Essai sur l'histoire de l'interdiction et de la curatelle des prodigues, en droit romain, par A. Audibert,...
Audibert, Adrien (1850-1918)
L. Larose et Forcel, 1890


EssaiSURETDe la curatelle des prodiguesEN DROIT ROMAIN
PAR A. AUDIBERT
PROFESSEUR A LA FACULTÉ DE DROIT DE LYONParis l. larose et forcelLibraires-Éditeurs22, RUE SOUFFLOT, 22
18 90

Essai
sur
L’histoire de l’interdiction
ET DE LA CURATELLE DES PRODIGUES
EN DROIT ROMAINExtrait de la Nouvelle Revue historique de droit français et étranger.
N° de Juillet-Août 1890.EssaiSURET[de la curatelle des prodigues,EN DROIT ROMAIN
PAR A. AUDIBERT
PROFESSEUR A LA FACULTE DE DROIT DE LYONParis l. larose et forcelLibraires-Editeurs22, RUE SOUFFLOT, 221890

ESSAI SUR L’HISTOIRE
De l’interdiction et de la curatelle
DES PRODIGUES
EN" DROIT ROMAIN,
Il a toujours été admis, en droit romain, que des mesures
protectrices devaient être prises pour empêcher les propriétaires,
les chefs de famille, de dissiper leur patrimoine en
folles dépenses. Dans les plus anciens temps de Rome comme
à l’époque de Justinien, le prodigue était frappé d’interdiction.

Les principes qui, dans le droit du Digeste, régissent la
condition du prodigue interdit, sont bien connus, et je ne me
propose pas d’en donner ici un exposé qu’on peut trouver dans
beaucoup d’excellents ouvrages : mon intention est de rechercher
comment cette théorie s’est formée. On peut affirmer
qu’en matière d’interdiction le droit n’est pas demeuré immuable,
depuis la loi des Douze-Tables jusqu’au Bas-Empire ;
je voudrais essayer de noter les transformations qu’il a subies
, de distinguer et de caractériser les diverses phases qu’il
a traversées.

C’est là une tâche qui n’est pas sans difficultés. Les sources
ne nous donnent, sur le développement historique de l’interdiction,
que des indications peu nombreuses. En dehors des
textes compris dans la compilation de Justinien et souvent
suspects d’interpolation (1) , nous ne possédons guère, sur ce
sujet, que quelques.rares passages des Règles d’UIpien (2) , et
des Sentences de Paul (3). Une lacune du manuscrit de Vérone
nous a privés des renseignements que Gaius aurait pu nous
(1) V. surtout au Dig., la L. 1, De curat, fur. et al. (27.10). Nous verrons
qu’on se demande précisément si ce texte n’a pas été altéré par les
compilateurs.(2) Ulp., Reg., XII ; XX, 13.(3) Paul, Sent,, III, 4, §§ 6, 7, 11.2 HISTOIRE DE L INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
fournir (1). On peut croire cependant qu’il est possible, en
usant des documents qui nous restent et sans trop donner, à
l’hypothèse d’ écrire l’histoire de l’interdiction romaine ».

Peu d’auteurs jusqu’à présent l’ont tenté. La plupart se sont.
bornés à commenter et à expliquer la doctrine classique.
MM. Voigt et Ubbelohde (2) sont, à ma connaissance, les seuls
qui aient approfondi cette question d’histoire du droit privé.
Ils nous ont ouvert la voie, et l’auteur de ce travail leur est
infiniment redevable. On verra toutefois que, des deux systèmes
très différents qu’ils ont défendus, je ne pourrai me
rallier complètement à aucun. Tout en adoptant certaines de
leurs conclusions, je proposerai de décrire autrement, qu’ils
ne l’ont fait l’évolution du droit romain en matière d’interdiction.

I. Premières-origines d’e- l’interdiction, et de: la curatelle du prodigue.
Loi des. Douze-Tables.. — II. La curatelle légitime, et la curatelle,
dative du prodigue. Elles se. rattachent, à deux, systèmes de législar.
tion d’esprit très diffèrent. — III L’ancien système. Comment il est.
uni a Inorganisation die la famille civile. Ses rapports avec la Constitution,
de la, GENS, avec l’HEREDIUM avec l’inaliénabilitè primitive
de la propriété. —IV Le nouveau système- Raison d’intérêt social,
et raison d’intérêt grive qwi, lui servent de fondement.,
I. On sait que les prodigues étaient interdits et que l’administration
de leurs biens était confiée à des curateurs (3)  ; on
sait aussi qu’un décret était rendu contre eux.par le préteur,
(1) c’est dans le premier commentaire, entre-les §§ 196 et 197 que Gaius
traitait, des, diver.se.s curatelles’. Le passage: correspondant de l’Épitome ; I, 8,
De curatione,, ne nous- apprend rien sur laquestion, qui nous occupe., ,(2) Voigt, Das jus naturale, Leipzig, 1875, IV,, p.. 122-129 ;, Die Zwölf Ta.-
feln,Leipzig, 1883, II, p. 726 et s. -— Ubbelohde, Uber die Handlungsfàhïgkeit,desprodigus
und des minderjâhrigen nach gemeinem Rechte, in Zeitschrift
für das Privât undi öffent. Recht., prof. Grünhut., Vienne, 1877, IV, pv 671721.
— On peut, consulter aussi Pernice, Labeo-,, I, p. 237-239. Quant: aux
ouvrages où sont exposés les principes de l’interdiction et de la curatelle
des, prodigues:, je n’en donnerai pas ici l’énumération. Je me contente de
renvoyer aux traités: généraux,, notamment à, peux de Glück, dé Vangerow,
de Puchla, de Windscheid, de Kuntze, d’Accarias, etc., et surtout aux trois
volumes de Rudorfî, dos Recht der Vormundschaft,. Berlin, 1834.(3) Ulp., lib. I, ad Sabin. : 1 pr. Dig., De curaL fur.etal. ,(27 ;..1.0). Legeduo-'DES: PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 3
et les termes ,de ce décret nous ont été conservés dans un
important passage des Sentences de Paul (1). Or, c’est en
vertu de la loi des Douze-Tables que l’interdiction était prononcée
 ; c’est en vertu delà même loi, que les agnats étaient
appelés- à la curatelle de l’interdit. Ulpien le dit formellement,
et en même temps il nous apprend qu’en adoptant le principe
de l’interdiction, les décemvirs n’innovèrent pas. Ce principe a
une plus ancienne origine ; il remonte à la coutume primitive :
quod moribus quidem ab initio introductum est ; et, dans le
passage des Sentences où est rapportée la formule du décret,
c’est encore à la coutume que l’interdiction est rattachée :
Moribus per praetorem bonis interdicitur…

Pour déterminer les règles qui, dans le très ancien droit,
s’appliquaient à cette institution, il serait d’un grand intérêt
de connaître la disposition des Douze-Tables à laquelle Ulpien
nous renvoie : malheureusement elle ne nous est pas parvenue.
Nous possédons, grâce à Cicéron, un fragment de la loi, relatif
à la curatelle du furiosus (2)  ; les anciens auteurs ne nous,
disent rien de celui qui concernait la curatelle du prodigue.

On.a parfois soutenu que cette dernière curatelle n’était pas
mentionnée dans 1 la loi, et qu’elle avait pour unique fondement
le texte qui donnait des curateurs au furiosus. Ce serait par
une interprétation extensive de ce texte que la jurisprudence,
comparant les prodigues à des fous, les aurait soumis à la curatelle
légitime (3).

Cette opinion est repoussée avec raison par la grande majorité
des auteurs (4). La curatelle légitime du furiosus a toudecim
tabularùm prodigo interdicitur bonorum suorum administratio, quod
moribus quidem ab initio introductum est. — Ulp., Reg., XII, 2. Lex duodecim
tabularùm furiosum itemque prodigurn, oui bonis interdictum est, in
curatione jubet esse agnatorwm. Cf. Instit., 1, 23, de curat., § 3.(1) Paul, Sent., III, 4A, § 7. Moribus per praetorem bonis interdicitur hoc
modo : quando tibi bona paterna avitaque nequilia tua disperdis liberosque
tuos ad egesiaiemperducis, ob eam rem iibieare commercioqueinterdico.(2) Si furiosus escit, adgnalum gentiliumque in eo pecuniague ejus.potestas
eslo. Bruns Mommsen, Fontes juris ; éd. 1887, p. 22. Voigt, die ZwBlfTaf., I,
p. 714..— Gicér., de invent., II, 50, 148 ; Tuscul., III, 5, 11.(3) Scholl, leg. XII Tab. reliq. 1866, p. 130.(4) V. notamment Rudorff, Vormundschaft, I, p. 129 ; Bruns Mommsen,
Fontes juris, l. c.4 HISTOIRE DE L INTERDICTION ET DE LA CURATELLE , ;-
jours été strictement limitée, dans son application, au Furiosus
seul ; elle n’a pas même été étendue au mente cap tus, au démens,
pour qui il fallut créer une curatelle dative (1)  ; à plus :
forte raison, n’a-t-elle pu l’être au prodigue. D’ailleurs, si la
curatelle légitime du prodigue s’était introduite par voie d’interprétation,
elle serait nécessairement postérieure à la loi des
Douze-Tables ; or on sait qu’elle remonte à une coutume plus
ancienne (2). Enfin qu’on relise le passage déjà cité des Règles
d’Ulpien, et on y trouvera la preuve, que les Douze-Tables
contenaient, sur la curatelle du. prodigue, une disposition
expresse (3).

Mais commentcette disposition était-elle conçue ? C’est cequ’il
paraît bien difficile, sinon impossible, de savoir. On peut affirmer
qu’elle appelait à la curatelle les agnats et aussi, sans
doute, à défaut d’agnats, les gentils (£). En dehors de cela, les
sources ne nous apprennent rien.

Quelques savants ont tenté pourtant de restituer l’ancien
texte : notamment Jacques Godefroy et M.. Voigt.

Godefroy a pris pour base de sa restitution le passage relatif
à la curatelle du furiosus. Il a supposé que le prodigue y était
mentionné à côté du fou, et qu’ainsi la même disposition réglait
à la fois la condition de ces deux catégories de personnes.
Elle aurait été ainsi conçue :
Si furiosus aut prodigus existât, ast eh custos nec escit, agnatorum
gentiliumque in eo pecuniague ejus potestas esto (5).

Cette restitution est purement conjecturale. Elle ne trouve
qu’un appui extrêmement faible dans le, fragment des Règles
où il est dit que la loi des Douze-Tables place le fou et le prodigue
sous la curatelle des agnats (6). Ce n’est pas là une ci(1) 
Instit., I, 23, De curât., § 4.(2) 1 pr. Dig., De curât, fur. (27.10).(3) D’après le classement adopté par la plupart des auteurs, Godefroy,
Dirksen, Bruns, etc., cette disposition fait partie de la cinquième table.
M. Voigt la place dans la sixième.(4) V. supra, p. 3, n. 2. V. aussi, 53 pr. Dig., De verb. signif. (80.16).(5) Godefroy, Fragm. XII Tabul: (v. Otto, Thésaurus, III, p. 171). Dans le
même sens, v. Boucbaud, Comment, sur la loi des Douze-Tables, I, p. 512 ;
Delaporte, De la condition du prodigue, thèse doct., Paris, 1881, p. 22 et s.
Contra, Rudorff, Vormundschaft, I, p. 130, n. 5, 6.(6) TJlp., Reg., XII, 2.
tation textuelle de la loi, et 'rien n’autorisé à supposer que le
fou et le: prodigue étaient rapprochés dans le texte dès DoùzéTables
comme ils le sônt’dans la phrase d’Ulpien. Il y a, au
contraire,, des raisons très sérieuses de penser qu’if en était
autrement. D’abord, si on se reporte au fragment que Cicéron
nous a conservé, on constate qu’il vise exclusivement la curatelle
du fou : il ne mentionne pas celle du prodigue (1). Puis
les différences qui existent entre les deux curatelles ne permettent
guère d’admettre qu’une formule commune ait pu tout
à la fois convenir à l’une et à l’autre. On peut, à cet égard,
faire plus d’une critique au texte proposé par Godefroy. Il
appelle dans les mêmes termes les agnats à la curatelle du
fou et à celle du prodigue, sans exprimer que, pour le prodigue,
un décret d’interdiction doive préalablement être rendu ;
or, il est très naturel de penser que ce décret était mentionné
dans la loi, puisqu’il était, au dire d’Ulpien, rendu en vertu
de la loi elle-même (2) , et le passage des Règles que nous avons
plusieurs fois déjà cité, nous confirme dans cette opinion :
prodiguin cui bonis interdictum est, y lisons-nous (3). De
même, Je texte de Godefroy applique au prodigue comme au
fou la formule in eo pecuniague ejus potestas esto (4)  ; or, cette for(1) 
A ce fragment : « Si furiosus escit, adgnatum gentiliumque in eo pecuniague
ejus potestas esto, » Godefroy ajoute arbitrairement: l°les mots aut
prodigus ; 2° les mots ast ei custos nec escit. Ce dernier membre de phrase
appartient bien à la loi des Douze-Tables ; Festus le cite à l’appui d’une
observation grammaticale (« ° NEC) , mais sans dire à quelle disposition il
l’emprunte, et on n’est nullement autorisé à l’intercaler dans la partie du'
texte relative à la curatelle du fou et à celle.de prodigue. Il résulte à la
vérité de certains textes que les personnes déjà pourvues de tuteurs ou de
curateurs n’étaient pas mises en curatelle pour cause de folie ou de prodigalité ;
mais cette solution ne prévalut pas sans discussion. On se demanda
si un pupille atteint de folie devait recevoir un curateur : Ulp. 3, Dig. De tu•telis (26, 1). Le seul fait que la question ait pu être posée démontre qu’il n’y
avait pas dans:la loi de disposition formelle, excluant dans cette hypothèse
la curatelle du fou. Pernice, Labeo, I, p. 234, n. 4. Bruns Mommsen, Fontes
juris, l. c. Bruns suppose que les mots cités par Festus, ast ei custos nec
escit, faisaient partie d’une disposition concernant les délits commis par le
fou. Mommsen pense, au contraire, avec’.Schôll (l. c, p. 109) , que ces mots
doivent prendre place dans le fragment si furiosus escit…(2) 1 pr. Dig., De cur. fur. (27.10).(3) Ulp., Reg., XII, 2.(4) 7 pr. Dig., De curat, fur. (27.10).6 HISTOIRE DE L INTERDICTION ET DE-LA CURATELLE
mule se conçoit bien dans le cas de folie, car alors le curateur
n’a pas seulement le droit d’administrer les biens (mpecunia)  ?;
ses soins doivent s’étendre aussi à la personne de l’aliéné (in
eo). Mais le curateur du prodigue n’a de pouvoir que sur le
patrimoine de l’incapable, il n’en a pas sur sa personne, et,
en ce qui le concerne, les mots in eo ne s’expliqueraient
guère. ;

Le plus récent commentateur des Douze-Tables, M. Voigt,
n’admet pas qu’une disposition unique s’appliquât aux deux
sortes d’incapables. Il pense que la loi parlait séparément du
prodigue, en des termes qui ne pouvaient convenir qu’à lui
- seul. Elle ordonnait d’abord au préteur de prononcer le décret
d’interdiction, et les expressions qu’elle employait pour cela
durent passer dans la formule du décret., de telle sorte qu’on
est autorisé à remonter de cette formule au texte même des
Douze-Tables. Elle appelait ensuite à la curatelle les agnats et
les gentils. Voici, d’après M. Voigt, comment elle s’exprimait :
Qui sibi heredium nequitia sua disperdit liberosque suos ad
egestatem perducit, ea re commercioque praetor interdicito. In
-adgnatum gentiliumgue curatione esto (1).

C’est là une brillante hypothèse. Est-il possible de l’accepter ?
J’admets, avec le savant professeur de Leipzig, qu’une
disposition spéciale consacrait la curatelle légitime du prodigue
et qu’il y était expressément fait mention du décret que le préteur
devait prononcer ; mais, la loi employait-elle précisément
les termes qu’on rencontre dans ce décret, tel que les Sentences
de Paul le reproduisent ? Il est bien hardi de l’affirmer. On
verra, par la suite de celle étude, que les termes du décret sont
parfaitement d’accord avec les principes de l’ancienne loi, et on
pourrait être disposé à en conclure qu’ils ont été empruntés au
texte même des Douze-Tables. Toutefois ;,, cette conclusion ne
serait pas suffisamment établie. Nous savons, en effet qu’avant
(1) Voigt, die Zwôlf Taf., 1, p. 715 ; das jus nalurale, t. IV, p.: 129, n. 46.
— Nous relevons, dans une thèse de doctorat soutenue devant la Faculté
de droit de Paris antérieurement à l’ouvrage de M. Voigt, une restitution analogue
à celle du savant professeur allemand. Lambert, De la condition, du
prodigue, thèse doct., Paris, 1876, p. 15. L’auteur adopte l’hypothèse de
Godefroy, mais il ajoute, après les mots aut prodigus, « eique bonis pateniis
àvitisque interdiclum escit. » .DES PRODIGUES ENDROIT ROMAIN. '7
Les-Douze- ;Tables l’interdicion existait déjà il y avait alors,
sans doute ,une formule d’interdiction qui était fixée parla
coutume,,et rien ne prouve que le législateur ait. jugé à propos
de dicte au magistrat le décret qu’il devait rendre. Peut-être
,se bonna-t-il à poser en principe que le prodigue frappé ;d’in- .
terdiction -serait sentais il à curatelle des agnats, 'de telle sorte
que les magistrats continuèrent d’employer l’a formule consa1
crée par la tradition. C’est une conjecture aussi, maïs qui nous
paraît préférable à celle de M. Voigt. Elle a pour elle le passage
des Sentences 'où Paul donne les termes du décret d’interdiction,
en .les rattachant â la coutume et non à la toi :
MORIBUS per pr-Morem interdicitur… Elle nous permet -de comprendre
que l’interdiction soit ainsi présentée comme une institution
coutumière, alors qu’Ulpien la fonde expressément
•sur la loi des Douze-Tables LEGE DUÔDECIM TABULARUM prùdigo.
interdicitur… la loi posait le principe de l’interdiction,
mais.c’est d’après la coutume que les fermes du décret étaient
fixés. -

Reconnaissons en somme qu’il y avait dans la toi des
Douze-Tables une disposition expresse et distincte, concernant
l’interdiction et la curatelle du prodigue ; mais imitons la
prudente réserve qu’observent beaucoup d’auteurs '(1) , et
abstenons-nous de tenter une restitution peur la-quelle nous
ne possédons pas les éléments nécessaires.

II. .A défaut du texte ancien qu’il faut nous résigner à ignorer,
nous prendrons pour point de départ de nos recherches
un très notable renseignement fourni par Ulpien dans le titré
de ses Règles dont nous avons déjà cité un fragment

Ulp,, R&g., XII, '1. 1. Guràtoroes aut lepitimi sunï[,id est -qui
ex lege éuotl&cim- tabularùm dantur, >mà honorarii, id -&$t qui
•a proeiore tonstibannitur. 2-. hex dwode'cim l-aêularum furi-osum
itemqwe prvdigum cui -bonis inierdictum •est, în ciïratiom’jubet
esse agmatorwm. %: A prssUre cmstiiuîtur -curétor -qwern ipsi
prsetor voluerit, Uberttnis prodigîs, itemqwe îvùgvnùït qui "ex
testafaeMo parmîis here/des faclï mate dissipant- bonà : his
enim ex lege curator dari non poterat, cum ingenum quideffi
(1) Dirksen, ZwSlf Taf. fragm. Rudorff, Vormmdsch ;, I, p. 129-130.
Bruns, Fontes juris, Girard, Textes de droit romain, 1890, -etc.8 HISTOIRE DE,L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLEnon ab intestato, sed ex testamento hères, factus sit-patri, libertinus
auiem nullo modo patri hères,fieripossit, qui nec patrem
habuisse *videtùr, cum servilis cognatio nulla sit.

On distinguait, en cas d’interdiction, deux sortes de curateurs,
les curateurs légitimes et les. curateurs honoraires,-
et ceux-ci étaient nommés.par le préteur dans certains cas où,
d’après la loi, la. curatelle ne pouvait s’ouvrir. Il, y avait
donc des prodigues que la loi des Douze-Tables n’atteignait
pas, et que la création de la curatelle honoraire ou dative eut
pour but de protéger. Quels étaient ces prodigues ?

C’étaient d’abord, et très certainement, quoique Ulpien .
n’en parle pas, ceux qui n’avaient ni agnats ni gentils à qui
la curatelle légitime pût être déférée.

C’étaient en second lieu ceux qui n’avaient pas recueilli,
comme héritiers ab intestat, la succession de leur père ou de
leur aïeul paternel. Ulpien nous le dit : un affranchi ne pouvait
pas recevoir, pour cause de prodigalité, des curateurs
légitimes, car le lien de parenté servile qui l’unissait à son
père n’était pas reconnu par la loi, et il n’y avait pas pour lui
de succession paternelle ; quant au prodigue de condition ingénue,
il échappait à la curatelle des agnats s’il avait été
institué héritier, et à plus forte raison, ajouterons-nous, s’il
avait été exhérédé par son père.

Si d’autre part on examine le décret que le préteur rendait
contre le prodigue (1) , on voit que l’interdiction y était, formellement
motivée par la nécessité d’assurer la conservation
des biens transmis dans la succession du père ou de l’ascendant
paternel. Quando tibi BONA PATERNA AVITAQUE nequitia
tua disperdis… M. Voigt suppose que ces mots furent empruntés
au texte des Douze-Tables. Nous pensons plutôt que
la loi parlait simplement du prodigue interdit, se référant à
l’ancienne coutume qui avait fixé les termes du décret et qui
en limitait l’application à la défense des bona paterna avitaque.
Ce qui est, dans tous les cas, certain, c’est que la loi ne donnait
des curateurs qu’à ceux qui dilapidaient l’héritage paternel
(2).
(1) Supra, p. 3, n. 1. •(2) Cette règle restrictive de la curatelle légitime n’est énoncée par lesDES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 9
Ainsi des conditions toutes spéciales, étaient requises pour
l’ouverture de la curatelle légitime, et c’est en l’absence de
ces conditions que le préteur intervenait pour organiser une
curatelle dative. Cela suffit à montrer que les deux curatelles
ne,répondaient point à la même conception du régime légal
qu’il convient d’appliquer aux prodigues. Elles procédaient
de deux systèmes de législation essentiellement différents, et
cette seule donnée va nous permettre d’en caractériser l’esprit.

III. En établissant l’interdiction et la curatelle du prodigue,
l’ancien législateur ne se proposa pas de venir simplement
au secours de particuliers, entraînés à la ruine par un penchant
plus fort que leur volonté. Il n’était guère accessible
au sentiment compatissant et secourable qu’une telle situation
peut inspirer. C’est seulement la famille qu’il eut pour but de
sauvegarder : nous entendons cette famille civile, fondée sur
un culte et organisée comme un État, qui trouvait dans la
Gens son expression la plus large et la plus complète. Il suffit
de se rappeler quelle était dans le droit ancien cette organisation,
quelle place lui appartenait dans la religion et dans la
constitution de la cité, pour comprendre qu’un intérêt supérieur
commandait de mettre obstacle à son affaiblissement et
à sa ruine. Il fallait empêcher que, par de folles dépenses, le
paterfamilias ne compromît la propriété et l’existence même
de la société domestique dont il était le chef. La défense de
la famille, pour des raisons d’ordre politique et religieux,
tel a été à l’origine l’unique fondement de l’interdiction. C’est
textes qu’en matière d’interdiction. On a cependant proposé d’admettre
qu’elle avait une portée générale et s’appliquait sans distinction aux curatelles
légitimes, à celle du fou comme à celle du prodigue, et même aux
tutelles légitimes, à celle de la femme, à celle de l’impubère. Telle est l’opinion
de notre savant maître, M. Accarias (Précis de droit romain, I, 46
édit., § 164, p. 424. V. aussi Sehweppe, Rechtsgesch., § 424, cité par Vangerow,
Lehrbuch der Pand., I, § 293, p. 534). Je ne discuterai pas ici cette
doctrine. Constatons seulement qu’elle n’est pas confirmée par lés textes, et
qu’elle est par elle-même peu vraisemblable ; est-il admissible qu’avant la
création des tuteurs et des curateurs honoraires, les pupilles et les fous
fussent dépourvus de toute protection, lorsque l’héritage paternel ne leur
avait pas été transmis ab intestat ? Il vaut mieux croire que la règle dont il
s’agit est une particularité de la curatelle du prodigue, et j’essayerai de
l’expliquer par des raisons particulières à ce genre de curatelle.10 HISTOIRE DE LlNTERDICTION ET ME LA CURATELLE
ce que mettent très bien en lumière les règles propres. à- la
curaitelle légitime du prodigue.

. D’abord, il n’y avait d’autres curateurs légitimes que les
agnats et les gentils ; preuve manifeste que la loi ne se> souciait
pas de ceux qui n’avaient pas d’agnats et ne faisaient
partie d’aucune gens.

D’autre part, il n’y avait de curatelle légitime que pour
ceux qui avaient recueilli, comme héritiers ab intestat, la
succession paternelle. Cette seconde règle n’est pas moins
caractéristique que la première. A la vérité, on ne voit pas
nettement pourquoi, lorsque le père avait testé, la loi ne
montrait pas, pour la conservation de l’héritage, la même
sollicitude qu’à défaut de testament ; c’est là un point obscur
que je chercherai plus tard à élucider, et qu’on me permettra.
de négliger pour le moment. Toujours est-il que, faute de
biens transmis par le père,'la loi ne prenait aucune précaution
pour la conservation du patrimoine, et on voit par là sur
quel motif elle faisait reposer l’interdiction. Elle considérait
que le paterfamilias avait le devoir de garder pour ses descendants
les biens qu’il tenait de ses ancêtres, et elle sanctionnait
ce devoir en frappant d’incapacité ceux qui dilapidaient
l’héritage paternel ; mais,-pour les biens qui provenaient
d’une autre source, elle estimait que la famille n’avait pas
sur eux le même droit, et ne pouvait se plaindre si celui qui
les avait acquis en faisait un mauvais usage. En conséquence,
elle laissait le prodigue libre d’en disposer à sa guise, car elle
n’admettait pas qu’en dehors du droit de la famille, une autre
considération pût suffire à justifier l’interdiction et la mise en
curatelle.

Telle était la pensée de l’ancienne loi, et on peut citer certains
textes qui en sont manifestement inspirés. Relevons notamment,
dans le décret d’interdiction, le reproche que le préteur
faisait au prodigue de conduire ses enfants à la misère :
liberûsque tuos ad egesiatem perducis. L’intérêt des descendants
par lequel est ainsi motivée l’interdiction, c’est l’intérêt de la
perpétuité de la famille, celui que la toi des Douze-Tables
avait voulu sauvegarder. Signalons aussi un passage de Valère
Maxime (1) , oùil est question d’un décret d’interdiction, rendu
(1) Valère Maxime, III, 5, 2, Age Q. Fabii Maximi Allobrogici et civis etDES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN- 11
l’an 662 de la fondation de Rome, contre un personnage qui
portait un nom illustre, Quintus Fabius Maximus (1)  ; il n’y
eut personne, dit l’historien, qui n’approuvât cette mesure ; on
jugeait intolérable que des biens qui devaient. être consacrés
à la splendeur de la gens, fussent dissipés en honteuses débau- ,
ches : dolenter enim homines ferebant, pecuniam quae Fabiae
gentis splendori servire debebat, flagitiis disjici. Valère Maxime
exprime ainsi le plus ancien motif qui ait fait admettre l’interdiction.
Enfin le nom même qu’à l’origine on donnait au prodigue
et qu’il porte encore dans certains passages de Cicéron
et d’Horace, montre bien qu’on ne voyait en lui que le descendant
indigne , le dissipateur des biens transmis par les ancêtres
: on l’appelait nepos, du même nom qui servait à désigner
simplement le petit enfant. Cette appellation, empruntée, parait-il,
à la langue étrusque, s’explique très bien dans les
idées anciennes ; la prodigalité consistait essentiellement dans
le fait de dilapider le patrimoine,constitué par les aïeux, et
par conséquent ne pouvait.être que le vice d’un petit enfant,
rei avitae consumptor (2).

-Il ne faut pas s’étonner qu’à l’origine l’interdiction reposât
exclusivement sur l’intérêt de la famille civile. Elle est vraisemblablement
sortie de l’ancienne organisation familiale.
Avant de pénétrer dans le droit de la cité, elle a dû commenimperatoris
clarissimi filius, Q. Fabius Maximus quam per ditam luxuria vitam
egit ! Cujus ut cetera flagitia obliterenlur, lamen abunde illo dedecore mores
nudari possunt, quod ei Q. Pompeius prxlor urbanus paternis bonis interdixit.
Neque in tanla civilale, qui illud decretum reprehenderet, inventus est ; dolenter
enim homines ferebant, pecuniam qux Fabix gentis splendori servire debebat,
flagitiis disjici : quem ergo nimia patris indulgentia heredem reliquerat,
publica severitas exheredavit. ■(1) Ce personnage fut surnommé Gurges, nous apprend Maerobe, a devorato
patrimonio : Salurnal., 2, 9. Lucilius, p. 45.(2) Forcellini, v" Nepos. Mûller, Etrusker, I, 2e éd., p. 262. Voigt, die
Zwolf Taf., ïl, p. 343, n. 33 ; p. 727, n. 3.— On verra, en se référant à ces
citations, que les auteurs ont expliqué de diverses manières, avec plus ou
moins d’ingéniosité, le nom de nepos porté par le prodigue. Si le prodigue
est ainsi désigné, cela tient, d’après les uns, à ce qu’il ne se soucie pas plus
de son patrimoine que s’il avait encore son père et son grand-père ; d’après
les autres, à ce que les enfants élevés par leurs grands parents sont dirigés
d’une main trop faible et très souvent deviennent des dissipateurs. D’autres
enfin s’en tiennent simplement à cette considération que l’économie est la
vertu des ancêtres et la prodigalité le vice des générations nouvelles.12 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
cer par être une coutume propre aux g entes. Il est permis de
supposer, avec M.d’Ihering (1) , qu’à l’origine l’autoritégentilice,
établie au-dessus des chefs de famille, enlevait par décret
le droit de disposer à ceux qui en abusaient, et organisait une
curatelle pour l’administration de leurs biens. S’il est vrai que
l’interdiction ait ainsi passé, du régime intérieur des gentes,
dans le droit de Rome, on comprend qu’elle ait conservé le
caractère d’une institution organisée pour la défense de la gens.
Il est vraisemblable aussi que l’interdiction primitive se
rattache à cette forme initiale de la propriété, dont le souvenir
s’était conservé chez les anciens, et qu’on appelle l’heredium.
Au commencement, ' s’il faut en croire la tradition, la plus
grande partie du sol formait, soit pour le peuple romain, soit
pour les gentes, un objet de propriété collective. Deux arpents
de terre seulement (bina jugera)  étaient affectés à chaque chef
de famille comme biens héréditairement transmissibles : quse
heredem sequerentur (2). C’était l’heredium, comprenant la
maison et le jardin ou le verger qui l’entourait. Ce petit lopin
de terre j dont le pater familias avait la propriété, servait aux
besoins de la famille ; il devait être conservé pour être transmis
à l’héritier, et beaucoup d’auteurs pensent qu’à l’origine
il était inaliénable (3). Pour combattre cette hypothèse d’une
inaliénabilité primitive, on a objecté l’existence même de la
curatelle du prodigue ; on a fait observer qu’il eût été superflu
de recourir à l’interdiction si le droit de disposer n’eût
pas existé (4). Mais peut-être est-ce précisément lorsque la liberté
d’aliéner eut été reconnue aux chefs de famille, que la
(1) Ihering, L’esprit du droit romain, trad. Meulen., I, p. 195, 196. En ce
sens, May, Élém. de dr. rom., I, p. 212.(2) Varron, De re rust., I, 10. 2. V. Voigt, uber- die bina jugera, im Rhein.
Muséum fur Philol., N. F., 1869, XXIV, 52, et ûber die Staatsrecht. possessio,
in Abhand. der phil. hist. Classe der KSnig. Sjichsischen Gesetlsch. der Wissehsch.,
1887, X, p. 264.(3) Mommsen, RSm. Staatsrecht., III, 1, p. 23, 24 ; trad. Girard, VI, 1,
p. 26. Marquardt, RSm. Staatsverwalt., I, 2e éd., p. 97 et s. Voigt, die Zwôlf
Taf., II, § 164, p. 727. Rudorff\ RSm. Feldmesser, II, p. 362 et s. V. aussi
Bloch, Les origines du Sénat romain, p. 109 et s. ; F. de Coulange, La cité
antique, II, 6 ; Gérardin, Nouvelle Revue historique de droit, 1889, p. 9 ; etc.
— Contra, Ihering, L’esprit du droit romain, trad. Meulen., II, p. 143 et s.(4) Cuq, Nouv. Bev. hist. de droit, 1886, p. 537.PRODIGUES EN DROIT ROMAIN
coutume s’établit d’interdire, ceux qui en .faisaient abus.: L’interdiction,,
ainsi rattachée:, dans ses, plus lointaines : origines,
à l’inaliénabilité de la propriété, apparaît comme un débris du
principe primitif : c’est l’ancienne inaliénabilité, maintenue
contre les dissipateurs.,

Nous trouvons, dans cette hypothèse, une •explication, à
notre avis très satisfaisante, de la règle qui restreignait la curatelle
légitime du prodigue à laprotection des bona paterna
avitaque (1). Si l’interdiction fut créée pour assurer la conservation
des biens que l’inaliénabilité avait cessé de protéger,- elle
n’eut naturellement d’autre objet, à l’origine, que la défense
de ces biens eux-mêmes, c’est-à-dire de la maison et du petit
champ qui composaient la propriété primitivement inaliénable,
en un mot de l’heredium. Par la suite, avec les progrès de la
propriété privée, elle reçut une plus large application. A l’antique
heredium, essentiellement destiné à être transmis à l’héritier,
on assimila les autres biens que le prodigue tenait de
la succession de son, père ; il parut qu’à raison de leur commune
provenance, tous avaient également pour destination
d’être affectés aux besoins de la famille, et devaient être conservés,
comme un dépôt, aux générations futures. Ainsi l’interdiction
s’élargit, mais sans s’étendre au delà de l’héritage
(1) Dans l’opinion, qui attribue à la règle restrictive de la curatelle légitime
une portée générale, l’explication que nous proposons ne saurait, sans
doute, être acceptée (supra, p. 8, n. 2). Mais nous avons reconnu, avec la
grande majorité des auteurs, ■ que cette règle constituait une particularité de
la curatelle du prodigue. Parmi ceux qui pensent comme nous, les uns admettent
que le texte relatif à la curatelle du prodigue la restreignait expressément
à la défense des bona paterna (Hugo, et Zimmern, cités par de Vangérow,
Lehrb. der Pana., I, § 293, p ; 534) , et la restitution de M Voigt est conforme
à cette opinion. D’autres contestent qu’il y ait eu, à ce sujet, une
disposition spéciale, et disent simplement qu’il parut naturel de refuser à la
famille le droit de se plaindre, lorsque ce n’étaient pas des biens de famille,
des biens transmis par les ancêtres, qui étaient compromis (de Vangerow,
l. c). Quelle que soit de ces deux hypothèses celle, qu’on préfère adopter,
la difficulté subsiste : il s’agit de savoir comment on est arrivé à inscrire
dans la loi, ou peut-être à formuler, en dehors de tout texte la règle restrictive
de la - curatelle' légitime du prodigue. C’est cette difficulté que nous
essayons de résoudre. L’explication que nous en donnons ne rend pas compte,
il faut l’avouer, de la différence de. traitement admise entre le prodigue qui
avait succédé ab intestat et celui qui avait recueilli l’hérédité testamentaire ;
c’est un point délicat dont nous réservons l’examen. ,14 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
paternel. Pour les biens que le prodigue avait acquis d’une
autre manière, soit par son industrie, soit par donation ou
succession, on ne jugea pas que la libre disposition pût lui en
être enlevée, par application de la loi. L’esprit de la loi ;
sinon son texte, résistait à une interprétation plus extensive.

Nous admettons donc que la protection légale qui finit
par s’étendre aux bona paterna avitaque était primitivement
réservée à l’heredium, et il en résulte que lé mot heredium devait
figurer, à la place de l’expression bona paterna avitaque, -
dans la plus ancienne formule du décret d’interdiction ; c’est
ainsi que cette formule est rétablie par M. Voigt (I).

Quoi qu’il en soit, il est certain que l’interdiction, telle que
la réglait la loi des Douze-Tables, offre un caractère archaïque
très nettement accusé ; étroitement liée-à l’ancienne constitution
de la famille, elle en porte, pour ainsi dire, l’empreinte.

IV. C’est d’un tout autre esprit que procède la curatelle
dative du prodigue, et on peut dire que sa création marque le
point de départ d’un système d’interdiction nouveau. Du jour
où il fut admis que, même en l’absence d’agnats et de gentils,
même à défaut de biens provenant de l’héritage paternel, lé
préteur donnerait des curateurs aux prodigues, l’interdiction
cessa d’avoir pour unique fondement l’intérêt de la famille
civile. Elle se justifia par des considérations plus larges, qui
devaient conserver toute leur valeur malgré la désorganisation
de la gens et de l’ancienne famille romaine.

D’abord, il importe à la chose publique que les particuliers
ne fassent pas un mauvais usage de ce qui leur appartient :
Expedit enim reipublicas, lisons-nous dans les Institutes de
Justinien, ne quis sud re maie utatur (2) , et le texte de Gaius,
(1) Voigt, Die Zwôlf Taf., § 164, II, p. 726 : quaridoque tibi heredium luum
nequilia tua disperdis,… — ; M. Voigt introduit aussi le mot heredium dans le
passage des Douze-Tables qu’il rétablit d’après les termes du décret : qui
sibi heredium nequitia sua disperdit, mais sur ce point, la restitution qu’il
propose nous paraît particulièrement inadmissible. S’i1 est vrai, comme le
pense le savant auteur, que le décret d’interdiction ait été, pour ainsi dire,
calqué sur la disposition légale, comment le mot heredium en aurait-il été,
par la suite, effacé, pour faire place à une expression qui n’aurait pas figuré
dans le texte ? Comment les termes du décret auraient-ils cessé d’être eh
harmonie avec la loi(2) Inst. Just., 1, 8, § 2.DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN 15
amquel le, passage dtes Institutes, correspond, fonde précisément
sur- cette raison l’interdiction des prodigues : Maie enim
nostro jure uti non debemus., que, ratione-. et prodigis: interdicitur
bonorum suorum administratio (1). Si on abandonne le
prodigue à ses instincts de dissipation et qu’il tombe dans la
misère, il n’y a guère lieu d’espérer qu’il se relève par le travail ;
il augmentera le nombre des déclassés ; il deviendra
pour la société une cause de trouble, un élément de désordre.
On trouve, dans les Déclamations de Quintilien, cette idée
développée comme un lieu commun à l’appui d’une demande
d’interdiction (2)..

Le droit nouveau s’est aussi très manifestement inspiré
d’un sentiment de commisération pour la personne même du
prodigue. Lorsqu’un paterfamilias fait des dépenses exagérées,,
il est. équitable,.nous dit Antanin le Pieux, de venir à
son secours, car il se conduit, pouree qui concerne ses biens,
comme un insensé (3). L’État s’estime ainsi tenu d’un devoir
de protection envers ceux quà ne peuvent ou ne savent se
défendre- eux-mêmes, fût-ee contre leurs- propres entraînements.
Pensée très humaîne et très douce, que certains esprits
ont jugée trop peu respectueuse de l’a liberté individuelle,
mais qu’on ne s’étonnera pas de rencontrer dans un rescrit
d’Antonin (4).
(1) Gaius, I, 53, in fine.(2) Quintilien, Declamat., 240. Nihil est periculiosius, judices, in hominîbus,.
mutala subito fortuna, nihil ad vilitatem sui promus, miseris delicalis. Juvenes
inmagnispatrimoniis. atque-. in summa nali dignitate subito excussi,. non dico
opibus, sed etiam necessariis ad. victum spiritumque ultimum sustinendum,, non
redibunt ad opus quotidianum, non sufficient assiduo labori. Supevesl ut audeant
aliquid vel propler quod moriantur…(3 !) <Ulp-., Mb. 3, M officio- proconsuKs, 12, § 2, Dig., De tut. et cur. dat.
(.2.6.5).. Divus, Pius makis, querellam de, filiis prodigis admisit, ut curatnrem
accipiant, in hxc verba : « Non est novum quosdam, etsi mentis sux videbuntur
ex- sermonibus compotes esse„tamen. sic tractare bonw.ad se-perlinentia, ut, nisi
subvenialur eu, deduaanlur in egestatem.. Eligendus itaque. evit,. qui- eos consilio
iegat : nam aqum est prospiceve nos etiam eis, qui quod ad bona ipsor um pertinet,
furiosum faciunt exitum.. »,(4.) Les mêmes considérations servent aujourd’hui encore à expliquer,' les
mesures, restrictives, de la. capacité du prodigue: que. le Gode, civil a. consacrées
:, art’. 513. Les, travaux-, préparatoires démontrent qu’à l’exemple: des
jurisconsultes romains, les rédacteurs du Code civil ont vu dans la prodrga-16 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE .
Ainsi se sont fait jour, avec la curatelle dative, des prin*
cipes entièrement nouveaux. L’interdiction a rompu le-lien^
qui l’unissait à la famille primitive.
ILLe décret d’interdiction, d’après les SENTENCES de Paul. I. Importance
de ce décret, contestée à tort par Doneau. — II. Ancienneté de"son
origine, contestée, à tort aussi, par Cujas. La formule du décret
suppose remplies les conditions exigées pour l’ouverture de la curatelle
légitime : QUPANDO TIBI BONA PATERNA… — III. L’incapacité de.l’interdit,
telle qu’elle résulte des termes du décret, diffère essentiellement
du régime d’incapacité consacré au Digeste : elle est limitée
à certains biens ; elle implique une déchéance du COMMERCIUM : ÈA RE
COMMERCIOQUE INTERDICO… — IV. Conclusion : deux systèmes d’interdiction
doivent être distingués. Rapports que présente cette distinction
avec celle de la curatelle légitime et de la curatelle dative.
La plupart des auteurs ne signalent, dans le développement
historique de l’interdiction, d’autre innovation importante que
l’extension delà curatelle, sous forme de curatelle dative, à
de nouvelles catégories d’incapables. Nous croyons, au contraire,
qu’en même temps que la curatelle dative s’introduisit^
les principes de l’interdiction subirent des modifications profondes,
et qu’un système d’incapacité, tout différent de,celui
qu’avait organisé la loi des Douze-Tables, pénétra dans le
droit romain. C’est la conclusion qui ressortira de cette
étude.

Un passage des Sentences de Paul va d’abord nous y conduire
: c’est celui qui nous fait connaître le célèbre décret
d’interdiction.

Paul, Sent., III, 4A, § 7. Moribus per prxtorem bonis interdicitur
hoc modo : quando tibi bona paterna avitaque nequitia
lité un danger pour l’ordre public en même temps que pour la fortune des
particuliers, et qu’ils ont voulu, par l’institution du conseil judiciaire, sauvegarder
tout à la fois l’intérêt de la société et l’intérêt du prodigue. V. Locré,
Lègisl. civ., t. III, p. 459 et s., 473, 475 ; t. VII, p. 327. Demolombe
t. VIII, n° 691. Laurent, Principes de droit civil, t. V, n° 340. On trouve,
dans la Revue critique de législation, une intéressante discussion, entre MM.
Batbie et Duverger, sur la valeur de cette institution : t.- XXIX, p. 127167 ;
t. XXX, p. 217-231, p. 402-436.DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 17tua disperdis liberosque tuos Ad egestatem perducis, ob eam
rem tibi ea re commercioque interdico {i).-
Telle est la formule que le préteur prononçait contre le prodigue.
Il importe beaucoup, quand on recherche de quelle
manière s’est développée la théorie de l’interdiction, de savoir
comment cette formule doit être comprise, à quelle époque du
droit il faut la faire remonter, quelle en était exactement la
portée.

I. Ce qui est d’abord incontestable, c’est qu’elle était une
véritable formule d’interdiction, c’est qu’elle avait pour effet
de transformer le prodigue en incapable.

On a prétendu qu’en droit romain les prodigues étaient interdits
parla seule volonté de la loi, en dehors de toute décision
de justice. D’après cette opinion, que Doneau (2) a particulièrement
soutenue, le décret d’interdiction n’aurait eu
aucune efficacité sérieuse. Sans doute, on reconnaît que le
préteur prononçait les paroles rapportées par Paul dans ses
Sentences ; mais, dit-on, ce n’est pas à ces paroles, c’est au
fait de la' prodigalité que l’interdiction était attachée ; le décret
n’avait d’autre but que de constater solennellement uneincapacité
déjà encourue.

Cette doctrine est aujourd’hui très généralement abandonnée,
et, sans exposer ici les diverses raisons qui l’ont justement
fait délaisser, il suffira de remarquer que notre texte, à lui
seul, en est la condamnation. Les termes du décret, ea re
commercioque interdico, sont trop formels pour qu’il soit possible
d’en contester la portée. Il s’agit d’un véritable décret
d’interdiction, et le jurisconsulte le dit expressément : per
praetorem bonis interdicitur hoc modo.

II. Nous devons, également tenir pour certain que le décret
d’interdiction remonte à une époque très ancienne.

Cujas l’a cependant présenté comme une création de droit
nouveau(3). L’illustre romaniste pensait, comme Doneau, que
(1) Il faut rejeter les autres leçons qui ont été parfois proposées. Cujas
lisait : quando TUA…, au lieu de tibi… ; AERE commercioque, au lieu de eâ re.
Huschke, LARE, au lieu de eâ re. Certains ont voulu lire MARIBUS au lieu de
moribus.(2) Doneau, ad l. 6, Dig., Dé verb. oblig., n 5, éd. de Florence, 1847,
t. XI, p. 612 et s., et note 1 de la p. 612.(3) Cujas, ad l. 6, Dig., De verb. oblig edit de Naples, I, p. 1165, 1166.218 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE, :LA CURATELLE %■■
d’après, la loi des. Douze-Tables, les prodigues étaient ; interdits
de plein droit, sans que le magistrat dût intervenir ; mais ;
il admettait que ce système avait fini par être écarté, et qu’un:-:
décret d’interdiction, celui dont les termes: nous ont été. conserves,
était devenu nécessaire. La-nouvelle coutume se serait:,
ainsi introduite en même temps que la curatelle dative : le ;
préteur, voulant protéger certaines catégories de personnes,
que la loi n’atteignait pas, les aurait tout à la fois frappées,
d’interdiction par décret et pourvues de curateurs honoraires.

Cette thèse n’a pas prévalu, et on paraît s’accorder aujourd’hui
à reconnaître qu’à aucune époque du droit romain l’interdiction
n’a été de plein droit attachée au seul fait de là
prodigalité (1). Ce qui est particulièrement inadmissible, c’est
de placer l’origine du décret d’interdiction dans la créationde
la curatelle dative.

Pour démontrer que le décret remonte bien à l’ancien droit,
on peut faire remarquer d’abord l’archaïsme de certaines des
expressions qu’il emploie : nequitia, servant à désigner le
genre de vie méprisable et sans moralité que mènent les dissipateurs
(2)  ; ea re, pris dans un sens qui rappelle la disposition
des Douze-Tables, uti legassit super pecunia tutelave suse
rei (3). Mais la preuve la plus décisive résulte des premiers
mots par lesquels le magistrat, sous forme de reproche adressé
au prodigue, motivait l’interdiction. Quando tibi bona paterna
avitaque nequitia tua disperdis : attendu que par ta conduite
déréglée, tu gaspilles les biens que tu tiens de tes ascendants
paternels. La loi des Douze-Tables ne plaçait le prodigue en
curatelle que s’il dissipait les biens recueillis dans la succes(1) 
Voy. notamment Gluck, Pandect., XXXIII, p. 184-194 ; Rudorff, Vormundsch.,
I, p. 135, n. 25 ; Puchta, Institut., II, § 202, n. u ; Accarias, Précis,
I (4e éd.) , p. 435, n. 1. ,(2) C’est l’ancienne signification du mot nequitia. Nous savons par un passage
d’Aulu Gelle qu’elle était tombée en désuétude, et que ce mot avait fini
par se prendre dans le sens de fourberie, solerlia aslutiaque ; pour rétablir
le sens primitif, l’auteur des nuits attiques cite des fragments de Cicéron,
de Varron, de Scipion. Noct. attic, VII, 11.(3) Le mot res, servant à désigner le patrimoine, est d’une très ancienne,
latinité ; à l’époque de Cicéron et de Varron, on ne l’emploie plus dans ce
sens qu’en y ajoutant une épithète, par exemple privala ou familiaris.V. Voigt,
dus jus naiur., t. II, p. 155, n. 152 ; t. IV, p. 123.DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 19
sion de son père ; or ce sont précisément ces biens que lé
préteur accusait le prodigue de dissiper. Le décret était donc
manifestement dirigé contre lès mêmes personnes que l’ancienne
loi mettait en curatelle. On a pu conjecturer qu’il était
calqué sur le texte des Douze-Tables(1)  ; en tout cas, il en
reproduisait fidèlement la pensée, et on peut affirmer que les
termes en ont été fixés à une époque où le prodigue ne pouvait
être frappé d’interdiction s’il n’avait pas recueilli l’héritage
paternel.

Le jurisconsulte Paul rattaché notre décret à la coutume :
moribus. Il faut entendre par là l’antique usage dont nous
avons cherché les premières origines dans le gouvernement
intérieur des gentes et que la loi des Douze-Tables se borna
sans doute à consacrer. C’est un contre sens historique, d’y
voir une allusion à la création de la curatelle dative (2).

III. Mais il ne suffit pas de constater que nous possédons la
formule traditionnelle du décret. Ce qu’il faut reconnaître,
c’est que cette formule démontre l’existence d’un système
(1) V. supra, p. 6.(2) On lit dans le Dictionnaire des antiquités de Daremberg et Saglio, au
mot Curator (t. I, p. 1618, n. 10)  : « Les jurisconsultes, sur la foi de Gains
et de Juslinien, attribueut à la loi des Douze-Tables la cura prodigi telle
qu’elle vient d’être exposée. Les historiens éprouveront peut-être quelques scrupules
et hésiteront à faire remonter au droit ancien cette formule d’interdit prononcée
par le préteur. Cependant cette formule, quelle que soit la date de la
rédaction qui nous a été transmise, paraît bien inspirée par la loi des DouzeTables,
et la restriction bona palerna avitaque remonte certainement à la législation
primitive. Puchta pense qu’il y a analogie entre la cura furiosi et la
cura prodigi, et regarde comme légitima la cura imposée au prodigue, héritier
ab intestat du patrimoine. » Je ne comprends pas très bien le sens des
réserves qu’exprime ainsi, au nom des historiens, le savant collaborateur du
dictionnaire des antiquités, M. Thédenat. Prétend-on soutenir qu’il n’y eut jamais,
pour les prodigues, de curateurs légitimes, c’est-à-dire appelés par la
loi des Douze-Tables ? Ge serait une thèse hardie. L’opinion de Puchta, qu’on
cite sur ce point, n’a jamais été contredite par personne que je sache. Veuton
dire, comme le pensait Cujas, que dans le droit ancien le magistrat ne
prononçait pas de décret d’interdiction, ou simplement que la formule du dé.
cret n’était pas alors conçue dans les termes qui nous ont été transmis dans
les Sentences ? C’est ce que je ne parviens pas à démêler. Dans tous les cas ,
il est regrettable que M. Thédenat ne nous ait fait pas connaître les raisons
de douter qui, d’après lui, font hésiter l’historien, sans émouvoir le jurisconsulte.20 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
d’interdiction tout différent de celui qu’on trouve exposé dans,
les écrits des jurisconsultes classiques ; c’est qu’elle atteste
ainsi, dans l’histoire de notre institution, une transformation
complète.

La théorie classique de l’incapacité de l’interdit est bien,
connue. Elle consiste essentiellement en une distinction entre :
les actes qui tendent à rendre la condition meilleure et ceux,
qui tendent à la rendre pire : le prodigue interdit reste capable
de faire les premiers ; il est incapable de faire les autres. Or,
ce qui est très remarquable, c’est que cette théorie ne présente
absolument rien de commun avec la prohibition prononcée
par le magistrat, dans le décret dont nous connaissons la formule.
Elle a été sans doute construite par la jurisprudence,
mais il ne paraît pas possible qu’elle ait eu ce décret pour fondement.
De la formule ea re commercioque interdico, il ressort
bien certains principes régulateurs de la condition de l’interdit,
et nous essayerons plus tard de les dégager ; mais ce ne sont
pas ceux que la doctrine classique a consacrés.

Remarquons d’abord l’exacte portée des mots ea re interdico.
Le préteur commence par reprocher au prodigue de dilapider
les biens paternels ; puis il lui fait défense d’en disposer.
Qu’on y prenne garde : cette défense n’est pas générale ; elle
est expressément limitée aux biens dont il vient d’être parlé.
Quando tibi bona paterna avitaque…,ob eam rem… : c’est parce
que le prodigue dissipe l’héritage paternel qu’il est frappé
d’interdiction. Ea re interdico ; c’est à cette partie du patrimoine
qu’il lui est interdit de toucher.

En généra] on n’entend pas ainsi les paroles du préteur ; on
n’en limite pas la portée à une catégorie de biens. Il est certain
que les jurisconsultes classiques ne paraissent tenir nul
compte de la provenance des biens du prodigue pour déterminer
les effets de l’interdiction, et on pense très communément
que le décret d’interdiction doit être mis d’accord avec cette
doctrine. Mais, c’est à tort ; on fausse ainsi le sens des parolesque
le préteur prononçait. Il faut reconnaître que le décret
contenait une restriction dont les fragments du Digeste ne parlent
plus et qui, sans doute, a fini par disparaître. Telle est’
l’interprétation admise par les deux auteurs qui, dans ces dernières
années, ont étudié, avec le plus de soin, la théorie ro-
DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 21
maine de l’interdiction, MM. Voigt (1) et Ubbelohde (2). Elle
s’appuie très solidement sur le texte de Paul.

On en a cherché la confirmation, en dehors de ce texte, dans
plusieurs passages de Cicéron (3) , de Quintilien (4) , de Valère
Maxime (5) , où il est question de prodigues qui dissipent les
biens paternels et qui sont frappés par l’interdiction dans la
jouissance de ces biens eux-mêmes. Ces passages, et beaucoup
d’autres semblables qu’on pourrait citer (6) , ne font-ils pas
allusion à l’interdiction du droit ancien, et ne donnent-ils pas
à entendre que son effet était limité aux bona paterna avitaque ?

Nous nous garderons d’exagérer la valeur d’un tel argument.
En fait, il arrive le plus souvent que le prodigue a pour
toute fortune les biens que son père lui a laissés. Peut-être
est-ce pour s’être placés dans cette hypothèse, la plus fréquente
de toutes, que les auteurs dont il s’agit n’ont parlé que
de l’héritage paternel (7).
(1) Voigt, Das jus natur., IV, p. 123. Indem nun das Interdict dem Prodigus
ea re, d. i. re paterna avitaque interdicirte, so war die Wirkung hiervon
die, dass dadurch das vom Vater ab intestato ererbte Hauswesen dem
Inlerdicirten untersagt… wurde.(2) Ubbelohde, toc. cit., in Zeitschr. Grunhut, IV, p. 673. Die civile Prodigalitâtserklârung
ist nicht Mos in ihren Voraussetzungen beschrânkt : auch
ihre Wirkung hat, jenen, genau entsprechend, ein begrenztes Gebiet, eben
die ab intestato er« rbten bona paterna avitaque.(3) Cicér., De senect., 7, 22. Quemadmodum more nostro maie gerentibus
PATRIIS bonis interdici solet. M. Ubbelohde (toc. cit., p. 674) , cite ainsi ce texte,
mais à tort. Il faut lire : maie gerentibus PATRIBUS bonis interdici solet, et cela
supprime l’argument. J’aurai l’occasion de revenir sur ce passage de Cicéron,
et de montrer qu’il ne se réfère pas à l’ancienne interdiction fondée sur la
loi des Douze-Tables. '(4) Quintil., Inst. Orat., VI, 3. Quintilien rapporte ici que, dans une plaidoirie,
Crassus, ayant Brutus pour adversaire, lui demanda, à propos de certains
domaines qui avaient appartenu à son père, ce qu’ils étaient devenus ;
or Brutus les avait vendus. XJbi essent ex possessi&nes ? Omnes autem Ulas
Brutus vendiderat ; et quum PATERNA emancuparet PRJEBIA, turpis habebatur.(5) Val. Max., III, 5, 2. v. Suprà, p. 10, n. 1.(6) Voy. les nombreux textes cités par M. Voigt, Die Zwôlf Taf., II, p. 344,
n. 35.(7) Il ne faudrait pas opposer cette objection à l’argument fondé sur les
termes du décret : quando tibi bona paterna ea re interdico. Que les biens
recueillis par le prodigue dans la succession de son père soient seuls mentionnés
, on peut soutenir que cela n’a pas d’importance, chez les écrivains
qui rapportent tel ou tel exemple d’interdiction. Mais il en est tout autrement,22 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE ;.
Il faut toutefois retenir parmi les textes qu’on a cités celui,:
de Valère Maxime., Nous l’avons rencontré déjà, et nous ;y '
avons vu, très nettement exprimée, la raison qui,, à l’époque la
plus ancienne, justifiait l’interdiction du prodigue. On doit y
remarquer aussi la façon dont Valère Maxime qualifie le, fait :
particulier d’interdiction qu’il rapporte ; elle s’accorde parfaitement
avec l’idée d’une interdiction limitée à l’héritage paternel.
Ei Q. Pompeius praetor urbanus PATERNIS BONIS INTERDIXIT.
Ces mots ne rappellent-ils pas les termes du décret ea re… interdico,
et n’en précisent-ils pas le sens ? L’historien ajoute :
quem ergo nimia patris indulgentia heredem reliquerat, publica
severitas exheredavit. « Celui qu’un père trop indulgent n’avait
pas exclu de sa succession, la sévérité publique l’exhéréda. »
L’interdiction équivalait ainsi à une sorte d’exhérédation pro.noncée
par le magistrat ; ce qu’elle enlevait au prodigue, c’était
l’héritage paternel.

Cette manière d’entendre la portée de l’interdiction est tout
à fait en harmonie avec l’ancien principe qui restreignait l’application
de la curatelle légitime. Puisque, d’après la loi des
Douze-Tables, l’interdiction ne pouvait être prononcée que
dans le cas où les biens paternels étaient compromis, il était
naturel et logique qu’une fois prononcée elle ne produisît
d’effet que pour la sauvegarde de ces biens eux-mêmes. On
aurait dépassé le but, en faisant bénéficier d’une protection
organisée en vue des biens de famille ceux qui provenaient
d’une autre source. Il y a là une conséquence nécessaire, et
elle s’impose surtout si l’on admet, comme nous l’avons fait,
que la première origine de l’interdiction.doit être cherchée
dans une ancienne règle d’inaliénabilité, limitée d’abord à
l’heredium, puis étendue aux bona paterna avitaque.

Il y avait, dans le décret d’interdiction, une autre formule
prohibitive : commercio interdico. Cette formule devait naturellement
avoir pour effet d’enlever à l’interdit le commercium,
et il faut entendre par là la faculté d’accomplir les actes du
droit civil qui concernent le patrimoine, particulièrement la ■
dans la formule même du décret. On ne peut admettre que les paroles prononcées
par le préteur n’eussent pas un sens précis. Le prodigue ne pouvait
évidemment devenir incapable que dans la mesure exacte où. cette formule
lui enlevait la capacité.PRODIGUES EN 23
maacipatiohf CE QUI devait former le trait dominant et,vraiment,caractéristique
de la condition du prodigue 'ainsi frappé,
c’était la déchéance du commeroium. Or, on né remarque point
que les jurisconsultes classiques expliquent par cette dé---
chéance-les nombreuses décisions qu’ils donnent relativement
à l’incapacité de l’interdit (1) , et il n’est pas possible de les y
rattacher comme au principe d’où elles auraient été déduites ;
ce n’est certainement pas sur ce fondement que la jurisprudence
a édifié son système. À ce point de vue encore, le
décret d’interdiction n’est pas d’accord avec la doctrine des
jurisconsultes classiques.

Nous essayerons plus tard de faire sortir de la double formule
eâ re commercioque interdico le régime d’incapacité que,
dans l’ancien droit, l’interdiction devait entraîner, et nous
trouverons ainsi la solution de difficultés qui ne s’expliquent
pas, quand on prétend les ramènera la théorie du Digeste.

IV. Il faut conclure, en somme, que le droit romain à pratiqué
deux systèmes d’interdiction différents. C’est déjà ce
qu’admettait Cujas, dans la doctrine que nous avons rappelée ;
mais, d’après le grand romaniste, le décret d’interdiction
aurait caractérisé le système du droit nouveau ; nous croyons,
au contraire, qu’il se rattache au système le plus ancien. Ce
qui les distingue l’un de l’autre, ce n’est pas, comme le pensait
Cujas, que l’un fût applicable de plein droit, et l’autre
seulement en vertu d’une décision de justice ; ce sont certains
caractères, que la formule du décret, comparée à l’ensemble
des textes du droit classique, nous a fait entrevoir, et que
nous nous efforcerons par la suite de préciser.

Ces conclusions sont absolument d’accord avec celles que
le texte d’Ulpien, relatif à la distinction de la curatelle légitime
,et de la curatelle dative,nous a déjà permis de formuler. Les
règles de la curatelle légitime nous ont fourni le type d’une
institution primitive, unie à l’organisation de la famille,civile
et probablement issue de la gens ; c’est cette même, institutionque
le décret d’interdiction nous révèle, en y ajoutant quel(1) 
Un seul texte mentionne ; comme cause de l’incapacité de l’interdit, là
déchéance du commercium ; il est étranger à la compilation de Justinién , et
je montrerai plus tard pourquoi on est autorisé à le rattacher au système de
l’ancienne loi. Ulp., Reg., XX, 13. ,24 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
ques traits nouveaux, parfaitement en harmonie avec son
principe. D’autre part, la curatelle dative nous est apparue
comme la manifestation d’une pensée nouvelle, fondant à la
fois sur l’intérêt social et sur l’intérêt des particuliers la pro-:
tection accordée au patrimoine du prodigue ; c’est sous cette
même influence qu’a dû se former, en contradiction avec les
termes du décret, une théorie nouvelle de l’incapacité de l’interdit.


Mais, comment cette transformation s’est-elle accomplie ?
C’est la question que nous allons maintenant examiner.
Iii.De la formation successive des deux systèmes d’interdiction. I. D’après
M. Voigt, le nouveau système aurait été déduit, par voie d’interprétation,
de la loi des Douze-Tables. — II. Il fut créé par la jurisprudence
en vue de certains cas où la loi ne s’appliquait pas, et
ainsi, à l’époque classique, il y avait simultanément deux systèmes
d’interdiction différents. Opinion de M. Ubbelohde. —III. Explication
de la l. 1, Dig., De eurat. fur. (27.10). Cette loi contient une
antithèse entre l’interdiction prononcée LEBE XII TABVLARUM et la
coutume qu’ont les magistrats de donner des curateurs aux prodigues,
EXEMPLO FURIOSI. C’est la distinction même des deux systèmes
d’interdiction.
Il s’agit de savoir comment l’interdiction primitive, dont le
décret nous a paru reproduire les traits essentiels, a fait place
au système nouveau, définitivement consacré dans les textes
du Digeste.

Ce qui surprend tout d’abord, quand on cherche à résoudre
ce problème, c’est qu’à l’époque classique, le décret d’interdiction
n’a pas cessé d’être en usage. Il est manifestement
empreint des principes du droit ancien, et cependant Paul
nous en parle comme d’une formule que, de son temps, le
préteur continue d’employer (1).

De là une difficulté fort embarrassante ; comment est-il possible
de concilier avec le maintien de l’ancienne formule le
changement qui s’est produit dans les principes de l’interdiction ?

(1) Paul, Sentent., III, 4, §7.DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 25
I. On peut d’abord être tenté de soutenir que la théorie de
l’interdiction s’est insensiblement transformée, par l’oeuvre
des magistrats et des jurisconsultes, sans jamais cesser de
s’appuyer, du moins en apparence, sur la loi des DouzeTables
et sur le décret traditionnel. C’est l’opinion qu’a défendue
M. Voigt (1). D’après l’éminent romaniste, lorsque le
préteur voulut rendre incapables des personnes que la loi
laissait sans protection, c’est la formule de l’ancien décret
qu’il leur appliqua ; il s’en servit ainsi pour frapper tous les
prodigues sans distinction, ceux qu’il mettait lui-même en
curatelle comme ceux qui recevaient des curateurs légitimes.
De même, si la jurisprudence régla par des principes nouveaux
l’incapacité du prodigue, elle le fit pour déterminer les
effets de la formule d’interdiction elle-même ; la théorie jurisprudentielle
est sortie de cette formule au moyen d’une interprétation
qui, sans doute,,s’écartait sensiblement du texte,
mais qui toutefois en paraissait être le développement rationnel.
L’interdiction, telle qu’elle est organisée dans le dernier
état de droit, n’a pas d’autre base que la loi des Douze-Tables,
extensivement appliquée par le préteur, librement interprétée
par la jurisprudence ; même sous Justinien, il est encore vrai
de dire : Lege duodecim tabularum prodigo interdicitur. Aussi
la persistance de l’ancien décret d’interdiction n’a-t-elle rien
qui doive nous surprendre ; elle est seulement une preuve de
l’art consommé avec lequel les jurisconsultes de Rome savaient
plier, assouplir les textes et les formules à des applications
imprévues (2).

Cette ingénieuse hypothèse ne nous paraît pas admissible.
Nous ne contestons pas la puissance créatrice, de l’interprétation
des Prudents, mais nous ne voyons pas comment cette interprétation
serait parvenue à tirer de la loi des Douze-Tables et de
la formule d’interdiction des décisions qui étaient avec elles
en opposition flagrante.

N’est-il pas d’abord évident que, dans le cas où le prodigue
n’avait pas recueilli la succession de son père, les mots
(1) Voigt, Das jus naturale,lV, p. 122-129.(2) Voigt, l. c, p. 129 : Hierin werden wir mit Recht einen achten Zug des
rômischen Volksgeistes anerkennen durfen, der fest an dem Alten hângt,
gleich am erprobten, vertrauten Freund.26 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
« quando tibi,bona "paterna avitaque nequitia tua disperdis » ne :
pouvaient pas être prononcés ? Comment le préteur aurait-il:
motivé l’interdiction par une raison matériellement inexacte ?
Il est certain qu’en pareille hypothèse la loi des Douze-Tables,
ne recevait pas d’application, puisque le curateur était nommé ?
par le magistrat ; il n’y avait pas plus de place pour le décret
d’interdiction que pour la curatelle légitime, car l’un supposait,
aussi bien que l’autre, que les biens paternels étaient
compromis.

Il nous semble également incontestable que des prodigues
atteints par la formule « eâ re commercioque interdico » n’ont
pas pu être soumis au genre d’incapacité dont les règles sont
écrites au Digeste. On suppose que la théorie créée par la
jurisprudence a été déduite des termes du décret par voie d’interprétation
, mais on ne montre pas par quel lien logique elle
s’y rattache, et ce lien fait absolument défaut.

II. On voit dès à présent à quelle conclusion nous nous
acheminons. Nous reconnaissons qu’à l’époque classique le
décret d’interdiction était encore en usage, mais nous ne pouvons
admettre qu’il fût dans tous les cas applicable. Une distinction
s’impose. Le prodigue tombait-il sous le coup de la
loi des Douze-Tables : le décret d’interdiction était rendu contre
lui. Le prodigue était-il de ceux que l’ancienne loi n’avait pas
prévus : le magistrat le mettait en curatelle, sans avoir recours
à l’ancien décret. Dans le premier cas, l’incapacité de l’inter
dit devait être réglée d’après la formule d’interdiction ; c’est
en vue de la seconde hypothèse que la jurisprudence dut construire,
sans être gênée par le texte, un nouveau système d’incapacité.
Ainsi l’impossibilité de ramener à une idée commune
les données que fournissent les textes relatifs à l’interdiction,
nous conduit à penser qu’il y avait, à l’époque classique, deux
sortes d’interdiction, régies par des principes différents, l’une
fondée sur la loi des Douze-Tables, l’autre dérivant d’une coutume
plus récente.

Il est vrai que dans le dernier état du droit aucune distinction
de ce genre n’apparaît. C’est une seule interdiction, la
même pour tous les prodigues, que les fragments rassemblés •
dans la compilation de Justinien nous font connaître. Mais il
ne s’ensuit pas que l’interdiction ait toujours présenté ce ca-
DES PRODIGUES EN CROIT ROMAIN. 27
ractère d’unité L’ancienne dualité de systèmes a laissé des
traces, soit dans.les fragments de jurisconsultes qui nous sont
parvenu s. en dehors de ; l’intermédiaire de Justinien, soit dan s
l’oeuvre même de cet empereur. L’étude attentive des textes
nous permettra d’établir, preuves en mains, l’existence des
deux systèmes d’interdiction, et, nous l’espérons du moins, de
retracer fidèlement la physionomie propre à chacun d’eux.

Le principe de cette distinction a.été proposé pour la.première
fois par M. Ubbelohde, dans sa remarquable dissertation
sur la capacité des prodigues et des mineurs de vingtcinq
ans. Comme l’éminent auteur, nous admettrons qu’il y
eut pendant longtemps deux sortes de prodigues interdits. Sa
très savante argumentation nous a, sur ce point, pleinement
convaincu. Mais ce n’est pas à dire qu’il nous soit possible
d’adhérer sans réserve à ses conclusions. Ce qui, d’après M.
Ubbelohde, distingue essentiellement les deux sortes de prodigues
interdits, c’est que l’incapacité des premiers était sanctionnée
parle droit, civil et celle des seconds par le droit prétorien ;
sa dissertation est le développement de cette antithèse.
Nous pensons, au contraire, que les deux systèmes d’interdiction
procédaient également du droit civil, que l’un était
fondé sur la loi et l’autre sur la coutume, et nous essaierons
d’en déterminer les caractères essentiels sans recourir à l’idée
d’un conflit entre le droit prétorien et le droit civil.

III. La solution du problème qui nous occupe doit être cherchée
dans un texte d’Ulpien, que les rédacteurs du Digeste
ont placé en tête du titre de curatoribus furioso et aliis extra
minores dandis, et où se trouvent les éléments d’une véritable
histoire de l’interdiction. Étudions ce texte avec soin. Il joue ,
dans la doctrine que nous allons exposer, le rôle d’un argument
fondamental.
Vlp.lib. prim… ad Sabinum (1, Dig., De cur. fur.,27, 10).
Lege duodeeim tabularum prodigo interdicitur bonorum suorum
aâministratio, quod moribus quidem ab initio introductum est.
Sed soient hodie prsetores vel prxsides, si talem hominem invenerint,
qui neque tempus neque flnem expensarum habet, sed
bona sua dilacerando et dissipando profudit (1) , curatorem ei
(1) Peut-être faut-il lire profundit. V. l’édition de Mommsen.28 HISTOIRE DE L’INTERDICTION’ ET DE LA CURATELLE  ;'dàre exemplo furiosi : et tamdiu erunt ambà in curatione,
quamdiu vel furiosus sanitatem vel ille sanos mores receperit.r.
quodsi evenerit, ipso jure desinuntesse inpotestate curatorum.
§ 1. Curatio autem ejus, cui.bonis interdicitur,'filio negabatûr
permittenda : sed extat divi Pu rescriptum filio potins curationem
permittendam in pâtre furioso, si tam probus sit.

Ulpien nous parle d’abord de l’interdiction des prodigues,
qu’il fonde sur la loi des Douze-Tables, puis de là curatelle
dative des prodigues. Il donne ensuite deux décisions, dont
l’une se réfère à la cessation des pouvoirs du curateur, et
l’autre à la question de savoir si un fils peut être nommé curateur
de son père. Que nous apprend-il sur le développement
historique de l’interdiction ?

Le commencement du texte lege duodecim tabularum prodigo
interdicitur… soulève une première difficulté, à laquelle nous
ne nous arrêterons pas longtemps. D’illustres commentateurs
ont traduit cette phrase en ce sens que le prodigue serait de
plein droit en état d’interdiction, et que le magistrat n’aurait
pas à le frapper d’incapacité. Doneau (1) pensait que telle
était, d’une manière absolue, la règle romaine, et qu’elle
s’appliquait même lorsque le préteur nommait le curateur du
prodigue. D’après Cujas (2) , cette Tègle aurait été admise par
la loi des Douze-Tables, puis aurait disparu, lorsque les
magistrats nommèrent eux-mêmes des curateurs aux prodigués,
et tel serait précisément le sens de l’opposition que le
jurisconsulte établit entre l’ancienne loi et l’usage de la curatelle
dative. Ces deux opinions sont aujourd’hui tombées dans
un complet discrédit. Les mots lege duodecim tabularum prodigo
interdicitur… ne doivent pas s’entendre en ce sens que
l’interdiction aurait été attachée de plein droit au seul fait de
la prodigalité ; ils signifient simplement qu’elle était prononcée
en vertu de la loi des Douze-Tables, mais elle l’était par
décret du magistrat. Tenons ce premier point pour certain,
sans y insister davantage, et essayons de bien comprendre la
pensée du jurisconsulte.

Voici comment il faut la traduire :
(1) Doneau, ad l. 6, Dig., de verb. oblig., Florence, 1847, t. XI, p. 612.(2) Cujas, ad l. 6, Dig., de verb. oblig., Napies, I, p. 1165-1166.DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 29
« Il y a, dit d’abord Ulpien, une interdiction fondée sur la
loi des Douze-Tables, et plus anciennement sur la coutume ; »
c’est celle qui est prononcée dans la forme du décret traditionnel,
lorsque les conditions requises parla loi sont réunies.
« Mais il y a une autre ; pratique, actuellement suivie : les
préteurs et les gouverneurs de province nomment eux-mêmes
des curateurs aux prodigues. » Cela signifie qu’au lieu de
frapper le prodigue d’interdiction conformément à la loi, c’està-dire
en usant de la formule du décret, le magistrat se contente
de lui donner un curateur : c’est un procédé d’interdiction
d’un nouveau genre. Le jurisconsulte oppose ainsi l’un à
l’autre deux systèmes d’interdiction, l’un fondé sur la loi des
Douze-Tables, l’autre tenant à l’organisation de la curatelle
dative.

En général, les commentateurs ne reconnaissent qu’une
seule espèce d’interdiction ; aussi n’entendent-ils pas notre
texte dans le sens que nous venons de lui donner. Ulpien
constate, dit-on, d’une façon générale, que l’interdiction dérive
de la loi des Douze-Tables, et il ajoute que les magistrats
ont fini par s’attribuer la nomination des curateurs ; mais on
refuse de voir, dans ces deux propositions, la distinction des
deux systèmes d’interdiction qui, suivant nous, en résulte.

Telle est l’interprétation commune. Nous ne croyons pas
qu’elle rende exactement le sens du texte. Elle supprime l’antithèse,
si nettement marquée par l’emploi du mot sed, entre
les deux phrases « lege duodecim tabularum…, » et « sed
soient hodie proetores… » Elle admet comme deux principes
qui ne se contrediraient en rien, et qui seraient également
applicables dans les mêmes hypothèses, que l’interdiction est
prononcée en vertu de la loi des Douze-Tables et que les magistrats
nomment des curateurs aux prodigues. Or, il y a là
au contraire deux idées qui se heurtent. Ou bien l’interdiction
est prononcée lege, ce qui suppose évidemment la réunion des
conditions prescrites par la loi ; et alors ce n’est pas, en principe
(I) , le préteur qui nomme le curateur ; c’est la loi ellemême.
Ou bien le préteur nomme le curateur du prodigue, ce
(1) Nous disons « en principe, » parce que, faute d’agnats et de gentiles, le
curateur pouvait, en pareil cas, être nommé par le magistrat.30 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE: LA CURATELLE
qui arrive lorsqu’il s’agit d’un prodigue-qui ; d’après la loi,
n’encourt pas l’interdiction ; et alors il n’est pas possible de
dire que l’interdiction a lieu lege.

Poursuivons l’analyse du texte. « C’est un usage établi,
pour les préteurs et les gouverneurs de province, s’ils reconnaissent
qu’une personne ne met pas de borné à ses dépenses,-
mais, à force d’excès et de gaspillages, dissipe son patrimoine,
de, lui donner un curateur….., »

Ulpien semble ici poser en principe que dans tous les cas
le curateur est nommé par le magistrat, et il est permis de s’en
étonner, car il est bien certain qu’à l’époque d’Ulpien, la curatelle
légitime du prodigue existe toujours (1). Nous ne voyons
pas comment, dans l’opinion communément admise, il serait
possible d’expliquer la généralité du texte, si ce n’est en
recourant à l’hypothèse d’une interpolation. Dans l’explication
que nous proposons, avec M. Ubbelohde, la portée des
termes trop généraux employés par le jurisconsulte se restreint
d’elle-même. En effet, nous entendons le fragment d’Ulpien
en ce sens que les deux principes « lege interdicitur » et soient
praetores curatorem dare » sont en opposition l’un avec l’autre,
et que l’un n’est susceptible d’application que dans le cas où
l’autre ne devrait pas lui-même être appliqué : d’où résulte
qu’ils se limitent naturellement l’un l’autre. Lorsqu’Ulpien
dit que l’interdiction est prononcée lege, il sous entend :
« pourvu que les conditions requises par la loi soient remplies ;
 » et lorsqu’il ajoute que le magistrat nomme le curateur,
il sous-entend aussi : « à moins qu’il n’y ait lieu à la
curatelle légitime (2). »
(1) Ulp., Reg., XII, 1-4.(2) Au reste, il n’est pas impossible que cette partie du texte ait subi quelque
retouche. La question de savoir si, dans le droit de Justinien, la curatelle
légitime du prodigue n’a pas disparu, est controversée, et je la résoudrai par
l’affirmative. Or il est bien possible que les rédacteurs du Digeste aient prêté
à Ulpien des expressions générales, pour lui faire dire qu’en toutes circonstances
il appartenait au magistrat de nommer le curateur. Le membre de
phrase « si talem hominem invenerinl qui neque tempus neque finem…, etc., »
est d’une grande prolixité, et a paru suspect à des juges très autorisés :
Lenel, Palingen.juris., Il, p. 1019, n. 6 ; Kalb, das Jurislenlatein, p. 79, n. 7 ;
Puchta, Instit., § 299,2. Gluck soutient au contraire, avec Godefroy et Doneau,
que ce texte en pas dû subir d’altération: Gluck, Pandect., t. XXXIII, p. 170.DESPRODIGUESEN DROIT ROMAIN. 31
Nous avons arrêté nôtre traduction aux mots exemplo furiosi:
Ici setrouve le point culminant du texte:: Ulpien va nous
indiquer l’idée fondamentale du nouveau système d’interdiction
qu’iloppose à l’interdiction lege. Les-magistrats, dit-il, ont
coutume de nommer des curateurs au prodigue exemplo furiosi,
cômme s’il s’agissait d’un furiosus:

Il n’est pas douteux que la comparaison du prodigue avec
le fou ne tienne une place importante dans la théorie romaine
de l’interdiction. Ce n’est pas seulement dans ce texte, c’est
à chaque instant, que les jurisconsultes rapprochent ces deux
catégories d’incapables. Il est curieux de remarquer que sur
ce point ils sont d’accord avec la science moderne. Les aliénistes
nous apprennent que l’excessive prodigalité est fréquemment
la manifestation de véritables maladies mentales ;
ils la signalent en particulier parmi les symptômes qui marquent
le début de la paralysie générale (1) , et ceux qui ont
étudié l’histoire de l’aliénation n’ont pas manqué d’observer
que déjà, dans le Digeste, les prodigues étaient comparés à
des fous (2). En faisant ce rapprochement, les jurisconsultes
romains n’ont assurément pas eu la prétention de formuler
une vérité d’ordre physiologique ; c’est uniquement au point
de vue juridique qu’ils se sont placés, mais à ce point de vue
l’analogie qu’ils constatent paraît avoir eu, dans leur pensée,
une importance capitale. Ils reviennent sur cette idée avec une
sorte d’insistance et, si nous ne nous trompons, c’est sur elle
qu’ils ont fondé un nouveau système d’interdiction.

Telle est la thèse que nous nous proposons de défendre.
(1) Dictionnaire des sciences médicales (Dechambre) , au mot Paralysie générale,
t. 20, p. 727 ; De Krafft Ebing, La responsabilité criminelle et la capacité
civile, trad. par Châtelain, Paris, 1875, p. 128 ; Legrand du Saulle, L’interdiction
des aliénés elle conseil judiciaire, Paris,188l, p. 381 et s.(2) Legrand du Saulle, l. C, p. 449, 493. H. Coutagne, La folie au point de
vue judiciaire et administratif, Lyon, 1888, p. 28. Dans ce dernier ouvrage,
qui est la reproduction d’un cours récemment professé à là Faculté de droit
de Lyon , le savant docteur signale l’intérêt historique que présente, au point
de vue, médical, le rapprochement fait par les Romains entre la folie et la
prodigalité, et il rappelle à ce sujet « les formes pathologiques, connues sous,
les noms de folie morale, folie lucide, dans lesquelles les dilapidations les
plus préjudiciables à l’intérêt des familles cachent pendant longtemps des perturbations
mentales de la plus haute gravité. »32 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
Elle n’est pas conforme : à ; la. doctrine généralement admise.
La plupart des romanistes n’admettent ni que la comparaisson
de la prodigalité avec la folie ait eu, en matière d’interdiction,
la valeur d’un principe fondamental, ni surtout qu’il,:
en faille reporter l’origine, à l’établissement de la curatelle,
dative. Nous essayerons ; sur ces deux points, de rétablir levéritable
sens de la théorie romaine. Les deux propositions
que nous venons d’énoncer et que personne, avant M. Ubbelohde
, n’avait imaginé de soutenir, sont étroitement unies
l’une à l’autre : mais pour plus de clarté, nous les démontrerons
séparément.
IV.Importance juridique de la comparaison des prodigues avec les fous :
c’est un véritable principe de droit. — I. Nombreux fragments du Digeste,
qui règlent, sur cette analogie, la curatelle et l’incapacité du
prodigue. — II. Passages de Sénèque et de Quintilien, qui font une
sorte de confusion entre la demande d’interdiction et la demande
de nomination d’un curateur pour cause de folie. — III. L’opinion
générale pose en principe que l’incapacité du prodigue est semblable
à celle du pupille, non à celle du fou. Elle se fonde sur ce que
le prodigue peut rendre sa condition meilleure et s’obliger par ses
délits. Réfutation.—IV. Comment expliquer que le prodigue soit assimilé
à un fou, et que cependant il conserve une certaine capacité ?
Il est atteint d’une folie partielle, et n’est incapable qu’en tant qu’il
agit sous l’empire de la folie. —V. Démonstration de cette théorie.
On attache en général fort peu d’importance à la comparaison
que font les jurisconsultes romains entre la prodigalité
et la folie. Les interprètes la mentionnent, mais le plus souvent
sans y insister, sans en tirer aucune conséquence pratique.
Ils y voient simplement une observation destinée à jus^
tifier les mesures prises pour la conservation des biens du
prodigue, mais non un véritable principe de droit d’après lequel
auraient été déterminés les effets de l’interdiction. Si
l’incapacité de l’interdit peut être rapprochée de quelque autre,
ce n’est pas à celle du fou, c’est à celle du pupille qu’on
doit la comparer : tel est le point de vue auquel on se place
communément. L’assimilation des prodigues et des fous ne
serait qu’une remarque de moraliste ; juridiquement elle n’au-
DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 33
rait aucun interets (1) et certains auteurs,des plus considerables,
se bornent à la critiquer (2).

C’est la un procédé d’interprétation qui nous semble,tout à
fait inacceptable. Il n’est pas possible d’ecarter sous prétexte
d’inexactitude, la pensee de

de la comprendre ,et:de lui faire.dans la,.t}iéor,ie ! qu’ils. ont
édifiéeet que nous devons fidèlement,reconstruire, la place
qui en réalité lui appartient.Or la comparaison de la prodigalité
et de la folie est trop, fréquement reproduite, elle
trop nettement présentée comme la raison des solutions données
en matière d’interdiction, pour qu’on puisse .prétendre
qu’elle n’avait, en droit,,.aucune, portée.

I. La valeur juridique de cette idée ressort d’un grand nombre

de textes qne nous allons parcourir. Nous y verrons que,

pour régler la condition du prodigue, les jurisconsultes remontent

constamment à l’analogie de la prodigalité avec la folie,

comme au principe qui, en cette matière,.dicte leurs décisions.

C’est, sur ce principe qu’ils fondent l’institution même de la
curatelle du Prodigue.. Si les prodigues doivent recevoir des
.curateurs,..nous dit. Antonin le Pieux c’est qu’ils sont, en ce
qui conçerne,l’administration de leurs biens,de véritables insensés
(3).
 ;Ulpien n’est pas moins formel, dans le texte fondamental
que nous avons traduit,(4)., L’expression.qu’il emploie est des
plussignificatives..Le prêteur,(dit-il, met les prodigues en curatelle
exemplo furiosi ;, autrement dit, il les. tient pour fous,
et,c’est,pourquoi il leur applique le régime instituépour-la
protection du fouLa curatelle qu’il organise pour,eux n^est
pas une institution originale ; ce n’est qu’une imitation ,une
copie de lacuratelle du fou, une cura exemplo furiosi

De larésulte que, cette,curatelle, doit, en,principe,.être, sou(1) 
Kuntze,,Cursus des roni. Rechts, § 419, p. 272 : « .die hâufige zusammenstellung
mit dem fùriosus ist méhr in sïttlichen (insani mores)  als juristischen
sinne gemeint. »
(2) Savigny, Système, trad.. Guenoux,t 3, p.,88, 89. Accarias, Précis, I,
4 éd, ,p.442,n…2 : « On a assez justement compare le prodigue au pupille…
Par cela meme on se trompe lorsqu’on,le .compare .d’une.manière absolue au
fou (L. 40, De reg jur 50, 17) marchelard, Oblig. natur., p 267-269
(3) 42, 2, Dig, De tut. etcur.dat (26.5) V. supra ; p 15 n.3 '
(4) Supra, p. 27 et s.34 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
mise aux mêmes règles que celles du fou, et ce n’est pas nous
qui tirons cette conséquence, c’est Ulpien lui-même. A l’idée
qu’il vient d’exprimer, il rattache en effet deux corollaires.

D’abord il décide que, dans le cas de prodigalité comme
dans le cas de folie, les pouvoirs du curateur prennent fin par
le retour du fou à la raison ou du prodigue à un genre de vie
raisonnable. Nous verrons plus tard à quelles difficultés cette
proposition a donné lieu, et sous quels prétextes beaucoup
d’auteurs ont refusé d’admettre que le prodigue pût, par un
simple changement de conduite et sans l’intervention du magistrat,
recouvrer la capacité. À notre avis, aucune hésitation
n’est possible. Le jurisconsulte applique certainement la même
règle aux deux curatelles ; il reconnaît donc que l’amélioration
des moeurs de l’interdit suffit, comme la guérison du fou, à
faire cesser l’incapacité. Nous voyons là une éclatante confirmation
de cette idée que la curatelle du prodigue est créée à
l’imitation de celle du fou.

Ulpien pose, ensuite la question de savoir si un prodigue
peut recevoir pour curateur son propre fils, et il se contente,
il est vrai, de la poser, mais de manière à ne laisser aucun
doute sur la solution qu’on doit admettre.-Il commence par
rappeler une doctrine ancienne, qui ne permettait pas au fils
d’être curateur de son père interdit ; puis il ajoute que, dans
le cas de folie du père, un rescrit d’Antonin le Pieux veut que
le fils soit appelé à là curatelle : d’où il faut conclure que, si
le père était interdit, la même solution devrait être donnée.
Cette solution n’est pas formellement exprimée, et elle n’avait
pas besoin de l’être ; elle résulte naturellement, logiquement,
comme la décision précédente, du principe d’après lequel la
. curatelle du prodigué est une extension de la curatelle du fou.

Un raisonnement identique à celui qui a dicté ces deux
décisions se retrouve dans un fragment de Tryphoninus (1).
Le jurisconsulte rappelle d’abord un rescrit de Marc-Aurèle,
' (1) Tryphoninus, lïb. tertio decimo dispùtationum : 16, Dig., De curât, fur.
(27.10). Si furioso puberi quanquam majori annorum viginii qûinque curatbrempaler
testamento dederit, eum prietor dare débet’. secutus pairis volunlatem
: manel enim ea datio curaloris apud przetorem, ut rescri/pto divi Marci
continetur. § l. His consequens est, ut et si prodigo curatorem dederit pater,
voluntatem ejus sequi debeat prselor eumque dare curatorem…DES PRODIGUES EN ROMAIN. 35
portant gne, si un testateur a nommé
atteint de folie cette nomination devra être confirmée par le
magistrat, et il. ajouté : il faut conclure de la que ; si le .testateur
à nommé un curateur à son fils prodigué, cette nomination
devra de même être ;confirmée ; C’est une conséquence
logique :. his■ conséquent est… Du moment qu’une règle de
droit a été édictée pour la curatelle du fou, elle est applicable
à la curatelle du prodigue.

Si nous recherchons maintenant comment est réglée l’incapacité
du prodigue, nous reconnaîtrons que les.jurisconsultes
la modèlent expressément sur celle du fou ;

Dans la loi 6, Dig., De verb. obligat. (1) , nous voyons que, si
le prodigue interdit fait une promesse, il ne s’oblige pas, et
que même un fidéjusseur ne pourrait pas intervenir pour lui.
Pourquoi ? pour la même raison qui empêche de garantir la
promesse que ferait un fou : sicitt nec pro furioso. Le prodigue
est donc aussi complètement incapable que le fou, du
moins en tant qu’il s’agit pour lui de s’obliger par un contrat.
On s’appuie avec raison sur ce texte pour soutenir qu’il ne
peut pas contracter d’obligations même naturelles ; c’est un
point que nous établirons plus tard.

Le prodigue interdit est comme le fou, il n’a pas de volonté.
Furiosi vel ejus, cui bonis interdictum sit, nulla voluntas est (2).
Cette proposition, que les rédacteurs du Digeste ont extraite
d’un ouvrage de Pomponius et dont ils ont fait une régula
iuris, a été particulièrement attaquée ; on l’a taxée d’exagération,
d’inexactitude, et on s’est effprcé de démontrer qu’elle
n’avait pas, dans la pensée du jurisconsulte, le sens que paraissent
lui avoir donné les compilateurs en l’isolant. Il est
certain qu’elle comporte une très importante restriction : le
prodigue demeure libre d’accomplir les actes qui tendent à
rendre la condition meilleure ; on ne peut donc dire qu’à cet
égard il soit, comme le fou, dépourvu de volonté. Mais, en
ce qui concerne les actes dont l’effet est de rendre la condition
pire, nous ne voyons pas pourquoi la célèbre proposition de
(1) Ulp , lib. 1, ad Sabinum : 6, Dig., De verb. oblig. (45.1). Si cui bonis
interdictum est, stipulândo sibi adquvrit,, traderevero nonpotest velpromitiendo
obligari : et ideo nec fidejussor pro eo intervenire potest, sicut nec pro furioso.(2) Pompon., lib. 34, ad Sabinum: 40,.Dig., De reg. jur. (50.17).36 HISTOIRE DE L’INTERDICTION’JET DE LA CURATELLE
Pomponius serait tenue pour ■ suspecte. Elle signifie que le
•prodîgue est considéré du moins ;en tantqu’il.veut amoindrir
« son patrimoine, comme ne jouissant pas.■ de ; son bon sens, et
que par conséquent son incapacité tient,- comme celle du fou
à l’absence devolonté raisonnable ; d’où résulte qu’il est, dans

cette-mesure aussi-incapable quele-fou lui-même. Nous-n’hé
sitons pas àreconnaître que les deux incapacités sont de
même nature, et nous en concluons notamment que le pro
digue ne peut pas plus que le fou agir ;avec le consentement
-du curateur. C’est encore-un point dont nous, aurons plus:
tard à compléter la démonstration.

0n a prétendu enlever toute portée, au texte de Pomponius
en le rapprohant d’unautre fragment, emprunté au ;même ou
vrage du même jurisconsulte, le livre 34. du traité ad Sahinum,
et contenant une décision toute spéciale, relative aux: travaux
exécutéspar-un voisin,, qui pouvaient donner lieu à l’exercice
de l’actio pluviae arcendoe. Si on a souffert, sans s’y .• opposer ;
que ces travaux fussent exécutés, on.ne pourra pas, dit Pompo
■nius intenterl’action, à-moins toutefois qu’on ne justifie d’une
cause' d’erreur : Si non per errorem aut imperitiam deceptus
fuerit nulla enim voluntas errantis erit(1). Le Jurisconsulte
réservait aussi, dit-on,le droit d’agir à celui ; qui, létant inter-- ;
dit-ou fou, ne s’était pas,opposé à l’exécution des travaux
et il ajoutait : Furiosi vel ejus cui bonis interdictum sit, NULLA
VOLUNTAS EST. C’est cette dernière proposition, d’unsens tres
restreint, qui, maladroitement détachée, du texte et transportée
au-titre De regulis juris aura il pris les proportions d’un principe
générâl de,droit.

Telle est l’ingénieuse hypothèse qu’a proposée ; Godefroy et
qu’ont admise après lui beaucoup d’auteurs (2). Elle n’est.

■ nullement démontrée. Sans-doute la loi 20, De aq..et aq.pluv..,..
est extraite du meme ouvrage,de Pomponius que notre loi 40,
(1) Pompon., lib.14, adQuinlum Mucium : 19, Dig., De aq. et aq. plm.-art.
('39.3). Labeo ait, :si patiente' vicino opus faciam, ex ,quo ei aquapluvia,no.ceft^
non tenerime actione aquoe pluvise arcendm. Idem, lib. 34, ad Sabinum•: 20,. ;
Dig., eod. Ht. Sed hoc’ita, si non-per errorem aut’imperitiam-deceptus fuerit,
nulla enimvoluntaserranlisest.'V.'BaTcih&tdj-Die'actio aquie.pluvis.arcende,-p. 311'et, s.(2) J. Godefroy, Comment.,in’lit. de div. ■ regutts juris,■ ad 1. 40 ;. Gluck,DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN 37De regulis juris ; mais il faut remarquer que la loi 19, qui
donne à la loi 20 sa signification précise est tirée,d’un autre.
livre, Ad Quintum Mucium ; aussi n’est-on pas exactement !fixés
sur le sens que pouvait avoir, dans la pensée du jurisconsulte
le fragment qui est devenu la loi 20. On est parti de cette idée
préconçue que l’incapacité du prodigue ne peut s’expliquer
comme celle du fou, par l’absence de volonté, et on a été
ainsi conduit à voir, dans la règle de: droit attribuée à Pomponius,
une généralisation téméraire qui-serait, ;.en-'réalitéjV
imputable à Tribonien. Comme nous-,partons dun principe-.
tout contraire, nous n’avons aucune, raison de contester. le
sens du texte ; nous y relevons, sans ; surprise, .la'formule ;la
plus large d’une idée dont nous avons : rencontré déjà maintes
applications, et nous l’ajoutons à la série des témoignages
que nous avons enregistrés. Mais, en admettant, même que,
dans l’ouvrage de Pomponius, l’assimilation de la prodigalité
avec la folie ne fût énoncée qu’à propos-d’une hypothèse toutespéciale,,
à l’occasion de l’actio plûviae arcendse, on n’en pourrait

rien conclure contre la portée que, sur la foi des textes,

nousattribuons à,cette assimilation.,Il s’agit, suivant nous,

d’un principe général ; si on veut restreindre la proposition
de Pomponius à un cas particulier, il eu résulte simplement
qu’elle offrait une application de ce principe ; et ce qui demeure

incontestable, c’est que les rédacteurs du Digeste:ont
crû pouvoir, en-là séparant de- l’hypothèse à-laquelle on pré.tend

qu’elle se rattachait, l’ériger en règle de droit. En cela,

ils n’ont rien fait,, croyons-nous, qui ne fût conforme à',la
doctrine des anciens jurisconsultes, et on ne- saurait ici leur
adresser ce reproche de généralisation téméraire ;qu’ilsont, à
lavérité, plus d’une fois encouru dans la composition du titre
de regulis jurîs. Là formulé empruntée à pomponius est trop
en harmonie avec l’ensemble des textes pour qu’on puisse,
refuser d’y voir l’expression du droit, classique (1) 
pandect, t. XXXIII ; p: 283 Rudorf ; Vormundsch, t ; Iy pi 140, n. 52 ; Savigny,
Système, trad. Guenoux, t. III, p. 89 ; Lenel,-,Palingenesia juris, II.— M. Ubbelohde ne paraît pas admettre comme démontrée la conjecture de
Godefroy : Zeitschrift u. Grûnhut, IV, p. 696.(1) M. Voigt reconnaît qu’il y, a dans la proposition de Pomponius plus devérité qu’on ne le pense généralement, mais seulement si on envisage le très38 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE .
Il faut ajouter, aux décisions que nous venons de passer
en revue, les nombreux passages où la mention du prodigue
interdit accompagne celle du fou (1). La fréquence de ce rap=-_
prochement est remarquable. A elle seule, sans doute, elle ne
suffirait pas à révéler l’importance du rôle qu’a joué, dans la
formation de la théorie de l’interdiction , l’analogie de la pro- -
digalité avec la folie ; mais elle complète, d’une manière très
démonstrative ; l’impression qui résulte des.-décisions expressément
fondées- sur cette analogie. On voit qu’il s’agit d’un
principe que les jurisconsultes avaient toujours présent à l’esprit,
lorsqu’ils déterminaient la condition du prodigue.

IL Ce n’est-pas seulement dans le Digeste que les
prodigues sont représentés comme atteints d’une sorte de'
folie. On pourrait, dans maints ouvrages étrangers au
droit, notamment dans les Satires d’Horace (2) ou de Juvéancien
droit romain.: Die obige darstellung ergiebt dass… die Parômie furiosi
vel ejus cui bonis interdictum.est nulla voluntas est, fur die,altère zeit in
der That weit mehr Wahrheit enthâlt, als man ihr einzurâumen gemeinhin
géneigt ist. das jus naturale, t. IV, p. 125, n. 37. Nous prendrons absolument
le contrepied de cette opinion. L’assimilation de la prodigalité avec la
folie nous paraît être, pour des raisons que nous exposerons bientôt, un
principe du droit nouveau, et, quand nous déterminerons les effets de l’ancienne
interdiction, nous tâcherons d’établir, contre M. Voigt, qu’ils n’avaient
pas le caractère rigoureux que le savant auteur leur a prêté.(1) 28, § 1, Dig., Depact. (2.14)  : Si curator furiosi autprodigi pactus sit…
13, Dig., De curât, fur. ; (27.10)  : Sepe ad aiium elege XII Tabularum curatio
furiosi aut prodigi pertinet… 15, § 1, Dig., eod. lit. : An bonis curatoris privilegium
furiosi furiosieve servalur. Prodigus, et omnes omnino, etc. 7, §§ 11,,
12, Dig., Quib.ex caus. in possess. (42.4)  : Idemque et in prodigo dicendum
est.-.'19, § 1, 20, 21, 22, Dig., JOe reb. auctor. judic. (42.5)  : Mquissimum erit
ceteros’ (ceteris ?) quoque quibus.curatores quasi debilibus vel prodigis dantur,
vel sùrdo,muio, vel fatuo, idem privilegium competere. 25, Dig-, De fidej. et
mand. (4.6.1)  : Si quis pro, pupillo…,,prodigove vel furioso fïdejusserit… Noosn’avons
pas, d’ailleurs, la prétention d’épuiser l’énumération des textes où
le prodigué se trouve rapproché du fou.(2) Horace, Sai., II, 3. V. surtout les vers 224-246':Nunc âge luxuriam et Momentanum arrige meeu-m.
■ : Vlneit enim stultos:ratio insanire nepotes, etc.On cite souvent, à propos de l’incapacité de l’interdit,- cet’ autre passage
de la même satire (v. 214-218) 'Si quis lectica nitidam gestare âmet agnam,
Huicvestèm, ut gnatcé, paret, aheillàm paret, aurum,
Pupam aùt pupillam appellet, fortique maritoDES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 39
nal(i) , relever de nombreux passages où la théorie delà jurisprudence
semble confirmée. Nous ne le ferons pas cependant.
On doit préférer, en fait d’arguments la solidité au nombre,
et les citations qu’il serait facile d’accumuler ici, n’auraient
qu’une valeur discutable. Par.exemple, lorsque Horace nous
dit:
Vincit enim stultos ratio insanire nepoles.

Les prodigues sont fous, la raison le démontre,

on peut croire que ce n’est pas un principe de droit, '.mais une
vérité de sens commun qu’il exprime.

Nous consulterons cependant les Controverses de Sénèque
l’ancien et les Déclamations de Quintilien ; ce sont des discours
d’école, mais qui portent sur des procès simulés, et où se
Destinet uxorem, interdicto huic omne adimat jus
Praetor, et ad sanos abeat tutela propinquos.Est-ce bien de prodigalité et d’interdiction qu’il s’agit ici ? Beaucoup d’auteurs
semblent le croire. Accarias, Précis, 1, 4° édit., p. 434, n. 2 ; Rudorff,
Vormundschafl, !, p. 137, n. 25 ; p. 137, n. 35 ; Pernice, Labeo, I, p. 238 ; Voigt,
Das jus nalur., IV, p. 124, n. 36. Ce personnage, qui s’éprend d’amour paternel
pour une brebis, la considère comme sa Bile, veut la marier et fait
,pour elle mille folies, n’est-il pas plutôt un insensé ? Est-il nécessaire de
l’interdire ? Dans le passage d’où sont extraits les vers que nous avons cités,
Horace veut démontrer qu’Agamemnon était fou ; il soutient que le sacrifice
d’Iphigénie a été un acte de folie, et il raisonne ainsi : on tiendrait pour
insensé celui qui traiterait une brebis comme sa fille ; a fortiori doit-on croire
qu’il a perdu la raison, celui qui traite sa fille comme une brebis, en la sacrifiant
aux dieux. C’est donc bien de folie qu’il est ici question. Remarquons
d’ailleurs que les annotateurs d’Horace, Acro et Porphyrius, parlent, à
propos de ces vers , de la curatelle du fou et non de la curatelle du prodigue
(V. Voigt, l. c, p. 124, n. 36).. Il est vrai que les mots interdicto
huic. omne adimal jus Praetor paraissent convenir seulement au prodigue ;
mais il faut reconnaître qu’Horace s’est ici servi de termes inexacts en’
droit. La confusion s’explique par l’analogie de la prodigalité avec, la
feliè, et elle confirme ainsi notre thèse. Le poète commet une autre erreur
quand il parle de tutela. Ce sont là des inexactitudes qui n’ont rien de surprenant,
mais il ne faut pas s’y laisser tromper, comme on l’a fait parfois.
Voy., notamment, Henriot, Moeurs juridiques et judiciaires de l’ancienne Rome
d’après les poètes latins, I, p. 368. « Voilà bien, dit cet auteur, l’interdiction
pour cause de démence avec sa conséquence obligée, la mise en tutelle
de l’interdit. » Il y a là, comme dans le passage d’Horace, deux erreurs.
(1) Juvénal, Sat., XI.40 HISTOIRE DE L’INTERDÎCTÎON ET DE LA
trouvent certains renseignements d’ordre juridique. Nous verrons
s’y révéler le caractère vraimentpratique de la comparaison
familiere aux jurisconsultes

On remarque, dans ces deux
un sujet frequemment traite c’est le debat soulevé par la de
mande d’un fils qui veut faire mettre son père en curatelle,
comme fou. Il s’agit de l’actio dementise, la seule, nous dit
Quintilien, qui puisse' être dirigée par un, fils contre son
père : adversus patrem ne qua sii actio nisi dementiae (1). Or,
qu’on lise les développements de rhétorique dont ce genre desujet
forme le thème ; on y constatera que l’accusation, de,
démence et celle de prodigalité y sont singulièrement mélangées,
et que sous le nom d’actio dementiae,.se cache souvent une
véritable demande d’interdiction dirigée contre un père prodigue.
Cette remarque a été déjà faite au point de vue de la
langue (2)  ; elle fournit à la thèse que nous défendons- un argument
des plus décisifs. -

Dans l’une des Déclamationsde Quintilien (3) , un père poursuivi
par l’actio dementise, s’efforce de prouver qu’il n’y-a-aucune
raison de lui donner' un curateur, il énumère les causes
sur lesquelles une accusation de' ce genre pourrait etre fondée
Or, parmi elles, à coté' dé faits qui dénotent réellement la folie,
il cite précisément les actes de. dilapidation, les désordres par
lesquels la prodigalité se manifeste : dissipata luxuria bona et
aliena aetati vitia
L’une des controverse de Séneque (4) est particulièrement
probante c’est celle où l’on voit en scène un père prodigue
qui s’est.laissé entraîner dans une vie de débauche par le maurvais
exemple" que lui a donnée son propre fils. Celui-ci n’entend
pas que son pere se conduise aussi mal que lui-même et il veut
le faire mettre en curatelle. Quidam luxuriante filio luxuriari
caepit. Âccusatur a filio dementiae. En réalité, le seul grief du
fils,-c’est la luxuria, c’est-à-dire la prodigalité du père ;, les(l) 
Quintil,decla, 346 inst orat XI_ 1.65
(2) Voir Dictionniaire latïn de Forcelllini,' Demèntia : Dè'mentia'spé'ciàtimdicitur de iis qui rem seu publicam seu familiarem male administrant acperaunt(3) Quintil., decla,., 367(4) Sénèque, Controv., II, 14, et excerptae controversiis, II, 6DES PRODIGUES EN 1 DROIT ROTVUIN. 41
discours prononcés pour ou contre la nomination d’un curateur
ne permettent pas d’en douter, et pourtant c’est Vactio démentie
qui est intentée.

Mais il y arplus Le 1 père prodigue, qui a eu le tort de prendre
son fils pour modèle, soutient qu’un enfant pevh bien faire
mettre son pèreren curatelle comme malade', comme fou, mais
nonr Sémm’e prodigue (1). Cette th'ese est conforme à ce que 1
nous* dit Quintilien : adversûs patrem ne qua sit actio, nisi
dëmêUticë'.- PMftâritPil est’certain’ qu’un’fils’p'ôùvaî't sôfficltëÏY
eâ-cMS’dë prodigalité' dû perë, là nomination 1 d ?ûn curateur V'
plusieurs’textes 1 te dé'mofltrënt’ (2). Gomment concilier'cës: données-
c6hMdictbirës: ? Noù !s’'në: voyons* qu’un ,oyen de ïé*'
fairé''^ ;é1'ëst-' ;dë' recourir'a- l’idéed’une ass’imflatidn ' de là pi ?©'-"
digalité-'àvé'ë'lav'^ s’6'pp"rf-'

sait a ;èe':que■' l’enfant réclamât l’interdiction: dé s’ô'ri' pèrë'^- etle
rhéteur chargé du rôle du père essaye d’en tiret argument- ;-'
mais ce principe était élude dans la pratique, grâce à ; Fëmpioi
dë' ! F'iïc’tiô" de'rHMh%& .-:* p#ù'fr obtenir l’interdiction’ y lé' ' fils • p'r'ê- '
sërifait son- {jè'fé'cb'mm^fôù', ét’dëma'tidàitlà'hôminatién d’un-"
curateur ; Telle ésti'ëxplicatiônqflëiïo'ûs pfbpioëôns’d^dmëttrë ;
et nous âtfroni Toe'cks’ioïi d’en vé'fïfiè'r à d’autres égards’ l’eMca
titùde ;(3) v '

Dârfs ûnp'assâ|ë dèTInstitution’'oratoire (4) ,- Q'ùintiliëapârlë-'"
dès" ménagements’ dont il convient d’ëntôùrer certaines 1 dëu
nîà1n’dès1 ;qu:i'i6n !t pat" elles-mêmes’'quelque chose de'choquant’^
et -à- ce'sùjè't il conseille au fils1,' ré'èlàmânt’pour soft p'èr'ê là'■
nomination d’un curateur, de gémir sur l’état de maladie' qui*
rend cette-' mesûr§ ; iiéèés’s’àif ë ; Qui curaîwn’étfi ' bônoriim pâiris
poMvMbït-jdvMaiï'èjùs MMuâiiïe: Là demande dont’il s’agit’ièï
a-t-elle pour cause la folie ? Quintilien ne le dit pas, et nous
in’clinoiïs’ plutôt à' cfbir'ë qu’il prévoit ië ; cas ; particulièrement
(i) 'L". b: i W.ihïM’s’àiere patri objici luxuriam m’agis qmm’âva'ritiam’, ■
quafâirr§c’tàib) iém’i: MH'v'iMpWrW'icMsafè'sVlë're ; sM mtirVuM ; et si' pdSstt’
aî^mdp]rhiérféÈènUàniWjiU:jpaîri',tuèû^^^VâVfttà'x. ; V iîïl’^^iiï^lUshoràV, Xi, 1 ; 3 ; C: De cur: fur: (5V70') J ;
\-:-TmotSi'fSmMMÉiàft) '^^':tlf.--  ;, '  ;,(•3') 1Nô'u^ifâis’ofis1 ;spë !cIifilëmëtt’âllusibnà"l !à qués’tion- dVsâvô'ir si le- fllsfr '
p:êïït -^rê à.p'p'êlé^^^ 1, Digv,' V'é:lûk'etïfir'.' dafr 0:$).' Tj g-i ?-Bi|i," De ciijv /*.-(2T ;ïuj.-(4) Quintfflè'fi'V'HMl-'ofô*i/Xi ;'1 ;42 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
délicat, d’un père prodigue à qui son propre fils veut faire:
nommer un Curateur. Si ce"passage doit être ainsi entendu,,, il.
contient une allusion au procédé que, suivant nous, on em.r
ployait en pareille circonstance, pour obtenir, sous prétexte
de .folie, la nomination d’un curateur.

' III. Les nombreux témoignages que nous avons rassemblés
nous paraissent tout à fait concluants, et nous ne voyons pas
comment l’autorité en pourrait être contestée. Pourtant, l’opinion
générale n’en tient nul compte. Elle leur oppose un texte
unique, un fragment d’Ulpien, où le prodigue est rapproché
du pupille, et qui seul exprimerait le véritable principe admis,
en matière d’interdiction, par la jurisprudence romaine ;:
c’est la loi 9, § 7, Dig., de rébus creditis (12.1) , ainsi conçue :
Sed et si ei numeravero, cui postea bonis interdictum est, mox
ab eo stipuler, puto pupillo eum comparandum, quoniam etstipulando
sibi adquirit (1).

Je pense, dit le jurisconsulte, que le prodigue doit être comparé
au pupille, puisqu’il peut, comme lui, devenir créancier
en stipulant. Voilà, dit-on, le seul rapprochement qui soit véritablement
exact. C’est au pupille et non au fou que ressemble
le prodigue interdit. Le fou est absolument incapable de faire
aucun acte. Le pupille, au contraire, a une certaine capacité ;
sorti de Yinfantia, il peut faire les actes qui rendent sa condition
meilleure ; devenu pubertati proximus, il peut s’obliger
par ses délits. Or, le prodigue peut, lui aussi, faire les actes
qui rendent la condition meilleure ; il s’oblige, lui aussi, par
ses délits.

Que ces décisions soient exactes, nous ne songeons évidemment
pas à le contester. Mais est-il permis d’en conclure que,
(1) Nous ne connaissons qu’un autre texte, la loi 25, Dig., De fidej. et.nor
min. (46.1) , où le prodigue soit rapproché du pupille ; encore y figurent-ils
l’un et l’autre à côté du fou, et il est très difficile d’expliquer que la solution
de cette loi puisse convenir à ces trois sortes d’incapables : nous reviendrons
plus tard sur ce texte, et nous verrons qu’il a été vraisemblablement altéré par
les compilateurs. — On pourrait encore, pour ne rien omettre, relever ce passage
de Dion Cassius, LVII, 23 : BOUXEUTVÎ TIVI àcrEXfSç J&v-ri êm-rpoTOv, ôtrirep
TWÎ ôptpavS) , OTOosTaiU. U- s’agit d’un sénateur qui menait une vie désordonnée
et à qui on a donné un tuteur, comme à un pupille : ÊTO-rpoirov ôjtrirsp TIVÎ
ôpcpavrâ. Sous la plume de l’historien, cette comparaison n’a évidemment aucune
portée juridique précise, et on ne peut en tirer un argument.DES’PRODIGUES ENDROITROMAIN.. 43
pour régler la condition du prodigue les jurisconsultes aient
pris pour modèle l’incapacité du pupille, et non celle du fou ?
Nous ne le croyons pas.

Si le texte sur lequel on s’appuie devait être ainsi compris,
il serait en contradiction.avec d’autres textes très nombreux,■
très décisifs, et la raison de cette antinomie ne serait pas facile
à trouver. On n’en fournit d’ailleurs aucune. On invoque l’autorité
d’Ulpien pour montrer qu’en principe le prodigue est
comparable au pupille ; or, nous avons vu le même Ulpien
assimiler catégoriquement l’incapacité du prodigue à celle du
fou. Se donnerait-il donc à lui-même un démenti ? Il y,a là
une difficulté qu’on ne résoud pas, et qui ne peut pas être
résolue dans la doctrine courante. On se contente de faire abstraction
de tous les textes où est exprimée l’idée d’une assimilation
de la prodigalité avec la folie. Nous croyons, au contraire,
qu’ils renferment la véritable théorie de la jurisprudence,
et nous montrerons qu’en réalité le fragment d’Ulpien
qu’on leur oppose ne les contredit en rien.

IV. Comment soutenir, dit-on, que la capacité du prodigue
est semblable à celle du fou, alors que le prodigue est capable
d’acquérir, de devenir créancier, de s’obliger par ses
délits ? Telle est la raison capitale qui a conduit les interprètes
à refuser d’admettre l’exactitude du point de vue auquel il est
pourtant incontestable que les jurisconsultes romains se sont
placés. Cette raison n’est que spécieuse ; nous allons essayer
de le prouver. On conçoit parfaitement que la jurisprudence
ait comparé le prodigue à un.fou et qu’elle ait fondé son incapacité
sur cette appréciation de son état mental, tout en lui
conférant le droit de faire certains actes.
Si la prodigalité est une sorte de folie, elle n’implique
pourtant pas la perte totale des facultés et les prudents n’y
ont vu qu’une lésion partielle de l’intelligence et de la volonté ;
aussi ont-ils pensé que l’incapacité du prodigue devait,
comme sa folie, être limitée.

D’abord, on comprend très bien que, tout en considérant le
prodigue comme un fou, ils lui aient permis de rendre sa
condition meilleure. C’est seulement par les actes tendant à
la destruction du patrimoine que se manifeste l’intérêt déraisonnable
qui porte à dépenser sans mesure ; ce sont seulement
44 HISTOIRE DÉ L’INTERDICTION ET DE LÀ CURATELLE
ces actes que le prodigue doit être incapable d’accomplir- ; IL
n’y a aucun motif de le réputer fou,lorsqu’il- accroît- sa fortune,
et, à ce point de vue, sa capacité, doit-rester entière.

Quant aux- délits qu’il peut commettre on- ne. saurait poser
en principe qu’ils ont pour cause ce besoin de dépenser qui,
poussé à- ùn: certain degré, devient une sorte de folie.. II peut
se faire à la vérité qu’ils en soient la conséquence,, plus ou
moins directe ; mais la jurisprudence n’a pas voulu les y rat
tâcher elle n’a pas voulu que leur auteur pût en s’abritant
derrière une fiction de folie, échapper de ce chef à toute*
responsabilité. On comprend qu’elle ne l’ait pas protégé contre'"
les conséquences 1 de ; tels actes, comme elle le protégeait contrae
l’effet d’une aliénation’ ou d !'un contrat.- Il n’eût pas été équitable
d’enlever à la victime du délit tout droit à une réparation
En pareil cas,- l’intérêt des tiers est évidemment plus
digne" d’être pris en considération que lorsqu’il s’agit de
personnes qui ont volontairement traité- avec un incapable.
Ces raisons suffisent à nous expliquer que le prodigue soit
réputé fou , lorsqu’il- fait une promesse ou un acte- d’aliénatiôn,
et sain d’esprit lorsqu’il commet un’ délit (1) 

Ainsî, pour rendre compte de la demi-capacité que l’interdiction
laissait subsister, il n’est nullement nécessaire de
recourir à cette hypothèse, démentie par une foule de témoignages,--
que la condition de l’interdit aurait été réglée d’aprèsles
mêmes principes que celle du pupille.- On peut et on doit
s ;én tenir à ; la fiction de folie sur laquelle les jurisconsultes
sont-unanimes à faire reposer l’incapacité du prodigue le
caractère relatif de cette fiction suffit à tout expliquer ;

V. L’idée d’une folie partielle, limitée à certains actes, n’a
rien en soi que' de très rationnel et M- nous semble que les
aliénistes ; de' nos jours ne la ; désavoueraient pas ; mais est-elle -
(l).Au reste,-il est permis de croire qu’à l’origine il n’y avait, relativement
aux obligations qui pouvaient résulter d’un délit’, aucune différèncè
entre les prodigues et les fous. On admettait que les fous eux mêmes s’obligeaient
par leurs délits. C’est la une ancienne doctrine dont on trouve- encore
quelque vestige dans- les écrits des jurisconsultes classiques. Elle fut abandonnée ;
dans le cas de folie ; mais on continua, pour les raisons que nous
avons indiquées, d’en faire l’application aux prodigués. UIp., 5, § 2, Dig.,
Ad leg. Aquil ;(9.2). V. Pernice, Labeo I, p. 238-239. Lhering, De la faute en
droit prive, trad Méûlenâére.
DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN 45

VRAIMENT ROMAINE. Peut-etre

point. Nous voudrions les dissiper

Le rescrit d’Antonin lePieux (1) , que nous avons déjà cité,
représente les prodigues comme des fous,mais seulement
pour cequicôncerne leur patrimoine : quod ab bona ipsorum
yevtinet, furiosum faciunt exitum A les entendre discourir,
on pourrait croire qu’ils jouissent de leur bon sens mentis
suae videbuntur ex sermonibus compotes esse, et en effet ils’
n’ont d’autre folie que celle qui les porte à se ruiner. On le
voit : d’après l’auteur du rescrit, la :fplie du prodigueest une
folie toute relative.

C’est le caractère que lui reconnaissent très manifestement
aussi les jurisconsultes dansles textes.où nous les voyons,
tout à la fois,comparer les prodigues à des fous etrestreindre
leur incapacité à-certains-actes.Il est à remarquer en effet
que la comparaisonde la prodigalité avec la folie se rencontre
.même.dans les textes, où est. énoncée la distinction des actes
que le prodigue peut accomplir et de ceux qui lui sont Inter
dits Reportons-nous à la loi 6 au Dig., De verbor. obligat
(45.1) : .nous y « lisons .que le prodigue peut, acquérir qu’il
peut.devenir créancier,.mais, qu’il ne.peut s’obliger par,contrat,
et qu’on ne peut passe porter fidéjusseur pour lui sicut nec
pro furioso Cela, revient à -dire, que le prodigue, est traité

- comme un fou, -maisseulement -quand  ; il veut s’obliger ; d’où
résulte que toute-fiction de folie disparaît,quand il s’agit,de
réaliser une-acqùisition. Or telle est précisément, suivant
nous, l’idée .qui a servi ; de base à la-théorie, de la jurisprudence.


Cette idée n’est nullement, quoi qu’on puisse prétendre,-en

contradiction avec les principes qui régissent l’incapacité, du fou.

On sait que y lorsque, la, folie comporte ides: intervalleslucide.s,

• le fou. perd ; la capacité, ou' la, recouvre,. suivant les  ; fluctuations

de-son, intelligence pour ..savoir,si les actes,auxquels il a .pris

- part sont valables. ou nuls ;  ; on. recherche, s’ils ont été faits dans
un- moment de lucidite. Le prodigue ;est dans une ,situation
tout à.fait semblable. Il est sous rempire de la folie, toutes
les fois qu’il s’agit d’actes auxquels son penchant l’entraîne ;
(1) l2, §:2 Dig Detut. et cur. dat (26-.5).46 ; HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
mais, en toute autre circonstance, il jouit de la plénitude de
sa raison. Qu’on ne s’étonne donc pas qu’il soit tantôt capable
et tantôt incapable : telle est aussi la condition du furiosus. La
seule particularité qu’offre le prodigue, c’est qu’à raison,du
genre d’aliénation mentale dont il est réputé atteint, on peut
déterminer d’avance les actes pour lesquels il est en état de
démence, et ceux pour lesquels il est au contraire sain d’esprit.

L’explication que nous proposons entraîne des conséquences
pratiques très importantes. Elle nous oblige à reconnaître que,
dans la mesure où le prodigue est réputé fou, il est atteint
d’une incapacité aussi complète que celle d’un véritable fou ;
qu’il ne peut pas s’obliger même naturellement ; qu’il ne peut
pas faire, même avec le consentement de son curateur, les
actes qui lui sont interdits. L’opinion généralement reçue conduit
à des résultats diamétralement opposés : si le prodigue
est assimilé au pupille, on doit en conclure qu’il peut s’obliger
naturellement, et aussi qu’il peut faire avec le consentement de
son curateur les actes qu’il est permis au pupille de faire avec
l’auctoritas tutoris. C’est en effet ce que la plupart des auteurs
décident. Or, ces conclusions sont en désaccord avec les textes.
Nous avons cité plusieurs fragments du Digeste qui, sur les
deux points que nous venons d’indiquer, imposent une solution
conforme à l’assimilation du prodigue avec le fou, et,
quand nous essaierons de déterminer les effets de l’interdiction,
nous justifierons plus amplement cette solution.

Quant au texte unique sur lequel on se fonde pour la combattre
, il nous est facile maintenant de montrer qu’il ne la
contredit en rien. Ulpien constate que le prodigue et le pupille
peuvent, l’un aussi bien que l’autre, devenir créanciers en
stipulant. C’est là une proposition parfaitement exacte ; mais on
lui donne une portée qu’elle n’a pas, lorsqu’on en conclut que,
d’une manière générale, l’incapacité du prodigue et celle du
pupille sont régies par les mêmes principes. Cette généralisation
seule est contraire à la thèse que nous soutenons ; or elle a
été imaginée par les interprètes, elle est absolument étrangère
au texte. Ulpien se contente de relever un trait commun aux
deux sortes d’incapables qu’il compare. C’est, de sa part, une
remarque toute personnelle, et il a soin de la présenter comme
telle : puto pupillo eum comparandum. Il ne fait pas la moindre
DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. ' 47
allusion à un prétendu principe, qui serait en contradiction
avec là doctrine qu’il a lui-même, avec beaucoup d’autres jurisconsultes,
très formellement exprimée.
L’assimilation de la prodigalité avec la folie remonte à l’institution,
de la curatelle dative ; elle est le principe fondamental du nouveau
système d’interdiction. — I. Première démonstration tirée des caractères
distinciifs que les deux systèmes d’interdiction nous ont paru
présenter. —II. Critique- de l’opinion qui fait remonter à la loi des
Douze-Tables l’assimilation de la prodigalité avec la folie. ■— III.
Textes d’où il résulte que cette assimilation n’avait qu’une portée
restreinte aux prodigues mis en curatelle par le magistrat. — IV.
Double terminologie usitée en matière d’interdiction lis cm LEGE BONIS
INTERBICTUM EST, IS cm BONIS INTERDICTDM EST) , et classification des textes
d’après cette terminologie. — V. Double raison donnée par les jurisconsultes
pour expliquer l’incapacité de l’interdit [absence du
COMMERCUIM , et comparaison du prodigue avec un FURIOSUS). Classification
des textes d’après cette dualité de motifs. Cette classification
se rapporte exactement à la précédente. — VL Pourquoi il est rationnellement
nécessaire d’admettre que l’assimilation de la prodigalité
avec la folie a été un moyen de jurisprudence, ayant pour but
de compléter le système de la loi. Rapprochement de cette théorie
avec la fiction de folie sur laquelle la jurisprudence a fondé la QUERELA
INOFFICIOSI TESTAMENTI. — VII. Raisons de penser que la comparaison
de la prodigalité avec la folie a été empruntée à la philosophie
grecque et au droit d’Athènes. Rapprochement entre le droit romain
et le droit attique, dans la matière de l’interdiction et dans celle
des testaments inofficieux. — VIII. Conjectures sur l’époque à laquelle
le nouveau système d’interdiction a été introduit.
Le principe dont nous venons d’établir l’importance fondamentale
a joué, dans l’histoire de l’interdiction, un rôle que
nous devons maintenant préciser. Il n’était pas ; admis dans
l’ancien droit, et la loi des Douze-Tables ne l’a pas connu ;
mais il s’est introduit en même temps que le nouveau système
d’interdiction, créé par la jurisprudence, et essentiellement
uni à l’organisation de la curatelle dative. C’est ce qu’il s’agit
de démontrer. -

I. On reconnaîtra tout d’abord que cette thèse se déduit
logiquement des résultats auxquels nous sommes jusqu’à présent
parvenus, si bien qu’elle pourrait, semble-t-il, se [passer
48 . HISTOIRE ,DE L’INTERDICTÏON ET DE .LA ..CURATELLE ;,de toute autre: démonstration. ;L’id.ée,,générale .des, deuxr sys.
tèmes d’interdiction, .que nous avons puisée dans le decret
traditionnel, comparéà la théoriedu Digeste suffit à nous
permettre d’affirmer que l’assimilation de la prodigalité avec
la folie est restée étrangère au système de l’ancienne loi, et
qu’elle appartient en propre à. celui de la jurisprudence.

- Rien n’est plus dissemblable que l’interdiction dont les règles
essentielles nous ont été révélées par les termes de l’ancien
.décret, et le .régime , d’incapacité organisé pour la protection
du fou. Ilsuffit, pour nous en convaincre, de rappeler les points
principaux que nous avons dégagés : un .décret.devait.être
rendu pour que le prodigue devînt incapable, et il ne pouvait
l’être que. si le prodigue dissipait .les biens paternels .une fois
prononcé, il avait. des. effets limités à ce genre de biens ; _ enfin
il emportait déchéance du commerciu, peut dire que, sur
tous ces points, le fou n’offrait aucun trait de.ressemblance
avec l’interdit : il était incapable par cela seul qu’il était privé
de raison, sans.que le magistrat eût .à prononcer contre lui
aucune -sentence ; il devait recevoir des.curateurs,,sans qu’il
y eût à rechercher s’il avait recueilli la succession.paternelle ;
son incapacité n’était pas restreinte à certains biens ; elle n’impliquait,
à proprement parler, aucune déchéance du commercium,
.mais .elle .n’était.autre chose. que l’impossibilité .d’agir
qui résultait naturellement de l’absence de volonté. ,Entre la
condition du fou et celle d’un prodigue atteint par le. décret
traditionnel d’interdiction, nous n’apercevons que des contrastes.


C’est dans le nouveau système d’interdiction que se manifeste
la-similitude, de la prodigalité, et ; de la folie. La.cpndition
du fou est restée la-même, mais celle du prodigue s’en est
rapprochée. Les différences essentielles qui séparaient ces deux
sortes d’incapables, ont disparu..Il,n’y a plus, à vrai dire de
décret d’interdiction ; le .magistrat, constate seulement le fait
de la prodigalité,, et nomme.un.curateur.11,n’y,a,plus.aucune
distinctipn: tirée de,la provenance des biens ; .aucunedéchéance
du commercium n’est plus encourue. L’interdit est incapable,
comme le fou parce qu’il n’a pas de volonté : nulla voluntas
est

Si on consent à caractériser, comme nous l’ayons fait,.les
DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN
deux -systemes d’interdiction.,.on,reconnaitra sans hésiter,:que
le second seul repose sur, l’assimilation de, la prodigalité. avec
la folie. Mais cette démonstration ne paraîtra probante qu’à
ceux que nous aurions déjà convaincus ; les autres ne la jugesont
pas suffisante,et,nous:nenous-en contenterons pas non.
plus. .L’origine que nous] proposons d’assigner,à. la comp.ar.ai^
son de la prodigalité avecla folie,a-,d’autantpl.usbesoin.d’être
solidement établie qu’elle s’,éça.rte davantage de ,la .doctrine
générale.

II. La, plupart des auteurs, nient l’intérêt pratique démette
célèbre,comparaison, et cependant l’avis commun est qu’elle
date d’une éppquetrès ancienne. On la fait volontiers remon,-
ter au temps,primitif où fut instituée pour la première fois,la
curatelle du prodigue, ou tout au moins à la loi des DouzeTables.
De savants auteurs sont partis de cette hypothèse pour
restituer, le texte de l’ancienne loi. Nous avons vu les uns soutenir
que, la curatelle légitime du prodigue avait, pour, .unique
fondement le texte relatif à la curatelle du fou, et les autres
reconnaître, que la loi consacrait expressément les deux, curatelles,
mais, par une,seule disposition, ou le prodigue et le fou
se.trouvaient rapprochés, (1).. Parmi les auteurs qui ontacçordé
à la comparaison de, la prodigalité et de la folie le plus de portée
pratique, MM.Voigt (2) .et Pernice, (3) pensent qu’à l’origine:
elle a été le fondement .de l’incapacité du prodigue,-et
que la jurisprudence tendit,précisément à faire disparaître les
conséquences, trop rig.pure.uses d’une telle assimilation.

Ce sont là des conjectures dénuées de preuve. On ne peut
citer aucun document qui ..établisse quelque-rapport eu ire la
comparaison de la prodigalité avec la folie et le droit ancien,
etnpus ayons déjà montré,,à propos de la loi des Douze-Tables,
pourquoi les tentatives de restitution qui se sont inspirées,de
ce prétendu rapport ne sauraient-être approuvées. Il est bien
certain qu’elles ne fournissent contre nous, aucun argument,
et qu’on ne pourrait nous les.opposer sans commettre une pétitio.n
de principe.
(1) Supra, p. 3, 4.(2) Voigt, das jus natur, IV, p. 125, n. 37.(3) Pernice, Labeo,.l, p. .237,,238.450 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
Ce qu’il faut consulter, ce n’est pas le texte problématique
des Douze-Tables, ce sont les documents qui nous sont réellement
parvenus ; or, ils nous semblent tout à fait décisifs.

III. Le témoignage d’Ulpien, dans la loi que nous avons traduite
et commentée, est formel ; il ne laisse place à aucun
doute. Sed soient hodieprsetores vel prsesides….. curatorem ei
dare exemplo furiosi. Les curateurs donnés au prodigue exempte
furiosi sont ceux que nomment les préteurs ou les gouverneurs
de province. Quant aux prodigues interdits par application
de la loi, Ulpien a commencé par en parler, mais en se
gardant de les comparer au furiosus. Il fait, comme nous l’avons
montré, une antithèse très nette entre les deux catégories
d’interdits, et n’applique l’idée d’une assimilation des
prodigues avec les fous qu’à ceux qui sont pourvus de cura- ,
teurs par le magistrat.

Il tire de cette assimilation deux conséquences pratiques
que nous avons déjà signalées ; or, on doit reconnaître, contrairement
à l’opinion générale, qu’elles concernent exclusivement
l’hypothèse d’une curatelle dative. D’après le .texte
même, elles ne sauraient avoir d’autre portée, et c’est arbitrairement
, par une véritable erreur de traduction, qu’on a
coutume de les généraliser. Examinons-les encore, en nous
plaçant à ce point de vue, et nous verrons qu’en dehors même
de l’irréfutable argument fondé sur le texte, il y a des raisons
particulières d’affirmer qu’elles ne sont, ni l’une ni l’autre,
applicables aux prodigues interdits par application de la loi
des Douze-Tables.

De ce que les prodigues reçoivent, exemplo furiosi, des
curateurs nommés par le magistrat, Ulpien conclut d’abord
qu’ils cessent d’être en curatelle dès qu’ils reviennent à des
moeurs régulières. Cette première décision vise expressément
ceux que le préteur assimile à des fous et qu’il pourvoit de
curateurs. Elle s’explique très bien en ce qui les concerne ;
mais elle serait bien difficile à justifier, s’il fallait l’appliquer à
ceux qu’un véritable décret d’interdiction a frappés. On ne
comprendrait pas que l’effet de la défense solennellement prononcée
par le magistrat (ea re commercioque interdico)  pût disparaître
sans qu’un nouveau décret eût été rendu. en sens
contraire. Cette raison a déterminé beaucoup d’auteurs à dé-
DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 51
cidér, d’une manière générale, que le magistrat devait intervenir
pour mettre fin à la curatelle du prodigue. Elle nous
oblige, il est vrai, à reconnaître qu’il en était ainsi pour les
prodigues que le décret traditionnel avait atteints ; mais elle
ne saurait en aucune façon nous permettre de révoquer en
doute ce qu’Ulpien dit des prodigues soumis à la curatelle
dative (1).

La seconde décision d’Ulpien concerne le fils du prodigue,
appelé à la curatelle de son père. Or, la curatelle qu’elle prévoit
est certainement dative. Il a été admis par Antonin le
Pieux qu’un fou pourrait avoir pour curateur son propre fils,
et ce rescrit a été étendu au prodigue par voie de conséquence ;
mais c’est seulement la curatelle dative que le principe nouveau
permettait de déférer à l’enfant, il ne lui attribuait en
aucun cas la curatelle légitime. C’est un point sur lequel nous
aurons l’occasion de revenir et qui est hors de doute (2).

Nous avons rapproché de l’importante loi d’Ulpien, sur laquelle
s’appuie principalement notre thèse, de nombreux tex
tes, où l’analogie de la prodigalité et de la folie sert de base
aux décisions des Prudents. Or il résulte bien de certains d’entre
eux que ces décisions s’appliquent exclusivement à la curatelle
dative.

Ainsi, le rescrit d’Antonin le Pieux (3) où les prodigues sont
présentés comme des insensés que l’autorité sociale a le devoir
de secourir, conclut de là qu’il faut leur choisir des curateurs :
eligendus itaque erit. Ces mots font certainement allusion à un
curateur nommé par le magistrat, et d’ailleurs le sens du rescrit
est précisé par la place que lui ont donnée les rédacteurs
du Digeste, sous cette rubrique : de tutoribus et curatoribus
datis ab his qui jus dandi habent.

Il faut en dire autant de cet autre passage (4) , où le jurisconsulte
Tryphoninus cite un rescrit de Marc Aurèle, concernant
(1) On voit que, pour résoudre la controverse qui divise les auteurs relativement
à la cessation de la curatelle du prodigue, nous proposerons de
distinguer entre les deux systèmes d’interdiction. Cette question sera traitée
plus loin avec détail.(2) 12, § 1, Dig., De tut. et cur. dat. (26.5)  ; 1, § 1, Dig., De Dur. fur. (27.10).(3) 12, § 2, Dig., De tut. et cur. dat. (26.5).(4) 16, Dig., De cur. fur. (27.10).52 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
le fou à qui son père a nommé un,curateur par testament, et
Qrdonnant au,.-magistrat de confirmer, çette nomination. On se
rappelléique, Tryphéninus applique cette règle par voie de
Conséquence,, au casoù il s’agit s d’un prodigue.-Or, en pareille
hjypothèse , il s’agit incontestablement d’une curatelle dative :
dians la, théorie ; de la confirmation .des tuteurs et curateurs
désignés dans un testament, c’est un principe que ces tuteurs
et curateur tiennent leurs pouvoirs du magistrat (1.) 

Il reste,un certain mombre de. textes où le prodigue est
comparé au fou et qui paraissent avoir une portée, générale,
par exemple la loi ,6 Dig., De verb. oblig,., la loi 40, Dig ;,
De reg. juins., etc. Nous ne contestons pas que, dans le droit
du,Digeste, ces textes ne. soient applicables, sans distinction
à, tous,les prodigues interdits,(2) , ; mais il ne s’ensuit pas que,
dans les ouvrages auxquels ils ont été empruntés, ils eussent
une étendue d’application aussi large, et nous-croyons.  ;pouvoir
démontrer qu’en réalité ils étaient étrangers à l’ancien
système d’interdiction.

I'V. Qu’on veuille bien observer la variété des. expressions
employées par les jurisconsultes pour désigner les prodigues
interdits. La terminologie,adqptée en cette matière,n’a,pasété
assez remarquée. Elle va nous prouver que certains textes,,
auxquels .on-a coutume,de donner une portée générale, visent
seulement certaines,catégories d’interdits.

Dans, divers.passages, peu nombreux, que nous allons citer,
il est expressément rappelé que l’interdiction est prononcée en
vertu de la loi, les mots is cui LEGE bonis interdicitur,interdictum
est,, servent à désigner l’interdit.

iUlp., lib. 1, ad.sabin., 1 pr. Dig., De curât, fur…(2,7,. 1,0).
LEGE DUODECIM TABULARUM pradigo intevdicitur…

Ulp, lib,1ad sabin., 18 pr. Dig, Qui testam. (28.1). Is cui
LEGE bonis interdictum est,, testamentum facere non potest.

Ulp., lib. 1, ai sabin., 5, §1, Dig., De adq. vel om. lier. (29.
2). Eum cui LEGE bonis interdicilur, heredem institutum.posse
adiré hereditatem constat.
(1) V. Accarias, Précis,I, 4e édit., p. 332.et s., p. ,451,.n. il.
(2) Nous soutiendrons d’ailleurs qu’à cette époque il n’y.a plus que des,prodigues
mis en curatelle par le magistrat.
D EN DROI ROMAIN 53

Ulp, Reg, XX, 13 Mutus, surdus, furiosus, itemque prodigus
cui LEGE bonis interdictum est, testamentum facere non
potest

Ulp, Reg XII. Lex DUODECIM TABULARUM furiosum itemque
prodigum cui bonis interdictum est, in curatione jubet esse
agnatorum

Il faut rapprocher de- ces. textes le célèbre' passage' des Sentences
de Paul où est contenu le décret d’interdiction. L’inter -
diction y est fondée sur la coutume : MORIBUS per praetorem
bonis interdicitur hoc modo…, et on remarquera la rubrique
de eo cui MORIBUSinterdicitur qui, dans-un grand nombre de
manuscrits-, précède ce paragraphe (l) 

Le plus souvent, la dénomination donnée au prodigue interdit
n’indique pas qu’il ait été frappé conformément à la loi.
On l’appelle is cui bonis interdictum est (2) , is cui per praetorem
bonisj interdictum- est (3) ,is cui a praetore curatore- dato bonis
interdictum est(4)  ou plus brièvement prodigus(5) , lumuriosusatque
prodigus{6).

Il est certain que dans le droit de Justinien- ces expressions
diverses n’impliquent aucune différence de condition juridique
chez les interdits, ; mais il nous paraît impossible que, dans le
langage des jurisconsultes classiques, elles- n’aient pas. eu un
sens plus précis.

Lorsqu’un jurisconsulte tel qu’Ulpien parlait de prodigues
interdite lege, il est impossible qu’il entendît désigner par là
tous les prodigues sans exception, même ceux qui étaient interdits
en dehors des conditions prescrites par. la loi. Cette
expression ne convenait évidemment qu’aux prodigues interdits,
paf application de- la loi ; Il est donc nécessaire d’admettre
(1) II est vrai que l’authenticité des rubriques,dans les Sentences, de Paul,
n’est pas sûrei V.: Karlowa, Röm. Rechtsg.,p..774 ; Krûger, Gesch. der Quel.. ;,
Girard, Textes de droit romain, p. 296.(2) 1, § 1, Dig., De cur. fur. (27.10)  ; 9, § 7, Dig., De reb. cred: (12.1)  ; 6 ;
Dig., De verb. oblig. (45.1)  ; 1, Dig., De nov. et de leg. (46.2)  ; 18, §§ 2, 3,Dig.,
De castr. pec. (49.17) , etc.(3) 10, Dig.,De curât fur. (21.10).(4)  ;3, C.Just.,De in integr. restit. (2.22) (5) Gàius, 1,,53 ; Paul, Senit., III, 4: 12 ;. 13. 15, 16, Dig., De curât, fur.
(2-7.10)  ;7 § 12, Dig.,Quib. ex caus. in poss. (42 ;4) (6) 2, 11, § 1, Dig., De dol. mal. (4.3)  ; 8, Dig., Pro empt. (41.4)..54 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
queles textes où les prodigues sont ainsi qualifiés se référaient
exclusivement à l’ancien système d’interdiction.

De même, dans les Sentences de Paul, lorsqu’il est parlé-de
prodigues interdits moribiis, on doit croire qu’il s’agit de prodigues
frappés par le décret d’interdiction, conformément à
cette ancienne coutume que la loi des Douze-Tables,consacra.
Nous ayons déjà montré comment il se fait qu’Ulpien fonde,
l’interdiction sur la loi et que Paul fasse dériver de la coutume
le décret rendu par le préteur (1).

Si l’on concède que les expressions in cui LEGE bonis interdicitur,
is cui MORIBUS interdicitur, doivent être prises dans un
sens étroit, on est amené à reconnaître'que les mots is cui
bonis interdictum est leur font antithèse et doivent avoir, eux
aussi, une signification restreinte.

Voici un texte où l’on ne peut nier qu’il ne soit exclusivement
question des prodigues mis en curatelle par le magistrat
: c’est un rescrit de Dioclétien et de Maximien, où les
mineurs qui ont des curateurs sont rapprochés des prodigues
(2). Les auteurs du rescrit ne comparent pas d’une façon
générale le mineur à l’interdit : ils le comparent seulement à
celui qui a été mis en curatelle par le magistrat : cui a praetore
curatore dato bonis interdictum est. Cela nous paraît très
digne de remarque. N’en résulte-t-il pas en effet que les prodigues
soumis à une curatelle dative, les seuls auxquels les
mineurs de vingt-cinq ans pourvus de curateurs pussent être
comparés, constituaient une catégorie d’incapables, régie par
des principes particuliers ?

Cette catégorie d’incapables est seule visée, suivant nous,
toutes les fois qu’il est question de prodigues interdits per
prsètorem ou simplement de prodigues interdits (is cui bonis
interdictum est). Celle expression semble au premier abord
aussi générale que possible ; mais l’omission du mot lege donnait
suffisamment à entendre qu’il ne s’agissait pas de prodi(1) 
Supra, p. 7.(2) Cod. Just., De in inlegr. restit. (2.22). Impp. Dioclet. et Maxim. AA.et
CC. Attiano. Sicuratorem habens minor quinque et viginti annis post pupillarem
aetatem res vendidisti,hunc contractum servari non oportet: cum non absimilis
ei habealur minor curatorem habens cui a prxtore curatore dato bonis inter-.
dictum est.DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 55
gues interdits par,application,de.la loi. Nous verrons, qu’à
l’époque,classique l’interdiction fondée sur les Douze-Tables
perdait de plus en plus du terrain, et que le système nouveau,
lié à l’organisation ; de la curatelle dative, tendait à se généraliser
dans la pratique ; aussi n’y a-t-il pas à s’étonner que les
jurisconsultes fissent allusion à ce système, lorsqu’ils parlaient
, sans spécifier davantage, de prodigues ou d’interdits.

En somme, nous proposons de diviser nos textes en deux
classes, suivant qu’il traitent de prodigues interdits lege ou
simplement d’interdits, et d’admettre que les uns se rattachent
à l’ancienne théorie dont le décret d’interdiction nous a fourni
les traits les plus essentiels, les autres au nouveau régime que
la jurisprudence organisa. L’étude des décisions qu’ils renferment,
nous prouvera que ce n’est pas là une hypothèse sans
fondement.

V. Jetons sur l’ensemble de ces textes un coup d’oeil général.
Nous y rencontrerons les deux idées qui, suivant nous,
ont servi de base à deux systèmes d’interdiction différents, et
nous nous convaincrons que chacune d’elles se rapporte,
d’après la terminologie même des jurisconsultes, à l’un seulement
de ces deux systèmes.

Le prodigue est incapable parce qu’il est privé du commercium.
Cette première idée n’est, à notre sens, admissible que
pour les prodigues interdits lege, seuls atteints par les termes
du décret : ea re commercioque interdico. Nous ne la trouvons
formulée qu’une seule fois, dans un passage d’Ulpien, où sont
énumérées les personnes incapables de tester, et qui n’a pas
passé par les mains des compilateurs. Or Ulpien suppose précisément,
dans ce texte, que l’interdiction a été prononcée lege (1).
(1) Ulp., XX, 13. Mutas, surdus,. furiosus itemque PRODIOUS cui LEGE BONISINTERDICTUM EST, testamentum facere non possunt : prodigus, QUONIAMCOMMERCIO ILLI INTERDICTUM EST, et ob id familiam mancipare non potest. Ce qui
est enlevé au prodigue simplement interdit, ce n’est pas le commercium ;
c’est, suivant une expression de Julien, la diminutio, le droit d’amoindrir
son patrimoioe. 10 pr., Dig., De curât, fur. (27.10) : Jalianus scribit eos
QUIBUS PER PRAETOREM BONIS INTERDITUM EST, nihil transferre posse ad aliquem,quia
in bonis non habeant, CUM EIS BEMINUTIO SIT INTERDICTA. On voit,,
en comparant ces deux textes, qu’ils ne parlent pas de la même espèce
d’interdits, et qu’ils n’expliquent pas de la même manière l’incapacité de
tester ou d’aliéner.86 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
Le prodigue est incapable parce qu’il est comparable à utf
fou C’est là Une idée qui n-a nul rapport: avec la- précédente',
et qui s’applique, suivant- nous, à une autré ; sorte de prodigués ;
aux prodigues simplement interdits. Or on constate que,
dés nombreux passages où" elle est exprimée ; aucun n’è fait’
allusion’ ■ à l’hypothèse d’nn’è interdiction prononcée' lëge' (1) ,-
maië'que'tous’, sans aucune excèptiou, se réfèrent simplement
aïl-prodigUé ou à l’interdit. Ainsi lé langage des jurisconsultes
est parfaitement d’accord ; avec là distinction que nous-prôp'osons
d’admettre. Nous ne pouvons Croire qu’il y ait 1 là'une
coïncidence toute fortuite.. Le hasard nous aurait, il faut l’avouer,
merveilleusement servi, s’il avait voulu que là raison
sur laquelle nous faisons reposer l’incapacité dès prodigues’
interdits lege ne se rencontrât jamais en’ dehors du cas ou les
prodigues sont ainsi qualifiés, et s’il avait aussi voulu, d’autre
part, que l’idée où nous voyons le fondement de l’incapacité
des’prodigues simplement interdits, ne fût jamais exprimée
que dans les passages où il est précisément question de ces
prodigues ; La diversité des motifs par lesquelles jurisonsultés
expliquent les effets de l’interdiction cadre le mieux du
monde avec la diversité des expressions qu’ils emploient, et
on doit y voir la preuve d’une exacte corrélation entre les deux
systèmes d’interdiction et les deux catégories de textes-que
nous distinguons ;

Pour compléter cette démonstration, il faudrait examiner
en elles-mêmes les décisions des Prudents, classées d’après:
le mode de ; groupement que nous avons adopté, et les comparer
entre elles ; on verrait ainsi s’il n’estpas’Vrai que, dans
chacune des deux catégories de textes y se retrouvent lëS’ca"-^-
ractères distinctifs du système d’interdiction qui, suivant
nous, y correspond. C’est l’étude que nous entreprendrons,
(1) Dans, le texte d’Ulpien que nous venons de citer (Reg., XX, 13) , le
prodigué interdit lege figure, il est vrai, à côté du furiosus parmi les personnes
incapables de tester : furiosus ilemque prodigus cui lege bonis interdictum
est. Mais la raison par laquelle le jurisconsulte explique ici l’incapacité
dé l’interdit n’a rien de commun avec celle sur laquelle il fonde l’incapacité
du fou :furiosus quoniam mentem non habet, ut testari de sua re possit ;
prodigus, quoniam commercio illi interdictum est….. Le rapprochement des
deux sortes d’incapables fait ici ressortir la différence essentielle qui les
sépare.DES PRODIUES EN DROIT ROMAIN ; 57
quand nous essayerons de reconstituer les deux systèmes ;
mais nous nepouvons l’aborder encore'.

Bornons-nous pour le moment à une simple observation.
La formuledu décret nous a révélé certains principes carac.
téristiques du droit ancien ; or, si l’on découvre quelque trace
de ces principes, c’est 1 précisément dans les passages où le
prodigue est qualifié d’iùterdit lege, ce n’est jamais dans ceux
où une autre expression sert à le désigner. Nous proposerons
d’expliquer ainsi, en la rattachant à l’interdiction fondée sur
la loi des Douze-Tables, une décision d’Ulpien qui a beaucoup
embarrassé les interprètes, et qu’il nous paraît’, en effet,
dans l’opinion générale', absolument impossible de justifier :
celle qui permet au prodigué interdit lege de faire adition
d’hérédité (1).

VI. L’étude dès textes nous a démontré-, et nous démontrera
d’une manièré encore plus décisive, dans la suite de ce
travail, que l’assimilation de, là prodigalité avec la folie ne
remonte pas au très : ancien droit, mais qu’elle a servi de base
à une nouvelle espèce d’interdiction, créée par la jurisprudence.
Cette conclusion se justifié' rationnellement, logiquement,
pour ainsi dire ; nous allons nous en convaincre, par
des considérations’ empruntées aux' nécessités mêmes du développement
historique de l’institution, qui' nous occupé.

Il nous paraît d’abord évident que l’idée d’une analogie
entre là prodigalité et la folie n’a pu être expri mée dans le
texte des Douze-Tables. Le législateur ne procède pas par
voie d’appréciation, de comparaison : il ordonne-, et cela
suffit. Ce sont certainement les jurisconsultes qui ont comparé
le prodigue à l’aliéné, et,cette comparaison leur a fourni une
véritable explication de l’incapacité du prodigue. Le prodigue
est incapable , répètent-ils-à l’envi, parce qu’il est réputé fou.
Ils donnent pour, fondement à son incapacité une fiction de
folie. Si telle est la pensée que les textes nous révèlent, il est
impossible qu’elle ait été' appliquée aux prodigues frappés
d’interdiction par décret du magistrat, en vertu d’une disposition
des Douze-Tables. L’incapacité de ces prodigues était
fondée, sur la loi. Elle résultait du. décret qui avait été rendu
(1) 5, § 1, Dig., De adq. vel om. hered (29.2).58 HISTOIRE DE L’INTERDICTION, ET DE LA CURATELLE
contre eux. On ne comprendrait pas que, pour la motiver, la
jurisprudence ait eu recours à une fiction de folie. Le droit
romain a souvent usé-de fictions, mais seulement lorsqu’elles
présentaient quelque utilité. Si les Prudents ont jugé nécessaire
de supposer que le. prodigue était fou, c’est qu’ils,ont
voulu, par un moyen détourné, obtenir certains résultats
pratiques, qui ne résultaient pas de l’application de la loi.

Il s’agissait de rendre incapables les prodigues qui ne se
trouvaient pas dans les conditions prévues par la loi. Le préteur
ne pouvait prononcer, contre eux, la formule traditionnelle
du décret d’interdiction. Allait-il inventer une formule
nouvelle, moins étroite, qui permettrait de les atteindre ? Il
ne le fit pas. Il aurait paru abuser de son pouvoir, en prononçant
arbitrairement une déchéance contre des citoyens dont
la loi reconnaissait la pleine capacité. On voulait bien venir
au secours des prodigues que le législateur avait omis de protéger,
mais sans paraître créer pour eux une incapacité nouvelle.
La jurisprudence y parvint, en supposant qu’ils étaient
fous. Cette supposition admise, tout décret d’interdiction devenait
superflu. Il ne restait plus au magistrat qu’à mettre
l’incapable en curatelle, comme s’il s’était vraiment agi d’un
fou. C’est ce que le préteur avait fait pour le démens, ou
mente captus, qui avait, lui aussi, besoin d’être protégé, mais
qui n’était pas, à proprement parler, un furiosus, et ne tombait
pas sous l’application de la loi. C’est ce qu’il fit pour le
prodigue..La curatelle dative du prodigue a été, comme celle
du mente captus, une extension de la curatelle du fou.

On rencontre, dans la matière des testaments, une autre
fiction de folie dont l’origine n’est pas douteuse. Lorsqu’un
testateur avait sans motif exclu ses enfants de sa succession,
on supposait qu’au moment où il avait ainsi disposé, il ne
jouissait pas de sa raison : la querela inofficiosi testamenti
n’avait pas d’autre fondement que cette supposition de folie
(1). Or, on sait de science certaine que la querela ne remonte
pas au très ancien droit. A l’époque de Cicéron, il n’y
(1) 2, 5, Dig., De inoff. test. (5.2). Inst., II, 18 pr. : Hoc colore, quasi non
sans mentis fuerint, cum testamentum ordinarent. 19, D., eod. tit… licet quasi
furiosz judicium ultimurn ejus damnetur.DES PRODIGES EN DROIT ROMAIN.. 59
avait pas longtemps qu’elle était entrée dans la pratique, et
c’est incontestablement la jurisprudence qui l’y fit admettre (1 ).
C’est elle aussi qui, par un procédé tout semblable, organisa
un ; nouveau système d’interdiction à l’usage de ceux, que la
loi n’atteignait pas. On est tout naturellement porté à penser
que ces deux institutions eurent une commune origine. Toutes
deux avaient un même but, qui était d’empêcher lé paterfamilias
de dépouiller sa famille, soit par la dilapidation de son
patrimoine ; soit par des dispositions testamentaires contraires
à l’offîcium pietatis. Toutes deux ont été fondées sur une
même fiction de folie. Il faut y voir deux créations de la jurisprudence.


VII. Essayons d’aller plus loin, et si cette recherche n’est
pas téméraire, demandons-nous comment et sous quelle influence
l’idée d’une assimilation de la prodigalité avec la folie
a dû pénétrer dans le droit romain.

Il nous semble aujourd’hui tout à fait naturel et banal de
comparer les prodigues à des aliénés. Dans les temps les plus
anciens, ce rapprochement ne dut pas se présenter à l’esprit ;
ce n’est pas une idée qui porte la marque du droit primitif.
A l’origine, en effet, la folie était considérée comme un fait
d’ordre religieux, comme un délire inspiré par quelque divinité-y
le fou n’était pas un malade, mais un possédé (2). Rien
assurément n’est plus éloigné de cette conception de la folie
que le caractère du prodigue. Ceux qui dissipent joyeusement
leur fortune ne sont pas marqués du signe fatal que les anciens
lisaient sur le front du furiosus ; l’instinct qui les porte
à jouir de la vie et à dépenser sans compter n’éveille en rien
la pensée d’une possession surnaturelle.. La comparaison de la
prodigalité et de la folie n’a pu naître des anciennes croyances
populaires: C’est de la philosophie qu’elle procède, et, si nous
né nous trompons, c’est aux philosophes grecs que les jurisconsultes
romains l’ont empruntée.

A première vue, cette hypothèse ne paraîtra pas invraisemblable,
si l’on réfléchit que les Romains n’ont guère eu d’idées
(1) Cicér., Verr., II, 1, c.42. V. Kuntze, Cwsus des rom. Rechts, p. 584,
836, et Münch. krit. Vierteljahresschrift, IX, p. 539.(2) Voigt, Die Zwölf Tafeln, t. II, § 105, p. 729 et s.
philosophiques qu’ils n’aient reçues de la Grèce.Mais nous ne
l’appuyons pas simplement.sur cette considérationgénérale.
Des témoignages particuliers.la conifirment.
Au troisième, livre des Tuscule (1) , Cicéron traite des
maladies de l’âme , et se demande si elles, peuvent atteindre
le sage ; or, il constate tout, d’abordque. ; cette'. expression,
familière aux Grecs n’est

dit-il, en traduisant littéralement le mot , dire morbosanimi,
mais unetelle ; manière, de s’exprimer ne serait pas- conforme
aux habitudes de la langue latine(2). Cela nous montra queles’
anciens- Romains, n’avaient, pas songé à comparer les mot
vements de la passion, les désordres de la conduite, à de vér
rïtables ; maladies , et que lès Grecs leur ont appris à considérer
les ; gens passionnés , particulièrement,les prodigues, comme
des malades, comme des fous (3).

On ne peut s’empêcher de,faire la. même ;réflexion, quand
on lit la célèbre satire (4) où. Horace dépeint les passions hu(1) 
Cicer., Tuscul., III, 4.(2) Cicer., I. c. : haec enim fere sunt ejusmodi, quae Graeci appellant : ego
poteram morbos ; et id verbum esset e verbo ; sed in consuetudinem nostram non
caderet.Nam misereri, invidere, gestire, laetari, haec omia morbos Graeci appellant,motus
animi rationinon obtemperantes : nos autem hos, eosdem motus concitati
animi, recte, ut opinor, perturbationes dixerimus, morbos autem non satis
usitate.(3) Cicéron s’efforce ensuite, il est vrai, de prouver que, dès la plus haute
antiquité, les.Romains avaient des vues philosophiques profondes sur la nature
des passions. Il fonde cette démonstration sur le sens étymologique des
mots insania, dementia, amentia, et il célèbre la pensée romaine qui avait devancé
de plusieurs. siècles le fondateur de la philosophie morale, Socrate…
ld quod admirari saepe soleo, majoribus quoque nostris hoc ita visum intelligo
multis saeculis ante Socratem : a quo haec omnis, quae est de vita et moribus, philosophia
manavit — Quonam-tandem modo ? — Qwai nomen insaniae significat:
mentis aegrotationem et morbum, id est insanitatem et aegrotum animum, quam
appellarunt insaniam. Cette thèse, est évidemment paradoxale. Elle ne nous
surprend pas, chez l’illustre orateur qui mettait la loi des Douze-Tables, la
loi nationale, au-dessus de tous leslivres des philosophes (De orat:, I, 44).
Mais on ne se laissera pas aisément’ persuader qu’il y ait,dans le seul mot
insania,. toute une: psychologie y. et que, pour, avoir trouvé, insania, les, premiers
Romains puissent rivaliser avec Socrate. Au reste, Cicéron avoue luimême
que la loi des Douze-Tables ne parlait ni de l’insanus, ni du demens,
mais seulement du furiosus. Itaque non est scriptum SI INBANUS, sed SI FURIOSUSESCIT.(4) Horace, Sat., II, 3.DES PRODIGES EN DROIT ROMAIN. 61
maines comme au tant de sortes de folies, sans négliger celle
dont sont atteints les prodigues (1). Le poète soutient que
tous les hommes sont fous,ou plutôt il fait soutenir cette thèse
par Damasippe, unstoïcien, un disciple de Stertinius,portant
la barbe philosophique., sapientem barbam, et Damasippe fait
-honneur à son maître de l’idéé qu’il développe : c’est le.paradoxe
cher aux stoïciens (2.) 

Mais ! ce n’est pas seulement la philosophie grecque, c’est
aussi et surtout le droit d’Athènes qui a dû suggérer aux jurisconsultes
romains la pensée de fonder l’interdiction sur une
supposition de folie..A Athènes, comme à Rome, une action
pouvait être dirigée contre le dissipateur du patrimoine transmis
par les ancêtres ; on appelait cette action
(3) , or, s’il faut en croire Cicéron, une
supposition de folie, , en était aussi le fondement.
C’est ce qui résulte d’un passage du traité de semctute (4)  ;
nous y lisons que les fils de Sophocle ayant poursuivi, leur
père sous prétexte de démence, quasi desipientem , celui-ci,
pour toute défense, se, contenta,de lire à ses juges l’OEdipe à
(1) L. c, v. 224-246.
(2) L. c., v. 32-37 :O bone, ne te
Frustrere ; insanis et tu, stultique prope omnes,
Si quid Stertinius veri crepat : unde ego mira
Deseripsi docilis proecepta:hoec, tempore quo me
Solatus jussit sapientem pascere barbam,
Atque a Fabricio non tristem ponte-revertiv. 296-297 :Hoec miht Stertinius sapientum octavus amico
Arma dedit…(3) Meier et Schömann,Der attische Prozess, p. 299 ; Lipsius, 1,-p. 3.65366.
Platner, Der Prozess und die Klagen bei den Attikern, II,. p. 1,53-,154.
D.ans.l !ouvrage plus récent de M. Schultess, Vormundschaft nach Attisehem
liecht, 1886, il n’est pas traité de l’interdiction du prodigue.,(4) Cicer., De senect., ,7, 22 : Sophocles ad .summam seneclutem .tragmdias
fecit : quod propterstudium quum rem negligere familiar em videretur, a
filiis in judicium vocatus est, ut, quemadmodum nostro more mate rem gerentibus
patribus bonis interdici solet, sic illum quasi desipientem, a re familiari
removerent judices. Tum,senexdicitur eam, fabulam, quam in manibus
habebat et proxime scripserat, OEdipum Coloneum recitasse judicibus, quaesisseque,
num illud carmen desipientis videretur.62 HISTOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE -,
Colonne qu’il venait, de composer, et leur dit ;: jugez si c’est
là l’oeuvre d’un, fou : num illud carmen desipientis… (1).Il-,
s’agit incontestablement d’une action qui tendait à faire reconnaître
la prétendue folie du poète tragique ;or Cicéron
ajoute : c’est de la même manière que, dans la coutume romaine
, on demande l’interdiction du chef de famille qui dilapide
Son patrimoine : quemadmodum nostro more malem rem
gerentibus patribus bonis interdici solet. N’est-il pas permis d’en
conclure que les fils de Sophocle réclamaient en réalité, sous
prétexte de folie, l’interdiction de leur père, et que,, dans le
droit attique comme dans le droit romain, on avait recours à
cette fiction pour frapper d’incapacité les prodigues (2)  ? Ce
qu’on peut affirmer, en tout cas, c’est que telle était l’opinion
de Cicéron, et cela ne suffit-il pas à notre thèse ?

Pour expliquer la similitude que Cicéron constate entre les
deux législations, M. Schulin propose d’admettre que, dès le
début, l’interdiction des prodigues s’introduisit à Rome par
imitation du système déjà consacré dans le droit attique (3).
Nous ne pensons pas que l’interdiction du droit primitif puisse
être considérée comme une importation étrangère. C’est à Rome
même, dans l’ancienne constitution de la famille, dans les coutumes"
propres aux gentes, que nous en avons cherché l’origine ;
mais il nous paraît très admissible qu’,à une époque
moins ancienne l’influence grecque se soit fait sentir, et que
la jurisprudence, jugeant insuffisant le système établi parla
loi, ait emprunté à la législation d’Athènes une idée qui devait
servir à le compléter.
(1) Cette anecdote est rapportée par d’autres auteurs, par Plutarque et par
l’auteur inconnu de la biographie de Sophocle. V. Meier et Schômann, Lipsius,
II, p. 568, n. 247 ; Hense, Studien zu Sophocl., p. 289 ; Wolf, Quxsliones
Jophontex, 1882.(2) C’est ce qu’admet M. Schulin, Das griech. Testament, 1882, p. 12… prodigi
denen wegen irapavota die Verfiigung über ihr Vermôgen entzogen
werden. Voy. sur cette question, Meier et Schömann, Der att. Proz., p. 296 ;
Lipsius, II, p. 566 ; Platner, Der Proz. bei Atlilc, II, p. 242 et s. Hermann,
Griech. Privatalterih., 3= éd. 1882, p. 80, n. 5.(3) Schulin, Lehrb. der Gesch. des Röm. Rechts, 1889, p. 198 : Nach analogie
der cura furiosi haben die XII Tafeln noch eine zweite cura normiert, nam.lien die curaprodigi, und zwar haben sie bei Einfûhrung dieser curaprodigi,
-svenn nicht ailes trûgt, ein attisches Vorbild nachgebildet.DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 63
Cette manière de voir s’appuie sur l’ensemble des preuves
que nous avons réunies, et le fragment du traité de senectute,
que nous venons de citer, est loin d’y être contraire. C’est à
l’interdiction romaine, sous sa forme la plus large, qu’il compare
l’institution du droit attique… nostro more male rem gerentibus
patribus bonis interdici solet. Ces mots ne se réfèrent
pas à l’interdiction dirigée contre ceux qui dilapidaient les biens
paternels, mais-à celle qui, d’une façon générale, atteignait
les dissipateurs, à raison du seul fait de la prodigalité. Il ne
fait pas allusion à la loi des Douze-Tables, ni aux conditions’
spéciales qu’elle exigeait pour que l’interdiction fût prononcée,
mais à la coutume (more nostro) , et nous proposons d’entendre
par là la coutume qui compléta le système de l’ancienne
loi.

Ce qui donne plus de poids à ces considérations, c’est qu’à
Athènes comme à Rome on avait recours à une fiction de folie,
non seulement pour demander l’interdiction du prodigue, mais
encore pour attaquer les dernières volontés du testateur qui
avait, sans motif sérieux, dépouillé sa famille. Des passages
d’Isée et d’Isocrate (1) nous montrent que les parents, injustemént
exclus de la succession, pouvaient faire tomber le testament,
en prétextant qu’il avait été fait dans un moment de
folie. M. Schulin estime qu’en cette matière, comme en matière
d’interdiction, Rome prit modèle sur le droit attique (2). Elle
lui fit ainsi deux emprunts. Or, l’un d’eux, celui qui aboutit à
la création de la querela inofficiosi testamenti, a très certainement
été l’oeuvre de la jurisprudence, vers la fin de la République
romaine. Il nous paraît impossible d’admettre que
l’autre ait une origine toute différente, et soit antérieure à la
loi des Douze-Tables. Tous deux ont dû sortir, à peu près à
la même époque, d’un même travail de jurisprudence.
(1) Isée, 1, 21, 34 ;,2, 20 ; 4, 18, 28. Isoerate, Mgineticus, 32, 34, 42. V.
Schulin, Das griech. Testam., p. 16. Regelmässig -wâhlte der Testator seine
Testamenterben unter seinen nächsten. Er sah dabei namentlich auf
seine p'ersonlichen Beziehungeh zu denselben und auf das Ansehen, das sie
bei ihrend mitbürgern genossen. Wenn jemand diese Rücksischten ausser
Acht liess, so setzte er sich der Gefahr aus, dass seine Verwandten nach
seinem , und dass sein Testament in Folge dessen
als von einen Verrückten errichtet umgeworfen wurde.(2) Schulin, Lehrb. der Gesch. des Röm. Rechts, p. 488.64 HISTOIRE DE L’INCTERDICTION ET DE LA,CURATELLEVIII. Ce n’est pas que nous puissions indiquer avec précision
l’époque, à laquelle, s’introduisit le nouveau système d’interdiction.On
peut affirmer que,, dans les derniers temps de la
République, au plus tard, la coutume était,fixée sur ce point,
comme elle l’était dans la matière des testaments inofficieux :
les textes de Sénèque l’Ancien et le dernier passage de Cicéron
que nous avons cités en sont la preuve. Mais, quant à déterminer
exactement le point de départ de.cette,coutume, les
documents que nous possédons ;ne nous permettent pas de le
faire. On est réduit, sur ce sujet, à des conjectures.

Très vraisemblablement, la, curatelle dative n’est pas antérieure
à.la tutelle dative, créée par la loi Atilia, et ainsi cette
loi, rendue probablement en l’an 443 de la fondation de
Rome (1) , pose une limite extrême au delà de laquelle il n’est
pas,possible de remonter.

Remarquons d’ailleurs qu’il :serait inexact d’établir un,lien
entre la loi,Atilia et la curatelle dative, et de croire que,le
droit de donner des curateurs ait été admis comme une conséquence
résultant implicitement de la loi qui avait conféré
aux magistrats le droit de donner des tuteurs, La datio tutoris
et la datio curatoris ne relevaient pas de la même autorité..
L’une appartenait au préteur et à la majorité des tribuns de
la plèbe ; l’autre au préteur seulement (2) ,

La nouvelle fonction que les magistrats s’attribuèrent, pour
la protection des dementes et des prodigues, se rattache,sans
doute au rôle qu’ils étaient appelés à jouer, lorsqu’il s’agissait
d’un furiosus, destiné à tomber sous la curatelle légitime. Ils
intervenaient simplement, en pareil cas, pour constater l’état
de folie, et donner,ouverture à la curatelle que la loi elle-même
déférait aux agnats ou aux,gentils. Ils.changèrent le caractère
de cette intervention lorsqu’ils s’attribuèrent, dans certaines
hypothèses, le droit d’organiser eux-mêmes la curatelle. C’est
probablement à défaut de curateurs légitimes, et lorsqu’il S’agissait
d’un véritable furiosus, qu’ils commencèrent à procéder
ainsi. Puis, ils allèrent plus loin ; ils se permirent de constater,
en dehors des cas prévus par la loi, l’impossibilité d’adminis(1) 
Rudorff, Vormundschaft, I, p. 339, 342.(2) Rudorff, l. c, p. 342 et s.DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 65
trer qui pouvait tenir soit à la démence, soit à la prodigalité,
et ils nommèrent des curateurs aux démentes et .aux prodigues.


On peut conjecturer que ces deux curatelles datives s’introduisirent
vers la même époque, et si nous savions à quelle
date remonte celle du démens, nous pourrions en tirer quelque
conséquence pour celle du prodigue. Mais les textes ne nous
apprennent rien de plus précis sur l’une que sur l’autre (1).

Une autre curatelle dative, celle des mineurs de vingt-cinq
ans, fut créée par la loi plaetoria, à une date qu’on ne peut
préciser, mais qui est certainement antérieure à l’an 570 de
Rome (2). On a parfois soutenu que la curatelle dative du fou
et celle du prodigue avaient cette même origine. D’après une
supposition purement gratuite de Cujas (3) , c’est la loi Plsetoria
qui aurait donné au magistrat le pouvoir de mettre en
curatelle les prodigues et les démentes. D’autres, et notamment
Gluck (4) , ont soutenu qu’en permettant de placer en curatelle
les mineurs de vingt-cinq ans, la loi exigeait qu’ils fussent
prodigues ou atteints de démence : de telle sorte que la curatelle
dative du prodigue aurait commencé par être exclusivement
applicable aux mineurs, et aurait plus tard été étendue
aux majeurs eux-mêmes. Cette hypothèse, fondée sur un passage
obscur de l’historien Capitolinus (5) , soulève de graves
objections, et nous nous abstiendrons de la discuter ici, pour
ne pas nous laisser entraîner hors de notre sujet, dans l’exa(1) 
Sur la date à laquelle remonte la curatelle du démens, v. Pernice, Labeo,
I, p. 235.(2) Rudorff, Vormundschaft, I, p. 93-94.(3) Cujas, Édit. de Naples, VIII, p. 924.(4) Glück, Pandekt., XXX, p. 1-16.(5) Capitolin., Marc. Aurel., 10. De curatoribus vero quum ante nonnisi ex
lege Plaetoria vel propter lasciviam vel propter dementiam darentur, ita statuit
ut omnes adulti curatores acciperent non redditis causis. On entend le texte
en ce sens qu’avant Marc Aurèle les mineurs pouvaient recevoir des curateurs
par application de la loi Plaetoria, mais seulement pour cause de lascivia ou
de dementia. D’après cette traduction, les mots lascivia, dementia, font allusion
à un genre de conduite, à un état d’esprit, qui d’après la loi des Douze-Tables
ne donnaient lieu ni à la curatelle du prodigue, ni à celle du fou, mais qui
cependant constituaient une sorte de prodigalité, une sorte de folie contre
lesquelles les mineurs avaient besoin d’être protégés. V. Rudorff, Vormundschaft,
I, p. 94-101.566 HISTIOIRE DE L’INTERDICTION ET DE LA CURATELLE
men des difficultés qui se rattachent à l’histoire de la curatelle
des mineurs.

S’il fallait, à défaut de renseignements positifs, émettre une
conjecturé sur l’Origine probable du système d’interdiction
que nous associons à la curatelle dative du prodigue, nous
n’hésiterions guère ; nous le ferions remonter à cette époque
où les Romains, alarmés par les progrès d’un luxe jusqu’alors
inouï, jugèrent nécessaire de le réprimer. C’est après la
deuxième guerre de Macédoine que, suivant le témoignage des
anciens eux-mêmes, l’enrichissement dû à la conquête et à:
l’influence étrangère, celle de la Grèce surtout, introduisirent
dans Rome des moeurs nouvelles. On sait avec quelle énergie
résistèrent les défenseurs des anciennes vertus romaines, Caton
à leur tête. Dans la seconde moitié du VIe siècle et dans la
première moitié du VIIe , il y eut tout un ensemble de lois dirigées
contre les dépenses de luxe, contre le faste de la table ou
du vêtement, contre la débauche et le jeu, contre les libéralités
excessives, contre l’enrichissement des femmes. On vit alors,
à certains moments, les censeurs user avec une sévérité exemplaire
du pouvoir que leur magistrature leur conférait, contre
de riches citoyens , contre de nobles personnages, dont la conduite
était un scandale (1). Il nous paraît très plausible de rattacher
au mouvement d’où sortirent les lois somptuaires, le
système d’interdiction qu’imagina la jurisprudence pour donner
au patrimoine compromis par la prodigalité du chef de
famille une protection plus étendue et plus efficace (2) , Si on
admet, comme nous l’avons fait, que l’idée fondamentale de
l’interdiction nouvelle fut empruntée au droit attique, on ne
s’étonnera pas d’un tel emprunt, à une époque où la Grèce
exerçait sur Rome une influence toujours croissante, et où déjà
l’on aurait pu dire avec vérité :
Graecia capta ferum victorem cepil…(1) Voy. Duruy, Histoire des Romains, II, p. 3, 13, et passim. Baudrillart,
Histoire du luxe, II. Friedländer, Sittengesch. Roms, III p. 3 et s.(2) Rudorff, Vormundsch.,I, p. 131-132.DES PRODIGUES EN DROIT ROMAIN. 67
Si la thèse que nous avons pris à tâche d’établir est exacte,
toute la théorie de l’interdiction romaine est à refaire. La distinction
des deux systèmes d’interdiction étant admise, il faut
rechercher par quels principes l’un et l’autre étaient régis,
et, reprenant toutes les questions du sujet, les étudier successivement
dans le système ancien, fondé sur la loi des DouzeTables,
puis dans le système nouveau, plus récemment institué
par la coutume. Il faut se demander enfin comment en
celte matière le droit romain a fait retour à l’unité, et à quel
système ont été empruntés les divers éléments dont Justinien
composa la théorie, désormais unique, de l’interdiction et de
la curatelle des prodigues (1).
(1) Nous nous bornons à publier ici la partie de notre travail où est exposée
l’idée générale du système que nous proposons d’admettre. La dissertation entière,
 trop étendue pour trouver place dans cette Revue, doit faire, avec
d’autres dissertations inédites, la matière d’un volume, qui sera prochainement
publié.BAR-LE-DUC, IMPRIMERIE CONTANT-LA GUERRE.