. Il devra en outre fournir une caution ou
un nantissement en rentes sur l’Etat ; cette cautionreste
tenue pendant deux ans, à partir du jour de
l’autorisation ; elle-répond des intérêts échus et d’une
Valeur double de celle du dernier coupon payé, à
raison des coupons que l’opposant pourra toucher
dans la suite. Les mêmes formalités sont exigées si
le propriétaire veut recevoir le capital de son titre
amorti ; seulement, dans ce cas, la caution reste tenue
pendant dix ans. Si enfin l’opposant ne peut
fournir ni caution, ni nantissement, les intérêts et
le capital sont versés à la caisse des dépôts et consignations,
et le propriétaire peut se les faire délivrer
à l’expiration du délai d’un an pour les intérêts, et
de cinq ans pour le capital.

Au cas où l’on a perdu simplement les coupons
détachés d’un titre, le propriétaire faisant opposition
en peut toucher la valeur trois ans après.

209. — Enfin pour empêcher la négociation du
titre perdu ou volé, le propriétaire véritable fait opposition
au syndicat des agents de change. Cette
opposition contient réquisition de publier les numéros
des titres perdus ou volés au Bulletin officiel
des oppositions. La publication dans ce journal

— 181 — '•.:•

doit être faite au plus tard un jour franc après l’opposition.
Les agents de change sont responsables
lorsqu’ils négocient dès titres frappés ainsi d’opposition
en leurs mains ou figurant au bulletin officiel ;
ils sont tenus en ce cas, indépendamment de
tous dommages et.intérêts, s’il y a Heu,-délivrer un
autre titre dans les trois jours au plus tard à partir
de la réclamation (Art. 48 Décret du 7 octobre
1890). . ;.

210. — La loi de 18.72 permetencore d’obtenir un
duplicata ; il faut pour cela une autorisation du président
du tribunal, l’expiration ;;d’un délai de dix
ans depuis cette autorisation, la publication pendant
dix^ ans de l’opposition dans le bulletin officiel, l’engagement,
sous caution, del’opposant, de faire'publier
encore pendant dix ans les numéros des titres
perdus ou volés. :

= ' 211.—Notons enfin, en terminant sur cette question,
que si la perte était certaine et prouvée, on
pourrait obtenir un duplicata sans employer toutes
les formalités que nous .venons, d’énùmérer. .

212. — Si la transmission des obligations avait
lieu de porteur à porteur, la plupart des difficultés
que fait naître l’aliénation des valeurs de bourse
disparaîtraient. Mais le plus souvent il n’en est pas
ainsi ; les porteurs ne se connaissent pas ; ils sont
obligés d’avoir recours à des intermédiaires qui sont
les agents de change ; de telle sorte que c’est entre
ces derniers que le contrat est passé. Il nous faut en
déterminer la nature. Bien que l’agent de change
ne soit, à proprement parler, ni un commissionnaire,
ni un courtier, on peut dire de lui, d’une façon générale,
qu’il est un mandataire. Par conséquent, toupie


.—182 — .

tes les fois,qu’il agit, dans les limites .de son mandat.,
l’acte passé par lui rejaillit, sur son client qui. est
censé l’avoir accompli lui-même. Aussi, lorsqu’un
individu donne à son agent. de ;change l’ordre de-lui
acheter un certain nombre de titres qu’il désigne,
cet individu. devient propriétaire, des titres dès, le
moment de leur acquisition par l’agent de ; change,
sans qu’il soit besoin d’une livraison effective du
titre, de l’agent de change au client (1). Le client>
dans celte hypothèse,, justifie suffisamment, de ?sa
propriété par l’inscription sur les registresde l’agent
de change d’une mention indiquant, avec, les. numéros
des obligations achetées, que ; l’opération a
été faîte pour son compte. Dans le même ordre d’idées,
la ;Cour de Paris (2) a ; jugé-qu’en cas de, faillite
de l’agent de ;change, ;:,leiciientj prévenu: de,
l’exécution de son ordre d’achat, peut légitimement
.revendiquerles titres achetés pour son compte, ; et
qui sont trouvés dans la caisse de.l’agent, de change,
 ; Ces solutions sont juridiques, et s’expliquent, rationnellement
 ; il n’est pas besoin, pour les justifier,
de dire, comme on l’a. fait, que l’agent de change
qui, en exécution de l’ordre d’achat qu’ilareçu, fait
connaître, à,son client les numéros des titres qu’il a
acquis pour lui ; peut être considéré comme accomplissant
une livraison fictive qui. suffi ta transférer
la propriété. : Une semblable explication se çômprèndra.it
si notre. législation avait admis, ainsi que la
législation romaine, ; le.principe de la non-représentation
par autrui, et si le consentement ne suffisait

(l) Paris, 6juilleH870(D,, 71, 2, 182) - .

(2) Paris, 6 juillet 18.70 (D., 71, .2, 182, 2eespëce).

— 183 —

pas seul à transporter la'propriété. Mais les règles
du mandat, tel qu’il est organisé par notre Code
Civil, suffisent’à justifier les solutions que nous
avons rapportées. Nous pourrions donner les mêmes
motifs pour accepter un arrêt de la Cour d’Aix ( !) •,
qui décide qu’après un avis au client de l’exécution
de ses ordres, et après avoir porté à sa connaissance
les numéros des titres achetés, l’agent de change ne
peut pas livrer à ce client, contre son gré, d’autres
titres portant d’autres numéros.

213. — Quelquefois un obligataire, ignorant que
son titre a été amorti, donne ordre de le vendre, et
l’agent de change exécute cet ordre. Quel sera le sort
d’une pareille vente ? La jurisprudence la considère
comme nulle pour erreur sur la substance ; de la
chose vendue (2). Comme conséquence, le vendeur
dont le titre est amorti par tirage au sort, avec prime
ou avec lot, ne perd pas son droit à la prime ou au
lot ; mais il doit à l’acquéreur, outre le rembourse-^
ment du prix d’achat, des dommages intérêts correspondant
à l’intérêt de ce prix et, aux chances-de
gain que son placement devait lui procurer. Nous
adoptons cette solution, mais nous la faisons découler
d’autres principes. Pour nous, ce n’est pas la
vente qui est nulle, mais la livraison ; la vente peut
bien être résolue pour défaut de livraison du titre
en temps utile, mais l’acquéreur a toujours le droit
de demander la livraison d’autres titres. En effet, à
moins que le contraire ne résulte expressément de

(1) Àix, 9 avril’1870 (D., 71, 2, 58)..

(2) Trib. de la Seine, 17 août 1865 (S., 66, 2, 33)  ; Aix, 9
avril 1870 (D., 71, 2, 58).
■'.•'.'■ -— 184 —
rintentionmanifestëedes parties, lorsqu’un individu
achète des obligations, il désire se rendre acquéreur
d’un’certain nombrede titres dételle ou telle société,
sans spécifier que ces titres devront porter tels ou
tels numéros. Tout autre est le cas oùles parties ont
en vue, l’une de vendre, l’autre d’acheter un objet
déterminé, et où cet objet se trouve être différent
de celui qu’elles supposaient d’abord. L’acquéreur
aura donc, selon nous, le choix ; il pourra faire annuler
la vente ou exiger la livraison de nouveaux
titres, sans préjudice, bien certainement, des dommages-intérêts
qu’il sera en droit de réclamer en outre
dans les deux cas. L’article 48 du décret du 7octobre
1890.confirme celle théorie.

214. -^- Enfin, s’il s’agit de valeurs à lots ; lé tribunal
de commerce de Nantes a jugé que les titres .
achetés devaient être livrés de façon à permettre à
l’acheteur de profiter de tous les tirages postérieurs
à l’achat (1). . \\:

Ce sont les règlements particuliers délibérés par
les compagnies d’agents de change qui déterminent
l’époque à partir de laquelle, avant chaque tirage,
les valeurs amortissables par voie de tirage au sort
ne sont, sauf convention contraire formellement exprimée,
négociées que livrables après tirage (Art.
M du décret du 7 octobre 1890).
(1) Trib. de com. de Nantes, 30 octobre 1889 ; Revue des
sociétés, 1890, page 539.
. CHAPITRE.TROISIÈME
DROITS RESPECTIFS DES EMPRUNTEURS
■ ?•■>..' ET DES OBLIGATAIRES
215'. — Nous savons maintenant comment se
forme le contrat qui intervient entrera société ; elles
obligataires, recherchons-en les effets.,

Ce sont les effets d’un contrat de prêt ordinaire ..
A chaque droit d’une partie correspond une.obligation
pour l’autre partie. Plaçons-nous successivement
en face de la société emprunteuse .et en face ;
des obligataires.

SECTION lre
Droits des emprunteurs.

216. -— Le souscripteur d’une obligation s’engage,
envers la société, à deux choses :

1° Verser le montant du prix stipulé dans les
prospectus d’émission, au lieu et aux époques fixés
dans le contrat ;

2° Ne pas réclamer le remboursement du capital
avant l’échéance convenue, ou dans un délai maxi-
— 186 —
mum déterminé, tant que l’amortissement n’aura
pas frappé son titre.
Reprenons ces effets.

S 1er
Obligation pour les prêteurs de verser le montant
du prix'de leurs : titres ?.,

217. — C’est la conséquence du prêt consenti ;
c’est mêmele prêt proprement dit. Naturellement
la société pourrait recourir aux moyens de droit pour
forcer les souscripteurs a remplir leurs engagements.
Quelquefois, les sociétés insèrent dans les conditions
de l’emprunt des clauses pénales en cas de retard
dans les versements complémentaires ; on y voit-•notamment
figurer/celte disposition que si, au moment
du tirage au sort des lots, l’obligataire étaiten retard
d’un ou plusieurs versements, il serait déchu
de toutdroit au lot qu’il aurait pu gagner (1) , Ces
clausessont parfaitement licites.

 ; L’article 1846 G. Giv. rend 'l’associé,'- tenu d’apporter
à la société une somme d’argent, débiteur de
plein droit et sans demande des intérêts de cette
somme en cas de retard. Cet article ne saurait être
étendu aux obligataires. Il consacre en effet-une
dérogation au droit commun qui est contenu dans
les articles 1146 et 1183 G. Giv. et ne peut être appliqué
qu’aux personnes dont il parle. Or, cet article
1846 ne parle que. des associés et nous savons
que les obligataires ne sont, que de simples prêteurs. .

218. — Entre le moment où le titre est souscrit

. (1) Paris, 9 janvier i890 <D.y 90, 2r 204). ;

.:.:•.-. — 187 —, .■

, etcelui où>ilestcomplètementlibéré,il’a.pù:èircùler
 ; dans ce « as, contre -quila^ociëté recoûrra-t-ieile,
pour obtenir le paiement des versements complémentaires ?
. . . -

L’article 3 de la loi du 24 juillet 1867 tranche la
question en matière d’actions. ; mais la solution qu’il
fournit est inapplicableaux obligations. Pour, résoudre
la difficulté, nous aurons recours aux principes
généraux, et nous distinguerons, entre les:
obligations nominatives et les obligations ; au porteur.
.. Le souscripteur d’un titre nominatif, par son engagement,
est tenu de payera la société le prix intégral
de son obligation ; s’il cède son titre, cette cession.ne
le libère pas des versements complémentaires. En
effet, pour, qu’il y ait noyation par .changement
de débiteur, il faut’lé consentement du créancier ;
D’un autre côté, le cessionnaife ; a reçu le titre qu’il
a acheté,, tel qu’il existait, grevé de la charge des versements
complémentaires ; il en est également tenu.-
Enfin pour les.mêmes.motifs^ les cessionnairesin-.
termédiaires se trouvent aussi obligés.

On pourrait soutenir toutefois que le souscripteur,
est déchargé en faisant opérer le transfert : la société
en ;inscrivant la mention sur ses livres ne donnet-elle
pas son consentement au changement de
débiteur ? Non : le transfert n’est qu’une mesure
destinée à fournir à l’obligataire.le moyen d’affirmer
erga omnes son droit de propriété, mais ce n’est pas,

- un. consentement. Si c’en était un, la société serait
toujours libre de le refuser ; or, tout propriétaire
d’obligations nominatives peut céder ses titres et
exiger de la société le transfert. On aurait encore
pu dire, commeon l’a fait autrefois pour les actions,

— 188 —

que la société pouvait, par anticipation, donner dans
les prospectus d’émission son consentement au changement
de débiteur. Cette solution, que la jurisprudence
avait admise, en sJinspirant surtout, de
considérations pratiques, ne nous semble pas juridique.
En effet, l’article 127b G. Giv. exige, pour
la novation par changement de débiteur, le consentement
exprès du créancier, et on né saurait voir
un pareil consentement dans les clauses des
prospectus déchargeant par avance les anciens débiteurs.
. .

Si les obligations sont au porteur, la même solution"
doit-elle encore être admise ? Un fait certain,
c’est que l’obligation aux versements.est à la. charge
du souscripteur primitif du titre, qui, par son contrat,
s’est engagé à opérer: lés versements. Mais,
même les porteurs ultérieurs, croyons-nous, sont ténus
de ces versements. N’ont-ils pas également reconnu
qu’ils en était,débiteurs en se rendant acquéreurs
des titres non libérés ? Seulement en fait, ils
seront inconnus et le recours de la société contre eux
sera illusoire.

' Certains auteurs (1) et.quelques arrêts (2) , reproduisant
une théorie allemande connue sous le nom
de théorie de la personnification, ont soutenu l’opinion
contraire, en prétendant que. le titre au porteur
est par lui-même exclusif de fout engagement personnel
et que la souscription, à moins d’un engagement
précis et formel, ne suffit pas pour obliger les

(l).Malepeyre et Jourdain^ Sociétés commerciales, page 201 ;
de Chauveron, des Obligationsnonlibérées, Paris, 1889, pages
15 et suiv.

(2) Aix, 3 décembre 1888 (S., 89, 2, 2S). "

-189 - ,

souscripteurs personnellement. C’est le titre qui
est débiteur, mais non le détenteur de ce titre.

Semblable théorie, qui consacre une exception au
droit commun, devrait être admise. s’il existait un
texte la. formulant ; et on a pu, à bon droit déclarer
que le titre seul est tenu lorsqu’il s’agit d’actions au ;
porteur, parce que l’article 3 de la loi du 24 juillet
1867 en a ainsi décidé. Mais ce texte, nous lé répétons,
est inapplicable aux obligations. Dès lors, nous
rentrons .dans le droit commun qui. rend chacun
responsable des engagements qu’il a contractés. Au
. surplus, cette idée d’un titre débiteur (ou créancier,
car la théorie de la personnification a été soutenue
dans ces deux hypothèses) semble bien étrange, et
l’on conçoit difficilement un: créancier ou un débiteur
qui. n’est autre qu’une chose inanimée telle
qu’un morceau de papier (1). .

219.— Dans la .pratique, lés prospectus d’émission
prévoient toujours cette question. Le plus souvent
les sociétés se réservent le droit, pour le cas ou
les versements ne seraient pas effectués aux époques
réglementaires) de prononcer la déchéance contre les
porteurs. Elles gardent, dans cette hypothèse, les
sommes déjà versées ; ce qu’elles peuvent faire, une
semblable disposition constituant simplement une
clause pénale permise aux termes de. l’article 1226
G. Civ. Nous.avons vu plus haut des sociétés refuser
de délivrer les lots gagnés par des obligataires en
retard pour effectuer leurs paiements Dans cette
hypothèse, comme la clause pénale est stipulée dans
l’intérêt de la. société, cette dernière peut toujours

(1) Wahl, op. cit., I. I.n0^ 246-et 217. •

— 190 -

y renoncer.' Aussi, avec M.'Berr (1) , nous ne:saurions
souscrire à un arrêt cité par cet auteur, par
lequel la Cour de Paris déclarait un obligataire déchu
de son droit au lot parce qu’il avait effectué son •
versement deux jours après le tirage, alors que la
ville de Paris, créancière, avait accepté ce paiement
tardif.

220. —- Les agents de change ou banquiers qui
se sont rendus acquéreurs d’obligations au porteur
sont-ils tenus des versements complémentaires ? La
question ne se pose pas si, en faisant l’opération, ils
ont déclaré la faire pour le compte d’un client. Ils
ne sont qu’intermédiaires en ce cas et ne peuvent
être tenus. Mais s’ils n’ont rien dit, ce qui sera le
cas le.plus fréquent, surtout pour les maisons de
banque qui revêtent la forme de sociétés anonymes
(Crédit Lyonnais. Société Générale, etc.,.) , que dér
cider ? Avec la Cour de Paris (2) ,. nous pensons que
la banque est débitrice des versements eomplémen-.
taires, à moins qu’elle n’établisse qu’elle a agi pour
le compte de tiers. Ce n’est que l’application du principe
développé par nous, que le détenteur d’un titre
en est présumé propriétaire. D’ailleurs le banquier
pourra facilement prouver qu’il n’a joué que le rôle
d’un intermédiaire au moyen de ses livres. La solution
inverse mettrait la société dans l’impossibilité
de prouver qu’en réalité le banquier agissait pour
son propre compte.

221. — La durée de l’action en versement est de

(1) Ben ; Thèse, Paris, 1880, page 123.
(2) Paris, 4 juillet 1881 ; Gaz. des tribun. 10 ; Wahl, Op.
cit., t. I, n° 686, note 7.

trente-ans. Le point de -départ de ce délai est le jour
.fixé pour les versements…. ■■ ;." ;". ;

222.—^- N’y a-t-il pas certains événements qui
peuven t. p ernle ttre à l’obligataire de ne pas effectuer
ses-versements complémentaires ? :
. La question est nouvelle et intéressante ; elle s’est
présentée àpropos des obligations émises par la Compagnie
de Panama, en exécution de la loi du 3 jiun
•1888. autorisant cette société à contracter un emprunt
de 720-millions, sous forme d’obligations à primes et
à lots. Cet emprunt était garanti par un dépôt avec ;
affectation de rentes françaises ou dé titres garantis
:par le: Gouvernement, français. Le service des lots
et des primes était’ : assuré - .par .."une -Société civile
formée:parlés souscripteurs,'et dont lé capital était
composé au moyen d’une somme de 60 francs, retenue
sur chaque obligation. Le 4 .février 1.889., la Compagnie
de Panama:étâit:: dissoute par jugement du
tribunal de la-Seine, et mise.en: liquidation ; un certain:
nombre d’obligataires : avaient, a cette époque,
.libéré leurs, titres j.maïs.queile était la situation de.
-ceux qui avaient, encore des versements à faire ?

223. —Le même tribunalde la Seine, par jugement
du 26: juillet 1889 (1) , a décidé que lès obligataires
ne: pouvaient être contraints. de payer les
sommes encore dues^ la société étant tombée en déconfiture.
 ;

Le tribunal écarte l’application de l’article ,1184
G. Civ., car la compagnie à: toujours tenu ses engagements
jvis-à-vis des obligataires, en déduisant à
chaque versement par eux effectué, les intérêts à 4

(1) Revue des sociétés, 1889, 308.

— 192 —

pour cent de la somme encaissée. Mais il en est autrement
de l’article 1188 G. Civ.,. qui trouve dans
l’espèce son application. La société est,_en effet,:en
état de déconfiture. Or, dit le tribunalde la Seine,
si les obligataires étaient astreints à effectuer leurs
versements complémentaires aux époques fixées, par
les statuts, ils seraient en droit dé réclamer immédiatement
la restitution des sommes ainsi fournies,
en se fondant sur l’absence des garanties qui, à l’origine,
en assuraient le remboursement, etnotamment
sur l’insolvabilité de la compagnie. Il est vrai que
le liquidateur alléguait que là charge du remboursement
incombait, non pas à la compagnie du canal
de Panama, mais à la. société civile d’amortissement,
et que, par la formation de cette dernière société,
la compagnie se trouvait déchargée .du remboursement
des titres, émis. Le tribunal a repoussé ce raisonnement,
attendu qu’il ne ressort en aucune façon
« : des travaux préparatoires de la loi du 8 juin 1888,
qui a autorisé l’emprunt, ni des actes qui sont in -
 ». tervenus pour son: exécution,. que la compagnie
« ait été déchargée, par la constitution de la société
civile, du remboursement des titres émis.

« Qu’il ressort, au contraire, des statuts, de ladite
société civile (art. 3) , qu’au cas où la totalité des
obligations émises ne . seraient ; pas couvertes à
l’ouverture de la souscription, la compagnie du
Canal devrait assurer le service régulier de l’amor« 
tassement et des lots, : et que, d’une manièregéné« .
raie, le remboursement du capital et le paiement
« des lots seront directement garantis par elle, en
dehors des sécurités offertes par l’organisation de
la société civile, » . ■

— 193 —

: Le raisonnement du tribunal est, eu résumé, le
suivant : A quoi bon forcer les obligataires à compléter
le prix de leurs titres, puisqu’en vertu de l’article
1188 G. Civ., ils pourront immédiatement réclamer
à la compagnie les sommes qu’ils viendront
de lui verser ? Assurément, il importe peu à la compagnie
qu’il soit procédé d’une façon ou d’une autre ,
mais à côté de la compagnie, il y a les autres créanciers,
et ces derniers ont intérêt à voir effectuer les
versements complémentaires qui viendront grossir
l’actif social. Cet actif social, ainsi formé, servira à
l’acquittement de la masse des dettes, toutes également
exigibles. '■•■" ;

Le prêt consenti par les obligataires était double,
nous l’avons dit: d’une part, en effet, il comprenait
la somme à verser à la compagnie, et de l’autre, les
60 francs destinés à la société civile. Le liquidateur,
invoquait à ce point de vue l’indivisibilité du prêt :.
ses conclusions ont été encore repoussées sur ce chef
par le tribunal qui décida que, malgré la déconfiture
dé la compagnie., la société civile, créée pour
assurer, avec une fraction des capitaux prêtés, le
remboursement de ces capitaux et le paiement des
lots, conservait son existence distincte, et continuait
d’avoir le droit de toucher cette fraction pour accomplir
son objet,

Enfin le même jugement -reconnaît aux obligataires,,
malgré la société civile, le droit d’agir individuellement,
bien que, par leurs souscriptions
mêmes, les obligataires aient adhéré aux statuts de
la société civile, et abdiqué leur personnalité juridique
entre ses .mains, en s’interdisant, par suite,

d’agir isolément. Mais, disent les magistrats, cette
17
—194 —

abdicatioii se limite à la gestion des.fonds que les
obligataires devaient remettre à la société en vue
de l’amortissement et du paiement des lots.

224. — En un mot, le tribunal de la Seine accorde
à l’obligataire le droit de ne pas effectuer ses versements
complémentaires en cas de déconfiture de la
société. Que cette décision ait été dictée par un sentiment
d’équité en faveur des obligataires, nous n’en
saurions douter ; mais, nous le répétons, l’intérêt de
ces derniers n’est pas seul en jeu, et la situation des
autres créanciers nous paraît tout aussi favorable,
sinon plus. Ces créanciers ont contracté dans la certitude
que leur garantie reposait sur le fonds social
en entier, ; et notamment sur le capital-obligations
entièrement libéré. Sans doute ils devaient savoir
qu’en cas de liquidation ils se trouveraient en concours
avec les obligataires, mais si une réduction
s’impose pour eux de ce chef, du moins est-il juste
que ces derniers aient rempli leurs engagements.
L’article 1184 n’est pas applicable, puisque, jusqu’au
jour de la liquidation, la société a scrupuleusement
respecté le contrat. Reste l’article 1188 : que décidet-il
 ? Que le débiteur ne peut réclamer le bénéfice du
terme, lorsque, par son fait, il a diminué les sûretés
qu’il avait données à son créancier. Autrement dit,
l’insolvabilité de la société permet aux obligataires
de. demander immédiatement le remboursement,
sans avoir à attendre l’expiration du délai fixé. Mais,
qui dit remboursement suppose bien certainement
que la sommé à rembourser a été versée,: et c’est cequi
n’a pas eu lieu. Nous sommes donc d’avis que,
dans cette hypothèse, les obligataires sont tenus de
payer le montant intégral de la valeur souscrite ;

— 195 -- • '-… ;

mais que, par le fait même de ce paiement, ils
acquièrent une créance de la même somme, immédiatement,
exigible: contre la société. Que si l’actif
social est insuffisant pour désintéresser tous les
créanciers, ils subiront une réduction.

On pourrait peut-être encore objecter que les deux
dettes, celle de l’obligataire et celle de la société, sont
compensées. Ce serait oublier une des conditions de
la-compensation, à savoir que les deux dettes doivent
être exigibles ; elles ne le sont pas : la dette
del’obligataire est exigible avant celle de la société,
puisque ce n’est que le paiement des versements
complémentaires qui rend l’obligataire créancier de
la société. La compensation ne saurait davantage
avoir lieu entre la dette dé l’obligataire et sa créance
à raison des versements déjà effectués, car si la dette
de l’obligataire vis-à-vis de la: société et dès maiii/tenant
déterminée, il n’en est plus de même de celle
delà société vis-à-vis de l’obligataire. Certes, on en
connaît: le montant, mais par suite delà faillite ou
de la déconfiture, l’obligataire sera.réduit,:et ibest.
impossible de fixer- dès lors le dividende qu’il rer
cevra.

225. —M. de Chauveron (1) , examinant cette
question à un pointue vue général, estime que l’obligataire,
puise dans l’article 1184 le droit de ne pas
effectuer ses versements complémentaires en. cas de
faillite ou de déconfiture delà société. Le contrat intervenu
entre la société et le prêteur est un contrat
synallagmatique, et la condition.résolutoire, comme
dans tous les. contrats de ce genre, est sous-entendue

(]) De Chauveron, op. citât,, pages 23 etsûiv.

— 196 — ' .

en cas d’inexécution par une des parties de son engagement.
Cet auteur invoque encore, à l’appui de
l’opinion qu’il défend, un argument d’analogie tiré
de l’article 577 C. Corn, qui autorise le vendeur de
marchandises à un commerçant tombé en faillite
depuis la vente, à retenir les marchandises vendues
si elles n’ont pas encore été-livrées, ni payées.

Ces arguments ne sont pas suffisan ts pour ébranler
notre conviction. L’article 1184 peut, dans certains
cas, être invoqué ; si la société n’a.pas faithonneur
à ses engagements, si, avant la déclaration de
faillite, elle n’a pas payé les coupons d’intérêts, ou
fait fonctionner l’amortissenieht conformément aux
règles qu’elle s’était imposées ;mais, si, au jour de
la déclaration, elle a accompli toutes ses obligations,
l’article 1184 .n’est d’aucun secours .aux prêteurs..
Quant à l’argument d’analogie tiré de l’article 577
G. Com., il est sans valeur. Cet article 577. accorde
. au créancier et dans certains cas, en matière de faillite,
un droit de rétention. Il ne peut-être question.de
rétention dans l’hypothèse sur laquelle nous discutons
 ; la dette de la société vis-à-vis de l’obligataire
est à terme, et d’ailleurs, au moment de la faillite,
nous supposons que la société ne doit rien actuellement
et qu’elle demeure débitrice à terme.
•- 226. — La sanction-de l’engagement pris par
l’obligataire de fournir la somme promise , consiste
dans l’exécution de ses biens. Cette sanction ne produit
son effet que si le débiteur est connu, c’est-àdire
si ce débiteur est un obligataire dont le titre est
nominatif, ou un souscripteur primitif de titres au
porteur. Autrement, la société n’a qu’une ressource,
l’exécution du titre.
— 197 —
227, — Un titre est exécuté lorsqu’il est vendu
en Bourse, par la société, sur duplicata. Le duplicata
est délivré à l’acquéreur et on ne tient plus
aucun compte du titre primitif. Il peut arriver, mais
le fait est extrêmement rare, que l’exécution._ait
heu dans des conditions avantageuses, que le titre
soit vendu à un prix supérieur à la somme encore
due sur lui. Le reliquat, à moins de clause pénale
contraire, doit revenir au porteur du titre primitif.
Mais le plus souvent 1-obligation-est vendue un prix
inférieur. C’est alors au porteur dont le titre est
exécuté à parfaire la différence. Il "devra cette différence,
non pas comme obligataire — il ne l’est
plus—-maisà titre de dommages-intérêts.
■ 228. — Qu’est-ce au juste que cette exécution du
titre ? Si la société, dans ses prospectus, en a réglé
l’exercice, ces prospectus font la loi des parties.
Dans le cas contraire, on s’en réfère aux usages de
la Bourse. La société porte à la connaissance des
intéressés’ (individuellement s’ils, sont connus, parla
voie delà presse ou d’affiches s’ils ne le sont pas) "
l’époque à laquelle doivent être faits les versements,
à moins que cette époque n’ait été fixée d’avance
dans le contrat de souscription, ce qui est le cas le
plus fréquent. Si les versements n’ont pas lieu
comme il est convenu, le titre en retard est exécuté
suivant les formes indiquées plus haut.

La Cour de Paris (1) semble avoir considéré l’exécution
du titre comme une expropriation, une vente
forcée. L’obligation est, en effet, saisie et publique-
ment vendue. On peut faire à cette théorie une

(1) Paris, 15 avril 1883 (D., 86, 2, 89).

— 198 —

objection à laquelle il lui est impossible de répondre.
L’article 545 du Code de procédure civile exige,
pour toute expropriation, un titre exécutoire, et ce
titre n’existe pas. A supposer même qu’il existe, il
faudrait en outre un commandement avec notification
du titre (article 583 G. Pr. G) qui fait ici
défaut.

Nous préférons adopter un autre système. Pour
nous, l’exécution en Bourse est une application pure
et simple de l’article 1184 C. Civ. La condition résolutoire
est sous-entendue dans les contrats synallagmatiques.
De cette façon plus n’est besoin de
titre exécutoire. Sans doute l’article 1184 exige un
jugement, mais les parties peuvent convenir.que
la résolution aura lieu sans jugement, après une
simple sommation ou même sans sommation (1).
Signalons une différence entre la solution que nous
admettons et la théorie de l’expropriation. Comme
conséquence du système que nous défendons, nous
déciderons que l’exécution étant une résolution,
détruit même dans le passé la qualité d’obligataire.
Les versements antérieurs ne sont conservés qu’à
titre de dommages-intérêts ; mais la situation est la
même que si les obligations exécutées n’avaient
pas encore été souscrites. Pour la Cour de Paris, il
n’y a qu’un simple changement de propriétaire,
l’expropriation n’agissant pas rétroactivement,

( !) M. Bailly, à son cours.

§2
Obligation pour les prêteurs de ne pas réclamer
. le remboursement du cajnial avant les délais
fixés.

229.— Sur ce deuxième effet,' nous avonstrès peu
à dire. Si le titre est cédé, l’obligation que nous
signalons pèsera sur le nouveau cessionnaire. Nous
devons pourtant attirer l’attention sur une différence
qui existe entre le prêt ordinaire, et l’obligation.
Dans le prêt orinaire, l’époque du remboursement
est généralement fixée d’une façon
ferme dès le moment du contrat. Le créancier prête
pour dix ans, pour vingt ans. Dans l’obligation,
on sait que la durée du prêt ne peut pas dépasser
une certaine période d’années^ 70 ans, par exemple,
mais on est incertain de l’époque exacte du remboursement
qui dépend ordinairement du sort. C’est
comme si la société disait au souscripteur: je vous
emprunte pour 70 ans, mais il est bien convenu
que je pourrai me libérer envers vous par anticipation
: ce sera le sort qui déterminera dans cette
période le moment où vos titres seront amortis.

SECTION II
Droits des obligataires.

230. — Les obligataires, créanciers delà société
ont deux droits :

1° Toucher les intérêts du capital prêté, aux époques
fixées ;
— 200 —
2° Recevoir le remboursement de ce capital lorsque
le titre est amorti.

Sur le droit pour les obligataires d’être remboursés,
nous renvoyons aux explications que nous fournirons
plus tard, lorsque nous étudierons les modes
d’extinction des obligations.

231. —: Occupons-nous seulement, pour l’instant,
du paiement des intérêts et des questions qui s’y rattachent.


Les coupons d’intérêts sont payés au porteur, aux
époques déterminées ; en général tous les six mois,
quelquefois tous les trois mois. Ce principe s’applique
sans difficulté aux titres aux porteurs ; nous avons
même mentionné qu’en pratique, les intérêts sont
également payés au porteur d’un titre nominatif .Toutefois,
la forme, du titre a son influence. Le porteur
d’une obligation nominative sera forcé d’apporter
aux caisses débitrices son titre, de façon à ce que la
case afférente à l’intérêt payé soit oblitérée à l’aide
du composteur. Le, délenteur d’une obligation au
porteur sera payé sur la simple présentation du
coupon, et la société émettante ne peut exiger de
lui d’autre justification de son droit (1).

Dans certains pays, cependant (en Angleterre
notamment) , Ieporteur doit déposer ses coupons quelques
jours avant l’échéance, de façon à permettre
à la société de vérifier si les coupons ne sont pas
falsifiés (2). En fait la société présente toujours à l’obligataire
un bordereau qu’elle lui fait signer : ce
bordereau n’a pas d’autre utilité que de permettre

(1) TriU de com. Seine, 17 août 1865 (D., 65,3, 78).

(2) A. Walil, op. citât., t. I, n° 667.

— 201 —

de retrouver le porteur si les intérêts ont été perçus
après l’amortissement du titre (du moins dans la
théorie de la jurisprudence) ou en cas de perte oti
de vol ; mais il n’est pas obligatoire, et si une clause
du prospectus d’émission ne l’impose pas, le porteur
des coupons peut se refuser à le signer.

232. — Lorsqu’on présente à la société des coupons
en retard, elle doit les acquitter (si cinq ans
ne se sont pas écoulés depuis l’échéance) entre les
mains des porteurs, sans s’inquiéter du point de savoir
si le titre était déjà en leur possession au moment
où le paiement est deA^enu obligatoire, sauf si
une opposition a été formée en cas de perte ou de
vol. Inversement, si l’obligataire n’a touché sur son
coupon qu’une partie de la somme à laquelle il a
droit, par exemple si la déduction d’impôts a été trop
forte,c’est à lui à justifier ensuite de la présentation
du coupon, pour toucher le surplus.

233. — Les coupons que l’obligataire vient ainsi se
fairepayer représentent, nous le savons, l’intérêt de
l’argent prêté par lui àla société. Quel sera le point de
départ des intérêts ? Le jour delà délivrance du titre
ou du bulletin de souscription ; c’est-à-dire le jouroù
la créance est née. Dans cet ordre d’idées, la Cour de
Cassation a jugé que lorsque le premier coupon n’est
payable qu’après le dernier versement, le porteur
qui n’a pas effectué ce dernier versement à l’époque
convenue ne touche pas son coupon intégralement,
mais seulement en proportion des sommes qu’il a
effectivement versées (1). '

234. — Les coupons, comme tous les intérêts, se

(1) Cass., 18 décembre 1871 (D., 74, 5,297).
— 202 —
prescrivent par 5 ans. Cette prescription est soumise
aux règles ordinaires. Le projet de loi du 15 juin 18.72
réduisait à 3-.ans-là prescription des coupons en matière
de valeurs de Bourse, mais sa disposition n’a.
pas été votée.

235. — Lorsque le coupon est payé, il rentre dans
la possession de la société qui l’annule soit en l’oblitérant,
soit en le détruisant, Elle a tout intérêt, à
l’annuler, car si, pour une cause ou une autre, il
rentrait en circulation et était de nouveau présenté
aux caisses de la société par un porteur de bonne
foi, cette dernière devrait à nouveau en acquitterle
montant (1)..

236. — La société, en somme, ne peut pas se soustraire.
à:son obligation de payer les intérêts. Si elle
y manquait, les obligataires non-payés, étant créanciers,
seraient en droit dé la contraindre parles voies
légales, de faire saisir les biens sociaux, et si la société
est commerciale, de la faire déclarer en faillite
ou en liquidation judiciaire (2). Les -moyens
d’action que nous signalons appartiennent atout
obligataire quel qu’il soit, et, par là, nous entendons
tout porteur d’obligations, sans qu’il soit besoin de
se préoccuper de l’époque à laquelle il est devenu
créancier. La société ne pourrait donc pas lui opporser,
par exemple, la dépréciation qui frappait le titre
au moment où il en est devenu acquéreur, ni là

(1) Trib. de com. de la Seine, 20 septembre 1873 ; Gaz. des
trib., 28 septembre ; Trib. Seine, 5 juin,1875 ; Gaz. des trib. du
25 juillet. Contra : trib. Seine, 5 janvier 1889 ; Gaz. des trib. du
16 février.

(2) Cass.,14juilletl862 (S.,62,1,938) ,
— 203 —
somme minime qu’il a déboursée pour l’acheter (1).

237.— Nous avons reconnu aux obligataires le
droit de se constituer en société civile pour la protection
de leurs droits (2). Une semblable société
n’enlève pas aux obligataires, pris isolément, le droit
d’agir individuellement, et de faire déclarerla société
en faillite (3). En effet, qui peut le plus peut
le moins, et les prêteurs, qui se sont unis pour la
défense de leurs intérêts, n’ont certainement pas
entendu abdiquer leur droit individuel de poursuites.
Leurs créanciers pourraient, de même, par application
de l’article 1166 G. Civ,, provoquer la vente
des biens sociaux pu la faillite dé la société, car il ne
s’agit pas là d’actions personnelles.

Les biens de la société étant vendus, les obligataires
se présentent concurremment avec les autres
créanciers pour s’en partager le prix. Ils sont payés
sur ce prix, avant les associés. Si pourtant une garantie
réelle leur avait été accordée, ils seraient
payés suivant le rang attribué à leur hypothèque.
Pour tout dire, les obligataires étant des créanciers,
jouissent des droits quiappartiennentàtoutcréancier.

238. — S’ils étaient obligés de subir une éviction,
les biens sociaux ne suffisant pas aies désintéresser,
ils pourraient agir en responsabilité contreles administrateurs
de la société. A ce sujet, nous devons
mentionner une espèce de jurisprudence assez curieuse,
qui a été jugée tout récemment (4).

(1) Cass., 28 janvier 1884(2 arrêts)  ; (D.,84,1,145).

(2) Cass., 3 décembre 1889(D., 90,1,105 et note).

(3) Paris, 4 février 1875 (S., 75, 2, 289).

(4) Cass., I9février 1890 (D., 90,1,241)  ; Revue des sociétés,
1890 ; page 176 et Id., Bulletin, page 484,
— 204 -
Quatre lignes de chemins de fer d’intérêt .-départemental
avaient fusionné avec la Compagnie d’Orléans
à Ghâlons. Au moment delà cession, les actionnaires
des quatre compagnies locales furent
remboursés parla compagnie cessionnaire. Quant
aux obligataires, leur situation ne fut pas changée ;
ils continuèrent à toucher leurs coupons d’intérêts,
jusqu’au jour où la compagnie cessionnaire tomba
en faillite, et où lis se présentèrent au remboursement
en concours avec de nouveaux créanciers. Exposés
à perdre le montant, ou une grande partie de
leurs créances, ils se retournèrent contre leurs administrateurs,
pour les rendre responsables de cette
perte, leur faisant grief de n’avoir pas, dans le traité
de fusion, stipulé de garanties à leur profit, et surtout
d’avoir remboursé les actionnaires avant eux.
Les obligataires triomphèrent devant le tribunal de
commerce et en appel, mais la Cour de Cassation
donna eain de cause aux administrateurs, en
déclarant que ces derniers s’étaient bornés à rédiger
le traité de fusion, lequel avait été soumis
aux assemblées générales, approuvé et voté par
elles. . .

239. — Indépendamment des deux droits spéciaux
qu’ont les obligataires de toucher des intérêts (droit
que nous venons d’étudier) , et d’être remboursés
(droit que nous examinerons plus tard) , ils ont encore
d’autres droits généraux qui leur permettent
d’aliéner leur titre ou de le donner en gage. L’aliénation
se fait suivant, les modesindiqués. précédemment
: la mise en gage, pour les titres nominatifs,
s’effectue par un transfert à titre de garantie, pour
les titres au porteur, par le dépôt de ces titres, et

— 205 —

pour les titres à ordre par un endossement,, dit pi- -
gnoratif. :

240. —Enfin, on peut céder l’usufruit d’une obligation,
en se réservant la- propriété, et réciproquement.
Ace propos,' on doit se demander si-l’usufruit
ainsi cédé est un véritable usufruit, ou un quasiusufruit ?
L’intérêt de la question est considérable
au point de vue de la chose que l’usufruitier ou son
"successeur, devra rendre au nu-propriétaire à la fin
de l’usufruit (1).

Pour les titres nominalifs.ia question nefaitdoute
pour personne ; ils mentionneront le démembrement
de la propriété ; et la mention sera également inscrite
sur les registres de la société: le seul droit de
l’usufruitier sera donc de toucher les coupons. La
difficulté ; apparaît pour les titres au porteur. On a
soutenu que, pour ces derniers, il ne pouvait être
question que d’un quasi-usufruit, les obligations au
porteur étant choses fongibles. Ces obligations,disent
-les partisans de cette doctrine., peuvent être, à, raison
même de la facilité avec laquelle elles circulent,,
assimilées à de l’argent monnayé, ou tout au moins
à des billets de banque : les numéros qui les indivi(1) 

Faisons une remarque nécessaire ; nous nous préoccupons
pour le moment uniquement de la fin de l’usufruit ou du
quasi-usufruit, et non de l’extinction de l’obligation. L’usufruit
ou le quasi-usufruit prendra fin, soitparla mort de l’usufruitier,
soit par l’expiration du délai fixé ; au contraire,
l’obligation ne sera éteinte que par l’amortissement : de telle
. sorte qu’il pourra arriver que l’obligation se trouve remboursée
alors que l’usufruit continue à exister. Cette remarque était
indispensable, car nous verrons plus loin qu’en cas d’amortissement
de l’obligation, l’usufruit se transforme en quasi-usufruit,
mais n’en continue pas moins à profiter à l’usufruitier.
18— 206 —
dualisent ne sont pas suffisants pour leur attribuer
un caractère propre ; d’ailleurs les billets de banque
ne portent-ils pas eux-mêmes des numéros qui les
distinguent, et cependant tout le monde admet que,
malgré ces numéros, ils conservent leur caractère
fongible (1).

Nous pensons, au contraire, avec la majorité des
auteurs, qu’il s’agit dans l’espèce d’un véritable usufruit.
Il est inexact d’assimiler des titres au porteur
à de la monnaie ou à des billets de banque. Ces derniers,
en effet, sont destinés à remplacer l’or et l’argent ;
ils ont cours forcé : de plus, ils sont toujours
à échéance, et le porteur n’a qu’à se présenter à la
Banque de France pour obtenir, à Ja place de son
billet, sa valeur en numéraire. L’obligation, elle, a
pour fonction de constater un prêt : sans doute, à raison
de la forme particulière qu’elle revêt, elle circule
facilement, mais elle n’est pas toujours à échéance ;
enfin, le remboursement n’est pas le même pour
toutes les obligations ; il y a à tenir compte des lots,
des primes ; dansla circulation même, le cours varie,
tandis que celui des billets de banque reste toujours
le même (2). Donc, à l’expiration de l’usufruit, l’usufruitier
devra rendre les titres qu’il a reçus : si ces
titres sont amortis, nous verrons bientôt ce qui se
passe dans ce cas.

■ En pratique on connaîtra les numéros des obligations
au moyen de l’inventaire dressé par l’usufruitier,
en vertu de l’article 600 G. Civ. Que s’il en

(1) Pagezy,. Titres au porteur, pages 227 et 228.
. (2) Agen- 22 juin 1853 (S., 53, 2, 569)  ; Buchére, Valeurs
mobilières, éd. 1881, n° 506. . .
—.-■207- —
avait été dispensé, le nu-propriétaire pourrait faire
dresser cet. inventaire à ses frais.

241. — Tels sont les droits principaux dont jouissent
les obligataires. Ajoutons qu’en outre, pour certaines
catégories spéciales de titres, d’autres avantages
leur ont été réservés, soit par les statuts, soit
par des textes de loi. C’est ainsi que les statuts peuvent
accorder des garanties particulières aux prêteurs
 ; c’est ainsi encore que les obligations des grandes
compagnies de chemins de fer sont admises en
dépôt pour avances faites par la Banque de France.

CHAPITRE QUATRIÈME

EXTINCTION DES OBLIGATIONS

242. — Jusqu’à présent, nous avons vu comment
se forme le contrat de prêt qui intervient entre la
société et les-obligataires,-et quels en sont les effets.
Il nous reste à examiner comment il prend fin. . .

L’extinction normale de ce contrat est l’amortissement
 ; mais il peut arriver que les obligations
soient remboursées avant le terme fixé, soit par suite
du mauvais état de la société ; soit, pour les compagnies
de chemins de fer, par suite du rachat par
l’Etat, des concessions de lignes. Notre quatrième
chapitre sera donc divisé en deux sections ; la première
sera consacrée à l’amortissement normal ; la
deuxième comprendra le remboursement anticipé.

SECTION Ir« '
Amortissement normal.

. 243. — L’amortissement est le remboursement du
capital prêté aux sociétés, augmenté, s’il y a lieu,
des primes ou des lots, et déterminé généralement
par la voie du sort, suivant un tableau établi dans
: — 209 —
les prospectus d’émission. Quand le numéro'd’un
titre est sorti au tirage, le propriétaire de ce titre se
présente aux bureaux de la société et reçoit le capital
auquel il a droit. C’est la seconde obl^
est tenue la société à l’égard dés prêteurs, obligation
dont nous avions.réservé.l’étude ; Dans l’hypothèse
où l’amortissement est garanti par le gouvernement,
la société ne peut suspendre les tirages en
alléguant que ses revenus sont insuffisants au service
des obligataires ; les sommes nécessaires sont
alors prises sur le revenu garanti (1).

244.. — L’obligataire qui se présente ainsi pour
être remboursé doit-il fournir des justifications ? Si
son titre est nominatif, il doit prouver qu’il est bien
l’individu dont le nom figure sur le titré.: la société
pourrait également exiger la justification dés qualités
des héritiers du titulaire de robligatiôn nominative,
si ce dernier était décédé entre l’époque du
tirage et celle du remboursement. (2). Si le défunt
avait disposé ..par testament de ses obligations, lé
légataire aurait la charge de prouver l’envoi en possession
ou la délivrance du lea-s.

Il arrive fréquemment que des obligations amorties
appartiennent à des incapables. En ce qui concerne
le mineur non émancipé et l’interdit, le capital
sera versé par la société au père, administrateur,
légal, ou au tuteur : quant au mineur -émancipé., il
ne pourra toucher le capital qu’assisté de son curateur.
Enfin le mari recevra les sommes dues à sa
femme, par suite de remboursement, s’il a l’admi(1) 

Trib. Seine, 20 janvier 1869 (D., 69, 3, 53).

(2) Bucbère, op. citât.., n°s 503 et suiv.

— 210 —

nistration du patrimoine de cette dernière ; dans le
cas contraire, la femme aura seule qualité pour être
payée du capital de ses obligations amorties. Rien
de plus juste, dès lors, que de permettre à la société
d’exiger la production du contrat de mariage des
époux. D’une façon générale donc, la société peut
demander des justifications à ceux qui présentent
leurs titres nominatifs au remboursement : si les
justifications lui semblent insuffisantes, elle est en
droit de refuser de payer sans une décision judiciaire
(1).

Toutes ces difficultés s’évanouissent, s’il s’agit
d’une obligation au porteur: Le porteur, étant présumé:
créancier, il lui suffit d’apporter son titre pour
être remboursé. La société, à moins d’opposition en
cas de perte ou de vol, ne peut se refuser à le payer ;
à plus forte raison, ne pourrait-elle pas, après avoir
payé, répéter contre le porteur en alléguant que,
depuis le paiement, elle a appris son défaut de qualité
(2). Il y a là d’ailleurs une question de mesure.
La société qui s’acquitterait entre les mains d’un
enfant, ou d’une femme mariée se présentant à ses
caisses comme telle, sans faire la preuve qu’elle est
mariée sous un des rares régimes qui lui permettent
de toucher seule ses créances, serait en faute, et
l’article 1.382 G. Civ, permettrait de la rendre responsable
d’un paiement fait à une personne n’ayant
pas qualité pour le recevoir- (3).

. (1) Trib. Seine, 3 janvier 1861 ; journal le Droit du 17 février
1861.
(2) A. Wabl, op. citât., t. l,n0* 737-738. _

(3) Id., t. I, n°731. ' .
—m —
245. — Le titre amorti est rendu à la société :
une quittance délivrée par le créancier ne suffirait
pas à anéantir le contrat erga omnes ; elle produirait
ses effets ordinaires intér partes, mais elle ne
serait pas opposable aux tiers. On devrait admettre,
pourtant, que la société pourrait se contenter d’oblitérer
le titre au moyen d’une mention par laquelle
les tiers seraient avertis qu’il n’a plus aucune valeur.

246. —Enfin le droit de demander le remboursement
se prescrit par trente ans, à moins que ce
délai n’ait été réduit par les parties (1). Le point de
départ de cette prescription est le jour du tirage
dans lequel le titre a été amorti.

247. — Il nous reste à étudier plusieurs questions
pratiques extrêmement délicates.

248.— H se peut d’abord qu’un obligataire,
ignorant l’amortissement de son titre, le cède : nous
avons décidé que dans ce cas, il conservait son droit
au capital.

.249.:. — Une autre hypothèse, qui. se rapproche
de cette dernière, s’est présentée assez souvent. Un
individu, ignorant que son obligation est sortie,
continue à apporter ses coupons’à la société qui les
lui paie pendant un certain temps. Un jour, s’apercevant
que son titre est amorti, l’obligataire demande
son remboursement : touchera-t-il le capital
intégral, ou bien faudra-t-il en déduire le montant
des coupons qu’il a indûment perçus (2)  ? L’intérêt

(1) Cass., 14 janvier 1890 (D., 90, 1,326).

(2) V. sur cette question éminemment pratique : Gûillard,
Revue critique, tome IX, année 1860, page ,400 ; Montagnon,
Annales de droit commercial, année 1886, page 75 ; De Folleville,
Titres au porteur, n° 366 ; Bucbère, op. citât., n° 366 ;

- 2 !2 —-

est considérable. S’il s’agissait de la restitution d’un
ou de deux coupons, le mal ne serait pas grand.
Mais l’ignorance de l’obligataire a pu durer longtemps ;
dix ans, vingt ans, et lorsqu’il se présente
pour être remboursé, au lieu de recevoir S00 francs,
comme il l’espérait, il ne touche rien du tout ; parfois
même il est obligé de verser une certaine somme
à la-société. Il semble que les sociétés soient en droit
de répéter les coupons payés depuis l’amortissement,
car quiconque reçoit en paiement une chose qui ne
lui est pas due doit la restituer (art. 1376-1377
G. Civ.). Et c’est, en effet, cette solution.qui a été
admise par la jurisprudence d’une façon à peu près
unanime (1). Voyons les arguments sur lesquels
cette doctrine repose.

250. — Le seul argument juridique est celui du
paiement de l’indu ; nous ne le renouvelons pas.
Tous les autres s’appuient surtout sur des considérations
pratiques. Il est impossible, dit-on, pour la
société débitrice, du moins s’il s’agit de titres au
porteur, de prévenir tous les obligataires individuellement,
car ces obligataires, elle ne les connaît
pas. Elle n’a qu’un moyen de porter à leur connais-.

Demolombe, t. XXXI ; Lenfantin, Thèse, Paris, 18.82, page
95 ; B.err, op. citât., page 168 ; Walil, op. citât.., i. I, n°s 789
et suiv., Vavasseur, Economiste français, 16. novembre 1889,
page 604.

(l) Cass., 29 juillet 1879(S., 80, 1, 109)  ; Trib. Seine, 15 mai
1885 ; Gaz. des trib., 2 juin. Trib. de com. Seine,.26 janvier
1889 ; Annales dé droit com., 1889, page 85 ; Cass., 13 mai -
1889 ; Id., page 159 ; Cass., 14 janvier 1890 ; joumaUe Droit,
n° 19. Contra: Seine, 28 septembre 1881 ; Gaz. des trib., 13 octobre
 ; Seine, 14" avril 1885 ; Jurisprud. financ., 2 mai ; Trib.
paix, Paris, 25 août 1886 ; Journal des sociétés, 1889, page 567.

— 313 -

-sance les numéros sortis au tirage ; c’est de les-faire
publier par la voie de la presse. L’obligataire a le
devoir de prendre connaissance des listes ainsi publiées,
et de rechercher si, parmi les numéros sortis,
ne se trouvent pas ceux des titres qu’il a en portefeuille.
Que si la société lui paie ses coupons, malgré
ramortissement, elle n’est pas en faute, car elle
a pris toutes les mesures pour que les obligataires
fussent avertis, et on ne peut pas lui imposer en
outre une vérification minutieuse à ses guichets,
vérification rendue impossible par la façon même
dont les coupons sont payés. Enfin, les tribunaux
se fondent encore sur les clauses imprimées des bordereaux
que font signer les sociétés au moment du
paiement des coupons ; souvent il est inséré dans
.ces bordereaux que les obligataires s’engagent à
vérifier les tirages et à restituer les coupons indûment
payés,

251. — Malgré ces considérations, l’opinion contraire,
est admise par la plupart des auteurs. En face
des arguments présentés à l’appui du système adverse,
on fait valoir d’autres considérations tirées
deTéquitë, tout aussi valables. Est-ce qu’en achetant
une obligation, ou en souscrivant à une émission,
le porteur a contracté l’engagement de s’abon^
ner à un journal financier ? Est-il pauvre, etn’a-t-il
qu’un nombre restreint de titrés ? il ne peut sacrifier
une partie, de ses modestes revenus pour payer cet
abonnement. Est-il riche, et a-t-il de nombreuses
valeurs ? outre que rien ne l’oblige encore à s’abonner,
s’il l’a fait, qu’y a-t-il d’étonnant à ce que
dans la longue liste de numéros qu’il consulte, justement
celui-là lui échappe qui l’intéresse. Quant

— 214 —

à l’argument tiré de la clause des bordereaux, il
n’a aucune valeur. Les sociétés ne peuvent pas imposer
aux obligataires, si elles ne Tout pas fait dans
les prospectus d’émission, la charge de vérifier les
listes du tirage. Si la clause était insérée dans les
prospectus, elle lierait les souscripteurs et leurs
cessionnaires ; mais écrite dans un bordereau, elle
ne saurait avoir aucune valeur (1).

Laissons de côté tous ces raisonnements très probants,
peut-être, mais à coup sûr, peu juridiques.
Le seul argument sérieux qu’on objecte est celui
tiré du paiement de l’indu. En vain dira-t-on que
l’obligataire est en faute de n’avoir pas consulté les
listes de tirages ;, on répondra, en sens inverse que
la société est également en faute, plus même que
l’obligataire, que rien n’astreint à vérifier les tirages.
On a présenté, à l’appui de cette dernière doctrine,
plusieurs arguments que nous devons exposer.

On à tout d’abord assimilé, la société débitrice à
un mandataire. Or l’article 1996 G. Civ. décide que
le mandataire doit les intérêts des sommes qu’il a
employées à son usage, à dater de cet emploi : par
conséquent les intérêts que l’obligataire a reçus ne
lui ont pas été payés indûment, la société ayant
employé à son usage le capital dont elle était débitrice
à son égard. — S’il était démontré que la société
fût mandataire de l’obligataire, il faudrait encore
prouver l’emploi fait par elle et pour son propre
compte du capital remboursable. Mais nous ne
voyons aucun motif suffisant pour justifier cette
assimilation. Le mandat se forme par un concours
de volontés, et ce concours ne se rencontre pas dans

(l) Yavasseur, Eccmomiste français, 1889, page 605.

— 215 —

l’hypothèse sur laquelle nous discutons ; bien plus,
ce concours est impossible, car l’obligataire ignore
précisément que son titre est amorti.

Un second argument, présenté dans le même sens
est le suivant : On comprend la théorie de la répétition
de l’indu lorsqu’il s’agit d’un capital ; on ne la
comprend plus lorsqu’il s’agit d’intérêts. C’est que le
capital est destiné à être placé, les intérêts à être
consommés. Si l’on peut admettre, sous certaines
conditions, la répétition du capital, il ne saurait en
être de même de celle des intérêts. Ces derniers étant
dépensés, en imposer le rapport au possesseur de
bonne foi, ce serait, le plus souvent, le mettre dans
la nécessité de prendre sur son capital. En d’autres
termes, la loi autorise, non pas la répétition de la
chose indûment .payée, mais la répétition du profit
retiré. — On ne trouve nulle part dans’Je Code Civil
l’affirmation de ce principe ;. ; on admet même généralement
que si la chose indûment payée consiste
en intérêts, celui qui les a reçus, même de bonne foi.
doit les restituer (1). C’est ce que la jurisprudence a
décidé elle-même (2). D’ailleurs ne peut-on pas dire
qu’alors les intérêts forment la chose principale soumise
à la restitution ?

252. — M. Demolombe (3) a proposé, toujours à
l’appui de ce système, autre chose. Pour cet auteur,
]e possesseur d’un titre amorti devient propriétaire
des intérêts, perçus depuis l’amortissement, s’il est
de bonne foi, parce que la possession des titres remboursables,
jointe à la bonne foi, a pour résultat de

(1) Aubry et Rau, t. IV, § 442, n° 4.

(2) Cass., 4 août 1859 (S., 60, 1, 33).

(3) Demolombe, t. XXXI, n° 340.

' -- 216 —

lui faire acquérir les intérêts de ces titres, qui sont
des fruits civils. Il en résulte que l’amortissement
a supprimé la créance, car on ne saurait être à la
fois créancier et possesseur de bonne foi. — C’est
justement, a-t-on répondu (1) , parce que la créance
est supprimée que le porteur ne peut en être possesseur.Ori
ne possède pas ce qui n’existe plus. Que
le possesseur "de bonne foi d’un objet acquière les
fruits de cet objet, par suite d’une possession dont
il ignore les vices, rien de plus naturel ; mais celui
qui ne possède rien ne peut rien gagner. Et’poûrtan
t, avec M. Wahl (2) on peut dire que l’amortissement
n’a pas supprimé la créance ; loin de là, il
l’a rendue exigible, et .l’argument que l’on a tiré
contre la théorie d-j M. Demolombe tombe par ainsi.

253. — Enfin M. Ly on-Gaen, dans une no te accompagnant
un arrêt dé la Cour suprême de Vienne (3) ,
propose un système mixte- Gomme il y a faute des
deux parties, les conséquences de cette faute doivent
rejaillir sur chacune d’elles, de telle sorte que la
société ne pourra retenir que la moitié des intérêts
payés à tort. — Que les magistrats, usant, comme
le dit M. Lyon-Caen, de la liberté de fixer librement
le montant des dommages-intérêts, puissent employer
un pareil procédé, rien déplus juste, mais le
poser en système, alors qu’il ne s’appuie sur rien,
c’est, soumettre le droit à l’arbitraire du jugé.

254. — Il nous faut pourtant prendre parti dans
le débat : de quel côté ferons-nous pencherla balance ?

(1) MonlagnoD, loc. cit.

(2) Wahl, loc. cit. -.

(3) Journal de droit international privé, 1881, IJt-lV,
page 174, 5,
■ — Siïï ■— ;. ;.
Lai.théorie ."de:la j urisprudence est ; dësastreuse pour ;
les capitalistes: et trop favorable…. aux sociétés, qui,
le plus souvent, auront -employé:l’es" fonds non réclamés,
et leur auront ainsi fait produire intérêt ;, là
doctrine contraire :sacrifie lés sociétés. Aussi nous,
rallions-nous au système proposé tout .récemment
par .M. Wahl. (1) , qui, donnant la préférence à la
théorie de. la jurisprudence, aboutit dans ses résul.
tais à ceux consacrés par la partie adverse, Nous
laissons de côté toute idée de faute, laquelle, tout
•bien considéré, existe des deux, parts ; nous admet-:
tons’que les ; coupons payés depuis le tirage l’ont
été indûment," et que,: par suite, ils sont.sujets à répétition
: Jusqu’à présent, nous ne nous écartons pas
du système admis par les tribunaux. Où la diffé--
rence .va apparaître, c’est dans la façon dont cette
action en - répétition sera exercée. Pour là Cour de
Cassation, la sôciété-'débitrice agit par la voie de la
.compensation, en retenant sur le capital exigible la
valeur des coupons payés à'tort. C’est oublier que,
pour que la ;comp.ensatioh puisse avoir lien, il fautque
les deux créances compensées existent entre les
mêmes parties. Or, rien ne démontre que le porteur
dutilrequi se présente au remboursement soit identiquement
celui qui a touché les coupons depuis l’amortissement.
C’est donc ala société, qui veut opérer
la retenue par.voie de compensation, à faire cette
preuve qui, bien souvent, sera impossible. Qu’on
n’objecte pas que la possession actuelle du titre en
fait présumer la possession antérieure, et que d’ailleurs,
c’est le titre qui est débiteur, et non le par-.

(1) Wahl, op. citât., n° 794."

' ' 49

— 218 —

leur, que, par conséquent, cette présomption admise,
la charge de la preuve se trouve renversée et incombe
au porteur. Nous répondrions à cet argument que le
titre a, une existence individuelle, distincte de Celle
des coupons, à tel point que ces derniers peuvent
être dans les mains de personnes autres que le propriétaire
du titre. C’est le porteur du titre qui est
créancier de la société ; ce sont les porteurs des. coupons
payés depuis l’amortissement,- qui sont débiteurs
de la société. La différence est grande, car le
titre peut se trouver entre les mains d’un nu-propriétaire,
et les coupons entre celles d’un usufruitier.■"

255. -^ Cette question de l’usufruit des obligations
va nous fournir une nouvelle, matière à discus-'
siori. Tant que l’obligation existe, l’usufruitier, n’a
qu’un droit: toucher les coupons d’intérêts. Supposons
l’obligation remboursée avec prime ou lot. Que
va devenir le droit de l’usufruitier ?

Tout le monde est d’accord pour reconnaître qu’à
ce moment l’usufruit se transforme en quasi-usu-^
fruit (1)  : le capital sera donc, versé entre les mains
de l’usufruitier, à charge par lui d’en rendre l’équivalent
à la fin de l’usufruit.

256. —Cependant un auteur (2) distingue suivant
qu’ils’agit de primesde remboursement ou delots.
Dans le premier cas^ le capital de la "prime est payé
à l’usufruitier, car la prime de remboursement.est
formée par la capitalisation des intérêts retenus ;

(l)  ;Nous ne nous mettons pas en contradiction avec ce que"
nous avons dit précédemment (chap. m, sec. 2) , le point de
vue auquel nous, nous plaçons maintenant étant tout différent.
■''.-.-'

(2) Buchère, op. cit., n°s 505-506.

— 219 —

dans le second cas, au contraire, le lot est versé entré
les mains du nu-propriétaire, et l’usufruitier n’a
droit qu’au capital de l’obligation remboursée, car
le lot lie peut être assimilé à la prime de remboursement:
c’est un bénéfice sut generis, analogue au
trésor. Il nous est impossible d’admettre cette distinction,
d’autant moins qu’au début de notre travail
(Chap. I, s.ect. 2) , nous avons établi qUe les lots,
tout comme les primes de remboursement, sont
constitués par des retenues opérées sur les intérêts
servis aux obligataires. Quant à l’assimilation que
l’on propose d’un lot au trésor, nous ne la comprenons
pas, le trésor n’existant qu’autant que l’on
rencontre un ensemble de conditions qui ne se trouvent
pas ici.'

Ce système mis de-côté, toutes les difficultés ne
sont pas aplanies, et nous en rencontrons,de fort
sérieuses à propos de l’étendue des droits de l’usufruitier
sur les primes et’les lots. Leur solution
dépend du caractère que l’on reconnaît aux primes
et aux lots.. ;…….''.

257. —Sinousles envisageons comme des intérêts
retenus par la société au détriment des obligataires,
il semble que nous soyons amené à en faire bénéficier
l’usufruitier par le raisonnement suivant : les
intérêts sont des fruits civils, lesquels s’acquièrent
jour par jour, et appartiennent à l’usufruitier en proportion
de la durée de son usufruit. Par conséquent
ce dernier recevra sur la prime ou le lot, une somme
égale à la retenue opérée sur les intérêts de ses
titres pendant tout le temps qu’a duré son usufruit,
et cette somme lui sera attribuée en pleine propriété.

On voit combien cette solution, si elle était suivie,
— 220 —
serait peu pratique, et à quelles complications de
calculs il faudrait se livrer pour arriver à déterminer
exactement la part qui devrait revenir à l’usufruitier.
D’ailleurs, au point de vue des principes,
elle est inexacte. Sans nul doute les primes et les
lots sont composés d’intérêts retenus, mais ce 'ne
sont pas des fruits pour autant,. pas plus que ne
pourraient être considérés comme fruits des arbres
que l’on aurait plantés dans l’intention, non pas
dé les mettre en coupes réglées, mais de les laisser
pousser entièrement, pour en retirer ensuite, en
une seule fois, tout le bénéfice qu’ils peuvent procurer.
Les fruits ont un caractère de périodicité que
ne revêtent pas les intérêts retenus. Ces intérêts
sont, en effet, capitalises: ils doivent dès lors
s’ajouter par accession au capital.
. 258. — Donc le capital de la prime ou du lot appartiendra
au nu-propriétaire de l’obligation remboursée,
mais c’est l’usufruitier qui le touchera pendant
la durée de l’usufruit, car il conserve son droit
à percevoir les intérêts de cette somme. Seulement,
lui ou son successeur en devra restituer le montant '
à l’expiration de l’usufruit. C’est la solution admise
par la jurisprudence (1).

259. — La même question s’est encore présentée
à propos des valeurs mobilières appartenant à une
femme mariée : elle doit être résolue de la même
manière. Toutes les fois, par conséquent, que l’obligation
sera restée propre à la femme, par suite du
régime adopté, la prime ou le lot lui restera égale(1) 

Cass., 14 mars 1877 (S., 78, 1, 1) , et note de -M. Labbé ;
Paris, 13 avril 1878 (S., 78, 2, 134). .

.' — 221" ; —

ment propre ; et toutes les fois que l’obligation tom-.
beraen communauté, le bénéfice résultant del’amor- :
tissement y tombera également.

. SECTION II
Remboursement anticipé.

260 — En principele remboursement des obligations
doit avoir lieu.aux termes fixés (1). Cependant
cert ains événements peuvent avoir pour conséquence
la dissolution de la société : c’est ce qui arrive souvent
à la suite de la déclaration de faillite ou de liquidation
judiciaire de la société, ou encore (ce qui. se
produit pour les compagnies ; de chemins de-fer) 
lorsque l’Etat exerce le rachat des lignes concédées. ;
Nous distinguerons entrela faillite ou laliquidation,
et ;le rachat. - ;

-S I6 ?'

 ; .- Faillite ou Liquidation. -

261.— Supposons la société déclarée en faillite.
La faillite n’est pas, par elle-même, une cause de
dissolution de la société,, mais il arrive, souvent
qu’elle a pour conséquence la dissolution. Dans ce
cas, quel est le sort des obligataires ? TJn point certain,
c’est que tous les effets de la faillite vont se
produire, et, parmi eux la déchéance du bénéfice du
terme. Par conséquent, toutes les dettes non échues
de la société deviennent immédiatement exigibles,
et, malgré le terme fixé poar l’amortissement, les

. (1.) 'Nancy,. 10 juillet 1882 (D„ 83, 2, 165).
— 222 -^--
obligataires, créanciers ordinaires, se voient imposer
le remboursement de leurs créances. Ils figurent
donc àla faillite comme tous les créanciers à terme (1 ) '.

La Cour de Paris, par un arrêt du 13 novembre
1888 (2) , confirmant un jugement du Tribunal de
commerce de la Seine du 30 octobre 1888, en adoptant
purement et simplement les motifs de ce jugement,
a jugé que l’obligataire', qui'-ne produit pas à
la faillite en temps utile ne peut exercer. aucune
action contre les syndics dont le mandat a pris fin,
mais que ses droits demeurent entiers sur l’actif
pouvant exister entre les mains du liquidateur.

262.—Si les obligations étaient remboursables
au pair, il n’y aurait aucune difficulté, mais nous
savons que telle n’est pas la situation habituelle, :et
que presque toujours les obligations sont remboursables
avec primes.ou lots. Quel va être alors l’effet
de la faillite à l’égard de semblables obligations (3)  ?
- - Les obligataires figureront-ils.au passif de la faillite
seulement pour la somme effectivement versée
par eux à la caisse sociale, ou bien pour la valeur
(1) Nous supposons que les obligations ne sont garanties
par aucune sûreté réelle,(2) Droit financier, 1889, 5. La question avait été soulevée
à propos delafaillite.de la Compagnie du chemin de fer du
Tréportà Abancourt. Les syndics payèrent toutes les créances
affirmées, et remirent le reliquat de l’actif au liquidateur de
la société. Deux actionnaires assignèrent ce dernier pour"qu’il
distribuât aux actionnaires le solde de l’actif, -mais un obligataire
intervint, pour contester cette prétention et demander que
le liquidateur fût tenu de lui rembourser 20 obligations qu’il,
n’avait pas produites à la faillite.(3) Nous ferons la théorie à propos de la faillite, mais elle
serait la même à propos de la liquidation judiciaire d’une société
commerciale ou-de la déconfiture d’une société civile. '— 223 —
nominale de leur obligation, c’est-à-dire pour la
somme qu’ils auraient été appelés à toucher si leurs
titres avaient été amortis par la voie du sort (1)  ?

263. — La question a été portée pour la première
fois devant les tribunaux en 1861, à l’occasion de la
faillite de la Compagnie des chemins de fer de Béziers
à Graissessac. Cette compagnie avait émis à
140 francs des obligations remboursables à 250 fr.',
en 69 ans. Les obligataires se présentèrent à la faillite
pour 250 francs ; les syndics au contraire ne
voulaient admet (re leurs créances que pour la valeur
de 140 francs. Le tribunal de commerce de la Seine,"
par jugement du 30 septembre 1861, donna gain de
cause aux porteurs :

" « Attendu, est-il dit dans les considérants, que s’il
est vrai que les porteurs des obligations dont s’a.'« 
git aient consenti, en souscrivant auxdites’-bbli--
« gâtions, un contrat en vertu duquel ils devaient
être remboursés au taux de 250 francs dans le. cou rs
de 69 ans, il ressort des termes de la loi, que là
dette non. échue est devenue exigible par l’état
de faillite : que, ce contrat étant rompu du fait
de la compagnie, on ne saurait opposer les
conditions de délai stipulées pour le rembourse« 
ment, aux obligataires qui se présentent porteurs’
« de titres souscrits par la compagnie, et rembour« 
sables à 250 francs. Attendu, dès lors, que c’est à
« bon droit que les porteurs d’obligations demandent

(1) Y. sur cette question: Rataud, Revue critique, 1864,
tome XXIV, page 195 ; Buchère, op. citât., n°s 491 et suiv. ;
Lacour, Revue des sociétés, 1889, p. 65, en note sous jugement
du Irib. civ. Seine, du 28 novembre 1888:
■ ". ■ — 224. —
« leur admission au passif de la faillite pour le hum--
• « tant des titres devenus désormais exieïbles. ». .

Cependant la Cour d’appel de Paris (1) , et, après
elle la Cour de Cassation (2) , sans pour cela donner
entièrement gain dé cause aux syndics, s’écartèrent
de cette jurisprudence.

264. — La Cour.de Paris semble voir dans l’émission
d’obligations avec primes de remboursement,
deux contrats juxtaposés : un prêt ordinaire d’une
part, et, de l’autre, une convention accessoire de
capitalisation d’intérêts. Partant delà, la faillite survenant
rend le prêt immédiatement remboursable,
•-— le prêt seulement, c’est-à-dire la somme effectivement
versée par les obligataires ; — quant à la
convention de capitalisation, elle se trouve anéantie
par le fait du débiteur, et le seul droit des créanciers,
c’est d’intenter à la compagnie une action en dommages-intérêts.
Ces dommages-intérêts, étaient fixés
parla Cour de Paris à la différence existant entre
les intérêts payés par la compagnie, etle taux légal
de 6 pour cent.

..-. 265. — La Cour de Cassation a admis la même
solution, mais elle l’a appuyée sur d’autres bases.
La Cour suprême répudie la dualité de contrats reconnue
par la Cour de Paris : la convention intervenue
entre la compagnie et les obligataires est complexe,
sans doute, mais unique. En réalité les
. souscripteurs nedevaient recevoir au remboursement
que le capital déboursé, augmenté de la retenue faite
sur leurs intérêts-(c’est la théorie de la Cour de

■-=,(1) Paris, 23 mai 1862 (S.,.62, 2, 327).

(2) Cass., 10 août 1863 (S., 63, 1, 428, et D., 63, 1,350).
. - — 22S — ;•.
Paris) ,, mais ils couraient tous la. chance d’Un bénéfice
si le sort appelait leurs : titres au remboursementavantledélaimaximumfixé.Dônc,
les porteurs
dr obligations se .'présenteront’ au passif de la faillite
pour le montant du capital versé par eux sur leurs
obligations, augmenté de la retenue opérée sur les.
coupons, depuis la souscription et en outre d’une
indemnité représentant l’augmentation de valeur
des obligations par suite de la plus value résultant
de l’amortissement qui avait déjà eu lieu. •' ;.

266.'— G est le principe consacré par. cette jurisprudence,
que nous adoptons ;. nous pôtivons ajouter
aux arguments fournis plus haut que l’article 445 ;
:G. Ço.m. fortifie encore cette solution, en arrêtant le
cours des intérêts à l’égard de la masse. Le système
admis par ,1e Tribunal de Commerce de la Seine,
s’il:était suivi, serait désastreux pour les créanciers
de la société,.autres que les obligataires ; ces créant- :
ciers verraien t, en effet, le passif considérablement
augmenté par la masse des obligataires, et leur dividende
réduit d’autant. Inversement les obligatai--
res seraient favorisés par le paiement d’un capital
sur lequelilsne devaient pas légitimement compter,
du moins au moment de la faillite. On. a mal répondu,
à notre avis, à cette objection, en disant qu’en
réalité les obligataires ne seraient pas favorisés ; que
ce. serait pour eux un moyen de perdre moins, car
leur créance étant plus forte, le dividende qu’ils seraient
appelés à toucher serait également plus fort,
mais, qu’atout prendre^ il dépasserait rarement leur
apport ; que d’ailleurs les autres créanciers n’ont
pas le droit dese plaindre, car, traitant avec la sô-.
ciété, ils devaient savoir qu’ils viendraient-en con-
— 226 —
cours avec les obligataires (1). Mais où prend-on ce
droit, pour les obligataires, .'d’être en quelque sorte
privilégiés ? Où trouve-t-on dans la loi qu’ils, doivent
être préférés aux créanciers ordinaires ? Nulle part,
alors ils concourent avec eux et dans les mêmes conditions.


Nous repoussons donc les deux opinions extrêmes,
appelant l’obligataire au passif de la faillite, l’une
pour la valeur nominale de son titre, l’autre pour la
somme par lui versée en réalité à la souscription,
et nous nous rangeons au système mixte proposé
par la Cour de Cassation, et consacré depuis par une
jurisprudence constante (2).

267. ; — Si l’on esta peu près d’accord aujourd’hui
pour reconnaître aux porteurs d’obligations le droit
.de se présenter à la faillite pour toucher moins que
la valeur nominale de leurs obligations, et plus que
leur valeur réelle ; en d’autres termes, si l’on décide
généralement que leur créance se compose du capital
par eux fourni pour l’acquisition de leurs titres
(nous parlons du capital versé à la société, et
non du prix d’achat en Bourse) , des coupons d’intérêts
échus et non encore payés, et de dommagesintérêts,
on-discute, encore vivement sur la quotité
de ces dommages-intérêts (3).

(1) Berr, op. citât., page 174.

(2) Paris, 25 mars 1868.(S., 68, 2, 287)  ; Douai, 24 janvier
1873 (S., 73, 2, 244)  ; Paris, 28 janvier 1879 (S., '79, 2, 52) " ;
Paris, .15 mai 1878 et Cass., 29 juin 1881 (S., 83, 1,218)  ;
Paris, 21 février 1881 et Cass., 18.avril 1883 (S., 83, 1, 441).
Contra :'.Lyon, 8 août 1873 (S., 74, 2, 105).

(3) Le Courtois, le Remboursement anticipé des obligations.

_ '227 ■■^■
268. — La Cour de Paris, dans son arrêt du
28 janvier 1879, examinant le tableau d’amortissement,,
recherche à quelle époque les obligataires
ont la chance de gagner les primes, et fixe cette
époque au moment où le nombre des titres déjà
remboursés atteint celui des titres à rembourser.
Elle leur attribue donc une somme qui, accrue tous
les ans par suite de la capitalisation des intérêts,
représente exactement, à l’époque ; moyenne dé
ramortissement, le chiffre de la prime. Cette évaluation
semble mathématique, et pourtant, en réalité,
elle donne souvent des résultats inexacts, ainsi
que le montre M. Eabbé (1) , Oui, s’il s’agissait de
sommes importantes, la capitalisation des intérêts
produirait son effet ; mais comment les obligataires,
à T’aide des quelques francs qu’on leur allouera,
pourront-ils reconstituer la prime qui leur était
promise ? -

269. —Nous avouons notre préférence pour le
système admis précédemment par la même Cour de"
Paris (arrêts des 15 mai 1878 et .21 février 1881) et.
consistant à ajouter au capital fourni par l’obligataire
et aux coupons échus non encore payés, une
première indemnité représentant ce que les arrêts
appellent la portion acquise de la prime, c’est-àdire
« la fraction qui se trouve avec la totalité de la
prime dans le même rapport que le temps écoulé
depuis l’émission jusqu’à la mise en liquidation
avec la durée complète de l’amortissement >>., indemnité
augmentée en outre d’une somme repré(1) 

Labbé, note sous arrêt Cass., 18 avril 1883 (S.:, 83, 1,
441). .
— 228 —
sentative de la plus value résultan t des chances, de
remboursement.devenues plus favorables, (1) ,\
 ;.' ; D’ailleurs, .avec. M.. Lacour (2) , nous pensons
qu’il y a là une question de fait à résoudre, bien
plutôt, qu’une question de droit, et les, bases du
calcul pourron t..varier suivant les ; différentes hypo ;-
fhèses.qui se.présenteront en pratique. ;

.270. —.. Quarït aux obligations à lots,, onapro-.
posé. un. moyen très ingénieux de déterminer la
somme pour laquelle les obligataires, figureraient à
la,faillite"(3).. Ce serait d’effectuer tous les. tirages
au moment dé la faillite, et les. premiers numéros
sortis seraient:remboursés par la somme fixée dans
les statuts,sous la Réduction de Tesûonipte à raison
de la jouissance immédiate du capital. Une décision
judiciaire (4) a :même. ordonné l’emploi de.çé procédé.
Nous, repoussons entièrement ce système, car
Tes lots étant constitués de la même façon que les
.primes, on, ne peut procéder d’une manière à l’égard
-des uns,," et d’une manière différente à, T égard des
autres.' :

271..— Nous ayons complètement laissé de côté
:une théorie dissidente,, entièrement abandonnée
aujourd’hui, refusant aux obligataires le droit de
figurer, à la faillite, sous le prétexte qu’ils ne sont
pas’devéritables créanciers, mais plutôt des actionnaires
privilégiés. Nous avons - par avance réfuté
cette doctrine lorsque, au début de notre travail,

(1) Note de-M. Levillain (D., 80, 2, 25).

(2) Lacour, op. cit.

(3) Lenfaiitin, op.ci£.,.page 11L -

(4) Douai, 24 janvier 1873 (S., 73, 2, Uf).

— 229 —

nous avons reconnu aux obligataires le caractèrede
créanciers. . . "

272. — Au cas où ,11 s’agirait, non plus d’une _
société commerciale, mais d’une société civile en
liquidation, les liquidateurs pourraient ne pas comprendre
les obligataires dans le passif de la liquidation,
pour le chiffre que-nous avons établi plus
haut, si les retenues effectuées pour le service des
primes, jointes aux intérêts payés, dépassaient le
taux de 5 pour cent. L’emprunt contracté dans ces
conditions devrait être considéré comme usuraire
par application de la. loi du 3' septembre 1807. Il est
vrai, et nous avons eu l’occasion de combattre cette
jurisprudence, que les Cours d’appel et la Cour de
Cassation, tendent à, attribuer à ces emprunts un
caractère aléatoire qui les soustrait à l’application
de laloi.de 1807(1). .

273. — La théorie que nous venons de développer
peut, d’après la jurisprudence, recevoir une exception,,
siy à côté de la société tombée en faillite
ou en déconfiture, se trouve une autre ; société civile
chargée d’assurer le service d’amortissement. C’est
du moins ce qu’on peut induire d’un jugement du
Tribunal civil de la Seine, en date du 25 juin
1890(2) , qui a. décidé que, les souscripteurs des
obligations émises par la Compagnie du Canal de
Panama en 1888 ayant constitué une société. civile
au moyen d’un prélèvement sur Tes fonds prêtés,
pour assurer le service de l’amortissement, la compagnie
n’était obligée que si la société civile lie te-.

(1) Cass., .18 avril 1883 (S., 83, 1, 361 et D., 84, 1, 25).

(2) Revue des sociétés, 1890, page 427.
20. — 230 —
nait pas ses. engagements ; Le tribunal se fonde donc
sur ce que la charge de l’amortissement incombe
principalement-à, la .société civile, et subsidiairement
à la compagnie. . .- ,.-■■

« Attendu que l’obligation directe et prin cipale
incombait à la Société civile seule, et que la.Coin-,
pagnie de Panama ne:pouvait être recherchée
qu’à défaut,.par la Société dvile, de s’exécuter
((.régulièrement ; . … ; '..-/.-

« Que cette disposition, : qui ressort manifeste« 
ment, de toutes les convention s et de toutes les
« publications.: auxquelles ont donné lieu Tes em« 
prunts de mars et de juin 1888, est formellement
« énoncée dans.Tes-statuts delà Société civile créée
à l’occasion du dernier emprunt ; . ,

« …Que l’article 3, paragraphe 7, desdits statuts
- porte en effet : « Dans le traité.à intervenir entre
la. Société civile et la Gompagnie: de-Panama,, il
, sera s tipulé que le. remboursement du capital et
le paiement, des lots, assurés-par les capitaux de
la Société civile, ; seront en outre .directement ga« 
rantis par la Compagnie du Canal de Panama,
« :qui-. restera seule chargée du service des intérêts ;
elle devra s’engager à faire, à défaut .de la So« cièlè.
civile, le service des lots, et de Tamortisse« /ment.
■..--..'-■-.".

.'. ;.« •-Attendu, que la. condition-spéciale,, dont s’agit, .-
: a été acceptée partousles souscripteurs aux deux
.emprunts de mars et de juin 1888,. leur, adhésion
.. aux statuts _dés Sociétés civiles étant une. consé-.
q.uence de leur souscription ;

« Qu’ils ont donc renoncé à agir directement
contre la Compagnie du Ganahde Panama, fût-
— 23i —
« .elle en déconfiture, soit pour demander la résoft
lution du contrat, ou en poursuivre l’exécution
" tant que la Société civile accomplirait ses enga« 
gements ;

« Qu’en d’autres termes, leur droit contre la
Compagnie ne peut s’ouvrir qu’au jour où la Soie
ciété civile cesserait d’assurer régulièrement ;le« 
service de l’amortissement et des lots…,. »

274. — Cette décision nous paraît admissible, à
la condition toutefois de n’en pas exagérer la portée.
De ce que les souscripteurs ont adhéré à la société
civile, il n’en résulte pas qu’ils ont renoncé à
agir contre la compagnie. Le tribunal semble avoir
oublié que l’engagement de -la société civile était
cautionné par la compagnie, La caution venant à
tomber en déconfiture, les obligataires auraient le
droit, pensons-nous, d’agir immédiatement contre
la société civile par application de l’article 1188 C,
Giv. et de lui dire : Les garanties que vous nous
aviez, accordées n’existent plus ; foùrnissez-en de
nouvelles, ou remboursez-nous immédiatement. Si
vous ne pouvez le faire, nous demandons alors à
être compris dans la déconfiture de la compagnie,
votre garante.

275 — Ce n’est pas seulement à propos de faillite,
de liquidation.judiciaire ou de déconfiture, que
les difficultés que nous avons examinées peuvent se
présenter. Elles seraient encore susceptibles d’être
soulevées dans l’hypothèse d’une industrie expropriée
par l’Etat qui veut garder le monopole de la
fabrication. Nous les retrouvons encore en matière
de rachat. -
■ ' — 232 —
§ 2 '
Rachat.

276. — Dans le cahier des charges des grandes
compagnies de chemins de fer, l’Etat se réserve le
droit, à l’expiration du délai de quinze ans, de. racheter
les lignes concédées, moyennant une indemnité
dont, les .bases, sont établies dans ce cahier
des charges. Il en est de même pour les compagnies
de chemins de fer d’intérêt local ; mais pour les unes
comme pour les autres, le rachat ne peut avoir lieu
qu’en’vertu d’une loi. Quand le rachat est effectué,
la compagnie devient créancière dé l’Etat : si, à ce
moment elle est en faillite et que le passif dépasse
l’actif, les obligataires concourent avec les créanciers,
et nous retrouvons la' même hypothèse que
tout à l’heure. Mais supposons’la compagnie florissante ;
sa situation est prospère : alors nous ne
rencontrons plus en face les Uns des autres les obli- .
gataires et les créanciers, mais les obligataires et
les actionnaires (1). Les obligataires vont-ils pouvoir
demander le remboursement de leurs créances
comme s’il y avait faillite ou liquidation judiciaire
(2)  ?

277. — On a prétendu que, malgré le rachat et
la liquidation qui le suivra forcément, le contrat
intervenu" entre la compagnie et les obligataires

(1) Nous laissons de'côté le cas, qui ne soulève aucune di'ffi- .
culte, où l’Etat prendrait à sa charge le service des obligations.

(2) V. Paris, 21 février 1881 (D., 84, 1, 25 et S., 83, 1,
4'4l) etnotedeLabbé ; Cass., 18 avriIÎ883. (S., 83, 1, 361 et
441)  ; Cass., 6 janvier 1885, 2 février 1887 et 10 mai 1887 (D.,
88, 1, 57).
— 233 — '/• "
doit être entièrement exécuté. La situation est toute
différente en matière de faillite ;.il a bien fallu, dans
un intérêt général, réglementer les effets de la fail- -
lite et imposer aux créanciers du failli des conditions:
autres que celles qu’ils lui avaient consenties. :Lerachat
ne peut, à ce point de vue, être assimilé à la
faillite, surtout lorsqu’il n’est pas imposé par l’Etat,
mais sollicité par la : compagniebu librement accepté
par elle (1). Ce n’est pas davantage un cas de forcé
majeure, ni un fait de prince, puisque, nous le répétons,
il n’a pas été imposé ou qu’il a eu lieu avant
le délai piinimum de quinze ans, fixé par le cahier
des charges. Par. conséquent les: obligataires conserventTes
deux droits, que nous leur avons reconnus
: l0.de toucher les intérêts de leurs titres ; 2°
d’être remboursés aux.termes des statuts, par voie
.de tirage au sort, dans un.délai déterminé. Du reste,
la compagnie ne peut pas alléguer que, par la force
même des choses, il lui est impossible de continuer
le service des, obligations, car qui dit liquidation
dit forcément cessation des.opérations de la société.
Ne sait-on pas qu’une société dissoute subsiste pour
les besoins de la liquidation, tant que cette liquida'
tion n’est pas opérée ?. Ne sait-on pas aussi qu’en
matière commerciale notamment, la personnalité
de la société dure jusqu’à la fin de la liquidation ?
Eh bien ! une des opérations essentielles de la liquidation,
c’est l’extinction du passif,^ le paiement des
dettes sociales. Enfin, ajoute-t-on, adopter une autre
solution, c’est permettre à une seule partie, dans
un contrat synallagmatique, de se délier librement

(1) Cass., 18 avril 1883, arrêt précité.

— 234 —

dû contrat, ce qui est impossible, ou c’est déclarer
que le terme de l’amortissement n’est éiabh qu’en
faveur de la société débitrice, ce qui est inexact, le
 ; terme, ; en matière de prêt à intérêt, et sauf, stipula-,
tion.contraire, devant être considéré comme établi
en faveur des deux parties.

278, — La. jurisprudence,, se. laissant guider,
comme souvent* par des raisons pratiques, ; et prenant
en considération les difficultés qu’eût entraînées
dans la, liquidation la continuation de l’amortissement,
ne reconnaît pas aux obligataires le droit
d’exiger l’exécution pure et simple du contrat (1).
Elle appuie sa solution: sur les arguments suivants :
, La société s’est mise en liquidation par suite du
rachat ; peu importe que le rachat ait été effectué
avant ou après l’époque oùll pouvait être imposé,
il était prévu par les statuts, et les obligataires, qui.
ont contracté au vu de ces statuts, doivent en supporter
les. conséquences. Ces conséquences^ quelles
sont-elles ? La liquidation, et par suite l’arrêt dû
remboursement suivant lé tableau d’amortissement.
Or, d’une part, ce tableau ne .peut être suivi que si
la société fonctionne régulièrement, ~ une société
dissoute ne pouvant alimenter le fonds d’amortis.
sèment, — et, d’autre part, les liquidateurs ont pour
mission de réaliser l’actif et d’éteindre le passif dans
le 'plus iDref délai. Comme conclusion, la. Cour de
Cassation "autorisé les compagnies à imposer aux
obligataires la résolution de leur contrat ; mais elle
sauvegarde les intérêts de ces derniers en leur ;-permettant
de demander,-outre le prix par eux versé:

(1) Arrêts précités.
' _■ .. ,:".—,235 —:
hurleurs titres, des dommages-intérêts représentant,
le préjudice que le rachat leur cause-et le gain qu’ils
manquent de réaliser: La détermination de ces.dommages-intérêts
sera donc faite d’après des. bases
analogues à celles que - nous avons examinées en
matière de faillite.

279. — Nous n’adopterons ni l’un ni l’autre de
.ces systèmes, ou.plutôt, nous les adopterons-tOuslesdeux.

Nous avons dit tout à ; l’heure qu’en matière
de rachat, les-intérêts des obligataires se heurtaient
à ceux des actionnaires-: ;- c’est en partant ; de cette
idée que nous aboutirons à :une solution que ; nous
croyons juridique, et tout aussi équitable dans.son.
application, sinon plus, que celle delà Cour de Cassation.
A côté des obligataires et des actionnaires,
n’oublions pas qu’il y a aussi les-créanciers. Si les,
obligataires se trouvent en conflit avec ces derniers,
nous leur imposerons la réduction, conformément
à la théorie Te la jurisprudence ; si, au contraire, Ils
viennent avec les actionnaires, ils pourront imposer
l’exécution pure et simple du contrat (1). Notre
doctrine ainsi exposée, développons-la.

280. — Il nous paraît impossible, pour les raisons
indiquées plus haut, de-mettre sur la même ligne
le rachat et la faillite. En’ outre, la société débitrice
n’a jamais, croyons-nous, le droit de rembourser
ses obligations au-dessous du pair. Comment !.j’achète
un titre sur lequel est écrit : Obligation de
cinq cents francs, produisant 15'francs d’intérêts ^
et, de par le bon plaisir ;des..administrateurs de la
société, ; je -vais .me, voir/imposer' une réduction ,de
(l).Ce système est. sou tenu par M. Le Courtois, France judiciaire,
1880, pages 361 et 569. ■-'•'• •' -- 236 -
150 francs et plus ? Sans doute, répond la .jurisprudence ;
mais votre prime ne résulte que de la capitalisation
des intérêts ; ce n’est qu’une créance conditionnelle,
s’acquérant jour par jour, et cessant
avecla société, la condition étant défaillie. Oui, la
condition est défaillie,.mais pourquoi ? Est-ce par
force majeure ? mais le rachat est librement consenti. ;
alors c’est vous, débiteur, qui la faites défaillir,
et vous ne pouvez.pas vous, en prévaloir.
Vous dites encore que le rachat rend l’exécution
impossible. Quand cela serait, la faute vous en est
imputable ; mais cela n’est pas ; votre obligation
consiste à payer 500 francs ; vous n’êtes pas en faillite,
donc vous devez 500 francs. -Il est vrai que la
Gourde Paris (arrêt du 21 février 1881) déclare que
là compagnie: a ; contracté une obligation de faire
consistant en tirages annuels, obligation rendue
impossible par le rachat. Nous avons beau chercher,
nous ne voyons pas, dans la convention passée entre
les.souscripteurs et la compagnie, une obligation
de faire à la charge de cette dernière. A quoi donc
s’est obligée la société ? à faire des tirages ou à payer ■
500 francs ? .Les tirages certainement ne forment
pas l’objet de la convention ; ils servent à déterminer
l’ordre dans lequel t’obligation de la compagnie
sera exécutée. - Alors, rien n’empêche la : compagnie,
de continuer à. effectuer le remboursement de ses
dettes, comme par le passé. GeJa lui sera facile si le
prix du rachat est payable par annuités qu’elle consacrera
au service de l’amortissement. .Que si le
prix du rachat était payable en une fois, elle n’aurait
qu’à distraire de. l’actif une somme suffisante
qui serait mise en réserve pour l’acquittement de la
— 237 —
dette provenant de l’emprunt, l’excédent étant partagé
entre les actionnaires. D’ailleurs si, par cefaitj
les sûretés garantissant la créance des obligataires
étaient diminuées, ceux-ci pourraient invoquer la
déchéance du terme et se présenter immédiatement
à la liquidation. La compagnie pourrait enfin donner
aux obligataires le choix, ou de continuer à
toucher leurs coupons et à être remboursés par là
voie du sort, comme par le passé, ou d’être immédiatement
remboursés au-dessous du pair.

281. — Telle est la solution que nous adopterions
si, au moment du rachat. Ta situation de la société
était établie d’une façon bien nette ; mais nous
avons fait des réserves, parce que, le plus souvent,
.en pratique, cette situation n’est pas exactement
connue. A quel chiffre montera l’actif ? Quellesomme
atteindra le passif ? autant de points d’interrogation
qui se posent toujours au début d’une liquidation.
Et c’est alors qu’apparaît le concours des obligataires
avec les autres créanciers. Vis-à-vis. d’eux, les obligataires
n’ont droit qu’au capital réduit de leurs titres.
C’est ce qu’ilnous faut démontrer.

Si nous étions en matière de faillite, il n’y aurait
aucune difficulté, l’article 445 G. Gom. nous permettant
de réduire la prime des obligations, assimilée
à une accumulation d’intérêts. Nous croyons
qu’en dehors de la faillite, les articles 672 et 765
§ 2 G. Pr. Civ. nous permettent de consacrer, la
même solution. Dans l’article 672, il esl question
d’une distribution par contribution. Ce texte décide
que les intérêts des créances colloquées « cesseront
du jour de la clôture du procès-verbal de disfribu« 
tion, s’il ne s’élève pas de contestation ; en cas de

« contestation, du jour de la signification du jugece
nient, » etenfin, en cas d’appel, quinze jours après
la .signification de cet appel. En matière d’ordre,
l’article 765, § 2, dispose que « les intérêts et arrête
rages des créanciers utilement colloques, cessent
« àrégardde la partie saisie », du jour où le juge
a clos son procès-verbal et a définitivement arrêté
l’ordre des créances -contestées. C’est qu’à partir de
ce moment, le saisi ne doit plus d’intérêts. ; c’est
sur l’adjudicataire, s’il n’a pas payé son prix ou
sur la Caisse des dépôts et consignations, si le prix
a été versé, que retombe dorénavant la charge des
intérêts. Le saisi ne doit donc plus rien, sauf la différence
entre l’intérêt dé 3 pour cent servi par la
Caisse des dépôts et consignations, et l’intérêtde-S
pour cent, légitimement dû au porteur du bordereau
qui a fait toutes les diligences ; nécessaires pour réclamer
son paiement. Cette cessation du cours’des
intérêts, a été établie, moins, peut-être, en faveurdu
débiteur qu’en faveur des créanciers colloques.
Les créanciers qui n’ont pas figuré à l’ordre
ne peuvent pas s’en prévaloir, et le débiteur luimême
ne le peut pas davantage. Seuls les créanciers
qui concourent avec les obligataires profitent de la
cessation du cours des intérêts, mais dans tous les
cas, les intérêts continuent à courir contre la société
débitrice.

C’est donc à la société à voir si elle a avantage à
rembourser immédiatement tous ses titres au pair,
on s’il ne vaut pas mieux pour elle continuer le service
de l’emprunt.

282. —Il est pourtant un cas où cette continuation
devient impossible. C’est lorsque les obligations
"• — 239 '..— ..
sont, garanties par des sûretés réelles,. et que les.
immeubles affectés à l’hypothèque sont vendus.
L’acquéreur peut alors purger, ïet ni la société débitrice
rii les obligataires ; ne peuvent éviter lé remboursèment
immédiat de toutes les obligations.

Mais si la compagnie est dans une situation prospère,
rien ne l’obligé à vendre les : immeubles qui
garantissent son emprunt.. Si elle, est forcée de le
faire,,c’est qu’elle se trouvé probablement dans une
situation obérée qui rendra presque toujours la déclaration
de faillite inévitable. Les administrateurs
auraient toujours le droit,, si les obligataires y consentent,
de remplacer les immeubles aliénés par de
nouvelles sûretés-. Enfin s’ils ne/Font pas fait, ils auv
raient dû alors ne les vendre qu’à la condition,que
les.adjudicataires ne purgeront pas, ce qui est.possible
(1) , et.il n’y:a^aucune iniquité à faire supporter
par la société la-charge de la'prime.

283. — Concluons. Danslaliquidation,:si au premier
abord il n’apparaît pas clairement que l’actif
. est suffisant pour désintéresser tous les créanciers,
les obligataires seront réduits comme en matière de
faillite. Ce n’est que lorsque toutes les créances ordinaires,
seront éteintes que l’on emploiera le surplus
de l’actif, avant qu’aucun dividende soit attribué aux
actionnaires, à compléter aux obligataires leur ca--
pital au pair. Si, au contraire, il est évident’ que
les. créanciers n’ont: rien à redouter, c’est à la société
à décider si. elle veut continuer le service des
obligations, ou si elle préfère dès maintenant les
rembourser au pair. .

,(1) Aubry et Rau, l. III, n° 293 bis, page 506, note 31.

: — MO —

284. —Parfois les sociétés sont allées plus loin
encore dans la voie que nous venons d’indiquer. En
dehors des cas de faillite ou de rachat, elles ont émis
la' prétention de pouvoir toujours, et comme il leur
plairait, rembourser leurs obligataires, sans attendre
le terme extrême/fixé pour Tamortisseinenty et
sans suivre, par.conséquent, l’Ordre indiqué dans le
tableau. C’est ce qui se présente quand les sociétés
sont florissantes et quand, avec les bénéfices réalisés,
elles peuvent éteindre les dettes qu’elles ont contractées
envers les obligataires. Elles invoquent à
l’appui de leur prévention l’article 1187 C. Civ. ainsi,
conçu: « Le ferme est toujours présumé stipulé en
faveur du débiteur, à moins qu’il ne résulte de la
stipulation ou des. circonstances, qu’il a été aussi
convenu en faveur du. créancier. » — Tel est bien
le principe posé par le Code, mais à cette règle il y
a des exceptions. Nous avons souvent es fois répété,
au cours de ce travail !, que l’obligation n’est pas autre
chose qu’un prêt à intérêt ; revêtons, même ce prêt,
si l’on veut, et pour, faire la part la plus: large à nos
adversaires, d’un caractère aléatoire à raison.de l’incertitude
du tirage au sort ; il n’empêche que cette
convention, ainsi définie, forme la loi des parties, et
doit être exécutée de bonne foi (Art. 1134 G. Civ.j.
Dans le prêt à intérêt, le terme est stipulé aussi bien
en faveur du créancier -qu’en faveur-du- débiteur…
Tout le monde l’admet,, et la doctrine est ; à peu près
unanime,sur ce point (1). Seul M. Demolombe (2) 

(1) Àubry et Rau, t. IV, page 90, note 21 ;. Tou.llier,
tome VI, page 677 ; Duranton, tome I, page'109 ; Laronibière,
tome II, art. 1187, n° S ; Colmet.de Santerfe, tome V, n° 110 bis.

(2) Demolombe, t. XXY, n° 629. …. , - - , …

—- 2-il —

émet quelques doutes à ce sujet. Par conséquent les
sociétés doivent accomplir leurs engagements jusqu’au
bout. Dé même que les obligataires ne peuvent
réclamer le remboursement de leur argent
avant lé terme convenu, de même les compagnies
ne peuvent les obliger à recevoir leur remboursement
avant ce terme. Et cela est juste, car le créancier,
en consentant le prêt, comptait faire un placement
qui, dans son esprit, devait durer une certaine
période d’années, et il entendait n’être remboursé
par anticipation, qu’au cas d’amortissement
par la voie du sort

Que les sociétés ne disent pas quelles ne font que
suivre l’exemple donné par l’Etat qui effectue des
conversions obligatoires. Entendons-nous bien. Si
les conversions de rentes sont obligatoires, c’est
parce que le Code interdit les engagements perpétuels
(Art. 1911 G. Giv.)  ; mais les remboursements
anticipés d’obligations émises par l’Etat nous sembleraient
tout aussi condamnables que ceux de valeurs
émises par des sociétés privées.

C’est donc aux sociétés à stipuler, dans le contrat
de souscription, qu’elles pourront rembourser leurs
titres avant le terme convenu (1).

285. —■ Notre théorie ainsi formulée, nous devons
bien reconnaître que, dans certains cas, son application
ne pourra être faite. Tout dépendra souvent
des conditions de l’emprunt. S’il s’agit d’obligations
émises au pair, nous n’hésitons pas à déclarer que
les sociétés doivent respecter scrupuleusement l’engagement
qu’elles ont contracté vis-à-vis de leurs

(1) Nancy,-10 juillet 1882 (D,, 83, 2, 168).
21— 242 —
créanciers. Mais, la question devient plus délicate
s’il s’agit d’obligations a primes. Les.'-tribunaux auraient
alors à apprécier si, par suite de la prime, le
terme n’est pas censé stipulé en faveur du débiteur
seulement. De quel droit un créancier viendrait-il
se plaindre de ce qu’il touche dix ou vingt ans plus.
tôt qu’il ne devait s’y attendre le bénéfice de la
prime ?

Et encore, même dans cette hypothèse, éprouverions-nous
des doutes s’il était démontré que, malgré
la prime, le créancier a intérêt à conserver ses titres.
Dalloz (1) décide en effet que le débiteur ne peut
contraindre le créancier à recevoir le paiement avant
l’échéance, à moins qu’il n’offre en même temps les
intérêts jusqu’à l’échéance, et que, même dans ce
cas, le créancier pourrait refuser le paiement si,
en raison de certaines circonstOMces, il était in-,
téressé à ne pas le recevoir.

(1) D.., jurisp'. génér., v° obligations. n0£ 1267-1279.
.'appendice
DES OBLIGATIONS DU CRÉDIT FONCIER

. 286. —Jusqu’ici nous avons laissé complètement
de côté une catégorie spéciale d’obligations émises
pourtant par une société. Nous voulons parler des
obligations du Crédit Foncier. Il nous a été impossible
de les étudier plus tôt, parce que, à l’inverse
des obligations ordinaires, dont elles diffèrent sur
bien des points, elles ont une législation particulière.
Nous ne voulons pas, bien entendu, revenir en détail
sur les caractères qu’elles peuvent avoir de
commun avec les obligations en général, nous bornant
à renvoyer a ce sujet aux explications précédemment
données : notre étude portera uniquement,
sur les différences qui font de ces titres une classe
particulière de valeurs.

287. — C’est en Allemagne que sont nées et que
se développèrent les institutions de crédit foncier.
Ces institutions y prirent rapidement une grande
extension. En 1835^ M. Wolowski faisait connaître
en France les-résullats obtenus par les sociétés aile-
— 244 —
mandes ; Cène fut qu’en 1848 que des propositions
de loi précises. furent formulées au sein de. l’Assemblée
législative ; mais ces propositions ne furent
ni discutées ni votées. Les événements de 1851 vinrent
hâter la réforme. Presque après le coup d’état,
le décret du 28 février 1852 fut promulgué. Ce décret
se propose de favoriser les banques de crédit
foncier en leur accordant, outre l’hypothèque, des
avantages au point de vue de là. réalisation du gage
et de la purge. Ces avantages sont accordés à toutes
.les banques autorisées par l’Etat. Ainsi ce système
ne crée pas une Banque d’Etat, il se contente de
donner quelq lies encouragements aux banques privées
de crédit foncier.

Une grande société fut fondée à Paris, au capital
de 25,000,000 de francs ; le décret qui l’autorisa lui
donna un monopole de 25 années dans le ressort de
la Cour d’appel ; -mais l’autorisation était subordonnée
à la condition que les statuts seraient approuvés
parie Conseil d’Etat. L’établissement ainsi constitué
prit le nom de Banque Foncière de Paris. :

Le mouvement s’étendit à la province, où plusieurs
sociétés se fondèrent, l’une à Marseille, l’autre
à Nevers. Les résultats,obtenus par cette multiplicité
de sociétés ne furent pas très avantageux ; aussi,
le Gouvernement jugeant qu’une banque unique
était préférable, il se produisit un mouvement de
concentration. Ce changement fut consacré par un
décret du 10 décembre 1852, étendant le privilège
de la banque de Paris à tous les départements, et
l’autorisant à ;s’incorporer les banques de Marseille
et de Nevers. La Banque de.Paris prit alors le nom
de Crédit Foncier de. France : le décret lui accor-

- — 245 —

dait en outre une subvention de 10,000,000 de francs.

Ce système de l’unité réalisa les prévisions .Après
quelques débuts difficiles, le Crédit Foncier finit par
faire accepter ses valeurs au public. Aujourd’hui,
les titres du Crédit Foncier sont considérés comme
étant de premier ordre. ■'. .

Depuis sa fondation, le Crédit Foncier a subi des
transformations nombreuses. Le décret de 1852 avait
maintenu son fonctionnement dans des limites trop
étroites. Le mouvement delà législation tendit à élargir
les attributions de la Banque, mais en même
temps on investit l’Etat d’une surveillance plus
grande. Le Crédit Foncier fut réorganisé par un décret
du 6 juillet 'L854: le contrôle de l’Etat est exercé
par un gouverneur et deux sous-gouverneurs.

288. — Le but général du Crédit Foncier est de
prêter aux propriétaires fonciers sur première hypothèque.
Le capital des prêts est obtenu à l’aide d’obligations
ou de lettres de gages émises par la société.

Nous suivrons pour l’étude de ces titres un ordre
analogue à celui que nous avons adopté dans la première
partie de notre travail.
'. .. § iNature et caractères des obligations du Crédit
Foncier.

289. —Lorsqu’un propriétaire foncier veut emprunter
une certaine somme d’argent au Crédit Foncier,
il fait une demande. Après une procédure assez
longue, dans les détails de laquelle nous ne pouvons
entrer, car elle sort ^du cadre de notre étude, si la
société accueille favorablement la demande qui lui

— -246 —

est faite, elle doit se procurer les capitaux nécessaires
au prêt sollicité. Dans ce but, elle est autorisée à
émettre des obligations pour une valeur nominale
équivalente au prêt. Elle livre ces titres à l’emprunteur,,
ou bien elle les négocie pour son compte et lui
remet l’argent de cette négociation (1). Par cette
émission.la société s’engage à servir aux porteurs
de ses titres un intérêt annuel, et à rembourser le
capital, par voie de tirage au sort. Jusqu’ici, nous ne
voyons pas de différence avecles obligations par nous .
étudiées déjà. Et pourtant, la denomination.de lettres-
dégage que Ton donne parfois à ces titres indique
suffisamment que nous ne nous trouvons pas
en présence d’obligations ordinaires. C’est qu’en effet
ces valeurs ont la même garantie que le prêt luimême
 ; non pas qu’elles soient à proprement parler
« hypothécaires », comme on les a parfois appelées .
à tort, mais elles sont .garanties par la masse des
prêts. … . :. . ;

29.0. — Le Crédit Foncier est autorisé à prêter aux
simples particuliers ; de plus, la loi du 6 juillet 1860
l’a autorisé à prêter aux départements, aux communes,
aux associations syndicales, avec ou sans
affectation hypothécaire. Enfin la loi du 28 mai 1858
l’a également autorisé à émettre des obligations de
drainage,_ destinées à faciliter les travaux de drainage.
En fait, le Crédit Fonciera'a pas encore émis
d’obligations de cette dernière catégorie. Au point
de vue delà garantie, nous distinguerons donc deux

(1) Disons.toutefois que depuis sa création, souvent Ië Crédit
Foncier a eu recours à des emprunts par anticipation, en
vue de prêts à effectuer plus tard.
— '24"'— ;
sortes d’obligations: les obligations foncières, garanties
par la masse des prêts consentis aux particuliers
et les obligations communales, garanties par
la masse des prêts consentis aux départements ou
aux communes. Et cette garantie est sérieuse, car
il doit y avoir corrélation entre le chiffre des prêts
et le nombre des obligations émises.

291. — Demandons-nous en quoi consiste au j uste
cette garantie ?

La créance des obligataires, nous le disons à nouveau,
n’est nullement hypothécaire. Pour qu’elle le
devmt,1l faudrait que des immeubles spécialement
déterminés fussent affectés à la-sûreté de l’emprunt,
ce qui n’a pas lieu. Il s’agit donc d’une simple créance
chirographàiie, mais présentant néanmoins cette
-particularité que les créanciers obligataires seront
payés, sur le montant des prêts, par préférence aux
autres créanciers de la société. Ainsi, supposons le
Crédit Foncier en liquidation. Trois sortes de créanciers,
vont se présenter : les propriétaires d’obligations
foncières, les propriétaires d’obligations communales,
et enfin les créanciers ordinaires. L’actif
à partager se compose des biens de la société, de la
réserve statutaire et des créances, et parmi ces dernières,
des créances résultant des prêts. Tous les
créanciers, obligataires ou non, concourront pour
se.partager les biens, la réserve et les créances autres
que celles résultant d’un prêt. Mais ces dernières
seront attribuées exclusivement aux obligataires.
Ce n’est donc qu’au cas où elles seraient insuffisantes,
au cas où, par conséquent, on aurait violé la
disposition interdisant au Crédit Foncier d’émettre
des obligations pour une somme supérieure aux

prêts consentis, que les porteurs d’obligations, foncières,
et communales viendraient en concours avec
les autres créanciers. Seulement, qu’on le remarque,
ce privilège des obligataires est restreint, par l’article
.17 du décret de. 1852, empêchant ces derniers
d’agir directement contre les emprunteurs, par application
de l’article 1166 G. Civ. ■:'"« ■• Les porteurs de
lettres de gage n’ont d’autre action pour.le recou« 
vrement des capitaux et intérêts exigibles que
« celle -qu’ils peuvent exercer directement contre
la société. ».

292.— Autrefois le Crédit Foncier avaitle monopole,
des prêts à longs termes..Cemonopole-a ; expiré
en 1877, et aujourd’hui d’autres sociétés pourraient.
se constituer dans un but analogue. Mais ces sociétés
pourraient-elles émettre., comme le Crédit ..Foncier, .
des obligations garanties par l’ensemble des prêts
consentis ?" ;

293. --La question s’est posée devant.les tribut
naux en 1880 (1) , à propos d’obligations émises concurremment
à celles du Crédit Foncier par la Banque
hypothécaire. Le tribunal de commerce de la Seine
a vu dans l’émission d’obligations foncières garanties
par l’ensemble des prêts effectués un privilège
exclusivement réservé au Crédit Foncier par le décret
de 1852. M. Josseau, dans une consultation (2) ,.
s’est fait Te défenseur de cette théorie. Pour la soù(1) 

Trib. de corn. Seine, 31 mai 1880 (D., 80, 3, 3.8 et S.,
81, 2, 165) et note.de M. Labbé.

(2) Revue du notariat et de l’enregistrement, 1880.,Consultation
de M. Josseau, page S ; consultation en réponse ; appendice
au cahier de janvier1880, et réplique de M. Josseau, à
la suite. -'

' — ".-249 —

tenir, il.part de cetteidée que les lettres de gage sont
des -titres hypothécaires. Nous citons cet auteur :■
,(c Qu’a fait le législateur ? Il àerééuninfermédiaire
« entre les propriétaires et les capitalistes, ; et il l’a
autorisé,- sous .certaines conditions, à diviser la ;
'.« • grosse hypothécaire en un nombre considérable
de titres transmissibles sans frais par là simple
 ;« . tradition, afin dé permettre à cet .intermédiaire
.'« -. de se procurer facilement les fonds nécessaires
.« pour effectuer des prêts.- •" ;,. ;',

. ;.'« . Quelle est la nature de ces titres ? Ils participent
évidemment, de la nature de la grosse hypothé« 
caire elle-même, puisqu’ils n’en sont que des frac^
 ; ■« ■'. tions, - et, pour ainsi dire, la monnaie. »

::. « En faut-il davantage pour démontrer leur ca-,
ractère hypothécaire ? Et n’est-il pas évident que.
si le législateur'ne leur avait pas attribué ce ca« 
ractère, il n’aurait pas pu espérer, alors surtout
 ;« qu’ils étaient inconnus en France, obtenir pour
.« eux-là, confiance -'des’prêteurs ? .
.'. « . Assurément, l’hypothèque n’est pas spéciale,
. » c’est-à-dire reposant sur tel ou tel immeuble : elle
« est collective, c’est-à-dire assise sur l’ensemble
.« des immeubles affectés à la garantie des prêts effec« 
tués par la société. ». .

. . Ainsi, c’est pour que la société fonctionne- régulièrement
que le décret de 1852 lui a accordé certains
privilèges, parmi lesquels figure celui d’émettre
des obligations hypothécaires .La loi du 24
juillet 1867. n’a point modifié la. législation relative
au :Crédit Foncier. Qu’on ne tire pas argument de la
hberté d’émission des obligations, car cette liberté
n’existe qu’autant qu’on ne fait qu’appliquer le droi t
—s2o0 —
commun- Or le droit commun ne permet pas à -un
créancier hypothécaire de séparer de la grosse qu’il
possède le gage qui y est attache. Il y.a là un privilège
qui a été accordé au Crédit Foncier, et qui ne
saurait exister au profit d’une-autre société non
autorisée à émettre des obligations hypothécaires..
Ce privilège continue à subsister,, malgré l’extinction
du monopole et il continuera à exister tant que
le Crédit Foncier de France vivra. .

294. — Nous admettrons une solution plus large,
et nous permettrons à toute société créée dans un
but analogue à celui poursuivipar le Crédit Foncier
d’émettre des.lettres de gage. C’est un tort, avonsnous
dit déjà, d’appeler ces lettres dégage dès oblir
gâtions hypothécaires. On ne peut soutenir sérieusement^
en présence de l’article 17 du décret de 18523
qu’il s’agisse de titres hypothécaires..En’réaiité, les
porteurs d’obligations foncières ne sont que des
créanciers de la.société: ils n’ont, même pas d’action,
personnelle contre, ses débiteurs, ni à plus forte raison
de droit réel ni de droit de suite sur les immeubles
:hypothéqués à son profit. Gela n’empêche pas
que les obligations du Crédit Foncier offrent certains
avantages, que l’on ne saurait accorder à toutes les
obligations, mais la difficulté est justement de savoir
s’il faut faire figurer, parmi ces avantages, lagaran -
tie dont nous avons parlé. Eh bien ! nous répondons
sans hésiter : non. Il s’agit simplement d’une société
qui emprunte d’une part, pour prêter de l’autre, en
donnant à ses créanciers l’assurance qu’ils profiteront,
comme dit M- Labbé (1) , de la solvabilité im(1) 

Labbé, note, sous jugement précité (S., 81, 2,. 166) *
"■'■ ;. '.'. ' ■ —mi — .-

mobilière de ses’ débiteurs,' eh s’interdisant de faire
aucune autre opération. La garantie des créanciers,
c’est cette interdiction pour la société défaire autre
chose que des prêts hypothécaires : n’est-ce pas du
droit commun cela ? Peut-on comparer ce privilège,
puisqu’on, l’appelle ainsi, à ceux que. nous dénions
à toute société de crédit foncier, non au lorisée, tels
que le droit de purger les hypothèques antérieures,
de' se mettre en possession des immeubles hypothéqués,. ;,
etc (1). .

.295. ,-. Enfin, le Crédit Foncier a encore mis en
circulation des bons au porteur, .remboursables avec:
lots, mais non productifs d’intérêts, et que nous ne
-saurions considérer comme des obligations. .

, • ;…••" :-:.'■■•.• ;:  ;§:2''.- ; : . ; ..-v ;'../:. : ;
Émission des Obligations
. 296.. ■'— Le décret de 1852 et les statuts du Crédit
Foncier, ont limitéTémission des obligations de cette
société. Tout d’abbrd,'dans l’intérêt des obligataires,
. et pour conserver aux titres la garantie qui leur est
accordée, le montant des obligations ne peut dépasser
la valeur des prêts effectués (articles 76 des
statuts, et 14 du décret du 28 février.1852. — La
loi du 6 juillet 1860 a étendu cette règle aux obligations
communales). La corrélation entre les prêts
consentis’par le Crédit Foncier et les obligations
(1) Dans le même ordre d’idées, M. Leroj’-Beaulieu a proposé
en cas d’émission successive, pour la construction, de plusieurs
lignes de chemins de fer par la même compagnie, d’affecter
les produits de chaque ligne aux obligations qui auraient servi
à la construire.
' ' — 252 —

émises par cet établissement^ existe à un double
point de vue ; au point de vue de l’émission d’abord ;
au point de vue du remboursement ensuite. Nous
ne l’examinerons, pour l’instant, qu’à son premier
point de vue.

297.—^ Pour assurer l’application de la règle établie
-.par le décret de 1852, il faut un moyen de contrôle.
Ce moyen consistait à l’origine dans le visa
du notaire qui avait rédigé l’acte du prêt. Un pareil
. procédé, on le conçoit facilement, était peu pratique,
surtout quandtif-s’agissait d’emprunts faits
en grande masse. AussLle notaire fut-il remplacé
par un fonctionnaire spécial, le Commissaire du
Gouvernement d’abord, puis le Gouverneur du Grédit
Foncier. :.' ;.'"'•'
: Que faut-il entendre exactement par ce principe
que la valeur des obligations ne peut pas dépasser
le montant des prêts ? Les obligations du Crédit
Foncier, sont des titrés à primes et à lots. Est-ce la
valeur au pair des obligations qui ; ne doit pas dépasser
le total des prêts, ou la somme réalisée par
l’émission ? Il semble que l’on ne devrait considérer
que la valeur au pair. Mais cette interprétation ancrait
été gênante, le capital versé se trouvant alors
inférieur aux prêts à effectuer ; aussi prit-on comme
base de calcul le capital réalisé par l’émission.

298. — En second lieu, il ne peut pas être créé
d’obligations ou de coupures inférieures à 100 francs
(Articles 77 des statuts et 15 du décret de.1882 ;.

299. .— En troisième lieu, le chiffre des. actions
doit toujours égaler au moins le vingtième des obligations
en circulation (Art. 4 des statuts et art. 8
de la loi du 6 juillet 1860). ' .. ;

— 253 — .,-.-

-, 300. —Enfin au point de vue fiscal,, les obliga— ,
tions du Crédit Foncier sont soumises par abonne-'
ment au droit de timbre de-0,05 par 1,000 francs
(art’ -1er. de la. loi du. 30 mars 187.2). Pour les autres
impôts, elles sont soumises au droit commun
des obligations.:

301. — Ces réserves faites, : l’émission des obligations
du Crédit Foncier est libre. Elles peuvent
être nominatives ou au porteur, simples ou à primes
et à lots. Toutefois l’émission de ces dernières
doit être autorisée par le Gouvernement ; mais une
autorisation ministérielle suffit ; il n’est pas besoin
d’une loi (Art. 83 des statuts).

' ''■■.'■ ; . •.'••'■' §'-.3.,'' ' ; , V.
Droits des Obligataires
.302. — Les porteurs d’obligations.foncières ou
communales jouissent des mêmes ; droits que les obligataires
ordinaires ; c’est-à-dire qu’ils touchent l’intérêt
des,sommes qu’ils.ont fournies’Jt la-société,.et
qu’ils sont remboursés dans les délais d’amortissement ;
nous n’avons rien à dire de particulier à ce
sujet : rappelons seulement qu’en cas d’inexécution
par la société dés engagements, le droit de poursuite
des obligataires est limité par l’article 17.du
décret de 1.852, qui enlève à ceux-ci là faculté d’agir
par l’action oblique de l’article 1166 C. Giv. Mais,
à côté de cette petite restriction au droit commun,

. les titres du Grédit Foncier offrent bien d’autres
avantages qui leur sont spéciaux. C’est ainsi que

, l’article 18 du décret de 1852 les déclare insaisissables,
de telle sorte qu’aucune opposition n’est admise-

• ' —.254 _•'. ;.

au paiement des, coupons ou au remboursement du
capital, sauf en cas de perte ou de vol de l’obligation.
C’est, ainsi encore que ces titres peuvent, être
déposés à la Banque de France comme garantie des
avances faites par cet établissement. C’est ainsi enfin
qu’ils peuvent servir à l’emploi des capitaux des
incapables ou des communes.

303. — ; Un jurisconsulte^ dont l’autorité en cette
matière est indiscutable, M. Josseau (1) , s’appuyant
sur les décisions de la jurisprudence et notamment
surun arrêt de la Cour dé Dijon (2) , estime que les
obligations foncières peuvent servir d’emploi pour
tous les capitaux qui, par suite de conventions où
de dispositions particulières, doivent être placés
hypothécairement. Peut-être,.dans certains cas particuliers,
dans l’hypothèse notamment, où il est
impossible de trouver ; un placement hypothécaire,
les tribunaux pourraient-ils admettre la validité de
l’emploi -en obligations, du Crédit Foncier ; et c’est,
ce que la jurisprudence a décidé. Mais déclarer « 
priori que les placements sur hypothèque peuvent
toujours être remplacés par l’achat d’Obligations du
Crédit Foncier, c’est oublier que ces titres ne constituent
pas, le moins du monde, des valeurs hypothécaires.
Ils présentent de grandes garanties, c’est
certain: mais ce n’est pas une raison suffisante pour
autoriser le placement en obligations de -capitaux
destinés à être employés en placements hypothé(1) 

Josseau,. Traité-du Crédit Foncier, tome I, page, 363,
n°259.

(2).Dijon, 16 août 1861 (D., 61, 2,239)  ; dahslemôme sens:
Limoges, 17- mai 1865 (S ;, 65, 2, 169)  ;.-Irib.-d’Ussel, 13ma,i
1865 ;trjb. de Gap, 19 mars 1867, : : . ,/. ; …

" ■ — 235 —

caires.' Est-ce que l’achat de rentes sur l’Etat ne^
constitue pas un placement aussi sérieux que l’achat
d’obligations du Crédit Foncier ? Et pourtant il a
fallu une loi pour permettre de substituer à un placement
sur hypothèque, un achat de rentes françaises,
car avant la loi de 1862, les tribunaux déclaraient
cette substitution impossible (1).
Extinction des Obligations
304. — Comme toutes les obligations, celles du
Crédit Foncier doivent s’éteindre. Pour maintenir la
concordance entre les prêts consentis et les obligations
émises, il faut que la société amortisse chaque :
année une somme d’obligations égale au capital de
prêts qui lui est remboursé. Au moment de l’émission,
la société ne connaît pas la portion de capital
qu’elle recevra en remboursement ; d’autant moins
qu’il peut y avoir des remboursements anticipés. A
raison de ces difficultés, le principe qui gouverne
l’amortissement des obligations foncières et communales
n’est pas indiqué d’une façon complète et
uniforme. Pour certaines émissions, le Crédit Foncier
n’établit pas de tableau d’amortissement ; il fixe
simplement un délai maximum à l’expiration duquel
toutes les obligations doivent être remboursées
(2). Pour d’autres emprunts, le tableau d’amortissement
est déterminé à l’avance, mais il est
stipulé que, si le Crédit Foncier reçoit des paiements

(1) Bucbère, op. citât., n°s 304 et 305.

(2) Trib. Com. Seine, 9 juin 1856 ; Josseau, op. cit., tome I,
n° 290.

~ 256 —

anticipés, il rachètera au pair une somme d’obligations
correspondante (1).

D’ailleurs, c’est toujours la voie du sort qui détermine
les titres remboursables. Le Crédit Foncier
peut encore amortir par anticipation ou racheter ses
obligations. Les titres ainsi rachetés sont frappés
d’un timbre spécial et ne peuvent être remis en
circulation qu’en vertu d’une nouvelle délibération
du Conseil d’administration, approuvée par le ministre
des finances. Mais dans tous les cas ils continuent
à participer, aux tirages ; le droit aux lots
est ainsi réservé aux obligataires.

305. — Indépendamment du remboursement véritable,
à la suite duquel les titres sont anéantis,
■on peut, imaginer un remboursement fictif, au cas
où ; l’emprunteur, voulant se libérer par anticipation,
remet lui-même des titres à la caisse de làsociété.
De cette façon la concordance existe bien
entre le montant des prêts et la somme des obligations
émises. Ces titres ainsi rendus sont momenta-^
nément retirés de la circulation ; ils sont frappés
d’un timbre spécial ; mais ils peuvent de nouveau
être écoulés au fur et à mesure des prêts consentis^
après un visa du. Gouverneur. Ainsi on évite les
frais d’une nouvelle émission, et la confection de'
nouveaux titres.

(1) C’est le procédé qui a été employé pour l’emprunt de 1879.
Ûeuxieme partie
DES. OBLIGATIONS ÉMISES^ PAR L’ÉTAT, LES IJÉPAETEMEKTS
: ET - LES COMMUSES ;

306. — Les. sociétés,, commerciales ou autres,
n’ont pas seules, avons-nous dit, le droit. ; exclusif:
d’émettre des obligations. Bien que le fait ne se soit
jamais présenté, on comprendrait qu’un simple particulier
eût recours à, ce procédé pour contracter un
emprunt. Nous avons même cité.le cas de la corporation
des huissiers., de Périgueux, qui, à un certain
moment, a créé des obligations. Nous avons ajouté
que.très, sou vent l’Etat, les départements eties villes
avaient contracté des emprunts par cette voie si
commode de l’émission d’obligations. ' ,

307. — En général l’Etat, les départements ou
les communes soldent leurs dépenses au moyen de
leurs, recettes.. Leur budget est voté un an à l’avance,,
et, en regard des prévisions des recettes, on
place les prévisions des dépenses. Mais il se rencontre
que, pour une cause ou pour une au Ire, à la
suite de constructions importantes ou de travaux urgents,
les .recettes sont insuffisantes pour-balancer
les dépenses. C’est alors qu’on est obligé de recourir
à un emprunt.
22
— 258 —

A toute époque, il va eu des moments où l’Etat
a dû,, en. dehors des recettes ordinaires, se procurer
des ressources supplémentaires. Sous l’ancienne
monarchie, les procédés employés par l’Etal ont varié,
depuis les altérations des monnaies et les confiscations
jusqu’aux créations d’offices nouveaux,
de nouveaux impôts. Aujourd’hui c’est à l’emprunt
surtout qued’Etat a recours.

Si les dépenses à effectuer sont peu considérables,
et peuvent être remboursées à l’expiration d’un délai
assez court, les emprunteurs (l’Etat .mis à part) 
s’adressent depréférence au Crédit Foncier. Dans le
cas contraire, ils ont intérêt à émettre directement
des obligations.

308. — Pour l’étude de ces valeurs nous examinerons
successivement l’émission des obligations,
les droits respectifs des parties et l’extinction du contrat
passé par elles. ■ … ;

CHAPITRE PREMIER

EMISSION DES OBLIGATIONS. — DES DIFFÉRENTES
SORTES D’OBLIGATIONS ÉMISES PAR L’ETAT, LES
DÉPARTEMENTS ET LES COMMUNES.

. 309.. — En principe, l’émission, des obligations
est libre ; c’est aux administrateurs des sociétés à
déterminer le montant des emprunts qu’ils veulent
contracter. C’est,également aux.. ;autorités adminis-.
tratives à régler les conditions des émissions d’obligations
effectuées pour lé compte des personnes moralesqu’ellesreprésentent.
Si pourtant les obligations
étaient accompagnées de lots, il faudrait en outre
l’intervention du législateur.

Distinguons suivant que l’emprunt est fait par
l’Etat, par un département ou par une commune.

SECTION Ire
Obligations émises par l’Etat

310. — Un des procédés par lesquels l’Etat se
procure les fonds’ dont il a besoin consiste dans rémission
de rentes. Les rentes constituent ce que.l’on
appelle la dette, consolidée. On. entend par là un

— 260 —

engagement pris par l’Etat de servir aux souscripteurs
un intérêt déterminé pour les sommes qui lui
sont fournies, mais sans que le créancier puisse jamais
réclamer le remboursement du capital prêté.
Cette dernière condition ne présente aucun inconvénient
lorsque l’Etat emprunteur est riche, car le
rentier qui aurait besoin de ses capitaux trouverait
facilement à céder à d’autres ses titres de rente.
Mais les rentes ne constituent pas des obligations,
et nous n’en parierons pas autrement. Cependant
l’Etat Français a émis une certaine catégorie de rentes
qui, sous le. nom de rente trois pour cent amortissable,
sont en réalité de véritables obligations.

- s 1er
Rente 3 0/Q amortissable -

311. — Cette rente fut émise en 1878 pour faire
face aux dépenses nécessitées par de grands travaux
publics. Elle fut offerteaux capitalistes sous la forme
d’obligations à primes remboursables en 75 ans à
500 francs, et rapportant un intérêt annuel de 15
francs. Cependant ces titres diffèrent, des obligations
ordinaires en ce qu’ils peuvent représenter un
capital correspondant à des multiples de 15 francs
de rente, tandis que les obligations ordinaires ont
toujours la même valeur nominale. Nous verrons
également que, sous le rapport de l’amortissement,
il y a encore des différences à noter.

La loi de 1878 avait autorisé l’émission de rente
trois pour cent amortissable, au fur et à mesure des
besoins du Trésor. Aussi les premiers titres furent
vendus directement en Bourse par les agents de

change. Mais on en revint bientôt au système de
souscription nationale par l’intermédiaire des Trésoriers-payeurs
généraux.

A côté de la rente trois pour cent amortissable,
l’Etat a émis de véritables obligations sous le nom
de Bons et Obligations du Trésor, Obligations trentenaires,
Bons de liquidation, qui constituent la
dette flottante du pays. ;.. . '

■'§2.' ""'
Bons du Trésor
312— Les recettes de l’Etat sont perçues sous la
forme d’impôts. Or, ces impôts peuvent, dans l’ensemble
d’un exercice financier, assurer le paiement
des dépenses ;; mais l’époque de leur perception n’est
pas déterminée d’une façon précise, et il est impossible
d’établir entre les recettes et les dépenses
une concordance telle-qu’aumoment où une dépense
doit être soldée, il rentre dans les caisses de l’Etat
une somme égale nécessaire pour en effectuer le
paiement. Semblable ; précision, déjà impossible
pour les contributions directes, est encore moins
susceptible de se rencontrer en matière de contributions
indirectes. En- effet, les dépenses de l’Etat
sont, en général, payables par douzièmes : au contraire
les recettes ne sont pas les mêmes tous les mois..
Aussi, si ]es sommes dues à l’Etat ne. lui sont pas
versées à des époques régulières, il lui faut néanmoins,
assurer le paiement des services publics.
Ce paiement est effectué au moyen des Bons du
Trésor (1). ……

(1) Buçbère, op. cit., n 06 207 et suiv.
. — 262 —
343. —L’origine des bons du Trésor est très reculée.
Sous l’ancienne monarchie, le roi, lorsque
les ressources du Trésor étaient insuffisantes, créait
de nouveaux offices, ou tirait des billets au comptant
sur les fermiers généraux. Pendant la Révolution,
la Constituante espéra, au moyen des assignats-,'
combler les vides dés caisses publiques ; mais on
sait combien rapidement ce papier-monnaie fut
discrédité. Aux assignats succédèrent des bons d’arrérages,
des bons de réquisition donnés par l’Etat
à ses créanciers en paiement de ce qu’il leur devait
Sous le Consulat, les receveurs généraux furent
astreints à souscrire des obligations payables à chaque
fin de mois, de la valeur totale des contributions
qui devaient être encaissées pendant le mois de leur
création. Ces .obligations- pouvaient être facilement
réalisées, sous la déduction de l’escompte. Lagon-.
vernement de Louis XVIII préféra recourir, pour se
procurer des ressources, à des émissions de.rentes.
Mais ce procédé avait l’inconvénient d’augmenter
toujours la dette publique. Aussi, sous le ministère
de Villèle, la loi du 4 août 1824 autorisa, pour la
première fois, le ministre des finances à émettre des
bons royaux, portant un intérêt déterminé et remboursables
à échéances fixes et rapprochées. Ces
bons existent encore aujourd’hui ; ils s’appellent
Bons dû Trésor.'.

314. — Ce sont des obligations à court terme,
souscrites par le ministre des finances, et produisant
un intérêt fixe. Les bons du Trésor offrent de
très sérieux et, très avantageux placements aux
capitalistes qui, disposant momentanément de sommes,
d’argent, désirent ne pas les laisser improduc-
— 263 -
tives dans leurs coffres-forts. L’échéance des bons du
Trésor est généralement très rapprochée, et l’intérêt
varie suivant la durée du prêt. Ainsi les bons
de deux mois rapportent un intérêt moindre que
ceux de trois mois. Quelquefois l’échéance n’est pas
aussi rapprochée. La loi du 3 mai i 870 a créé notanimentdes
bons du Trésor remboursables en 5 années,
avec arrérages payables dé six m.ois en six mois.

§3
Obligations du Trésor ou obligations tr.entenaires.

315—Les obligations du Trésor,dîtes obligations
trentenaires ou encore obligations à long terme,
ont eu pour objet de couvrir les engagements contractés
par l’Etat vis-à-vis des compagnies de chemins
de fer. Les premières furent émises en exécution
de la loi de 1837, et auto risées, par le décret du
22 décembre 1858. Elles rapportaient un intérêt de_
20 francs, et étaient remboursables à 500 francs,
dans un délai de trente années, d’où le nom d’obligations
trentenaires. Ce fut avec ces titres que l’Etat
acquitta sa dette vis-à-vis des compagnies créancières.


Deux nouvelles émissions ■ eurent lieu en 1860
et en 1861. En ce qui concerne la dernière, autorisée
par le décret du 24 juillet 1861, le prix d’émission
était de 440. francs, le prix de remboursement
de 500 francs, et l’intérêt annuel de 20 francs.

Toutes ces obligations trentenaires furent comprises
dans la conversion facultative en rente trois
pour cent, décrétée par la loi du 12 février 1862.

En 1870, la délégation de Tours avait contracté
: —364:- ■
un emprunt de 250 millions sous la forme d’obligations
6 pour cent, remboursables en 34 années. En
1875 le ministre des finances.: autorisé par la loi du
31. mai, convertit en rente 3, pour cent ces obligations,
et remboursa les porteurs qui n’acceptaient
pas la conversion. --

Enfin les articles 7 et 9 de la loi de finances du
29 décembre 1876 autorisèrent le ministre des
finances à émettre des obligations amortissables, par
voie de tirage au sort, dans une période de 30 ans.
Le délai fixé devait expirer en 1907, mais ]a loi de.
finances du 26 décembre 1890, décidant l’emprunt
de ,869,488,000 francs, a ordonné le remboursement
au pair de ces obligations. .

Les dernières obligations du trésor à long terme,
qui circulaient encore il y a quelques jours, ont
donc vécu. D’une part, en effet, le délai de remboursement
est expiré pour celles qui avaient été
émises en 1858, 1860 et 1861,. et qui n’avaient pas
été converties en rente 3 pour cent. D’autre part,
celles qui ont été émises en 1877 sont actuellement
amorties.

■ § 4.
Bons de liquidation.

316. ■■— Nous devons encore signaler les Bons
de- liquidation, émis par l’Etat à la suite de la
guerre franeo-^aliemande, et destinés-à payer les
indemnités allouées aux communes et aux particuliers
pour faits de guerre. Ces bons furent autorisés
par les lois des 15 avril 1873 et 20 mars 1874. Ce
sont des obligations de 500 francs, rapportant 25 fr.

d’intérêts, et remboursables, sans’prime, en 26 années,
à partir du 1er-janvier 1875. La loi du 26.décembre
1890 a décidé lé remboursement d’un certain
nombre de ces bons :de ;liquidation.

"■••'•.•. ;■',,§.5-■/ ;

" Bons de l’Exposition.

317.: — Enfin, tout récemment, l’Etat mettait en
circulation des Bons dits de l’Exposition, qui, d’après ;
nous, ne présentent pas le caractère d’obliga,-
 ; lions. Une difficulté peut se produire à propos de ces
bons.

. 318. —On se souvient que, pour couvrir les dépenses
nécessitées par l’Exposition Universelle de
1889, l’Etat français a. émis des bons de 25 francs,.
ne rapportant aucun intérêt, remboursables au
pair en 75 ans, mais accompagnés de lots. Une différence
sépare ces bons de ceux dont nous avons
fait l’étude dans la première partie de notre travail,
car, s’ils ne rapportent.aucun intérêt, ils donnaient,
aux porteurs droit à 25 entrées à l’Exposition. Ce
droit aux entrées, représenté par 25 coupons, pouvait
être détaché de la partie principale du titre, et
être vendu séparément. Ne peut-on voir là un véritable
intérêt, à raison surtout de la facilité qu’avaient
les porteurs qui ne voulaient pas profiter de leurs
entrées de les transformer en argent, et même, en
poussant les choses à l’extrême, de les placer pour
en toucher annuellement les revenus ? ;
. . Nous ne croyons pas que la question se ..soit posée,
en jurisprudence, ni même en doctrine, et si nous
avons cru devoir la soulever, c’est afin d’être conx-
- 266 —
plet sur les titres dont nous faisons l’examen. La
réponse, d’ailleurs, ne saurait être douteuse. Il est,
en effet, impossible d’assimiler ce droit à 25 entrées,
même avec la faculté pour le titulaire de le
transformer en argent, à un intérêt. Le caractère
principal, essentiel de l’intérêt, c’est d’être périodique.
Or il est bien évident que les bons de l’Exposition
ne produisent pas d’intérêt. L’exposition
n’était faite que pour un temps limité : les entrées
auxquelles donnaient droit les bons émis par le.Gouvernement
ne pouvaient avoir de valeur que pendant
les six mois qu’elle a duré. Aujourd’hui les
coupons détachés ne signifient plus rien. Ils constituaient
uniquemen t un avantage. destiné à faciliter
l’émission des bons, mais il est impossible à tous
égards de les considérer comme un. intérêt servi aux
porteurs.

SECTION II

Obligations émises par les départements.

.'•. 319. —- Quand un. département veut emprunter,
il faut distinguer suivant que l’emprunt doit être
remboursé dans un délai maximum de 15 années,
sur les ressources ordinaires et extraordinaires, ou
dans un délai plus long.

Dans le premier. cas, l’emprunt est voté par le.
Conseil général sans aucune autre formalité. Dans
le second cas, la délibération du Conseil doit être
sanctionnée par une loi (Articles 40 et 41 de la loi
du 10 août 1871).

Les conditions d’émission de l’emprunt départemental
sont ensuite réglées par un arrêté préfectoral.

- — 267 —
SECTION III
Obligations émises par les communes.

320.— Les emprunts contractés par les villes
sont soumis, indépendamment de l’autorisation législative
s’ils sont faits sous la.forme d’une émission.,
d’obligations à lots, à certaines conditions qui varient
suivant l’importance de l’emprunt et la, date
du remboursement..

En principe cependant, c’est le Conseil municipal
qui vote l’emprunt. ; : :

Le Conseil, municipal est souverain pour voter et.
régler un emprunt remboursable ; sur les centimes
extraordinaires, n’excédant pas 5 centimes, voies
dans la limite àï\.maximum fixé chaque année par
le Conseil général, ou sur les ressources ordinaires,
quand l’amortissernent, en ce dernier cas, ne dépasse
pas trente ans (Art. 141 dé la loi municipale
du 5 avril 1884) , ''•.
' La. décision, du Conseil municipal est soumise à
l’approbation du préfet quand l’emprunt, est remboursable
sur les contributions extraordinaires qui
dépasseraient 5 centimes, sans excéder le maximum
fixé par le Conseil général, ou sur les revenus ordinaires,
dans un délai excédant, pour ce dernier cas,
trente ans. (Art. 142 id.).„

Tout emprunt remboursable sur la contribution
extraordinaire, dépassant le maximum fixé, par le
Conseil général, doit être autorisé par décret du Président
de la République, et ce décret est rendu en
Conseil d’Etat si l’emprunt excède une durée de
trente années.

— 268 —

Enfin une loi est nécessaire si la somme à emprunter
dépasse un million, ou si, réunie aux chiffres
d’autres emprunts, non encore remboursés, elle
dépasse un million (Art. 143 id.).

Il résulte de ces dispositions de la loi municipale
de 1884, que l’on doit considérer, pour les communes,
comme délai normal de remboursement, celui
de trente années, et que ce n’est qu’exceptionnellement
que la période d’amortissement peut dépasser
cette limite. Toute prorogation d’emprunt ayant
pour effet d’étendre.la durée d’amortissement au
delà du terme fixé par l’acte d’autorisation constitue
une émission nouvelle qui exige une autorisation
spéciale rendue dans les formes usitées pour l’emprunt
lui-même.

321..—. Les communes sont autorisées à traiter
pour leurs emprunts avec la Caisse des dépôts et
consignations, avec le Crédit Foncier de. France,
avec la caisse des chemins vicinaux, avec la caisse
des,lycées, collèges et écoles primaires, de gré à gré
avec les particuliers, ou enfin par voie de souscription
publique avec émission d’obligations (1).

322. — Les obligations émises par les communes
sont semblables à celles créées par les sociétés ; elles
rapportent un intérêt variant entre 3 et 5 pour cent,
et elles sont souvent à primes et à lots. Certains
titres même, émis par les villes de Roubaix et de
Tourcoing, ne rapportent aucun intérêt, mais sont
remboursables avec des primes et des lots. Au point
de vue de la forme, signalons certaines obligations

(1) Instruct. gén.,.fin., article 970 ; loi du 6 juillet.1860 ; loi
du 11 juillet 1868 ; loi du lor juin 1878 ; loi du 3 juillet 1880 ;
règlement fin. du 23 juin 1879,
— 269 —
émises par la ville de Lyon. Ces titres sont au porteur,
mais ils sont déposés dans les caisses municipales,
contre un récipissé ou certificat nominatif
remis au déposant. :

Enfin, les communes émettent quelquefois sous
le nom de bons de délégation, bons de liquidation,
ou coupons de rachat, des titres analogues aux bons
du Trésor, et destinés à payer les dettes occasionnées
par les travaux municipaux.

323. — En terminant l’énumération des différents
titres émis par l’Etat, les départements et les
villes, signalons une différence entre eux au point
de vue fiscal. Tandis que les premiers sont exempts
d’impôts, les deux autres sont soumis aux taxes que
nous avons indiquées plus haut.

CHAPITRE DEUXIEME

DROITS ..RESPECTIFS. DES. EMPRUNTEURS CONTRE
LES OBLIGATAIRES ET DES OBLIGATAIRES CONTRE
LES EMPRUNTEURS.

324. — Ce sont ceux que nous avons étudiés déjà
à:propos des obligations des sociétés.

En ce. qui concerne le paiement des intérêts, notons
seulement que pour les Bons du Trésor, les intérêts
sont payés en une. seule fois, au moment du
remboursement du capital (sauf ce que nous avons
dit des bons remboursables en cinq années, et dont
les arréi^ages étaient payables tous les six mois). Les
intérêts de la rente amortissable sont servis, tous les
" trois mois, comme les coupons de rente ordinaire,
tandis que les coupons des obligations du Trésor
n’étaient détachés que deux fois par an.

L’article 6 de la loi du 14 avril 1819 permet aux
porteurs de semblables valeurs de compenser les intérêts
qui leur sont dus avec les contributions directes
qu’ils ont à payer.

De même encore que la rente française, les obligations
du Trésor sont insaisissables. Les bons du
Trésor ne jouissent pas de ce. privilège, non plus
que les obligations émises par les départements ou
les communes.

325.: — Néanmoins, les valeurs créées par l’Etat,
lés départements ou les villes sont investies de certains
privilèges.  ; . :

.Nous ne citerons que pour mémoire le décret du
,1er mai 1808, permettant d’immobiliser les rentes

affectées à un majorât.. Depuis la suppression des

• majorats, cette disposition n’a plus guère lieu d’être

appliquée,  ;

La Banque de France est autorisée par le décret
du 16 janvier 1808, article 1.6, à faire des avances
sur tous les titres émis par l’Etat, et, .par le décret
du 28 mars 1852, sur les obligations de la Ville de
Paris. Cette dernière faveur.a même.été .étendue
aux obligations des villes ; et des départements, à
condition qu’une délibération spéciale ait été prise
a leur égard par le Conseil, général delà Banque.

Enfin, depuis la loi du 3 juillet 1862, il est permis
d’employer en achat de rentes les sommes dont
le placement en immeubles est prescrit par la loi.
La loi de 1802 visait uniquement les rentes sur
l’Etat, mais nous étendons ses dispositions à la rente
trois pour cent amortissable : inversement, nous
adoptons une solution contraire en ce qui concerne
les titres émis par l’Etat, autres que les titres.de
rente, c’est-à-dire les bons du Trésor, bons de liquidation
et obligations du Trésor. .La raison qui
nous pousse à décider ainsi, c’est qu’en 1862 ces
titres, ou du moins les bons et les obligations du
—■ 272 —
Trésor étaient connus et que le silence que garde
la loi à leur égard est significatif. Ajoutons que le
remboursement des bons, étant en général peu éloigné,
l’emploi des sommes disponibles en bons du
Trésor, nécessiterait de nouveaux et fréquents emplois,
et serait une source importante de difficultés.

CHAPITRE TROISIEME

EXTINCTION DES OBLIGATIONS

326. — Toutes les obligations émises par l’Etat,
les départements et les communes, ainsi que les .
valeurs que nous leur avons assimilées, telles que
la rente trois pour cent amortissable, .doivent être
remboursées dans le délai qui a été fixé. Elles sont
amorties par la voie du sort, suivant les modes précédemment
indiqués. Quant à la rente trois pour
cent amortissable, le remboursement présente ; une .
particularité. Au lieu de tirer au sort les numéros
des titres, on tire les numéros des séries d’émission,
et tous les titres compris dans la même série sont
amortis. Le capital de l’emprunt fut" divisé en cent
soixante-quinze séries remboursables de la façon
suivante :

De 1879 à 1907 on amortit 1 série par année ;

— 1908 à 1925 — 2 _

— 1929 à 1936 ■ — 3 —

— 1939 à 1945 ■—. 4 —

— 1946 à i960 -.'■ — 5 —

— 1951 à 1953 — 6 —
23— 274 —
327. — La jurisprudence tend à considérer que
le délai de remboursement est stipulé en faveur de
l’Etat, et que, par suite, l’Etat a le droit de se libérer
par anticipation. C’est du moins ce que l’on
peut induire d’un arrêt de la Cour de Cassation du
29 juillet 1879 (1) adoptant la jurisprudence de la
Cour de Bordeaux.

C’est en s’inspirant du même principe, que l’Etat
a remboursé dernièrement les obligations du Trésor,
émises en exécution de la loi de'1876, et dont le
terme d’amortissement n’arrivait à échéance qu’en
1907.

Il nous semble juridiquement préférable d’admettre,
ainsi que nous l’avons décidé pour les sociétés,
que le terme est stipulé en faveur des deux
parties. Il est vrai que, dans l’hypothèse sur laquelle
la Cour suprême avait à statuer, les titres étaient
émisa quatre cent cinquante francs, et remboursables
à cinq cents francs ; de telle sorte que l’on
pouvait soutenir que les porteurs d’obligations
avaient tout intérêt à obtenir leur remboursement
le plus tôt possible, à cinq cents francs,

328. — Le même arrêt de la Cour de Cassation
décide encore que le département qui a stipulé que
les coupons d’intérêts afférents aux obligations ces,

seraient d’être dus lorsque les obligations sont amorties,
est fondé à réclamer la restitution de certains
de.ces coupons, payés par erreur, et qu’il aie droit
d’en imputer le montant sur le capital des obligations
devenues exigibles. Ce n’est que l’application

(l) Cass., 29 juillet 1879 (D., 81, 1, 38)  ; Bordeaux, 21 août
1877 (D.,80,1, 39etS., 80, 1, 109).
•■.: —-275 — ;
aux titres émis .par l’Etat, les départements et les,
villes, delà jurisprudence que nous ayons constatée
à propos des obligations des sociétés, avec cette différence
cependant que la clause en question était
opposable aux obligataires, car elle figurait dans le
contrat de souscription.

Troisieme partie
DES OBLIGATIONS ÉTRANGÈRES

329. — Les titres étrangers ont toujours eu une
certaine importance parmi les valeurs cotées à la.
Bourse ; mais, depuis une trentaine d’années, ils se
sont développés dans une énorme proportion, à tel
point qu’en 1866, l’opinion publique s’alarma, craignant
que les capitaux français ne fussent ainsi détournés
de notre industrie nationale, pour aller favoriser
les entreprises des pays voisins ;. Un. député, .
M. de Saint-Paul, réclama l’intervention du Gouvernement
pour mettre un terme à cette situation.
Sa demande fut repoussée, à la suite d’un discours
du Président du Conseil d’Etat qui fit remarquer
que l’intérêt de la France était, au contraire, de constituer
chez nous un large marché de capitaux.

ic La prudence, dit-il, veut qu’on laisse aux va« 
leurs la liberté la plus complète. On peut gêner
'« le commerce dés céréales par un droit sur les im« 
portations, mais quelles mesures restrictives peu« 
vent être efficaces contre le commerce des valeurs ?
« Le capital a une excellente manière de se défendre :
— 278 —
« il se dérobe et fuit. Si les capitalistes séduits veu« 
lent prendre des valeurs étrangères, on ne peut
« pas les empêcher d’aller les chercher même hors
de France (1). »

La négociation des valeurs étrangères n’est d’ailleurs
pas complètement libre.

Comme précédemment, nous distinguerons entre
les obligations émises par les sociétés étrangères et
celles émises par les Etats étrangers. .

(1) Séance du Corps législatif du 14 mars 1866.

CHAPITRE PREMIER

. DES OBLIGATIONS ÉMISES PAR LES SOCIÉTÉS
ÉTRANGÈRES V

330. —A l’origine, les valeurs étrangères n’étaient
pas cotées à la Bourse.: ce ne fut qu’en 1854
et en 1855, alors qu’elles commençaient à être très
répandues, qu’on toléra tacitement leur négociation
en Bourse. Le décret du 22 mai 1858 rendit légale
cette négociation, à la condition qu’elle fût soumise
aux lois et règlements applicables aux valeurs françaises.
Mais, bien avant le décret du 22 mai 1858,.
les obligations industrielles étrangères ne pouvaient
être créées ou. négociées en France que si l’émission
en avait été autorisée par le ministre des finances.

Le décret de 1858 déterminait les justifications à
fournir par les compagnies étrangères, pour obtenir
le droit de négocier chez nous leurs valeurs. Ce décret
a été abrogé par celui du 7 février 1880 qui reconnaît
aux chambres syndicales des agents de
change le droit d’accorder ou de refuser la négociation.
Les sociétés doivent remettre à ces chambres
toutes pièces constatant que les titres ont été émis
conformément aux lois de leurs pays : elles prennent
— .280 —
en outre, l’engagement d’acquitter les impôts auxquels
sont assujettis leurs titres ; en garantie de cet
engagement, un représentant responsable de ces
sociétés est agréé par le ministre des finances. Il n’a
pas été dérogé à ces règles par le décret du 7
octobre 1890 (art. 81).

331. —. Lorsque des obligations de sociétés étrangères
sont émises en France, il faut qu’elles n’aillent
point à l’encontre des règles concernant l’ordre
public. Ainsi des obligations à lots ne peuvent pas,
en principe, être émises ni négociées chez nous.
Mais, le- Gouvernement français est toujours libre
d’en autoriser l’émission ou la négociation, ce qu’il
fera, certainement si l’emprunt présente les garanties
d’un placement sérieux, si notamment (d’après une

: théorie.que nous avons combat tue) , l’intérêt rapporté,
par les obligations n’est pas moindre de trois pour .
cent.

332. — Enfinles titres étrangers sont soumis en
France aux droits de timbre et de transmission, ainsi
qu’à la taxe sur le revenu des valeurs mobilières
quels que soient les modes d’émission ou de négociation
employés (1). C’est la loi du 23 juin 1857,
article 9, qui établit cette règle. Jusque-là les obligations
étrangères étaient exemptes de tout droit.
Les impôts du timbre et de transmission sont les
mêmes que pour les valeurs françaises. Mais nous
savons que les sociétés françaises ont le choix d’acquitter
le montant de ces droits en une seule fois,
au moment de l’émission, ou par voie d’abonnement
annuel. Pour les sociétés étrangères, l’abonne-'.

(1) Cass., 17 janvier 1888 (D.., 88, 1,409).

— 281 —

ment est de rigueur. Remarquons encore que tous
les titres des sociétés françaises sont frappés des
taxes que nous venons d’indiquer, au lieu que cette
taxe ne frappe que les titres étrangers circulant en
France. Seulement, comme il est impossible de déterminer
exactement le nombre des valeurs étrangères
qui. se négocient sur notre territoire, c’est le
ministre des finances qui en fixe approximativement
le chiffre après avis d’une commission composée du
Président de la section des finances au Conseil d’Etat,
du syndic des agents de. change de Paris et:de
plusieurs fonctionnaires du ministère des finances
{Art..l<3r du décret du 24 mai 1872). :

333 ;;— Des difficultés sont susceptibles de s’élever
entre les sociétés étrangères.et les obligataires,
leurs créanciers, pour l’exécution réciproque de leurs
engagements. Les tribunaux peuvent, se trouver
appelés à.trancher le différend. Mais .quels tribunaux
sont compétents ? La question est résolue.pour
les sociétés belges par la loi du 30 mai.1857 qui.
leur permet d’ester en France, en se conformant,
aux lois de l’Etat. Les dispositions de ce texte législatif
ont été étendues à différents pays par des décrets
survenus depuis (1). Mais que décider pour ceux

(1) Décrets du 7 mai 1859 pour la Turquie et l’Egypte ; du
8 septembre 1860 pour la Sardaigne ; du 27 février 1861 pour
le Portugal et le Grand-Duché de Luxembourg ; du 11 mai 1861
pour la Suisse ; du 5 août 1861 pour l’Espagne ; du 9 novembre
1861 pour la Grèce ; du 7 février 1862 pour les Etats Romains
 ; du 22 juillet 1863 pour les Pays-Bas ; du 2b février 1865 .
pour la Russie ; du 19 décembre 1866 pour la Prusse ; du 23
mai 1868 pour la Saxe ; du 20 juin 1868 pour l’Autriche ; du
14 juin 1872 pour la Suède et la Norvège ; convention dû.30
avril 1862 promulguée le 17 mai 1862 pour l’Angleterre.

— 282—.

auxquels les dispositions delà loi-de 1857 ne sont
pas applicables ?

Nous distinguerons suivant que la société ;étrâh-.:
gère agit comme défenderesse ou comme demanderesse.


334. —On décide généralement que les sociétés
étrangères qui ne remplissent pas. leurs, engagements
peuvent être poursuivies devant les tribunaux
français./C’est.la solution qui est .dictée par
l’article 14 C.Civ. ainsi conçu.' •« L’étranger, même
non résidant en France,, pourra être cité devant ;
 les tribunaux français pour l’exécution des obli,-« 
gâtions-par lui contractées en France avec un
 ;-« Français ; il pourra.être traduit devant les tribu^.
.<; naux de France, pour les obligations par lui con ;.« :
tractées en. pays étranger, .envers des ; Français. »

Cet article, ne distinguant pas, comprend les personnes
morales, tout comme les personnes physiques.:
La première partie: du texte s’applique.parfaitement
à l’émission en France d’obligations étrangères ; la
seconde partie, 'àla négociation chez nous de valeurs
émises à l’étranger.

335..—^ Cependant, avantlaloi du 24 juillet 1867,
on avait soutenu que les sociétés anonymes étrangères,
non autorisées en France, ne pouvaient ester
en justice (1). On invoquait à l’appui dé cette, théo-,
rie deux arguments principaux.

Le premier était tiré de la loi du 30 mai 1857. Du
moment, a-t-on dit, que cette loi autorise les sociétés

(1) Orléans, 10 mars 1860 ; Aix, 17 janvier 1861 (S., 61, 2,,
335 et D., 61, 2, 177)  ; Paris, 15 mai 1863 (S., 63, 1, 353 et
D., 63, 2, 84)  ; Rennes, 26 juin 1862 (S., 63, 1, 353)  ; dans le
même sens,: E.Lory, Thèse, Dijon, 1889, pages 114 et suiv.
— 283 —
helges a ester en justice en France, c’est que ces
sociétés ne pouvaient le faire auparavant. On ajoutait
qu’en décidant qu’un décret impérial était nécessaire
pour étendre à tous les autres pays le bénéfice
de l’autorisation d’ester en justice, c’était forcément
reconnaître que, sans décret, ces pays ne le pourraient
pas. On poussa même la rigueur de ce dernier
raisonnement tellement loin, que la. Cour de
Rennes refusa aune société anglaise le droit d’ester
en justice en France, malgré la convention passée
entre la France etTAngleterre, parce que cette convention
n’avait pas été suivie d’un.décret déclarant
.applicable à l’Angleterre les dispositions de la loi
de 1857,

Le second argument se fondait sur la nécessité
pour les sociétés anonymes françaises d’obtenir l’autorisation
du Gouvernement. Une société anonyme
française non autorisée n’aurait pu ester en justice ;
a~ fortiori une société anonyme étrangère non autorisée,
ne l’eût-elle pu.

336. — M: le Procureur général Dupin a magnifiquement
réfuté ces différents arguments, en faisant
remarquer, qu’il serait inique de permettre aux
sociétés étrangères de violer impunément leurs engagements.
La jurisprudence reconnaît d’ailleurs
: que, si les sociétés anonymes non autorisées ne peuvent
pas, à proprement parler, être regardées comme
des sociétés civiles, elles constituent néanmoins des
sociétés de fait, responsables des engagements contractés
par leurs administrateurs. C’est dans ce sens
quelaCour de Cassation s’est prononcée (1) en déci(1) 

Cass., 19 mai 1863 (S., 63, 1, 359).
—•-284 —
dant qu’en admettant même que la société étrangère
défenderesse dût être considérée comme une
société anonyme non autorisée, « elle n’aurait pas
• cessé, comme association de fait, d’être respon« 
sable de ses engagements envers les Français avec
« . lesquels elle aurait contracté, et par suite, de res« 
ter nécessairement soumise, quant aux obliga« 
tions résultant de ses engagements, àla juridic« 
tion des tribunaux français ; qu’il n’a été ni
« implicitement ni explicitement dérogé à ces prin« 
cipes parla loi du 30 mai 1857. »

337. — Cette solution s’impose encore aujourd’hui
non plus s’il s’agit de sociétés anonymes étrangères
non autorisées en France, l’autorisation n’existant
plus depuis la loi dû 24 juillet 1867, mais s’il
s’agit, de sociétés anonymes étrangères ne réunissant
pas les conditions de constitution exigées par
cefteloi(l). '■: ■

-' 338. — Nous avons supposé la société défende-,
resse. Au cas où elle voudrait intenter elle-même
une action contre des obligataires français, la solution
à.adopter serait-elle la même ?

Aux termes de l’article 15 G. Civ. : « Un Français
pourra être traduit devant un tribunal de France
pour des. obligations par lui contractées en pays
étranger, même avec un Français. » Il semble
qu’en présence de ce texte, on doive reconnaître à
une société étrangère le droit de poursuivre en France
un obligataire français. Telle ne semble pas être

(1) A. Weiss, Traité de droit international privé, 2ma éd.,
page 726, notel.

— 285 —--.,.

pourtant l’opinion de la jurisprudence (1) , du moins
lorsque la société-qui veut agir est une société anonyme
non autorisée. La Cour de Cassation distingue
entre les personnes physiques et les. personnes morales.
Aux premières l’article 15 G. Civ. s’applique ;
il n’atteint pas les secondes, <i attendu que la société
« . anonyme n’est qu’une fiction de la.loi, qu’elle
n’existe que par elle et n’a d’autres droits ,que
ceux qu’elle lui confère ; que la loi, qui dérive de
la souveraineté, n’a d’empiré que dans les limites
du territoire sur lequel cette souveraineté s’exer- ;
ce ; qu’il suit de là que la société anonyme étrange
: gère, quelque régulièrement constituée qu’elle
« soit dans, le pays dans lequel elle s’est formée, ne
peut avoir d’existence en France que par l’effet de
la loi française et en se soumettant à ses prescrip'"« ■.
lions. Que vainement.on objecterait que le statut
« personnel suit l’étranger en France, et, qu’à cet
égard, aucune distinction n’est à faire entre les
lois qui règlent la capacité des individus, et celles ;
qui règlentl’étatetla capacité des êtresmoraux… »
Puis l’arrêt invoque les considérations précédemment
citées déjà, tirées de l’obligation pour les sociétés
françaises d’être autorisées, et de la loi du 30
mai 1857.

339. — Chose curieuse ! la Cour suprême avait
repoussé la distinction qu’elle propose entre les personnes
physiques et morales, quand elle avait eu à
statuer sur le cas d’une société défenderesse. Si cette
distinction n’existe pas dans la loi lorsque la société

(1) Orléans, 19 mai 1860 (D., 60, 2,127)  ; Cass., 1er août 1860
(D., 60, 1,444 et S., 60, 1, -865).

. — 286 —

est défenderesse, comment la comprendre lorsque la
société est demanderesse ? Et pourtant la doctrine
sur cette question est du même avis que la jurisprudence.


.340, — Quant aux sociétés étrangères autorisées
avant 1867, ou constituées depuis, conformément
à la loi française, elles peuvent exercer en
France leurs droits, soit comme demanderesses,
soit comme défenderesses, d’après notre législation,
sous l’obligation, cependant, si elles intentent l’action,
de fournir la caution judicatum solvi.

341. — Avant la loi du 12 janvier 1886 sur la
liberté du taux en matière commerciale, on discutait
la question, de savoir si des obligataires pouvaient
réclamer, devant des tribunaux français, à
une. société étrangère, des intérêts supérieurs à six
pour centj dans le cas particulier où la législation
du pays auquel appartenait la société débitrice n’admettait
pas de limitation au taux de l’intérêt.

Aujourd’hui la question ne se présente plus guère
en matière commerciale, à moins que la société défenderesse
n’ait été fondée avant 1886, ou tout au
moins, que les émissions d’obligations n’aient été
faites avant cette époque, mais elle est encore susceptible
d’être débattue en matière civile. Quelle
sera la loi applicable à cette hypothèse ? ..■':'

Tout dépend du caractère que l’on attribue" àia
loi qui fixe le taux de l’intérêt. Cette loi est-elle
d’ordre public ? elle doit être appliquée en France ;
ne revêt-elle pas ce caractère ? rien n’empêche alors
les tribunaux français de ne pas s’en préoccuper et
de s’inquiéter de lalégislation du lieu d’origine de
la société. La plupart des auteurs qui ont écrit sur
: ' — 287. — ;'
cette matière (1) , et la jurisprudence (2) , pensent
qu’il n’y a.pas, dans la limitation du taux de l’intérêt,
une règle d’ordre public. Du moment, disent-,
ils, que notre législation reconnaît Te prêt--à intérêt,/
c’est qu’elle considère l’argent comme une marchandise
dont le prix varie suivant le lieu où le contrat
se forme ou s’exécute. Que représente, en. outre,
l’intérêt ? deux choses : la privation de capital,
d’abord, ensuite, on pourrait même dire surtout, les
risques auxquels il est exposé. Ces. risques sont
plus ou moins grands ; plus 'grands à l’étranger, et
partant justifient la stipulation d’un intérêt supérieur
au taux fixé chez nous.

Avec la minorité (3) nous estimons^ au contraire,
que la loi limitative du taux de l’intérêt est d’ordre
public. Cette limitation est peut-être une mauvaise
chose ; le législateur lui-même.Ta déjà reconnu en
partie, en accordant-'laliberté ; en matière commerciale
(4). Cest àlui à poursuivre l’oeuvre commencée, ;
, mais l’interprète rie peut que s’incliner devant ses
décisions. Du moment, par conséquent, qu’un taux

(1) Troplong, Traité du.prêt, n° 359 ; Massé, Droit commercial
d.ans ses rapports avec le d/roit des gens et le droit
civil, 1.1, n° 616 ; Pont, Petits Contrats,t. I, n° 270 ; Del ! sle,
de -l’interprétation juridique, t. I, pages 199 à 201 ; Berr,
op. cit., pages 254 et 255 ; Lyon-Caén, Sociétés étrangères,
n° 51.' .

(2) Bastia, 1,9 mars 1866 (D., 66, 2, 212)  ; Grenoble, 12 juillet
1872, Journal de d.roit international privé, 1874, page i 28 ;
Melun, 18 juin 1874 ; id., 1875, page 153 ; Chambéry, .19 février
1875 ; ibid., 1876, page 181 ; L,3'on, 3 août 1876 ; ibid.,.
1877, p. 356,

(3) Démangeât sur Félix', 1.1, p. 252 ; Bertrand, Questions
pratiques et doctrinales, t. I, n°s 48. à 52.

(4) Loi du 19 décembre 1850, articles 2 et 3.

/ — 288 —

a été fixé en ;France par la loi, ce taux doit être
respecté. Comment ! ce ne serait pas une règle d’ordre
public, celle que vient sanctionner notre loi
pénale (1) en punissant de la peine de la .prison le
délit d’habitude d’usure ? Concluons donc que l’obligataire
français ne pourrait pas réclamer, devant
nos tribunaux, à une société étrangère, des intérêts
supérieurs à cinq pour cent, en matière civile.

(1) Loi du 19 décembre 1880. àrlicles 2 et 3.

CHAPITRE DEUXIEME ■■
' DES OBLIGATIONS ÉMISES PAR LES ÉTATS…. ÉTRANGERS : -'
342. —■ Les valeurs mobilières émises par les

'Gouvernements étrangers peuvent circuler en

France ; mais les conditions varient suivant qu’elles

concernent des emprunts étrangers émis en France,

ou la simple négociation de ces titres d’emprunt. .

Les emprunts contractés sûr noire territoire par
un Etat étranger ne peuvent être annoncés et publiés
qu’avec l’autorisation du ministre des finances.
Mais la négociation des.titres.émis hors de France
n’est pas soumise à cette autorisation. Autrefois, il
était interdit aux agents de change de coter ces valeurs
à la Bourse ; mais cette prohibition avait été
la cause de nombreuses réclamations. Aussi, sous
le Gouvernement de la Restauration, l’ordonnancé
royale du 12 novembre 1823 vint lever cette interdiction,
en spécifiant toutefois que le Gouvernement,
en autorisant la négociation en Bourse des obligations
émises par les Etats étrangers, n’entendait aucunement
approuver ces emprunts ou intervenir en
faveur de nos nationaux qui y placeraient leurs capitaux.

- 24— .290 —-
343. — Nous répéterons pour les emprunts étrangers
ce que nous avons dit des obligations financières
ou industrielles étrangères, à savoir que
l’émission de ces valeurs ne doit pas violer les règles
d’ordre public et aller à Fencontre des lois de
police et de sûreté (1). C’est donc à bon droit que
la Cour de Paris (2) a reconnu le caractère de loterie
prohibée à une émission, par une ville étrangère,
de titres ne produisant aucun intérêt annuel,
mais remboursables à primes par la voie du sort.

344. — Enfin les valeurs étrangères, tout comme
les valeurs françaises, sont soumises à différents
impôts. Ce fut la loi du 13 mai 1863 qui assujettit
au timbre les titres étrangers. ; jusque-là ils jouissaient
d’une exemption totale de tous droits. Le
droit.de timbre, fixé d’abord par la loi de 1863 à
0,50 pour cent delà valeur nominale du.titre, fut
élevé par la loi du 8 juin 1864 à un pour cent. La
loi du .25 mai ; 1872 modifia la quotité de ce droit ; et
rétablit de la manière suivante :

0,75 0/0 pour chaque, titre de 500 fr. et au-dessous,
1,50 0/0 — 500 à 1000 francs

3,00 0/0 . . — 1000 à 2000 .

et ainsi de suite, à raison de 1,25 par 1000 francs
ou fraction de 1000 francs. Le droit de timbre est
perçu sur la valeur nominale du titre ; il est payable
avant toute négociation en cas d’émission en

France. '.'..-.- ;•.-'

., Les titres étrangers sont encore soumis à un droit

(1) Trib. Seine, 18 juin 1883 (S., 86,. 2, 165)  ; Nancy, 1<=*
•avril 1886, rapporté dans Baratte, op. cit., page 130. • ' :
(2) Paris, 25 mars 1870 (D., 70, 2, 165). \

.: — 291 —

de transmission .et à la taxe sur le revenu, à l’exception
des titres de rente' qui sont exempts des
droits de'transmission.:

345. — A côté de ces droits" spéciaux qui frappent
les valeurs étrangères, il en est d’autres auxquels
elles sont assujetties sans qu’il y ; ait lieu de
distinguer entre les titres émis par les Etats étrangers
et ceux créés par les sociétés, nous voulons
parler- des droits perçus en cas de mu tation par décès
ou de' transmission entre-vifs a titre gratuit. Là
loi du 18 mai. 1850 y soumet les valeurs étrangères
dépendant d’une succession régie par la loifrançaise,
ou transmises, entre-vifs à titre gratuit au profit
d’un Français. Le capital.est déterminé par le. cours
moyen de la Bourse au jour, de la transmission.
Cette loi ne -parlant pas- des obligations émises par
les sociétés étrangères, ces dernières., en ; étaient
exemptées. La loi. dul3 mai 1863< a.rétabli la concordance
en. leur étendantles dispositions de la loi de
1850. Aujourd’hui le droit de mutation es t dû toutes
les fois que des valeurs, étrangères, quelles qu’elles
..soient, se trouvent dans la succession d’un Fraaçais
ou dans: celle d’un étranger décédé en France
lorsque sa succession est régie par la loi française.
■ Mais en serait-il de même si les valeurs étaient
trouvées dans la succession d’un’étranger habitant
là France, sans être autorisé à v fixer son domicile ?
La jurisprudence s’était prononcée-en faveur de
l’étranger par deux arrêts de la Cour de Cassation
fendus le même jour (1). Le raisonhernent delà Cour

■ (1) Cass., 12 -janvier 1869 (S., 69, 1, 139et D., 69, -1, 294)  ;
Trib. de la Seine, 6 janvier 1866 (S.ytfG, 2, 291. ..

— 292 —

de Cassation était fort juridique. La succession n’est
que la continuation de la personne du défunt, et doit
être régie par la loi applicable à ce dernier avant
son décès. Un simple domicile de fait, non précédé
de l’autorisation légale ne peut conférer à un étranger
les prérogatives et les droits d’un domicile autorisé
 ; en conséquence, la transmission de valeurs
étrangères dépendant de la succession d’un étranger
domicilié en France, mais non autorisé à y établir
sa résidence, ne peut être régie par la loi française,
et aucun droit de mutation ne saurait être
exigé sur le capital de ces valeurs.

Cette interprétation, on le comprend, privait le
Trésor d’une so urce importante de revenu s, car grand
est le nombre des étrangers domiciliés en France
sans" autorisation. C’est pourquoi la loi du 23 août
1871:, dans son article 4, décida-t-elle que sont assu« 
jêttis aux droits de mutation par décès, les fonds
« publics, actions, obligations, parts d’intérêts,
créances et généralement toutes les valeurs mo« 
bilières étrangères, de quelque nature qu’elles
« soient, dépendant de la succession d’un étranger
domicilié en France, avec ou sans autorisation.
II en sera de même des transmissions entre-vifs,
à titre gratuit ou à litre onéreux, de ces mêmes
valeurs, lorsqu’elles s’opéreront en France. »

Il n’y a donc plus aucune distinction à. établir
sous ce rapport entre les différentes valeurs étrangères
et la nationalité du de cujus. Toutefois l’article
4 de la loi de 1871 ne serait pas applicable à
un étranger qui serait simplement de passage en
France. Il faut, pour qu’un droit de mutation puisse
être perçu, que l’étranger ait eu en France un véri-
■■-■''■— 293 —
table domicile, ce qui exclut une résidence actuelle
et passagère.

346. — Revenons aux valeurs émises par les Etats
étrangers, et demandons-nous, comme nous l’avons
fait dans le chapitre précédent, quels tribunaux
seront compétents pour statuer sur les difficultés
pendantes entre l’Etat étranger et des créanciers ?
Cet Etat pourrait-il être actionné, devant les tribu.

naux français, par les obligataires français, à raison
du manquement à ses engagements. Nous ne nous
plaçons, bien entendu, -qu’en face d’obligations
souscrites, mais en faisant remarquer que la solution
à adopter devrait être la même, pour n’importe
quelle autre, valeur étrangère, par exemple pour
un titre de rente.

347. —- Pour résoudre la question, nous devons
exposer auparavant un principe admis par tous les
auteurs en matière dedroitinternational. Les nations
sont souveraines et Indépendantes les unes des autres,
d’où, il suit qu’un Etat ne peut être cité devant,
aucune juridiction étrangère, excepté si le procès
est relatif à des immeubles situés en France et appartenant
à l’Etat étranger. Ces immeubles, en effet,
sont régis par la loi du lieu de leur situation, abstraction
faite de leurs propriétaires (Art. 5 C. Civ.).

M. Démangeât, dans un très savant article (1) ,
n’admet pas l’application de ce principe d’une façon
aussi générale. Cet auteur reconnaît l’indépendance
réciproque des Etats, mais il distingue suivant que
l’Etat a agi comme Etat ou comme personne privée.
Dans le,premier cas, il n’y a aucune exception, et les

(1) Démangeât, Revue pratique, t. I, 1856, page 394.

— 294 —

actes purement politiques accomplis par lui ne. sauraient
être déférés à des tribunaux étrangers. Dans
le, second cas, l’Etat agissant. comme le ferait,un
particulier, on peut lui demander compte de ses actes
devant des juridictions. étrangères ; il y a. lieu de
lui faire application de l’article 14 C. Giv.' C’est
notamment ce qui.se passe, dans l’hypothèse d’un
emprunt contracté par un gouvernement étranger
(1).

, Ce système.vient se heurter à deux objections qui
paraissent graves. En accordant compétence à nos
tribunaux, n’est-ce pas leur imposer une tâche audessus
de leurs moyens ? Qui, mieux que les tribunaux
de l’Etat débiteur, est à même d’apprécier la
validité des engagements de cet.Etat, d’après les
lois et les usages du pays ? Ne peut-on pas soutenir
encore, qu’en souscrivant à l’émission, nos nationauxont
abdiqué/leur droit à être, jugés par nos tribunaux,
pour se soumettre à la juridiction étrangère ?


348. — Nous nous rallions néanmoins volontiers
à la doctine de M. Démangeât. Les deux arguments
qu’on lui oppose semblent sérieux de prime abord,
mais il n’en faut pas exagérer la portée. Le premier
est trop probant..Si l’on,peut l’appliquer à l’hypothèse
d’obligations d’un Etat étranger, il-faut également
en faire, d’application aux obligations des
sociétés étrangères, et même à tous les contrats
formés entre Français et étrangers ; aucun des engagements
ainsi passés ne sera protégé par nos tri(1) 

A. Weiss, op. cit., lre éd., pages 886 et 887, et les autorités
citées en note.

— '295 — '

bunaux. Mais alors .que signifient, les articles 14 et
15 G. Civ. qui attribuent à nos tribunaux compétence
pour en connaître ? Quant au deuxième argument,
il ne peut être admis d’une façon aussi large.
Il suppose une renonciation, par le Français, au
droit qu’il a d’être jugé en France: mais une renonciation
à un droit ne se présume jamais. Si l’on établit
que véritablement nos nationaux ont entendu
renoncer, en faveur des. juridictions étrangères à la
compétence de nos tribunaux, l’argument conserve
toute sa force : c’est alors à l’Etat étranger à faire la
preuve ; s’il ne peut y réussir,, nos tribunaux restent
compétents.

349. — La Cour de Cassation a été appelée à trancher
cette difficulté pour la première fois en 1849.
Elle s’est prononcée pour, l’incompétence de la juridiction
française, infirmant un arrêt de la Cour de
Pau (1). Cet arrêt semble avoir fixé la jurispru^dence.


.(l) Pa.u, 6 mai 18.45(D., 49, 1, 7)  ;-Cass., 22janvier 1849
(S., 49,1, 82) :et note. : '• " :

Quatrieme partie
LEGISLATIONS ETRANGERES ET PEOJETS DÉ REFORMES
':. 350. — Nous avons eu déjà, au cours de ce travail,
le regret de constater que notre législation ne se
préoccupe guère des obligations. A peine trouve-ton,
dans les. lois qui autorisent certaines émissions
de valeurs à lots, quelques textes qui y sont relatifs.
Différentes propositions de loi ont été déposées sur
les bureaux de la Chambre des députés et du Sénat
dans le but, soit de réglementer les. obligations
d’une manière générale, soit de fixer législativement
certains points discutés. Aucune d’elles n’a abouti
jusqu’à ce jour. Avant d’en aborder l’examen, il
nous semble utile de jeter un rapide coup d’oeil sur
les législations étrangères ; peut-être y puiseronsnous
de précieux renseignements (1)  ?

(1) Revue des sociétés, 1889, page 37 ; Badon-Pascal, op.
cit.,,page 2.

CHAPITRE^ PREMIER
LÉGISLATIONS■.. ÉTRANGÈRES
':..' -351. .— Là plupart des nations étrangères ont
, réglementé rémission et la. négociation des obliga- ,
tions..:

, 352.. Belgique. — Çést la Belgique qui, la.
première,.s’est préoccupée de la.situation faite aux
obligataires. Là loi du 18 mai. 1873. a, consacré à
cette matière trois articles que nous reproduisons.

Article 68. — « Les sociétés anonymes ne peuvent
émettre d’obligations remboursables par voie de
tirage au sort à un taux supérieur, au prix d’é'-« 
mission, qu’à.la condition que les obligations rap<Ï.
portent 3 pour cent d’intérêt au.moins, que toutes
« soient remboursables pour la même somme, et
:i que le montant de l’annuité, comprenant l’amor<i
tissement et les intérêts, soit le.même pendant
'■ toute la durée de l’emprunt.

,« . Il ne peut être émis d’obligations de cette nature
.qu’après la constitution de. la société..'

— 299 —

« Le_montant de ces obligations ne pourra, en
c aucun cas, être supérieur au capital social versé.

Article 69. — « En cas de liquidation, ces oblia
gâtions ne seront admises au passif que pour une
« somme totale égale au capital qu’on obtiendra en
ramenant à leur valeur-actuelle, au taux de cinq
pour cent, les annuités d’intérêts et d’amorlisse« 
ment qui restent à échoir. Chaque obligation sera
« admise pour une somme égale au quotient de ce
capital, divisé par le nombre des obligations non
encore éteintes.

Article 70. — « Les porteurs d’obligations ont le
droit de prendre connaissance des pièces déposées
en conformité de l’article 63. Ils peuvent assister
aux assemblées générales, mais avec voix con« 
sultative seulement ; »

353. — Ainsi, en Belgique, les obligations, à p rira
es de remboursement ne sont permises que si elles
constituent des placements sérieux, si elles rapportent
un intérêt minimum de 3 pour cent. Nous
comprenons parfaitement, que la loi établisse un
minimum ; mais nous avons déploré que la jurisprudence
française, procédant en. quelque sorte par
voie réglementaire, fixât elle-même ce taux minimum
en l’absence de texte. Pour éviter la création
de véritables loteries, la législation, belge veut
que tous les titres soient remboursés par une somme
égale (art. 68). La situation est prévue à l’avance
en cas de liquidation volontaire ou forcée de la société ;
le chiffre pour lequel les obligations à primes
seront comptées est- indiqué (art. 69).- Enfin les obligataires
ont un certain droit de contrôle ou de surveillance
dans l’administration ; de la société ;. ils ont
- 300 —
entrée aux assemblées générales, mais ne peuvent
prendre part aux votes (art. 70) (1).

354. Italie, — Le nouveau Code de commerce
italien, promulgué le 1er janvier 1883, s’occupe
également des obligations.

Article 170. —■ « Les sociétés ne pourront érnet« 
tre des titres d’obligations au porteur ou nomina« 
tives, pour une somme excédant le capital versé,
« et existant actuellement, d’après le dernier bilan
approuvé.

« Elles pourront cependant émettre des obliga« 
lions même pour une somme supérieure, quand
« l’excédent sera garanti par des titres nominatifs,
et ce, au profit des provinces ou des communes
ayant des échéances correspondantes déposées à
la Caisse des dépôts..et prêts, pour y demeurer
jusqu’à l’extinction des obligations émises.
. Article .171. — « L’émission des obligations, bien
que prévue dans l’acte constitutif ou dans les sta« 
tuts, ne pourra avoir lieu sans une délibération
« de l’assemblée générale prise avec la majorité des
actionnaires représentant les trois quarts du ca« 
pital social, et leur vote favorable, représentant
« la moitié dudit capital.

« Si l’émission doit se faire par souscription puce
blique, la même délibération, ensemble le projet
« du manifeste indiqué dans l’article suivant, de« 
vront être déposés près le Tribunal de Commerce,
« conformément aux prescriptions de la loi.

« Dans le cas prévu au premier paragraphe de

(1) Rulletin de législation comparée, année 1875, page 153.

. — 301 -

« l’article 170, on devra également déposer, avec
la délibération et le projet du manifeste, le docu- "
ment prouvant le dépôt des titres indiqués dans
ce paragraphe.

« La délibération de l’assemblée ne pourra avoir
d’effet, si elle n’a été ensuite transcrite sur le
registre delà société.

Article .172. — « Les administrateurs, pour pro« 
céder à l’émission d’obligations par souscription
« publique, devront publier un prospectus qui
énoncera :
. « 1° Le.nom, l’objet et le siège de la société ;

« '■"2° Lé capital social ;

« 3° Les dates de l’acte constitutif et celles qui
ont apporté des changements à cet acte ou aux
statuts, et les dates dé leur publication ; '■ ;■■

■d 4° La situation de la société, d’après le dernier
« bilan approuvé ;

« 5° Le montant nécessaire et individuel, le mode
de paiement et de remboursement des obligations« 
qu’on veut émettre, ou dé celles déjà émises, in- ; :
« diquant -1 intérêt quelles produiront, et si elles
sont au porteur ou nominatives ;

« 6° La date de publication de la délibération de
l’assemblée générale qui approuve l’émission.

Article 173. — « Les souscriptions des obliga« 
lions devront être recueillies à la suite d’un ou
« de plusieurs exemplaires du prospectus d’émis« 
sion.

Article 174. — « Les titres des obligations de« 
vront contenir les énonciations prescrites par le
« : prospectus, et le tableau des paiements en capital
et intérêts. »
— 302 —
355. — Comme la législation belge, le Codé de
Commerce italien pose en.principe que le chiffre de
l’emprunt contracté sous la forme d’obligations, ne
peut dépasser le capital versé ; de cette façon les
obligataires se trouvent garantis par le capital social.
Le surplus des dispositions de la loi italienne
a pour objet d’éclairer les obligataires sur l’entreprise
dans laquelle ils vont engager leurs fonds :
la loi. impose: des mesures de publicité auxquelles
les sociétés sérieuses avaient eu déjà recours.

356. Brésil. —  ;La l’or du 4 novembre 1882,
qui réglemente les sociétés anonymes, pose les principes
suivants relativement aux obligations.

Article .32. — « Il est permis aux sociétés ano« 
: nymes. d ■■ contracter, des. emprunts 1 en numéraire
« ,au moyen d’obligations au porteur. ' .

« I. Le montant de l’emprunt ne pourra jamais
'dépasser celui du,:capital social.

« ' IL Les porteurs d’obligations peuvent nommer
un membre du conseil de surveillance quiexer« 
ceràses fonctions conjointement avec ceux dont
« "il" est question .dans l’article 14, et:qûi aura les
mêmes attributions que ceux-ci. ■--•.

« III. Il est permis aux mêmes porteurs d’assister
aux assemblées générales et de prendre part aux
délibérations, sans avoir toutefois le droit -de
vote. »

357. — Notons, dans cette législation, le droit
pour les’obligalairès de participer d’une façon: active
à la surveillance, en assistant aux assemblées générales,
et surtout en nommant un membre du conseil
de surveillance. .'\u
~ — -303 — ', '■.'•..■•■ ;".'' '.'','••■
358. Angleterre. — La législation anglaise ne
.comprend que des textes .isoles: relatifs aux obligations,
émises, par les compagnies de- chemins de
fér. De leur ensemble il résulte que lès obligations
sont de deux sortes :

 ; .• ,1° Les obligationsi consolidées (debenture stock) ,
donnant droit à un revenu fixe, mais non remboursables
(les concessions de chemins: de fer étant perpétuelles)  ;
• '•-• ;■■'• •.• ;• {
:. 2°. Les obligations simples (loan debenlures)  donnant
également droit à un revenu fixe, mais remboursables
à ; des. époques déterminées.. . ;.

359. — Il faut que la valeur-totale des obligations
émises né dépassé pas le tiers du capital social et
que la moitié de ce.capital soit .effectivement versée.
Pour se soustraire à ces prescriptions, les compagnies
ont employé divers moyens. Le plus usité
consiste dans. l’émission dé Llyod’s Mnds.(i).. La
compagnie débitrice, au lieu de contracter un emprunt,.
passe avec son créancier, un contrat par lequel
elle s’engage à,rembourser,,sa dette dans un
délai déterminé, en payant jusque-là l’intérêt. Sous
couleur dé contrat licite,.on arrive ainsi à une véritable
émission d’obligations. .
 ; 360. Etats-Unis. —. Aux Etats-Unis, les compagnies
de chemin de fer étant propriétaires incommutables
des terrains et immeubles bâtis, composant la
plus grande partie du fonds social, peuvent donner
aux. obligataires des hypothèques sur ces terrains

(1) Bulletin de la société' ds législation comparée ; 1875,
page 135.  ;

"… — 304" — -: •

ou ces immeubles.: Dans ces conditions^ on ne proportionne
pas le montant du capital-obligations au
montant du capital-actions, mais à la valeur que
représentent les biens hypothéqués. Signalons un
mode particulier d’émission des obligations, en Amérique.
Au lieu d’avoir recours comme chez nous à
une souscription publique, la société traite directement
avec des Trustées ; ou Trust Company. Ces
Trust Company prennent, hypothèque sur les immeubles
sociaux et servent d’intermédiaires . entre
: le public et la société. Ils ont le droit de surveiller
les agissements de cette •dernière et de s’assurer que
les fonds procurés par rémission, sont.employés aux
usages auxquels ils étaient destinés: par les statuts.
Leurs pouvoirs sur ce point sont très larges,, car ils
peuvent conserver les capitaux versés par les.obli- :
gataires tant qu’ils ne sont pas assurés, que les travaux
correspondants à la somme fournie ont été ef-.
fectués.: … . '•-. .

:■ 361. Autriche.-^Laloidu24 avril 1873concerne
la représentation commune des possesseurs de titres
d’obligations au porteur ou à ordre-elle s’occupe en
outre de la manière de rendre publiques les hypothèques
conférées par les sociétés en garantie à leurs
créanciers. La loi du 19 mai 1874 est spéciale aux
compagnies de chemins de fer ; elle leur permet
d’accorder des hypothèques à leurs obligataires. Les
obligations dites de priorité sont garanties par une
hypothèque qui prend rang à la daté de son inscription
sur.un registrefoncierspécialaux compagnies
de chemins de fer.
- 3QB' —
362. Hongrie. — Notons, dans ce pays, l’existence
depuis 1868 d’un Livre des chemins de fer et
canaux, sur lequelsont inscrites les hypothèques
créées 'parles compagnies de chemins de fer et de
canaux, au profit de leurs créanciers.

363. Espagne. — Le Code de Commerce espagnol
du 22 août 1885 consacre la section 9 du titre
1er du Livre II à l’émission des obligations.

364. Portugal. — Enfin le nouveau "Code de
Commerce Portugais, promulgué le 28 juin 1888 et
appliqué depuis le Ie1'janvier 1889, réserve la section
7 de son chapitre III. à l’émission des obligations.
Nous citons ses dispositions parce que ce sont
les plus récentes, bien qu’elles diffèrent peu de celles
du Codé de Commerce Italien.

Article 195. — « Les sociétés anonymes. qui
émettront des obligations devront publier, dans
là première quinzaine de. chaque mois, un état de
situation arrêté au dernier jour du mois précë« 
dent. '■'■'

Article 196,— « Les sociétés anonymes -peuvent
émettre des obligations, nominatives ou au por« 
leur, jusqu’à concurrence du capital déjà réalisé,
« et existant d’après le dernier bilan approuvé.
, § unique. "—' « Seront considérés comme des obli« 
gâtions tous titres quelconques d’obligation géné« ;
raie, quelle qu’en soit la dénomination.

Article 197. — « L’émission d’obligations/quoi« 
que prévue ..dans le titre constitutif, ne pourra
« avoir lieu, qu’avec l’autorisation de l’Assemblée
générale.
— 306 — :
Article 198. — « L’émission et le transfert des
obligations sont soumis aux règles établies pour
les actions et aux dispositions, suivantes :

« 1° — Le type des obligations devra être iden« 
tique pour chaque émission ; mais elles pourront
« différer quant au taux de l’intérêt et au délai de
l’amortissement ;

« 2° —- On ne peut faire une émission nouvelle
avant que la précédente n’ait été souscrite etréa« 
lisée, ni une émission avec primes tirées au sort§

unique. —■ « Une société qui a émis des obliga« 
tions ne peut les racheter ou se livrer à-des opé« 
rations sur ces titres que: dans les conditions pré« 
vues, par l’article 169 § 2 (1) , ou dans le but
« d’opérer une conversion ou un amortissement. »

La loi portugaise reconnaît d’ailleurs aux obligataires
un certain droit à l’administration delà société.

Article 185. — « Si les statuts n’en ont pas disposé
autrement, les actionnaires qui n’auront pas droit
de suffrage, et les porteurs d’obligations pourront
assis ter.aux assemblées générales et discuter les
questions portées à l’ordre du jour, mais sans
prendre part au vote. »

365. —Nous devons à la vérité d’ajouter que d’autres
législations récentes n’ont aucune disposition
relative aux obligations. C’est ainsi que le Code fédéral
Suisse de 1882 etlaloi Allemande du 28 juillet
1884 ne s’occupent pas: de l’émission de ces valeurs.

(1) Article 169 § 2:.« Une société ne pourra acquérir ses pro« 
près actions etse livrer à des opérations sur lesdites actions
« qu’autant que ses statuts l’y autoriseront expressément ; le
silence des statuts équivaut à une prohibition absolue. »

CHAPITRE DEUXIÈME

PROJETS DE REFORMES

366. — L’attention- du législateur a été appelée à
plusieurs reprises sur la situation faite aux obligataires
par l’absence d’une loi d’ensemble sur les obligations.
Le projet de loi sur. les Sociétés, voté par
le Sénat le 29 novembre 1884, et comprenant 112 articles,
réglemente ces valeurs. Bien que la Chambre
des députés ne se soit pas encore prononcée à son
sujet, nous pensons qu’il est utile d’en rapporter les
dispositions relatives à la.matière que.nous avons
entrepris de traiter.

Le titre V du projet (1) est’ intitulé : Dispositions
relatives aux obligations..

367. —Aux termes de l’article 75, « les sociétés
ne peuvent émettre d’obligations remboursables
par voie de tirage au sort à un taux supérieur au
prix d’émission, qu’à la condition que ces obligations
rapportent 3 pour cent d’intérêt au moins,
« et que toutes soient remboursables par la même
somme, à peine de nullité. »

(1) Journal officiel, Débats parlementaires, Sénat, n°s des
28, 29 et 30 novembre 1884. .

, —308 — - '

Les obligations à primes sont donc soumises à deux
conditions ; il faut, 1° qu’elles rapportent au moins
3 pour cent d’intérêt ; 2° qu’elles soient remboursables
toutes par la même somme. M. Tolain avait proposé,
par voie, d’amendement, une troisième condition:
que le capital-actions fût entièrement versé ;
mais cet amendement n’a pas été pris en considération.


368. — L’article 76, qui est la reproduction presque
mot pour mot de l’article 69 de la loi belge du
18 mai 1873, fixe la somme pour laquelle les obligations
à primes doivent figurer au passif de la société
en faillite ou en liquidation. « En cas de Liqui« 
dation ou de faillite, ces obligations seront admises
« au passif pour une sommé totale égale au capital
qu’on obtiendra en ramenant à leur valeur actuelle
au taux réel de l’intérêt de l’emprunt, les annuités
d’intérêt et d’amortissement qui restent à échoir,.
Chaque. obligation sera admise pour une somme
égale au quotient obtenu en divisant ce capital
parle nombre des obligations non encore éteintes,

« Toutefois, dans le cas où les obligations com« 
prises dans une même série ne sont pas émi« 
ses à des conditions identiques, le taux de
« l’escompte des annuités à échoir est fixé à 5 pour
cent. ' »"■" ;

369. — Dans l’article 77, le législateur se propose,
ainsi que nous l’avons vu faire dans le Gode de Commerce
Italien, de mettre les obligataires, qui désirent
placer leurs capitaux dans une société, en situation
de s’assurer de la solidité de l’entreprise à
laquelle ils sont conviés: « Ayant toute émission
d’obligations, les administrateurs ou les gérants

•■.'.-V /V'''\'/"V : !/'"-'\':— -309:'-'v'- ;;V ;'>v ;'"
« doivent .publier dans: lé Bulletin: Officiel (1) un
avis énonçant : '•'.'•:.

« -4°'-L’objet de la société ; :
:: « 2° La daté de l’acte de Société et celle de la pu« 
blication au Bulletin officiel, soit de l’extrait de
. « : cet acte, soit des modifications apportées aux sta ;« 
tuts ; -\-:\.:/ ;""."..'".". ' ;..'.*.:'."''-' '.,:'"'"."''.. ;.

: c 3° Le montant des obligations déjà émises par
« la société ;

« .4° Le nombre et la valeur nominale des obliga« 
tions à émettre, l’intérêt à payer pour chacune
« d’elles ;. l’époque et les conditions du rembourse^jnent ;
. V: : . , '- ; . ^'. • y
 ;«  5° Le dernier bilan ou la mention qu’il n’en a
pas été dressé encore^'■

■« Dans le cas, soit d’émission, soit de mise en vente
": publique d’obligations, non ordonnée par justice,
" les affiches, .prospectus, insertions dans les jour.".•« ..
îiaux,.circulaires, ainsi que les/bulletins de sous".'
« . crlption ou d’achat, les -titres d’obligations, .provi'"« "
soirés ou définitifs: doivent contenir lès rnêmes
'« '.': énonçiations, à l’exception dé - celle, mentionnée
sous le numéro 5. »

. 370. — Avecles articles 78 et suivants, nous arrivons
à la partie vraiment originale de la loi. La
principale innovation consiste dans le droit qu’ont
les obligataires dénommer des mandataires.
■ Article 78.. — « Les porteurs d’obligations ont la
faculté de se réunir en quelque nombre que ce soit,

(1) Article 63 • « La publication des actes et délibérations
dès sociétés dont le capital est divisé en actions aura lieu,
quand elle est obligatoire, dans un bulletin annexe du Jour« 
nal officiel. ».
.-■'—■310--' ■'.'■-.•…: « et de nommer des mandataires chargés de repré-,
senter ceux qui se. sont ainsi réunis ou quelques.
« uns d’entre eux. ».::
, Nous savons, du reste, que la pratique avait déjà
admis cette solution.,

-. Article 79. — « Les porteurs d’obligations formant
le vingtième au moins du capital représenté par
. chaque série d’obligations, peuvent aussi, dans
- un intérêt, commun, charger à leur frais des inam’■« 
datairesy au nombre de trois au plus, de les repré« 
senter en justice, et dé soutenir collectivement,
« tant ien demandant qu’en défendant, toutesles ac« 
tionsquipeuventles concerner comme créanciers.

Article 80. — « Lorsque la convocation d’une as"'.'« 
semblée générale, des porteurs d’obligations a été
•:« une des conditions, de : ï'einprunt. cette assemblée
. est convoquée, à la:diligence des administrateurs :
ou gérants "de la société, dans le mois qui suit
soit le commencement de l’émission, soit la-clôture', ;
de la souscription. ::

« Elle désigne un ou trois commissaires au. plus,
■■« pris"parmi les porteurs d’obligations (1). A défaut
de nomination de commissaires par l’assemblée,
ou en cas de refus d’un ou de plusieurs des com« 
missaires nommés, il est procédé à leur nomina« 
tion ou à leur remplacement par ordonnance du
« président du tribunal de commerce du siège de
la société, à la requête de tout intéressé. Les pou« voirs
dès commissaires durent jusqu’à ce. qu’ils
- (1) Le texte primitif portait, pris ou non parmi les porteurs.
C’est sur une observation de M. Brunet que les mots ou non
ont.été supprimés dans le texte définitif._ 311 *-■-
« aient étéremplacés ou réélus dans une assemblée
ultérieure.

Article 81. — « Us peuvent assister à toutes les
assemblées générales quelconques des actionnai« 
res sans participer ni aux discussions ni aux votes.

« Les mandataires nommés conformément à l’ar« 
ticle 79 auront les mêmes droits.

Article 82. —■ « Les commissaires peuvent de« 
mander aux administrateurs ou gérants de la so« 
ciété de convoquer l’assemblée des porteurs d’obli« 
gâtions autant de fois qu’il y aura des assemblées
« générales d’actionnaires, ,et aux frais de la société.
Us peuvent aussi convoquer eùx-mêmesles por« 
teurs d’obligations hors des cas ci-dessus prévus,
« mais aux frais de ceux d’entre eux qui composent
cette assemblée spéciale.

Article 83. — « . Au cas spécial où des sûretés
particulières, comme, des privilèges ou hypothè« 
ques, ou d’autres causes légitimes de préférence,
« doivent appartenir aux porteurs d’obligations, les
commissaires ont qualité pour provoquer et con« 
sentir, au nom de l’assemblée desdits porteurs,
« tous actes relatifs à ces sûretés. Dans, ce cas, la
convocation de l’assemblée des porteurs d’obliga« 
tions par les administrateurs ou gérants est obli« 
gatoire, quand bien même il n’en serait pas fait
« mention dans les conditions de l’emprunt.

Article 84. — « Les commissaires doivent s’as•-'
surer que les fonds empruntés reçoivent la desti« 
nation indiquée lors de l’émission des obliga« 
tions. »

371. — L’article 85 a trait aux: obligations garanties
par des hypothèques.

— 312 —

 ;,.« '..Lorsqu’un emprunt à réaliser sous la forme
d’obligations devra avoir pour sûreté la concession
d’une hypothèque, la délibération ou l’acte autoci
'.lisant cette hypothèque sera constaté enla forme
: « notariée,.. »:-',/

Ainsi se trouverait tranchée une difficulté sur
laquelle la jurisprudence a eu à statuer.

« …. L’acte notarié, s’il s’agit d’une délibération

« du conseil d’administration, sera signé par les

« administrateurs présents, et, s’il s’agit d’assem« 

blées générales, par le président du bureau et

« deux scrutateurs ; toutes les pièces relatives à la

« convocation et à la constitution de l’assemblée,

. « ; telles que journaux, lettres d’avis, feuilles depré« 

sence,.pouvoirs sous seing .privé, ou notariés des

« actionnaires qui se font,représenter, restent dé« 

posées au siège social pour être communiquées

> à. tout requérant, comme le prescrit l’article. 1.9.

■■'"*■ Les administrateurs où gérants devront requé.« 

rir dans les-formes ordinaires une inscription

« éventuelle au profit de la masse' des futurs por« 

teurs d’obligations. ,

« L’hypothèque ultérieurement constituée,pren« 
dra rang du jour de cette inscription.

« . L’inscription devra être rendue définitive à

« peine de péremption, dans le délai de.six. mois,

. « . par la mention en marge du nom -des conxmis« 

salres. nommés conformément àl’article 83, et de

« Ia:date de l’acte constitutif de l’hypothèque. »

Nous avons yu-(art. 83) que l’inscription de l’hypothèque
serait prise par les commissaires nommés
conformément,à l’article 80,

Article 86. — « L’assemblée des porteurs d’qbli-
*. ;:. ;;/- ;- -— 3i3 -^/.>/…' '-'• :. ;■'• ;■■ ;■
« . gâtions/(juand ; elle est obligatoire, :est précédée ;
'.« .. "dé:deux avis publiés à Mit jours d’intervalle ;.dans
l& Bulletin:Officiel. Ces avis iiïdiquônt le lieu, .
la date, le but ; de la. séance et le dernier délai
pour le dépôt des titres ayant.rassemblée.
.:'.-•■« Cette assemblée, pour délibérer ; valablement,
doit réunir un nombre de porteurs. d’obligations
■représentant, le quart du montant nominal de
l’emprunt. Tout porteur : d’obligations peut ; y
prendre part avec un nombre de ; voix égal à celui
des obligations dont.il est porteur, comme pro« 
priétaire: ou mandataire, sans que ce nombre de
« voix puisse être supérieur à vingt.
' « Si .une première: assemblée ne réunit pas .un .
(s îiombre'.-suffisant de porteurs d’obligations,..une
« seconde assemblée sera convoquée dans la ; forme
prévue au paragraphe ; Ier. Cette ; seconde,assem« 
.blée.ppurra- délibérer valablement, quelle que soit
« la portion, du capital de .".l’emprunt représentée
par les obligataires présents., . . ;■.. ;■: ;■

' ;" Article .87. —- « tes dispositions-du présent titre
ne font pas obstacle à l’exercice des actions indi« 
viduelles appartenant à chaque porteur. » .  ;.

72. —Telles sont les dispositions de la loi sur
les sociétés relatives aux obligations. Gomme il est
facile de s’en rendre compte par la seule lecture, des
articles rapportés ci-dessus., ce projet. comble une
lacune de notre droit et est plus complet que les
textes analogues des législations étrangères, ; auxquels
d’ailleurs il a beaucoup emprunté-.

Le projet de loi voté par le Sénat en 1884 est
soumis depuis cette époque à la consécration dé la
Chambre des députés, où il a été déposé à la séance

- - ; —.gi^. ;—- .,.

du 18 j anvîer 1890 (1) / mais il n’est pas encore
venu en discussion.

373. — Dans la séance du 28 janvier 1888,
M. Thévenet déposait sur le bureau de la Chambre
des députés une autre proposition de loi sur les sociétés
(2). .Dans l’exposé des motifs, M. Théyenet
constate que les réglementations spéciales auxquelles
ont donné lieu les sociétés ont toutes été
inefficaces, depuis la loi de1838, jusqu’à celle dé
1867 : « Sous prétexte d’écarter les chevaliers d’in« :
dustrie, on multiplie contre ; les administrateurs
« des sociétés anonymes lés responsabilités et les
peines. On n’effraie par là que les administrateurs
: sérieux et honorables.,. ».:•■■ t’a proposition, très
courte.d’ailleurs, de M, Thèvenêt, supprime donc
toute •'--réglementation- et laisse aux sociétés dé commerce
toute liberté pour se constituer, et par conséquent
pour émettre, des obligations.

374. ;—A côté de ces deux projets d’ensemble,
d’autres propositions ont été faites sur des questions
spéciales relatives aux obligations. Nous signalerons
tout particulièrement une proposition présentée
à la Chambre des députés dans la séance du 24 octobre
1890 par M. Royer (de l’Aube) , et signée notamment,
de MM.. Leroy et. Leyêque (3).. députés de la
. Côte-d’Or. Elle a pour, but, ainsi, qu’a bien voulu

(1) Journal officiel, 1890, Annexes, Chambre, n° 264, page
"l05.-' ;

(2) Journal officiel, 1888, Annexes, Chambre, n°s 2328, p. 162
et 2458, p. 244.

(3) Journal officiel, 1890, Annexes, Chambre, n° 946.
- ;' ■■- • ■ - —'315 — - ;-' ;-
nous l’écrire notre honorable député M. Lévêque (1) ,
« de mettre fin aux abus commis par des maisons
véreuses, qui trompent ; journellement le public
des petits propriétaires et des petits rentiers ».
Nous ne saurions mieux faire, pour indiquer la por^-
tée de cette proposition sur les ventes à tempéraments,
que de citer textuellement le commencement
de l’exposé des motifs..

« Des maisons de banque interlopes envoient,
principalement dansles campagnes où elles savent
qu’elles trouveront une clientèle facile à exploi« 
ter, des agents sans scrupule qui offrent spéciale« 
ment aux personnes peu aisées de leur vendre
« .- des titres ou des fractions de titres à lots ou au:« 
très, àdês conditions et à des prix absolument.
« .onéreux, pour l’acheteur.

« Pour ;obtenir l’adhésion des personnes .aux-.,
quelles ils s’adressent,.. ; ces agents emploient
toujours les ressources d’une expérience con« 
sommée : ils font habilement valoir la modicité du
 ;« premier versement, les facilités accordées pour
 ;« le paiement du surplus du prix, les chances pour
l’acheteur de gagner immédiatement et à l’aide
d’une faible somme un lot important. Et ils ont
soin de dissimuler le prix réel de vente des titres,
et surtout leur cours en Bourse ; puis,, profitant
de l’effet produit sur leurs dupes par leur langage
artificieux, ils leur font signer, séance tenante,
(1) Nous ayons le devoir d’adresser ici tous nos remerciements
à M. Lévêque pour la gracieuseté avec laquelle il nous
a fait l’honneur de nous fournir les renseignements que nous
avions pris la liberté de lui demander au sujet de cette proposition.
— 316 —

« .'" un engagement imprimé en caractères très fins,
..'dont/ils se gardent de donner lecture. Et ce n’est
qu’après qu’ils sont .liés que les acheteurs, le
plus souvent ignorants des affaires et qui se sont
renseignés trop tard, apprennent qu’ils ont été
trompés…. »

Cette proposition ne tend pas à interdire les ventes
à tempéraments ; elle n’est pas dirigée contre ces
ventes, mais contre les banquiers qui les font. Ce
que ses auteurs réclament, à bon droit d’ailleurs,
c’est la réglementation de ces opérations. Ils veulent
surtout empêcher que. les petits capitalistes soient
indignement exploités par des banquiers indélicats,
car, trop souvent, ainsi qu’ils l’exposent, la. vente à
crédit de valeurs de Bourse aboutit à l’une des deux
solutions suivantes : Ou bien l’acheteur à crédit ne
peut tenir son engagement de verser. les acomptes
encore dus, et alors, renonçant au contrat, il est
exécuté en Bourse et perd la différence entre son
prix d’achat et leprix de revente, en tout cas. les
sommes déjà, payées sur leprix. Ou bien il remplit
son obligation.jusqu’au bout, et quand, le dernier
versement effectué, il réclame la livraison de
son titre qui est resté entre les mains, du banquier,
ce dernier a disparu ; ou se. trouve en.faillite et n’a
jamais eu dans sa caisse de titres pour le compte de
son client.-
.Au reste,, voici le texte de la proposition de loi..

Article 1er. — « Sera déclarée nulle, sur la de« 
mande de l’acheteur, toute cession, sous quelque
« forme qu’elle emprunte, consentie par acte sous
signatures privées, de valeurs ou de fractions de
valeurs de Bourse, dans l’un des cas suivants :

— 317 —

' ;'.« ; 1° Si l’acte n’a pas été fait en double original ;

« 2° Si l’un des originaux n’a pas été remis im« 
médiatement à l’acheteur ;•:'

« 3° Si chacun des originaux n’indique pas clai« 
rement, en toutes lettres etd’une façon apparente,
« le cours moyen à la Bourse de Paris, dans la hui« 
taine précédant la cession, de chacune des valeurs
« vendues et le prix total de vente de chacune de
. ces valeurs ; ' -

« 4° Si l’acheteur n’a pas écrit en entier de sa
main, en toutes lettres, au baè de chacun des
originaux, un bon ou approuvé indiquant le prix
. d’achat etle coursde Bourse de chacun des titres.

Article 2. — « Le vendeur qui, par lui-même ou
par ses agents, aura contrevenu aux prescrip tions
de l’article 1er, ou inséré dans l’acte des .indiça« 
tions inexactes de. nature à tromper l’acheteur
« sur la valeur, et le prix d’achat du titre,, ou les
conditions de cet achat, sera passible des peines
édictées par l’article 423 du Code Pénal, indépén« 
damaient de l’action en nullité et en dommages« 
intérêts de la part de l’acheteur.

Article 3. — « L’article 463 du Gode Pénal sera
applicable aux délits prévus par la présente loi, »

375. — A la séance du 28 novembre 1889, M.' de
Lamarlinière a déposé, à la Ghampre des députés,
une proposition de loi sur le remboursement des valeurs
mobilières (1). L’article unique de cette proposition
est ainsi conçu :

. (1) Journal officiel, 1889, Annexes, Chambre, n° 114, page

239. ■'.■■:-

— 318 — ;

« Dans le cas où les sociétés et établissements
financiers ont continué de payer les intérêts ou
les dividendes des titres remboursables par voie
de tirage au sort, ils ne peuvent répéter les som« 
mes ainsi payées lorsque le titre est présenté au
« remboursement. »

De cette façon toutes les controverses que nous
avons examinées plus haut à propos des obligations
émises par les sociétés seraient tranchées au profit
des porteurs de ces titres. Mais la proposition de
M ; de Lamartinière laisse de côté les obligations de
l’Etat, des départements et des communes.

376. — ; Citons, en matière d’impôts, une proposition
de loi de,. M. Gauthier deGlagny, tendant à
réduire à cinq ans la prescription à propos de limpôt
sur le revenu des valeurs mobilières (1). Quelques
jours après le dépôt de cette proposition, un
projet de loi était présenté par ;M. Rouvier, dans le
même sens (2). .

377. — On a encore proposé l’année dernière, à
la Chambre des députés, de doubler l’impôt sur le
revenu qui frappe les primes de remboursement et
les lots, assimilés par la loi du 21 juin 187b à un
revenu.

378. — Dans le même ordre d’idées, mais relativement
aux valeurs étrangères, mentionnons encore
la proposition de MM. Emile Moreau et Maujan,
tendant à augmenter cette même taxe sur le

(1) Journal officiel, ! 890,^4n ?ieà3es,Ghambre,n°469, page 514.

(2) Ibid., n° 508, page 617.
 ; -- 319-/,.--  ;:'■<.. • ;". ;" : ; .
revenu pour les valeurs étrangères (1). Nous extrayons
de l’a rticlé 1er de ce tte proposition le passage

suivant : « ….Ees^actions, obligations, titres d’em.- ;« 

prunt, quelle que soit d’ailleurs leur dénomina« 
tion, des sociétés, compagnies, entreprises, cor« 
porations, villes, provinces et Etats étrangers,
« ainsi que de tout autre établissement public
étranger, sont soumis à une taxe double de celle
(i. qui est établie .par la loide 1872 sûr le revenu
« des valeurs françaises. Les titres étrangers ne
pourront ;être cotés, négociés, relevés dans un
(■acte quelconque, "vàsés. dans un inventaire, ex« 
posés en vente pu émis ;en-France, qu’en se sou« 
mettant à l’acquittement de cette taxe, ainsi, que

 ;« des droits de timbre ou de transmission. » "

379. -— Enfin tout dernièrement M. Lévêque
déposait à la Chambre une proposition de loi: sur le
Crédit Foncier. Cette proposition comprend vingtcinq
articles ; six sont relatifs aux obligations : nous
les transcrivons : -: "

Article 12. — « À l’avenir il ne sera plus émis
d’obligations foncières ou communales, qu’en re« 
présentation de prêts hypothécaires ou-, commu« 
nau.x déjà réalisés. Avant l’émission, les prêts
« seront réalisés avec les fonds provenant du capiv
 ; tal social ou des réserves, lesquels seront rétablis
■c à leurs chapitres au fur et à mesure de la percep« 
tion des fonds provenant des émissions d’obliga« 
tions.

Article 13. — « Le capital social, les réserves, les

(1) Officiel, 1890, Annexés, Chambre, n° 769, page 1454.
 ; — 320 —
« créances, les provisions provenant des prêts aux
■-« communes, aux départements, aux établissements
publics, aux associations syndicales, les créances
.-« provenant des prêts hypothécaires et les créances
de toute espèce résultant de prêts sont affectés
".« par privilège au paiement des intérêts et de l’a« 
mortissement de l’ensemble des obligations mises
« en circulation ; toutefois lesporteurs de ces obli« 
gâtions ne peuvent exercer leur action que con« 
tre le Crédit Foncier.

Article 14. —- « Les prêts hypothécaires et com« 
munaux à court terme ou à long terme, faits avec
« Te capital social,.les réserves et les provisions,
seront- soumis aux mêmes’.conditions et jouiront
des mêmes privilèges que les prêts hypothécaires
et communaux faits avec les fonds provenant des :
obligations. , : ;.. , " ;.

Article 18. — « Les réserves et Tes provisions
diverses du Crédit Foncier devront toujours ; être .
intégralement représentées, soit par des prêts hy« 
pothécaires ou communaux, soit par des espè« 
ces en caisse, soit par des- titres rentrant dans
« ceux que le Crédit Foncier est autorisé à acheter. ;
chaque réserve ou provision doit faire l’objet d’un
compte spécial comprenant les prêts, espèces ou
titres qui la représentent.

- Article 16. — « Chaque bilan ou état-de situa« 
tion mensuel devra indiquer : 1-° le nombre des
« obligations restant à amortir sur chacun des em« 
prunts ; 2° le nombre des obligations en circula^
« tion ; 3d le nombre des obligations comprises au
portefeuille du Crédit Foncier.

Article 17. — « Seront employés à.main tenir l’in-

 ;'. y — 32i —■

« térèt des prêts hypothécaires et communaux, au
'' taux, le plus favorable aux emprunteurs :

« Les intérêts prescrits des obligations foncières
 ;« et communales ;
. « Le capitalprescritdes mêmes obligations ; ;
-..« . Les intérêts ou: dividendes prescrits des ac« 
tions ; -

,. « Les primes et lots, déduction faite de la valeur
pour laquelle elles sont entrées en portefeuille,
des obligations sorties au tirage et appartenant, à
Ta société ;

« La différence entre le taux deTintérêt de reft
tard et Tintérêtdu prêt:.

« L’indemnité payée par l’emprunteur pour rem« 
boursement.anticipé ; '.---'■■

« Le bénéfice qui peut être réalisé par la société
sur la négociation des obligations autorisée par
les statuts. »
26
Conclusion
380. — Nous voici arrivé au terme de notre tâche
: quelle conclusion tirer maintenant de l’étude à
laquelle nous nous sommes livré ?. .

Une mauvaise loi porte toujours de mauvais
fruits, mais l’absence complète de législation est
plus préjudiciable encore, peut-être, aux intérêts
communs. Nous avons vu les fluctuations de la doctrine
et les variations de la jurisprudence, obligée
trop souvent de faire le droit. Aussi, n’hésitonsnous
pas -à nous prononcer en faveur de la réglementation
des obligations. Parmi les réformes proposées,
il en est, croj^ons-nous, d’excellentes. Est-ce
à dire qu’elles doivent toutes être acceptées sans
contrôle ? Ce serait téméraire de l’affirmer.

381. — Dans l’intérêt même des sociétés, nous
estimons qu’il serait utile, tout d’abord d’établir une
proportion entre le capital-actions et.le capital-obligations,
proportion que ce dernier capital ne devrait
pas dépasser, ou du moins ne pourrait dépasser
qu’à certaines conditions expressément déterminées.
Le capital-actions devrait d’ailleurs être
entièrement, souscrit, et sinon complètement .(ce .

•'.■ ■■ V — 324— /-

serait aller d’une exagération à l’autre) , du moins
en par fie , versé. Comme on l’a fait très j us tement
observer, une société n’ayant pas de capitalactions
se trouve dans la même situation qu’un
commerçant demandant à un banquier, pour les
besoins de son commerce, un crédit très important,
sans posséder par lui-même la moindre fortune.
Q.u'on n’allègue pas qu’il y a des sociétés très prospères,
notamment les compagnies de chemins, de
fer, dont le capital-obligations dépasse de beaucoup
le capital-actions. Cette situation tient à la nature
même de pareilles compagnies et à la garantie accordée
par l’Etat aux obligataires. D’ailleurs la mesure
que nous voudrions voir adopter n’est pas absolue,
puisque nous pensons que, sous certaines
: conditions, qu’il faudrait déterminer, la société serait
autorisée à enfreindre la.prohibition édictée.
..Exiger d’autre part, pour qu’une émission d’obligations
fût possible, que toutes les actions fussent libérées
entièrement, ce serait aller, souvent à rencontre
de l’intérêt bien compris des sociétés. Il se
peut, en effet, qu’à un moment donné, la société
trouve à émettre à bon compte, des 'obligations. La
forcer auparavant à compléter son capital-actions
serait nuisible pour elle qui attendrait quelquefois
longtemps avec ses obligations, pour les placer en- :
suitedans de mauvaises:conditions.

382. —Il faudrait en second lieu faciliter la création
d’hypothèques et de sûretés réelles ou personnelles
au profit des obligataires. Toutefois il n’y
aurait pas lieu de leur conférer de piano, un droit
de préférence sur les autres créanciers. Sans doute
les obligataires sont dignes de faveur, mais outre

que les créanciers chirographaires ordinaires peuvent’être
tout aussi intéressants, c’est aux obligataires-qui
veulent apporter leurs capitaux à la société
à prendre ; des précautions en stipulant des
garanties spéciales. M. Vavasseur ,(1) avait proposé
d’établir un droit de priorité d’après la date des
émissions d’obligations. Les premiers obligataires
passeraient avant les porteurs de litres émis à une
date postérieure ; De semblables obligations de priorité
existent notamment en Autriche et en Espagne.
Nous ne. pensons pas que le législateur doive intervenir
pour créer en cette matière des sûretés légales ;
son rôle doit se borner, selon nous, à faciliter la réàTisation
des garanties conventionnelles accordées
par les sociétés àleurs créanciers. ;

.383. — Doit-on accorder aux obligataires, pour
la protection de leurs intérêts, certains.droits dans
l’administration ou le contrôle de la société ? Deux
systèmes pourraient être.employés dans ce but.
L’un consisterait à organiser chez nous quelque
chose d’analogue au Trust Company américain.
Les obligataires seraient représentés par un personnage
officiel qui aurait pour mission dé s’assurer si
les conditions de la constitution de la société ont été
remplies, et de surveiller l’emploi des fonds. Ce
système, proposé par M. Griolet (2) , aurait, à notre
avis, un grave inconvénient. Le commissaire représentant
les obligataires, pour échapper àla responsabilité
qui lui incomberait, serait obligé de s’im(1) 
Bulletin as la société de législation comparée, 1875,
P> 330. :
(2) Ibid., n° de mai 1875.
' •- — 326 — ; - . ,
miscerdans la gérance de la société, et il pourrait
se trouver souvent en conflit avec les administrateurs.
Il en résulterait des difficultés dans l’administration,
de nature à nuire aux intérêts sociaux.
L’autre système, proposé par M. Vavasseur (1) , est
celui "qui a été suivi dans le projet de loi sur les
sociétés, voté par le Sénat. Les obligataires peuvent
se réunir en assemblées générales et nommer dès
commissaires chargés de Tes représenter. Ces assemblées
sont convoquées aussi souvent que les
assemblées d’actionnaires, 1 et, bien que.les commissaires
ne se puissent immiscer dans l’administration,
ils ont droit aux mêmes communications de
pièces que les actionnaires ..Nous inclinons en faveur.
de ce second système, mais en faisant remarquer
qu’il y a encore, à ce point de vue, un danger à
éviter. Il ne faut pas: accorder aux obligataires, :
simples créanciers, des droits trop considérables ;
ils. ne ; peuvent ; jamais administrer ; les pouvoirs
qu’on leur attribue doivent être limités au contrôle.
■ 384. — Les obligations à primes de remboursement
et à lots seront-elles permises ? En ce qui
concerne les lots, il serait bon, pensons-nous, de
maintenir la législation actuelle, c’est-à-dire de décider
.queTes émissions d’obligations à lots ne pourront
avoir lieu que si elles sont autorisées. Quant
aux primes, nous les avons justifiées au ■ double
point de vue juridique et économique, et nous ne
voulons pas nous déjuger. Mais ^appartiendrait au .
législateur de mettre une-certaine limitation à leur

(1) Bulletin de lu société de législation comparée, np de
juin 1875. " ■■' .

- ;': ;;V,::- y.'--. ; ;.  ;;- './ ;. - ;-,'—{Sàï-----,-7' ;; f: ;;:/^-^-,-.: ;;- ;; ;:^ ;; ;^ ;-^

,yaleuty de décider qu’elles seraient toutes remboùr:
sables ;, de iafiiêmé façon pour leur conserver leur
caractère,, et fie ; fixer ;de ; chiffre ;; pour 'lequel: elles ; -
seraient admises au passif ; de la. ; société en cas de :
faillite^ou de liquidation. :. ;;

385. — Dp. congrès international des sociétés par
actions a été ténu à Paris ;du 12 au 17 août 1889 (1). -
Terminons en reproduisant les, résolutions qu’il a -
votées à, propos des obligations.
 ; XVIIL — « Il n’y à pas lieu de limiter le droit.
{pour les sociétés d’émettre des ; obligations. 'Une.
société peut émettre des obligations avant la fibë- ;
ration des actions. '-.-,,. ;'-v ;: >:'--. ;--,- ;*--: ,- ;' ;-- ;

. ;■-« , Les obligations peuvent être.rremboursabies à -
un taux supérieur à celui de l’émission.
.".-. ;« ; Les ; obligations peuvent n’être, pas toutes sou-. ;
mises au même type lorsqu’elles appartiennent
à des émissions diverses. ;. ?. ;. ; .. .  ;: , ':.'-'

XIX. — « La loi ne. doit pas organiser' dés ,as.

« semblées : générales d’obligataires ayant le pou■

"-« voir de délibérer sûr des intérêts communs, Mais

« il y a lieu de donner aux obligataires le droit de

•« participer aux assemblées.d’actionnaires avec fa« 

culte d’émettre des avis…… ,.. ,

XXIX. — « Lorsque dés actions ou obligations
.d’une société étrangère sont susceptibles, d’amorti
tissemeut, elle devra assurer… dans le pays la pu« 
blicatioh des tableaux authentiques d’amortisse« 
ment dans ses agences, succursales ou bureaux.

XXX.-— « Dans le cas où les sociétés ont con(1) 
Compte-rendu sténographique, Paris, 1890, pages 315
-et 317.- ■'- . - .'..-.. - '---- ;- •- -'- - --.
" ; :-:'-v:: ■' ;"• '■■'■::'- ;' ■>:. --:^i:-'-— ;328::.— -- ;-: ;- ;. ;:'-'-'K" v ;^, ;- ;'-- ;- ;;^"-' ;- ;; ;;"« 'tihûë vàfpàyjer, ;lèsv intérêts pu '■ dividendes^ ; dés,-« ;• actions, ;, obligations ou tous autres titres ; remaboursablespar suite d’Un ;tir âgé au. sort, elles né« peuvent, répéter ces sommes lorsque ; le titre ; est: présenté au. remboursement, nonobstant toute convention contraire. »Positions
 ; DROIT ROMAIN

I. —La règle posée dans la Toi 35 D., de regul,
jurts,Jj. 17, n’était ;pas: spéciale à la matière .des
obligations et rayonnait ;dans toute l’étendue du

' droit. ; ;

IL— Le conirarius consensus n’a jamais été appliqué
comme mode unique d’extinction des obligations
consensuelles. ;--. ;".

III. — Pour que le contro/rius consensus produise
son effet extinctif, il n’est pas nécessaire qu’il
soit manifesté expressément: on peut l’induire des
faits accomplis par les parties ; par exemple d’une
acceptilaliû ou d’un pacte de nonpetend,o.

IV. — La convention qui a pour but la libération
d’une seule partie ne vaut jamais commeconirarius,
consensus.

V. — Jusqu ?à la fin de l’époque classiqueTa noyation
par changement d’objet était impossible.

"', ;■' -VL-. -—. Dans Taccepfilation il doit ;y avoir/coûcordanee

quant- à la forme et quant au fond entre la

formulé ; employée et celle dont les parties se sont

.serviesdans la stipulation qu’ellesveulent 'anéantir.'-,

TTy.a encore là mieapplication de la loi 35 D. de
regul. juris. '"

VIT ■—_ Lorsqu’une éviction dépouillaitle créancier
de la chose, donnée in soîutum, les Sabiniens.
et les Prôculiens étaient en, désaccord sur l’action
en. recours à attribuer à ce créancier contre son débiteur.
Mais.quand, on -finit -par admettre: que la
datio in■ solutum produit effet 'ipso jure, onaccorda
au'Créancier Vaciioîitilis eosërnpto.

VIII..— ; Une servitude est urbaine où prédiale.
suivant la nature du fonds dominant. ;

 ; DROIT CIVIL :

T. — Dans le prêt à intérêt le terme est censé stipulé
à la fois en faveur du créancier et du.débiteur.

• IL --Le, mandat de conférer hypothèque doit être
donné par ; acte notarié. . .'•,. ;■

III. — Est civile là:société fondée pour l’ouverture,
d’un canal interocéanique et la perception de droits
de péage sur les bâtiments qui passent sur ce canal.

— 331 —

IV. — Le lulenr d’une personne judiciairement interdite
a qualité pour intenter au nom de celle-ci
une action en nullité de mariage.

V. — En cas de divorce, le mariage n’est dissous
que du jour de la transcription du jugement ou de
l’arrêt sur les registres de l’état civil.

DROIT COMMERCIAL

. :T. ;~ La ventes à crédit de valeurs a lots n’é tpaç,.
par elle-même, illicite. Ellen’estcontraire àTaToi.
que lorsqu’elle ; contient des -èlaûses/modifiant- ;Ies
conditions essentielles deTérnpruntv- ■

.. II. — L’article 15, T°.de làloidù24 juillet 1867>:

sur les sociétés, ne s’applique pas aux émissions d’o'

bligatiohs, ■':". •' -' ''-'-:. ;.' .•'-.-'-' --:  ;-. ;"->;-.i --:*-- ;-^

III. — La souscription, par,un tuteur, pour le
Compte de sonpupille, d’obligations non entièrement
libérées, doitêtre autorisée par le conseil de famille.

IV. — Les porteurs d’obligations non libérées ne
peuvent, lorsque la ;sociétë est en liquidation, se dispenser
de payer.eequi est encore dû sur. leurs titres,
en alléguant que Ta société devenant leur débitrice,
par-suite de la déchéance dû terme la compensation
doit s’opérer.

. v ;0'" :-v-832 :— ■-,■' -' ; - '- ^ ; ;'-.

V,— En cas: de faillite ou de liquidatioû judiciaire
d’une société,: les porteurs d’obligations à: primes
de remboursement ou à lots, figurent au passif
pour la somme réellement versée par eux sur leurs
titres, augmentée de dommages-intérêts représentant
la .portion acquise de la prime où du lot, et la
plus value résultant du moins grand nombre de
titres à amortir. :

VI. — En principe une société ne peut rembourser
ses obligataires contré leur gré, avant l’expiration
du délai fixé pour: l’amortissement .

VIL — La requête en liquidation judiciaire présentée
après l’expiration du délai de,15 joursprévu
par l’article 2 de Ta loi du. 4 mars 1.889 doit être repoussée.
-'. ;■"

VIII. — En cas de liquidation judiciaire, les actions
en nullité des articles 446 et suivants du Code
de Commerce sont intentées par le liquidateur.

IX. Le juge ne peut,, au refus, du mari, autoriser
la femme à faire le commerce.

DROIT CRIMINEL

I. — L’effraction commise après un vol consommé
et pour favoriser la fuite du voleur ne constitue pas

— 333 —

une circonstance aggravante et ne transforme pas
le délit en crime.

IL — La qualification de parricide s’applique au
meurtre d’un père par son fils adultérin lorsque sa
filiation est légalement consultée.
Vv. et approuvé :
F. DESSERTEAUX.
Vu : Le Doyen,
E. M1LLY.
PERMIS p'iMPK'MKB :Le Recteur de l’A cadémie de Dijon,
C. CIIAPPITS.

T1ble des iatîèem droit romain ; DU CONTRÀKIOS CONSENSUS 'CONSIDÉRÉ COMME-MOpE ; : ;.'■■''■ .D’EXTINCTION, DES OBLIGATIONS. ' :- ;  ;;./ ;' ;,' ; '- - Pages N",.,INTRODUCTION -1..' -. ' ..- :,'-' ;. ':-:-'-: '■■• .':".*,'■•'.. - ;'."'-"- 3 " -.' !:.-.TITRE 1er. — Du contrarias consensus ; étendue
- ; =. d’appiicaiiori de -ce mode, d’extinction . , .. ]■ 9 ':- » :CHAPITRE Ier.---Définition. … . . . . . 9 6CHAPITRE II. — Etendue d’application du con- '-.'--*'- '-.'-'
trarius consensus . . . . . . .".. . ; 11 8, TITRE II. — Des effets du conirarius consensus. 27 , »CHAPITRE Ier. — Des effets du. contrariws consen.sus sur l’obligation principale . …. 27 22Section I™..— Le contrarius consensus opèreipso jure .',.-"• - . • . • • . . 28 25
'■'". ;. § 1er.—A quelles conditions. . . … 29 26:§ 2.— Etude juridique du contrarius consensus
opérant ipso jure . . V -. . . 37. 3.6
— 336— ;
Section II. — Le contrarius covisensus. opère Pases N"-exceptionis ope . . - 41 41§ 1er. — Le contrarius consensus opère exceptionis
ope dans les contrats consensuels
. . . - 44 42§ 2. — Le conirarius consensus opère exceptionis
ope dans les contrais autres que
les contrats consensu 44 45CHAPITRE II.—Des effets du conirarius consensus
dans les rapports de plusieurs coobligés. . . 47 48§ 1er. — Corréalité …*…. 47 49
§2. —Fidéjussion 50 51TITRE III. — Des modalités qui peuvent affecterle contrarius consensus 51 54CHAPITRE F1-. — Du terme extinctif …. 53 54CHAPITRE IL — De la condition résolutoire . . 55 56TITRE IV. — De l’effet du contrarias consensus
ayant pour objet d’éteindre partiellement l’obligation
ou d’en modifier l’objet - 71 72CHAPITRE Ier. — Le contrarius consensus peut-iléteindre partiellement l’obligation ? . . . 72 73CHAPITRE II. — Le contrarius consensus peut-il - -. .modifier l’objet.de l’obligation ? . . . . . 75 '76 ;.337: ;s¥ ;Droit fïi&némsDES OBLIGATIONS ÉMISES PAS. LES SOCIÉTÉS, L’ÉTAT, LES : :
DÉPARTEMENTS ET LES COMMUNES'■ ;.-' - ;■ ; Pages N°sINTRODUCTION. . . … . . . … ../Jî9:'19PREMIÈRE PARTIE. — Des obligations émises’%par les sociétés :. . . . . . . . . ;. 88 " »-.-:CHAPITRE PREMIER. — Notions générales … -'.-.- 88 i » -Sectio« F\—-Définition, nature'et caractères …,., ; de F obligation . "-.. . … .'■…'"''..■ 88 90 ;; ;Section 11. —Des différentes espèces d’obligations
. .■ ;..' ■, ; . .: ; . ;. ■ ;.-" ; .- 99 « M, Section III. — Impôts . ; ;:.'-..- ….. 143 165§Fr.— ïmpôtsur le revenu . … . .143 166§ 2. — Droit de timbre. . . . . . . 149 168. ;§ 3.—Droit de transmission. .. ,. . -. loi 1.70CHAPITRE DEUXIÈME. —■ Emission et transmissiondes obligations … …. ….. . 156 v175SectionVe.— ;Emission-des obligations. . "-. 156 »Section IL •— Transmission des obligations 176 200CHAPITRE TROISIÈME. — Droits respectifs des emprunteurs
et des obligataires . … . … 185 215SectionIre.—-Droits des emprunteurs . . 185 216
§ F1'. — Obligationpour les préteurs de verser
le- montant du prix de leurs titres . 186 217
§ 2. — Obligations pour les prêteurs de
ne pas réclamer le remboursement du
capital avant les délais fixés .. . . . 199 229Section IL — Droits des obligataires .- . 199 230 -27/ ;■■=: -y, -■:>;": .^:"ri-— 338 —s ; S  ;: -ôv^'i^-.^:-CHAPITRE QUATRIÈME. — Extinction des: obliga- Pages s". ;lions ;:: ;k. ^.^ ;--'::• ;• -•: ; ■'■•"■ : :.v: • ; 208 ; 242-^Sectionlre. — Amortissement normal ■:■..• . 208 243 ;'SectionII. —- Remboursement anticipé •'."'./"_ . 221 260 ; ?) § !« . ^Faillite . _■'-.._• …… 221 261§2.— Rachat \ . . . V. . .: :. . 232 276APPENDICE. —- Des obligations du Crédit Foncier. 243 286
§ 1er.—^Nature et caractères des obligations. . du Crédit Foncier .'…', .. ."■,./■ . . '."…' . 245 289§2.--^Emission des obligations . . . .251 296§ 3.'—r Droits des obligataires. .'■■ … 253 302§4. ^— Extinction des obligations . . . 255 304.DEUXIÈME PARTIE. — Des obligations émises :par l’Etat, les départements et les communes. 257 306CHAPITRE PREMIER, — Emission des ; obligations
.,--*- Des différentes sortes, d’obligations émisespar l’Etat, les départements et les communes. 259 309:.Section: F°. -—Obligations émises par l’Etat. 259 31.0- ■ '■_§pr.^-Rente 3 0/0amortissable .. . . . 260 311. §2.— Bons du Trésor ….. . 261 312§3.—Obligations du Trésor ou obligations  ;trentenaires . . . . . '. . ■■.: . 263 315§ 4.—Bons de liquidation ; . . . ; 264 316§5.—-Bons de l’exposition .- -.-. . . . 265 317: Section II. — Obligations émises par les départements
,'• . .v ; . . . . . 266 319Section III. — Obligations émises par lescommunes. . . . . . . . …-." . 267 320CHAPITRE DEUXIÈME.—Droits:respectifs des em^
prunteurs contre les obligataires.. et des obligataires
contre les ;emprunteurs ■■'.-.:. .. ; .. 270 324CHAPITRE TROISIÈME. — Extinction des obligations ' 273 326 ;•'■•TROISIÈME. PARTIE. — Des obligations étrangères
…" -.: … ,- .: ;. ;. ;. ;".- - . '.-.. "… 277 329— 339 —CHAPITRE PREMIER.— Des obligations émises par r-<scs -N°--les sociétés étrangères 279 330CHAPITRE DEUXIÈME. — Desobligalions émisesparles Etats étrangers 289 342QUATRIÈME PARTIE. — Législations étrangères
elprojetsde réformes 297 350CHAPITRK PREMIER. — Législations étrangères . 298 351Belgique . . ■ . … . 7 . . . . 298 352'Italie . ….:. ;:. 7 7 ..'■.:'. .300 .354 ;Brésil. ,. "' . . ;..,. . . . ..,-..-''. 302 3567-Angleterre . . .. 7 . . .7 . , . . 303 358 ;,  ;: Etats-Unis 7, ;…' . ,: . . . . ;. , . 303 360 JAutriche . . . . ;> . "•.-, . .7 ■'. , 7 . 304 36L ;Hongrie . .7 ; . .. . . ; ; 7 . . 77. . 305 362V..Espagne . .7 . . ., . ;. .'. . 7: . 7: .305, :363:'Portugal. . . 7 ..  ; 7 . , 7 .. ;. . .305 364: ;CHAPITRE DEUXIÈME. — Projets de réformes … . . 307 366 ;CONCLUSION -".' . ;'■'-.• . … ..-':… . .7. . 323 3807.POSITIONS . … . ; . . ;. ; . 7 ; 7 . .329 »7 :U1JOH. — IMPRIMERIE DARANTIERE, HUE CHABOT-CHARNY, 65