Le code civil commenté à l'usage du clergé,...
Allègre, Gustave (1840-1900)

Tome 1
Delhomme et Briguet, 1888




Le gode civil commenteA I'USAGE DU CLERGE.
DU MÊME AUTEUR

Impedimentorum Matrimonii Synopsis, brochure de
76 pages, 
2e éd. (1). (Chez ROGER et CHERNOVIZ à Paris). 1 fr. 50(1) Ouvrage présenté à l’Académie des Sciences morales et politiques.Le cûdjlcivil commente
A L’USAGE DU CLERGE
dans ses rapports avec la Théologie morale,le Droit canon et l’Économie politique« Labia sacerdotis custodient scientiam,
et requirent legem ex ore ejus. »
(Malachie, ch. 2, v. 7.) PAR
M. LE CHANOINE ALLEGRE,
Docteur en Théologie et en Droit canon.
Tome Premier

DELHOMME ET BRIGUET, EDITEURS
PARIS
13, Rue de l’Abbaye, 13,LYON
3, Avenue de l’Archevêché, 3
1888.
Vu les témoignages favorables rendus à l’ouvrage de M. le chanoine
ALLEGRE sur le Code civil dans ses rapports avec la Théologie et le
Droit canon, nous en permettons l’impression dans notre diocèse, espérant
de ce travail de nouvelles lumières sur des matières souvent épineuses,
et dont l’étude cependant est d’une utilité incontestable.Cambrai, 13 Décembre 1887.FRANÇS EDOUARD, Arch. de Cambrai.Avant-propos
En 1843, M. l’abbé Gousset, alors vicaire-général de
Langres, et depuis cardinal et archevêque de Reims, fit
paraître le Code civil commenté et explique dans ses rapports
avec la Théologie morale et le Droit canon. Ce livre
fat reçu avec faveur dès le début et obtint onze éditions.

Donner au clergé quelques notions de Droit civil dont
son ministère a besoin, éclairer les avocats et les magistrats
catholiques sur la doctrine et les lois de l’Église dans des
matières qui en dépendent, mettre, pour ainsi dire, en
regard aux yeux de tous , les dispositions du Code civil et
les décisions de la Théologie morale et du Droit canonique,
en montrer les rapports, en expliquer les divergences,
c’était là assurément une oeuvre utile au double point de
vue de la science religieuse et de la science juridique. La
sagesse divine de l’Eglise, souvent méconnue, y fut mise
plus en lumière. Le Code civil, pris en dehors des questions
religieuses, apparut comme une oeuvre remarquable
de transaction et de sens pratique ; bien des préjugés
répandus contre lui tombèrent devant cet exposé impartial.
En même temps , les parties défectueuses de la législation
française, les points sur lesquels elle se trouve en désaccord
avec la théologie et les droits de l’Eglise se trouvèrent
indiqués avec une plus exacte précision.
II AVANT-PROPOS.
Le but que se proposait d’atteindre Mgr Gousset est aussi
celui que nous avons en vue.

I. Mais pourquoi refaire l’oeuvre déjà menée à bonne fin
en 1843 ?

Le livre de Mgr Gousset fut jugé incomplet dès l’abord.
Sur les 2281 articles du Code civil, quelques-uns à peine
reçurent un commentaire souvent écourté. Nulle part,
l’auteur ne présentait un exposé synthétique des diverses
matières du Droit civil.

Quant à l’histoire du Droit, si quelques règles romaines se
trouvaient rapportées à propos des questions principales ,
les lecteurs, il faut l’avouer , ne rencontraient point l’exposition
même sommaire du Droit romain dans ses rapports
avec le Code civil. Le Droit de l’ancienne France était
presque entièrement passé sous silence ; le Droit intermédiaire
qui a servi de point de départ à plusieurs institutions
du Droit actuel, était également négligé.

En un mot, les origines du Code civil étaient laissées
dans l’ombre : et le livre ne contenait non plus aucun de
ces exposés qui, dominant le sujet et l’envisageant sous un
point de vue général, peuvent donner une idée d’ensemble
des diverses institutions.

Ce livre, incomplet dès sa publication, est devenu suranné
à l’heure qu’il est. Des lois promulguées depuis 1843 sur
l’abolition de la mort civile, la nationalité, la tutelle et le
divorce, ont modifié le Livre Ier du Code relatif aux Personnes.
Si le Livre II consacré aux Biens n’a guère subi de
remaniements que dans certaines parties relativement aux
Servitudes réglées à nouveau par la loi du 20 août 1881, le
Livre III a été notablement modifié par la loi du 23 mars
1855 sur la transcription et par l’abolition de la contrainte
par corps, sans parler des innovations de détail.

Il était donc nécessaire d’entreprendre la refonte de
AVANT-PROPOS. III
l’ouvrage de Mgr Gousset. Les difficultés de l’entreprise
nous en ont détourné tout d’abord. Comment réunir dans
un seul ouvrage la science même abrégée du droit civil, et
la science si complexe de la Théologie morale et du Droit
canon ? Des esprits éminents, des auteurs renommés ont
fait des ouvrages plus ou moins considérables sur chacune
de ces sciences ; n’est-ce pas une tentative bien hardie que
de vouloir en faire une synthèse au point de vue catholique ?
Cependant, sur les instances qui nous en furent
faites, nous nous sommes décidé, non sans hésitation, à
entreprendre ce grand labeur. Le public appréciera si le
résultat a répondu au besoin que l’on nous signalait et aux
efforts de l’auteur.

II. A qui s’adresse notre ouvrage ? Il n’est pas indifférent
de le déterminer, afin d’indiquer comment les développements
seront proportionnés en considération des lecteurs
pour qui ils sont écrits.

Ce livre est destiné au clergé ainsi qu’aux avocats et aux
magistrats catholiques.

Il faudra donc insister sur les points religieux pour éclairer
les avocats et les magistrats. Nous nous efforcerons de
leur faire comprendre les règles de l’Eglise sur les questions
de droit qui touchent à la conscience, et les réformes
que les catholiques voudraient voir apporter au Code civil.

Au contraire, les parties purement juridiques devront
être simplifiées pour se trouver à la portée des ecclésiastiques,
qui, n’ayant pas fait d’études de" droit, tiennent à
s’instruire sur les lois de leur pays. Nous leur présenterons
un commentaire succinct des textes et un exposé général
des diverses matières aussi précis que possible. En même
temps, nous ferons en sorte qu’ils puissent trouver facilement,
sinon la discussion détaillée,' du moins la solution
adoptée par les jurisconsultes au sujet de tel ou tel point
controversé.
IV AVANT-PROPOS.1. L’étude du droit, personne ne le contestera, est très
importante pour le clergé. Il nous suffit, pour l’établir, de
faire remarquer l’alliance étroite du Droit et de la Théologie.
Aussi, partout où la Révolution n’a pas supprimé les traditions
de l’Église, voyons-nous le Droit enseigné avec la
Théologie dans les Séminaires, et par là nous n’entendons
pas seulement le Droit romain, mais le Droit civil moderne.
D’ailleurs, l’expérience confirme ces usages et l’utilité de
cet enseignement de la législation civile. Le prêtre, en effet,
n’est pas seulement destiné, à célébrer les Saints Mystères ;
les fonctions du Saint Tribunal le font juge, et partout il est
le conseiller des fidèles. Sous ces deux rapports, il doit
connaître le Droit.
a. Le prêtre est juge au tribunal de la Pénitence. Excepté
le cas où elle serait manifestement injuste, la loi civile est
l’expression de la justice et oblige en conscience devant le
tribunal divin où le prêtre juge.

Or s’il ne connaît pas suffisamment les rapports qui existent
entre le Droit religieux et le Droit civil, s’il ignore les
lois qui régissent la société civile, comment, au tribunal de
la Pénitence, souvent obligé de prononcer sur-le-champ un
jugement ou au moins de donner un conseil, pourra-t-il
démêler pertinemment les difficultés des cas de conscience
les plus délicats ? Comment pourra-t-il donner le conseil
sage, prudent, éclairé qu’on sollicite de. lui ? Comment
pourra-t-il juger d’une manière équitable ? Comment jugerat-il,
s’il ignore ? Et s’il juge à faux, de quelles conséquences
ne sera pas son erreur devant la société et l’individu
jugé ?

Enfin, cette erreur du prêtre n’est-elle jamais coupable ?
« Les juges ecclésiastiques, dit Domat (1) , les pasteurs,
(1) Domat, Les Lois civiles, Préface.AVANT-PROPOS. V
 » les docteurs et les directeurs ont besoin de l’usage des
 » lois civiles pour décider les questions de conscience qui
 » dépendent des lois ». Pour le confesseur donc, connaître
le droit est un devoir d’état.

Nous ne saurions, au reste, mieux faire ressortir l’utilité,
pour le prêtre, d’être initié dans la science du Droit civil,
qu’en citant les paroles suivantes écrites par un prélat,
compétent entre tous, sur la matière qui nous occupe. Or,
voici en quels termes s’exprime le cardinal Gousset, dans
la préface de son Code civil commenté :

« Les questions relatives, soit au mariage et aux conventions
matrimoniales, soit aux dispositions entre vifs et testamentaires,
soit aux successions et aux obligations des
héritiers, soit aux contrats en général et aux effets de la
possession, nous offrent une foule de difficultés que nous
avons à résoudre nous-mêmes, au for de la conscience,
d’après les principes du Droit civil et canonique. On ne
peut pas toujours recourir aux hommes de loi, ni attendre
la sentence du juge, et le plus souvent les fraudes et les
injustices ne peuvent être connues qu’au tribunal sacré de
la reconciliation. Négliger l’étude du Droit, sur les points
qui se rapportent à la morale, ce serait manifestement
s’exposer au danger de compromettre notre ministère, en
compromettant les intérêts de ceux qui nous sont confiés,
et qui s’adressent à nous comme aux dépositaires de la
science : Labia sacerdotis custodient scientiam et legem
requirent ex ore ejus. »

b. En outre, le prêtre est le conseiller des fidèles, en
dehors même du Saint Tribunal.

Or, l’influence du prêtre qui connaît le Droit sera plus
grande que celle de l’homme de loi par état ; en effet, le
prêtre est consulté lorsque la paix règne encore, ou du moins
lorsqu’elle peut facilement se rétablir: d’autre part, son
VI AVANT-PROPOS.
autorité pacificatrice sera doublée si, à son titre de médiateur,
il joint la science du Droit qui l’empêche de violer la
justice.

Quel bien peut faire, dans sa paroisse, le prêtre instruit
et judicieux, qui a su allier la science du Droit civil à la
science du Droit religieux ! Il apaisera les haines ; il écartera
les procès. Que d’amitiés et d’alliances il aura le secret
de renouer, si ceux qui l’entourent savent qu’il a le don
de faire sortir de ses lèvres des paroles de vérité et de
justice !

Mais, au contraire, le défiances et les malentendus naîtront
autour de lui, les âmes seront en péril, si ne possédant
pas toute la science qui lui est nécessaire, il ne sait que
prononcer des paroles de doute et d’erreur ! Ses vertus
même le sauveront-elles toujours d’un certain discrédit ? Ne
sera-t-il pas trop facilement jugé inférieur aux devoirs de
sa charge ?

La nécessité pour le prêtre d’apprendre le Droit civil est
rendue plus pressante encore par les circonstances présentes.
Des notions de cette science entrent dans les programmes
d’enseignement primaire. Le curé do campagne
va-t-il, faute de les posséder, paraître aux yeux de ses
paroissiens inférieur à l’instituteur ? Même dans l’enseignement
secondaire des filles, le Droit a pris place. Le prêtre
sera-t-il seul à l’ignorer, au milieu du monde qui l’entoure ?

On parle de séparation de l’Église et de l’État. Si cette
situation devait un jour nous être réservée, ne faut-il pas
que le prêtre connaisse un peu mieux les lois civiles auxquelles
il devra recourir pour protéger ses oeuvres et son
ministère ?

Aussi la publication d’une explication du Code civil à
l’usage du clergé devait-elle combler une lacune importante
dans la bibliothèque ecclésiastique et répondre à
un impérieux besoin du prêtre, ami de l’étude, mais surtout
AVANT-PROPOS. VII
jaloux de remplir dignement le ministère qui lui est dévolu
dans le monde.

2. Les hommes de loi catholiques trouveront eux aussi
quelque utilité à notre oeuvre.

Malgré la spécialité de son titre, ce livre présentera de
l’intérêt aux avocats et aux magistrats, désireux de connaître
d’une manière précise les éléments de la Théologie morale
dans ses rapports avec le Droit civil.

Cette étude ne sera pas pour eux une pure curiosité,
mais elle leur offrira aussi grand profit, puisqu’elle leur
mettra devant les yeux, avec toute l’autorité de la Théologie,
les dispositions diverses de la morale évangélique, et
leur permettra ainsi de saisir avec sûreté l’harmonie qui
existe presque toujours entre elles et les codifications de
l’ordre purement civil.

Les meilleurs jurisconsultes de notre ancien Droit, et surtout
Domat, Pothier, dont les travaux ont servi souvent
de guide au législateur moderne, étaient tous profondément
religieux, et dans leurs études ils avaient su faire une place
considérable aux questions morales et religieuses. On comprendra
mieux les solutions données par ces jurisconsultes,
et passées, grâce à eux, dans notre Code, en se livrant aux
études qui ont formé leur esprit.

« Il y a, dit Toullier (1) , une alliance réelle et nécessaire
entre le Droit civil, la morale et la Religion : c’est de leur
accord que dépendent la bonté des institutions d’un État, la
paix de la société et le bonheur de chacun de ses membres
en particulier. »

Dans ces paroles, l’éminent jurisconsulte n’a fait d’ailleurs
que traduire la pensée des juristes les plus fameux de l’antiquité
romaine qui définissaient la jurisprudence civile :
(1) Toullier, Le Droit civil français, t.I, n° 8.VIII AVANT-PROPOS.
« La connaissance des choses divines et humaines, la science
du juste et de l’injuste. » Jurisprudentia est divinarum
atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti
scientia (1).

S’il existe parfois quelques divergences entre les appréciations
du Droit religieux et celles du Droit civil, cela vient
uniquement de ce que la jurisprudence théologique, ayant
pouvoir de scruter les consciences, y saisit l’acte jusque
dans la pensée et l’intention de son auteur, pour le poser
en face de la Loi éternelle de justice : c’est le for intérieur.
Au contraire, la jurisprudence humaine est réduite à prendre
l’homme à l’extérieur : elle n’a d’empire que sur ses
actions externes ; c’est le for extérieur : elle doit, d’ordinaire
dans ses jugements, se baser uniquement sur des
preuves et des présomptions qui peuvent ne pas être
valables au for intérieur.

Enfin, on admet généralement, qu’en cas de silence de
la loi, le magistrat doit se guider, dans la décision des
procès, par des considérations d’équité naturelle. Mais on
sait combien l’équité humaine est fragile. Au contraire,
l’avocat et le juge qui se seront inspirés des grandes règles
de la Théologie morale, auront pour leurs décisions à
rendre d’après l’équité, une base inébranlable.

Il est donc nécessaire pour les hommes de loi, soucieux
de leur religion, de connaître toutes les règles essentielles
du Droit canonique dans les matières où elles sont en relation
arec le Droit civil, ainsi que les solutions données par
la Théologie morale aux questions de conscience que soulèvent
bien des articles du Code civil.

III. Il nous reste maintenant à dire quel plan nous avons
suivi pour reprendre l’oeuvre de Mgr Gousset.
(2) Justinien, Institutes, t.I, § I. — Cf. Ulpien, 10, § 2, D., I,1.AVANT-PROPOS. IX
Nous consacrons à chaque titre du Code civil une double
étude : à propos de chacun d’eux, en effet, on trouvera des
Préliminaires et un Commentaire des articles.

A la suite de chaque article du Code, sauf pour ceux qui
s’interprètent d’eux-mêmes, nous avons placé un commentaire.
Les mots techniques et juridiques de l’article sont
repris, mis en vedette et expliqués ; c’est là que se trouvent
aussi les questions de discipline ecclésiastique et les cas de
conscience.

Au début de chaque titre du Code se trouvent des Préliminaires
qui constituent l’exposé synthétique et historique
de la matière traitée dans ce titre. Ces Préliminaires exposent
d’abord, sous la rubrique Idées générales, le problème
législatif qui se posait au rédacteur de la loi, les avantages
à réaliser, les inconvénients à éviter ; on y a ajouté, quand
il y avait lieu, les principes de Droit naturel trop peu
étudié, de nos jours. Puis, nous envisageons la solution
donnée à ce problème, dans le passé et dans le présent, en
présentant une vue d’ensemble du Droit romain, de l’ancien
Droit français et du Code civil sur la matière. Enfin, sous
la rubrique Conclusion, nous indiquons quelle devrait être
selon nous la solution du problème ; en d’autres termes,
nous signalons les réformes généralement demandées par
les jurisconsultes, les projets de loi en discussion qui y sont
relatifs, et surtout les desiderata des catholiques, du moins
dans les titres consacrés à des matières dont ils ont à se
préoccuper au point de vue de la religion, comme ceux
du Mariage, du Divorce , de la Puissance paternelle ,
etc., etc.

Certains titres, tels que ceux du Mariage, de la Puissance
paternelle, de la Propriété, des Successions, des
Donations et du Prêt, comportent des notions d’Économie
politique ; cette science, intimement liée au Droit et à son
enseignement, trouve sa place dans les Préliminaires
X AVANT-PROPOS.
Enfin, ils contiennent, quand il y a lieu, comme aux titres
du Domicile et du Mariage, un exposé de Droit canonique ;
ceux des titres du Mariage et du Divorce comprennent en
outre des notions spéciales de Théologie dogmatique.

IV. Nous offrons cet ouvrage au clergé. Lui présenter
une étude digne de lui et qui sera souvent l’auxiliaire
puissant de son ministère, ainsi que de son zèle sacerdotal ;
relever son autorité morale aux yeux des familles et des
personnes avec qui il se trouve en contact journalier ; lui
faciliter ainsi son rôle de pacification et de réconciliation,
n’est-ce pas lui rappeler encore ces paroles de Saint Paul,
le disciple de la Loi: « De coetero, fratres, quoecumque
sunt vera, quoecumque justa , hoec cogitate (1). »
PARIS, en la fête de Saint Charles, le 4 Novembre 1887.(1) Epist. ad Philip., c. 1V . S.Preface
L’IDEE MODERNE DU DROIT.
I.
Le problème de l’origine et de la nature du droit est
agité, aujourd’hui, avec une extrême vivacité, dans les
écoles de philosophie en France, en Italie, en Allemagne,
en Suisse, et il occupe une place considérable dans les ouvrages
de morale sociale, ou de sociologie , des philosophes
anglais contemporains. Le rêve de ces réformateurs, c’est
d’écarter Dieu de l’ordre social, et ils proclament déjà,
comme un droit inaliénable et sacré, le pouvoir de penser,
d’écrire et d’agir, avec une liberté sans entrave, et sans
responsabilité.

C’est un triste spectacle ! et j’avoue que c’est un travail
ingrat de suivre attentivement les efforts et les progrès de
ces esprits égarés, qui essayent de faire entrer l’athéisme
dans l’idée même du droit.

Les positivistes écartent Dieu, au nom de l’observation et
de l’induction ; les matérialistes, au nom de l’éternité de la
force et de la matière ; les moralistes indépendants, au nom
2 PREFACE
de la dignité de la personne humaine, dignité naturelle qui
commande le respect, fait le droit, et engendre le devoir ;
et voici les nouveaux réformateurs de l’ordre social, qui
ont la prétention coupable de poser les premières assises
d’un édifice nouveau, et de préparer les institutions de
l’avenir, par l’exclusion de Dieu, au nom de la liberté, au
nom du droit, au nom de l’indépendance absolue de l’Etat.

Proudhon est le plus franc et le plus audacieux de ces
théoriciens de l’athéisme dans le droit: « Qui vous délivrera,
écrit Proudhon, des entités métaphysiques, des idées
innées, du logos, de l’immortalité de, l’âme et de l’Etre
suprême ? qui vous débarrassera de l’adoration et de
l’autorité ? Car le fait est visible à tous les regards, telle est
la source de votre affliction, et votre décadence n’a pas
d’autre cause.

La méthode, la morale des idées, si je puis m’exprimer de
la sorte, existe ; la physique, toutes les sciences naturelles
et positives, vous en montrent les fruits. Et maintenant
qu’il s’agit de vous-mêmes, nous ne savons plus philosopher,
nous revenons à notre vomissement… Au lieu de
. nous élever graduellement par l’observation, à la justice,
nous plongeons de plus en plus, tête baissée, dans l’absolu.
La confusion des idées amenant à sa suite la subversion des
moeurs, nous sommes punis par la dégradation de nos coeurs,
des hallucinations de notre cerveau. Ne saurons-nous enfin
mettre hors de la philosophie morale, toutes ces hypothèses
d’autre vie et de grand maître des destinées, puis, cette
élimination opérée, nous occuper de ce qui nous regarde
(1)  ? »

C’est l’invasion de l’athéisme dans la science du droit.

Les philosophes de l’athéisme déclarent, au grand jour,
(1) De la Justice dans la Révolution et dans l’Église. T. III, p. 20. — Proudhon.PREFACE 3
que Dieu n’existe pas et que tout le devoir de l’homme
consiste à travailler à l’accroissement des biens matériels,
de la société, à aimer l’humanité, à se rendre utile au prochain.
D’autres philosophes, arrêtés, ou par leur conscience,
ou par des scrupules d’esprit, se sont placés sur un autre
terrain.

Ils ont dit: Que Dieu existe ou qu’il n’existe pas, peu
nous importe ; la société doit se"passer de lui ; les lois
sociales, le droit social, sont indépendants de l’existence de
Dieu. Tout homme est membre d’une communauté, et nous
nous n’avons à nous occuper, nous philosophes, vous
hommes d’État, que des rapports des citoyens entre eux,
de nos devoirs civiques à l’égard du prochain.

Par le fait de cette déclaration, ces philosophes séparent
l’autorité humaine de l’autorité divine qui en est le fondement,
et qui la rend sacrée ; ils séparent les lois humaines
de la loi divine ; ils séparent le droit de la morale ; ils substituent
la légalité à la justice, et ils affranchissent la liberté
humaine de la soumission à Dieu.

J’indique ces graves pensées, ces conclusions dangereuses,
sans les développer.

Pressés par la logique, et jaloux de justifier leur système
par une apparence d’argumentation, ces philosophes n’hésitent
pas à déclarer que la science du droit n’implique nullement
la connaissance de la nature de l’homme, de ses tendances,
de ses facultés, de sa fin ; vous les entendrez, bientôt,
railler, avec plus d’injustice que d’esprit, les défenseurs
attardés des causes finales, les causes-finaliers. Mais ces
sévérités hautaines et maladroites laissent debout la thèse
inébranlable du droit, telles que l’ont présentée, justifiée et
démontrée les jurisconsultes de la vieille Rome, les grands
théologiens du moyen âge, saint Thomas d’Aquin et Suarès,
et deux philosophes modernes d’Italie, trop peu connus,
4 PREFACE
trop peu goûtés des écrivains français, Rosmini et Tapparelli.


Et cette thèse, seule vraie, entrevue par Cicéron, dans
son traité des lois, formulée dans un langage rigoureux et
savant, par saint Thomas d’Aquin et de Lugo, acceptée par
les jurisconsultes chrétiens, Pothier et d’Aguesseau, est nettement
exprimée dans ces nobles et savantes paroles de
Domat, que nous aimons à rappeler, au seuil de cette étude
sommaire sur le droit.

« On ne peut prendre une voie plus simple et plus sûre
pour découvrir les premiers principes des lois qu’en supposant
deux premières vérités qui ne sont que de simples définitions
: l’une, que les lois de l’homme ne sont autre chose
que les règles de sa conduite ; et l’autre, que cette conduite
n’est autre chose que les démarches de l’homme vers sa fin.
— Pour découvrir donc les premiers fondements des lois
de l’homme, il faut connaître quelle est sa fin, parce que sa
destination à cette fin sera la première règle de la voie et
des démarches qui l’y conduisent, et par conséquent, sa
première loi, et le fondement de toutes les autres. —
Connaître la fin d’une chose, c’est simplement savoir pourquoi
elle est faite ; et on connaît pourquoi une chose est
faite si, voyant comme elle est faite, on découvre,à quoi sa
structure peut se rapporter, parce qu’il est certain que Dieu
a proportionné la nature de, chaque, chose à la fin pour,,,
laquelle il l’a destinée (1).

Les adversaires de l’école théologique, font dériver de
l’athéisme ce qu’ils appellent avec, trop de bruit l’idée
moderne du droit. Le droit est éternel, immuable ; il est au(1) 
Domat, Traité des lois, ch. I.PREFACE 5
dessus de nous et des atteintes de notre liberté révoltée.
Mais les générations humaines se succèdent ici-bas, diverses
par leur civilisation, leurs caractères, leurs moeurs et leur
manière de concevoir le droit. Or, les peuples modernes,
plus avancés dans la connaissance du vrai, dans le respect
de la dignité humaine, dans l’amour de leurs frères, ces
peuples ont encore une connaissance plus juste du droit, et
ils le séparent complètement de l’idée de Dieu.

Telle est la thèse que soutient aujourd’hui M. Fouillée (1).

Il faut d’abord écarter de ces recherches philosophiques
l’Allemagne et l’Angleterre.

L’Allemagne a perdu le sens du droit ; elle est sortie des
chemins ouverts par la philosophie de Kant ; elle confond
le droit et la force. Comme l’a écrit Schopenhauer, le droit
n’est que la mesure de la force de chacun ; ce qui règne et
ce qui doit régner, ce n’est pas le droit, c’est la force, dans
l’homme comme dans l’animal.

L’Angleterre, malgré les tentatives infructueuses de
quelques positivistes contemporains, est restée fidèle à la
théorie de Bentham. Les arguments ont été rajeunis : le
fond n’a pas changé. La morale utilitaire et le droit fondé
sur l’utile, voilà ce que l’école philosophique anglaise du
temps présent enseigne et défend.

C’est la théorie de ses philosophes, c’est aussi le programme
pratique des hommes d’État.

Au souffle et sous l’action de la parole éloquente de Rousseau,
de Mirabeau, de Condorcet et des philosophes du
dix-huitième siècle, la France, selon M. Fouillée, s’est
réveillée ; elle a mieux connu les qualités naturelles de son
génie et de sa race ; elle a compris que la liberté humaine
et là personne morale de l’homme étaient inviolables, et
(1) L’Idée moderne du droit en Angleterre, en Allemagne et en France.6 PREFACE
que le droit avait pour fondement la dignité de la personne
morale et l’inviolabilité sacrée de la liberté.

Il faut donc écarter encore, selon l’auteur, et condamner
au nom de la philosophie , au nom de la raison , au nom des
vrais intérêts sociaux, toute doctrine théologique et tout
enseignement philosophique en vertu desquels on prétendrait
fonderie droit sur la moralité, sur la destinée humaine,
sur la volonté de Dieu.

L’idée de Dieu est hors de cause, la fin de l’homme nous
est indifférente, et le droit ne repose pas sur le devoir
imposé à l’homme d’atteindre sa fin.

« La notion moderne du droit, notion vraiment scientifique,
repose précisément sur le rejet de toutes ces vues
finalistes et providentielles , de tous ces systèmes artificiels
où l’on subordonne les individus à une fin qu’on déclare la
meilleure. Avoir un droit, c’est avoir la garantie qu’on ne
fera pas de vous un moyen , c’est avoir un abri contre les
causes-finaliers en politique, en métaphysique et en théologie.
Bannies du reste de la science, les causes finales ne
doivent pas trouver un refuge dans la science sociale et
politique (1). »

Vous pressentez déjà les conséquences sociales et les
conclusions logiques de cette définition moderne du droit.
Au point de vue logique, c’est l’exclusion de Dieu du
domaine des sciences morales. ; au point de vue pratique ,
c’est la liberté absolue proclamée comme un droit sacré de
l’individu et de la nation. Ecoutez encore l’auteur déjà
cité :

« Pour celui qui a fait sincèrement des idées de liberté
et d’égalité le principe régulateur de sa conduite, tout
produit et tout instrument de la liberté, fût-ce un simple
(1) L’Idée moderne du droit, etc., p. 645.PREFACE 7
symbole, participera à l’inviolabilité de la liberté même. On
viole donc l’égalité des droits toutes les fois qu’on agit de
manière à ne pas laisser aux autres l’indépendance la plus

grande et la plus égale pour tous Comme la liberté

d’action ne peut être illimitée sur une terre où l’un gêne
nécessairement l’autre, il faut que chacun s’impose, dans son
action au dehors, les limites nécessaires à l’égale liberté
d’autrui. Une idée nouvelle est donc introduite dans la
question du droit lorsqu’on passe de l’égalité intérieure à
l’égalité extérieure. C’est l’idée de limite ; le droit appliqué
nous apparaît comme une limitation réciproque des libertés.
. . . Le droit consistant dans la plus grande liberté
possible, la restriction mutuelle des libertés dans l’application
devra être aussi minime que possible. En second lieu,
pour être aussi minime que possible, cette limitation devra
être réciproque et absolument égale pour tous (1). »
III
Que l’on flétrisse avec sévérité la théorie brutale de la
force primant le droit, c’est justice. Que l’on repousse avec
indignation la théorie de la morale utilitaire qui place
l’égoïste intérêt au-dessus de tout, c’est encore justice. Il
y a longtemps déjà que les philosophes spiritualistes et les
théologiens ont signalé, réfuté et flétri ces théories criminelles
qui, au nom de la force, écrasent le juste et le faible,
et qui, au nom de l’intérêt matériel, étouffent les idées
élevées, les sentiments généreux et sacrifient l’individu, la
personne morale à un but audacieusement avoué.

Jusque-là l’accord est complet entre nous et M. Fouillée.

Je vais plus loin : je reconnais que l’homme, en vertu de
(1) L’Idée moderne du droit, etc., p. 45.8 PREFACE
sa raison, de sa liberté, en vertu des qualités , des facultés
qui l’élèvent au rang de personne morale et respectable, a
seul des droits ici-bas.

Ni les plantes ni les animaux n’ont de droits.

On a un droit quand on peut dire : Ceci est à moi ;
respectez ma propriété. Je reconnais encore que ces
facultés, que nous appelons raison et liberté, assurent à
l’homme une haute dignité morale et commandent le respect ;
mais si la liberté est la condition du droit, relle n’est pas
substantiellement le droit.

Que la liberté soit la condition du droit, je viens de l’affirmer
 ; mais qu’elle soit le droit, c’est ce que je nie. Eh quoi !
parce que je suis libre, je suis inviolable, et j’ai le droit de
dire à toute autorité : Respectez ma liberté ; ni vos décrets,
ni vos ordres , ni vos lois ne peuvent rien contre moi ! —
Quelle étrange erreur !

Le philosophe et le' législateur répondront : Oui, vous
êtes libre, oui, nous respectons votre dignité morale et
votre liberté, mais sous la condition que vous ferez un bon
usage de celte liberté. Je ne veux pas et je ne dois pas
respecter l’usage coupable ou l’abus criminel, de votre
liberté ; et quand vous vous affirmez, avec des paroles trop
sonores, que tout produit et tout instrument de la liberté,
fût-ce un simple symbole, participera à l’inviolabilité de
la liberté même, vous méconnaissez les principes fondamentaux
de la morale et l’essentielle distinction du bien et
du mal. Vous faites de l’homme un Dieu , par l’oubli ou par
la négation volontaire des droits mêmes de Dieu !

La liberté morale est un attribut de l’homme, mais elle
n’est pas tout l’homme. La sensibilité, l’instinct, la raison,
la force physique appartiennent encore à la nature humaine,
et quand l’homme dit : Moi, il désigne l’ensemble des qualités
physiques, intellectuelles et morales qui le constituent
et dont il dirige et contient les mouvements ; parce que ces
PRÉFACE 9
qualités lui appartiennent, parce qu’elles sont des manifestations
très diverses d’un même principe, de l’âme, enfin,
qui pense, sent, veut et agit.

Or, toutes ces facultés sont-elles données à l’homme,
avec la vie, par.une cause suprême, par Dieu ? Sont-elles
soumises, dans leur développement et dans leur vie, à une
loi morale qui remplit la conscience de ses clartés ?

Ou bien, au contraire, l’homme est-il autonome, c’est-àdire
indépendant de toute loi, indépendant de Dieu, dans
son origine, dans sa vie, dans sa destinée ?

Toute la question est là.

Si l’homme dépend de Dieu par son origine, sa vie, sa
destinée ; si son devoir est de se soumettre librement à la
loi que Dieu lui fait connaître sur ces sommets de l’âme,
éclairés par la majesté même de Dieu, dont parle Thomassin,
et avec lui la grande tradition philosophique, sa
liberté n’est pas autonome, elle n’est pas indépendante, elle
n’est pas absolue ; elle n’est pas, en. un mot, cet inviolable
fondement du droit dont vous parlez ; cette liberté doit agir
selon la conscience, selon la lumière qui l’éclaire et la règle
qui la dirige, c’est-à-dire selon la volonté de Dieu.

Et quand cette conformité existe, alors, mais alors seulement,
la liberté humaine est inviolable et sacrée, et elle
emprunte ce caractère auguste à Dieu même qui l’entoure
de sa majesté.

Et si vous prétendez que la liberté humaine est autonome,
qu’elle ne relève que d’elle-même et qu’elle n’a pas
même à se préoccuper de l’idée de Dieu, oui, vous pouvez,
à cette condition, proclamer la liberté inviolable et sacrée.

Mais prenez garde, vous allez au panthéisme, car une
volonté qui ne relève de personne et qui défie toute autorité
est une volonté absolue ; elle est Dieu, et vous faites
l’homme Dieu, après avoir nié la réalité éternelle et vivante
du vrai Dieu !
10 PRÉFACE
Si ces conséquences logiques vous arrêtent, donnez-nous
une définition exacte et claire de la liberté. Cette définition
est indispensable puisque vous faites de la liberté le
fondement du droit, et que vous êtes pris dans ce dilemme :
ou renoncer à votre système, ou nier l’existence de Dieu.

L’auteur semble reconnaître les difficultés de son entreprise,
et rien n’est plus obscur, dans son oeuvre originale et
étudiée, que sa manière d’entendre la liberté. Il abuse de la
distinction de l’idéal et du réel, il en abuse jusqu’à la confusion.


Ici, il nie cette liberté, la base, cependant, de la théorie
du droit : « Je ne dis pas : L’homme a une valeur inestimable
parce qu’il est libre, ce qu’on peut contester ; mais
je dis : L’homme a une valeur inestimable, parce qu’il
a l’idée de la liberté (1). »

Ainsi, l’auteur repousse les doctrines métaphysiques et
théologiques ; il cherche un fondement nouveau et inébranlable
au droit ; il prétend l’avoir trouvé, il affirme que
l’homme est inviolable , parce qu’il est libre ; il affirme que
le respect de cette liberté doit inspirer toute législation
sociale, il affirme enfin que la dignité de l’homme découle
de sa liberté, et ici, il déclare que la liberté humaine n’est
pas un fait certain, qu’il est permis d’en contester l’existence,
qu’une seule chose est certaine, c’est que l’homme
a l’idée de la liberté, et que cela suffit.

De telle sorte qu’il suffit d’avoir l’idée d’une qualité
qu’on n’a pas, pour mériter tous les honneurs que l’on
accorde à cette qualité. Avoir l’idée d’une qualité, c’est
déjà la posséder. Tout législateur doit respecter ses sujets,
respecter la personne morale, non parce qu’elle est libre,
mais parce qu’elle a l’idée de liberté.

Je n’insiste pas.
(1) L’Idée moderne du droit, etc., p. 258.PRÉFACE 11
Plus loin, l’auteur cherche en quoi consiste cette liberté
que l’homme ne possède pas encore, mais dont il a l’idée. Il
en donne cette définition :

« La vraie liberté, si elle existe, ne consiste pas à pouvoir
mal faire, mais à pouvoir bien faire ; elle n’est pas la
puissance de déchoir, mais la puissance de monter (1). »

Vous croyez sans doute, après avoir lu cette définition,
connaître enfin la pensée de l’auteur. Vous dérivez avec
nous de ce principe, cette conclusion rigoureuse.

Puisque la liberté, fondement du droit, consiste exclusivement
à pouvoir faire le bien, à se rendre meilleur, et
puisque cette liberté est inviolable et s’impose, seule, au
respect des législateurs, la liberté du bien est seule permise,
seule respectable, seule, elle a des droits ; l’homme
est soumis à la loi du bien.

C’est une erreur, et l’auteur, dont il est impossible de
saisir la pensée, devient injuste, violent, âpre envers les
partisans de la liberté du bien. Il a une telle horreur de
cette liberté qu’il ne craint pas d’écrire que si le démon
venait sur cette terre, il faudrait respecter sa liberté mauvaise,
dépravée.

« Satan, cette volonté absolument mauvaise, comme Ahri
man, ce dieu du mal absolu, est un fantôme de l’imagination…
Mais, fût-il présent parmi nous, il participerait luimême
à l’égalité des droits communs, tant qu’il ne violerait
point nos libertés propres ; et sa volonté mauvaise, aussi
longtemps qu’elle se renfermerait en soi, sans attenter à
autrui, conserverait encore son inviolabilité extérieure… Il
ne faut point craindre de le dire, contrairement aux assertions
des théologiens, l’erreur même et le vice ont des
droits, et des droits civilement et politiquement égaux à
(1) L’Idée moderne du droit, etc., p. 234.12 PRÉFACE
ceux d’autrui. Au point de vue purement social et juridique,
nous avons le droit de nous tromper et de déraisonner
comme de raisonner, nous avons le droit de faillir comme
de bien agir ; pour tout dire en un mot, la mauvaise volonté
même n’est pas exclue de l’égalité des droits (1). »

Ainsi, le droit repose sur la liberté de l’homme, et cette
liberté n’existe pas. La liberté consiste à monter, à faire le
bien, et la liberté, fondement du droit, inviolable, sacrée,
consiste à vouloir même l’erreur et le vice, à déchoir, à
faire le mal. Satan, l’incarnation de l’erreur et du vice,
aurait des droits, s’il vivait paisiblement parmi nous.

Vous avez reconnu, à ces contradictions, la confusion
d’idées, les hésitations obscures et la marche tortueuse de
l’erreur. La vérité a d’autres allures et une marche mieux
éclairée.

Le philosophe qui possède et enseigne la vérité, pose un
principe. Si on le conteste il le prouve, et il projette
ensuite les longs rayons de ce foyer sur la série de déductions
logiques qu’un lien étroit et ferme rattache au point
de départ Il y a, dans ses déductions savantes et rigoureuses,
la clarté sereine qui repose l’esprit, la fermeté qui
prévient les objections et dissipe les doutes, et le disciple
avance par de larges, avenues, loin des sentiers étroits, tortueux
et obscurs, fréquentés par l’erreur, jusqu’à la vue
fortifiante, et jusqu’à la possession de la vérité.

Nous avons une autre idée du droit, et si cette idée n’est
pas moderne, c’est qu’elle est éternelle comme la vérité..

Avant même que la raison philosophique nous ait fait
connaître par une savante analyse les éléments du droit, un
sentiment profond, un instinct sûr nous dit, à nous et à
tout homme, si ignorant qu’il puisse être, que si le droit et
(1) L’Idée moderne du droit, etc., p. 647.PRÉFACE 13
la justice sont étroitement unis, c’est qu’il y a dans cette
grande idée du droit quelque chose d’auguste et de sacré ; le
même instinct nous dit encore que le droit ne peut s’appliquer
à ce qui est injuste, mauvais, criminel, à tout ce qui
est la négation même de la justice, et que la liberté doit
avoir des limites pour être la liberté et commander le respect.


On nous dit, il est vrai, que cette liberté a.des limites en
pratique, qu’elle est illimitée seulement en principe, c’està-dire
que l’homme a le droit spéculatif de penser, de
dire, de faire tout ce qui lui plaît, mais qu’en pratiqué,
il faut que chacun s’impose, dans son action, au dehors,
les limites nécessaires à l’égale liberté d’autrui.

Mais, si l’homme a droit, en principe, à une liberté illimitée ;
s’il a le droit de penser, de dire et de vouloir tout
ce qui lui plaît, c’est donc qu’en principe et dans les régions
de l’idéal, tout est bien, rien n’est mal ; c’est donc
encore parce qu’au-dessus de la loi civile qui protège les
intérêts matériels des citoyens, il n’existe pas de loi morale
obligatoire qui limite la liberté dans la conscience au for
intérieur. C’est donc encore une fois l’athéisme que vous
enseignez !

Vous prétendez que je dois respecter la liberté d’autrui.
D’abord, pourquoi, au nom de quel principe supérieur
moral dois-je respecter la liberté d’autrui ? Si mon intérêt
privé me commande de faire tort à la liberté d’autrui, de la
gêner, de la supprimer, pourquoi ne le ferais-je pas, s’il
est vrai, comme vous le prétendez, que je ne suis pas soumis
à une loi morale, et si ma liberté, illimitée en théorie
n’est pas limitée ici-bas que par la liberté gênante de mon
voisin ?

Si vous invoquez le principe de l’utilité sociale, je vous
oppose le même argument, et j’ajoute encore que vous avez
repoussé vous-même la théorie égoïste de l’utilité.
14 PRÉFACE
Dès lors qu’en principe, j’ai droit à une liberté illimitée,
je fais tous mes efforts pour obtenir, en fait ici-bas, l’application
de mon droit ; et je considère comme des obstacles
que j’ai le devoir de repousser, toute opposition à l’application
de mon droit rigoureux. La théorie de la force que
vous avez réfutée est là, dans une logique et nécessaire
déduction des principes que vous avez posés

Vous séparez le droit de toute idée de moralité en le
ramenant aux proportions mesquines d’une liberté qui n’a
pour tout devoir que de respecter la liberté d’autrui.

Vous me demandez de respecter un homme qui cherche
l’erreur, qui fait le mal volontairement, avec obstination,
peut-être, mais qui, après tout, reste selon vous dans son
droit en détournant sa raison du vrai pour l’attacher à l’erreur,
en détournant sa volonté du bien pour l’attacher au
mal.

Vous dégradez la liberté humaine, quand vous prétendez
que cette liberté n’est pas soumise à la loi de la conscience,
à la loi de la moralité, et qu’il n’est pas permis à un homme
de se faire l’interprète et le gardien de cette loi morale,
dont la conscience humaine connaît les enseignements, et
de la défendre contre les révoltes de la liberté.
Iv
Je sais bien que les adversaires de l’école théologique
opposent à la doctrine dont nous venons d’établir la vérité,
de fausses raisons souvent réfutées ; ils opposent l’impossibilité
de discerner la vérité, les inconvénients de la répression
de l’erreur. Ecoutez ces arguments :

« Prétendre que la vérité et la vertu ont seules des
droits , c’est prononcer en termes abstraits de vagues sentences
qui veulent .tout dire et ne veulent rien dire. La
PREFACE 15
vérité considérée en elle-même est une abstraction, et de
même pour le bien ; ce sont là des choses impersonnelles
qui ne se réalisent que dans l’intelligence et la volonté des
personnes. Or, chaque personne croit avoir pour soi la vérité
et la raison ; comment choisir entre ces prétentions
opposées" ?… Vouloir.imposer la vérité du dehors est chose
impossible : ce fut le rêve irréalisable de toutes les théocraties
, auquel le catholicisme n’a pas encore renoncé de
nos jours. L’histoire nous apprend que la conséquence
effective de cette doctrine est un despotisme qui, loin de
favoriser les progrès de la moralité , de la science, de la
religion même , les arrête , au contraire. Le système théocratique
est toujours allé contre son but : pour soutenir les
intérêts de la vertu , il a toujours sacrifié la moralité véritable
à la violence et à l’égoïsme des prétendus meilleurs (1). »

Prétendre que la vérité est une abstraction, qu’il est impossible
de la distinguer de l’erreur , que chaque personne
a le droit de se croire en possession de la vérité , c’est déclarer
en termes vagues que la raison humaine est condamnée
au scepticisme, dans l’ordre naturel et dans l’ordre
surnaturel, que nous ne pouvons rien savoir ; que Dieu a
fait une oeuvre de contradiction , quand il a créé la raison
de l’homme pour connaître la vérité, et dans l’impossibilité
de connaître la vérité.

— Peut-on admettre ces conséquences ? Evidemment,
non. —

Ou Dieu a créé la raison humaine avec le devoir de s’unir
à la vérité , et il existe un moyen certain de la posséder.

Ou Dieu a fait la raison de l’homme pour douter éternellement,
et le scepticisme est la loi de l’esprit humain.

Mais Dieu ne pouvait pas créer la raison et la condamner
à douter éternellement ; son intelligence, sa bonté, sa
(1) L’Idée moderne du droit, etc., p. 647.16 PREFACE
sagesse s’opposaient à un tel dessein , là raison a donc été
faite pour connaître et posséder la vérité.
Or, la raison ne peut donner son adhésion à la vérité
qu’à la condition de la voir, de la reconnaître, de distinguer
en elle les caractères qui donnent le repos de la certitude ;
il est donc certain qu’il doit y avoir ici-bas et en nous , un
moyen de reconnaître la vérité, et que tout homme a le
devoir de l’affirmer.

Tout ceci est d’une rigueur absolue.

D’ailleurs la vérité est éternelle , nécessaire, absolue ;
elle s’impose à la raison, et la raison ne la fait pas.

Si la vérité était relative, contingente comme le prétendent
certains philosophes d’une école qui s’appelle moderne,
et qui est aussi ancienne que le scepticisme, l’homme
serait condamné deux fois au doute invincible ; d’abord
parce que sa raison infirme serait incapable de connaître la
vérité , ensuite , parce que cette vérité elle-même, variant
avec les individus, les climats, les tempéraments, les
races , les latitudes , ne serait plus que l’expression mobile
et fuyante des pensées de l’homme.

Une telle doctrine est la négation de la certitude et de la
science, la négation de la puissance intellectuelle de
l’homme et du caractère auguste de la vérité.

Je reste ainsi sur le terrain de la philosophie pure et dans
l’ordre naturel ; je parle des vérités accessibles à la raison.

Mais l’auteur de l’Idée moderne du droit fait un mouvement
, et s’avance dans le domaine réservé à la théologie
pour attaquer l’enseignement chrétien.

Prétendre , comme il ne craint pas de l’écrire , « que le
catholicisme n’a pas encore renoncé de nos jours au rêve
irréalisable d’imposer là vérité du dehors », c’est une injure
gratuite, et je regrette de la trouver sous la plume d’un
écrivain sérieux.
PRÉFACE 17
Ni aujourd’hui, ni jamais, à aucune époque de son histoire,
l’Église catholique n’a prétendu imposer la vérité du dehors
par la violence.

Tous les grands théologiens ont enseigné que l’acte de foi
est un acte volontaire qui présuppose une illumination de
l’esprit.

L’Eglise chrétienne n’a pas eu besoin de l’épée pour
évangéliser les nations : si elle a versé du sang pour triompher,
elle a versé le sien, et elle a vaincu , par la grâce et
par l’éclat de la vérité enseignée.

Je renvoie les adversaires de l’enseignement chrétien sur
ce point aux arguments de saint Thomas d’Aquin et de
Suarès (1).

Mais voilà trente mille hommes qui se réunissent sur une
terre libre. Ils sont chrétiens , et ils considèrent comme un
trésor plus précieux que tous les biens de la terre, la foi
qu’ils professent, et qui maintient entre eux l’unité sociale
et l’unité religieuse : il plaît à ces trente mille chrétiens de
se lever comme un seul homme et de dire à leur souverain :

Vous avez fait des lois qui protègent nos champs, nos
boeufs , nos maisons contre la rapacité des voleurs ; faites
des lois qui protègent la foi, l’âme, et l’idée religieuse de
votre peuple contre la propagande ennemie des étrangers. —

Que répondrez-vous à cette libre et légitime manifestation
de la volonté d’un peuple ?

Oserez-vous dire qu’elle viole la liberté de la raison,
parce qu’on n’est jamais sûr que la vérité soit la vérité ?
Mais les déshérités mécontents et les socialistes pourront
aussi s’emparer de ce principe que vous ne craignez pas
d’affirmer : La mauvaise volonté d’aujourd’hui peut être
(4) Saint Thomas d’Aguin. Summa theol., 2a 2oe, quaest. X. art. 8. — Ibid., quaest VI,
art, 1 Suarez. De fide disp. III. sect. II, n. 78.18 PRÉFACEet sera sans doute la bonne volonté de demain (1). Ils
diront :

Respectez toutes les manifestations de notre liberté ;
peut-être que ce qu’il vous plaît d’appeler mal aujourd’hui
sera bientôt le bien : et le socialisme ou le partage égal de
la propriété, que vous condamnez comme un vol, sera plus
tard, avec les progrès de la civilisation, une chose très
honnête et justifiée par des raisons d’humanité et de compassion.


Le dernier mot de ces théories, c’est l’indépendance
absolue de la volonté et la négation de toute hiérarchie , de
toute sécurité , de toute autorité.

La sagesse et la vérité se manifestent, au contraire, dans
ces belles paroles de saint Thomas d’Aquin, qui, après avoir
reconnu à la vérité religieuse son droit de défense, complète
ainsi son enseignement sur ces délicates questions :

« Le gouvernement humain dérive du gouvernement
divin et doit l’imiter. Or, Dieu, bien que tout-puissant et
infiniment bon , permet néanmoins que dans l’univers il se
fasse du mal qu’il pourrait empêcher ; il le permet de peur
qu’en l’empêchant, de plus grands biens ne soient supprimés,
ou de plus grands maux provoqués.

« De même donc, dans le gouvernement humain, les
chefs tolèrent avec raison quelque mal ; de crainte de mettre
obstacle à un bien, ou de causer un plus grand mal, comme
le dit saint Augustin dans le traité de l’Ordre.

« C’est ainsi que les infidèles , bien qu’ils pèchent dans
leurs rites, peuvent être tolérés, soit à cause de quelque
bien venant d’eux, soit pour éviter quelque mal.

« Les Juifs observent leurs rites , dans lesquels la vérité
de la foi que nous gardons était autrefois préfigurée : il en
(1) L’Idée moderne du droit, etc., p. 647.PREFACE 19
résulte cet avantage que nous avons le témoignage de nos
ennemis en faveur de notre foi, et que l’objet de notre
croyance nous est pour ainsi dire représenté en image.

« Quant aux cultes des autres infidèles, qui sont contraires
en tout à la vérité et complètement inutiles , ils ne mériteraient
pas de tolérance, si ce n’est toutefois pour éviter
quelque mal, comme le scandale ou le trouble qui pourrait
résulter de la suppression de ce culte ; ou encore un empêchement
au salut de ceux qui, à la faveur de cette tolérance
, reviennent peu à peu à la foi, car c’est pour cela
que l’Eglise a toléré quelquefois même le culte des hérétiques
et des païens , quand la multitudes des infidèles était
grande (1). » —

« La loi civile, écrit Suarès, ne doit prohiber les actes
vicieux qu’autant qu’ils sont nuisibles à la communauté
civile. Lorsque des vices ne sont pas directement nuisibles
à la communauté, qu’on pourrait craindre de plus grands
maux de la répression qu’on leur appliquerait, alors il faut
les tolérer. C’est à la prudence du législateur d’appliquer
cette règle aux cas particuliers (2). »

J’aime ces paroles conciliantes qui consacrent le principe
éternel du respect de la dignité humaine et de la pensée,
elles renferment aussi l’éclatante condamnation de tous les
persécuteurs.

L’idéal des sociétés humaines , c’est bien , sans doute, la
réunion pacifique et bienheureuse sur la terre, d’un grand
nombre d’hommes unis par la même croyance religieuse
par les mêmes espérances divines, par les mêmes souvenirs
et les mêmes intérêts personnels, un grand peuple dont tous
(1) Summ. th. 2a 2 oe, q. X, a. 11. Concl.(2) Voir l’application de ces principes dans l’ouvrage de M. Périn : les Lois de la société
chrétienne. T. I, p. 102-185. Lire aussi le très solide et très savant ouvrage du docteur
Van Weddingen, les Éléments raisonnés de la religion. Cet ouvrage devrait être entre les
mains de tout prêtre qui parle à la jeunesse de notre pays.20 PRÉFACE
les membres n’ont qu’un coeur et qu’une âme, et dont le
souverain tient dans ses mains le glaive de la justice , aux
ordres de Dieu.

Mais les peuples sont mêlés ; la confusion profonde des
opinions philosophiques et des croyances religieuses, les
révoltes naturelles de la raison contre tout symbole imposé
par la force, la loi de liberté qui domine le monde moderne,
avec ses combats , ses périls , ses victoires et ses défaites,
ses hontes et ses gloires , l’état réel du monde , aussi bien
que les intérêts les plus chers de la cause chrétienne , nous
font un devoir de respecter la délicatesse des âmes, de ne
pas froisser des convictions sincères et des croyances que
nous ne partageons pas , et de ne pas demander à la force
dont l’intervention nous révolte, une rigueur que Dieu luimême
ne pratique pas envers les méchants dont il attend
le retour par le repentir volontaire.

Aimons la liberté fécondée par la grâce, et comptons sur
elle, avec confiance et charité, pour le triomphe de la vérité
que Dieu fait connaître à la terre.
V
M. Thiercelin est aussi injuste et aussi violent que
M. Fouillée, dans l’ouvrage où il prétend exposer la raison
du droit naturel et démontrer les erreurs des théologiens,
sur ce problème important de la science sociale.

Quel est le fondement du droit naturel ? écrit M. Thiercelin
, ce n’est pas l’autorité. Selon cet auteur, le droit
existe contre l’autorité :

« On ne pense pas assez qu’autorité et droit sont deux
termes opposés, comme révélation et raison, deux puissances
qui se combattent, deux idées contraires et qui
PRÉFACE 21
s’excluent, la négation l’une de l’autre (1). » Je ne m’arrête
pas à réfuter cette erreur.

Le droit n’est jamais l’ennemi de l’autorité légitime ; loin
de là, car la mission la plus haute, la mission sacrée de
l’autorité consiste, précisément, à protéger le droit contre
ses ennemis ou violents ou habiles, ou publics ou cachés,
et la plus étroite union doit régner sans cesse entre le droit
qui est souvent le privilège du faible et l’autorité qui appartient
au puissant.

Aussi, ne vous étonnez pas si l’auteur qui a fait cette
confusion attaque ensuite l’Eglise catholique, et l’accuse,
dans son oubli volontaire ou peut-être dans son ignorance
affectée des vérités les plus élémentaires de la morale
religieuse, de supprimer la raison et la conscience :

« Mais l’Eglise catholique a bien compris que l’autorité
ne peut s’arrêter logiquement à moitié chemin de son oeuvre.
Au-dessous de la puissance suprême qui déclare la foi,
papes, conciles , elle a placé les représentants de la puissance
qui réglemente ; puis , au-dessous encore, ceux qui
font, au tribunal de la pénitence, l’application de la loi à
tous les cas particuliers ; de telle sorte que l’autorité spirituelle
étend son empire à tous les actes de la vie de chacun,
supprimant en définitive la raison et la conscience, qui
ne peuvent plus se concevoir dès que les actes sont soumis
au contrôle d’un pouvoir indiscutable, et qui est tel parce
qu’il est divin (2). »

On ne peut se défendre d’un pénible sentiment de surprise
et de tristesse, quand on entend un écrivain généreux, ami
des hautes spéculations métaphysiques, sincère, s’égarer
dans des raisonnements aussi erronés et injustes que ceux
que je viens d’exposer.
(l) Principes du droit, par H. Thiercelin, ancien avocat à la Cour de cassation, 2e édition,
p. 8 et 9.
(1) Ibid., p. 8.22 PRÉFACE
Qu’est-ce que la raison ? C’est la faculté de connaître la
loi du vrai. Qu’est-ce que la conscience, sinon la faculté de
connaître la loi du bien ?

Or quelle est la prétention légitime et facile à justifier
de l’Église catholique, sinon de faire connaître à la raison la
règle complète du vrai, et à la conscience la règle complète
du bien, sans contester, néanmoins, l’existence et l’autorité
de nos facultés naturelles ?

Je demande à tout homme impartial et désintéressé, si
l’on sacrifie, si l’on supprime la raison et la conscience, en
faisant connaître à la première la vérité, qui est son objet
suprême, et à la seconde la bonté, qui est sa fin, la justice
pour laquelle elle a été créée ?

Il serait aussi logique de dire que l’on arrache les yeux
à un homme, quand on le met en présence de l’objet qu’il
doit regarder.

Mais la contradiction devient plus sensible, avec le développement
des idées qui dominent le livre auquel j’emprunte
ces citations. En effet, l’auteur, avec une sagesse dont je
félicite, a saisi les rapports du droit et du pouvoir :

« Pour connaître le droit, il faut remonter à un principe
moral. Or, en parlant de l’idée du devoir tel que la conscience
nous le fait concevoir, on peut définir le droit la
faculté de faire, même contre la volonté de tout le monde,
ce que le devoir prescrit. Le droit est, en effet, d’écarter
tout obstacle suscité par la volonté d’autrui à l’accomplissement
du devoir ; c’est le devoir en action, et ce principe,
fondement de l’ordre social, est certainement incontestable,
car on ne pourrait considérer comme légitime un état de
société où l’individu ne pourrait user de sa liberté pour
le bien (1). »
(1) Op. cit., p. 36.PREFACE 23
Le devoir est donc, selon M. Thiercelin, le fondement
du droit. Or, le devoir consiste pour l’homme dans l’adhésion
libre de son intelligence au vrai et de sa volonté au
bien. Donc, le droit naturel consiste à écarter, tantôt par la
violence, tantôt par la résistance passive, tout obstacle au
progrès, à l’ascension de mon intelligence et de ma volonté
vers le vrai et le bien.

Donc une autorité qui me fait connaître avec certitude,
en confirmant les pressentiments de mon âme, le vrai et le
bien, est en harmonie avec mes facultés, et, loin de les
détruire, elle les soutient, les dirige et les fortifie : et par
conséquent il est injuste d’accuser l’Église catholique de
supprimer nos facultés.

Je déduis une autre conclusion du principe établi par
l’auteur, c’est que le droit est exclusivement la faculté
d’aller au vrai et au bien, et nullement la faculté d’aller
à l’erreur et au mal ; car si la proposition contraire était
vraie, le droit découlant nécessairement du devoir, il faudrait
dire que l’homme a le devoir d’aimer, de chercher, de
posséder l’ erreur et le mal. L’odieux de cette proposition est
trop évident, et il est superflu de le démontrer.

Mais notre auteur fait un brusque mouvement à gauche,
et après avoir posé les principes que je viens de citer, il
proclame la liberté de la pensée, de la conscience, de la
presse, de l’enseignement, de l’association, c’est-à-dire le
droit de croire et de pratiquer le culte de son choix, ou, sans
doute, de n’en pratiquer aucun.

Je laisse parler l’auteur, qui, par une dernière et déplorable
confusion, prétend que la religion est fondée sur le
sentiment, sur les aspirations vagues du coeur humain.

« … Poser la question en ces termes, c’est indiquer le sophisme
où sont tombés les apôtres de l’intolérance religieuse
et les défenseurs de la théocratie, à quelque religion qu’ils
appartiennent. Tous, en effet, partent de ce point que leur
24 PRÉFACE
religion est la vraie, et que leur triomphe de la vérité peut
être assuré par la force Mais il est clair qu’ils confondent
le domaine de la raison, où se jugent le bien et le mal
moral, avec celui du sentiment, d’où le devoir religieux
relève uniquement. Ce n’est pas être libre que de pouvoir
pratiquer une religion qui s’impose ; caria vérité religieuse,
où qu’on la place, se sent plutôt qu’elle ne se démontre, et
si le vrai et le bien sont tels pour tous les hommes, parce
que c’est la raison qui les apprécie, la vraie religion, au
contraire, se montre diversement, s’adressant à ce qu’il y
a de plus individuel chez l’homme, le coeur. ».

Par conséquent, ajoute M. Thiercelin, tous les cultes sont
libres, sous la réserve, sans doute, de la paix sociale et de
la sécurité des citoyens.

L’auteur ne fait pas de distinction. Il n’examine pas la
conscience humaine en face de la vérité, en face de l’Eglise
catholique, enfin en présence de l’État, et il n’essaye pas
d’examiner si la conscience est libre dans ces trois dispositions
: il est sommaire , et, oubliant qu’il fait dériver le
droit du devoir , il ne répond pas à notre attente , il
n’essaye pas de démontrer, pour justifier sa thèse fausse
et condamnée, que nous avons le devoir de croire et de
pratiquer ce qui plaît à nos sentiments.
VI.
Saint Thomas d’Aquin a défini la loi naturelle avec la
concision savante et la profondeur particulière de son génie,
dans un texte où l’on retrouve déjà les grandes lignes de la
philosophie du droit : » Puisque le bien, écrit le saint
docteur, est la fin de l’homme, la raison reconnaît, que tous
les objets vers lesquels nous sommes attirés par des inclinations
naturelles, comme vers notre fin, sont aussi des
PREFACE 25
biens ; qu’il faut tendre vers eux ; les rechercher et fuir
leurs contraires.

« Or, il y a un ordre dans nos inclinations, et par conséquent
un ordre encore dans des préceptes de la loi naturelle.
Nous avons, en nous, une première inclination vers
la conservation de notre nature, ou de la vie ; une seconde
inclination qui a pour objet les rapports des deux sexes
l’éducation des enfants ; une troisième inclination, d’un
ordre plus élevé, qui est particulière à l’homme, et qui a
pour objet la connaissance de la vérité sur Dieu, et les
rapports sociaux (1). »

Le savant cardinal Gerdil s’est inspiré de ces paroles de
saint Thomas d’Aquin, dans ses recherches sur le caractère
et l’origine de la loi naturelle, et s’il n’a pas la concision
profonde de son maître, il développe sa pensée avec une
abondance limpide qui rend plus facile au lecteur la connaissance
de la vérité (2).

Toutes les facultés de l’homme ont leur objet, écrit
Gerdil. Les unes tendent manifestement à la conservation
de l’individu et du genre humain, les autres à la connaissance
du vrai et au perfectionnement de l’intelligence :
d’autres encore aux relations qui doivent unir les hommes,
appelés à vivre en société.

Or, toutes ces facultés, si diverses qu’elles paraissent
dans leur objet, et dérivées d’un même principe, qui est
(1) Quia vero bonum habet rationem finis malum autem rationem contrarii, inde est
quod omnia illa ad quae homo habet naturalem inclinationem, ratio naturaliter apprehendit
ut bona, et per consequens ut opere prosequenda, et contraria eorum ut mala et
vitanda. Secundum igitur ordinem inclinationum naturalium est ordo praeceptorum legis
naturae. Inest enim primo inclinatio homini ad bonum secundum naturam.,. et secundum
hanc inclinationem pertinent ad legem naturalem ea per quae vita bominis conservatur…
secundo… quae natura omnia animalia docuit, ut est commixtio maris et foeminae et
educatio liberorum et similia… Tertio modo inest homini inclinatio ad bonum secundum
naturam rationis, quae est sibi propria, sicut homo habet naturalem inclinationem ad hoc
quod veritatem cognoscat de Deo, et ad hoc quod in societate vivat. Prima secundae, quaest.
XCIV, art 11.(2) L’uomo sotto l’impero della legge, cap. VII.26 PRÉFACE
notre âme, ont aussi une inclination naturelle qui a pour
effet d’exciter l’homme à agir, sous l’influence du besoin.
L’aptitude, la puissance et l’inclination sont les trois caractères
de nos facultés naturelles.

Il est vrai que certains appétits inférieurs sont en nous et
dans les animaux ; mais, comme le fait observer Suarès,
ces appétits, ces inclinations ont en nous un caractère
particulier : ils sont sous l’empire de la raison et de la
liberté ; ils cessent , par conséquent, d’être aveugles,
inconscients, irrésistibles, et la raison, qui est en nous
la souveraine des facultés et des inclinations naturelles,
les dirige vers la fin pour laquelle Dieu nous a créés (1).

Le droit’ naturel est donc le pouvoir, protégé par la loi,
de diriger nos facultés naturelles vers l’objet qui est
leur fin.

De cette notion simple, et justifiée par l’autorité des
théologiens les plus célèbres de la scolastique et des temps
modernes, découlent les divisions claires et faciles, le plan
d’un cours complet de droit naturel. Qu’on nous permette
ici d’indiquer ces divisions logiques et les problèmes
qu’elles soulèvent, en nous réservant la tâche agréable
et laborieuse de les traiter, plus tard, avec plus d’étendue.

On entend par droit naturel le pouvoir qui appartient à
l’homme, sous la protection de la loi éternelle, de se diriger
vers la fin qui répond à sa nature et à ses facultés. Or, la
nature humaine est complexe, et nous savons qu’elle embrasse
les quatre vies distinctes, mais réunies dans l’unité
substantielle de la personne, ou du moi : vie animale, vie
intellectuelle, vie morale, et vie sociale ; et ces grandes
(1) Tum quia quando lex naturae aliquid praecipit in ordine ad conservandam naturam
sensitivam, semper involvit modum rationalem… tum etiam quia in eodem opere matérialitercommuni
brutis, multa prohibet lex naturalis in homine, a quibus bruta non arcentur
per naturalem instinctum, ut prohibet lex naturalis vagum concubitum. - Suarès
De legitus, lib. II, c, XVII, § 3.PRÉFACE 27
divisions du droit naturel, dérivées de la constitution même
de l’homme, ou de la variété de ses opérations et de ses
devoirs, commandent au jurisconsulte et au philosophe
d’exposer, de discuter, de dénouer les plus graves problèmes
de l’ordre social.

Et, en effet, la vie animale et les fonctions essentielles
dont elle rappelle les souvenirs : droit de vie, de conservation,
de reproduction, oblige le juriste à rechercher d’abord
la vraie doctrine sur le suicide, le duel, la guerre, la peine
de mort, l’esclavage et le droit de légitime défense ; à
discuter ensuite les théories des socialistes et des économistes
sur la propriété, l’aumône, le droit au travail, légalité
et la répartition des biens, sur les moyens de conserver
la vie animale ; à considérer, enfin, la propagation de
l’espèce et les questions relatives au mariage, à la disposition
de la fortune, à l’éducation religieuse et profane des
enfants.

Après avoir traité dans des chapitres distincts, avec clarté,
concision, rapidité, en indiquant les sources pures et en
dégageant la vérité morale et sociale, ces problèmes de la
vie animale qui ont un caractère élevé, rationnel, humain,
dans l’homme , le juriste s’élèvera à une vie supérieure , et
il traitera de la vie intellectuelle, qui n’appartient qu’à
nous sur la terre. Il aura encore un champ vaste à parcourir
 ; mais si les écueils sont nombreux , redoutables, ce
champ ouvert a son soleil, ses horizons, ses haltes qui
reposent et soutiennent le voyageur, dans son pénible
labeur…

Que le juriste ne se décourage pas, et qu’il avance aux
clartés de la belle lumière que les théologiens de la scolastique
et les philosophes les plus sages ont répandue sur ces
délicates matières, livrées aujourd’hui aux profanes , dont
les passions politiques et les haines aveugles ont égaré le
jugement et obscurci les pensées
28 PRÉFACE
Il ne faut pas que la sérénité de ces grands problèmes
soit troublée par de telles passions , faites d’ignorance, de
colère et de présomption.

De même que la vie animale réclame une nourriture matérielle,
la vie intellectuelle a besoin de la vérité, si justement
appelée le « pain de l’intelligence. »

Il faudra donc établir le droit de l’esprit à posséder la
vérité ; —je ne dis pas l’erreur et mon silence est une réponse
— et, après avoir démontré l’existence de la vérité
et le droit de la posséder, le juriste étudiera successivement
les questions qui découlent de ce droit, c’est-à-dire : la
liberté de penser, la liberté de la presse, la liberté d’enseignement
, la liberté d’association et d’apostolat ; et, en
traitant ces questions brûlantes, mais qui exigent impérieusement
une solution nette et courageuse , il n’oubliera
pas son principe, ou cette vérité fondamentale, que le droit
découle de la loi, et que la loi dirige l’homme, sans lui faire
violence , vers la possession de la vérité.

Mais l’homme n’est pas un spéculatif abstrait, destiné
seulement à contempler un jour la vérité dans sa plénitude ;
il est encore un être moral et religieux, et j’entends sa
conscience parler de l’honnête, du bien, de la vertu et
d’une règle immuable du juste et de l’injuste qui doit la
gouverner, à la manière du vrai qui éclaire, dirige et gouverne
son entendement.

L’homme s’est recueilli, et il a entendu la voix de Dieu ,
d’un Dieu qu’il a le devoir et.le droit d’adorer, en obéissant
aux préceptes de la religion naturelle ; mais l’homme n’est
pas resté dans cette contemplation solitaire ; il a regardé
ses semblables et interrogé l’histoire, et il a reconnu la
manifestation visible de Dieu , l’incarnation de son verbe ,
et l’existence d’une Eglise divinement investie du devoir de
conserver, de répéter, de défendre dans son intégrité vir-
PREFACE 29
ginale la parole de Jésus-Christ. Le juriste pourrait-il être
indifférent à ce fait immense , et rester dans les régions
froides et insuffisantes de la religion naturelle ?

Ou plutôt, n’est-il pas évident qu’il devra considérer ce
fait, en tenir compte , et attaquer ensuite à ce point de vue
particulier et vrai, les problèmes désignés sous le nom de
liberté de conscience, liberté des cultes , théocratie , tolérance,
et rapports de l’Eglise et de l’Etat ?

J’ai nommé l’Etat, indiquant ainsi, déjà, que l’homme
n’est pas appelé à vivre seul, et qu’il a sa place marquée
par la providence, dans la famille humaine, dans la société.

Et, sans sortir du cadre de ses recherches sur le droit
naturel, le juriste, en traitant de la vie sociale, le juriste
nous dira que l’autorité est descendue de Dieu dans le père
de famille, que les familles se sont rapprochées en obéissant
aux besoins, aux sympathies, à la loi naturelle, et que
les pères ont délégué leur autorité à un souverain, chargé
de veiller à la défense des intérêts de la communauté, en
respectant les droits antérieurs de la famille et de l’Eglise,
de ces deux sociétés primitives dont les droits sont sacrés.

Origine, nature, conditions, objet du pouvoir souverain,
que ces noms soulèvent de questions vastes , bien dignes de
l’attention de l’historien, du philosophe et du savant !

Et après avoir ainsi traité successivement, en détail, ces
problèmes qui répondent aux grandes divisions de la nature
humaine, le juriste résumera son travail dans un dernier
chapitre, où nous verrons l’humanité venue de Dieu par
l’acte créateur, dirigée ici-bas par la loi éternelle, expression
de la pensée et de la volonté de Dieu , se dirigeant, enfin,
vers son terme suprême qui est aussi son principe, vers
l’Être infini, qui est le vrai, le beau, le bien, dans son
immensité !
30 PRÉFACEVII.
La genèse de ces divisions et de ces idées est facile à
reconnaître et à justifier :

Le droit naturel est fondé sur les relations essentielles
de notre nature et de nos facultés avec leur fin, relations
qui nous sont connues par la conscience et par la raison

J’insiste à dessein sur ce point, et je rappelle que nous
devons demander à la raison, plutôt qu’à l’instinct ou au
sentiment, la connaissance de ces relations.

L’Ecole philosophique écossaise a prétendu que nous
connaissions nos droits et nos devoirs naturels par un instinct,
par un sens moral ; doctrine pleine de dangers , car
nous sentons en nous des instincts bons et des instincts
mauvais ; nous connaissons , d’ailleurs , les différences essentielles
qui séparent les instincts et les droits.

Rousseau veut relever la dignité de la conscience humaine,
et dans ses écrits où la déclamation ne dissimule pas la
pauvreté des idées et l’éclat des paradoxes , il reconnaît à
la conscience le privilège de faire la déclaration des droits
naturels de l’homme. En vertu de ce principe, il oublie que
la société et les traditions sont nécessaires au développement
naturel de l’homme, et il nous ramène à l’état sauvage,
comme à un état légitime et préférable à l’état social.

Ce n’est ni l’instinct, ni la sympathie, c’est la conscience
qui nous apprend à connaître notre fin et les facultés par
lesquelles nous devons l’atteindre (1).

Prenez garde d’oublier ce caractère essentiel de l’intervention
de la raison dans la connaissance du droit, et n’ac(1) 
Quia homo inter coetera animantia rationem finis cognoscit, et proportionem operis
adfinem ; idéo naturalis conceptio ei indita, quâ dirigitur ad operandum convenienter, lex
naturalis, seu jus naturale vocatur. — St. Th. in lib. IV sentent. Dist. XXXIII. Voir aussi
Du droit et du devoir, par l’abbé Meric, 3e édition, Paris, Victor Palmé.PRÉFACE 31
ceptez qu’avec une sage réserve cette affirmation souvent
répétée et commentée du juriste Ulpien : « Le droit naturel
est celui que la nature apprend à tous les animaux (1). »

Prise à la lettre cette définition avec les apparences
trompeuses de la simplicité, de la vérité, de l’évidence peut
égarer l’esprit et amener cette conclusion qui en serait le
commentaire autorisé : La nature a déposé dans tous les
êtres animés une force, un. instinct qui donne à ces êtres
une impulsion originelle et constante vers les objets qu’ils
doivent poursuivre, espérer, posséder. Cette impulsion est
légitime et elle constitue le droit naturel de l’animal et de
l’homme qui appartient par la vie physiologique et organique
à l’espèce animale.

En vertu de ce principe, on supprimerait d’abord en nous
la distinction des instincts bons et des instincts mauvais,
entourant d’une même estime et d’un égal respect la sympathie
et l’antipathie, l’amour et la haine, la charité et la
colère, c’est-à-dire, toutes inclinations devenues, hélas,
trop naturelles à l’homme dégradé, déchu et sollicité par les
attraits les plus opposés.

Cette conséquence grave et erronée suffirait à nous faire
accepter sous caution et avec prudence, la définition consacrée
du savant Ulpien.

En acceptant cette proposition, que « nos impulsions naturelles,
si diverses qu’elles soient, sont légitimes, sacrées »,
vous reconnaissez à toute créature vivante le droit de les
satisfaire, et d’en revendiquer le respect par la force ; or,
toutes les créatures ayant’ le même droit et des moyens de
défense pour en assurer le respect, l’état de guerre et le
droit du plus fort deviendront l’état naturel de l’humanité.
(1) Jus naturale est quod natura omnia animala docuit. Nain jus istud non generis
humani proprium, sed omnium animalium, quae in terrâ, quae in mari nascuntur, avium
quoque commune est, Ulpian, de just. et jure, Fr. 1, § 3.32 PRÉFACE
C’est, d’ailleurs, la thèse acceptée, soutenue et défendue
par Hobbes, dans son livre du Citoyen, et exposée avec
artifice et subtilité dans le traité théologico-politique de
Spinosa (1).

Il faut savoir éviter ces écueils pleins de dangers, dans
l’étude des délicates questions de la morale sociale ; il faut
combattre les tendances de certains esprits systématiques,
trop étrangers, souvent, aux enseignements fermes, féconds,
lumineux de la métaphysique, et qui ont la prétention de
fonder la morale sur le sentiment, quand elle est assise, en
réalité, sur la raison et la volonté de Dieu, sur l’ordre essentiel
des choses. Ce n’est pas au sentiment, instable par nature
et capricieux, qu’il faut demander la connaissance de
nos devoirs et de nos droits, c’est à la raison éclairée par
Dieu.

C’est elle, en effet, qui nous apprend à connaître avec
certitude notre origine, nos facultés, notre fin et la loi naturelle,
expression de la volonté divine, et de l’ordre
éternel.

Elle n’a pas, sans doute, toute la puissance pratique nécessaire
pour nous faire connaître promptement, sûrement
tous les devoirs de l’ordre naturel ; et seule, elle est absolument
impuissante à nous faire connaître la fin surnaturelle
qui est la vocation de l’homme ; il reste certain, néanmoins,
qu’il appartient à la raison de nous faire connaître
ici-bas, la loi naturelle et les devoirs qu’elle impose à notre
liberté.
(1) Per jus et instinctum naturae nihil aliud intelligo, quam regulas naturae uniuscujusque
individui secundum quas unumquodque naturaliter determinatum concipimus ad certo
modo existendum et operandum, ex. gr. pisces a naturâ determinati sunt ad natandum,
magni ad minores comedendum, adeoque pisces summo naturali jure aquâ potiuntur et
magni minores comedunt. Nam certum est naturam absolute consideratam jus naturae eo
usque se extendere quousque ejus potentia se extendit. Nec hic ullam agnoscimus differentiam
inter homines et reliqua naturae individua. Jus itaque naturale uniuscujusque
hominis non sanâ ratione, sed cupiditate et potentiâ determinatur. — Spinoza Tractatus
theologico-politicus. C. XVI — Hobbes, De Cive, CI et CV.PREFACE 33
La raison ne fait ni la loi, ni le droit, ni le devoir, qui relèvent
d’une puissance supérieure à l’homme, elle nous apprend
à les connaître, et elle éclaire en nous la conscience
et la volonté.
VIII
Le jurisconsulte qui suit attentivement le développement
et l’application des grands principes du droit, exprimés par
la raison, et dans la conscience humaine, a besoin pour
éclairer sa marche, de connaître aussi les principes d’une
science supérieure, les principes de la morale.

Et c’est ainsi qu e nous sommes amenés ,à examiner le
rapports et les différences de la morale et du droit naturel,
question vaste, et traitée encore aujourd’hui, avec une passion
ardente qui aveugle et laisse trop souvent le débat pendant,
devant des partis trop prévenus pour voir la vérité et
la défendre.

Après avoir nié la spiritualité de l’âme, l’immortalité,
l’existence de Dieu, les positivistes et les athées ont cessé
de croire à l’existence d’une loi morale éternelle, et à son
influence légitime, nécessaire, sur le droit civil et le droit
humain.

Voici leur thèse :

Le législateur s’inspire des besoins temporels et immédiats
de la nation, et sa préoccupation exclusive consiste à atteindre
ce but, par des lois sagement conçues.

Toute loi qui réalise cet idéal, et qui a pour effet d’améliorer
la situation matérielle et temporelle de la nation est
bonne, et s’impose à notre obéissance ; et toute loi qui n’atteint
pas ce résultat est mauvaise, nulle, et ne lie pas la
liberté des citoyens.
34 PRÉFACE
Des jurisconsultes qui repoussent avec mépris les théories
criminelles des matérialistes, des’ positivistes et des
athées, et qui se font honneur de croire à l’immortalité de
l’âme et à l’existence de Dieu, maintiennent cependant la
barrière élevée par les matérialistes, entre la science de la
morale et la science du droit.

Ils laissent de côté la partie élevée, métaphysique et fondamentale
des lois, ils persistent à considérer la justice
humaine comme une puissance qui commence et finit avec
le for extérieur, et dont le contrôle ne s’exerce que sur les
actes extérieurs des citoyens, dans leurs rapports avec les
lois civiles et l’intérêt temporel et général de la société.

Ils prendraient volontiers, pour texte de leurs savantes
études sur ces graves questions de morale et de droit, une
parole concise de Bacon.

Le célèbre chancelier d’Angleterre, après avoir exprimé
les difficultés de la science civile qui touche à des questions
si diverses et à des sciences si différentes, cherche un point
d’appui, un criterium qui justifie la différence de la morale
et du droit.

Selon lui, la morale a pour objet la bonté intérieure, et la
science civile ou le droit, la bonté extérieure (1).

Tel serait le fondement de la différence de ces deux
sciences que nous voulons unir par des liens plus étroits.

N’acceptez pas comme une vérité incontestable la différence
dont vous venez d’entendre la formule. Il y a une
distinction naturelle à conserver entre la morale et le droit ;
mais il est téméraire, et absolument contraire" à la vérité
(1) Scientia civilis versatur ciroa subjectum quod caeterorum omnium maxime est materiae
immersum, ideoque difficilime ad axiomata reducetur… Secundo, probant sibi Ethica, ut
animus bonitate internâ imbuatur et cumuletur : at civilis scientia nihil aliud postulat
praeter bonitatem externam. Haec enim ad societatem sufficit. Itaque non raro accidit, ut
reginem sit bonum, tempora mala. Bacon, De augmentis scientiarum, liber VIII, cap. ,PRÉFACE 35
des faits, de les séparer d’une manière absolue, et de laisser
envahir le domaine auguste et sacré de la justice et du
droit par les utilitaires, par les matérialistes, par les athées.

Il est impossible de connaître le droit naturel et le droit
civil dans son étendue et sous tous ses aspects, si on ne
connaît pas les principes de la morale. Il suffit, d’ailleurs,
d’un examen de quelques instants, pour reconnaître les
liens qui unissent ces deux sciences, et pour constater
qu’en réalité, le législateur ne les sépare pas dans sa pensée
et dans ses jugements.

Que le jurisconsulte ne l’oublie pas ! en voulant séparer
le droit naturel et la morale, c’est-à-dire en voulant rompre
le lien qui unit la fin intermédiaire et temporelle de l’homme
et la fin suprême, éternelle, il s’expose, par la logique des
idées et des faits, à voir dans l’homme une créature qui naît
et meurt tout entière ici-bas ; à substituer le plaisir au devoir,
la légalité au droit et à la justice, et à dépouiller même
les lois humaines de leur caractère essentiel de grandeur et
d’autorité, en accoutumant les citoyens à ne redouter que
la force publique et à mépriser les revendicatious de la
conscience et les menaces de Dieu

Mais essayez de pénétrer au coeur de cette question pour

en dégager la vérité méconnue. Nous avons appris des

théologiens les plus autorisés que le droit naturel découle

de la nature de l’homme, et nous avons considéré les facultés

de l’homme pour en connaître aussi les droits.

Or, si vous interrogez cette nature, il vous sera facile de
voir avec une pleine évidence, que toutes nos facultés vont
plus haut et plus loin que toute créature intelligente et inanimée,
et que l’objet qui nous appelle, nous sollicite, nous
tourmente, en nous appelant à lui, à travers les déceptions
et les tristesses de nos égarements et de nos joies coupables,
recule sans cesse comme l’horizon que nous croyons
toucher de la main, quand il recule à l’infini.
36 PREFACE
Relisez les métaphysiciens et les moralistes qui ont étudié
avec plus de patience, de profondeur et de lumière la nature
humaine, et vous apprendrez ce que votre expérience de la
vie vous a déjà fait pressentir ; c’est que notre intelligence
veut l’infinie vérité, notre imagination l’infinie bonté ; notre
corps lui-même (1) appelle, par notre âme dont il est le
vêtement et le compagnon périssable, une transformation
digne de l’âme et de son immortelle destinée.

Or, la morale nous apprend l’existence de cet objet, et
après nous avoir ainsi découvert ce caractère de l’Infini qui
marque l’origine et la destinée de l’âme, elle nous apprend
encore que c’est Dieu qui est le vrai, le beau, le bien ; qu’il
est notre principe pour la création de l’âme ; notre fin, par
l’union de notre âme avec lui, union que nous pressentons,
mais que la foi seule peut nous faire connaître, qu’un secours
surnaturel peut seul nous permettre enfin de
réaliser.

Le moraliste dira donc au juriste : Vous cherchez le
rapport qui existe entre les facultés de l’homme et l’objet
pour lequel elles ont été créées.

De ce rapport vous dérivez la nature, le caractère, la valeur
sacrée du droit naturel, en, vous pénétrant de cette
vérité métaphysique et fondamentale, que toute créature
a le droit et le devoir d’atteindre à sa fin (2). C’est
juste. Mais , par quelle méthode connaîtriez-vous la fin de
l’homme ?
(1) Anima corpori naturaliter unitur, est enim secundum suam essentiam corporis
forma. Est ieitur contrà naturam animae absque corpore esse, nihil autem quod est contrà
naturam, potest esse perfectum. Non igitur perfectio erit animae absque corpore. Cum
igitur perpetuo maueat oportet eam corpori iterato conjungi ; quod est resurgere. Immortalitas
igitur, animarum videtur exigere resurrectionem corporum futuram… non igitur
homo potest ultimam felicitatem consequi nisi omnino iterato corpori conjungatur.
Saint Thomas, Contra gent., liber IV, cap. 70, § 1-2.(2) Lex aeterna est ratio ordinis rerum in finem. Saint Thomas, 1,2, q. XCIII, a. 1.PRÉFACE 37
Ou bien, par déduction et a priori, en considérant la nature
et les droits de Dieu sur toute créature. Ou bien par
induction, et a posteriori, en considérant les facultés de
l’homme et leur mouvement invisible vers un Être infini.

Mais, quel que soit votre choix, il vous est impossible, si
vous êtes logique, d’enfermer l’homme dans l’espace étroit
de ce monde, et vous êtes amenés par les deux méthodes
que je viens de signaler à vous occuper de la fin suprême
de l’homme, et à demander à la morale ses principes de
solution.

Vous faites des lois pour protéger la liberté des citoyens
et pour assurer la paix publique contre les ennemis intérieurs
et contre les dangers extérieurs ; mais ces lois n’obligent
que si elles sont justes, car une loi injuste n’oblige
personne et n’est pas une loi.

Un prince et une assemblée sont exposés à faire des lois
injustes, et peuvent être tentés, par le vertige de la puissance,
de bouleverser l’économie des lois, qui, pendant des
siècles, ont assuré la paix et la prospérité publique.

Or, si la volonté du législateur était un motif suffisant
d’imposer un ordre à des millions de citoyens, il faudrait
reconnaître que ces lois dangereuses, mauvaises contre l’individu,
la famille, la société, obligent et limitent la liberté
des citoyens.

Non, direz-vous peut-être, parce que ces lois sont un
attentat contre le bien social.

Mais, sans m’arrêter à discuter la valeur de cette réponse,
et du principe sur lequel elle repose, on peut continuer
ainsi l’argument.

Un souverain est exposé a faire des lois injustes qui, sans
troubler, au moins extérieurement, la paix publique et la
prospérité matérielle de l’État ou le bien social, sont en
opposition avec une loi qui les domine, avec un droit supérieur.

38 PRÉFACE
Des lois violentes et injustes contre les croyances religieuses
telles que les lois et les édits des empereurs romains,
ne troublaient pas extérieurement l’ordre matériel, et cependant
elles n’obligeaient pas la conscience des premiers
chrétiens. La loi oblige quand elle est juste, et elle est juste
quand elle est conforme à une loi supérieure, gravée dans
la conscience humaine, conforme à la loi naturelle, par
laquelle Dieu fait connaître à notre entendement sa pensée,
sa volonté, notre devoir.
IX.
Et c’est ainsi que, nous recueillant, nous comparons les
lois faites par l’autorité civile avec une loi supérieure qui
éclaire notre conscience, et nous n’avons pas besoin d’entendre
les maîtres profanes pour dire nous-même : cette
loi est juste ou cette loi est injuste ; c’est-à-dire, elle est
ou conforme ou opposée à une règle immuable qui est le
principe de toutes les lois et de tous les devoirs.

Or c’est la science morale qui nous apprend à connaître
l’origine, la matière et les caractères de cette règle supérieure
et immuable, de cette volonté de Dieu qui nous défend
de troubler l’ordre naturel et qui nous commande de
le respecter (1).

C’est elle qui nous apprend cette vérité qui domine
toutes les questions sociales et qui exprime la. conformité
qui doit régner entre le monde idéal des archétypes divins,
et le monde réel des choses créées.

La puissance humaine est un écoulement de la puissance
divine ; elle a pour fin d’assurer l’ordre entre les créa(1) 
Conceptio ordinis rerum in divinâ mente existens a voluntate ad executionem applicata,
providentia dicitur. Lessius, De perfect. moribusque divinis, lib. XI.PREFACE 39
tures, à l’exemple de l’ordre qui règne entre les idées
éternelles dans la pensée de Dieu.

Il faut rappeler ces grandes et fortes pensées de la théologie
chrétienne au jurisconsulte et au législateur qui se
condamne au rôle modeste de commentateur fidèle d’un
texte du droit romain ou d’un article du code français.

N’est-il pas d’ailleurs évident qu’une séparation totale est
impossible entre deux sciences qui s’adressent à la même
faculté ?

Or. la loi morale et la loi humaine expriment un. commandement
et s’adressent à la volonté : l’une et l’autre ont pour
fin la direction de la volonté vers le bien ; et si elles
n’avaient pas une action commune, quel serait le sort de
l’homme, attiré dans un sens par la loi morale, et dans un
sens contraire par la loi civile ?

Aussi, le législateur et le juge qui s’inspirent de la réalité
des choses, n’oublient jamais l’union de la morale et du
droit ; il ne suffit pas à l’impartialité et à la sagesse de leur
jugement de constater le délit matériel et l’action extérieure
 ; ils veulent pénétrer même dans la conscience.

En cherchant à constater la préméditation, ils témoignent
bien que le droit n’est pas complètement la science du
dehors et de l’acte extérieur, et ils condamnent implicitement
ces théories redoutables et criminelles par lesquelles
on voudrait inviter la justice humaine à considérer le voleur
et l’assassin comme un animal dangereux que l’on enchaîne
ou que l’on abat pour la sécurité de la société,

Et ainsi, soit que vous considériez la fin de l’homme, soit
que vous considériez la loi, soit enfin que vous observiez la
liberté humaine, vous reconnaîtrez que la morale et le droit
sont deux sciences voisines et unies, et qu’il n’est pas
(1) Lex est ratio divina, vel voluntas Dei, ordinem naturalem conservari jubens, perturbari
vetans. S. Augustin, contr. Faust, XXII, 30. Conf. Saint Thomas, 1 a. 2 a, q. XIII, a. 1.40 PREFACE
dermis de faire de l’homme deux parts : l’une pour la morale
et l’autre pour le droit.

Mais, après avoir reconnu l’étroite union de ces deux
sciences, je m’empresse de reconnaître aussi leur distinction.
La fin principale de la loi morale, c’est la fin dernière
de l’homme ; la loi civile a pour objet principal l’ordre
social. La première nous rappelle notre dépendance et nos
devoirs envers Dieu, la seconde nous rappelle nos devoirs
sociaux. La première a pour sanction le témoignage de la
conscience, les peines ou les récompenses futures ; la
seconde est sous la sauvegarde de la force matérielle au
service de l’autorité.

La première atteint directement les intentions et la conscience
 ; la seconde atteint d’abord et directement l’acte
extérieur et indirectement les intentions qui peuvent servir
à évaluer la responsabilité et la culpabilité de l’accusé.

Mais la science du droit naturel a pour premier chapitre
la connaissance de la morale, c’est-à-dire la connaissance
de la loi éternelle, de la conscience humaine, de la liberté,
des causes diverses qui peuvent augmenter ou diminuer la
responsabilité.

Relevons les études philosophiques et théologiques trop
négligées par les esprits incomplets qui n’ont pas le courage
nécessaire pour remonter aux sources du droit et des lois.

Avec quelle puissante logique on pourrait combattre et
réfuter aujourd’hui les sophismes qui ont envahi le sanctuaire
des lois, si on savait donner à la raison humaine la
vigueur théologique, et si l’on s’inspirait pour dénouer les
questions sociales de l’enseignement précieux des maîtres
de la science sacrée !

L’Abbé ÉLIE MÉRIC,

Ancien professeur à la Sorbonne.(1) Cette Préface est tirée des Erreurs Sociales, de l’abbé Élie Meric, chez Palmé, éditeur,
74, rue des Saints-Pères, Paris.Code civil notions générales
I. — LOI (1) 
D’après quelques auteurs (2) , Loi vient du verbe Legere, lire, parce
que la loi est donnée afin que l’homme puisse la lire, s’instruire et s’éclairer
l’esprit. Cicéron veut que le mot Loi, remontant à la même étymologie,
signifie choisir (3) , parce que la loi enseigne en effet comment on distingue
le bien du mal et comment on choisit le bien de préférence au mal.
C’est aussi le sens que Saint Augustin lui donne (4). Saint Thomas voit
dans la Loi un lien (ligare) , parce qu’elle nous lie et nous oblige à agir (5)  ;
expliquant la loi d’après Aristote, il dit : «  La loi est la règle et la mesure
des actes ; c’est-à-dire, la raison qui est le premier principe de l’activité,
est la source de toute loi. Ainsi, qui dit loi dit aussi raison ; la loi et
la raison sont une seule et même chose sous deux mots différents. Le
Docteur Angélique ajoute que la loi doit se rapporter au bien général ;
voilà la fin de toute loi. Il conclut enfin par cette définition : La Loi n’est
qu’une disposition de la raison tendant au bien général (6).(1) Pour plus de développements sur ces mots Loi et Droit, voir la Préface et les
auteurs anciens et modernes qui y sont indiqués. — de Bonald, Législation primitive,
Domat, Traité des Lois, Lucien Brun, Philosophie du Droit, l’abbé Elie Méric, Droit et
Devoir. — Dans la Revue catholique des Institutions et du Droit, consulter Cathala, Introduction
à l’élude du droit, t. XIII, p. 242 et t XIV, p. 349 ; Auzias, Du vrai fondement des
Institutions et du Droit, t. I, p. 12 et s., 54 et s., 433 et s., t. II, p. 17, t. III, p. 284, t. IV, p.
308, t. V, p. 237 ; Coussseyroux, le Droit, t. XIII, p. 116.(2) S. Isidore, Origines, lib. II, c. X.(3) De legibus, lib. I, N° 19.(4) Quoest XX, in Lev.(5) Quoest XC, art. 1.(6) Ordinatio rationis ad commune bonum (Quoest XC, art. IV.) 42 NOTIONS GENERALESSaint Augustin, appliquant à Dieu cette identité de la loi et de la raison,
déclare que Dieu est la loi éternelle, parce qu’il est la souveraine raison (1).Le propre de la loi est de commander, de défendre, de permettre, de
punir : « Legis virtus hoec est vetare, imperare, permittere, punire. »
— La sanction de la loi est la peine ou la récompense, le bien ou le mal
attaché à l’observation ou à la violation de ses préceptes et de ses défenses.Les lois nous viennent de Dieu ou sont l’ouvrage des hommes : de Dieu,
on les appelle lois naturelles ou divines ; des hommes, on les nomme lois
positives.Les lois naturelles ne sont autre chose que les sentiments et les principes
d’équité gravés par Dieu dans le coeur de tous. — Les lois positives,
ajoutées par les hommes aux lois naturelles ou divines, ont pour but de
fixer d’une façon évidente pour tous les lois naturelles, et de régler les nouveaux
rapports nés de la réunion des hommes en société.La Justice est la conformité de nos actions et de notre volonté à la loi.La Jurisprudence est la science des lois et l’art de les appliquer. C’est
aussi une série de décisions judiciaires uniformes sur un même point ;
c’est dans ce sens que l’on dit : la jurisprudence de tel tribunal.
II. — DROIT
Le mot Droit, formé du latin dirigere, parce que le droit sert à nous
diriger, a plusieurs acceptions. Tantôt il signifie la science de la jurisprudence,
étudier le droit ; d’autres fois, il se prend pour la loi même, car le mot
latin jus (droit) dérive de jussum, commandement : le droit est donc
id quod est jussum, c’est-à-dire la loi. Il se prend aussi pour une faculté
accordée par la loi : le droit de faire un testament, de succéder ; en ce sens,
ces facultés, lorsqu’elles découlent de la loi civile, s’appellent droits civils.
Mais, le plus souvent, il exprime la collection même des lois : le droit
naturel, le droit positif. C’est aussi dans ce sens qu’on distingue :1 ° Le droit public ;2° Le droit privé.Cette dernière distinction est fort importante ; car ces deux branches de
notre législation comprennent chacune de nombreuses subdivisions.Le droit public est celui qui règle les rapports des particuliers avec
l’ Etat, ou de l’Etat avec les autres nations. Il comprend :(1) De lib. arb., lib. I, cap. VI.NOTIONS GÉNÉRALES 431° Le droit international public, qui règle les rapports des nations
entre elles ; on l’appelle quelquefois aussi droit des gens (1)  ;,2° Le droit constitutionnel (2)  ;3° Le droit administratif, instituant les autorités chargées des intérêts
collectifs et réglant les rapports des intérêts privés en contact avec l’intérêt
général ;4° Le droit pénal et la procédure criminelle.Le droit privé est le droit qui règle les rapports entre particuliers. Il
comprend :1 ° La procédure civile ;2° Le droit commercial ;3° Le droit civil (3). C’est celui que nous allons étudier. Il règle les rapports
des particuliers entre eux dans la généralité des cas, dans toutes les matières
 qui n’ont pas expressément été réservées à une autre branche
de législation ;4° Le droit international privé, qui règle les relations entre nationaux
et étrangers.
III. — CODE CIVIL
Le mot Code désigne une collection de lois qui traite méthodiquement
un ensemble de matières.Le Code civil contient les principes fondamentaux du droit privé.Bien qu’il soit consacré à l’étude de tous les droits privés, il s’occupe
principalement de régler ceux qui concernent les biens. C’est le code
de la richesse privée.(1) Voir le rapport du baron d’Avril, à la séance du 24 novembre 1886 du Congrès
catholique de Lille, sur la restauration chrétienne du droit des gens.(2) On est généralement d’accord pour donner au mot droit public un sens plus général
qu’au mot droit constitutionnel. Ce dernier règle l’organisation intérieure de l’État et l’exercice
des pouvoirs de la souveraineté, qui se compose de trois pouvoirs : le pouvoir législatif,
le pouvoir exécutif, et le pouvoir judiciaire. Il est plus restreint que le droit
public : ainsi les lois qui ont pour objet la répression des crimes et délits, ne sont pas
des lois constitutionnelles, quoiqu’elles fassent partie du droit public.(3) « Cette malheureuse épithète.civil opposée tour à tour aux mots pénal, ecclésiastique,
politique , militaire a quatre sens différents qui se confondent sans cesse. C’est un des
plus insignes faux fuyants qu’il y ait en jurisprudence.Traités de Législation civile et pénale:
ouvrage extrait des manuscrite de Bentham par E. Dumont. 2e édition, 1820, t. III, p. 187,44 NOTIONS GÉNÉRALESHistoire. — L’Assemblée constituante avait ordonné la confection d’un
Code civil. La Convention s’en occupa à deux reprises, ainsi que leConseil
des Cinq-cents sous la constitution directoriale. Le gouvernement Consulaire
lit lui-même une première tentative infructueuse. Enfin, du 14 ventôse
an XI au 24 ventôse an XII (du 5 mars 1803 au 15 mars 1804) , furent
décrétées séparément 37 lois, qui forment aujourd’hui les divers titres du
Code civil. La loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) les réunit en un seul
corps de lois, en y ajoutant l’article 530, qui avait été réservé, à cause de
son importance vis-à-vis du droit antérieur.Le Code civil fut préparé, discuté et voté suivant les formes législatives
établies par la constitution du 22 frimaire an VIII, alors en vigueur, sauf
les modifications qu’y avait déjà apportées un sénatus-consulte du 16 thermidor
an X.Préparation. — Par un arrêté du 24 thermidor an VIII (12 Août 1800) ,
le premier consul institua une commission chargée de rédiger un avantprojet
de Code civil. Il fut rédigé par Tronchet, Portalis, BigotPréameneu
et Maleville, puis soumis aux observations du Tribunal de
cassation et des tribunaux d’appel. Il fut ensuite discuté par le Conseil
d’Etat, assemblée chargée de préparer les propositions de lois, sous la présidence,
soit du premier consul Bonaparte, soit du deuxième consul Cambacérès.Confection. — A cette époque, la loi était proposée par le gouvernement
, c’est-à-dire par la réunion des trois consuls, au Corps législatif. Le
Tribunat, assemblée de 100 personnes, discutait la proposition, et émettait
le voeu de l’adopter ou de la rejeter. Un conseiller d’État (l’orateur du gouvernement) 
soutenait la proposition devant le Corps législatif ; puis un tribun
(l’orateur du Tribunat) la soutenait pareillement, ou l’attaquait, suivant
le mandat qu’il en avait reçu. Le Corps législatif, assemblée de 300 personnes,
après avoir entendu les deux orateurs, votait silencieusement, sans
aucune discussion, sur la loi proposée, et la repoussait ou la décrétait,
c’est-à-dire l’adoptait. La loi était alors terminée.Editions. — Ces formes furent suivies pour la confection du Code, promulgué
sous le nom de Code civil des Français (loi du 30 ventôse an XII,
art. 1). Trois ans après, sous l’Empire, une loi du 3 septembre 1807,
insérée, non au Bulletin des lois, mais au Moniteur, lui donna le titre
de Code Napoléon, en y faisant quelques changements (V. art. 17,
427, 896, 2261) , et en substituant des locutions impériales aux locutions
républicaines. Enfin, sous la Restauration, une ordonnance du 1 7 juillet
1816 a substitué des locutions royales aux locutions impériales. Le titre de
Code civil peut d’ailleurs être considéré comme rétabli par la Charte
(art. 59). C’est la dernière édition officielle du Code civil et voilà ce
qui explique les expressions du régime royal qu’on trouve dans les textes.
Le nom de Napoléon a reparu sous le second Empire ; cet usage n’a pasNOTIONS GÉNÉRALES 45été abrogé expressément ; toutefois le mot Code civil a été employé depuis
1870 par des lois.Dates. — En tête de tous les titres, on trouve une date spéciale, parce
qu’ils ont été décrétés et promulgués séparément.Chaque date est double, parce qu’elle indique le jour où un titre a été
décrété par le Corps législatif, et le jour où il a été promulguée par le
premier consul.Il y a entre ces deux époques un intervalle constant de 10 jours.
Titre préliminaire (1) 
DE LA PUBLICATION, DES EFFETS
ET DE L’APPLICATION DES LOIS EN GÉNÉRAL
Décrété le 14 ventôse an XI (5 mars 1803)  ; promulgué le 24 (15 mars).PRÉLIMINAIRES.Idées générales. — Une loi existe quand le pouvoir législatif lui a
donné son caractère en disant que telle est sa volonté.Mais elle n’oblige pas encore dès le moment où elle existe, elle ne
devient exécutoire qu’en vertu d’un ordre d’exécution émané du pouvoir
exécutif, c’est la promulgation. Lex nonobligat nisi rite promulgata.
La promulgation est l’acte par lequel le chef de l’État atteste au corps
social l’existence dé la loi et donne ordre à tous les citoyens de
l’observer et à toutes les autorités de la faire respecter.Encore un ordre ne peut-il logiquement obliger aussi longtemps qu’il
n’est pas connu ; une loi ne sera donc obligatoire qu’après que la promulgation
aura été rendue publique ! par un acte quelconque ou du moins
devra être présumée comme. La publication est le mode employé pour
porter à la connaissance des citoyens et des autorités l’existence et la
promulgation de la loi. Publicatio est divulgatio legis et promulgationis.Le mot promulgation de la loi était autrefois synonyme de publication
 ; on ne distinguait ni à Rome ni dans l’ancien droit français
l’ordre d’exécution qui était censé contenu dans la loi même ; la
distinction s’est précisée avec la séparation des pouvoirs législatif et
exécutif.(1) Les règles qui sont exposées dans ce titre ne sont pas spéciales au Code civil.
Elles s’appliquent à toutes les lois, quel que soit leur objet. Cependant le législateur les
a placées avec raison en tête du Code civil, parce qu’il est la partie la plus importante
de notre législation. C’était du reste le premier des Codes qui devaient être promulgués de
la nouvelle légistation française.48 TITRE PRELIMINAIREDroit romain. — D’après la Novelle 66e de Justinien, Ut factoe novoe
constitutions, les lois impériales n’obligent dans les provinces que lorsqu’elles
ont été publiées au chef-lieu de ces provinces.La publication de la loi s’opérait par son affichage dans les villes. La
loi devenait obligatoire deux mois après. Mais il faut bien observer
que ces constitutions impériales ne sont nombreuses et importantes
que depuis Dioclétien ; outre les edicta, émanés de l’initiative de l’Empereur,
il y a des decreta, jugements rendus par lui, des mandata ou
instructions aux fonctionnaires, et des rescripta ou réponses à des
consultations sur le droit.Plus anciennement la lex était la décision prise sur la proposition
d’un magistrat sénatorial par tous les citoyens dans les comices par
curies, ou le plus souvent par centuries. Le plébiscite est la décision
prise sur la proposition d’un tribun dans les comices par tribus (1).Sous l’Empire, il ne resta plus des comices qu’un souvenir, et alors se
développa une nouvelle source du droit, le senatus-consulte ou décision
prise par le Sénat.Les magistrats et surtout les préteurs exposaient, à leur entrée en
charge, la manière dont ils appliqueraient le droit: ces exposés ou
édits toujours maintenus avec des améliorations constituèrent une
coutume ; puis ils furent condensés dans un recueil, et Adrien lui donna
force de loi. Le préteur romain en rendant la justice, non seulement
assure l’application du droit civil, mais encore le complète et même le
corrige. A la différence des juges modernes , il est investi du pouvoir
législatif du peuple. On verra donc parfois opposer le droit prétorien au
droit civil.Enfin des jurisconsultes reçurent d’Adrien le droit de donner en son
nom des consultations qui liaient le juge, responsa prudentium. Mais
en 426 après J.-C., la loi dite des citations les réduisit au rôle de simples
interprêtes.Telles sont à Rome les sources du droit (2).(1) Les Romains considéraient comme le fondement de leur droit national la loi des
Douze Tables dont il ne reste que de courts fragments. L’ignorance du droit chez les
plébéiens était la cause de leur intériorité dans la lutte contre les patriciens ; aussi les
tribun Terentilius Arsa fit-il décider la rédaction d’une loi par écrit. En l’an 300 de
Rome furent élus les Decemviri legibus scribundis ; un an après, leur travail pour lequel ils
ont peut-être fait des emprunts à la Grèce, était terminé, et la loi des Douzes Tables était
votée par les centuries.(2) Les textes du droit romain les plus importants parmi ceux qui ont été conservés
sont compris dans le Corpus juris civilis : Il se compose des Institutes de l’empereurTITRE PRÉLIMINAIRE 49Ancien droit français. — Pour la plupart des sources du droit dans
l’ancienne France, l’idée d’une publication et d’une promulgation ne se
conçoit pas nettement, du moins à l’origine.Ainsi à l’époque gauloise, les sources du droit sont les décisions de
l’assemblée des Druides et des nobles ; sous la domination romaine,
il faut y ajouter celles du droit romain de l’époque.Après l’invasion des barbares, ce furent les lois faites par leurs chefs
dans l’assemblée de leurs compagnons, la coutume, et le droit canonique.Puis jusqu’à Louis XI, les ordonnances des rois, le décisions des
assemblées de barons, celles des seigneurs dans leurs fiefs, les coutumes
et le droit canonique, constituent le droit de la France.Dès 1453 Charles VII avait ordonné de rédiger lès coutumes par
écrit : le travail fut fait sous Louis XI et Charles VIII. A ce moment
s’accentue la division de la France en pays coutumiers au Nord et pays
de droit écrit ou de droit romain au Sud de la Loire ; mais il y a des
coutumes même dans le Midi, et le droit romain n’est pas sans influence
dans le Nord. Il y avait soixante coutumes générales et trois cents
coutumes spéciales. A cette source du droit s’ajoutent le droit canonique,
les ordonnances et les arrêts de règlement’ des Parlements, qui font loi
dans le ressort.A partir de Louis XI le roi fait des ordonnances, édits et déclarations
applicables à tout le royaume. L’ordonnance était adressée aux Parlements
qui la vérifiaient et l’enregistraient.Dans certains ressorts, dès qu’elle était enregistrée par le parlement,
elle était réputée connue de tous les habitants domiciliés dans le ressort
de ce parlement. C’était, comme on le voit, une publication purement
fictive.Dans d’autres ressorts, elle n’était promulguée, réputée connue
qu’après qu’elle avait été envoyée aux sénéchaussées et bailliages, qui
en faisaient lecture en audience publique ; ce mode de publication,
quoique plus réel que le precédent, était encore insuffisant ; il n’instruisait,
en effet, que ceux qui, assistant à l’audience, entendaient la lecture.Justinien, ouvrage élémentaire sur le plan des Commentaires que Gaius avait rédigés au
temps de Marc Aurèle, des Pandectes ou Digeste, collection de fragments de jurisconsultes,
du Code, collection de constitutions des Empereurs, et des Novelles, novelloe
Constitutiones, promulguées ensuite par Justinien. Vers 438 Théodose II avait déjà publié
une collection de constitutions d’Empereurs, le Code Theodosien. — 25, § 4, D., XXI, 1
veut dire loi 25, paragraphe 4, au Digeste, livre XXI, titre 1 ; au lieu des numéros du
livre et du titre on peut mettre la rubrique du titre : de oedilitio edicto pour XXI, 1.
C. veut dire Code de Justinien, C. Th. Code Theodosien.450 TITRE PRELIMINAIREDans la période dite droit intermédiaire,qui va du 5 Mai 1789 à la promulgation
du Code civil, les sources du droit furent les lois ou décrets
votés par les Assemblées qui avaient le pouvoir législatif, ainsi que les
Arrêtés du pouvoir exécutif, les coutumes, et les Avis du Conseil d’Etat
qui interprétait obligatoirement les lois.L’Assemblée constituante changea le mode de publication. La loi, votée
par l’Assemblée, était envoyée aux tribunaux, aux corps administratifs
et municipalités, qui, après l’avoir aussitôt transcrite sur leur registre,
en faisaient la lecture et la faisaient afficher. Dès qu’elle était affichée,
elle était réputée connue et par conséquent obligatoire.La Convention alla plus loin dans la voie d’une publication réelle et
effective. Toute loi, dès qu’elle était faite, était imprimée dans un bulletin
appelé Bulletin officiel des lois ; ce bulletin était adressé aux
autorités constituées, et il en était, dans chaque lieu, donné lecture au
peuple, assemblé à son de trompe ou de tambour.La loi du 12 vendémiaire an IV supprima la publication par lecture
publique,.affiches , son de trompe ou de tambour ; elle maintint l’usage
de l’insertion de la loi au Bulletin officiel, et décida que , dans chaque
département, la loi serait réputée connue à partir du jour où le Bulletin
serait parvenu au chef-lieu. C’était un retour au système d’une publication
purement fictive, mais plus efficace, à cause de la diffusion de lacode civil. — Les sources du droit depuis le 30 ventôse an XII sont
les différents codes et lois votés par le pouvoir législatif dans les formes
voulues par les diverses constitutions, les décrets constitutionnels du
pouvoir exécutif et certains autres qui, quoique inconstitutionnels, sont
obligatoires, parce qu’ils ont été confirmés régulièrement, ou n’ont pas
été annulés comme ils le devaient être. Mais la coutume n’est plus une
source du droit (Loi du 30 ventôse an XII, art. 7) , à moins qu’un texte
ne se réfère expressément à elle (art. 593, 671, 674, c. civ.). Ce n’est
qu’à ce prix qu’on a pu arriver à l’unité de législation, que Brisson sous
Henri III, puis Colbert et D’Aguesseau avaient en vain essayé de réaliser
par les ordonnances.En France actuellement, une loi existe quand elle a été votée par le
Sénat et la Chamhre des Députés : elle n’est pas subordonnée à la sanction
du chef de l’État. Celui-ci est tenu de la promulguer, il le fait par un
décret.Dans le système de l’art. 1er, alinéa 3, du Code civil, la publication est
purement fictive : la loi est réputée publiée quand il s’est écoulé, depuis
la promulgation, un délai variable suivant les distances. Mais le jour deTITRE PRELIMINAIRE (ART. 1) 51la promulgation était inconnu d’ordinaire, or, il sert de point de départ
au délai ; il était donc impossible de fixer avec exactitude le jour de la
publication. C’est pourquoi l’ordonnance du 27 novembre 1816 décide
que la promulgation a pour date celle de la réception du Bulletin des
Lois à la chancellerie ; cette date est connue sans peine ; dès lors , il
est facile de calculer d’après l’art. 1er du Code civil le jour où la
publication est présumée faite.Sans abroger ce système, le décret du 5 septembre 1870 en a organisé
un autre parallèlement :Le gouvernement peut insérer la loi au Journal Officiel, au lieu du
Bulletin des Lois, et alors la publication est censée faite et la loi obligatoire
à Paris un jour franc après la date du numéro du journal qui la
contient, et dans chaque arrondissement un jour franc après l’arrivée
facile à constater de l’ Officiel au chef-lieu de l’arrondissement.Ce second procédé est auiourd’hui employé de préférence.En résumé, le titre préliminaire s’occupe des effets de la promulga
tion ; du temps et des lieux sur lesquels la loi exerce son empire ; des
devoirs généraux de juges, quant à l’application des lois, et de la faculté
laissée, dans certains cas, aux particuliers, de déroger aux dispositions
législatives.conclusion. — Un reproche peut être adressé au titre préliminaire ,
c’est qu’il a condensé avec trop de concision dans un seul texte, l’art. 3
c. civ., tous les principes de la matière si vaste du droit international
privé.Le projet belge de révision du code donne satisfaction à ce desideratum
en consacrant à ces principes généraux les articles 3 à 14 (1).TEXTE ET COMMENTAIRE DES ARTICLES
Art. 1er. — Les lois sont exécutoires dans tout le territoire
français, en vertu de la promulgation qui en est faite
par le roi (le Président de la République).

Elles seront exécutées dans chaque partie du royaume
( de la République ) , du moment où la promulgation en
pourra être connue.
(1) Revue de droit international et de législation comparée, 1886, t. XVIII, p. 442.52 TITRE PRÉLIMINAIRE (ART. 2) 
La promulgation faite par le roi (le Président de la
République)  sera réputée connue dans le département de la
résidence royale, un jour après celui de la promulgation ;
et dans chacun des autres départements , après l’expiration
du même délai, augmenté d’autant de jours qu’il y aura de
fois dix myriamètres (environ vingt lieues anciennes) entre
la ville où la promulgation en aura été faite, et le chef-lieu
de chaque département.
Un jour après… en d’autres termes, il faut qu’il s’écoule un jour
entier entre celui de la promulgation et celui de l’exécution.Cet article établit une présomption légale de la circonstance connue de
la promulgation d’une loi et de l’expiration d’un certain délai après cette
promulgation ; le juge est tenu de conclure que tous les citoyens en ont eu
également connaissance.Le législateur a voulu par là couper court à une infinité de procès fondés
sur l’ignorance prétendue de la loi. Du reste, il a cherché à proportionner
le délai à la distance.On ne peut pas critiquer cette présomption légale suivant laquelle, après
un certain délai à partir de la promulgation, la loi sera connue de tous
les citoyens.
Art. 2. — La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a
point d’effet rétroactif.
Disposer… en parlant d’une loi, c’est établir une règle, attribuer un
droit et imposer un devoir.Effet rétroactif… ce mot vient de retro agere, agir en arrière,
c’est-à-dire ici, sur une époque antérieure à celle où la loi est présumée .
connue.Le principe de la non-rétroactivité des lois est conforme à la raison et à
l’équité ; à ta raison, car la loi étant une règle de conduite, il en résulte
nécessairement qu’elle ne peut commander et défendre que pour l’avenir ;
ensuite à l’équité, car il est juste qu’un droit légitiment acquis sous l’empire
de la loi actuelle, ne puisse pas être anéanti par l’effet d’une disposition
postérieure.Ce principe de non-rétroactivité doit d’ailleurs être appliqué avec prudence
 ; ainsi, en matière pénale, lorsque la loi postérieure au crime
est plus douce que la loi antérieure, c’est la loi postérieure que le juge
devra appliquer. En matière de procédure, on applique la loi en vigueur
au moment où le procès s’engage. En matière civile, si le fait’ qu’il s’agit
de régler, a créé des droits au profit d’une personne, une loi postérieure
ne peut lui enlever ce droit. Un homme s’est marié à l’âge de 17 ans,
avant le Code. Depuis son mariage, a été promulgué l’article 144, qui
TITRE PRÉLIMINAIRE (ART. 3-4) 53

défend de se marier avant 18 ans, sous peine de nullité. Son mariage
n’a pas pu être annulé. Si le fait, au contraire, n’a créé que des espérances
, si le droit est purement éventuel, la loi postérieure s’applique :
par exemple, s’il s’agit d’un testament, une loi promulguée après la
confection du testament, mais avant le décès du testateur pourrait modifier
les conditions de validité de ce testament (1).

Art. 3. — Les lois de police et de sûreté obligent tous
ceux qui habitent le territoire.

Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers,
sont régis par la loi française.

Les lois concernant l’état et la capacité des personnes
régissent les Français, même résidant en pays étranger.
Sont régis… en d’autres termes, les droits sur les immeubles ne peuvent
s’acquérir, se conserver et se perdre que conformément aux lois françaises.


Quant aux meubles , dont la loi ne parle pas , ils sont régis par la loi
française, excepté quand on les considère comme faisant partie d’une succession
laissée par un étranger, car la règle de notre ancien droit : mobilia
ossibus personoe inhoerent, n’a pas été abrogée par le Code.

L’état et la capacité des étrangers en France sont régis par leur loi
nationale, à moins que cela ne porte atteinte à l’ordre public, ou aux
bonnes moeurs, ou encore, d’après certains auteurs, à moins que leur loi
soit de nature à nuire aux intérêts des Français.

Les actes passés par un étranger en France, ou par un Français en pays
étranger, sont régis , quant à leur forme , par la loi du lieu où ils sont
passés : locus regit actum (Voy. art. 48, 170, 999 du Code Civil).

Art. 4. — Le juge qui refusera de juger , sous prétexte
du silence ; de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi,
pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.
Déni de justice. .. refus de rendre justice, c’est-à-dire de décider les
procès.

Le juge devant lequel un procès est intenté, est obligé de le décider, et
cela, lors même que la question de droit soulevée par ce procès n’a pas été
du tout prévue par la loi (silence) , ou ne l’a été qu’en partie (insuffisance)  ;
(1) La règle du Code « la loi ne dispose que pour l’avenir, » n’ayant pas été reproduite
dans la Constitution, on en conclut que constitutionnellement les lois peuvent avoir des
effets rétroactifs, si elles le disent expressément. La disposition de l’art. 2 n’oblige donc
pas le législateur.54 TITRE PRÉLIMINAIRE (ART. 5-6) ou n’a été réglée qu’en des termes dont on ne peut déduire une solution
positive (obscurité). En matière pénale, il devra, dans un de ces cas, prononcer
l’absolution de l’accusé ; en matière civile, il devra décider d’après
ses lumières naturelles ou par analogie.
Art. 5. — Il est défendu ax juges de prononcer, par
voie de disposition générale et réglementaire, sur les causes
qui leur sont soumises.
Réglémentaire… en forme de règlement applicable aux causes
futures, fût-ce seulement dans leur ressort. Allusion aux arrêts de
règlement des anciens Parlements.
Art. 6.— On ne peut déroger, par des conventions particulières,
aux lois qui intéressent l’ordre public et les
bonnes moeurs.
Les conventions que les particuliers font entre eux, ne sont pas obligatoires
pour eux-mêmes, lorsqu’elles renferment la promesse d’accomplir
une action immorale ou nuisible aux intérêts publics.Livre premier des personnesLe mot personne désigne l’être humain envisagé comme sujet actif ou
passif d’un droit, comme ayant des droits à exercer et des devoirs à remplir.
L’homme a une personnalité juridique dès le moment de sa conceptionLa qualité de personne n’appartient pas seulement aux particuliers. Elle
est encore attribuée à certaines collections d’individus, qui forment ce
qu’on appelle des personnes morales. Ce sont les corporations qu’une loi
spéciale permet, au moyen d’une fiction commode, de considérer comme
des individus distincts de leurs membres, ayant un patrimoine et des intérêts
propres, capables de s’engager et de recevoirL’État est la plus vaste des personnes morales ; puis viennent les départements
(loi du 10 mai 1838)  ; les communes (1) (lois du 18 juillet 1837 et
5 avril 1884)  ; les établissements publics, tels que les hospices (loi du 16
vendémiaire an V)  ; l’Université (loi du 10 mai 1806)  ; les sociétés commerciales
(C. de comm., art. 7 et 24)  ; les communautés religieuses autorisées
(lois des 9 janvier 1 817 et 24 mai 1825)  ; les menses épiscopales et
aussi les archevêchés et évêchés, les cathédrales et les églises, les cures et
succursales, les chapitres cathédraux et collégiaux (décret du 6 novembre
1813, loi du 2 janvier 1817, ordonnance du 2 avril 181 7)  ; les séminaires
(loi du 23 ventôse an XII)  ; les fabriques (arrêté du 7 thermidor an XI,
décret du 30 décembre 1809)  ; les consistoires protestants (décret du 26
mars 1852) , et israélites (ordonnance du 7 mai 1844).Quant aux Universités catholiques, l’article 1 1 de la loi du 12 juillet
1875 déclare que: les établissements d’enseignement superieur fondés,
ou les associations formées en vertu de la présente loi, pourront, sur leur(1) Mais non les arrondissements ni les cantons.56 LIVRE I. — DES PERSONNESdemande, être déclarés établissement d’utilité publique, dans les formes
voulues par la loi, après avis du conseil supérieur de l’instruction publique.
Il y a donc eu à propos de chaque établissement qui l’a demandé,
un décret spécial.Sous l’ancien régime, les congrégations religieuses devaient être autorisées
pour n’être pas illégales ; faute d’autorisation elles étaient exposées
à une répression pénale et à la dissolution. Aujourd’hui la vie religieuse
en commun n’est plus un délit à défaut de permission spéciale ; l’autorisation
n’a plus le sens que semble indiquer ce mot ; ce n’est pas une permission
de se réunir, elle n’a pas d’autre objet que de conférer la personnalité
civile (1). En un mot, la congrégation autorisée ou reconnue est
personne morale ; non autorisée, elle n’est pas personne morale, ce quin’empêche pas chacun de ses membres de jouir de tous les droits de la vie
civile.(1) Une congrégation non autorisée n’est pas une personne morale ; mais ce n’est pas à
dire qu’elle soit en état de perpétuelle et imprescriptible contravention. Il n’y a, en effet,
aucun texte prohibitif ; la loi du 13 février 1790 se borne à enlever aux congrégations la
personnalité civile : celle du 18 août 1192 n’est faite que pour frapper les confréries qui
n’auraient pas été atteintes en 1790. Le Concordat proclame la liberté pour l’exercice du
culte ; les Articles organiques refusent aux congrégations la personnalité civile, non la
liberté de se former ; le décret prohibitif du 3 messidor an XII est inconstitutionnel et
dépourvu de sanction ; il n’est donc pas obligatoire. En outre, il a été abrogé par le code
pénal. L’art. 291 C. Pén. interdit les associations de plus de vingt personnes : mais il
décide qu’il ne faut pas compter parmi les associés les personnes domiciliées dans la
maison, or les religieux sont tous domiciliés dans le couvent.Titre premier
DE LA JOUISSANCE ET DE LA PRIVATION
DES DROITS CIVILS
Décrété le 17 ventôse an XI (8 mars 1803)  ; promulgué le 27 (18 mars).PRÉLIMINAIRES.idées générales. — Les droits sont les facultés ou les avantages que
les lois accordent aux personnes. Ils sont civils ou politiques.Les droits civils (opposés aux droits politiques) dérivent du droit
privé. On les définit : les facultés que les personnes sont appelées à
exercer dans leurs rapports privés avec les autres personnes ; tels sont,
par exemple, le droit de propriété, de puissance paternelle, le droit
d’acheter ou de vendre, le droit d’acquérir ou transmettre par succession.Les droits politiques dérivent du droit constitutionnel qui règle les
rapports du gouvernement et des gouvernés ; ils consistent dans la
faculté de participer à l’exercice de la puissance publique, et se
résument tous dans l’aptitude légale d’élire ou d’être élu aux fonctions
de l’ordre législatif, judiciaire ou exécutif.Ces droits doivent-ils être reconnus par la loi à tout le monde
avec une égale étendue ? Parmi les personnes, il en est dont la situation
peut paraître moins favorable à raison de leur âge, de leur état d’esprit,
de leur sexe, de leur nationalité ou de leur indignité.1° La loi ne doit pas conférer la plénitude des droits civils ou politiques
à ceux que leur âge rend incapables de les exercer en connaissance de
cause. Cette question fera l’objet d’une étude spéciale au titre de la
Minorité et Tutelle.2° De même pour les fous, il suffit d’un renvoi au titre de l’Interdiction.3° Quant aux femmes, quelques-unes revendiquent en leur faveur
l’exercice des droits politiques : cette prétention, de l’aveu général, ne se
justifie point : certains pays, cependant, accordent aux femmes propriétaires
le droit d’élire et d’être élues aux assemblées communales où se
traitent les questions intéressant la propriété. Même dans l’ordre des58 LIVRE I. — DES PERSONNES.droits civils, il est des fonctions, officia virilia , que les femmes ne
peuvent pas remplir : ainsi, elles ne peuvent qu’exceptionnellement être
tutrices ; elles ne peuvent pas être témoins dans les actes instrumentaires.
Mais leur capacité générale ne doit pas être restreinte par une
tutelle perpétuelle : il faut seulement pour une femme mariée diminuer
sa capacité, de façon à la concilier avec l’autorité maritale. Ainsi,
s’agit-il d’une femme, non engagée dans les liens du mariage, nos lois,
à part quelques différences insignifiantes , l’ont mise sur le pied de la
plus complète égalité avec l’homme. Elle a les mêmes droits au point
de vue de la propriété et de la succession ; elle peut acquérir et disposer
de ses biens de la même manière ; exercer toutes les industries.
S’agit-il d’une femme mariée , ayant formé avec un homme des liens
qui confondent leurs existences et, à certains égards, leurs intérêts ;
dans cette société où ils ne sont que deux, il faudra bien que, sur telle
ou telle question qui les divisera, le dernier mot reste à l’un d’eux.
La loi donnera voix prépondérante à l’homme, sauf à faire intervenir la
justice pour protéger la femme contre ce qui ne serait qu’un caprice du
mari. La femme conservera donc la jouissance de tous ses droits, mais
elle sera limitée, dans l’exercice de quelques-uns, par la nécessité de
l’autorisation maritale.4° Il ne peut guère s’élever de controverse sur le point de savoir si la
capacité d’un individu doit être restreinte à raison des condamnations
qu’il a encourues. Il est évident que la loi doit lui retirer le droit de
faire les actes qui seraient de nature à adoucir et rendre illusoires
l’expiation et l’exécution de sa peine. En outre , le législateur peut lui
infliger certaines déchéances à titre de peine, et notamment lui interdire
dans une mesure qu’il apprécie, l’exercice des droits politiques dont il
n’est plus digne.5° La controverse est plus vive en ce qui touche les étrangers : les
législations anciennes, très exclusives, ne leur refusaient pas seulement
les droits politiques, mais encore beaucoup des droits civils. Ce système
est peu libéral, il tend à éloigner du pays les étrangers qui contribueraient
pourtant à sa richesse. Aujourd’hui, la tendance est toute
contraire : on préfère ne refuser aux étrangers que les droits politiques ;
il est logique, en effet, qu’ils ne contribuent pas au gouvernement d’un
pays dont ils ne font pas partie ; mais on les met, quant aux droits civils,
sur le même pied que les regnicoles, sauf à prendre quelques mesures
de garantie pour éviter qu’ils n’échappent à l’exécution de leurs
engagements.6° Faut-il enfin mentionner l’esclavage ? Cette institution contraireTIT. I. — JOUISS. ET PRIV. DES DROITS CIVILS. 59du droit naturel, qui fait de l’homme la chose d’un autre homme, était
un des principaux ressorts politiques et économiques de la société
romaine. L’Eglise ne pouvait donc pas dans les premiers temps combattre
de front une institution aussi solidement entrée dans les moeurs ;
mais elle fit rendre les affranchissements plus faciles, adoucir le sort
des esclaves, et considérer leur mariage comme identique à celui des
hommes libres. Malgré tant d’intérêts coalisés, elle lutta jusqu’à ce que
d’adoucissements en adoucissements elle fut parvenue à l’abolition
absolue.Droit romain. — I. Au premier rang de ceux à qui la loi romaine
refusait tous droits figurent les esclaves.Le prisonnier de guerre est esclave à Rome. L’enfant légitime est
esclave, si son père l’était à la date de la conception, laquelle se détermine
par la même présomption qu’en matière de filiation ; l’enfant né
hors mariage suit la condition qu’avait sa mère lors de l’accouchement.
Enfin l’esclave affranchi ingrat envers son ancien maître, et la femme
libre qui vit en contubernium avec l’esclave d’autrui, tombent en esclavage
jure civili. On devient aussi servus poenoe, par suite des condamnations
ad bestias ou ad metallum.A l’origine le maître avait droit de vie et de mort sur ses esclaves :
Antonin le Pieux fut le premier qui punit les cruautés du maître ; sous
l’influence de l’Église, la réaction s’accentua, et il ne resta plus qu’un
droit de correction.L’esclave est la propriété du maître comme une chose. Jamais il ne
peut avoir de patrimoine et tout ce qu’il acquiert est acquis à son
maître ; celui-ci peut seulement lui laisser l’administration et la jouissance
d’un pécule.Le maître peut affranchir son esclave ; le formalisme des modes
d’affranchissement fut atténué sons l’Empire ; l’Eglise les fit encore
simplifier et fit introduire la manumissio in sacrosanclis Ecclesiis,
c’est-à-dire devant l’évêque.La condition des affranchis était inférieure à celle des ingénus.
Outre qu’ils ont certains devoirs envers leur ancien maître appelé
patron , ils sont tous privés du jus suffragii et du jus honorum.Ceux que le maître a affranchis sans employer un mode solennel
sont assimilés aux Latins et appelés Juniens, du nom de la loi Junia
Norbana ; ils n’ont pas le connubium. Les affranchis qui durant leur60 LIVRE I. — DES PERSONNESesclavage ont subi une peine infamante sont appelés déditices comme
les habitants des villes rendues à discrétion, et n’ayant même pas le
conrmercium, (1) sont assimilés aux étrangers. Justinien supprima ces
deux classes inférieures d’affranchis.La condition des affranchis n’est pas héréditaire.II. Les hommes libres sont ou citoyens ou étrangers.1° Qui est citoyen romain ? La nationalité romaine s’acquiert par
la naissance ou par un fait postérieur. a. Par la naissance. Il faut
appliquer les deux mêmes principes que pour les esclaves : L’enfant,
conçu d’un légitime mariage, ex justis nuptiis, suit la condition de son
père ; l’illégitime celle de sa mère. La condition du père s’envisage au
jour de la conception ; celle de la mère, au jour de l’accouchement. —
b. Par un fait postérieur. Il faut distinguer entre les esclaves et les
hommes libres. Un maître romain qui affranchit son esclave, fait de
celui-ci un citoyen ; il est de principe , en effet, que la nationalité du
patron se communique à l’affranchi de plein droit (2). Un homme libre,
au contraire , n’acquiert la qualité de citoyen romain que par une
concession expresse. Cette concession, faite à une personne, ne s’étend
pas à d’autres qu’à elle, pas même à sa femme et à ses enfants.2° De même qu’un fait postérieur à la naissance peut faire acquérir la
nationalité romaine, de même un autre fait peut l’ôter à des .Romains.
Ainsi le citoyen régulièrement livré aux ennemis ou fait prisonnier par
eux fait partie de leur nation, et perd la civitas ; mais s’il s’échappe et
revient à Rome, il est réputé, en vertu d’une fiction appelée postliminium,
n’avoir jamais cessé d’être citoyen. Le fils de famille vendu hors
du territoire romain et le débiteur insolvable vendu par ces créanciers
au-delà du Tibre, à l’époque reculée où ces ventes étaient possibles,
perdaient la civitas ; il en était de même de ceux qui s’étaient soustraits
au cens ou au service militaire ; enfin un Romain peut abdiquer sa
qualité et se faire recevoir dans un autre État.3° La civitas romana ou droit de cité comprend tous les droits civils
et politiques. Ceux-ci sont le jus suffragii. droit de voter dans les
comices, et le jus honorum, éligibilité aux fonctions publiques. Les
droits civils sont le connubium et le commercium ; le connubium est le
droit de contracter de justoe nuptioe, seul mariage qui fasse acquérir la(1) Voir au N° II-3° le sens de ces termes.(2) Pline, Epist., X, 4 ; Cicéron, pro Balbo, 9 ; Accarias, t.I, p. 88.TIT. I. — JOUISS. ET PRIV. DES DROITS CIVILS: 61puissance paternelle romaine et la parenté civile ou agnatio ; le commercium
permet d’acquérir la propriété romaine et de faire tous les
actes qui s’y rapportent avec la pleine protection de la loi.Les pérégrins (1) n’ont pas ces droits qui constituent la civitas.On entend par peregrini les peuples indépendants de Rome, et ceux
qui lui sont soumis, mais n’ont pas été assimilés aux Romains. Le
pérégrin peut contracter un mariage valable, mais sans avoir les effets
du mariage romain ; il peut succéder à ses proches et recevoir par testament,
mais non invoquer à cet égard les garanties de la loi romaine ;
il peut faire les contrats les plus usuels, acheter, louer, vendre ; ces
actes rentrent dans le jus gentium.Entre la conditions des citoyens et celle des pérégrins, celle des
Latins forme un intermédiaire ; par suite de traités, ils obtiennent le
commercium, mais non le connubium.D’autres villes alliées avaient des droits variant suivant les traités.
Après la guerre sociale toutes ces villes, c’est-à-dire toute l’Italie, jouirent
de la civitas.Les habitants des pays conquis hors d’Italie restaient non cives,
sauf la concession à certaines villes du jus italicum. Caracalla ayant
conféré le droit de cité à tous les sujets de l’Empire, il n’y eut plus d’autres
étrangers que les Barbares établis hors du territoire romain.III. A Rome, la coutume avait introduit la tutelle perpétuelle des femmes
même pubères, que les textes justifient par la légèreté et l’inexpérience
du sexe (2). Mais le vrai motif est le désir de permettre aux agnats
de conserver les biens dans la famille en empêchant la femme d’en
disposer.Dès la fin de la République, cette tutelle n’était plus qu’une formalité.
Après Claude, il n’en reste guère qu’un souvenir.IV. En droit romain existait, sous le nom d’ infamie une sorte de déchéance
spéciale. Elle était encourue par suite d’une condamnation
criminelle, à raison d’une profession déshonorante, ou de certains faits
particuliers. Les infâmes étaient déchus de leurs droits politiques et de
quelques droits civils, comme celui de plaider au nom d’autrui.(l) On trouve dans Cicéron cette phrase : inhumanum est usu urbis prohibere peregrinos.
De officiis, ch. 5, liv. 3. — Voir Van Wetter, Cours de Droit romain, p. 170-172 ; Accarias.
récis de Droit romain, t. I, p. 95 ; Demangeat, t.I, p. 82, Droit romain.
(2) Cicéron, Pro Murenâ, c. 12.62 LIVRE I. — DES PERSONNES.Même l’effet d’une condamnation pouvait aller jusqu’à faire perdre la
civitas ; il en est ainsi des déportés. On a vu que certains condamnés
perdent en outre la liberté.Ancien droit français. — I. Les Germains avaient des esclaves, mais
leur sort était moins dur que chez les Romains ; ils ont aussi pratiqué
l’affranchissement in Ecclesiâ.Dès le IVe siècle on trouve des colons, (1) fermiers d’une terre qu’ils
ne peuvent pas quitter ; les colliberts, descendants d’affranchis qui ont
conservé leur condition, et les lites qui sont aussi des esclaves-fermiers,
forment l’intermédiaire entre les hommes libres et les esclaves.L’idée chrétienne en adoucissant l’esclavage le transforma en servage ;
le serf ne peut pas se marier sans le congé du seigneur ; il ne peut donner
ses biens ni entre vifs ni par testaments ; en certains endroits il
est taillable, c’est-à-dire imposable à volonté.
On est serf pas naissance, ou bien on le devient en s’offrant volontairement
à une église ou abbaye, afin d’être protégé par elle.On cesse de l’être par l’affranchissement ou par le séjour d’un an sur
certains territoires.Les Etats généraux de 1576 et de 1614 demandèrent l’abolition du
servage, là où il existait encore ; mais il n’y eut avant le XVIIIe siècle
que des affranchissements particuliers. En 1775 Voltaire se fit l’avocat
des serfs contre le chapitre de Saint-Claude. Louis XVI en 1779 abolit
l’esclavage dans ses domaines et invita les seigneurs à faire de même.
L’abolition fut achevée le 4 août 1789.II. Dans l’ancien droit comme à l’époque romaine , on était citoyen
par naissance, ou l’on pouvait le devenir par un fait postérieur.Quant à la naissance c’est le principe de territorialité qui dominait.
Peu importait le jus originis paternoe. La seigneurie était essentiellement
territoriale ; car elle établissait un lien juridique entre le seigneur
et ceux qui vivaient sur sa terre, et la jouissance des droits résultait de
la naissance sur le sol de la seigneurie.Il y avait, à partir du XVe siècle, deux sortes de Français par naissance
 ; ceux nés en France ou regnicoles, et ceux qui, étant nés à
l’étranger d’un père français ayant encore cette qualité, étaient venus
s’établir en France.On pouvait devenir Français par naturalisation ou par un bienfait de
la loi. La naturalisation, dans l’ancien droit, était un fait fort grave. Elle(1) Voy. sur cette matière B. Terrat, Du Colonal.TIT. I. — JOUISS. ET PRIV. DES DROITS CIVILS. 63résultait des lettres royaux: c’était une concession gracieuse (1). Le
bienfait de la loi était un autre moyen d’acquérir la qualité de Français :
le fait de la résidence, à lui seul, ne suffisait pas pour faire acquérir la
jouissance des droits civils ; il fallait de plus rendre un notable service
au pays. Ainsi, les étrangers, par exemple, qui avaient fondé un établissement
commercial à Lyon, Bordeaux ou Toulouse, étaient naturalisés
par le bienfait de la loi.2° La qualité de Français se perdait de droit par un établissement fait à
l’étranger sans esprit de retour, et sans autorisation royale (2)  ;
l’émigrant était assimilé aux aubains.Enfin, la femme française mariée à l’étranger avec un étranger n’était
pas réputée aubaine ; elle recueillait les successions qui lui échéaient en
France.3° La condition des étrangers, était très dure. Ils étaient obligés
d’avouer un seigneur et devenaient des serfs (3). On les appelait des
aubains (alibi nati). De bonne heure, les étrangers se placèrent sous la
protection royale : mais leur condition était encore loin d’être enviable :
ils étaient incapables de succéder et de transmettre à cause de mort :
cette incapacité s’appelait précisément droit d’aubaine ; leurs successions
allaient au roi. Cependant, de même qu’un Français, ils pouvaient
faire ou recevoir des donations. Ils devaient enfin fournir la cautio
judicatum solvi (4). En résumé, l’étranger pouvait seulement faire
les actes compris à Rome dans le jus gentium, louer, vendre ou
acheter. Toutefois , dans les derniers temps de la monarchie, les
étrangers furent traités avec un peu moins de rigueur. La France
décida même, au XVIIIe siècle, d’accord avec quelques États voisins,
la suppression du droit d’aubaine, mais sous la réserve du droit de
détraction, c’est-à-dire d’un dixième sur les successions (5).III. L’ancien droit français n’a pas établi d’incapacité générale pour
les femmes, autre que l’incapacité spéciale à la femme mariée.(1) Pothier, Traité des personnes, Nos 51, 59 ; Delsol et Lescoeur. le Code civil expliqué,
t. I, p. 34.(2) Ordonnance de 1669, et Loysel, Règle 49, tit. 1, liv. 1.(3) Bacquet, du Droit d’aubaine, ch. 3, §§ 18, 19.
(4)  Bacquet, 2e partie, ch. xv.(5) Ce fut l’Assemblée constituante qui supprima, à l’égard de tous les étrangers, les
droits d’aubaine et de détraction par les lois des 6-l8 août 1790, 8-15 avril 1791.64 LIVRE I. — DES PERSONNESIV. Il a organisé comme toutes les législations des déchéances pour
les condamnés à certaines peines.Tous les condamnés à une peine perpétuelle étaient frappés de mort
civile ; en vertu d’une fiction légale, ils étaient dans une certaine mesure
réputés morts aux yeux de la société. Le mariage de l’individu mort
civilement était dissous ; sa femme pouvait se remarier ; si elle continuait
à vivre avec son mari, les enfants qui naissaient étaient illégitimes.
La succession du condamné s’ouvrait ; il ne pouvait plus ni tester,
ni faire une donation, ni recueillir un legs, un don ou une succession.Le droit intermédiaire conserva la mort civile ; la loi du 28 mars
1793 l’appliqua aux émigrés. D’après le décret du 6 avril 1809, en sont
frappés les Français qui, se trouvant à l’étranger, n’obéissent pas à
l’ordre qui les rappelle en France ; cette disposition fut abrogée par le
code pénal de 1810.Dans l’ancien droit, l’émission de voeux monastiques solennels entraînait
la mort civile. Depuis la loi du 13 février 1790, ces voeux ont cessé
d’être reconnus au for extérieur ; dès lors aucune incapacité n’y est
plus attachée.Code civil. — I. Hors de l’Europe , l’esclavage n’avait jamais disparu
 ; en vain le St-Siège prohiba à maintes reprises le commerce des
nègres.Louis XIII sanctionna l’esclavage dans les colonies françaises. La loi
du 4 février 1794 l’y abolit, mais le gouvernement le releva en 1802.Pie VII chercha à obtenir l’abolition de la traite ; le décret du 1er avril
1815 l’ordonna dans les colonies françaises ; mais l’esclavage n’y fut
aboli que le 27 avril 1848, non sans une forte secousse économique.II. Tout Français jouit des droits civils , mais tout Français ne les
exerce pas. La jouissance est l’aptitude légale à l’acquisition des droits
eux-mêmes : l’exercice est l’usage qu’on en fait. Les mineurs et les
interdits sont incapables d’exercer eux-mêmes leurs droits civils. Cet
exercice des droits dont ils ont la jouissance, est délégué à des mandataires
qui les représentent.1° Celui qui naît de parents français, est Français, par naissance,
qu’il soit né en France , ou à l’étranger. Si l’un des parents est français
et l’autre étranger, l’enfant suit la condition de son père. L’enfant
naturel reconnu par sa mère seule a la nationalité de sa mère. S’il n’est
pas reconnu, il est français jure soli, quand il est né en France.On peut devenir français par le bienfait de la loi. L’enfant né en
France d’étrangers est étranger, mais il devient français, si à vingt-unTIT. I. — JOUISS. ET PRIV, DES DROITS CIVILS. 65ans il réclame cette qualité et s’établit en France. Il y a plus : s’il est
né en France d’un étranger qui lui-même y est né, il est français sans
avoir à le demander ; mais il peut dans l’année de sa majorité repousser
la qualité de français, en prouvant qu’il a conservé sa nationalité d’origine
(1).L’enfant issu de parents d’origine française qui avaient perdu leur
nationalité avant sa conception ; l’enfant d’un étranger qui a été ensuite
naturalisé français ; les descendants de français expatriés pour cause
de religion (2) , deviennent français par le bienfait de la loi, s’ils en
manifestent la volonté, et s’établissent en France.Devient française par le mariage la femme étrangère qui épouse un
français.On devient encore français par l’annexion à la France d’un territoire
étranger.Enfin la naturalisation est une concession que l’Etat fait de la nationalité
française à un étranger sur sa demande, et sous certaines conditions
fixées par la loi (3).2° — La qualité de Français se perd par la naturalisation acquise en
pays étranger ; l’acceptation, non autorisée par le gouvernement français,
de fonctions publiques conférées par un gouvernement étranger ; la
fondation d’un établissement, autre que de commerce, fait à l’étranger
sans esprit de retour ; l’entrée au service militaire d’une nation étrangère
sans autorisation du gouvernement français ; et pour la femme , par le
fait même de son mariage avec un étranger.3° La condition des étrangers s’est adoucie beaucoup à notre époqueLes droits politiques sont absolument refusés même à ceux qui ont
demandé à établir leur domicile en France, conformément à l’article 13
du Code civil.Ceux qui ont été autorisés jouissent certainement des mêmes droits,
civils que les Français. Mais pour les étrangers non autorisés, il y a
controverse.Un système qui est celui de l’ancien droit, ne leur accorde que les
droits qui dérivent dé la loi naturelle , à l’exclusion de ceux qui sont(1) Voy. sur les effets de la naissance en France, M. Beudant, Revue critique de législ.,
t. IX, p. 57.(2) Loi du 9 décembre 1790, art. 22. — Cf. Séance du Sénat du 7 Février 1887.(3) Sur la naturalisation et la loi du 29 Juin 1867 M. James de Rothschild, Revue
pratique, t. XXIV, p. 305.566 LIVRE I. — DES PERSONNESl’oeuvre spéciale de la loi française. D’après une autre opinion, ils ne
jouissent que des droits civils accordés aux Français par des traités
passés avec la nation à laquelle ils appartiennent, conformément au principe
de réciprocité (1). Mais l’opinion la plus accréditée leur reconnaît
lès mêmes droits civils qu’aux Français, à moins qu’un texte spécial ne
leur en refuse quelqu’un formellement ou implicitement.Les étrangers même non autorisés peuvent donc se marier, ester en
justice, acquérir des biens par donation ou par succession légitime ou
par testament, devenir propriétaires de biens situés en France. Mais
ceux qui sont autorisés à fixer leur domicile en France, jouissent,
de plus que les autres, du privilège « Actor sequitur forum rei, » c’està-dire
que, s’il sont défendeurs à un procès, le demandeur devra les
assigner devant le tribunal de leur domicile. De plus, ils peuvent
plaider sans fournir la caution judicatum solvi. C’est encore une faveur ;
car, en règle générale, tout étranger demandeur qui agit contre un
Français défendeur, doit fournir une caution qui garantit le paiement
des frais de justice, au cas où il succomberait, à moins qu’il n’ait en
France des immeubles suffisants.La similitude entre la condition des étrangers et celle des Français
comporte certaines restrictions : 1° Leur état et leur capacité restent
régis par les lois de leur pays (2)  ; ils sont, par exemple, majeurs ou
mineurs selon cette loi. 2° En France, les lois de police et de sûreté
les régissent ; mais , par réciprocité, ils peuvent les invoquer à leur
profit. 3° Les étrangers, quoique autorisés à résider en France, ne sont
pas encore Français ; leurs enfants naissent étrangers , sauf pour eux
le bénéfice de l’article 9 C. civ.II. Pour l’incapacité spéciale de la femme mariée', il suffit de se
reporter aux art. 215 et suiv. du Code civil. Les femmes, en France, ne
sont privées que des droits politiques.III. Le Code de 1804 avait admis la mort civile, mais la loi du
31 mai 1854 l’a abolie à cause de ses cruautés inutiles qui rejaillissaient’sur des innocents, et notamment sur la femme du condamné. Il reste(1) Demolombe, t. 1, N° 240 et s . ; Demangeat, Histoire de la condition civile des
étrangers en France, p. 254 et s.(2) Valette sur Proudhon, t.I, p. 194 ; Demante, t.I, p. 82.TIT. I. — JOUISS. ET PRIV. DES DROITS CIVILS. 67une incapacité de donner et de recevoir à titre gratuit outre la dégradation
civique et l’interdiction légale des art. 28, 29, 30 et 31 du Code
pénal.conclusion. — I. On ne retrouve pas dans le Code civil la disposition
de l’ancien droit qui frappait de mort civile les religieux profès , et il
n’y a pas lieu de la regretter ; car leurs voeux ne peuvent pas faire d’eux
une classe à part de citoyens au point de vue des intérêts matériels et
des droits civils. Bien que la règle ancienne ne fût point inspirée par
une pensée d’hostilité contre les religieux, l’assimilation avec les criminels
n’avait rien de flatteur pour eux.Il faut donc se féliciter de ce retour au droit commun pour tous, et
ce n’est que justice ; mais il n’y a pas lieu de trop en faire honneur à
la Révolution. En effet, la mort civile des religieux se liait à l’ancien
usage de la renonciation des puînés à la succession paternelle : on
entrait souvent en religion par suite de combinaisons de famille et pour
éviter l’émiettement d’une grande fortune ; l’incapacité de succéder et
recevoir à titre gratuit qui est le principal effet de la mort civile des
religieux, corroborait ces tendances ; et cette incapacité n’avait pas
d’autre objet dans l’ancienne France. Le code civil, hostile à l’idée
nobiliaire du maintien des biens dans une branche de la famille , ne
devait pas conserver une institution qui en était la consécration.D’autre part et surtout, il faut se souvenir que la loi du 13 février
1790 avait aboli les voeux de religion ; comment dès lors ces voeux que
la loi ne reconnaît plus, auraient-ils quelque effet sur la capacité ? Et
quand sous le second Empire, il fut question de rétablir la mort civile
des religieux, on repoussa cette idée par cette simple objection que ce
serait reconnaître l’existence des voeux solennels. Néanmoins, les lois
des 20 février, 19 mars et 20 octobre 1790 , malgré le principe posé le
13 février, déclaraient les religieux incapables de succéder et de recevoir
à titre gratuit. Le Code civil, et c’est là son mérite, fit triompher la
conséquence logique de la loi de 1790, en les relevant de cette
incapacité.II. Les règles sur l’acquisition de la qualité de français sont révisées
dans un projet émané de M. Batbie, modifié par le Conseil d’Etat, et
que le Sénat a discuté en novembre 1886.On a observé, en effet, que le hasard de la naissance sur le sol français
ne doit point faire acquérir de plein droit la nationalité française,
et qu’il importe de réagir contre l’augmentation d’une population à68 LIVRE I. — DES PERSONNES.nationalité douteuse dans les départements frontières (1)  ; c’est pourquoi
le projet abroge l’art. 9 du Code civil et avec lui la loi de 1883 (2)  ;
il la remplace par la possibilité d’obtenir sur demande une naturalisation
de faveur et dispensée de stage, mais il respecte le principe de la
loi de 1874. L’autorisation de l’art. 13 du Code civil cesserait au bout
de trois ans, si à ce moment la naturalisation n’était pas obtenue.D’autre part, à raison du lien intime du mariage et de la famille, il
décide que la femme et les enfants mineurs devront de plein droit
acquérir, perdre et recouvrer leur nationalité par les mêmes actes qui
la font acquérir, perdre et recouvrer par le père. La loi de 1882 disparaîtra
par le fait de l’adoption de cette règle nouvelle.TEXTE ET COMMENTAIRE DES ARTICLESChapitre premier.
DE LA JOUISSANCE DES DROITS CIVILS

Art. 7. — L’exercice des droits civils est indépendant de
la qualité de Citoyen, laquelle ne s’acquiert et ne se conserve
que conformément à la loi constitutionnelle.
Exercice… en parlant des droits civils, est opposé à jouissance. Jouir
d’un droit, c’est recueillir les bénéfices qui en résultent ; l’exercer, c’est
faire les actes nécessaires pour l’acquérir, le conserver ou l’aliéner : par
exemple, une succession échoit à un interdit: c’est l’interdit qui devient
propriétaire ; c’est dans son intérêt que les revenus doivent être employés ;
mais ce n’est pas lui qui acceptera la succession et qui déterminera le mode
d’emploi des biens. On peut jouir d’un droit à son insu ; on ne peut l’exercer
sans faire acte de volonté.(1) M. Camille Sée, Journal officiel, Débats parlementaires, Sénat,1886 (13 Novembre) ,
p. 1182. — Cf. Idem, 1887 (4 Février) , p. 88.(2) V. page 70 cette loi, ainsi que celles de 1874 et 1882 et l’art. 9 C. civ.TIT. I. —JOUISS. ET PRIV. DES DROITS CIVILS (ART. 8-9) 69Art. 8. — Tout Français jouira des droits civils.
Tout Français jouira… Ceci est vrai même pour les femmes mariées
et les personnes en bas âge, ou privées de raison ; mais elles n’ont pas
l’exercice des droits civils dont elles jouissent.A quoi reconnaître qu’un homme donné est Français ?Le mot Français signifie ordinairement : homme né en France ; c’est la
signification qu’il avait dans les lois antérieures au Code civil (V. la constitution
de l’an VIII, art. 2).Cependant, d’après l’article 9, il ne suffit pas de naître en France pour
être Français ; d’après l’article 1 0, il suffit pour cela de naître d’un père
français, quand même on naîtrait en pays étranger.Donc pour reconnaître si un homme est Français, il faut rechercher si
son père l’était. On ne s’attache plus aujourd’hui qu’à l’origine.Art. 9. — Tout individu né en France d’un étranger
pourra, dans l’année qui suivra l’époque de sa majorité,
réclamer la qualité de Français ; pourvu que, dans le cas
où il résiderait en France, il déclare que son intention est
d’y fixer son domicile, et que, dans le cas où il résiderait en
pays étranger, il fasse sa soumission de fixer en France son
domicile, et qu’il l’y établisse dans l’année, à compter de
l’acte de soumission.Époque de sa majorité… il s’agit ici de la majorité étrangère et non de
la majorité française.Soumission… promesse, consentement à s’obliger.La promesse, formellement exprimée à l’âge de la majorité, de s’établir en
France indéfiniment, est une garantie que l’enfant de l’étranger a un attachement
véritable pour notre pays où il est né.L’article 9 du Code civil se fonde sur cette idée que chez ceux dont il
s’occupe, l’attachement au sol français est probable : mais quand ils ont
manifesté leurs sentiments patriotiques par la soumission au service militaire,
il y a là plus qu’une simple probabilité ; aussi la loi du 22 mars 1 849
décide-t-elle que ces individus, nés en France, pourront réclamer la qualité
de Français, non plus seulement dans l’année qui suit leur majorité,
mais à toute époque, à condition qu’ils servent ou aient servi dans l’armée,
ou bien qu’ils n’aient pas excipé de leur extranéité pour se soustraire au
service militaire. Toutefois, elle ne leur impose pas encore la nationalité
française, il faut qu’ils la réclament ; il n’y a de modification qu’en ce qui
concerne le délai.Considérant que la présomption est encore plus forte quand le père
étranger de l’enfant né en France y est né lui-même, la loi du 7 février 185170 LIVRE I. — DES PERSONNESattribue à cet enfant la nationalité française sans qu’il ait rien à demander ;
seulement elle ne la lui impose pas définitivement, et il peut, dans l’année
de sa majorité, répudier la qualité de français.Mais pour éviter qu’au moyen de cette renonciation, des fils d’étrangers
nés et vivant en France ne pussent se soustraire au service militaire et dans
le pays de leur père et en France, la loi du 16 décembre 1874 ne les admet
à renoncer à la nationalité française que s’ils prouvent, par une attestation,
avoir conservé la nationalité étrangère. En fait, il n’y a pas d’autorité
qui puisse leur délivrer ce certificat : c’est là une difficulté grave, mais le
but de la loi était très sage.Si ces jeunes gens renoncent par avance à réclamer dans l’année de
leur majorité la nationalité étrangère, quoiqu’ils soient encore mineurs,
l’art. 2 de la même loi leur permet de contracter dans l’armée française un
engagement volontaire et notamment un engagement conditionnel, et
d’entrer dans les écoles du Gouvernement.Lorsqu’un étranger se fait naturaliser Français, les enfants qui seront
conçus ensuite naîtront français, mais ceux qu’il avait lors de sa naturalisation,
restent étrangers. Étaient-ils mineurs lors de la naturalisation du
père, ils pourront se prévaloir de l’art. 9 du Code civil dans l’année de leur
majorité ? Étaient-ils majeurs lors de la naturalisation du père, ils le pourront
faire dans l’année de cette majorité ; voilà ce que décide l’art. 2 de la
loi de 1851.Aux enfants mineurs de l’étranger naturalisé nés avant la naturalisation,
de même qu’à ceux d’un Français qui a perdu sa qualité pour application
de l’art. 17 du Code civil et l’a recouvrée en vertu de l’art, 18, quel que
soit le lieu de leur naissance, la loi du 14 février 1882 étend la faveur faite
par l’art, 2 de la loi de 1874 ans enfants nés en France d’un étranger qui
lui-même y est né ; auparavant ils étaient provisoirement étrangers, et, ne
pouvant réclamer la qualité de Français qu’après leur majorité, ne pouvaient
pas. s’engager dans l’armée ni entrer dans les écoles du Gouvernement
durant leur minorité.Enfin, la loi du 28 juin 1883 étend le bénéfice de celle de 1882 aux
enfants mineurs de la femme qui, après avoir cessé d’être Française par
son mariage avec un étranger, le redevient par son veuvage, en vertu de
l’art. 19-2° du Code civil, mais à condition qu’ils soient nés en France.
Art. 10 — Tout çnfant né d’un Français en pays étranger
est Français.

Tout enfant né, en pays étranger, d’un Français qui
aurait perdu la qualité de Français, pourra toujours recouvrer
cette qualité en remplissant les formalités prescrites
par l’article 9.
TIT .I. —JOUISS. ET PRIV. DES DROITS CIVILS (ART. 10-14). 71D’un Français… Le mot Français ici doit s’entendre même d’une
Française.Recouvrer, ou plutôt acquérir.
Art. 11. — L’étranger jouira en France des mêmes
droits civils que ceux qui sont ou seront accordés aux Français
par les traités de la nation à laquelle cet étranger
appartiendra.
Cet article établit le principe de la réciprocité diplomatique et décide en
termes exprès que même les droits civils en principe enlevés aux étrangers
appartiennent par exception à ceux dont le pays a reconnu par traité de
semblables droits aux Français. Mais faut-il a contrario déclarer que les
étrangers n’auront en France que les, droits formellement mentionnés par
des traités ? Non ; d’après l’opinion dominante, ils jouissent encore des droits
qui leur sont implicitement ou explicitement accordés par la loi française,
on peut même aller jusqu’à dire qu’ils ne sont privés que des droits qui leur
sont formellement enlevés.La loi du 14 juillet 1819 accorde aux étrangers le droit de succéder en
France et d’y recevoir des libéralités entre vifs ou testamentaires, quand
même des traités n’accorderaient pas la même faveur aux Français en pays
étrangers. Depuis cette loi, dans l’un comme dans l’autre système, la
situation de l’étranger diffère peu, au point de vue du droit civil, de celle
du Français.
Art. 12.— — L’étrangère qui aura épousé un Français,
suivra la condition de son mari.
Suivra la condition de son mari… c’est-à-dire deviendra, par le fait
de son mariage, apte à jouir de tous les droits civils conférés par les lois
françaises, mais cela ne veut pas dire que le mari puisse modifier à son
gré l’état de sa femme.
Art. 13. — L’étranger qui aura été admis par l’autorisation
du roi (du Président de la République)  à établir son
domicile en France, y jouira de tous les droits civils , tant
qu’il continuera d’y résider.

Art. 14. — L’étranger, même non résidant en France,
pourra être cité devant les tribunaux français, pour l’exécution
des obligations par lui contractées en France avec
un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de
72 LIVRE I. — DES PERSONNES.
France, pour les obligations par lui contractées en pays
étranger envers des Français.
La créance du Français contre l’étranger serait à peu près illusoire, s’il
était forcé de s’adresser à des juges du pays de son débiteur ; ce qui, d’ailleurs,
ne lui serait pas toujours possible.C’est une question délicate que celle de savoir si l’art. 14 est applicable
aux gouvernements étrangers, ou en d’autres termes, si un gouvernement
étranger peut être traduit devant les tribunaux français pour l’exécution
d’obligations contractées envers un.Français.M. Demangeat (1) a résolu cette intéressante question par l’affirmative,
bien que la jurisprudence la plus récente admette la négative. M. Demangeat
s’exprime ainsi : » Du moment que l’on reconnaît que les mêmes rapports
d’obligations qui se forment entre particuliers, peuvent naître entre un
État et un particulier, il faut admettre, sous peine de créer un privilège
intolérable, que les tribunaux feront justice sans acceptation de personnes.
Les tribunaux français sont compétents pour prononcer sur les contestations
civiles entre le gouvernement et un particulier (art. 69 C. de Proc). Pourquoi
les gouvernements étrangers jouiraient-ils à cet égard d’une prérogative
que le législateur n’a pas voulu, chez nous, attribuer au gouvernement
français ? »
Art. 15. — Un Français pourra être traduit devant un
tribunal de France pour des obligations par lui contractées
en pays étranger, même avec un étranger.
Conséquence du principe qu’un débiteur est tenu d’accomplir ses obligations,
quel que soit le lieu où elles ont été contractées, et de cet autre principe
que les tribunaux français ont pouvoir d’imposer leur décision à un
Français.
Art. 16. — En toutes matières, autres que celles de
commerce, l’étranger qui sera demandeur, sera tenu de
donner caution pour le payement des frais et dommagesintérêts
résultant du procès, à moins qu’il ne possède en
France des immeubles d’une valeur suffisante pour assurer
ce payement.
Demandeur… c’est celui qui intente le procès. Le défendeur est celui
contre lequel le procès est intenté.(1) Voy. Demangeat, Revue prat. de Droit franc., 1856, t. I. p. 394.TIT. I.— JOUISS. ET PRIV. DES DROITS CIVILS (ART. 15-17) 73Caution… personne qui promet de payer pour une autre, si cette autre
ne paie pas.Dommages-intérêts… réparation pécuniaire d’une perte éprouvée ou
d’un gain manqué.Immeubles d’une valeur suffisante… à moins encore qu’il ne consigne
une somme équivalente ; il est encore dispensé de fournir caution, en
matière commerciale et comme nous l’avons dit, en toute matière, lorsque
cette faveur lui a été accordée par un traité intervenu entre son gouvernement
et le gouvernement français (art. 11). Enfin il l’est encore, dans
tous les cas possibles, lorsqu’il a été autorisé, parle gouvernement français,
à fixer son domicile en France (art. 13).Chapitre ii
DE LA PRIVATION DES DROITS CIVILS

SECTION PREMIÈRE

De la privation des droits civils par la perte
de la qualité de Français

Art. l7. — La qualité de Français se perdra : — 1° par
la naturalisation acquise en pays étranger ; — 2° par l’acceptation
non autorisée par le roi (le Président de la République) 
, de fonctions publiques conférées par un gouvernement
étranger ; — 3° enfin par tout établissement fait en
pays étranger, sans esprit de retour.

Les établissements de commerce ne pourront jamais être
considérés comme ayant été faits sans esprit de retour.
Par la naturalisation acquise… On ne peut, en effet, avoir deux patries
à la fois.Esprit de retour. .. animus revertendi. C’est l’intention de revenir en
France.Dans ces circonstances, le Français montre pour la nation étrangère un
attachement peu conciliable avec l’accomplissement de ses devoirs envers74 LIVRE I. — DES PERSONNES.la France ; il est même à craindre qu’en cas de guerre entre les deux
nations, il n’aide l’ennemi de son argent, de ses services ou de ses armes.
Au contraire, en demandant 1''autorisation d’accepter une magistrature
étrangère, le Français annonce l’intention de ne pas abdiquer sa nationalité
 ; en faisant commerce, il montre seulement qu’il cherche à se faire
une fortune, ce qui n’exclut pas le projet de revenir, en France pour jouir
de cette fortune.
Art. 18. — Le Français qui aura perdu sa qualité de
Français, pourra toujours la recouvrer en rentrant en
France avec l’autorisation du roi (du Président de la République).
et en déclarant qu’il veut s’y fixer , et qu’il renonce
à toute distinction contraire à la loi française (1).

Art. l9. — Une femme française qui épousera un
étranger, suivra la condition de son mari.

Si elle devient veuve, elle recouvrera la qualité de Française,
pourvu qu’elle réside en France, ou qu’elle y rentre
avec l’autorisation du roi, (du Président de la République) 
et en déclarant qu’elle veut s’y fixer.
Qui épousera un étranger.. donc la même exception ne doit pas s’appliquer
à celle dont le mari, Français lors du mariage, perd plus tard sa
qualité.Suivra la condition de son mari.. mi plutôt cessera d’être Française.
C’est la loi étrangère qui décide si elle prend la nationalité de son mari ;
par exemple, la loi anglaise ne l’admet pas.
Art. 20. — Les individus qui recouvreront la qualité de
Français, dans les cas prévus par les articles 10,18 et 19, ne
pourront s’en prévaloir qu’après avoir rempli les conditions
qui leur sont imposées par ces articles, et seulement pour
l’exercice des droits ouverts à' leur profit depuis cette
époque.
(1) Une remarque est à faire pour le Français qui a perdu sa qualité de Français par
l’acceptation de service militaire à l’étranger, ou par l’affiliation à une corporation militaire
étrangère. Il doit, pour recouvrer sa qualité de Français, d’abord obtenir l’autorisation
de rentrer en France, puis y résider pendant trois ans au moins. Toutefois un
décret du 26 Août 1811 a modifié le Code ici. Il décide que ce Français pourra recouvrer
la nationalité française en obtenant du chef de l’Etat, ce qu’on appelle des lettres de
relief, ce qui le dispense des trois ans de résidence.TIT. I.— JOUISS. ET PRIV. DES DROITS CIVILS (ART. 17-21) 75Depuis cette époque… Ainsi donc, le recouvrement de la qualité de
Français n’est pas rétroactif dans ses effets, à la différence de ce qui avait
lieu à Rome pour le postliminium.
Art. 21. — Le Français qui, sans autorisation du roi (du
Président de la République) , prendrait du service militaire
chez l’étranger, ou s’affilierait à une corporation militaire
étrangère, perdra sa qualité de Français.

Il ne pourra rentrer en France qu’avec la permission du
roi (du Président de la République ) , et recouvrer la qualité
de Français qu’en remplissant les conditions imposées à
l’étranger pour devenir citoyen ; le tout sans préjudice des
peines prononcées par la loi criminelle contre les Français
qui ont porté ou porteront les armes contré leur patrie.
Le service militaire pouvant exposer celui qui le prend chez l’étranger,
à porter les armes contre son pays, il n’y avait pas lieu d’accorder ici la
même faveur que dans les cas précédents.L’art. 21 est complété par des dispositions pénales contenues dans des
décrets du premier Empire.On a parfois voulu l’appliquer aux anciens zouaves pontificaux.Art. 22-33. — En maintenant la mort civile avec les effets rigoureux
que lui attribuait l’art. 25, les rédacteurs du code de 1804 restèrent en
arrière des progrès de la civilisation. Des propositions de réforme furent
faites en 1831 et 1834, mais elles étaient insuffisamment préparées ; en
1849, d’autres travaux empêchèrent un nouveau projet d’aboutir ; enfin
en 1854 l’abolition fut prononcée et la mort civile remplacée par d’autres
déchéances.Les art. 22-33 ont donc été. abrogés et remplacés par la loi du 31 Mai
1854, ainsi conçueART. 1. — La mort civile est abolie.ART. 2. — Les condamnations à des peines afflictives perpétuelles
emportent la dégradation civique et l’interdiction légale établies par les
art. 28, 29 et 31 du Code pénal.ART. 3. — Le condamné à une peine afflictive perpétuelle ne peut disposer
de ses biens, en tout ou en partie, soit par donation entre vifs, soit
par testament, ni recevoir à ce titre, si ce n’est pour cause d’aliments. —
Tout testament par lui fait antérieurement à sa condamnation contradictoire,
devenue définitive, est nul. — Le présent article n’est applicable au
condamné par contumace que cinq ans après l’exécution par effigie.ART. 4. — Le Gouvernement peut relever le condamné à une peine76 LIVRE I. — DES PERSONNESafflictive perpétuelle de tout ou partie des incapacités prononcées par
l’article précédent. — Il peut lui accorder l’exercice, dans le lieu d’exécution
de la peine, des droits civils, ou de quelques-uns de ces droits, dont
il a été privé par son état d’interdiction légale. — Les actes faits par le
condamné, dans le lieu d’exécution de la peine, ne peuvent engager les
biens qu’il possédait au jour de sa condamnation, ou qui lui sont échus à
titre gratuit depuis cette époque.ART. 5. — Les effets de la mort civile cessent, pour l’avenir, à l’égard
des condamnés actuellement morts civilement, sauf les droits acquis aux
tiers. — L’état de ces condamnés est régi par les dispositions qui précèdent.ART. 6. — La présente loi n’est pas applicable aux condamnations à la
déportation, pour crimes commis antérieurement à sa promulgation.Cette loi a substitué à la peine de mort civile une pénalité qui comprend
plusieurs déchéances : 1 ° la dégradation civique ; 2° l’interdiction légale ;
3° l’incapacité de disposer ou de recevoir, soit par donation, soit par
testament, si ce n’est pour cause d’aliments. Ces déchéances sont encourues
par trois catégories de condamnés : 1 ° ceux qui sont condamnés aux
travaux forcés à perpétuité ; 2° à la déportation ; 3° à mort.TITRE II
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL
Décrété le 20 ventôse an XI (11 mars 1803)  ; promulgué le 30 (21 mars) PRÉLIMINAIRES.Idées générales. — L’état des personnes se trouve constitué ou
modifié par certains événements de la vie humaine ; la naissance et le
décès en sont les deux termes qu’il importe de constater ; d’autre part,
le mariage a une grande influence sur la capacité.Il est donc nécessaire de constater avec pleine certitude ces événements
et d’en fournir une preuve qui ne puisse que très exceptionnellement
être contestée : on évitera ainsi les chances de fraude et les
dangers d’une démonstration délicate qui serait à refaire à l’aide de
témoins dans une foule de circonstances. Ce but est atteint au moyen
des procès-verbaux que l’autorité dresse des naissances, mariages et
décès, et qui s’appellent actes de l’état civil.Leur utilité est manifeste pour les particuliers eux-mêmes ; ainsi
chacun a besoin de son acte de naissance pour prouver qui était né,
quand telle succession s’est ouverte à son profit, ou qu’il a l’âge requis
pour tel ou tel acte, pour le mariage,' par exemple.Les tiers ont également besoin de l’acte de décès d’une personne
pour se présenter à sa succession, de l’acte de naissance d’un jeune
homme avec qui ils veulent contracter, pour vérifier s’il est majeur et
capable, de l’acte de mariage d’une femme pour s’assurer qu’elle est
mariée et soumise à l’autorisation maritale.L’État enfin se servira des actes de naissance pour dresser les listes
du service militaire.Ces exemples montrent la grande utilité des actes de l’état civil.Droit romain. — Les actes de décès demeurèrent inconnus aux
Romains ; du moins aucun renseignement n’en atteste l’existence.
Au contraire les actes de naissance s’introduisirent à Rome sous78 LIVRE I. — DES PERSONNESl’Empire (1). A partir de Marc Aurèle, on voit, à Rome, les préfets de
l’oerarium ou Trésor public (2) , et dans les provinces, des magistrats
municipaux tenir des registres de naissance (3). Cette institution
se retrouve sous Justinien (4). Capitolin nous dit que l’acte de naissance
devait énoncer les prénoms de l’enfant, son sexe, le jour de sa naissance
, les prénoms , noms , domicile des parents. C’était le père qui
devait déclarer la naissance, dans les 30 jours de l’accouchement.
Il faut noter aussi que de très bonne heure dans l’histoire de l’Eglise
il est tait mention de listes d’enfants à baptiser (5). Mais dans ces listes
comme dans les registres de Marc-Aurèle, il ne faut voir que des mesures
d’ordre qui ne ressemblent pas plus aux actes d’état-civil modernes
que les livres de raison du Moyen-Age ; car ce ne sont pas des
preuves authentiques (6).Quant au mariage, comme il n’exigeait ni solennités de formes, ni
intervention d’une autorité, la loi romaine n’avait pas pu songer à organiser
un mode régulier de le constater. Cependant, la preuve de la
célébration se faisait à l’aide d’un écrit (instrumentum dotale) , ou du
témoignage des parents et amis.Ancien droit français. — L’institution régulière et officielle desactes de l’état civil est due à François Ier. Nos anciennes lois d’accord
avec les usages établis avaient confié aux curés des paroisses la tenue
des registres de l’état Civil. Il était assez naturel que les hommes dont
on allait demander la bénédiction et les prières aux époques de la
naissance, du mariage et du décès, fussent chargés d’en constater les
dates et d’en rédiger les procès-verbaux. On convient généralement
que les registres de l’état civil étaient bien et fidèlement tenus par des
hommes dont le ministère exigeait de l’instruction et une probité
scrupuleuse.L’ordonnance de Villers-Cotterets disait que les registres devaient
être signés par un membre du chapitre et par un notaire, et déposés, à
la fin de l’année, au greffe du bailliage.L’ordonnance de Blois de 1579 ordonna de tenir registre des naissances,
mariages, décès de toute personne ; c’était un progrès, car la pre(1) Suétone, Tibère, 5 ; Juvénal, Satires, IX.(2) Le fisc (fiscus) , c’était le Trésor impérial, l’OErarium, le Trésor de l’Etat,
(3) Capitolin, Marc-Aurèle, ch. 9.(4) Van Wetter, Droit romain, p. 189-190. — Novelle 117, c. 2, initio(5) Abbé Corblet. Histoire du Sacrement de Baptême, t II, p. 481.(6) Voir sur toute cette matière Egger, Revue archéologique, Nouvelle série, 1861, t. IV,p. 184TITRE II. — DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL 79mière ordonnance ne prescrivait de registres que 1° pour là' naissance
de toute personne, et 2° pour le décès des personnes investies d’un
bénéfice ou d’un monastère.Ces deux ordonnances n’avaient pas réglé la tenue des registres. Une
ordonnance de Louis XIV, de 1667, prescrivit de mentionner dans les
actes d’inhumation le temps du décès, dans les actes de baptême, le
temps de la naissance. Elle voulut que les registres fussent tenus doubles,
mais par original et par copie. — Louis XV exigea plus tard deux
originaux.Quant aux mariages, l’ordonnance de Blois (1) disposait que toute
personne « ne pourrait contracter mariage, sans proclamation précédente
de bans faite par trois divers jours de fêtes, avec intervalle compétent. »
Louis XIV par édit de mars 1697 déclara que les actes de mariage
devaient être dressés à peine de nullité, parle curé de la paroisse où
les parties étaient domiciliées.Jusqu’au XVIe siècle, la célébration par l’Eglise ne se prouvait que par
témoins ; mais en 1563, le Concile de Trente força les curés à mentionner
sur les registres les noms des époux et des témoins.Étant donné ce caractère religieux des registres de l’état civil,
les protestants, après la révocation de l’édit de Nantes (celui-ci avait
confié aux ministres protestants l’état civil de leurs coréligionaires) 
durent avoir recours à ceux du clergé catholique et à cet effet se faire
passer pour catholiques. Mais dès 1685, leurs décès furent constatés
par des juges royaux. L’ordonnance de Louis XVI du 12 novembre
1787 vint organiser complètement l’état civil des protestants.Tel est le droit sur les actes de l’état civil jusqu’au décret de 1792,
25 septembre, qui enleva au clergé, pour l’attribuer exclusivement aux
municipalités, le droit de constater les actes de l’état civil.code civil. — C’est le nouveau principe de la liberté des cultes,
qui a fait enlever au clergé la tenue des registres de l’état civil, et non
pas les irrégularités qui auraient pu être commises (2).Le maire dresse dans chaque commune les actes de l’état civil. (3) 
En cas d’absence ou d’empêchement, il est remplacé par un adjoint
(4). Trois classes de personnes concourent à la rédaction des actes : un(1) Ordonn. de Blois, Mai 1579, art. 40.
(2) Voy. Siméon, Discours au Tribunat, Actes de l’état civil.(3) Loi de pluviôse an VIII, art. 13 et s. Voir aussi Loi sur l’organisation municipale du
5 Avril 1884, tit. III, art. 73 et s.(4) Ducauroy, Bonnier et Roustain, t.I, p. 71.80 LIVRE I. — DES PERSONNES.officier public, des témoins, des déclarants. Dans certains cas, la
présence des parties est nécessaire. En général, sauf, pour le mariage,
les parties peuvent se faire représenter par un mandataire porteur
d’une procuration authentique.Les actes de l’état civil sont publics. Toute personne peut s’en
faire délivrer des extraits, qui ont la même force probante que les
•registres (1). Ils font foi jusqu’à inscription de faux, quand ils ont été
délivrés, affirmés conformes aux registres.L’acte de naissance doit être dressé par l’officier de l’état civil
de la commune où cette naissance a eu lieu. Certaines personnes sont
tenues d’en faire la déclaration dans les trois jours de l’accouchement
L’officier de l’état civil rédige l’acte en présence de deux témoins.L’acte de mariage n’est exigé que pour la preuve du mariage.
Celui-ci doit être précédé de deux publications. Si le mariage n’a pas lieu
dans l’année qui suit les publications, il faut de nouvelles publications, si
l’on veut procéder à cette union. Les pièces remises à l’officier de l’état
civil sont les actes de naissance des futurs époux, les actes authentiques
faits devant notaire constatant le consentement des ascendants, s’ils
ne sont pas présents au mariage. Si l’on ne peut rapporter l’acte de
naissance , un acte de notoriété , délivré par le juge de paix du lieu de
la naissance, peut le remplacer. La loi établit pour le mariage un
domicile spécial résultant de six mois de résidence.Les actes de décès sont dressés par l’officier de l’état civil. En cas
de décès d’un individu hors de son domicile, la personne chez laquelle il
est décédé, doit être un des déclarants. L’officier de l’état civil doit
aller constater la mort. En pratique, c’est un médecin qui est chargé
de ce soin.conclusion. — « Les curés, dit Toullier (2) , n’ont pas toujours été
heureusement remplacés par les officiers civils. On a remarqué dans
plusieurs communes des inexactitudes, des omissions , des infidélités
même, parce que dans les unes ce n’était plus l’homme le plus capable,
dans d’autres le plus moral, qui était chargé des registres. »Mais ce n’est pas à dire qu’on doive souhaiter de voir restituer au
clergé la tenue des registres d’état-civil.(1) Demante, t. 1. § 90 bis, I et II ; Bonnier, Traité des preuves, N° 794 ; Demolombe,
t.I, N° 318.(2) Toullier, Droit civil français, t. 1, N° 301 ; Siméon, Motifs du Code Civil, t. II,
p. 108, édit. Didot, 1804.TITRE II. — DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. 81« J’ai vu, dit le P. Daniel (1) , des gens d’esprit, et des plus instruits,
très persuadés que le clergé français visait à là restauration d’un ordre
de choses où il serait seul, comme avant 89, en possession de dresser
les actes de l’état-civil, et d’en garder le dépôt. » Petite ambition que celle là et peu digne d’un coeur sacerdotal. Des
registres, des bureaux , du papier timbré , il s’agit bien de cela ! Non,
laissons à l’Etat, qui s’en acquitte si bien depuis trois quarts de siècle ,
le soin de choisir et de discipliner les fonctionnaires auquel incombe ce
service public. Cela est rigoureusement de la compétence de l’Etat, et
si l’Eglise s’est autrefois occupée de cette tâche, c’est qu’il l’a bien fallu,
à l’époque où être clerc et lettré, « c’était tout un ».Il est vrai que plusieurs projets de loi furent préparés à ce sujet
sous la Restauration, même dans les commencements du Premier
Empire. Dans un rapport présenté à Napoléon en 1806, le Ministre de
la Justice , après avoir constaté l’incapacité et la négligence d’un grand
nombre d’administrateurs laïques , s’exprimait ainsi : « Quel parti
prendre dans de telles circonstances ? Un gouvernement sage, étranger
à toute espèce de parti, et que les vues du bien public seules dirigent,
ne doit se décider que pour les moyens qui remplissent d’une matière
plus parfaite son objet. Peu lui importe que ce soient des prêtres ou des
laïques qui exécutent ses intentions, pourvu qu’elles soient remplies.
Il ne reste donc qu’à examiner qui, des curés et des desservants ou des
maires , est plus propre à tenir les registres de l’état-civil d’une manière
conforme aux vues que la loi a eues en les établissant. Il me semble
qu’on ne peut guère balancer à se décider en faveur des premiers. Ils
ont pour eux d’abord l’avantage de l’invention et la nécessité de tenir
des registres exacts par des considérations religieuses. » (2).Cette restitution à l’Eglise des registres d’état-civil que M. LachèzeMurel
demandait en 1816, serait un danger pour elle ; Car, si les actes
dressés par le curé faisaient foi devant la justice civile, on ne pourrait
refuser à l’Etat un droit de contrôle qui deviendrait facilement une
immixtion gênante. L’histoire montre que cette crainte n’est pas chimérique
: car l’article 39 de la déclaration de 1736 prononce une peine
contre le curé qui ne tient pas ses registres conformément à la loi civile,
et un arrêt du Parlement de Paris du 16 décembre 1767 statue dans le
même sens.(I) P. Daniel, le Mariage chrétien et le Code Napoléon, p. 227.
(2) Cité par De Bonald , Discours politiques, t. II, p. 210.82 LIVRE I. — DES PERSONNESUne réforme a été proposée en matière d’actes d’état-civil (1)  ; elle
consiste à exiger que la célébration du mariage soit mentionnée en
marge de l’acte de naissance. Comme l’acte de naissance doit être produit
par celui qui veut se marier, la bigamie serait ainsi plus difficile ;
et quiconque voudra contracter avec une personne qui se dit non
mariée, n’aura qu’à exiger la production de son acte de naissance pour
vérifier son dire.Chapitre i
DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Art. 34. — Les actes de l’état civil énonceront l’année,
le jour et l’heure où ils seront reçus , les prénoms , noms,
âge, profession et domicile de tous ceux qui y seront dénommés.

Le jour… afin qu’on puisse vérifier si les témoins étaient majeurs au
moment de l’acte, ou si l’acte a été fait dans le délai voulu.
Art. 35. — Les officiers de l’état civil ne pourront rien
insérer dans les actes qu’ils recevront, soit par note, soit
par énonciation quelconque, que ce qui doit être déclaré
par les comparants.

Art. 36. — Dans les cas où les parties intéressées ne
seront point obligées de comparaître en personne, elles
pourront se faire représenter par un fondé de procuration
spéciale et authentique.

Art. 37. — Les témoins produits aux actes de l’état civil
ne pourront être que du sexe masculin, âgés de vingt-un
ans au moins, parents ou autres ; et ils seront choisis par
les personnes intéressées.
(1) Proposition de M. Michelin. Journal Officiel, Débats parlementaires, Chambre des
Députés, 1887 (28 mai) , p. 1083.
TITRE II. — DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL (ART. 34-43) 83

Art. 38. — L’officier de l’état civil donnera lecture des
actes aux parties comparantes, ou à leur fondé de procuration,
et aux témoins.

Il y sera fait mention de l’accomplissement de cette formalité.


Art. 39.—Ces actes seront signés par l’officier de
l’état civil, par les comparants et les témoins ; ou mention
sera faite de la cause qui empêchera les comparants et les
témoins de signer.

Art. 40. — Les actes de l’état civil seront inscrits, dans
chaque commune, sur un ou plusieurs registres tenus
doubles.

Art. 41. — Les registres seront cotés par première et
dernière, et paraphés sur chaque feuille, par le président
du tribunal de première instance, ou par le juge qui le remplacera.

Coter… pour quoter (de quotus) , c’est-à-dire fixer le nombre, numéroter.Par première et dernière (feuille) … On met le chiffre 1 sur le premier
feuillet et le chiffre total sur le dernier.Paraphés sur chaque feuille… pour empêcher de substituer de nouveaux
feuillets aux feuillets primitifs. Le paraphe est plus difficile à imiter
qu’un simple chiffre.
Art. 42. — Les actes seront inscrits sur les registres, de
suite, sans aucun blanc. Les ratures et les renvois seront
approuvés et signés de la même manière que le corps de
l’acte. Il n’y sera rien écrit par abréviation, et aucune date
ne sera mise en chiffres.
De suite… c’est-à-dire à la suite les uns des autres, pour qu’on ne puisse
intercaler un acte après coup.Sans blanc… au milieu des lignes, de peur qu’on n’intercale des mots.Ratures.., autrement on pourrait, après coup, changer le sens d’une
phrase en effaçant un terme décisif.
Art. 43. — Les registres seront clos et arrêtés par l’officier
de l’état civil, à la fin de chaque année : et dans le

mois, l’un des doubles sera déposé aux archives de la commune,
l’autre au greffe du tribunal de première instance.

Art. 44. — Les procurations et les autres pièces qui
doivent demeurer annexées aux actes de l’état civil, seront
déposées, après qu’elles auront été paraphées par la personne
qui les aura produites, et par l’officier de l’état civil,
au greffe du tribunal, avec le double des registres dont le
dépôt doit avoir lieu audit greffe.

Art. 45. — Toute personne pourra se faire délivrer, par
les dépositaires des registres de l’état civil, des extraits de
ces registres. Les extraits délivrés conformes aux registres,
et légalisés par le président du tribunal de première
instance, ou par le juge qui le remplacera, feront foi jusqu’à
inscription de faux.
Délivrés… Ce mot est synonyme de certifiés, affirmés.Feront foi… un acte fait foi, quand les déclarations qu’il renferme
doivent être considérées comme vraies par les juges (1).Jusqu’à inscription de faux.. on appelle ainsi la demande tendant à
faire déclarer que tel acte authentique est faux.On prend alors une procédure
spéciale et qui expose à l’amende celui qui intente témérairement le procès.
Art. 46. — Lorsqu’il n’aura pas existé de registres , ou
qu’ils seront perdus, la preuve en sera reçue tantpar titres
que par témoins ; et dans ces cas, les mariages, naissances
et décès, pourront être prouvés tant par les registres et
papiers émanés des pères et mères décédés, que par
témoins.
Lorsqu’ils seront perdus… la perte des registres de l’état civil s’était
produite quelquefois par suite d’accidents, mais jamais d’une façon aussi
complète qu’en 1871, lors des incendies qui, à Paris détruisirent à la fois
le Palais-de-Justice et le dépôt municipal. La reconstitution de ces actes
s’effectue aujourd’hui en vertu de la loi du 12 Février 1872. Les registres
ecclésiastiques ne peuvent suppléer les registres ordonnés par la loi, mais
en ce cas sont pris en considération par la loi.(1) La théorie est toute différente en matière d’actes notariés. La force probante des
copies délivrées par le notaire est subordonnée à leur conformité avec l’original, dont
la représentation peut toujours être exigée, tant qu’il existe.TITRE II. — DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL (ART. 44-50) 85La preuve en sera reçue… c’est-à-dire le juge devra admettre la preuve
de la non-existence ou de la perte.
Art. 47. — Tout acte de l’état civil des Français et des
étrangers, fait en pays étranger, fera foi, s’il a été rédigé
dans les formes usitées dans ledit pays.
Application de la règle : Locus régit actum. (On suit dans les actes les
formes prescrites par la loi du pays où ils sont passés). — Une personne
qui se trouve en pays étranger, est bien obligée d’avoir recours aux fonctionnaires
publics de ce pays ; or, ils sont astreints à appliquer les lois de
leur patrie (1).
Art. 48. —Tout acte de l’état civil des Français en pays
étranger sera valable, s’il a été reçu, conformément aux lois
françaises, par les agents diplomatiques ou par les consuls.

Art. 49. — Dans tous les cas où la mention d’un acte
relatif à l’état civil devra avoir lieu en marge d’un autre
acte déjà inscrit, elle sera faite à la requête des parties
intéressées, par l’officier de l’état civil, sur les registres
courants ou sur ceux qui auront été déposés aux archives
de la commune, et par le greffier du tribunal de première
instance, sur les registres déposés au greffe ; à l’effet de
quoi l’officier de l’état civil en donnera avis, dans les trois
jours, au procureur du roi (de la République)  près ledit
tribunal, qui veillera à ce que la mention soit faite d’une
manière uniforme sur les deux registres.
Cas où la mention devra avoir lieu… Reconnaissance d’enfant naturel
(art. 62)  ; jugement ordonnant une rectification (art. 101).
Art. 50. — Toute contravention aux articles précédents
de la part des fonctionnaires y dénommés, sera poursuivie
devant le tribunal de première instance, et punie d’une
amende qui ne pourra excéder cent francs.
(1) Il s’agit ici seulement de la force probante de l’acte. Quant à sa validité, elle est
subordonnée, en ce qui concerne l’état-civil des Français, aux conditions de capacité
prescrites par la loi française.86 LIVRE I. — DES PERSONNES
Art. 51. —Tout dépositaire des registres sera civilement
responsable des altérations qui y surviendront, sauf son
recours, s’il y a lieu, contre les auteurs des dites altérations.
Civilement responsable… c’est-à-dire obligé non de subir une peine,
mais d’indemniser du tort causé par un fait ; ce qui permet à la personne
lésée de réclamer une somme d’argent équivalente au préjudice.
Art. 52. — Toutes altérations, tout faux dans les actes
de l’état civil, toute inscription de ces actes faite sur une
feuille volante et autrement que sur les registres à ce destinés,
donneront lieu aux dommages-intérêts des parties,
sans préjudice des peines portées au Code pénal.
Faux… Mensonge commis, soit par l’officier, soit par les déclarants,
dans la rédaction de l’acte, et tendant à modifier les droits qui doivent
résulter de l’acte pour les parties.
Art. 53. — Le procureur du roi (de la République)  au
tribunal de première instance sera tenu de vérifier l’état
des registres lors du dépôt qui en sera fait au greffe ; il
dressera un procès-verbal sommaire de la vérification, dénoncera
les contraventions ou délits commis par les officiers
de l’état civil, et requerra contre eux la condamnation
aux amendes.
Procureur de la République… magistrat de l’ordre judiciaire ayant
mission de défendre l’intérêt public.Procès-verbal… constatation que fait un fonctionnaire public de ce qui
se passe en sa présence. Ce nom vient de ce que les huissiers d’autrefois,
ne sachant pas écrire, se bornaient à faire au juge un rapport de vive voix.
Art. 54. — Dans tous les cas où un tribunal de première
instance connaîtra des actes relatifs à l’état civil, les parties
intéressées pourront se pourvoir contre le jugement.
Dans le cas où quelques parties intéressées n’ont pas figuré dans le procès,
l’article 54 renferme l’application du principe qu’un jugement ne peut
nuire aux droits de personnes autres que le demandeur et le défendeur.
Les autres personnes, qu’on appelle des 
tiers (1 ) , par opposition aux deux
parties, pourraient faire valoir leurs droits comme si le jugement n’existait
pas : à plus forte raison peuvent-elles en demander directement la réformation
 ; cette demande s’appelle tierce-opposition.(1) Tiers. Ce mot vient de tertius, et signifie troisième personne. On dit aussi tierce
personne (tertia persona).
TITRE II. — DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL (ART. 51-57) 87
Chapitre ii
DES ACTES DE NAISSANCE

Art. 55. — Les déclarations de naissance seront faites,
dans les trois jours de l’accouchement, à l’officier de l’état
civil du heu : l’enfant lui sera présenté.
Dans les trois jours… à dater de l’accouchement.
L’enfant lui sera présenté…. L’article 55 n’exige pas que cette présentation
ait lieu à la maison commune: et en effet, l’enfant peut être assez
faible pour qu’il y ait du danger à le transporter ; à Paris, c’est à un
médecin qu’est confiée cette mission, il se déplace lui-même ; ailleurs on
exige un certificat du médecin qui a fait l’accouchement.

Art. 56. — La naissance de l’enfant sera déclarée par le
père, ou, à défaut du père, par les docteurs en médecine ou
en chirurgie, sages-femmes, officiers de santé ou autres
personnes qui auront assisté à l’accouchement ; et lorsque
la mère sera accouchée hors de son domicile, par la personne
chez qui elle sera accouchée.

L’acte de naissance sera rédigé de suite, en présence de
deux témoins.
Chez qui elle sera accouchée… le propriétaire ou locataire qui a reçu
dans son appartement une femme enceinte, et éloignée de son domicile, se
rendrait complice de la dissimulation de la naissance, si, après avoir facilité
le fait de l’accouchement, il ne le déclarait pas.

Le défaut de déclaration par les personnes que la loi en charge, et dans
le délai de l’article 55, est puni de 16 à 300 fr. d’amende, et de 6 jours à 6
mois de prison (C. pénal, art. 346).

Art. 57. — L’acte de naissance énoncera le jour, l’heure
et le heu de la naissance, le sexe de l’enfant, et les prénoms
qui lui seront donnés, les prénoms, noms, profession
et domicile des père et mère, et ceux des témoins.
L’heure… de cette indication peut dépendre la capacité de succéder ou
de recevoir des libéralités (V. art. 725, 906).
Sexe… parce que les droits des femmes sont en plusieurs points différents
de ceux dont sont investis les hommes.
88 LIVRE I. — DES PERSONNESPrénoms… L’officier ne peut admettre pour prénoms que les noms en
usage dans les différents calendriers et ceux des personnages connus de
l’histoire ancienne (Loi du 11 germinal an XI). Cette loi porte : « Les noms
 » en usage dans les différents calendriers, et ceux des personnages connus
 » dans l’histoire ancienne, pourront seuls être reçus comme prénoms sur
 » les registres de l’état civil destinés à constater la naissance des enfants ;
 » il est interdit aux officiers publics d’en admettre aucun autre dans leurs
 » actes (tit. I, art. I). »Quant aux actes ecclésiastiques, il est défendu par les canons de donner
aux enfants des noms profanes. On ne peut les baptiser que sous les noms
de quelques saints personnages qui soient honorés dans l’Église d’un culte
public.
Art. 58. — Toute personne qui aura trouvé un enfant
nouveau-né, sera tenue de le remettre à l’officier de l’état
civil, ainsi que les vêtements et autres effets trouvés avec
l’enfant, et de déclarer toutes les circonstances du temps et
du heu où il aura été trouvé.

Il en sera dressé un procès-verbal détaillé, qui énoncera
en outre l’âge apparent de l’enfant, son sexe, les noms qui
lui seront donnés, l’autorité civile à laquelle il sera remis.
Ce procès-verbal sera inscrit sur les registres.
Sera, tenue… c’est donc un devoir, une obligation.L’article 347 du Code pénal applique à la personne qui ne remet pas
l’enfant trouvé par elle, la même peine qu’à celle qui ne déclare pas
l’accouchement.
Art. 59. — S’il naît un enfant pendant un voyage de
mer, l’acte de naissance sera dressé dans les vingt-quatre
heures, en présence du père, s’il est présent, et. de deux
témoins pris parmi les officiers du bâtiment, ou, à leur
défaut, parmi les hommes de l’équipage. Cet acte sera
rédigé, savoir, sur les bâtiments de l’État, par l’officier d’administration
de la marine ; et sur les bâtiments appartenant
à un armateur ou négociant, par le capitaine, maître ou
patron du navire. L’acte de naissance sera inscrit à la suite
du rôle d’équipage.

Art. 60. — Au premier port où le bâtiment abordera,
soit de relâche, soit pour toute autre cause que celle de son

TITRE II. — DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL (ART. 58-63) 89

désarmement, les officiers de l’administration de la marine,
capitaine, maître on patron, seront tenus de déposer deux
expéditions authentiques des actes de naissance qu’ils
auront rédigés, savoir, dans un port français, au bureau du
préposé à l’inscription maritime, et dans un port étranger,
entre les mains du consul.

L’une de ces expéditions restera déposée au bureau de
l’inscription maritime, ou à la chancellerie du consulat ;
l’autre sera envoyée au ministre de la marine, qui fera
parvenir une copie, de lui certifiée, de chacun desdits
actes, à l’officier de l’état civil du domicile du père de l’enfant,
ou de la mère, si le père est inconnu : cette copie
sera inscrite de suite sur les registres.

Art. 61. — A l’arrivée du bâtiment dans le port de
désarmement, le rôle d’équipage sera déposé au bureau du
préposé à l’inscription maritime, qui enverra une expédition
de l’acte de naissance, de lui signée, à l’officier de l’état
civil du domicile du père de l’enfant, ou de la mère, si le
père est inconnu : cette expédition sera inscrite de suite
sur les registres.

Art. 62. — L’acte de reconnaissance d’un enfant sera
inscrit sur les registres, à sa date ; et il en sera fait mention
en marge de l’acte de naissance, s’il en existe un.
Reconnaissance… La reconnaissance d’un enfant est un aveu que l’on
est son père ou à sa mère (V. art. 334).Chapitre iii
DES ACTES DE MARIAGE

Art. 63. — Avant la célébration du mariage, l’officier de
l’état civil fera deux publications, à huit jours d’intervalle,
90 LIVRE I. — DES PERSONNES
un jour de dimanche, devant la porte de la maison commune.
Ces publications, et l’acte qui en sera dressé, énonceront
les prénoms , noms , professions et domiciles des
futurs époux, leur qualité de majeurs ou de mineurs, et les
prénoms, noms, professions et domiciles de leurs pères et
mères. Cet acte énoncera, en outre, les jours, lieux et
heures où les publications auront été faites : il sera inscrit
sur un seul registre, qui sera coté et paraphé comme il est
dit en l’article 41, et déposé, à la fin de chaque année, au
greffe du tribunal de l’arrondissement (1).
Maison commune… Bâtiment où le maire de la commune exerce ses
fonctions. Ces publications n’ont plus lieu ; on se contente des affiches dont
parle l’art. 64.Les communes où doivent être faites les publications, sont celles où se
trouvent 1° le domicile de chaque partie (art. 1 66)  ; 2° leur dernier domicile,
si le domicile actuel n’est établi que par six mois de résidence (art.
167, 74)  ; 3° le domicile des personnes dont le consentement est nécessaire
(art. 168). (V. art. 69).
Art. 64. — Un extrait de l’acte de publication sera et
restera affiché à la porte de la maison commune, pendant
les huit jours d’intervalle de l’une à l’autre publication. Le
mariage ne pourra être célébré avant le troisième jour,
depuis et non compris celui de la seconde publication.
Avant le troisième jour… c’est-à-dire, avant le mercredi qui suit la
seconde publication (ou la publication unique, si l’on a obtenu dispense de
la première) (art. 169).
Art. 65. — Si le mariage n’a pas été célébré dans
l’année, à compter de l’expiration du délai des publications,
il ne pourra plus être célébré qu’après que de nouvelles
publications auront été faites dans la forme ci-dessus
prescrite.

Art 66.— Les actes d’opposition au mariage seront signés
sur l’original et sur la copie par les opposants ou par leurs
(1) Sur les bans de l’Eglise analogues aux publications de l’art. 63 Code civil voir au
Titre du Mariage, Jus canonicum, sect. I, 6°.
TITRE II. — DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL (ART. 64-70) 91

fondés de procuration spéciale et authentique ; ils seront
signifiés, avec la copie de la procuration, à la personne ou
au domicile des parties, et à l’officier de l’état civil, qui
mettra son visa sur l’original.
Signifiés… c’est-à-dire notifiés.
A la personne ou au domicile… en procédure, le domicile supplée la
personne : en d’autres termes, la signification faite au domicile, au moment
où la personne ne s’y trouve pas, est aussi valable que si elle était faite à la
partie elle-même.

Art. 67. — L’officier de l’état civil fera, sans délai, une
mention sommaire des oppositions sur le registre des publications
 ; il fera aussi mention, en marge de l’inscription,
desdites oppositions, des jugements ou des actes de mainlevée
dont expédition lui aura été remise.
Jugement de main-levée… jugement qui autorise à célébrer le mariage
nonobstant l’opposition.

Art. 68. — En cas d’opposition, l’officier de l’état civil
ne pourra célébrer le mariage avant qu’on lui en ait remis
la main levée, sous peine de trois cents francs d’amende, et
de tous dommages-intérêts.

Le mariage célébré au mépris d’une opposition, n’est pas nul par cela
seul, si d’ailleurs il n’existe pas d’empêchement dirimant, c’est-à-dire qui
annule le mariage.

Art. 69. — S’il n’y a point d’opposition, il en sera fait
mention dans l’acte de mariage ; et si les publications ont
été faites dans plusieurs communes, les parties remettront
un certificat délivré par l’officier de l’état civil de chaque
commune, constatant qu’il n’existe point d’opposition.
Les parties remettront… L’officier qui célébrerait sans exiger de certificat,
s’exposerait, s’il y avait en réalité quelque opposition, aux peines de
l’art. 68.

Art. 70. — L’officier de l’état civil se fera remettre
l’acte de naissance de chacun des futurs époux. Celui des
époux qui serait dans l’impossibilité de se le procurer,
pourra le suppléer, en rapportant un acte de notoriété
92 LIVRE I. — DES PERSONNES
délivré par le juge de paix du heu de sa naissance, ou par
celui de son domicile (1).
Acte de notoriété, acte constatant qu’un fait est généralement réputé
vrai.
Art. 71. L’acte de notoriété contiendra la déclaration

faite par sept témoins, de l’un ou de l’autre sexe, parents
ou non parents, des prénoms, nom, profession et domicile
du futur époux, et de ceux de ses père et mère, s’ils sont
connus ; le heu, et, autant que possible, l’époque de sa naissance
et les causes qui empêchent d’en rapporter l’acte.
Les témoins signeront l’acte de notoriété avec le juge de
paix ; et s’il en est qui ne puissent ou ne sachent signer, il
en sera fait mention.

Art. 72. — L’acte de notoriété sera présenté au tribunal
de première instance du lieu où doit se célébrer le mariage.
Le tribunal, après avoir entendu le procureur du roi (de
la République) , donnera ou refusera son homologation,
selon qu’il trouvera suffisantes ou insuffisantes les déclarations
des témoins , et les causes qui empêchent de rapporter
l’acte de naissance.
Homologation… Approbation (en parlant d’un tribunal). Ce mot vient
du grec : òuoìos hóyos, semblable discours.
Art. 73. — L’acte authentique du consentement des
père et mère ou aïeuls et aïeules, ou, à leur défaut, celui
de la famille contiendra les prénoms, noms, professions et
domiciles du futur époux et de tous ceux qui auront concouru
à l’acte, ainsi que leur degré de parenté.
Au lieu de la famille, il fallait dire le conseil de famille.
Art. 74. — Le mariage sera célébré dans la commune
où l’un des deux époux aura son domicile. Ce domicile,
(1) L’officier de l’état civil devra aussi se faire remettre certaines autres pièces, entre
autres, lorsque l’un des futurs a déjà été marié, l’acte de décès de son premier conjoint.TITRE II. — DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL (ART. 71-75) 93
quant au mariage, s’établira par six mois d’habitation continue
dans la commune.

Il faut faciliter le mariage ; en conséquence une résidence de six mois
doit procurer le même avantage que le principal établissement, sans toutefois
faire perdre l’avantage attaché à ce dernier (1).

Art. 75. — Le jour désigné par les parties après les
délais des publications, l’officier de l’état civil, dans la
maison commune, en présence de quatre témoins, parents,
ou non parents, fera lecture aux parties des pièces cidessus
mentionnées, relatives à leur état et aux formalités
du mariage, et du chapitre VI du titre du Mariage sur
les droits et les devoirs respectifs des époux. Il recevra de
chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles
veulent se prendre pour mari et femme ; il prononcera au
nom de la loi, qu’elles sont unies par le mariage, et il en
dressera acte sur-le-champ.
Dans la maison commune… la célébration a lieu publiquement, c’està-dire
toutes les portes ouvertes (2).Quatre témoins… l’acte de mariage est plus important que ceux de
naissance et de décès.La célébration du mariage dans la maison commune, par un officier civil,
ne peut être suppléée par une célébration dans un temple, devant un
ministre de la religion que professent les époux.Bien plus ils ne peuvent pas faire précéder la cérémonie civile par la
cérémonie religieuse. Le ministre du culte qui s’y prêterait, encourrait une(1) Il faut remarquer que l’art. 74 introduit, quant au mariage, un domicile de faveur,
qui résulte d’une résidence de six mois. L’art. 165, qui revient sur le même sujet, fait
simplement al’usion au domicile ordinaire, qui résulte du droit commun.(2) La célébration dans la maison commune est de nécessité de précepte et non de
nécessité de validité. On ne peut cependant douter qu’en cas de demande en nullité
pour défaut de consentement ou de publicité, la circonstance de célébrer le mariage
dans une maison particulière ne doive être un puissant élément de succès.Tout en reconnaissant que l’officier de l’état civil ne peut être obligé de se déplacer
sur la demande des parties, on décide qu’il en a la faculté si, par exemple, un des
futurs se trouvait, par maladie ou autrement, dans l’impossibilité de se rendre à la
maison commune ; il convient de faire connaître au public par des avertissements l’endroit
où le mariage sera célébré ; puis, de ne le célébrer que les portes ouvertes. (Circulaire
du garde des sceaux, 15 octobre 1852).
amende de 16 à 100 francs ; en cas de récidive, deux à cinq ans de prison,
et pour la troisième fois, cinq à vingt ans de détention (Code pénal, articles
199 et 200).

Art. 76. — On énoncera, dans l’acte de mariage :

1° Les prénoms, noms, professions, âge, lieux de naissance
et domicile des époux ;

2° S’ils sont majeurs ou mineurs ;

3° Les prénoms, noms, professions et domiciles des pères
et mères ;

4° Le consentement des pères et mères, aïeuls et aïeules,
et celui de la famille, dans les cas où ils sont requis ;

5° Les actes respectueux, s’il en a été fait ;

6° Les publications dans les divers domiciles ;

7° Les oppositions, s’il y en a eu ; leur main-levée, ou la
mention qu’il n’y a point eu d’opposition ;

8° La déclaration des contractants de se prendre pour
époux, et le prononcé de leur union par l’officier public ;

9° Les prénoms, noms, âge, professions et domiciles des
témoins, et leur déclaration, s’ils sont parents ou alliés des
parties, de quel côté et à quel degré.
Majeurs ou mineurs… outre l’indication de leur âge ; pour rendre plus
évident le besoin qu’ils peuvent avoir d’autorisation.
Actes respecteux… Voir au titre du Mariage.La loi du 1 0 Juillet 1850 a ajouté une énonciation : elle veut que l’acte
de célébration contienne la date du contrat de mariage et les nom et
résidence du notaire qui l’a reçu, ou la mention que les époux se sont
mariés sans contrat. Cette indication a pour but de fournir aux tiers qui
auraient à contracter avec les époux, un moyen facile de connaître
comment est réglée leur association pécuniaire. Cette addition de la loi de
1850 est donc fort importante.TITRE II. — DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL (ART. 76-79) 95Chapitre iv
DES ACTES DE DÉCÈS

Art. 77. — Aucune inhumation ne sera faite sans une
autorisation, sur papier libre et sans frais, de l’officier de
l’état civil, qui ne pourra la délivrer qu’après s’être transporté
auprès de la personne décédée, pour s’assurer du
décès, et que vingt-quatre heures après le décès, hors les
cas prévus par les règlements de police.
Papier libre… c’est-à-dire non timbré.Ceux qui font inhumer sans autorisation, sont punis de six jours à deux
mois de prison, et de 16 à 50 francs d’amende (Code pénal, art. 358).Cette disposition du Code pénal prévient le danger des inhumations
précipitées.Le curé ne peut pas procéder à l’inhumation, avant de s’être fait remettre
l’autorisation du maire requise par l’article 77 du code civil. S’il opère la
leyée du corps sans celte autorisation, il s’expose aux peines édictées par
l’art. 471 n° 1 5 du Code pénal, c’est-à-dire d’une amende de simple police
de 1 à 5 francs.
Art. 78. — L’acte de décès sera dressé par l’officier de
l’état civil, sur la déclaration de deux témoins. Ces témoins
seront, s’il est possible, les deux proches parents ou voisins,
ou, lorsqu’une personne sera décédée hors de son
domicile, la personne chez laquelle elle sera décédée, et un
parent ou autre.
Témoins… ici les témoins n’assistent pas à l’acte seulement pour corroborer
l’attestation de l’officier, mais pour attester un fait dont ils ont
connaissance personnelle. La loi n’oblige pas ici certaines personnes à faire
les déclarations de décès, comme elle y oblige pour les déclarations de
naissance.
Art. 79. — L’acte de décès contiendra les prénoms,
nom, âge, profession et domicile de la personne décédée ;
les prénoms et nom de l’autre époux, si la personne décé-
96 LIVRE II — DES PERSONNES
dée était mariée ou veuve ; les prénoms, noms, âge, professions
et domiciles des déclarants ; et, s’ils sont parents,
leur degré de parenté.

Le même acte contiendra de plus, autant qu’on pourra le
savoir, les prénoms, noms, profession et domicile des père
et mère du décédé, et le lieu de sa naissance.
L’article 79 n’exige pas la mention de la date du décès, qui du reste
sera, en général (V. art. 77) , de peu de temps antérieure à celle de l’acte.
Il ne s’ensuit pas que l’officier doive écarter, comme étrangère à l’acte, la
déclaration du moment du décès ; c’est en effet une circonstance bien utile
à connaître par rapport à la succession.
Art. 80. — En cas de décès dans les hôpitaux militaires,
civils, ou autres maisons publiques, les supérieurs,
directeurs, administrateurs et maîtres de ces maisons seront
tenus d’en donner avis, dans les vingt-quatre heures, à
l’officier de l’état civil, qui s’y transportera pour s’assurer
du décès, et en dressera l’acte conformément à l’article précédent,
sur les déclarations qui lui auront été faites, et sur
les renseignements qu’il aura pris.

Il sera tenu, en outre, dans lesdits hôpitaux et maisons,
des registres destinés à inscrire ces déclarations et ces renseignements.


L’officier de l’état civil enverra l’acte de décès à celui du
dernier domicile de la personne décédée, qui l’inscrira sur
les registres.

Art. 81. — Lorsqu’il y aura des signes ou indices de
mort violente, ou d’autres circonstances qui donneront heu
de la soupçonner, on ne pourra faire l’inhumation qu’après
qu’un officier de police, assisté d’un docteur en médecine
ou en chirurgie, aura dressé procès-verbal de l’état du
cadavre, et des circonstances y relatives, ainsi que des
renseignements qu’il aura pu recueillir sur les prénoms,
nom , âge , profession, heu de naissance et domicile de la
personne décédée.
Il importe de constater toutes les traces du crime, avant que l’inhumation
les ait fait disparaître ; autrement le meurtre pourrait rester impuni.
TITRE II. — DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL (ART. 80-86) 97

Réciproquement il faut constater le suicide, si c’en est un, pour prévenir
toute fausse imputation.

Art. 82. — L’officier de police sera tenu de transmettre
de suite à l’officier de l’état civil du lieu où la personne sera
décédée, tous les renseignements énoncés dans son procèsverbal,
d’après lesquels l’acte de décès sera rédigé.

L’officier de l’état civil en enverra une expédition à celui
du domicile de la personne décédée, s’il est connu : cette
expédition sera inscrite sur les registres.

Art. 83. — Les greffiers criminels seront tenus d’envoyer,
dans les vingt-quatre heures de l’exécution des
jugements portant peine de mort, à l’officier de l’état civil
du lieu où le condamné aura été exécuté, tous les renseignement
énoncés en l’article 79, d’après lesquels l’acte de
décès sera rédigé.

Art. 84. — En cas de décès dans les prisons ou maisons
de réclusion et de détention, il en sera donné avis sur-lechamp,
par les concierges ou gardiens, à l’officier de l’état
civil, qui s’y transportera comme il est dit en l’article 80,
et rédigera l’acte de décès.

Art. 85. — Dans tous les cas de mort violente, ou dans
les prisons et maisons de réclusion, ou d’exécution à mort,
il ne sera fait sur les registres aucune mention de ces circonstances,
et les actes de décès seront simplement rédigés
dans les formes prescrites par l’article 79.

Ces circonstances produisent souvent de fâcheuses préventions contre les
familles ; or, en principe, les condamnations ne doivent imprimer aucune
flétrissure contre les parents du coupable (Décret du 21 janvier 1 790).

Art. 86. — En cas de décès pendant un voyage de mer,
il en sera dressé acte dans les vingt-quatre heures, en présence
de deux témoins pris parmi les officiers du' bâtiment,
ou, à leur défaut, parmi les hommes de l’équipage. Cet acte
sera rédigé, savoir, sur les bâtiments de l’État par l’officier
d’administration de la marine ; et sur les bâtiments apparte7
98 LIVRE I. — DES PERSONNES
nant à un négociant ou armateur, par le capitaine, maître
ou patron du navire. L’acte de décès sera inscrit à la suite
du rôle de l’équipage.

Art. 87. — Au premier port où le bâtiment abordera,
soit de relâche, soit pour toute autre cause que celle de son
désarmement, les officiers de l’administration de la marine,
capitaine, maître ou patron, qui auront rédigé des actes de
décès, seront tenus d’en déposer deux expéditions, conformément
à l’article 60.

A l’arrivée du bâtiment dans le port du désarmement, le
rôle d’équipage sera déposé au bureau du préposé à l’inscription
maritime ; il enverra une expédition de l’acte de
décès, de lui signée, à l’officier de l’état civil du domicile
de la personne décédée: cette expédition sera inscrite de
suite sur les registres.
Chapitre v
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL CONCERNANT

LES MILITAIRES

HORS DU TERRITOIRE DU ROYAUME

(de la République) 

Art. 88. — Les actes de l’état civil faits hors du territome
du royaume, concernant des militaires ou autres personnes
employées à la suite des armées, seront rédigés
dans les formes prescrites par les dispositions précédentes ;
sauf les exceptions contenues dans les articles suivants :
La règle « Locus régit actum » ne s’applique pas aux militaires en
campagne.D’après une fiction conforme aux idées militaires, les rédacteurs du Code,
sur la proposition de Napoléon, l’ont remplacée par celle-ci : « Là où est le
drapeau , là est la France. » Le drapeau est l’emblême de la patrie et un
signe de ralliement dont les soldats ne doivent pas s’écarter, et à la conservation
duquel ils attachent un point d’honneur.TITRE II. —DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL (ART. 87-94) 99
Art. 89. — Le quartier-maître dans chaque corps d’un
ou plusieurs bataillons ou escadrons , et le capitaine commandant
dans les autres corps, rempliront les fonctions
d’officiers de l’état civil : ces mêmes fonctions seront remplies,
pour les officiers sans troupes et pour les employés
de l’armée, par l’inspecteur aux revues attaché à l’armée
ou au corps d’armée.

Art. 90. —Il sera tenu, dans chaque corps de troupes,
un registre pour les actes de l’état civil relatifs aux individus
de ce corps, et un autre à l’état major de l’armée ou
d’un corps d’armée ; pour les actes civils relatifs aux officiers
sans troupes et aux employés : ces registres seront
conservés de la même manière que les autres registres des
corps et états-majors, et déposés aux archives de la guerre,
à la rentrée des corps ou armées sur le territoire du
royaume (de la République).

Art. 91. — Les registres seront cotés et paraphés, dans
chaque corps, par l’officier qui le commande ; et à l’étatmajor,
par le chef de l’état-major général.

Art. 92. — Les déclarations de naissance à l’armée
seront faites dans les dix jours qui suivront l’accouchement.

Art. 93. — L’officier chargé de la tenue du registre de

l’état civil devra, dans les dix jours qui suivront l’inscription

d’un acte de naissance audit registre, en adresser un extrait

à l’officier de l’état civil du dernier domicile du père de

l’enfant, ou de la mère, si le père est inconnu.

Art. 94. — Les publications de mariage des militaires et
employés à la suite des armées, seront faites au heu de leur
dernier domicile : elles seront mises en outre, vingt-cinq
jours avant la célébration du mariage, à l’ordre du jour du
corps, pour les individus qui tiennent à un corps ; et à celui
de l’armée ou du corps d’armée, pour les officiers sans
troupes, et pour les employés qui en font partie.

Art. 95. — Immédiatement après l’inscription sur le
registre, de l’acte de célébration du mariage, l’officier
chargé de la tenue du registre en enverra une expédition à
l’officier de l’état civil du dernier domicile des époux.

Art. 96. — Les actes de décès seront dressés, dans
chaque corps, par le quartier-maître ; et pour les officiers
sans troupes et les employés, par l’inspecteur aux revues
l’armée, sur l’attestation de trois témoins ; et l’extrait de
ces registres sera envoyé, dans les dix jours, à l’officier de
l’état civil du dernier domicile du décédé.

Art. 97. — En cas de décès dans les hôpitaux militaires
ambulants ou sédentaires, l’acte en sera rédigé par le directeur
desdits hôpitaux, et envoyé au quartier-maître du
corps, ou à l’inspecteur aux revues de l’armée ou du corps
d’armée dont le décédé faisait partie ; ces officiers en feront
parvenir une expédition à l’officier de l’état civil du dernier
domicile du décédé.

Art. 98. L’officier de l’état civil du domicile des parties
auquel il aura été envoyé de l’armée expédition d’un acte
de l’état civil, sera tenu de l’inscrire de suite sur les
registres.
TITRE II. — DES ACTES DE L’ÉTAT-CIVIL (ART. 95-101) 101Chapitre viDE LA RECTIFICATION DES ACTESDE L’ÉTAT CIVIL
Art. 99. — Lorsque la rectification d’un acte de l’état
civil sera demandée, il y sera statué, sauf l’appel par le
tribunal compétent, et sur les conclusions du procureur
du roi (de la République). Les parties intéressées seront
appelées, s’il y a lieu.
L’appel… Demande tendant à faire réformer par un tribunal supérieur
le jugement d’un tribunal inférieur.Sur les conclusions du ministère public… C’est une application de
l’art. 83 du Code de procédure civile.Le ministère public peut d’office demander la rectification des actes de
l’état-civil dans deux cas : 1° dans l’intérêt de l’ordre public et notamment
pour faire effacer une particule nobiliaire prise sans droit ; 2° dans l’intérêt
des indigents.
Art. 100. — Le jugement de rectification ne pourra,
dans aucun temps, être opposé aux parties intéressées qui
ne l’auraient point requis, ou qui n’y auraient pas été
appelées (1).

Art. l01. — Les jugements de rectification seront
inscrits sur les registres par l’officier de l’état civil, aussitôt
qu’ils lui auront été remis, et mention en sera faite en
marge de l’acte réformé.
(1) L’art. 5 de la loi du 12 février 1872 se réfère à cette disposition ; cette loi organise
la reconstitution des actes de l’état-civil de Paris détruits pendant la Commune de
1871.TITRE III
DU DOMICILE
Décrété, le 23 ventôse an XI (14 mars 1803)  ; promulgué le 3 germinal (24 mars) PRÉLIMINAIRES.idées générales. — Lorsqu’il s’agit pour une personne d’exercer
ses droits ou d’accomplir ses devoirs, il importe de la mettre en
rapport avec un lieu (déterminé. Puisque tout homme peut se mouvoir
librement, il est utile de.fixer l’endroit où il doit se trouver
le plus habituellement. C’est là que chacun est le plus connu ; là,
par conséquent , devront se faire les actes pour lesquels la loi
exige une certaine publicité en vue d’avoir plus de garanties , le
mariage par exemple. C’est là que chacun se trouve ordinairement
et reviendra le plus tôt en cas d’absence : là , par conséquent,
seront faites les notifications qui ne peuvent pas être faites à la
personne, si on ne la trouve pas. Enfin, lorsqu’il y a un choix à
faire entre plusieurs législations à appliquer, la préférence est
accordée à celle du domicile, qui est la plus connue de l’intéressé et
auquel il est présumé avoir voulu se soumettre ; il en est de même pour
déterminer la compétence du tribunal qui connaîtra d’une affaire
personnelle, et par extension d’une affaire mobilière.Le mot domicile vient de domus, maison. Il signifie en général
le lieu où l’on séjourne habituellement, où l’on s’est établi avec
l’intention d’y demeurer indéfiniment, et d’où l’on ne s’écarte qu’avec
la volonté d’y revenir. « Ubi quis larem rerumque ac fortunarum
summam constituit : undè rursùs non est discessurus, si nihil avocet ;
undè quum profectus est, peregrinari videtur : quod si rediit,peregrinari
jam destitit. » (1). Au point de vue purement abstrait, l’idée
qu’il éveille est celle d’une relation légale entre une personne et le
lieu où elle a son principal établissement.(1) 7, C, de Incolis. X,TITRE III. — DU DOMICILE. 103Domicile est opposé à résidence. La résidence est le lieu où l’on
habite effectivement à tel moment donné, quoique avec l’intention de le
quitter dans un temps plus ou moins rapproché. Pour qu’un lieu mérite
le nom de domicile, il n’est pas besoin qu’on y réside actuellement ;
il suffit qu’on ait manifesté la volonté d’y résider le plus souvent, et
sans limitation de durée. La résidence est au domicile ce que le fait
est au droit. Du reste, dans cette matière comme dans les autres, le fait
fait présumer le droit.Droit romain. — Chez les Romains, dix ans de séjour dans une nouvelle
résidence faisaient présumer un changement de domicile, si une
intention contraire ne résultait pas des circonstances (1).Le fonctionnaire à vie acquérait un domicile légal au lieu où il devait
exercer ses fonctions, mais en conservant son ancien domicile.La femme mariée avait son domicile légal chez son mari, l’impubère
chez son père de famille, et le fou interdit chez son curateur.Outre ses diverses applications qui sont les mêmes dans toutes les
législations, le domicile était encore intéressant au point de vue de
l’observation des lois caducaires (2) dont les exigences variaient suivant
les lieux.Ancien droit français. — Lorsque les pays coutumiers étaient régis
par plus de trois cents coutumes, il n’y avait rien de plus important
que la détermination du domicile des personnes ; car c’était la coutume
du domicile qui régissait les successions mobilières et déterminait le
statut personnel (3).On distinguait, en France, plusieurs espèces de domicile. Le domicile
naturel réglait la qualité des personnes, leurs dispositions testamentaires
, leurs successions mobilières. C’était le lieu où le père de
famille avait établi sa demeure perpétuelle. Pour certaines personnes,
ce domicile était déterminé par la nature de leurs fonctions : le domicile
du mineur était celui de ses père et mère : le domicile d’un enfant
naturel était au lieu de sa naissance (4). La femme avait le domicile de(l) Loi 2 in medio, Code, de Incolis, X, 39. —(2) Voy. sur ces lois le titre des Donations et Testaments.
(3) Voy. le 54e plaidoyer de d’Aguesseau, éd. Pardessus, t. V, p. 220.
(4) Pothier, Introd. génér., N° 17.104 LIVRE I. — DES PERSONNESson mari. Elle ne pouvait en acquérir un nouveau qu’après jugement
de séparation de corps ou dissolution du mariage.La translation de domicile réel et naturel exigeait la destination
et l’effet, c’est-à-dire l’intention de transférer son domicile et la
réalisation de cette intention.Le domicile quant au mariage, n’est autre que le lieu où l’on peut se
marier. Pour éviter la clandestinité, un édit de 1697 défendit aux curés
de marier d’autres personnes que celles qui étaient leurs vrais paroissiens.Il y avait encore plusieurs domiciles spéciaux : le domicile de dignité,
au lieu où un officier faisait les fonctions de sa charge ; on peut rapporter
à ce domicile celui que donnait le droit de bourgeoisie d’une ville :
pour celui-ci, des coutumes, comme le droit romain, exigeaient 10 ans
de résidence ; — le domicile légal, au lieu déterminé par la coutume
pour certains actes ; ainsi, il y en avait un au chef-lieu du fief ; —
enfin le domicile d’élection choisi et désigné dans un acte pour la validité
d’une saisie, pour un paiement à faire, par exemple.code civil. — Aujourd’hui, à la différence de ce qui avait lieu dans
l’ancien droit, le domicile a beaucoup perdu de son importance, parce
que la législation est devenue uniforme dans toute la France. Cependant,
il produit encore des effets importants, qui sont : 1° de suppléer la
personne quant aux notifications d’actes qui doivent lui être faites ; 2° de
déterminer, en matière mobilière et personnelle, la compétence du tribunal ;
3° d’indiquer le lieu où le mariage doit être célébré ; 4° de
déterminer le lieu de l’ouverture de la succession d’une personne
décédée ; 5° d’indiquer le lieu où doit être formé le contrat d’adoption.Le domicile civil est celui où l’on exerce ses droits civils. Il se
subdivise en domicile d’élection et domicile réel. Souvent, quelqu’un
fait élection d’un domicile spécial dans un endroit pour une affaire : cela
entraîne une dérogation à la règle que le demandeur doit s’adresser
au tribunal du domicile réel du défendeur. Cette exception se motive sur
ce que le domicile de ce dernier peut être très éloigné, ce qui peut
causer des lenteurs, des déplacements fâcheux, de graves inconvénients.
Quant au domicile réel, c’est celui de droit commun, celui où l’on est
censé se trouver toujours.Il y a aussi un domicile civil établi par la loi : ainsi, le fonctionnaire
est domicilié au lieu où il exerce ses fonctions ; la femme mariée, auTITRE III. — DU DOMICILE. 105domicile de son mari (1) , à moins, sauf controverse, qu’elle ne soit
séparée de corps ; le mineur non émancipé, chez ses parents ou son
tuteur ; l’interdit légal ou judiciaire, chez son tuteur (2)  ; les individus
majeurs qui servent habituellement chez autrui, chez la personne qu’ils
servent, quand ils demeurent avec elle dans la même maison.Enfin on peut distinguer encore le domicile d’origine, c’est-à-dire
celui que la personne reçoit au moment de sa naissance, du domicile
acquis, c’est-à-dire du domicile que s’est choisi une personne devenue
majeure, en renonçant volontairement à son domicile d’origine.Au domicile civil, on peut opposer le domicile politique, qui est
celui où une personne exerce ses droits politiques, ses droits électoraux
surtout. Il s’acquiert par une résidence d’une certaine durée dans la
même commune.conclusion. —Les dispositions du code civil relatives au domicile
ne sont pas de celles qui peuvent soulever des controverses en législation.
Ce sont des règles d’ordinaire fort sages, mais tenant à des points
d’un intérêt secondaire, sauf ce qui sera dit dans le commentaire de
l’art. 108 du code civil à propos des domicile des desservants.Il y a seulement lieu de critiquer la rédaction de l’art. 109 du code civil ;
en disant que tous les majeurs qui servent chez une autre personne sont
domiciliés chez elle, il oublie que la femme mariée qui se trouve dans
ces conditions conserve comme domicile celui de son mari.Jus canonicnm. — 1° Domicilium dicitur locus, in quo quis versatur
cum intentione perpetuò manendi. Domicilium non acquiritur ullo tractu
temporis ab eo qui habet intentionem discedendi, dum contrà statim,
absque ullo temporis intervallo, acquiritur ab eo qui vult perpetuò
permanere ; illud omninò dicendum esse secundùm leges et canones
expresse docet Fagnanus. Sed requiritur ut illa voluntas facto aliquo
sensibili manifestetur : quale autem debeat esse illud factum , multùm
pendet ex circumstantiis, v. g. si habitatio sit decennalis, vel si ibi
domus sit aedificata aut major pars bonorum adsportata (3).(1) Voir Mouricault, Rapport au Tribunat, dans Fenet, t. VIII, p. 357.(2) Proudhon et Valette, t.I, p. 44 ; Aubry et Rau, t.I, § 143 ; Demolombe, t. I.,
n° 258 ; de la Bigne de Villeneuve et Henry, Eléments de droit civil, T. 1, p. 168.(3) Bulla Speculatores ; V. Liguori, Homo apost., tr. XII, N° 40 ;106 LIVRE I. — DES PERSONNES2° Quasi-domicilium , quatenùs medium tenet inter domicilium et
simplicem habitationem, estlocus in quo quis versatur cum intentione
ibi manendi, non quidem perpetuò , sed per tempus notabile, v. g. per
majorem anni partem. Taies sunt famuli et scholastici (1). Si quis
habeat hanc intentionem, eamque facto externo sufficienter manifestet.
statim acquirit quasi-domicilium.3° Peregrinus dicitur, qui extra proprium territorium per aliquot
dies, vel ad summum per minorem anni partem versatur animo ad sua
redeundi ; taies sunt viatores et mercatores excurrentes.4° Advena qui, extrà proprium territorium posuit domicilium suum,
vel quasi-domicilium. Advena aequiparatur loci incolae.5° Vagus nullibi domicilium habet, sed de uno in alium locum se
transfert.TEXTE ET COMMENTAIRE DES ARTICLES
Art. 102 — Le domicile de tout Français, quant à
l’exercice de ses droits civils, est au lieu où il a son principal
établissement.
Quant à ses droits civils. .. Par opposition aux droits politiques pour
l’exercice desquels la Constitution de l’an VIII (art. 6) prescrivait, et la
législation actuelle prescrit encore des conditions particulières.Établissement…. Ce mot paraît signifier ici, non pas action de s’établir,
mais habitation, résidence fixe, à perpétuelle demeure ; ou bien encore,
exercice d’un état, d’une profession durable.Entre plusieurs entreprises ou professions, la principale sera la plus
considérable par la valeur ou l’étendue.
Art. l03. Le changement de domicile s’opérera par le
fait d’une habitation réelle dans un autre lieu, joint à l’intention
d’y fixer son principal établissement.
Il s’ensuit, en effet, que l’habitation dans un autre lieu, sans intention
de s’y établir, laisse subsister le domicile actuel. Il est donc tout aussi
impossible d’avoir deux domiciles que de n’en avoir pas.(1) In civili jurisprudentiâ nulla fit mentio quasi-domicilii.
TITRE III. — DU DOMICILE (ART. 102-107) 107

Art. 104. — La preuve de l’intention résultera d’une
déclaration expresse, faite tant à la municipalité du lieu
qu’on quittera, qu’à celle du lieu où on aura transféré son
domicile.

Art. 105. — A défaut de déclaration expresse, la preuve
de l’intention dépendra des circonstances.

Art. 106. — Le citoyen appelé à une fonction publique
■temporaire ou révocable, conservera le domicile qu’il avait
auparavant, s’il n’a pas manifesté d’intention contraire.
Les fonctions étant supposées temporaires, le citoyen a dû s’attendre à
n’habiter que temporairement le lieu où elles s’exercent, et conserver la
volonté de revenir à son domicile, ou d’en acquérir un nouveau.
Art. 107. — L’acceptation de fonctions conférées à vie
emportera translation immédiate du domicile du fonctionnaire
dans le lieu où il doit exercer ces fonctions.
En ce qui concerne les ecclésiastiques, il n’y a que les évéques et les
curés dont les fonctions, aux termes de l’article 31 de la loi du 18 germinal
an X, soient inamovibles ; la loi de germinal n’a point étendu cette inamovibilité
aux fonctions des vicaires et desservants. — Les évêques seuls et
les curés ont donc un domicile de droit ; ce domicile, pour les premiers, se
trouve naturellement au chef-lieu du diocèse (1)  ; pour les seconds, dans la
ville où ils exercent leurs fonctions.Quant aux succursalistes, leur domicile est réglé suivant l’art. 106 ; l’acceptation
de leurs fonctions qui sont révocables n’emporte point par ellemême
translation du domicile, mais cette acceptation qui est volontaire,
peut être considérée au milieu de toutes les autres circonstances, comme
un élément de plus, une preuve de plus de leur intention de s’établir dans
le lieu où ils sont appelés (2).
Art. 108. — La femme mariée n’a point d’autre domicile
que celui de son mari. Le mineur non émancipé aura
son domicile chez ses père et mère ou tuteur ; le majeur
interdit aura le sien chez son tuteur.
(1) Dalloz, Jur. Gén., v° Domicile, N° 101.
(2) Demolombe, t.I, p. 577, n° 364.
La femme, le mineur et l’interdit sont supposés avoir leur domicile chez
le mari, le père, la mère ou le tuteur, quand même ils seraient fixés ailleurs
en réalité (1).

Art.' 109. — Les majeurs qui servent ou travaillent habituellement
chez autrui, auront le même domicile que la
personne qu’ils servent ou chez laquelle ils travaillent,
lorsqu’ils demeureront avec elle dans la même maison.

Les termes du texte s’appliquent même aux secrétaires, aumôniers,
bibliothécaire d’une grande maison, et non pas seulement aux simples
serviteurs ; ces fonctionnaires rentrent du reste dans le sens qui avait le
mot domestiques au XVIIe siècle.

Art. 110. — Le lieu où la succession s’ouvrira, sera déterminé
par le domicile.

Le tribunal le plus apte à statuer sur les difficultés relatives au patrimoine
du défunt, est celui qui en aurait statué de son vivant. Il peut arriver
d’ailleurs que le créancier du défunt ignore le domicile de ses héritiers.

Art. 111. — Lorsqu’un acte contiendra, de la part des
parties ou de l’une d’elles, élection de domicile pour l’exécution
de ce même acte dans un autre lieu que celui du
domicile réel, les significations, demandes et poursuites
relatives à cet acte, pourront être faites au domicile convenu,
et devant le juge de ce domicile.

Le domicile élu est le résultat d’un choix. Il est ordinairement établi
chez un mandataire de celui qui fait l’élection ; mais il pourrait se trouver
dans un des établissements de ce dernier.

Primus, domicilié à Marseille, veut emprunter 1,000 fr. à Secundus,
domicilié à Paris. Celui-ci consent à lui prêter, à condition que l’exécution
de l’acte aura lieu à Paris. Si Primus ne rembourse pas au terme convenu,
Secundus pourra l’assigner devant le tribunal de la Seine ; tandis que,
sans la stipulation relative au domicile, il aurait été obligé de l’assigner
devant le tribunal de Marseille. C’est donc là un moyen de faciliter pour
une personne les poursuites judiciaires.
(1) On peut citer un cas où le mari a son domicile chez sa femme. C’est lorsque, étant
interdit, il a pour tuteur sa femme.TITRE IV
DES ABSENTS
Décrété le 24 ventôse an XI (15 mars 1803)  ; promulgué ie 4 germinal (25 mars) 
PRÉLIMINAIRES.idées générales. — L’absent est une personne disparue de son
domicile, et qui n’a pas donné de ses nouvelles depuis un temps assez
considérable pour qu’on ne sache pas si elle est encore en vie.Sa situation est des plus intéressantes ; car, étant admis qu’elle
reviendra peut-être, la loi doit prendre des mesures pour que les biens
laissés à son départ soient administrés et conservés et que l’absent les
retrouve en aussi bon état que possible. En outre, elle doit dire ce qu’il
faut faire des avantages quelconques qui peuvent lui compéter durant
son absence, car il n’est pas là pour les recevoir en personne et faire
valoir ses droits.Mais, d’autre part, le législateur a un second intérêt à ménager :
à mesure que l’absence se prolonge, la présomption de mort prend plus
de force ; les héritiers présomptifs de l’absent seraient donc lésés, si on
tardait trop à leur attribuer les biens qu’ils acquerraient sans délai, à
supposer que la mort de l’absent fût dès à présent prouvée.Voilà les deux idées qui doivent inspirer tout législateur dans la
question de l’absence.Droit romain. — L’absence peut produire un effet légal, même
quand il n’y a pas incertitude sur l’existence de l’absent. L’absent ne se
défendra pas en justice et sera considéré comme indefensus ; il pourra
perdre des droits considérables. La jurisprudence romaine venait au
secours de l’absent ; quand l’absence avait une cause légitime, le
préteur rescindait les actes qui avaient eu lieu à son détriment et lui
permettait d’exercer des droits qui, d’après le droit commun, devaient
être éteints (1).(1) L. I, § 1, Dig., Quibus in causis maj., Liv. IV, tit. 6. — Accarias, t. II, N° 942.110 LIVRE I. — DES PERSONNES.Lorsque l’absence amenait l’incertitude sur l’existence, elle paralysait
la puissance paternelle, au moins en ce que, elle permettait aux enfants
de l’absent de se marier sans son consentement. Justinien exige une
délai de trois ans à partir de la disparition (1).Ancien droit’ français. — Il y avait avant le Code fort peu de principes
certains sur la matière de l’absence. On avait établi la présomption qu’un
homme vivait cent ans (2). Mais cette présomption avait été abandonnée
(3).Le mariage n’était pas dissous par l’absence ; cependant Pothier
semble permettre à celui dont le conjoint absent aurait atteint l’âge de
cent ans, de se remarier. En tous cas le second mariage n’était pas nul ;
mais dans le doute sur l’existence du premier, on forçait les nouveaux
époux à vivre séparés (4).En ce qui concerne les biens, la succession de l’absent était ouverte ;
mais les uns en fixaient l’ouverture à la disparition de l’absent, d’autres,
au moment où l’absent aurait atteint cent ans (5). Il en était de même
pour la dissolution de la communauté. Les mêmes controverses existaient
encore en ce qui concerne les droits éventuels qui pouvaient s’ouvrir
au profit de l’absent, et ceux qui étaient subordonnés à son
décès (6).code civil. — Toute personne peut s’éloigner de son domicile pendant
aussi longtemps qu’elle le juge convenable. Cette absence ne produit
aucun effet légal tant que l’existence de la personne est certaine,
sauf que si elle est appelée à une succession, l’art. 819 C. civ., prescrit
alors l’apposition des scellés. Mais il peut arriver que cette existence
même devienne incertaine ; alors la loi prend des mesures de protection
en ce qui concerne le patrimoine de l’absent, et les enfants qu’il peut
laisser.L’absence sera régie différemment suivant qu’elle aura duré plus ou
moins longtemps. Dans la première période que la loi appelle la présomption
d’absence, la présomption de vie domine, et on se contente de sim
ples mesures conservatoires. L’intérêt de l’absent est ici au premier plan.(l) Accarias, t.I, N° 84.(2) Arrêt du 16 Juillet 1629.(3) Pothier, Introduction au Titre XVII de la Coutume d’Orléans, N° 7.(4) D’Aguesseau, 28e Plaidoyer.(5) Pothier, Traité des successions, ch. 3, sect. 1, § 1 ; Traité de la communauté,3e part.,
chap. 1, art 1.(6) Merlin, Rép., V° Absent, N° 5.— Bretonnier, des Absents, ch. 3.TITRE IV. — DES ABSENTS 111.Dans la seconde période, appelée la déclaration d’absence, quand
l’absence a été déclarée après une enquête, la présomption de mort égale
celle de vie, et on prend alors des mesures qui, sans être définitives,
dureront un certain temps. Les héritiers présomptifs seront envoyés en
possession provisoire des biens de l’absent, et tous ceux qui avaient
des droits subordonnés à son décès, pourront les exercer (1). Ceux qui
recueillent les biens de l’absent, doivent les administrer et les restituer
au cas où il viendrait à reparaître, sauf cependant pour eux le droit de
garder, s’ils ont été de bonne foi, la totalité des fruits. Dans cette
période, c’est l’intérêt des tiers seuls que la loi a surtout en vue ; celui
de l’absent est secondaire.Dans la troisième période, ou période d’envoi en possession définitif,
la présomption de mort l’emporte. La succession est attribuée comme
si l’absent était mort au moment de sa disparition ou des dernières
nouvelles. La loi ici a été surtout préoccupée de l’intérêt des tiers et de
la société. Cependant l’absent peut encore reparaître, et comme nul ne
peut s’enrichir au détriment d’autrui, ceux qui auront recueilli les biens-,
devront au moins restituer la valeur qui se trouve encore dans leur
patrimoine, tout ce dont ils se sont enrichis. De plus les descendants
de l’absent au préjudice desquels l’envoi définitif aurait eu lieu, peuvent
exercer les droits de l’absent, pourvu qu’il ne se soit pas encore écoulé
trente ans depuis cet envoi (2).A l’inverse, tous les droits qui s’ouvrent à un moment quelconque de
l’absence, au profit de l’absent, ne peuvent être recueillis par ses héritiers,
tant qu’ils ne prouvent pas son existence au moment où ces droits
ont pris naissance.L’absence, si prolongée qu’elle soit, ne dissout pas le mariage.
L’époux présent reste lié par le mariage. Cependant si le conjoint de
l’absent s’est remarié malgré la défense que lui en fait la loi, ce second
mariage ne peut être attaqué tant que dure l’incertitude sur la vie du
premier conjoint ; on a pensé que l’intérêt social exigeait qu’on ne
troublât pas un second mariage peut-être valable, pour faire respecter
un empêchement qui peut ne pas exister (3).(1) Aubry et Rau, Droit Civil, t.I, § 152.(2) Aubry et Rau, t. I, § 157, notes 12-15.(3) Demolombe, t. II, § 263 et suiv. ; Baudry Lacantinerie, t.1, p. 165.112 LIVRE I. — DES PERSONNESconclusion. — Le titre de l’absence au Code civil présente bien des
défauts de méthode ; mais c’est un des plus originaux, un de ceux où
les rédacteurs ont mis le plus du leur ; car l’ancien droit français et le
droit romain ne fournissaient que peu de solutions en cette matière et
point de théorie complète.TEXTE ET COMMENTAIRE DES ARTICLESChapitre i
DE LA PRÉSOMPTION D’ABSENCE

Art. 112. — S’il y a nécessité de pourvoir à l’administration
de tout ou partie dès biens laissés par une personne
présumée absente, et qui n’a point de procureur
fondé, il y sera statué par le tribunal de première instance,
sur la demande des parties intéressées.
La loi omet ici de dire quel sera le tribunal de première instance qui
sera compétent. On est d’accord pour dire que c’est celui du domicile de
l’absent.
Art. 113. — Le tribunal, à la requête de la partie la
plus diligente, commettra un notaire pour représenter les
présumés absents, dans les inventaires, comptes, partages
et liquidations dans lesquels ils seront intéressés.

Art. 114. — Le ministère public est spécialement
chargé de veiller aux intérêts des personnes présumées
absentes ; et il sera entendu sur toutes les demandes qui
les concernent.
En principe, le ministère public ne peut former une demande en matière
civile que lorsqu’il s’agit de faire ordonner une mesure d’intérêt général
qui touche à la société dont il est le représentant. Toutefois, afin de protéger
plus efficacement les intérêts des absents, la loi a ici dérogé à celle
règle.TITRE IV. — DES ABSENTS (ART. 113-119) 113Chapitre ii
DE LA DECLARATION D’ABSENCE

Art. 115. — Lorsqu’une personne aura cessé de
paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence, et que
depuis quatre ans on n’en aura point eu de nouvelles, les
parties intéressées pourront se pourvoir devant le tribunal
de première instance, afin que l’absence soit déclarée.

Art. 116. — Pour constater l’absence, le tribunal,
d’après les pièces et documents produits, ordonnera qu’une
enquête soit faite contradictoirement avec le procureur du
Roi (de la République) , dans l’arrondissement du domicile,
et dans celui de la résidence, s’ils sont distincts l’un de l’autre.

Art. ll7. — Le tribunal, en statuant sur la demande,
aura d’ailleurs égard aux motifs de l’absence, et aux causes
qui ont pu empêcher d’avoir des nouvelles de l’individu
présumé absent.

Art. 118. — Le procureur du Roi (de la République) 
enverra, aussitôt qu’ils seront rendus, les jugements, tant
préparatoires que définitifs , au ministère de la justice, qui
les rendra publics.

Art. 119. — Le jugement de déclaration d’absence ne
sera rendu qu’un an après le jugement qui aura ordonné
l’enquête.
Un an après… Cet intervalle d’un an entre la demande et le jugement
permettra à la justice de prendre des renseignements et de prononcer en
toute connaissance de cause.
114 LIVRE I. — DES PERSONNES
CHAPITRE III

DES EFFETS DE L’ABSENCE

SECTION I

Des effets de l’absence, relativement aux biens que
l’absent possédait au jour de la disparition

Art. 120. — Dans le cas où l’absent n’aurait point
laissé de procuration pour l’administration de ses biens, ses
héritiers présomptifs, au jour de sa disparition ou de ses
dernières nouvelles, pourront, en vertu du jugement définitif
qui aura déclaré l’absence, se faire envoyer en possession
provisoire des biens qui appartenaient à l’absent au
jour de son départ ou de ses dernières nouvelles, à la
charge de donner caution pour la sûreté de leur administration.

Héritiers présomptifs à telle époque… ceux qui succéderaient ab
intestat à une personne, si elle mourait à l’époque indiquée. En effet, il
est présumable, si rien ne change, qu’ils lui succéderont effectivement.
Art. 121. — Si l’absent a laissé une procuration, ses
héritiers présomptifs ne pourront poursuivre la déclaration
d’absence et l’envoi en possession provisoire, qu’après dix
années révolues depuis sa disparition ou depuis ses dernières
nouvelles.

Art. 122. — Il en sera de même si la procuration vient
à cesser ; et dans ce cas, il sera pourvu à l’administration
des biens de l’absent, comme il est dit au chapitre 1er du
présent livre.

TITRE IV. — DES ABSENTS (ART. 120-125) 115

Art. 123. — Lorsque les héritiers présomptifs auront
obtenu l’envoi en possession provisoire, le testament, s’il en
existe un, sera ouvert à la réquisition des parties intéressées,
ou du procureur du Roi (de la République)  près le
tribunal ; et les légataires, les donataires, ainsi que tous
ceux qui avaient, sur les biens de l’absent, des droits
subordonnés à la condition de son décès, pourront les
exercer provisoirement, à la charge de donner caution.
Donataire… Celui au profit duquel est faite une donation.Droits subordonnés à la condition de son décès… Ceci indique assez
qu’il s’agit ici de légataires et donataires de biens à venir.
Art. 124.— L’époux commun en biens, s’il opte pour la
continuation de la communauté, pourra empêcher l’envoi
provisoire, et l’exercice provisoire de tous les droits subordonnés
à la condition du décès de l’absent, et prendre ou
conserver par préférence l’administration des biens de
l’absent. Si l’époux demande la dissolution provisoire de la
communauté, il exercera ses reprises et tous ses droits
légaux et conventionnels, à la charge de donner caution .
pour les choses susceptibles de restitution.

La femme, en optant pour la continuation de la communauté,
conservera le droit d’y renoncer ensuite.
Communauté (entre époux) … Association pécuniaire, qui rend communs
entre les époux tous leurs meubles présents et futurs et les immeubles
qu’ils acquièrent à titre onéreux pendant le mariage (art. 1401).Reprise… Action de reprendre, c’est-à-dire de prélever, sur la masse
des biens communs, les valeurs qu’on y a apportées en qualité d’associé.L’époux présent est intéressé au maintien de la communauté, parce
qu’il conserve ou prend l’administration des biens, et garde le même
genre de vie qu’il menait avant l’absence de son conjoint, et aussi parce
qu’il gagne le part de fruits qui aurait été attribuée aux envoyés en possession
provisoire.
Art. 125. — La possession provisoire ne sera qu’un
dépôt, qui donnera à ceux qui l’obtiendront, l’administration
des biens de l’absent, et qui les rendra comptables envers
lui, en cas qu’il reparaisse ou qu’on ait de ses nouvelles.

L’envoi en possession provisoire ne confère pas la propriété, mais seule-
116 LIVRE I. — DES PERSONNESment le pouvoir d’administrer, avec obligation de rendre compte, sous la
réserve, il est vrai, à leur profit, d’une grande portion des fruits qu’ils
perçoivent.
Art. 126. — Ceux qui auront obtenu l’envoi provisoire,
ou l’époux qui aura opté pour la continuation de la communauté,
devront faire procéder à l’inventaire du mobilier et
des titres de l’absent, en présence du procureur du Roi
(de la République)  , près le tribunal de première instance
ou d’un juge de paix requis par ledit procureur du Roi ( de
la République).

Le tribunal ordonnera, s’il y a lieu, de vendre tout ou
partie du mobilier. Dans le cas de vente, il sera fait emploi
du prix, ainsi que des fruits échus.

Ceux qui auront obtenu l’envoi provisoire, pourront
requérir, pour leur sûreté, qu’il soit procédé, par un expert
nommé par le tribunal, à la visite des immeubles, à l’effet
d’en constater l’état. Son rapport sera homologué en présence
du procureur du Roi (de la République)  ; les frais en
seront pris sur les biens de l’absent.
Faire emploi d’une somme d’argent, c’est la prêter à intérêt ou en
acheter des immeubles. Toutefois, la loi ici ne dit pas de quelle manière
on devra faire emploi du prix des meubles. Le tribunal appréciera donc.
Art. 127. — Ceux qui, par suite de l’envoi provisoire,
ou de l’administration légale, auront joui des biens de
l’absent, ne seront tenus de lui rendre que le cinquième des
revenus, s’il reparaît avant quinze ans révolus depuis le
jour de sa disparition ; et le dixième, s’il ne reparaît qu’après
les quinze ans..

Après 30 ans d’absence, la totalité des revenus leur
appartiendra.
Jouir d’un bien… C’est en percevoir les fruits et revenus (1).(1) On distingue en général les fruits naturels des fruits civils. Les premiers s’acquièrent
par la perception ; les seconds, jour par jour. Ces derniers sont, par exemple, les loyers
des maisons, les prix des baux à ferme, etc. Contrairement au droit commun, l’envoyé
en possession provisoire acquiert tous les fruits, naturels ou civils, par la perception,
c’est là une exception notable au principe général.
TITRE IV. — DES ABSENTS (ART. 126-133) 117

Art. 128. — Tous ceux qui ne jouiront qu’en vertu de
l’envoi provisoire, ne pourront aliéner ni hypothéquer les
immeubles de l’absent.

Art. 129 — Si l’absence a continué pendant trente ans
depuis l’envoi provisoire, ou depuis l’époque à laquelle
l’époux commun aura pris l’administration des biens de
l’absent, ou s’il s’est écoulé cent ans révolus depuis la
naissance de l’absent, les cautions seront déchargées ; tous
les ayant-droit pourront demander le partage des biens de
l’absent, et faire prononcer l’envoi en possession définitif
par le tribunal de première instance.
Ayant-droit… Personnes auxquelles appartient un droit: c’est ici
celui d’exercer définitivement les droits que le décès de l’absent leur
aurait transmis.
Art. 130. — La succession de l’absent sera ouverte du
jour de son décès prouvé, au profit des héritiers les plus
proches à cette époque ; et ceux qui auraient joui des biens
de l’absent, seront tenus de les restituer, sous la réserve des
fruits par eux acquis en vertu de l’article 127,
Héritiers… Personnes appelées par la loi à succéder.
Art. 131. — Si l’absent reparaît, ou si son existence
est prouvée pendant l’envoi provisoire, les effets du jugement
qui aura déclaré l’absence, cesseront ; sans préjudice,
s’il y a lieu, des mesures conservatoires prescrites au chapitre
1er du présent titre, pour l’administration de ses biens.

Art. 132. — Si l’absent reparaît, ou si son existence
est prouvée, même après l’envoi définitif, il recouvrera ses
biens dans l’état où ils se trouveront, le prix.de ceux qui
auraient été aliénés, ou les biens provenant de l’emploi qui
aurait été fait du prix de ses biens vendus.

Art. 133. — Les enfants et descendants directs de
l’absent pourront également, dans les trente ans, à compter
de l’envoi définitif, demander la restitution de ses biens,
comme il est dit en l’article précédent.

Art. 134. — Après le jugement de déclaration d’absence,
toute personne qui aurait des droits à exercer contre
l’absent, ne pourra les poursuivre que contre ceux qui
auront été envoyés en possession des biens, ou qui en auront
l’administration légale.

SECTION II

Des effets de l’absence, relativement aux droits
éventuels qui peuvent compéter à l’absent (1) 

Art. 135. — Quiconque réclamera un droit échu à un
individu dont l’existence ne sera pas reconnue, devra prouver
que ledit individu existait quand le droit a été ouvert :
jusqu’à cette preuve, il sera déclaré non recevable dans sa
demande.

Art. 136. — S’il s’ouvre une succession à laquelle soit
appelé un individu dont l’existence n’est pas reconnue, elle
sera dévolue exclusivement à ceux avec lesquels il aurait
eu le droit de concourir, ou à ceux qui l’auraient recueillie
à son défaut,
Concourir… En matière de succession, c’est succéder simultanément.
Art. 137. — Les dispositions des deux articles précédents
auront lieu sans préjudice des actions en pétition
d’hérédité et d’autres droits, lesquels compèteront à l’absent
ou à ses représentants ou ayant-cause et ne s’éteindront
que par le laps de temps établi pour la prescription.
Hérédité… Synonyme de succession. Chez les Romains on.appelait
ainsi la succession déférée par le droit civil.(1) Droits éventuels : ce sont ici ceux dont l’acquisition est subordonnée à l’existence
de la personne qui est appelée à les recueillir.
TITRE IV. — DES ABSENTS (ART. 134-140) 119

Art. 138. — Tant que l’absent ne se représentera pas,
ou que les actions ne seront point exercées de son chef,
ceux qui auront recueilli la succession, gagneront les fruits
par eux perçus de bonne foi.
Exercer une action du chef d’une personne, c’est exercer l’action,
comme successeur, comme ayant-cause de cette personne.Gagneront les fruits… c’est-à-dire en acquerront la propriété, sans être
tenus de restituer, soit les fruits eux-mêmes, soit leur valeur.Ayant-cause… personnes qui succèdent en tout ou partie aux droits
d’une autre.
SECTION III
Des effets de l’absence, relativement au mariage

Art. 139. — L’époux absent dont le conjoint a contracté
une nouvelle union, sera seul recevable à attaquer ce
mariage par lui-même, ou par son fondé de pouvoir, muni
de la preuve de son existence.
Si l’existence de l’absent cessait d’être douteuse, on a admis avec raison
que le ministère public pourrait demander l’annulation du second mariage,
comme entaché de bigamie.
Art. 140. — Si l’époux absent n’a point laissé de parents
habiles à lui succèder, l’autre époux pourra demander
l’envoi en possession provisoire des biens.
Habiles à succéder… Ce qui exclut les parents au-delà du douzième degré
(art. 755 -1 °) , les incapables (art. 725 ; et les indignes (art. 727).120 LIVRE I. — DES PERSONNESChapitre iv
DE LA SURVEILLANCE DES ENFANTS MINEURS
DU PÈRE QUI A DISPARU

Art. 141. — Si le père a disparu laissant des enfants
mineurs issus d’un commun mariage, la mère en aura la
surveillance, et elle exercera tous les droits du mari, quant
à leur éducation et à l’administration de leurs biens.
Surveillance des enfants mineurs… Il ne faudrait pas confondre ici
cette surveillance avec la tutelle. Dans notre hypothèse, en effet, le conjoint
chargé de la surveillance de ses enfants mineurs, ne. reçoit pas, comme
un tuteur, de subrogé-tuteur, et ses biens sont affranchis de l’hypothèque à
laquelle tout tuteur est soumis.
Art. 142. — Six mois après la disparition du père, si
la mère était décédée lors de cette disparition, ou si elle
vient à décéder avant que l’absence du père ait été déclarée,
la surveillance des enfants sera déférée, par le conseil
de famille, aux ascendants les plus proches, et, à leur
défaut, à un tuteur provisoire.
La surveillance… et non pas la tutelle. (Voir l’art. 141.
Art. 143. — Il en sera de même dans le cas où l’un des
époux qui aura disparu, laissera des enfants mineurs issus
d’un mariage précédent.
TITRE V
DU MARIAGE
Décrété le 26 ventôse an XI (17 mars 1803 ; ; promulgué le 6 germinal
(27 mars) (1).PRÉLIMINAIRESIdées générales— I. Le mariage, au point de vue du droit naturel,
doit être considéré ou comme acte (in fieri)  ou comme état (in facto
esse). Le mariage , comme acte, est un contrat légitime entre l’homme
et la femme par lequel ils se donnent le droit mutuel sur leurs corps
en vue de la procréation des enfants. Le mariage comme état est
l’union ou le lien entre l’homme et la femme qui résulte de ce contrat
matrimonial. Le droit romain le définisait avec justesse : Viri et
mulieris conjunctio maritalis inter légitimas personas individuam
vitoe consuetudinem retinens (2).L’essence du mariage in fieri est le consentement de l’homme et de
la femme à se donner le droit mutuel sur leurs corps ; ce consentement
est le contrat matrimonial lui-même : car l’essence de tout contrat
n’est pas autre chose que le consentement des parties sur l’objet.L’essence du mariage comme état est le lien matrimonial. Dire simplement
que l’essence du mariage consiste dans le lien conjugal, est
un langage inexact qui confond le mariage in facto esse avec le mariage
in fieri. C’était une erreur ancienne et grossière que celle qui faisait
consister l’essence du mariage dans son usage ou sa consommation ;
on confondrait ainsi l’exercice du droit avec le droit lui-même ou avec
le contrat produisant le droit (3).(1) Lors de la publication du Titre du Mariage, on s’était contenté de poser, quant au
conseil à demander aux parents après la majorité matrimoniale, le principe de l’art. 151 ;
c’est la loi du 30 ventôse an XII qui, en réunissant les divers titres pour former le Code,
a ajouté les articles 152 à 157 sur les détails des actes respectueux.(2) Cf. Gasparri, Proel. can., 1. IV, t.I, n° 56 ; d’Annibale, Summ. Th. mor., III, § 289.(3) Cf. Taparelli, Saggio teoretico di dr. nat, t.I, n° 1502 et seq. ; Gasparri, l. c, n° 58 ;
Sanchez, de Matr., III, I, et le P. Monsabré, lre Conférence de Notre-Dame, 1887, qui cependant
ne distinguent pas clairement le mariage in fieri et in facto esse ; P. Martin, de Matrimonio,
t.I, p. 2 et suiv.122 LIVRE I. — DES PERSONNES.L’objet du mariage, comme on le voit par sa définition, est le droit
mutuel des époux sur leurs corps en vue de la procréation des enfants.
D’où cette conséquence : le mariage est le contrat le plus important que
l’homme puisse faire : ce que l’homme y transmet, ce ne sont pas
des biens accessoires, un champ, une maison, un troupeau, sa fortune' ;
il y a plus, il se donne lui-même (1).La fin principale du mariage est la procréation ainsi que l’éducation
physique et morale des enfants : et par là, la conservation et la propagation
du genre humain. Fin assurément très noble et très élevée :
donner l’existence à l’homme, l’être souverain de la création qui porte
en lui-même l’image de Dieu et destiné à la gloire éternelle. La fin
secondaire est un aide mutuel : « Il n’est pas bon à l’homme d’être
seul », disait Dieu dans le Paradis terrestre, et un remède de la
concupiscence : « Melius est nubere quam uri », dit St Paul.La fin principale du mariage aurait eu lieu même dans l’état d’innocence
 ; la première fin secondaire et surtout la seconde, sont la conséquence
de la chute originelle (2).Voilà donc le mariage dans sa nature. Tout ce que nous venons de
dire nous suggère les deux réflexions suivantes :1° Le mariage n’est pas un contrat profane, ou purement civil,
comme par exemple le contrat de vente ou de location, mais il est en
quelque sorte sacré ; c’est ce que nous enseigne Léon XIII dans son
Encyclique Arcanum du 10 février 1880 :« Cum matrimonium habeat Deum auctorem, fueritque vel a prin »
cipio quaedam Incarnationis Verbi Dei adumbratio, idcirco inest in
 » eo sacrum et religiosum quoddam, non adventitium, sed ingenitum,
 » non ah hominibus acceptum, sed naturâ insitum. Quocirca Innocen »
tius III et Honorius III praedecessores Nostri non injuria, nec temerè
 » affirmare potuerunt apud fideles, et infideles existere sacramentum
 » conjugii. Testantur et monumenta antiquitatis, et mores atque insti »
tuta populorum, qui ad humanitatem inagis accesserant, et exquisi »
tione juris et aequitatis cognitione praestiterant : quorum omnium
 » mentibus informatum, anticipatumque fuisse constat ut, cum de
 » Matrimonio cogitarent, forma occurreret rei cum religione et sancti(1) d’Annibale, op. cit., § 290 ; Taparelli, op. cit., loc. cit.(2) Cf. d’Annibale, loc. cit. ; Cavagnis, Inst. Jur. pub. eccl., III, n° 172 ; Gasparri loc
cit., n° 57 ; Taparelli, loc. cit., n° 1518 ; P. Martin, loc. cit., p. 49 et suiv.TITRE V. — DU MARIAGE. 123 » tate conjunctae. Hane oh causam nuptiae apud illos non sine coere »
moniis religionum , auctoritate Pontificum, ministerio sacerdotum
 » fieri saepè consueverunt (1). »2° Le mariage est une véritable société de l’homme et de la femme
pour la procréation et l’éducation des enfants ; société qui, pour être
une source de bonheur à l’homme, à la femme et aux enfants euxmêmes,
doit reposer sur l’amour. Malheur à ceux dont le lien conjugal
unit étroitement les corps, tandis que la haine ou l’indifférence sépare
leurs coeurs ; société qui amène aussi une certaine communion des biens
temporels ad sustinenda onera matrimonii, soit par rapport à l’homme
et à la femme, soit pour l’éducation des enfants ; société dans laquelle
l’autorité revient à l’homme, qui est caput mulieris, comme dit
St Paul ; société enfin, fondement et principe de la société domestique
et civile (2).II. Après avoir exposé la nature du mariage, c’est-à-dire son essence,
son objet, sa fin, il nous faut indiquer les lois qui régissent le mariage
d’après le droit naturel.Nous pouvons les énumérer de la manière suivante :1° A tous le droit au mariage, à personne le devoir : en d’autres
termes, le mariage est facultatif ; le célibat n’est pas défendu par le
droit de nature.La nature a donné à chacun d’une manière générale l’inclination et
le droit au mariage, mais nous ne devons pas confondre l’inclination
et le droit avec le devoir. Il y a d’autres buts certainement voulus par
la nature, et qu’on peut atteindre plus difficilement et d’une manière
plus incomplète dans l’état du mariage : c’est pour cela que la nature
permet le célibat. D’ailleurs comment dire que la nature oblige au
mariage ceux, par exemple, qui sont dans la misère la plus affreuse, et
qui, après avoir donné l’existence à des enfants, devront les laisser
mourir de faim ?La formule donc qui représente le droit naturel en cette matière
délicate est celle que nous venons d’énoncer : droit, et, d’une manière
générale, inclination à tous, devoir à personne. J’ai le droit, mais je
puis ne pas l’exercer : et même je puis volontairement m’obliger à ne
pas l’exercer et me vouer au célibat. Le célibat en lui-même est un
état plus parfait que l’état du mariage. La nature en donnant à tous(1) Cf. P. Martin, loc. cit., Notionesproevioe, p. XXV et seq
(2) Cf. Taparelli, loc. cit.124 LIVRE I. — DES PERSONNES.l’inclination au mariage a obtenu sans l’exiger de personne, que la
presque totalité exercerait ce droit pour la conservation et la multiplication
de l’espèce (1).De cette première loi, il s’ensuit que toute loi qui défend à quelqu’un
contre sa volonté le mariage, est contraire à la loi naturelle et par
conséquent nulle. Nous avons dit contre sa volonté : car si j’ai pris de
mon gré l’engagement à ne pas exercer mon droit, l’autorité intéressée
pourra m’obliger à tenir ma parole ; aussi le célibat ecclésiastique
est-il parfaitement légitime.2° Cependant sont incapables à contracter validement le mariage
tous ceux qui sont impuissants pour l’acte de la génération. Car celui
qui n’a pas la puissance génératrice, ne pourra pas donner à l’autre
partie un droit sur cette puissance. Par conséquent, il ne pourra pas
contracter mariage, puisqu’un contrat ne peut pas avoir lieu si l’objet
est impossible pour une des parties ou pour toutes (2).3° Les enfants ne doivent s’engager dans le mariage qu’avec le
consentement de leurs parents. Les parents ont naturellement autorité
sur leurs enfants : ils sont leurs guides, donnés par la nature,
c’est-à-dire par Dieu. Les enfants donc doivent l’obéissance et le respect
aux parents ; ils doivent demander et suivre leurs conseils dans toutes
les affaires importantes de la vie. Or le mariage est le contrat le plus
important qu’on puisse faire, comme nous avons dit plus haut. Par
conséquent le mariage contracté par les enfants contre la volonté des
parents sera valide, mais il sera illicite. Seulement dans le cas où
l’opposition des parents serait manifestement déraisonnable, les enfants
pourront passer outre (3).4° Celui qui aura promis le mariage à une personne devra se marier
avec elle, et ne pourra se marier licitement à une autre, car par le droit
de nature chacun doit tenir sa promesse. C’est ainsi que les fiançailles
ou même la simple promesse de mariage est un empêchement prohibitif
de mariage avec une autre personne (4).5° Personne ne pourra contracter mariage avec ses descendants(1) Cf. Cavagnis, loc. cit., n. 169 et seq . ; Taparelli. loc. cit., n. 1515 et seq . ; Gasparri,
loc. cit., n. 57.(2) Cf. les auteurs de droit canon à propos de l’empêchement d’impuissance.(3) Concile de Trente, sess. XXIV, c. 1. de Reform. matrim. ; S.Alphonse Theol. mor.
VI, n. 849.(4) Cf. les auteurs de droit canon à propos des fiançailles.TITRE V. — DU MARIAGE. 125immédiats (fils ou fille) ou avec ses ascendants immédiats (père ou
mère). Pour les autres degrés de consanguinité les Docteurs ne sont pas
d’accord. Nous croyons aussi avec St Thomas que le mariage entre
frère et soeur n’est pas nul de droit naturel strict (1).6° Le mariage doit être libre entre les parties qui doivent y apporter
leur plein consentement. Autrement, un contrat ne pourrait être valide,
et encore moins le mariage qui repose tout entier sur l’amour. Par
conséquent, le défaut du consentement, sous n’importe quelle forme,
entraîne la nullité du mariage. Nous devons respecter toujours la
liberté individuelle, et surtout dans le mariage qui est une affaire essentiellement
personnelle.7° Le mariage doit être monogame, c’est-à-dire la femme ne pourra se
marier qu’à un seul homme, et l’homme ne pourra épouser qu’une seule
femme. L’union d’une femme avec plusieurs hommes (polyandrie) 
empêche la fin principale voulue par la nature dans le mariage, car
l’expérience enseigne qu’elle est inféconde ; de plus, en pareil cas,
lequel des maris se chargerait de l’éducation de tel enfant ? Comment
reconnaître le sien ? L’union d’un homme avec plusieurs femmes
(polygamie) n’exclut pas la fin principale du mariage, mais elle rend
plus difficile la fin secondaire, la paix en ménage, l’aide mutuel. Par
conséquent, la polyandrie est contraire aux préceptes primaires de la
nature, la polygamie aux préceptes secondaires seulement ; d’où l’unité
de femme, d’après le droit naturel, est plutôt de conseil que de précepte.Dieu, à l’origine du monde, a défendu la polygamie, puis il l’a
permise, enfin Jésus-Christ en a renouvelé la défense pour tout le
monde (2).8° Le lien conjugal est indissoluble. Tous les Docteurs admettent
que le lien conjugal a une certaine indissolubilité ; Pie IX dans le
Syllabus n° 67, a condamné cette proposition « Jure naturae matrimonii
vinculum non est indissolubile ». Les mêmes docteurs ne sont
pas d’accord quand ils veulent déterminer cette indissolubilité de
droit naturel. Nous préférons la doctrine suivante : Il y a des cas dans
lequel le divorce n’est ni contre la fin principale du mariage ni contre
la fin secondaire ; par exemple, si les époux sont stériles ou les enfants(1) Cf. Gasparri, op. cit., tit. XIV ; Santi, Froel. jur. can., IV, tit. XIV, n. 9 et seq. ;
de Angelis, Proel. jur. can., IV, tit. XIV, nos 2 et 4.(2) Taparelli, loc. cit., n. 5526 ; Gasparri, loc. cit., tit. IV, n. 1 et seq.126 LIVRE I. — DES PERSONNES.majeurs, et si les époux sont en guerre entre eux ; dans ce cas, le
divorce ne serait pas contre le droit de nature. Au contraire, le pouvoir
de rompre le lien conjugal au gré des époux est directement contraire
au droit naturel : car il empêche l’éducation des enfants.Il faut avouer que l’indissolubilité absolue du mariage est beaucoup
plus favorable aux enfants, à l’amour et à la paix entre les époux, à
la sainteté et stabilité de la famille. Aussi l’autorité compétente a-telle
eu raison de déclarer le mariage absolument indissoluble. Nous
voyons d’ailleurs que Dieu, à l’origine du monde, le proclama tel, puis
il permit le divorce aux Juifs propter duritiam cordis eorum, enfin
Jésus-Christ ramena le le mariage au droit divin primitif (1).9° Le mariage peut, et doit être réglementé par l’autorité compétente.
Cette proposition dans sa généraltié n’a pas de contradicteurs. Mais
quelle est cette autorité compétente ? Nous avons dit que le mariage est
un contrat en quelque sorte sacré : il relève donc tout naturellement de
l’autorité religieuse (2). Mais, comme l’autorité religieuse en dehors
de l’Église appartient au pouvoir civil, l’autorité compétente en cette
matière pour les infidèles est le pouvoir civil. Le Prince donc, fidèle ou
infidèle, pourra édicter pour les infidèles des empêchements matrimoniaux
dirimants ou prohibitifs. Cette doctrine est généralement admise
par les Docteurs catholiques, sauf quelques-uns, et elle a pour elle les
décisions de la S. Congrégation de la Propagande, et de la S. Congrégation
du S. Office. Mais dans l’Église qui est une société parfaite,
l’autorité religieuse est pleinement indépendante de l’autorité civile :
donc, le mariage des fidèles doit relever de l’autorité de l’Église
seulement, d’autant plus, qu’il est un véritable sacrement, c’est-à-dire
une chose sacrée au plus haut point (3).10° Enfin les parents sont obligés d’élever les enfants qu’ils auront
mis au jour, et de leur donner une éducation convenable. Cette obligation
dure tant que les enfants ont besoin des soins de leurs
parents.III. Voilà quels sont les principes de droit naturel sur le mariage.
Il est la base de la famille et de tout l’ordre social. Il faut donc que le
législateur ecclésiastique ou civil traite avec le plus grand soin les(1) Cf. Taparelli, loc. cit., n. 1527 ; d’Annihale, loc. cit., § 289.(2) Cf. Encyclique Arcanum, 10 février 1880.(3) Cf. Cavagnis, op. cit., n. 176 et seq.TITRE V. — DU MARIAGE. 127questions relatives à sa formation, aux conditions requises pour le
contracter, à ses effets, et à sa dissolution.1° Tout législateur doit exiger que la célébration même du mariage
ait une certaine publicité ; car ses effets, ne serait-ce que relativement
à la capacité et au régime des biens, sont assez importants pour que
les tiers soient intéressés à en avoir connaissance. Partant de cette
idée, la loi déterminera les formes de la célébration. Toutes les fois
que manquera une des conditions sans lesquelles la loi interdit de procéder
à la célébration, on dira qu’il y a empêchement prohibitif.2° Elle ne peut pas permettre sans discernement le mariage entre
un homme et une femme quelconques : car, contracté dans telles ou
telles conditions, un mariage manquerait nécessairement son but ; ainsi
le législateur ne peut pas permettre qu’un impubère se marie, puisqu’en
pareil cas la procréation des enfants est impossible ; ce n’est là qu’un
exemple, et les diverses législations peuvent varier sur la détermination
des conditions requises pour contracter mariage, et de là naissent des
empêchements appelés dirimants parce qu’ils entraînent la nullité du
mariage célébré, à la différence des empêchements prohibitifs.3° L’effet du mariage est de créer une famille. Le législateur déterminera
donc les obligations qui résultent des liens de famille, et notamment
le devoir de fournir à certains parents des secours matériels, les
devoirs de chaque époux vis à vis de l’autre, et de tous deux envers
leurs enfants. Sur ces points un Code se bornera à indiquer ceux
de ces devoirs que peut sanctionner l’intervention de la force publique ;
car ce sont là des questions de morale plutôt que de droit positif.4° Enfin il va de soi que le mariage se dissout par la mort d’un des
époux : mais des législations admettent quelquefois d’autres causes de
dissolution du mariage dont il sera parlé au titre suivant, à propos
de la plus intéressante d’entre elles, le divorce.Telle est la ligne de conduite tracée au législateur pour le règlement
de la matière de mariage ; mais, comme l’Église a fait un sacrement
du contrat de mariage, il reste une question capitale, qui n’était pas
même soulevée dans l’ancienne Rome et qui est au contraire très
discutée depuis plusieurs siècles : nous l’examinerons dans la
Conclusion ; elle se rattache au conflit entre l’Eglise qui règle le
mariage et la loi civile qui prétend avoir aussi le droit de le réglementer.Droit romain. — 1. Le droit romain se caractérise par ce fait quil
ne connaît pas de célébration du mariage, ni d’intervention de l’autorité128 LIVRE I. — DES PERSONNES.publique en cette matière. Il admet qu’il y a mariage, dès que se trouvent
réunis deux éléments indispensables : 1° la volonté réciproque
de se prendre pour époux, volonté manifestée d’ordinaire par un
échange de paroles, rarement par écrit, quelquefois tacitement ; 2° la
mise de la femme à la disposition de l’homme, qui d’ordinaire s’accomplit
par la deductio in domum mariti, mais qui peut se faire par tout
autre procédé (1).De là il résulte que la preuve du mariage n’est pas régulièrement
organisée à Rome, comme elle l’est en France par les actes d’état civil.
Mais, en fait, l’instrumentum dotale qui est dressé pour constater les
apports et les conventions matrimoniales, suffit à fournir cette preuve ;
Justinien exigea qu’un écrit fût rédigé pour les personoe illustres (2)  ;
et les fêtes des noces ont d’ordinaire des spectateurs qui peuvent en
témoigner plus tard. Théodose et Valentinien avaient déclaré qu’à
défaut de preuve directe l’on devrait toujours supposer le mariage quand
une union existait entre deux personnes honorables et d’une condition
à peu près égale. Justinien maintint cette solution.Voilà le mariage romain : l’autorité civile n’intervient pas plus dans
la célébration que l’autorité religieuse ; et d’ailleurs, avant le christianisme,
comme le pouvoir religieux se mêle au pouvoir civil et que la
loi règle même la religion, il ne put s’élever aucun conflit sur ce point
entre le sacerdoce et l’empire. Mais ce n’est point à dire que le
mariage romain n’eut aucun caractère religieux, bien au contraire. A
Rome, comme partout, le mariage, sur lequel repose toute la société,
est mis sous la protection de la divinité ; des sacrifices font partie de la
festivitas nuptiarum ; la femme est initiée au culte domestique du
mari ; car désormais elle participera à ses sacraprivata. S’agit-il de
patriciens, l’usage à l’origine veut qu’une cérémonie appellée confarreatio
soit accomplie par le flamine de Jupiter, et le mari acquiert
alors sur sa femme un pouvoir analogue à la puissance paternelle et
qui s’appelle manus.De bonne heure l’usage s’introduisit parmi les chrétiens de faire
bénir par le prêtre (3) le mariage que l’échange des consentements
avait formé. Sous Justinien il n’y a encore rien là que de facultatif ;(1) Ortolan, Instituts, t. II, n° 99 ; Demangeat, t.I, p. 232 ; Glasson, Du consentement
des époux au mariage, n° 16.(2) Novelle 74, ch. 4.(3) Tertullien. Ad uxor., Lib. II, cap. 8.TITRE V. — DU MARIAGE. 129Léon le Philosophe décida dans la novelle 89e que le mariage n’aurait
d’effets juridiques que si cette condition avait été remplie.II. Trois conditions sont requises à Rome pour la validité du mariage
:1° Le but du mariage étant la procréation des enfants, il est évident
que le mariage n’est pas valablement contracté si l’un des époux n’est
pas encore pubère. L’âge de la puberté est de douze ans pour la femme,
et de quatorze pour l’homme.L’impuissance est une cause de divorce.2° Quelque étendue qu’elle soit à Rome, la puissance paternelle n’est
jamais allée jusqu’à donner au père la faculté de marier son fils ou sa
fille malgré eux. Mais aucune personne en puissance, quel que soit son
âge, ne peut se marier sans le consentement du paterfamiliâs. Aujourd’hui,
si un ascendant peut s’opposer au mariage de ses descendants,
c’est dans l’intérêt de ceux-ci ; le but est de protéger leur
jeunesse contre les entraînements ; toute autre est l’idée du droit romain
qui voit là un attribut de la puissance paternelle dans l’intérêt du père.Par conséquent, l’enfant sui juris pubère, si jeune qu’il soit, peut se
marier sans consulter personne. Jamais il n’est question du consentement
de la mère.Les femmes, dès l’époque où cessa leur tutelle perpétuelle, n’eurent
plus besoin du consentement de leur tuteur : mais Valentinien, puis
Honorius (1) décidèrent qu’avant vingt-cinq ans il leur faudrait le consentement
de leur père, et à défaut, de leur mère. Désormais c’est une
idée nouvelle qui apparaît, une pensée de protection.3° Le connubium est la capacité générale de contracter des justoe
nuptioe ; il est refusé aux esclaves, aux pérégrins et aux Latins. Mais
un citoyen qui a le connubium ne peut pas épouser toute personne ;. il
y a des empêchements (2) qui proviennent de la parenté, de l’alliance,
de certaines considérations morales et de considérations politiques.En ligne directe, le mariage est prohibé à l’infini. En ligne collatérale,
il l’est entre frères et soeurs, oncle et nièce, tante et neveu ;
Claude, pour épouser Agrippine, fille de son frère Germanicus, fit(1) 18 et 20, C, de Nuptiis, V. 4.(2) Puisque le mariage se contractait sans intervention d’un officier public, il est évident
qu’il ne saurait être question des empêchements prohibitifs, ni des oppositions
qui existent dans l’ancien droit français et sous le Code civil.9130 LIVRE I. — DES PERSONNES.décider par le Sénat qu’un oncle paternel pourrait épouser la fille de
son frère. Les premiers empereurs chrétiens prohibèrent les mariages
entre cousins germains.L’alliance, lien qui existe entre un époux, et les parents de l’autre,
met obstacle au mariage à l’infini en ligne directe. En ligne collatérale,
elle ne produisait d’abord aucun empêchement, mais sous l’influence
de l’Église, Constance prohiba le mariage entre beau-frère et bellesoeur.Les mariages contractés au mépris de ces empêchements sont nuls :
ils sont punis comme inceste des peines de l’adultère qui sont une
confiscation partielle et la relegatio in insulam : les empereurs chrétiens
y ajoutèrent une incapacité de donner et de recevoir à titre gratuit.
Le droit français ne punit pas l’inceste, pour éviter des enquêtes
trop délicates ; il se contente d’annuler le mariage.Un père ne peut pas épouser la fiancée de son fils, et réciproquement.
Un homme divorcé ne peut pas épouser la fille que sa femme avait eue
d’un second mariage. Le mariage est prohibé entre la femme condamnée
pour adultère et son complice, entre le ravisseur et la jeune fille
enlevée, entre un tuteur et son ex-pupille mineure de vingt-cinq ans.
Une veuve ne peut se remarier que post annum luctus.Jusqu’en l’an 310 de Rome, le mariage fut interdit entre patriciens et
plébéiens, et jusqu’au temps d’Auguste entre ingénus et affranchis. Un
gouverneur ne peut pas épouser une femme de la province qu’il administre.
Valentinien prohiba le mariage entre juifs et chrétiens, mais
Justinien leva la prohibition.III. Le mariage donne naissance à l’obligation de fidélité. Aux peines
de l’adultère de la femme qui viennent d’être indiquées, Constantin
substitua la peine de mort. Une novelle de Justinien la remplaça par la
fustigation et l’internement dans un monastère.On a déjà vu que le mariage avec confarreatio donne au mari la
manus qui est une sorte de puissance paternelle. La femme devient
encore loco filioe par rapport au mari, quand par la coemptio elle lui a
été mancipée, c’est-à-dire en quelque sorte vendue ; le même effet est
produit par une cohabitation d’une année, à moins d’une interruption de
trois nuits de suite. Dès la fin de la République, la manus est
devenue rare.IV. A côté des justoe nuptioe, il y a des unions régulières et reconnues
par la loi, quoique d’ordre inférieur, et qui ne sont pas de simples
relations passagères.TITRE V. — DU MARIAGE. 131Tel est le concubinat. Il n’engendre pas la puissance paternelle, et
ne fait point de la femme l’égale du mari ; les enfants qui en naissent
suivent la condition de leur mère (1).Cette institution qui devint régulière sous Auguste, est née du désir
de tourner les empêchements basés sur les motifs politiques : un gouverneur
prend une concubine dans sa province. Par sa novelle 91e, Léon
supprima le concubinat comme contraire à l’esprit du christianisme (2).Le mariage juris gentium, matrimonium injustum ou non legitinum
(3) , est supérieur au concubinat, car il donne à la femme le rang
du mari ; et inférieur aux justoe nuptioe, car il ne fait pas acquérir la
puissance paternelle. C’est le mariage des Latins et des pérégrins ;
aussi disparut-il presque entièrement, quand Caracalla fit la concession
générale de la civitas.Enfin le contubernium est l’union des esclaves ; mais ce n’est qu’un
pur fait dont le droit ne s’occupe pas. L’Eglise s’efforça de faire considérer
comme indissoluble le mariage des esclaves, et combattit la
prétention des maîtres qui soutenaient que le mariage des esclaves sans
leur consentement était nul.Ancien droit français. — I. Dès son origine l’Église considéra le
mariage comme rentrant dans son domaine, parce que Jésus-Christ en
avait fait un sacrement (4) et que cette matière intéresse au plus haut
point la société. A partir de Constantin sa législation matrimoniale
pénétra dans la législation des empereurs, mais sans la détruire, de
sorte qu’il y avait deux lois parallèles sur le mariage comme aujourd’hui.
Les chrétiens eux-mêmes, obéissant à leur religion, portaient les
causes matrimoniales devant les évêques. Comme il n’y avait pas de
célébration par un officier public, et que le droit romain sur le mariage
était fort large, les conflits étaient assez facilement évités.Chez les Germains le mariage prenait la forme symbolique d’un(1) Il existe en Prusse sous le nom de mariage morganatique une institution analogue.
— Voy. en ce sens que le concubinat n’aurait jamais été qu’un pur fait, et non une union
légale même après Auguste, P. Gide, Revue historique de droit, 1880, p. 377.(2) En l’an 400 le Concile de Tolède avait dit : Qui non habet uxorem et pro uxore concubinam
habet, a communione non repellatur, tantum ut unius mulieris, aut uxoris, aut concubinoe,
ut ei placuerit, sit conjunctione contentus.(3) Gaïus, I, §§ 29, 66-78, 92. — Cf. L. 13, § 1, D., ad Legem Juliam de adulteriis.(4) Sacramentum hoc magnum est, ego dico in Christo et in Ecclesiâ. St-Paill, Ad Ephesios,
ch. V, v. 32. — Cf. Tertullien, Ad uxorem, lib. II, c. 9 ; De pudicitiâ, c 4.132 LIVRE I. — DES PERSONNES.achat de la femme par le mari. On peut noter dans cette coutume une
analogie avec la coemptio romaine. Le mariage per solidum et denarium
usité chez les Francs découle de la même source.Sous les Mérovingiens et les Carolingiens, l’influence de l’Eglise
transforme les lois barbares : ce sont encore les chefs francs qui les
font, mais d’après son esprit.Ces progrès continuent, et au Xe siècle, elle fait seule la loi sur le
mariage. Ce sont ses officialités qui le sanctionnent, car dès le VIe
siècle les rois lui avaient remis toute juridiction sur cette matière.A partir du XVIe siècle, le pouvoir civil empiéta progressivement sur
les prérogatives de l’Eglise : l’État renaissant exerça ses reprises contre
elle, aussi bien que contre la féodalité. En outre, après la prétendue
Réforme, il fallut régler le mariage des réformés (1)  ; l’Église catholique
ne pouvait pas le faire. Historiquement on peut dire que la sécularisation
du mariage est fille de la Réforme et de la renaissance du droit
public païen.Enfin, on sentit la nécessité d’une célébration publique du mariage,
et on crut utile d’exiger le consentement des parents. Le Concile
de Trente s’occupa de ces deux points, mais il refusa d’exiger le
consentement des parents. Ses réformes excellentes sur la célébration
publique ne furent pas considérées en France par le pouvoir civil comme
obligatoires à titre de décisions de concile, mais le pouvoir royal les
reprit pour son compte et en son nom propre. On conserve le prêtre
comme officier, les empêchements canoniques et l’official comme juge.
Mais des ordonnances complétèrent le droit canonique. Ainsi elles
exigèrent le consentement des parents ; ce n’est pas que l’État se
reconnut déjà le pouvoir de créer des empêchements ; mais les mariages
contractés au mépris de ces règles nouvelles et complémentaires étaient
privés d’effets civils. D’autre part, la jurisprudence organisa l’appel
comme d’abus devant le juge laïque contre les sentences de l’official (2).Pour justifier ces empiètements progressifs qui avaient commencé
par un conflit de juridiction sur les procès d’intérêts pécuniaires
accessoires au mariage, une doctrine se forma, celle des civilistes ;
elle est complètement formulée au XVIIIe siècle par Pothier.(1) En ce qui concerne le mariage des non-catholiques il n’y a rien à ajouter à ce qui a
été dit sur les Actes d’état civil dans l’ancien droit français.(2) Cf. P. Fournier, Les Officialités au moyen-âge.TITRE V. — DU MARIAGE. 133Voici comment il la résume :« Le mariage, étant un contrat, appartient, de même que tous les
autres contrats à l’ordre politique, et il est, en conséquence, comme
tous les autres contrats, sujet aux lois de la puissance séculière que
Dieu a. établie pour régler tout ce qui appartient au gouvernement et
au bon ordre de la société civile. Le mariage étant celui de tous les
contrats qui intéresse le plus le bon ordre de cette société, il en est
d’autant plus sujet aux lois de la puissance séculière que Dieu a établie
pour le gouvernement de cette société. » Les princes séculiers ont donc le droit de faire des lois pour le
mariage de leurs sujets, soit pour l’interdire à certaines personnes, soit
pour régler les formalités qu’ils jugent à propos de faire observer pour
le contracter valablement. » Les mariages que les personnes sujettes à ces lois contractent
contre leur disposition, lorsqu’elles portent la peine de nullité, sont
complètement nuls. » Il n’y a pas non plus en ce cas de sacrement de mariage ; car il
ne peut avoir de sacrement sans la chose qui en est la matière (1). »Pour trouver la véritable origine du mariage civil, il faut remonter à
Melchior Cano, théologien du XVIe siècle. Dans son ouvrage, De locis
theologicis, il soutient cette thèse absolument nouvelle, à savoir que le
prêtre est le ministre du sacrement de Mariage et le confère en prononçant
les paroles de la bénédiction nuptiale. Dans son système, le contrat
intervenu entre les époux est de la nature de tout contrat civil et sert
de matière au sacrement.La conséquence de cette thèse, c’est la division du contrat et du
sacrement. En effet, si le prêtre fait le sacrement, il est évident qu’il ne
fait pas le contrat ; celui-ci est donc distinct et indépendant du sacrement.
Il se forme entre les parties avec son seul caractère de contrat,
le prêtre vient ensuite, et, le prenant comme matière du sacrement, il y
applique les paroles de la bénédiction nuptiale.Quand bien même les époux négligeraient de recevoir cette bénédiction,
ils restent liés par le contrat.Cette thèse du prêtre ministre du sacrement du mariage pouvait alors
passer pour une simple question d’école, Melchior Cano ne se doutait pas
des conséquences désastreuses que d’autres en déduiraient plus tard.(1) Pothier, Contrat de mariage, Nos 11 et 12. — L’idée du contrat civil servant de base
au sacrement paraît être celle de l’Eglise grecque. Glasson, Le Mariage civil et le Divorce,
page 225.134 LIVRE I. — DES PERSONNES.L’État, dans le système de Pothier, détermine les conditions de
validité du contrat, prononce sur son existence , et disposant ainsi
exclusivement de la matière du sacrement, empêche, quand il lui plaît,
le sacrement lui-même de se produire.L’erreur de Pothier est double. Elle consiste, d’abord à faire du
mariage un contrat civil. Pothier, pas plus que Melchior Cano, n’établit
cette qualité, il se borne à l’attribuer au mariage, sans même chercher à
justifier cette qualification.Or le contrat de mariage est un contrat essentiellement religieux et
sacré, exclusivement régi, comme tel, par la loi de Dieu et par celle de
l’Église (1)  ; il échappe donc entièrement à l’action de l’autorité civile,
et constitue un contrat de droit divin et ecclésiastique, nullement un
contrat civil.La seconde erreur de Pothier consiste à distinguer le contrat du
sacrement, et à supposer que l’un peut exister indépendamment de
l’autre. Cette distinction découle directement de l’erreur de Melchior
Cano. Pothier, sans le dire d’une manière formelle, en arrive d’ailleurs
réellement à professer la doctrine d’après laquelle le mariage est possible
en dehors du sacrement.« Le mariage, dit Pothier, n’étant soumis à la puissance ecclésiastique
qu’en tant qu’il est sacrement, et n’étant aucunement soumis à cette
puissance en tant que contrat civil, les empêchements que l’Église
établit, seuls et par eux-mêmes, ne peuvent concerner que le sacrement
et ne peuvent seuls et par eux-mêmes porter atteinte au contrat
civil. »Donc le contrat civil, d’après lui, subsistera et demeurera valable,
quand même le sacrement ne viendrait pas s’y adjoindre, et si de son
temps on n’admettait pas dans la pratique le mariage civil, c’était parce
que « quand le prince, pour entretenir le concert qui doit être entre le
sacerdoce et l’empire, a adopté et fait recevoir dans ses états les canons
qui établissent ces empêchements, l’approbation que le prince y donne,
rend les empêchements établis par ces canons empêchements dirimants
du mariage, même comme contrat civil. »Que cet accord disparaisse, et pour Pothier le contrat civil, indépendamment
et en dehors du sacrement, formera à lui seul un mariage
véritable. C’est le mariage civil avec cette circonstance aggravante que
le prince, en mettant des empêchements au contrat, met ipso facto des(1) Voir plus loin Theologia dogmatica.TITRE V. — DU MARIAGE. 135empêchements au sacrement, tandis que l’Église, en mettant des empêchements
au sacrement (Pothier borne à cela son droit) , ne peut mettre
obstacle au contrat (1).Pothier, il est facile de le voir, déduit logiquement les conséquences
de la théorie de Melchior Cano, qui fait du prêtre le ministre, et du
contrat la matière du sacrement de mariage. Mais il va beaucoup
plus loin que la doctrine actuelle du mariage civil, puisqu’il arrive
par voie indirecte à soumettre absolument le sacrement à l’autorité
civile.En résumé, le principe de cette doctrine erronée est celui d’après
lequel le contrat préexiste au sacrement et en est la matière.Si donc une ordonnance crée un empêchement, il n’y a plus de contrat
civil ; donc plus de matière au sacrement ; donc plus de sacrement.
Gomme contrat civil, le mariage relève de la loi civile quant aux conditions
de formation, et de validité et quant aux effets ; elle peut dont
priver certains mariages d’effets civils. L’Église célèbre le mariage et
en est juge : mais en tant qu’elle touche au contrat, ce n’est que par
délégation du pouvoir civil : si ses empêchements subsistent, c’est parce
que le prince a adopté les canons sur ce point. L’Église accorde des
dispenses, mais la puissance séculière les confirme. La célébration
publique a lieu devant le prêtre, mais en cela il représente l’État, il
doit se conformer aux ordonnances, sous peine d’appel comme d’abus :
de là l’application bien plus fréquente qu’aujourd’hui de l’appel comme
d’abus.Voilà le système du XVIIIe siècle : pour arriver au système moderne,
il n’y a plus qu’un pas à faire ; régler les empêchements au nom de la
seule loi civile, supprimer le prêtre comme célébrant et l’official comme
juge. Joseph II, empereur d’Autriche, à la fin du XVIIIe siècle, est le
premier souverain qui tenta cette usurpation ; par une de ses constitutions,
le droit de connaître des causes matrimoniales est dévolu aux
juges civils ; et ce texte prétend justifier cette règle en disant que le
mariage est un contrat civil. La Constitution de 1791 fit de même en
France ; la Législative reprenant la théorie de Pothier et des juristes
gallicans, mit ces dispositions en pratique par deux lois en date du
20 Septembre 1792 (2).(1) G. Théry, le Mariage et la loi civile, p. 63.(2) Depuis la Constitution civile du clergé du 24 août 1790, les catholiques étaient dans
la même situation quant au mariage que les protestants sous Louis XIV.136 LIVRE I. — DES PERSONNES.II. Puisque l’ancien droit sur le mariage se compose de droit canonique
complété par des ordonnances, il est uniforme pour toute la
France.Il comprend des conditions positives de formation et des conditions
négatives, qui sont les empêchements.1° Les conditions positives sont le consentement des époux, et, après
le XVIe siècle, la célébration en face de l’Église.« Nuptias consensus facit » ; cette maxime efface toute trace de
l’achat de la femme sans son consentement. Le consentement des
époux fut suffisant jusqu’au XVIe siècle ; car si la bénédiction nuptiale
est un usage recommandé, elle n’est pas requise pour la validité. Par
suite, il y a mariage valide, quoique clandestin, dans les fiançailles
per verba de pressenti, déclaration devant témoins, par acte privé ou
devant notaire, que dès à présent on se prend pour époux. Les sponsalia
de futuro sont les fiançailles au sens vulgaire, mais elles sont
valables comme engagements civils à la différence du droit moderne,
en ce sens du moins que leur inexécution oblige à payer une indemnité.Ce système a des inconvénients : la publicité de mariage est utile
pour avertir les tiers ; elle est nécessaire pour sanctionner les empêchements
prohibitifs : elle fournit un moyen préventif de faire respecter les
empêchements dirimants, ce qui vaut mieux que de casser le mariage.
C’est pourquoi le Concile de Trente prononça la nullité du mariage
qui ne serait pas célébré devant le curé et deux témoins (1). L’ordonnance
de Blois, de 1579, réglant la même matière au nom du Roi,
exigea la célébration publique à l’église, et l’assistance de quatre
témoins (2)  ; le curé de la paroisse où l’une des parties a son domicile,
prononce l’union ; sa présence n’est point passive (3). Faute de ces
conditions il y a clandestinité (4).(1) Un concile d’Arles au XIIIe siècle considérait déjà comme une faute le mariage qui
n’était pas célébré in facie Ecclesioe.(2) Pendant la Fronde, un maître de requêtes, Gaumin, contracta un mariage per verba
de proesenti devant notaire, et le signifia ensuite au curé, malgré les exigences de l’ordonnance
de 1579. En 1680 le clergé se plaint de scandale de ces mariages à la Gaumine, et en
1697 Louis XIV renouvelle et précise les prescriptions de 1579.(3) L’exemple des Promessi sposi de Manzoni prouve qu’il n’est pas impossible que le
prêtre soit témoin malgré lui de l’échange des consentements. — Cf. Benoit XIV, de
Synod. dioec., cap. XIII, n° 8. — En pareil cas un prêtre pourrait aujourd’hui, non pas
célébrer un mariage avant la cérémonie civile, mais y assister passivement, sans tomber
sous le coup de l’art. 199 du Code civil. G. Théry, Le mariage et la loi civile, p. 72. — V. sur
cet art. 199 du Code pénal la Conclusion.(4) En Angleterre, un statut du Parlement, rendu sous le règne de George II, introduisitTITRE V. — DU MARIAGE. 137Certains vices du consentement des époux peuvent annuler le mariage.
Ainsi le fou ne peut pas se marier hors d’un intervalle lucide.
Mais le dol n’a pas d’influence ; « en mariage trompe qui peut », dit
Loysel. Le rapt, au contraire, a de graves effets : c’est une cause de
nullité tant que la personue ravie n’est pas sortie de la puissance du
ravisseur : on veut ainsi empêcher les mésalliances. La séduction a les
mêmes effets, même pour l’homme suborné, si les manoeuvres sont
prouvées.L’impuissance incurable et inconnue de l’autre partie au moment du
mariage constitue l’erreur sur la personne qui vicie le consentement ;
on la constate par le congrès (1).L’âge exigé pour le mariage est celui du droit de Justinien ; mais,
suivant une opinion soutenue en droit romain, on admet comme valable
le mariage avant douze et quatorze ans, quand il y a eu cohabitation
effective. Louis XI, par exemple, se maria avant quatorze ans.2° Quant aux empêchements, ce sont ceux du droit canonique. Certains
empêchements pouvaient être levés par des dispenses, par exemple en
matière de parenté, alliance naturelle ou spirituelle, ou bien encore
quand il s’agit de mariage entre personnes de religion différentes.
La dispense était accordée par l’autorité qui avait établi l’empêchement.A. Les prohibitions de mariage entre parents sont très étendues à
partir du VIIIe siècle ; l’affinité spirituelle résultant du parrainage est
également un empêchement, ainsi que les ordres majeurs, et le voeu
de chasteté des religieux. Sur ce point l’ancien droit français se confond
avec le droit canonique.B. L’honnêteté publique faisait prohiber encore le mariage entre certaines
personnes : le meurtrier de l’un des conjoints ne pouvait épouser
l’autre conjoint survivant qui avait été son complice ; l’épouse adultère
ne pouvait, après la dissolution de son mariage, épouser son complice.C. Il y a empêchement au mariage entre chrétien et infidèle, entre juif
et chrétien. Entre catholique et hérétique il n’y a d’abord qu’un empêuneréforme analogue à celle du Concile de Trente, mais il n’était pas applicable en
Ecosse ; aussi des Anglais allaient-ils se marier par simple échange de consentement
(comme cela se fait encore aujourd’hui aux Elats-Unis) , dans un village de la frontière
écossaise, Gretna Green ; un forgeron en tenait note, c’était un moyen de preuve.(1) Introduite au XIVe siècle cette procédure de preuve fut supprimée par arrêt de
règlement du 16 février 1679 à la suite de l’affaire du marquis de Langey.138 LIVRE I. — DES PERSONNES.chement prohibitif mais un édit de 1680 déclara nul le mariage contracté
par un catholique avec une personne de la religion prétendue
réformée. Le pouvoir civil se montrait ainsi plus sévère que le droit
canonique.D. Il y a encore un empêchement créé par la loi civile : le défaut de
consentement des parents.Dans le droit primitif il fallait le consentement du père qui vendait
sa fille, il le fallait aussi pour le fils, à cause de la puissance paternelle.
Mais au XIIe siècle ces traditions s’affaiblissent, même en ce qui concerne
la fille.Tout en blâmant le mariage contracté sans l’assentiment des parents,
le Concile de Trente prononce l’anathème contre ceux qui exigent ce
consentement, à peine de nullité. La royauté française, qui avait en vain
sollicité du Concile une décision contraire, imagina de considérer
comme rapt de séduction (1) puni de mort, tout mariage contracté sans
l’assentiment des parents par un mineur de vingt-cinq ans et de le
priver d’effets civils. Quand un mariage est privé d’effets civils, le lien
est valide ; mais les enfants sont illégitimes, et l’union ne donne pas
droit au douaire, ni à la puissance maritale, ni à la puissance paternelle.
L’ordonnance de février 1556 décida en outre que le mineur
pourrait être exhérédé en pareil cas. Celle du 26 novembre 1639 prononça
même l’exhérédation impérativement. Le majeur de vingt-cinq
ans lui-même ne pouvait se marier qu’après avoir consulté ses parents
par sommation respectueuse.Au XVIIIe siècle, on ne se contenta pas de priver d’effets civils et on
finit par annuler, pour cause de séduction présumée, sans admission
de la preuve contraire, le mariage des mineurs sans consentement.E. Le père n’était pas au Moyen-Age la seule autorité qui dût consentir
au mariage. La femme qui tenait un fief, ne pouvait pas, sous peine
de le perdre, se marier sans le consentement du suzerain. Le roi se
réserve aussi de consentir au mariage des princes du sang : Louis XIII
veut faire annuler celui de Gaston d’Orléans, comme plus tard Napoléon
Ier celui de son frère Jérôme avec Mlle Paterson.A toute époque, le gouvernement a exercé une pression sur les
mariages en vue de la colonisation, et notamment de la colonisation
pénitentiaire.(1) Duguit, Nouvelle revue historique de Droit, t. X, p. 587.TITRE V. — DU MARIAGE. 139L’Église lutta énergiquement pour faire admettre la validité du
mariage du serf sans le consentement du seigneur. D’abord il doit une
redevance quand il s’en est passé ; au XIIIe siècle il ne le doit plus que
lorsqu’il est marié hors de la seigneurie.F. De même que la loi civile inspirée par la crainte des mésalliances,
privait le mariage où manquait le consentement des parents, des effets
civils , elle appliqua la même doctrine au mariage des morts civilement,
et aux mariages tenus secrets. Ces derniers ne sont pas les
mariages clandestins ; le cas ordinaire est celui d’un maître qui épouse
en cachette sa servante, celle-ci restant domestique dans la maison
sous son nom de fille. Les ordonnances poussèrent la sévérité jusqu’à
traiter de même le mariage in extremis des concubins.3° Les empêchements ont une sanction répressive par la nullité, et
une autre préventive par le refus de célébration.A. Puisque la célébration est publique, un mariage ne peut être cassé
que par justice : Le juge compétent est l’official ; mais il doit observer
les ordonnances comme les canons ; l’appel comme d’abus peut être
interjeté, et le Parlement peut réformer la décision. Dans les derniers
siècles, on tendait à aller directement devant le Parlement en appelant
directement comme d’abus de la célébration par le prêtre, non de la
sentence de l’official.Le mariage putatif corrige, quand les époux ont été de bonne foi, la
rigueur de la nullité. Il a été introduit par le droit canonique : admis
par un rescrit sur une. espèce soumise à Innocent III en 1205, puis
généralisé par l’insertion aux Décrétales (1).B. La sanction préventive est le refus de célébration. Pour l’appliquer
on imagina des formalités d’avertissement : les bans et les oppositions.Il a déjà été parlé des bans à propos dee actes d’état-civil.L’opposition est un avertissement solennel de ne pas célébrer le
mariage, avertissement au prêtre. Cette matière des oppositions manque
de netteté ; mais un arrêté de règlement de 1691 semble dire que peut
faire opposition quiconque peut invoquer un empêchement.Le refus de célébration est la seule sanction des empêchements simplement
prohibitifs.Code civil. — Le mariage, sous le Code civil, n’est pas comme en
droit romain, un acte purement privé, formé sans intervention de l’autorité
publique : quant au caractère religieux qu’il avait dans l’ancien(I) Qui filii sint legitimi, Decrétales, oh. Ex tenore, 14.140 LIVRE I. — DES PERSONNES.droit français même au point de vue de la loi civile, il n’en est plus
question aujourd’hui: depuis la constitution du 3 juillet 1791, la loi
française ne le considère plus que comme un contrat purement civil, et
c’est, dominée par cette idée de sécularisation, qu’elle en règle la célébration,
les conditions requises, les nullités et les effets.I. Le principe du Code civil est que le mariage se contracte par une
déclaration solennelle des époux faite devant l’officier d’état-civil à la
mairie ouverte au public, en présence de quatre témoins mâles et majeurs.
L’officier d’état-civil rédige un acte écrit qui constate le mariage,
et qui en fournit la preuve.1° Le maire (ou l’adjoint délégué à ces fonctions) du domicile de
l’une des parties est compétent pour célébrer le mariage. Cependant
l’art. 74 du Code civil permet de se marier dans un endroit, où aucune
des deux parties n’aurait son domicile, mais où l’une d’elles résiderait
en fait depuis six mois au moins.Auparavant des publications ont été faites, analogues aux bans
qu’exige l’Église (1) , à deux dimanches consécutifs, et l’on ne peut se
marier que le mercredi qui suit la seconde. Mais le Procureur de la
République peut dispenser d’une publication (2).La célébration du mariage consiste en ce que l’officier d’état-civil,
après avoir lu les pièces établissant que les futurs époux remplissent
les conditions requises pour se marier, les interpelle, afin qu’ils déclarent
s’ils consentent à se prendre pour époux, et, sur leur réponse affirmative,
les déclare unis.La loi du 10 juillet 1850 veut qu’en outre, les futurs époux interpellés
déclarent s’ils ont fait un contrat de mariage, et, dans l’affirmative,
devant quel notaire et à quelle date ; leur réponse est consignée dans
l’acte de mariage.Après la célébration, aucune publicité n’est plus requise. Mais l’acte
de célébration du mariage contracté à l’étranger par un Français,
suivant les formes du pays (3) , doit être transcrit dans les trois mois
de son retour en France sur les registres d’état-civil de son domicile ;
toutefois le Code ne l’exige pas à peine de nullité.(1) V. Jus canonicum, sect. I, 6°.(2) Arrêté du 20 prairial an XI, art. 3 et 4.(3) En vertu de cette idée, un mariage purement religieux contracté par des Français
dans un pays qui ne connaît pas de mariage civil, ne vaudra-t-il pas en France comme
un mariage contracté devant l’officier d’état-civil ? Voy. sur ce point l’affaire Pescatore au
commentaire de l’art. 171. C. Civ.TITRE V. — DU MARIAGE. 1412° Puisqu’un acte d’état-civil est dressé pour contracter e mariage,
le mode régulier de preuve consiste dans la présentation de l’acte.La possession d’état, c’est-à-dire la situation de personnes qui sont
dans la société traitées comme mariées, ne dispense pas de produire
cet acte. Les enfants qui allèguent un mariage pour établir leur légitimité,
peuvent, sans rapporter l’acte de célébration de ce mariage, se
borner à établir que leurs père et mère, actuellement décèdes, ont eu la
possession d’état d’époux, et eux-mêmes celle d’enfants légitimes.Enfin, la preuve du mariage peut se tirer d’une procédure criminelle
intentée contre l’officier d’état-civil qui a commis un crime ou un délit
de nature à compromettre l’acte d’état-civil qui l’établit.II. L’absence d’une des conditions requises pour contracter mariage,
constitue un empêchement. Puisque le mariage est célébré par une
autorité publique, on comprend qu’à la différence du droit romain,
certains empêchements n’aient pour effet que d’interdire à l’officier
d’état-civil de procéder à la célébration, sans entraîner la nullité du
mariage ; ce sont les empêchements prohibitifs par opposition aux empêchements
dirimants, dont nous avons d’abord à parler.1° Le Code civil, se préoccupant aussi bien de la maturité de l’esprit
que du développement physique, a porté à dix-huit ans pour les hommes
et quinze ans pour les femmes l’âge requis pour contracter mariage.
Le chef de l’Etat peut accorder des dispenses dans des cas graves
pour permettre de se marier plus tôt. Il n’y a pas en France, comme
dans certains pays, d’âge maximum (1) , et des vieillards peuvent se
marier, même in extremis.2° L’existence d’un mariage antérieur est un second empêchement
dirimant, outre que la bigamie est punie par l’art. 340 du Code pénal.
Les fiançailles ne sont plus un empêchement même prohibitif au
mariage avec une autre personne que le fiancé. Toutefois la rupture
d’une promesse de mariage peut donner lieu à des dommages-intérêts, à
raison du préjudice qu’elle cause.3° Même après l’âge de dix-huit ou de quinze ans, le fils ou la fille ne
peuvent pas se marier librement ; il leur faut le consentement de leurs
parents ou ascendants jusqu’à la majorité matrimoniale, qui est de vingtcinq
ou vingt et un ans suivant le sexe.(1) En Russie, on ne peut pas se marier après l’âge de quatre-vingts ans. Lehr,
Eléments de droit civil russe, p. 19.142 LIVRE I. — DES PERSONNES.Quand ils ont atteint cet âge, les enfants peuvent se marier valablement
sans le consentement de leurs parents ou ascendants : mais s’il
n’a plus d’empêchement dirimant, ils doivent les consulter au moyen
de trois sommations respectueuses, faites par ministère de notaire à un
mois d’intervalle ; et l’omission de ces formalités constitue un empêchement
prohibitif. L’Église, analysant les éléments constitutifs du mariage,
et d’accord ainsi avec le droit naturel, n’admet pas que le défaut
de consentement des parents puisse constituer une cause de nullité,
bien qu’elle blâme gravement le mariage contracté malgré leur volonté :
elle applique cette idée qu’il faut permettre le mariage aux jeunes
gens, dès qu’ils ont l’aptitude physique nécessaire pour la procréation
des enfants, sans les protéger par une nullité contre les entraînements
de la jeunesse (1).4° La morale et l’intérêt de la société exigent que le mariage ne soit
pas permis entre parents à un degré trop rapproché. La possibilité
entrevue d’une union pouvant réparer certains désordres, aurait plus
facilement produit ces mêmes désordres.Ces mariages sont aussi réprouvés par la science médicale. Ils le
sont encore par l’économie politique qui considère les échanges comme
une source de richesse: et, à ce point de vue, elle préfère l’union
entre personnes qui sont étrangères l’une à l’autre, au mariage entre
proches parents (2).Par application de ces idées, le Code fait un empêchement dirimant
de la parenté ou alliance en ligne directe à l’infini, et en ligne
collatérale défend le mariage entre frères et soeurs, beaux frères et
belles soeurs, oncle et nièce, tante et neveu (3). Une décision impériale
du 7 mai 1808 fait entendre qu’il en est du grand oncle comme de
l’oncle. Une dispense peut être accordée à un oncle pour épouser sa
nièce, et à la tante pour épouser son neveu. Depuis la loi du 16 avril
1832, le chef de l’Etat peut aussi autoriser les mariages entre beauxfrères
et belles-soeurs (4).(1) V. le tableau complet des divergences entre le droit canonique et le Code civil,
quant aux empêchements au mariage, Jus canonicum, append. I.(2) V. Le Play, De la réforme sociale en France.(3) V. sur l’extension beaucoup plus grande donnée par le droit canonique suivi dans
l’ancienne France, à l’empêchement de parenté, Jus canonicum, sect. II, art. X.(4) En Angleterre, il n’y a pas de dispense de ce genre, mais un bill de réforme, voté
en l873 par la Chambre des Communes et rejeté par celle des Lords, n’a été écarté en
1882 que par une majorité de quatre voix à la haute Chambre.TITRE V. — DU MARIAGE. 1435° Presque tous les auteurs enseignent que l’engagement dans les
ordres sacrés n’est pas un empêchement dirimant au mariage.
Il n’y a pas d’empêchement, disent-ils, sans un texte ; or aucun article
du.Code ne dit que le mariage d’un prêtre est nul. Napoléon Ier songea
à faire revivre la règle contraire de l’ancien droit, mais son projet ne
fut pas réalisé. La Cour de cassation a été mieux inspirée, lorsque,
s’appuyant sur l’art. 6 de la loi du 18 germinal an X (articles organiques
du Concordat du 26 messidor an IX) , elle fait de l’engagement
dans les ordres majeurs un empêchement, non seulement prohibitif,
comme quelques-uns l’ont soutenu (1) , mais dirimant (2). Les canons
reçus en France interdisent le mariage des prêtres ; les articles organiques
déclarent qu’il y a abus en cas d’une |infraction à ces canons ; d’où
il suit que la loi civile reconnaît l’empêchement au mariage qu’ils consacrent.6° On verra dans l’art. 348 du Code civil certains empêchements prohibitifs
résultant de la parenté fictive créée par l’adoption (3).7° En vue d’éviter toute incertitude sur la paternité d’un enfant né
après la célébration du second mariage de sa mère, la loi crée un empêchement
prohibitif en interdisant à la veuve de se remarier avant
dix mois.8° L’omission des publications antérieures du mariage est encore un
empêchement prohibitif.9° Enfin il en résulte un autre du décret du 16 juin 1808, en vertu
duquel l’autorisation de ses chefs est nécessaire au militaire pour se
marier, comme celle du seigneur l’était jadis pour le vassal. Quoiqu’elle
se justifie par des raisons de discipline, cette règle n’en a pas moins
l’inconvénient de retarder pour la plupart des Français l’époque de leur
mariage : et du grand nombre d’unions tardives résulte une diminution
dans le chiffre de la population (4).(1) Aubry et Rau, 3e édition, t. IV, § 464, p. 84.(2) Cassation, 26 février 1878. Dalloz, 78,I,113 ; Avoc. gén. Robinet de Cléry, Conclusions,
eodem loco ; Gastambide, Conclusions, Gazette des Tribunaux du 18 août 1883 ;
voyez pourtant, en sens contraire, Amiens, 30 janvier 1886, La Loi du 7 février 1886. —
Voyez aussi le Monde du Ier janvier 1887 ; l’abbé Thibaudier, Le Correspondant du 23 mars
1863, p. 602 ; Théry, Revue catholique des Institutions et du Droit, t. IX, p. 32 ; Robinet
de Cléry, Idem, t. X, p. 244 ; Auzias, Idem, t. XIII, p. 28. — Cette question sera traitée
plus loin sous la rubrique Jus canonicum, Appendix I, n° VII.(3) L’opinion, dominante, sinon universellement adoptée, reconnaît que cet empêchement
n’est pas dirimant. Valette. Cours de Code civil, t. I, p 188.(4) P. Daniel, Le mariage chrétien et le Code Napoléon, p. 334.144 LIVRE I. — DES PERSONNES.III. Si un mariage a été célébré au mépris d’un empêchement dirimant,
ou bien si le consentement qui lui sert de base est vicié, ou encore
si les formes prescrites n’ont pas été observées, il y a nullité. Mais
comme il vaut mieux prévenir le mal que d’y remédier, la loi a organisé
à cet effet les oppositions. Enfin la bonne foi peut faire produire au
mariage civil certains effets.1° L’opposition est une défense que certaines personnes peuvent
signifier à l’officier d’état-civil pour qu’il ne célèbre pas le mariage
qu’elles prétendent ne pouvoir pas être régulièrement contracté. Afin
d’éviter des oppositions de pure tracasserie, la loi n’accorde le droit
d’en former qu’au conjoint d’un premier mariage à raison de son intérêt
personnel, et à ceux qui exercent sur le futur époux une autorité au
moins de direction, et sous des conditions d’autant plus strictes que
leur autorité sur lui est moins forte. Enfin la personne au mariage de
qui est faite une opposition mal justifiée, peut demander à la.justice
une main-levée sur le vu de laquelle l’officier public procédera à la
célébration.2° Toute demande de nullité doit se fonder sur un texte du Code.
Mais même en invoquant un article de la loi, toute personne ne peut
pas invoquer une cause quelconque de nullité d’un mariage. Il y a, en
effet, des nullités relatives qui, n’intéressant pas l’ordre public, ne
peuvent être alléguées que par certaines personnes désignées par la
loi ; d’autres sont absolues et peuvent être invoquées par toute personne
intéressée et par le Procureur de la République chargé des intérêts de
l’ordre public ; d’autres, enfin, sont radicales, et l’on dit alors qu’il y a
inexistence du mariage.Le mariage inexistant ne peut jamais produire aucun effet même
avant la décision de justice, car c’est le néant ; le tribunal n’en prononce
pas la nullité, il la constate ; au contraire, le mariage nul absolument
ou relativement produit ses effets jusqu’à la sentence qui
l’annulle. Si la nullité est relative, celui-là seul dans l’intérêt de qui
elle a été établie peut l’invoquer, et elle est susceptible d’être couverte
par la ratification. Pour les nullités absolues il n’y a pas de ratification
possible, et quiconque y a intérêt peut les faire valoir en justice.A. Le mariage radicalement nul ou inexistant se rencontre dans deux
hypothèses :La première cause d’inexistence du mariage est l’absence complète
du consentement chez l’un des époux (art. 146 du Code civil)  ; tel est le
mariage contracté par un fou en dehors d’un intervalle lucide.TITRE V. — DU MARIAGE. 145De même le mariage est inexistant, quand il n’a pas été célébré
devant l’officier d’état-civil, et qu’il n’y a eu qu’une cérémonie devant
un simple particulier, un notaire ou un prêtre. Seul, en effet, l’officier
d’état-civil peut nouer le lien du mariage civil.B. Il y a nullité absolue du mariage pour impuberté, bigamie ou
inceste (1). Les ascendants ou le conseil de famille, le ministère public,
et tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel, par exemple, les collatéraux,
en vue d’écarter un enfant de la succession d’un des époux, peuvent
se prévaloir de ces nullités. Mais la nullité résultant du défaut
d’âge est couverte, quand il s’est écoulé six mois depuis que les époux
ont l’âge compétent, ou même auparavant quand c’est de la femme qu’il
s’agit et qu’elle a conçu avant les six mois.Du défaut de publicité dans la célébration du mariage (c’est-à-dire
quand il n’a pas été célébré dans une salle de la mairie ouverte à tous,
ou qu’il n’y avait pas quatre témoins mâles et majeurs) , et de l’incompétence
de l’officier d’état-civil, (si un mariage était célébré par un maire
autre que celui du domicile) , résultent encore des nullités absolues.
En ce qui concerne la publicité, le juge peut apprécier si elle n’a pas
été suffisante, quoique imparfaite ; aussi n’annulera-t-on pas le mariage
in extremis célébré par le maire, après publications, au domicile
d’un mourant, toutes portes ouvertes.C. Il y a nullité relative du mariage, quand le consentement d’un des
époux est vicié par la violence ou l’erreur dans la personne. La seule
crainte révérentielle des parents ne constitue pas la metus nécessaire
pour vicier le consentement et annuler le mariage.Quant à l’erreur dans la personne, l’art. 180 du Code civil permet de
soutenir qu’il y a nullité du mariage quand un individu s’est marié, en
se faisant passer pour un autre , après s’est emparé de ses papiers et
avoir usurpé son état-civil. Il s’applique aussi, semble-t-il, à l’erreur
sur les qualités, non pas sur les qualités quelconques, mais sur les
qualités tellement substantielles qu’elles font partie de la personne,
au point de vue du mariage. Par exemple, la jeune fille qui, ne le
sachant pas, a épousé un individu dont l’impuissance est certaine,
incurable, et antérieure au mariage, et la jeune fille catholique qui,
sans le savoir, a épousé un homme engagé dans les ordres sacrés,
peuvent, en vertu de l’art. 180 du Code civil, obtenir la nullité du
mariage ; telle est du moins l’opinion de beaucoup d’auteurs.(1) On entend par inceste le mariage entre parents au degré prohibé.10146 LIVRE I. — DES PERSONNES.Mais, d’après la jurisprudence, cet article n’est que le complément de
l’art. 146 ; il ne permet donc d’annuler le mariage que si l’erreur dont il
s’agit est celle qui provient de la substitution d’un individu à un autre :
si, en effet, on admettait la nullité du mariage pour erreur sur les qualités
de la personne, tous les époux qui découvrent à leur conjoint des
défauts graves qu’ils ne soupçonnaient pas avant le mariage, seraient en
droit de demander la nullité, et l’on ne sait où il faudrait s’arrêter dans
cette voie d’arbitraire : une femme a épousé, par erreur, un forçat
libéré (1)  ; un homme croit épouser une fille légitime qui en réalité est
enfant naturel (2) , le mariage n’est pas nul.Cette doctrine, il faut le regretter, conduit à décider que la femme, en
épousant, sans le savoir, un individu engagé dans les ordres sacrés, ne
pourra pas demander la nullité, de son mariage pour cause d’erreur, à
supposer que ce mariage ne soit pas déclaré nul a priori et indépendamment
de l’erreur, à cause de l’empêchement dirimant résultant des
ordres majeurs. Le Code italien et un arrêt français de 1811 (3) , en
admettant cette nullité pour cause d’erreur, ont l’avantage de ne pas
froisser violemment les consciences catholiques.Il en est de même de l’erreur sur l’impuissance qui n’entraîne plus,
comme dans l’ancien droit et en droit canonique, la nullité du mariage,
d’après la même jurisprudence (4).La nullité relative, fondée sur la violence ou l’erreur, n’appartenant
qu’à l’époux dont le consentement a été vicié, peut naturellement être
couverte par sa ratification, et notamment par celle qui résulte d’une
cohabitation de six mois.Une seconde nullité relative est celle qui résulte du défaut de consentement
dès parents, mais elle se couvre par leur approbation expresse
ou tacite : et l’époux non autorisé à se marier par ses parents perd son
action, quand un an s’est écoulé depuis l’époque où il aurait pu se
marier sans autorisation (5).3° Marc Aurèle (6) avait, dans une espèce particulière, décidé qu’un
mariage nul, mais contracté de bonne foi, produirait jusqu’au jour de(1) Cassation, 24 avril 1862. Sirey, 62,I, 342 ; Proc. gén. Dupin, Conclusions, eodem loco.(2) Bordeaux, 21 mars 1866, Le Droit du 6 mai.(3) Colmar,.6 décembre 1811, cité par Valette. Cours du Code civil, t.I, p. 232.(4) V. toutefois Trèves, 1er juillet 1808, Dalloz, Répertoire, v° Mariage, n° 76.
(5) Voy. de Bernon, Revue catholique des Institutions et du Droit, t. VII, p. 257.
(6) 57, D., XXIII, 2.TITRE V. — DU MARIAGE. 147l’annulation le effets du mariage valable. Sous l’influence du droit
canonique (1) , la loi française généralisa cette idée dans tous les cas
d’erreur de droit ou de fait, et en fit la théorie du mariage putatif.IV. Du mariage résultent la légitimité des enfants et la parenté légitime
à laquelle se rattache l’ordre légal des successions. Il impose
aux parents le devoir d’élever, nourrir et entretenir leurs enfants, mais
non de les établir ni de les doter (2) , et donne naissance à l’obligation
réciproque entre parents et alliés en ligne directe (et non entre frère et
soeurs) de se fournir des aliments, c’est-à-dire de pourvoir aux besoins
de la vie matérielle.Entre les époux il fait naître à la charge de tous deux les devoirs de
fidélité, sanctionné par les peines de l’adultère, celui de secours qui
comprend ce qui est nécessaire à l’existence physique, et celui d’assistance
ou secours personnels, notamment en cas de maladie. Le mari
doit en outre protection à la femme ; celle-ci lui doit obéissance (3) , et
elle est tenue de suivre partout son mari qui peut la contraindre manu
militari à résider avec lui.Enfin la femme mariée est, à raison de son état de dépendance, incapable
soit de plaider, soit de contracter, sans le consentement de son
mari ou de justice, sauf certaines exceptions quand elle est séparée de
biens ou marchande publique.Conclusion. — Trois points seront successivement étudiés: dans
une première partie nous examinerons le conflit qui s’élève au sujet du
mariage entre la loi de l’Église et le Code civil, et les moyens de résoudre
ce conflit : puis nous exposerons en second lieu la matière du
mariage civil au point de vue de l’Église ; enfin nous ferons, à l’aide
des documents fournis par les auteurs ecclésiastiques et spécialement
les mandements des évêques, le tableau du mariage chrétien.(1) Décrétales, IV, XVII, 8.(2) En droit romain (19, D., XXIII, 2. et 14, C, V, 12) , les parents étaient tenus d’établir
et doter leurs enfants ; cette règle passa dans les pays de droit écrit de l’ancienne France :
nullius fial conjugium sine dote ; mais, d’après le Concile d’Arles, de 524, on se contentait
d’une dot fictive : vel denario vel pactio unius oboloe ; les coutumes disaient, au contraire
: Ne dote qui ne veut.(3) Mais les pouvoirs du mari ne sont plus aussi étendus que ceux que lui reconnaissait
Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, ch. 57, n° 6.148 LIVRE I. — DES PERSONNES.I. Le titre du Mariage est, avec les textes sur les Actes d’état civil
qui s’y rapportent, celui qui soulève le plus redoutable conflit entre les
droits de l’Église et les dispositions de la loi civile. Les rédacteurs
du Code, considérant le mariage comme un contrat purement civil,
indépendant du sacrement (1) , ont agi comme si les lois de l’Église
n’avaient pas été pendant des siècles la seule législation en matière
matrimoniale, et comme si maintenant encore elles n’obligeaient pas
les consciences.La loi ecclésiastique et la loi civile auraient dû avoir l’oeil l’une sur
l’autre, pour ainsi dire, afin de ne pas mettre les citoyens qui sont aussi
des fidèles dans une regrettable alternative, lorsque l’une permet ce que
l’autre défend. Mais les rédacteurs du Code ont totalement écarté la
Religion de leurs dispositions législatives.De là sont nées des difficultés sérieuses, pour les catholiques ; elles
s’élèvent sur chacune des deux parties relatives, l’une à la formation
du mariage, c’est-à-dire à la célébration , l’autre à la détermination des’
conditions requises pour se marier.D’abord le pouvoir civil ne reconnaît pas d’autre mariage que celui
qu’il a lui-même célébré ; comment les catholiques pourront-ils satisfaire
à la fois à cette loi et aux canons du Concile de Trente qui
exigent la célébration du mariage devant le propre prêtre de l’une des
parties ?En second lieu, le droit canonique a déterminé les conditions requises
pour se marier en créant des empêchements ; or l’État a revendiqué
le même droit, et certains faits qui sont devenus des empêche"
ments pour la loi civile, n’en sont pas au point de vue religieux, et
réciproquement. Des époux dont le mariage a été annulé par les tribunaux
ecclésiastiques vont donc être forcés de continuer la cohabitation
sous la sanction du Code: d’autres que les tribunaux civils ont déclarés
déliés et libres de se remarier, resteront mariés aux yeux de l’Église.Voilà le conflit sous son double aspect qu’il importe de bien distinguer.
Nous l’examinerons ensuite sous son troisième point de vue,
c’est-à-dire que nous étudierons le conflit de juridiction entre les tribunaux
ecclésiastiques et civils.1. Voyons d’abord le conflit qui s’élève relativement à la célébration
du mariage. Le mariage produit d’importants effets dans des matières(1) Voy sur la question de savoir si le mariage est un contrat véritable et s’il n’est pas
plutôt un acte essentiellement religieux D. Bechamp, Revue catholique des Institutions et
du Droit, t. X, p. 30.TITRE V. — DU MARIAGE. 149qui sont du ressort de la loi civile, par exemple, quant à la capacité
des personnes, à la filiation et aux conséquences qu’elle entraîne
pour les successions. Il est donc juste et nécessaire que le pouvoir
civil ait un moyen de constater sûrement qu’un mariage a été
célébré à telle date entre telles personnes ; et l’on ne peut pas
trouver mauvais que les époux soient tenus sous des sanctions civiles
de notifier, avec attestations et preuves à l’appui, à une autorité constituée
à cet effet, le mariage qu’elles auront contracté en face de l’Église.On peut même aller plus loin pour respecter la liberté de conscience,
et décider que le mariage contracté par des athées ou des non-catholiques
devant l’officier d’état civil sans intervention d’aucun prêtre,
produira tous lés effets que la loi civile attache en général au mariage.Mais ce n’est pas là ce qu’a décidé le Code civil. Il exige que les époux
échangent en présence de l’officier d’état civil leurs consentements ; or
c’est l’échange des consentements qui constitue le mariage ; donc
toutes personnes, catholiques ou non, doivent, sans se contenter d’une
notification, contracter leur mariage lui-même devant l’officier d’étatcivil.
Comme l’Église a une exigence identique depuis le Concile de
Trente, les catholiques vont être obligés d’échanger deux fois leurs
consentements, devant l’officier d’état-civil et devant le prêtre ; et ces
deux actes devront nécessairement être séparés par un trait de temps.Ce n’est pas assez : le Code exige impérieusement et sous une
sanction pénale, que le mariage civil précède le mariage religieux : en
effet, les art. 199 et 200 du Code pénal sont ainsi conçus :« Art. 199. Tout ministre d’un culte qui procédera aux cérémonies
religieuses d’un mariage sans qu’il lui ait été justifié d’un acte de
mariage préalablement reçu par les officiers de l’état-civil, sera, pour
la première fois, puni d’une amende de seize francs à cent francs. » Art. 200. En cas de nouvelle contravention de l’espèce exposée en
l’article précédent, le ministre du culte qui les aura commises, sera
puni, savoir : pour la première récidive d’un emprisonnement de deux
à cinq ans, et pour la seconde, de la détention. »La loi a pensé que, si le mariage civil n’était pas obligatoirement
célébré le premier, des époux, après s’être mariés en face de
l’Église, s’abstiendraient de se présenter à l’officier d’état-civil, se
souciant peu de la sanction du Code pour assurer les effets de leur
union, et se réservant de faire volontairement à leurs enfants, à
défaut d’une filiation légitime, le sort que la conscience leur suggérerait
de leur procurer. Et de fait, on aurait probablement vu, quoique150 LIVRE I. — DES PERSONNES.rarement, employer ce procédé par des catholiques qui, ne réunissant
pas les conditions requises par la loi civile pour se marier, eussent été
cependant en état de contracter un mariage canoniquement valable.Voilà les règles de la loi et la pensée qui les a dictées ; nous allons
avoir à les apprécier.A. Indiquons d’abord les critiques que l’on peut diriger contre
les articles 199 et 200 du Code pénal et les effets désastreux qu’entraînent
en pratique ces dispositions.a. Puisque le législateur prétend ignorer le mariage religieux,
que lui importe que certaines personnes s’en contentent ? Le Code
s’abstiendra de protéger leurs droits : et voilà tout. « De deux choses
l’une: ou le mariage religieux n’est rien aux yeux du législateur, et
alors pourquoi les art. 199 et 200 du Code pénal qui érigent en délit un
acte de religion ? ou le mariage religieux est un fait important, et
alors pourquoi le Code civil n’en tient-il aucun compte ? Il faudrait
choisir entre ces deux partis. Que le mariage religieux soit non existant
pour la loi civile, et constitue un fait délictueux pour la loi pénale,
c’est une contradiction manifeste (1). »Si la loi avait ignoré le mariage religieux, l’article 199 du Code pénal
n’existerait pas ; et les époux pourraient se contenter du mariage
religieux, sauf à ne pas voir reconnaître les effets civils de leur mariage.
Eh bien ! cette liberté restreinte elle-même n’existe pas. Le prêtre qui
procéderait à la célébration du mariage religieux avant d’avoir la
preuve du mariage civil, commettrait un délit, et même, en cas de
récidive, un crime.La logique, indépendamment de toute considération religieuse,
exige donc l’abrogation des art. 199 et 200 du Code pénal.b. Il n’est poiut besoin d’insister sur la sévérité de l’article 200 du
Code pénal contre un homme respectable, contre un prêtre : il présente
même cette particularité que c’est, avec le délit d’ivresse manifeste, le
seul cas où la loi pénale française admet une aggravation progressive
de la peine en cas de récidive, le seul où le juge soit contraint de prononcer
au troisième délit, c’est-à-dire à la seconde récidive, une peine
plus forte qu’à la première. Observons toutefois que les art. 199 et
200 du Code pénal ont été rarement appliqués (2).(1) Batbie. Revue critique de la législation, 1867, t. XXX, p. 214, et le Correspondant du
25 janvier 1866, p. 94.(2) Ils l’ont été en Belgique, par le tribunal de Tournai, le 13 décembre 1873. En France
on peut citer un arrêt de la Cour de cassation du 29 décembre 1842. Blanche Études sur
le Code pénal, t. IV, p. 20.TITRE V. — DU MARIAGE. 151c. Ces articles apparaissent sous un aspect absolument odieux
quand on songe qu’ils entravent dans les circonstances les plus délicates
le ministère du prêtre. Appelé auprès d’un mourant, qui a vécu
jusque-là en concubinage, il ne peut lui administrer les derniers sacrements,
qu’après avoir régularisé la situation par un mariage religieux.
Or quelle que soit la bonne volonté de l’officier d’état-civil, voulût-il se
transporter auprès du moribond, il sera le plus souvent, à cause des
délais de publication et des lenteurs inévitables, impossible au prêtre
de célébrer le mariage in extremis, s’il doit auparavant avoir satisfait
à la loi civile (1).d. Ce n’est pas là le seul inconvénient de la loi qui exige que le
mariage civil précède le mariage religieux ; un autre s’est manifesté
quelquefois, bien que rarement, dans la pratique : les époux échangent
leurs consentements devant l’officier d’état-civil ; puis l’un des époux
refuse de procéder à la célébration religieuse ; va-t-il pouvoir contraindre
à la cohabitation l’autre futur époux qui voit un concubinage
dans toute relation que la religion ne consacre pas ? (2) Marcadé (3) est l’auteur d’un système qui résout péremptoirement
cette question ; d’après lui, le mariage peut être annulé à la requête de
la femme (c’est elle d’ordinaire qui est le conjoint trompé) par application
de l’art. 180 du Code civil. Il y aurait là une erreur dans la personne
: et la femme pourra ici l’invoquer pour faire annuler le mariage,
comme elle le pourrait, d’après le même auteur, si elle avait
par erreur épousé un forçat libéré qu’elle croyait homme honorable.Mais Marcadé est seul (4) à enseigner cette doctrine insoutenable en
droit : l’erreur de l’espèce n’est pas une erreur dans la personne,
comme celle que commit Jacob, lorsqu’il épousa Lia au lieu de Rachel ;
c’est une erreur sur une qualité de la personne ; or jamais la jurisprudence
n’a admis la nullité pour erreur sur une qualité de la personne :
l’Exposé des motifs (5) est absolument formel sur ce point. D’ailleurs,
alors même qu’un mariage pourrait être annulé pour erreur sur les(1) Auzias, Revue catholique des Institutions et du Droit, t. XI, p. 201. — Cf. de Lestrade,
Idem, p. 185.(2) Sauzet, Réflexions sur le mariage civil et le mariage religieux en France et en Italie.(3) Explication du Code Napoléon, art. 180, n° 5 (3e édition).(4) V. pourtant Bressolles, Revue de législation, t. XXVI, p. 149.(5) N° 180. — Cf. Maleville, Analyse raisonnée de la discussion du Code civil au Conseil
d’État, t.I, p. 195.152 LIVRE I. — DES PERSONNES.qualités qui rendent la personne mariable, on ne pourrait pas appliquer
cette règle à l’erreur dont il s’agit ici. Il ne faut donc pas songer
à faire prononcer la nullité du mariage (1).D’après M. Duverger (2) , dans l’espèce la loi, telle qu’elle est
rédigée, ne laisse pas sans défense le conjoint trompé par l’autre ; il
pourra réclamer la séparation de corps pour injure grave. Sans nul
doute, nous pensons comme lui qu’il y a injure grave dans le fait de
vouloir forcer une personne à une cohabitation à laquelle sa conscience
répugne et dans celui de manquer à une promesse au moins tacite (3).
Mais la séparation de corps ne résoudrait point la difficulté ; car si
elle évite des relations qui constitueraient un concubinage, « l’a séparation
n’est qu’une demi-justice, ce n’est que la liberté de la solitude ;
elle ne rend pas à la femme le droit de disposer d’elle-même et la
laisse rivée à un mariage fictif » (4). Depuis 1884, il est vrai, elle est
au bout de trois ans en mesure de demander la conversion de la
séparation de corps en divorce ; mais elle peut se voir refuser la conversion,
car, d’après le nouvel article 310 du Code civil, la conversion
de la séparation en divorce est facultative pour le juge. D’ailleurs sa
conscience peut se refuser à accepter le divorce.Quant à la prétention de la femme de se refuser à la cohabitation,
sous prétexte que le mari, en refusant de faire célébrer son mariage
religieux, ne la protège pas comme le veut l’art. 213 du Code civil, et ne la
reçoit pas d’une façon convenable, ainsi que l’exige l’art. 214, elle n’est
pas admise par tous ; cette solution fût-elle admise généralement, ce né
serait qu’un palliatif insuffisant, car la femme reste mariée et liée pour
toute sa vie, quoiqu’étant dispensée de cohabitation.Il faut donc conclure que dans l’état actuel des textes, aucun remède
satisfaisant ne peut être trouvé à la situation d’un futur époux, qui voit
son conjoint après le mariage civil se refuser à la célébration religieuse.B. Une réforme s’impose ; pour régler le conflit entre la loi civile
et la loi religieuse, plusieurs systèmes ont été proposés que nous
allons étudier :(1) V. en ce sens qu’un mariage ne peut pas être annulé pour simple erreur sur une
qualité de la personne, la solution donnée plus haut, p. 145.(2) Etudes de législation, p. 10 et p. 18. — Cf. Thiercelin, du Mariage civil et du Mariage
religieux, p. 148.(3) Angers, 27 janvier 1859. Sirey, 1859, II, 77. Cf. Contrà, Montpellier, 4 mai 1847.
Sirey, 1847, II, 418. — Cf. Demolombe, t. IV, n° 390, p. 491.(4) Ph. Serret, L’Univers du 27 septembre 1868.TITRE V. — DU MARIAGE. 153a. Un système très simple se présente : jusqu’au seizième siècle, le mariage
célébré sans prêtre et sans témoins était parfaitement valable aux
yeux de l’Eglise ; si le Concile de Trente réforma cet état de choses, ce
fut sous la pression de la France et malgré le refus de deux légats et de
plus de cinquante Pères. Pourquoi ne pas revenir au système qui fut
durant seize siècles celui de l’Église et dont l’abandon souleva tant de.
résistances ? (1) Ce point une fois admis , le mariage contracté devant
l’officier d’état civil est valable aux yeux de l’Église : plus de ce qu’on
appelle aujourd’hui mariage religieux, et dès lors plus de crainte qu’un
des époux ne refuse de se conformer à la loi religieuse.Les Pères du Concile de Baltimore de 1867 ont proposé pour les Etats
de l’Union ce retour au régime antérieur au concile de Trente, mais le
Saint-Siège s’y refusa. C’est qu’en effet y consentir, c’eût été consacrer
la sécularisation du mariage (2). L’état des moeurs est-il donc tel aujourd’hui
que l’Église puisse compter que les catholiques viendront d’eux
mêmes lui demander sa bénédiction, si elle ne l’exige plus ? Bien des
hommes de nos jours satisfont aux exigences canoniques et s’approchent
du sacrement de Pénitence pour se marier à l’église, en vue de
satisfaire aux désirs de leur famille et à l’opinion publique, aux yeux
de laquelle, à défaut de cette soumission , ils ne seraient mariés ;
combien d’entre eux s’empresseraient de secouer cette contrainte
pour eux si pénible, s’ils pouvaient se dire mariés aux yeux de l’Église,
après un simple échange de consentements !b. Un second système a été imaginé par M. Batbie (3). Il consiste à
réformer les art. 75 et 76 du Code civil en les rédigeant ainsi :Art. 75. L’officier d’état-civil demandera aux futursépoux s’ils ont l’intention de célébrer leur mariage suivant les rites de
leur religion, et veulent subordonner la perfection de leur mariage à
cette célébration. Leur réponse sera mentionnée dans l’acte de mariage.Art. 76. Si les parties ont déclaré subordonner la perfection du
mariage à la célébration religieuse, l’acte de mariage ne sera parfait que
par la mention de cette célébration en marge du registre.Cette réforme donne de sérieuses garanties aux consciences catholiques
 ; mais elle a ses inconvénients qu’il ne faut pas dissimuler. Elle
donne au mariage civil l’apparence d’un acte conditionnel. Il est vrai(1) Rendu, Réflexions sur quelques parties de notre législation civile.(2) P. Daniel, Le mariage chrétien et le Code Napoléon, p. 225.(3) Revue critique de législation, 1867, t. XXX, p. 57.154 LIVRE I. — DES PERSONNES.qu’à bien examiner les choses, ce n’est qu’une apparence. De plus,
elle oblige à déclarer publiquement ses croyances religieuses ; elle
laisse à jamais sur les registres d’état civil la preuve que telles et telles
personnes n’ont aucune religion : enfin, ce qui est plus grave, si l’un
des époux se repent d’avoir renoncé au mariage religieux, il n’aura pas
plus tard le moyen de contraindre son conjoint à réparer la faute commune
en faisant célébrer leur mariage par l’Église.c. Mais est-il donc nécessaire de recourir, comme le propose M. Batbie,
aux complications de ce mariage « en trois actes » (1)  ? Lui-même
qui a proposé l’abrogation des art. 199 et 200 du Code Pénal, ne pouvait-il
pas s’en contenter, sans y ajouter la réforme des art. 75 et 76 du
Gode civil ? Supprimez les art. 199 et 200 du Code pénal, avec le 54e
des articles organiques du 18 germinal an X, et les catholiques pourront
célébrer le mariage religieux avant le mariage civil : prudemment,
l’époux qui a des sentiments chrétiens exigera que la célébration religieuse
précède la célébration civile ; s’il agit autrement et que son
conjoint vienne ensuite a se refuser à la célébration religieuse, il ne
pourra s’en prendre qu’à lui même de son imprévoyance. Voilà un
troisième moyen proposé pour résoudre le conflit.Une semblable réforme aboutirait à un régime analogue à celui du
Code civil italien (2).En Italie, objecte-t-on, à cause de la possibilité de contracter le
mariage religieux avant la célébration civile, il est arrivé, surtout
dans les campagnes, que des gens du peuple, après s’être mariés
à l’église, croyaient n’avoir pas à faire constater leur union par
l’autorité civile (3). Des personnes, soit par ignorance, soit que la
femme fût trompée par le mari, se trouvent ainsi mariées aux yeux de
l’Eglise, tandis que la loi civile, à l’égard de laquelle il n’y a pas ici de
mariage, ne peut leur reconnaître aucun des droits des gens mariés et
doit considérer leurs enfants comme illégitimes. Cette situation anormale
pourrait, dit-on, se présenter en France, le jour où l’on aurait
abrogé les articles 199 et 200 du Code pénal.Nous répondrons qu’autre est la situation de la France, autre est la
situation de l’Italie. Il serait facile, du reste, d’éviter le danger qu’on(1) Duverger, Revue critique de législation, 1867, t. XXX, p. 322, note 2.(2) Glasson. Du consentement des époux au mariage, n° 193 ; Alb. Desjardins, Revue
historique de Droit, 1866, p. 630.(3) Voy. sur le mariage religieux en Italie Boyer de Bouillane, Revue catholique des
Institutions et du Droit, t. VII, p. 246.TITRE V. — DU MARIAGE. 155signale : il suffirait d’exiger, sous une sanction pénale sévère, fût-ce
même l’emprisonnement, que les époux, après avoir contracté le
mariage religieux, se présentent, dans un délai très court et que la loi
fixerait, devant l’officier d’état-civil.d. Il y a mieux : la loi, en s’appropriant un quatrième système
imaginé pour régler le conflit dont nous nous occupons, pourra même
empêcher qu’un trait de temps ne sépare l’union religieuse de sa
constatation par l’officier d’état-civil. En exigeant la présence du
registrar au mariage religieux des catholiques, la loi anglaise résout
très simplement cette difficulté (1)  : car il n’y a ainsi qu’une seule célébration.
Le projet de Concordat de 1887 entre le Saint-Siège et l’Espagne
aboutit au même résultat, en décidant qu’un officier civil, le
juge dé paix, assistera à la célébration du mariage et la constatera.
Le mariage religieux ainsi constaté produira tous les effets civils pour
les catholiques. Ceux qui ne professent ancun culte se présenteraient
simplement devant l’officier d’état-civil.e. Peut-être, il est vrai, éprouverait-on quelque difficulté dans l’état
actuel des choses à faire venir le maire à l’église ou même à la sacristie
pour assister au mariage. Mais nous ne voyons aucun inconvénient
à ce qu’un simple enregistrement par l’officier d’état-civil du mariage
religieux suffisamment prouvé par un certificat du prêtre (2) lui fasse
produire tous les effets de mariage civil. Tel est le cinquième système
qui a été proposé. Il est suivi en Portugal (3).Dans les colonies françaises de l’Inde les sentiments religieux des
indigènes sont respectés, et un décret du 24 avril 1880 (4) admet un
système analogue à celui qui pourrait en France sauvegarder les intérêts
des consciences catholiques :Art. 3. — « Les natifs appartenant au culte brahmanique ou musulman
pourront, ou bien contracter mariage devant l’officier d’état-civil,
ou bien continuer à faire célébrer leurs mariage conformément aux us
et coutumes. »(1) Glasson, Histoire des Institutions de l’Angleterre, t. II, p. 166.(2) G. Théry, Le Mariage et la loi civile, p. 125. — C’est ainsi que les choses se passaient
à Modène sous l’empire de la loi du 7 novembre 1855. Anthoine de Saint Joseph, Concordance
entre les Codes civils étrangers et le Code Napoléon. Introduction, p. XVII.(3) Annuaire de législation étrangère, 1876, p. 611.(4) Journal officiel du 30 avril 1880.156 LIVRE I. — DES PERSONNES.t.Art. 4. — « Le brahme, le pandarin ou le cazi, qui célébrera un
mariage, sera tenu d’en donner avis par écrit, dans les vingt-quatre
heures, à l’officier de l’état-civil de la localité. »Réclamer pour les Français catholiques une liberté accordée par la
loi française aux indigènes musulmans ou brahmaniques, ce n’est pas
montrer une exigence bien grande.f. Le Code civil roumain, promulgué en 1864, reproduit le principe
du mariage civil, mais l’article 22 de la Constitution impose, en outre,
aux chrétiens le mariage religieux. Ce mariage religieux devient une
condition de la validité du mariage civil. C’est là un sixième système.g. Si l’état-civil n’était pas sécularisé, au. moins en ce qui concerne
les actes de mariage, la solution du conflit serait plus simple encore ;
point ne serait besoin de notifier à l’autorité civile le mariage célébré
à l’église ; les intéressés feraient la preuve du mariage à l’aide des
registres tenus par les curés. Telle était, du reste, la situation dans
l’ancienne France, comme on l’a vu ; telle elle est encore en Autriche.
Mais si l’état-civil est sécularisé, et nous n’y voyons pas grand
inconvénient, il faut renoncer à ce système pour se rallier au précédent.2. M. Batbie demande, outre l’abrogation des art. 199 et 200 du
Code pénal, la réforme des art. 75 et 76 du Code civil ; c’est sans doute
qu’il avait en vue le second conflit, relatif aux conditions requises
pour se marier (1).A. A son art. 76 il ajoute : « Cette mention faite sur la réquisition
des parties emportera renonciation à toute nullité fondée sur les usages
et règlements en matière de célébration religieuse. »Sur ce point il faut avouer que sa solution est insuffisante. En effet,
en quoi consiste-t-elle, sinon en une renonciation que ferait un catholique
à toute nullité fondée sur le droit canonique ? Mais on serait mal
venu à prétendre devant un tribunal civil qu’un mariage ne peut pas être
annulé sous prétexte que l’époux a par avance renoncé à se prévaloir d’un
empêchement dirimant qui viendrait à être découvert plus tard ; au for
ecclésiastique, il en est de même. La loi de l’Église est impérative: on(1) Les Etats catholiques qui ont eu soin de ne pas léser les droits de l’ Église quant à la
célébration du mariage, semblent n’avoir pas pris autant de soin d’éviter le conflit relatif
aux empêchements dans les deux législations. Ainsi le Code autrichien, qui ne connait
pas d’autre mariage que celui qui est contracté devant le curé (art. 75) , le pasteur ou le
rabbin (art. 123) , se met en désaccord avec le droit canonique en exigeant le consentement
des parents (art. 49).TITRE V. — DU MARIAGE. 157ne renonce pas à se prévaloir d’un empêchement comme on renonce à
une faveur ; renoncer à toute nullité canonique, c’est se regarder comme
validement marié, quoiqu’on sache qu’on ne l’est pas aux yeux de
l’Eglise ; c’est donc se révolter contre ses lois. Et voilà le procédé proposé
pour donner satisfaction aux consciences catholiques !B. Du reste, quand il s’agit de concilier les dispositions également
impératives (1) de deux législations, il ne faut point songer à réaliser
ce résultat en modifiant l’une indépendamment de l’autre. Car l’homme
lui-même est mixte, et le mariage l’est aussi, c’est un sacrement indivisible
du contrat, mais c’est aussi la base de la société civile. Puisqu’il
s’agit d’une matière mixte, régie à la fois par la loi naturelle, la loi
divine et la loi civile, et que chacune des trois peut requérir des conditions
pour habiliter au mariage (2) , il n’y a qu’un moyen d’éviter les
contradictions, non pas entre les deux premières, car il ne saurait y en
avoir, mais entre la loi ecclésiastique et la loi civile, c’est un concordat.
Que l’Etat reconnaisse qu’il y a une autre loi que la sienne et laisse
les citoyens se conformer aux règles canoniques, et l’Église ne refusera
pas d’adapter sa législation aux exigences des temps et des lieux, dont
se préoccupé le droit civil (3). Le Concile du Vatican, s’il avait pu se continuer,
se serait efforcé de faire disparaître certaines divergences entre
la loi civile et la loi religieuse ; ainsi, par exemple, il était question de
restreindre la nullité canonique venant de la parenté naturelle, de façon
à être d’accord avec la loi civile.a. Les pouvoirs publics, objecte-t-on, en réglant la question par un concordat
ne tiendraient pas suffisamment compte du mariage des athées
et des non-catholiques ; car il aboutirait à leur appliquer les empêchements
de droit canonique, ceux du moins que Rome maintiendrait
et que la loi française ferait siens. Mais quel inconvénient y voit-on ?
Beaucoup de ces empêchements, dérivent du droit naturel : or le
droit naturel régit le mariage même de ceux qui ne sont pas catholiques.
Du reste, ce n’est pas au nom de l’Église que ces empêchements
seraient édictés, c’est au nom de la loi du pays, qui en aurait fait
des empêchements de droit civil ; et tous les Français, quelle que soit(1) Il reste bien entendu que l’Église seule peut établir des empêchements dirimants.(2) St Thomas, Comm. sur le maître des Sentences, IV, Sent., Dist. XXXIV, q. I, art. I,
ad 4.(3) P. Daniel, Le mariage chrétien et le Code Napoléon, p. 202. — Cf. Carrière, De Matrimonio,
t. II, n° 1055.158 LIVRE I. — DES PERSONNES.leur religion, ceux même qui n’en professent aucune, sont régis
légitimement par le Code civil ; ceux d’entre eux qui vivent séparés
de l’Église seraient mal venus à se plaindre de ce que la loi aurait
été quelque peu réformée dans le sens indiqué par la religion de l’immense
majorité.b. Examinons maintenant comment l’accord pourrait s’établir entre
l’Église et l’État sur cette matière.On verra plus loin sous la rubrique Jus canonicum quels sont les
empêchements admis par l’Église et que la loi civile ne reconnaît pas ;
on verra aussi que tous se justifient en raison ; pourquoi dès lors la
loi civile se refuserait-elle à les faire siens ? pourquoi hésiterait-elle
à se réformer dans un esprit plus large et plus respectueux de la dignité
du mariage ?En sens inverse, il est un empêchement créé par les art. 148-150
du Code civil, et dont le Concile de Trente, malgré les sollicitations des
ambassadeurs de Charles IX, a refusé de faire un empêchement canonique
dirimant : c’est celui qui résulterait du refus de consentement des
parents. Sur ce point, le P. Daniel (1) émet l’idée que peut-être l’Église ,
reprenant la décision acceptée par un Concile de Cologne de 1536 (2) ,
et considérant que la puissance paternelle est aujourd’hui bien affaiblie,
consentirait à exiger le consentement des parents pour la célébration
du mariage religieux. Toutefois la décision contraire du
Concile de Trente n’est-elle pas plus sage ? Il est permis de le
penser, et de croire que, malgré l’utilité qu’il y a à défendre la jeunesse
contre les entraînements, le droit de devenir époux légitime dès
l’époque de la puberté est inaliénable et indépendant de la subordination
filiale.Néanmoins l’idée n’est pas de celles qu’on peut repousser sans
examen sérieux ; et quoi qu’il en advienne, elle prouve une chose, c’est
qu’un accord exprès entre l’Église et l’État pourra seul terminer le
conflit résultant de la diversité des empêchements au mariage créés par
l’un et par l’autre.C. Aucun essai n’a encore été fait pour mettre ainsi l’accord entre
le droit canonique et le Code civil sur les nullités du mariage.
Il y a bien sur les nullités du mariage un projet de réforme émané de
MM. Batbie, Allou, Denormandie et Jules Simon dont on reparlera à(1) Le Mariage chrétien et le Code Napoléon, p. 217.(2) V. Eodem loco le texte du Concile.TITRE V. — DU MARIAGE. 159propos de divorce. Mais, quelque louable que soit la pensée de ses
auteurs, il n’a pas pour objet de mettre fin au conflit qui. s’élève entre
l’Église et la loi civile relativement aux nullités de mariage ; on a voulu,
sans confondre les nullités de mariage avec les causes de divorce,
donner satisfaction à quelques griefs invoqués en faveur du divorce, en
étendant un peu les nullités (1). Du reste, la réforme est assez timide ,
elle ne va pas, de peur des scandales et à raison du danger des vérifications
(2) , jusqu’à admettre la nullité du mariage pour cause d’impuissance
ignorée de l’autre partie. Elle se contente d’admettre la nullité
pour erreur sur la personne civile en cas de substitution ou d’usurpation
d’état-civil, ou sur la personne morale, si une personne épouse
sans le savoir un individu condamné à une peine afflictive et infamante.
Le projet a été renvoyé à l’examen du Conseil d’État (3). Lorsqu’il est
revenu en discussion, le Sénat (4) a, comme le demandait le Conseil
d’Etat, supprimé tout ce qui se référait aux nullités de mariage ; te]
qu’il est actuellement, il ne touche plus qu’au régime de la séparation
de corps.3. Le même Concordat qui ferait sur les empêchements du mariage
une législation commune à l’Eglise et à l’État, devrait aussi régler le
conflit provenant de ce que le juge ecclésiastique et le juge civil prononcent
sur la nullité ou la validité des mariages sans s’occuper l’un de
l’autre. Rome admet pour des raisons graves la nullité d’un mariage tant
qu’il n’a pas été consommé ; les tribunaux français, au contraire, n’annuleront
jamais un mariage sans un texte qui admette formellement la
nullité ; par exemple, dans une espèce où la femme se refusait à la
cohabitation, un bref du 30 juin 1858 prononça l’annulation du mariage
et la Cour de cassation considéra le mariage comme parfaitement valable
(5). Et qu’on ne. dise pas que le conflit sera tranché au moyen du
divorce ; car sans rechercher si un catholique peut employer cette procédure
condamnée par l’Église, il suffit d’observer qu’il n’y aura pas
toujours en l’espèce l’une des causes.déterminées du divorce.On objecte que, quoi que fasse un concordat, il y aura toujours un dualisme
regrettable de juridictions. Mais, étant donné que les officialités(1) Discours de M. Allou, Journal Officiel. Débats parlementaires, Sénat, 1885, (14 juin) ,
p 676.
(2) Idem, p. 677(3) 1er Juillet, eodem loco, p. 788
(4) Le Droit du 20 janvier 1887
(5) 9 Février 1863, Sirey, 64, I, 45.160 LIVRE I. — DES PERSONNES.et les tribunaux civils auront désormais à appliquer une seule et même
législation, il n’y aura pas’ plus d’antagonisme entre leurs décisions,
qu’il n’y en a aujourd’hui entre celles des divers tribunaux civils qui
n’interprètent pas tous le Code d’une façon identique.Le gouvernement autrichien a été plus loin encore ; une loi du
8 octobre 1856 reconnaît, en effet, compétence aux tribunaux matrimoniaux
ecclésiastiques, tout en sauvegardant la situation des sujets
autrichiens non-catholiques. Cette loi rendue en exécution de l’article
10 du Concordat du 18 août 1855, ne laisse aux juges civils que la connaissance
des effets civils du mariage des catholiques (1). On voit par
cet exemple qu’il n’y a rien de chimérique à espérer qu’un accord
analogue se fasse un jour entre l’Église et la France sur la question de
juridiction comme sur les autres.4. En résumé, il n’y a qu’un moyen de mettre l’Eglise et l’État
d’accord quant aux empêchements de mariage, aux nullités et aux
juridictions qui les prononceront ; c’est un Concordat. Pour le conflit
relatif à la célébration, si l’on ne peut pas obtenir de l’Etat qu’il se
contente d’une notification du mariage religieux faite à ses officiers,
l’abrogation des art. 199 et 200 du Code pénal suffirait à sauvegarder
les intérêts les plus essentiels, car elle rendrait faciles les mariages
in extremis, et permettrait à tout catholique d’éviter que, après la
cérémonie civile, son conjoint ne se refuse à la célébration religieuse.
II. Le Mariage civil. La première union a été l’oeuvre de Dieu luimême,
dans le Paradis terrestre, et les peuples anciens, même au sein
du paganisme, se sont toujours souvenus de cette origine du genre
humain.Partout, dans les sociétés à l’état d’enfance comme dans les civilisations
les plus avancées, le mariage vit par la religion, comme la
société par le mariage. Partout la Divinité consacre le mariage pour
perpétuer la société. Divinité, société, mariage, ces trois noms sont
inséparables (2). Tous les siècles païens, non moins que les civilisations
chrétiennes, ont fait du mariage un acte religieux ; l’humanité entière
se lève comme un seul homme, comme l’homme universel de Pascal,
pour en rendre témoignage.Il y a plus : Jésus-Christ a élevé le mariage à la dignité d’un sacrement
 ; il ne faut donc pas s’étonner si l’Église, continuant la mission(1) Chantrel, Annales ecclésiastiques, vol. 1846-66, p. 194 et p. 248.(2) Sauzet, Le mariage civil et le mariage religieux, édit. 1872, p. 17.TITRE V. — DU MARIAGE. 161de Jésus-Christ sur la terre,a revendiqué pour elle le pouvoir législatif
en matière de mariage, et la connaissance des causes matrimoniales.Cependant aujourd’hui la loi civile exige que le mariage soit célébré
par ses officiers, détermine les conditions requises pour le contracter,
et donne à ses juges compétence sur les causes matrimoniales.Comment se fait-il que dans beaucoup de pays, à l’heure actuelle, le
mariage soit ainsi régi par la loi civile ? Comment expliquer qu’en
France, en particulier, il faut se marier en présence d’un officier de
l’état-civil, et qu’il est absolument interdit aux époux d’échanger en
présence d’un prêtre leurs serments avant de les faire constater par
un officier public ?L’Église dit : Le mariage est d’origine divine. Il est de sa nature
un acte religieux soumis aux lois émanées d’une autorité préexistante
et souveraine ; il échappe en ce qui concerne ses éléments et ses conditions
nécessaires, à la juridiction des lois civiles, mais il est soumis à
ces lois en tout ce qui concerne les effets civils du mariage religieux
accompli.Ce n’est pas tout : pour les catholiques, le mariage n’est pas seulement
un acte religieux, il est un sacrement ; et il n’y a entre le contrat
et le sacrement aucune distinction à établir, puisque le contrat, s’il est
légitime, constitue le sacrement, et que le sacrement ne peut exister
sans le concours des deux volontés des contractants. Il ne peut donc y
avoir mariage légitime, ou, pour mieux dire, il ne peut y avoir mariage
quand il ne peut y avoir réception du sacrement. Le catholique qui n’a
pas reçu le sacrement n’est donc pas marié. Au sortir de la mairie, il
peut bien y avoir un projet de mariage, produisant des effets civils,
il n’y a pas de mariage.Le Code dit à son tour : Le mariage n’est plus qu’un contrat civil
dont le maire est le témoin nécessaire. Il n’y a pas de mariage sans la
déclaration de l’officier de l’état-civil ; il y a mariage dès que cette
déclaration est faite : « Au nom de la loi, dit l’officier d’état-civil, je
vous déclare unis par le mariage. »Les cérémonies religieuses.sont purement facultatives et sans importance
au point de vue civil ; la loi ne doit s’en préoccuper que pour les
interdire tant que lé mariage civil n’aura pas été préalablement reçu
par un officier de l’état-civil. Le mariage, avait dit Domat, d’après la
Genèse, est un lien formé de la main de Dieu. Le mariage, dit le
Code, d’après Pothier, est un lien formé par la loi civile.
Notre législation civile sur le mariage suppose donc que le contrat de
mariage entre chrétiens peut être séparé du sacrement, et même que le11162 LIVRE I. — DES PERSONNES.mariage est un contrat purement civil. C’est dans ce sens que le législateur
a introduit le mariage civil : ses lois portent sur le mariage luimême,
sans avoir aucun égard pour les lois de Dieu et de l’Eglise. Il
établit des empêchements même dirimants pour les chrétiens, accorde
à l’autorité le pouvoir de dispenser, soumet le mariage entièrement à la
compétence des juges civils, admet non-seulement la séparation de
corps, mais le divorce proprement dit. Il enjoint le mariage civil, et
veut même qu’il précède la bénédiction nuptiale ou plutôt le vrai
mariage. Le législateur non-seulement dépasse les limites de son
pouvoir, mais il est en opposition manifeste avec les lois supérieures.Est-ce à dire que les législateurs du Code civil aient voulu contredire
expressément ce principe que le caractère religieux est de la nature
même du mariage ? Telle ne paraît pas être leur pensée, si l’on consulte
les travaux préparatoires.Portalis reconnaît que « tous les peuples ont fait intervenir le ciel
dans un contrat qui doit avoir une si grande influence sur le sort des
époux (1).« C’est dans de telles occurrences que nos espérances et nos craintes
ont toujours appelé les secours de la religion, établis entre le ciel et la
terre pour combler le vide immense qui les sépare. Le mariage est donc
aujourd’hui ce qu’il a toujours été, un acte naturel, nécessaire, institué
par le Créateur lui-même.« Le contrat de mariage, dit-il encore, n’est pas purement civil,
quoiqu’en disent les jurisconsultes : il a son principe dans la nature
qui a daigné nous associer, en ce point, au grand ouvrage de la création.
 »Bouteville constate, à son tour, que « chez les nations policées, tous
invoquent la faveur, les bénédictions du ciel sur l’acte le plus important
de la vie, sur l’acte qui en fixe la destinée (2). »Dans un remarquable discours sur la question du divorce, CarionNisas
disait : « Toutes les nations se sont accordées à entourer cette
époque de la vie (le mariage) des plus augustes solennités. Nulle part
on n’a cru que ce fût assez d’un magistrat, d’un homme pour recevoir le
serment des époux, pour leur conférer un si grand caractère ; partout
la Divinité même a été appelée en témoin et en garantie. »(1) Exposé des motifs.(2) Discours au Corps législatif, 26 ventôse an XI.TITRE V. — DU MARIAGE. 163Il semble donc que les rédacteurs du Code n’aient point méconnu en
principe le caractère essentiellement religieux du mariage. Mais ils ont
réglé le mariage au point de vue civil, absolument comme s’il n’était
pas un sacrement de l’Église ; ils l’ont sécularisé.1. En dehors d’une pensée d’hostilité contre la religion catholique,
que nous ne retrouvons pas dans la préparation du Code, et qui serait
en désaccord avec les idées de pacification religieuse dont était animé
Napoléon à cette époque voisine de son sacre et de la réouverture des
églises, deux raisons ont été invoquées pour justifier la sécularisation
du mariage : d’abord en organisant le mariage civil, chaque
État ne fait, dit-on, qu’user de son droit de souveraineté ; en second
lieu, le mariage civil a été considéré comme une conséquence de la
sécularisation des actes d’état-civil.A. L’indépendance de la puissance publique, dit-on, exige que le
mariage comme acte social ne relève que de cette puissance même :
les ministres de la religion ne peuvent pas avoir la prétention de la
partager ou de la limiter. Dans notre ancien droit déjà la même idée,
bien que moins absolue, avait été émise. Les jurisconsultes, entre
autres Pothier, déclaraient que les docteurs qui ne voulaient pas distinguer
le sacrement du contrat civil, « voulaient concentrer dans le
Pape toute la puissance, la spirituelle et la temporelle. »La théorie du mariage civil n’est donc qu’une conséquence d’une
autre théorie : la souveraineté de l’État. Pour un grand nombre de
personnes, l’État est une autorité supérieure qui a pour mission
d’assurer la régularité de tous les rapports qui unissent les hommes et
peut par conséquent légiférer sur tous ces rapports. Le mariage, à ce
titre, entre dans la sphère de direction de l’État, et tout ce qu’il décide
doit être considéré comme légitime.Cette idée que le mariage est une création du pouvoir civil semble
avoir été celle des rédacteurs du Code.Portalis, en effet, avait dit dans le Discours préliminaire : « qu’on
ignorait jusqu’ici ce qu’est le mariage en soi ». On se demande comment
Portalis a pu émettre une semblable pensée en parlant de la
France, après quinze siècles de profession publique du christianisme.
N’avait-on pas eu sous les yeux ce qu’il y avait de plus parfait dans la
discipline des moeurs et les principes des lois ? Chez ces nations chrétiennes
que d’hommes versés dans la science de la législation civile et
religieuse, et dont les ouvrages font encore aujourd’hui notre admiration
 ! Et personne parmi eux n’aurait su ce qu’était le mariage en soi !
L’esprit élevé et droit de Portalis est ici en défaut ; il est dominé par
les erreurs philosophiques de son temps.164 LIVRE I. — DES PERSONNES.Suivant Gilet (1) , l’un des rédacteurs du Code, « c’est de la majesté
des lois que le mariage tient sa force principale, et ses plus précieux
avantages ». Il sait que « chez les nations policées tout invoque la
faveur, les bénédictions du ciel sur l’acte le plus important de la vie ;
mais ils dépasseraient leur but, les législateurs qui se dépouilleraient
de leur puissance relativement au mariage et en feraient le domaine dela juridiction ecclésiastique Les législateurs d’une grande nationsont pour l’universalité des citoyens ce que la Providence est pour
l’universalité des peuples. »Système dangereux quand on en développe toutes les conséquences !
« D’après ce dogme, dit M. Gairal (2) , qui combat ce système erroné,
il est évident que l’État, résumant tous les pouvoirs et tous les droits
en sa personne, devient l’auteur et le dispensateur du mariage, c’est lui
qui le permet et c’est lui qui le consacre ; le mariage n’est plus qu’un
acte purement civil, puisqu’il ne tient plus que de la puissance civile
la raison et le mode de son existence. »Et, en effet, si l’on adopte un tel point de départ, il en résulte évidemment
que le mariage ne pourra plus être constaté que par un
officier public ayant reçu de la loi civile le pouvoir d’unir les époux
au nom de la loi. De là encore le droit que réclame l’État de déterminer
les conditions requises pour contracter mariage. « A quelle
autre qu’à l’autorité civile, dit-on, un tel pouvoir eût-il été remis chez
une nation souveraine d’elle-même, et dont les membres divers n’ont
de soumission commune que celle où l’unité civile les engage ? »Ainsi, il est bien entendu que le mariage civil a été regardé par notre
législateur, comme dérivant logiquement et nécessairement du principe
de l’indépendance et de la souveraineté de l’État.Triste erreur qui consiste à élever au-dessus de tout, et à diviniser
l’être collectif qu’on nomme l’État, et à voir en lui le principe et la fin
de l’universalité des rapports juridiques.Il y a là une fausse conception des pouvoirs de l’État, qui ne peut
avoir une souveraineté absolue. Sans doute le pouvoir social doit être
respecté pour que la société puisse parvenir à ses fins. Mais l’État
n’est pas le seul pouvoir qui existe. A côté de l’État, il y a la société
domestique qui est d’origine divine et qui « pour cela même, dit(1) Gilet, Discours au Tribunal.(2) Gairal, Revue cath. des Inst. et du Droit, 1875, t. III, p. 135.TITRE V. — DU MARIAGE. 165M. Périn (1) , a des règles d’existence, une constitution que Dieu luimême
a tracées et sur lesquelles le pouvoir de l’Etat ne peut rien. »
Tout empiètement de la société sur les droits de la famille par cela
même est injuste. Or le mariage est complètement du ressort de la
famille. Comment le pouvoir temporel pourrait-il dominer et soumettre
à ses lois une institution qui appartient tout entière à une société
indépendante de sa nature et douée de droits qui lui sont propres ?Le R. P. Monsabré a démontré éloquemment dans ses conférences de
Notre-Dame, pendant le carême de 1887, comment le mariage, par son
essence, échappe à la réglementation de la loi civile :.. « Où étiez-vous, pouvoirs publics, lorsque Dieu instituait le mariage
et lui donnait le sceau de la souveraine puissance ? En en déterminant
lui même l’essence et les propriétés fondamentales, il a voulu vous
signifier que l’union intime qui devait figurer les noces de son Verbe,
et que la multiplication de la race qui devait peupler son ciel d’élus,
étaient choses qui le regardaient et auxquelles vous n’avez rien à voir.
La famille vous précède, constituée, unifiée, affermie par Dieu, avant
que les hommes aient songé à vous délivrer le mandat de gouverner
la chose publique, afin de vous apprendre que le mariage, en tant
qu’il est union, n’a pas besoin de votre concours ; que son essence
est impénétrable et inviolable ; qu’aucune puissance humaine ne peut
empêcher les volontés de l’homme et de la femme de se joindre à la
puissance divine, pour former le lien conjugal ; et que, ce lien une
fois fait, aucune puissance humaine ne peut le saisir dans les griffes
de sa législation (2). »Sans doute le mariage donne naissance, comme d’autres contrats, à
des rapports juridiques qui touchent aux intérêts privés, et qui à ce
point de vue sont de la compétence de la législation civile. Mais il ne
faut pas confondre à ce sujet deux choses absolument distinctes : lé
lien du mariage et les conséquences purement civiles qu’il peut engendrer
 ; sur ces effets civils la puissance séculière peut avoir un droit
de surveillance et de réglementation dans l’intérêt de l’ordre et du bien
publics. Ces droits de la puissance civile ont toujours été reconnus par
l’Église. St-Thomas l’enseigne en ces termes : « En tant que le mariage
est un office de la société (nous dirions aujourd’hui: en tant que le(I) Les lois de la Société chrétienne, livre III, ch. V.
(2) Quatrième conférence de 1887.166 LIVRE I. — DES PERSONNES.mariage est une fonction de la vie sociale) , il est réglé par le droit
civil ». Voici ce qu’en disait naguère Léon XIII (1)  :« L’Église n’ignore pas non plus et ne méconnait pas que le sacre »
ment de mariage qui a aussi pour but la conservation et l’accroisse »
ment de la société humaine, a des liens et des rapports nécessaires
 » avec les intérêts humains. Ce sont là vraiment des conséquences du
 » mariage, mais qui touchent aux matières civiles, et ces choses sont
 » à bon droit de la compétence et du ressort de ceux qui sont à la tête
 » de l’État » L’Église n’intervient que pour protéger ce qui est l’autorité du droit
 » de Dieu et qui lui fut inviolablement confié, c’est-à-dire la sainteté du
 » lien conjugal, et les effets religieux qui lui sont propres. Personne
 » après cela ne conteste à l’État les mesures qui peuvent être de sa
 » compétence pour régler le mariage dans l’ordre temporel en vue du
 » bien commun et en déterminer selon la justice les effets civils. Mais
 » ce n’est pas ce qui arrive quand l’État, entrant dans le sanctuaire de
 » la religion et de la conscience, se fait l’arbitre et le réformateur des
 » propriétés intimes d’un lien auguste que Dieu a établi lui-même et
 » que les puissances du siècle ne peuvent pas plus dissoudre ou changer
 » qu’elles ne le peuvent former. »B. La seconde raison invoquée pour faire admettre la sécularisation
du mariage est la sécularisation de l’état civil.« Sous l’ancien régime, disait Portalis, les institutions civiles et les
institutions religieuses étaient intimement unies. Les magistrats
instruits reconnaissaient qu’elles pouvaient être séparées, ils avaient
demandé que l’état-civil des hommes fût indépendant du culte qu’ils
professaient. Ce changement rencontrait de grands obstacles. » Depuis, la liberté des cultes a été proclamée. Il a été possible
alors de séculariser la législation. On a organisé cette grande idée
que la loi, qui ne peut forcer les opinions religieuses des citoyens, ne
doit voir que des Français, comme la nature ne voit que des hommes. »En d’autres termes, disent les défenseurs du mariage civil, la sécularisation
du mariage a été commandée par le besoin d’établir un état(1) Encyclique Arcanum. — Cf. Pie IX, Lettre à Victor Emmanuel du 19 septembre 1852:
« Il n’y a pas d’autre moyen de conciliation que de laisser à César ce qui est à César et à
l’Eglise ce qui appartient à l’Eglise. Que le pouvoir civil dispose des effets civils qui
dérivent du mariage, mais qu’il laisse à l’Eglise le droit d’en régler la validité entre les
chrétiens. Que la loi civile prenne pour point de départ la validité ou la non-validité du
mariage, telle que l’aura déterminée l’Eglise, et partant de ce fait qu’il est en dehors de
se sphère de constituer, qu’elle dispose alors des effets civils. »TITRE V. — DU MARIAGE. 167civil régulier pour tous les citoyens, quelle que soit leur religion. Il
s’agissait alors, prétend-on, de procurer enfin un état civil aux protestants,
dont nos lois, depuis la révocation de l’Édit de. Nantes, ne
reconnaissaient plus comme valables les mariages, contractés devant
les ministres de leur culte ; il s’agissait d’assurer le même avantage à
tous les autres habitants non-catholiques, quelle que fût leur religion.
L’institution du mariage civil a amené la réalisation de cette réforme.
Sans doute, les consciences catholiques ont été froissées par une loi qui
les soumettait à une organisation du mariage opposée à leurs croyances,
et en cela le législateur a pu dépasser la mesure, mais il a, du moins,
dit-on, atteint ce résultat heureux, de donner un état civil à plusieurs
classes de personnes qui en avaient été jusqu’alors privées, et de
permettre aux non-catholiques de contracter un mariage civil valable.
On en conclut que, à ce dernier point de vue tout au moins, l’innovation
a eu un caractère libéral qu’il serait injuste d’oublier.Le malheur est que cette explication suppose, en 1791, l’absence de
tout état civil pour les dissidents, et que cette supposition est absolument
contraire à la vérité historique.A l’époque où a été décrétée la sécularisation du mariage, l’état civil
de tous les dissidents, protestants, juifs, sectateurs d’une religion
quelconque ou incrédules, était organisé d’une manière complète par la
législation existante. Les mariages, comme les naissances et les décès,
pouvaient être constatés sans l’intervention du clergé, pour tous ceux
qui le préféraient ou auxquels le prêtre catholique avait le devoir de
refuser son ministère. Ainsi le voulait l’édit rendu à Versailles en
novembre 1787, et dont il importe de rappeler les principales dispositions.Il est bien entendu, d’ailleurs, qu’en répondant par l’édit de 1787 à
ceux qui expliquent la sécularisation du mariage comme une mesure de
laquelle dépendait l’état civil des dissidents, et qu’en montrant l’inanité
de cette affirmation, nous ne prétendons point ici justifier toutes les
dispositions de l’édit lui-même, et soutenir qu’il ait été entièrement
l’oeuvre d’une politique chrétienne, soucieuse des droits de Dieu et de
l’Eglise. Nous établirons simplement ce fait, que l’édit de 1787, dont
le grand tort était précisément de préparer la complète sécularisation
du mariage, assurait à tous les habitants du territoire, quelles que
fussent leurs croyances, un état civil régulièrement et authentiquement
constaté.Dans son article 1er, l’édit déclare que la religion catholique, apostolique
et romaine continuera de jouir seule, dans le royaume, du culte168 LIVRE I. — DES PERSONNES.public ; mais, en même temps, il permet à tous les sujets professant
une autre religion, de jouir, en France, de tous les biens et de tous les
droits en général, à l’exception seulement de l’admissibilité à certaines
fonctions, celles que l’État jugeait les plus importantes, au point de vue
de la conservation et de la défense de la foi nationale.
L’article 2 est consacré aux mariages des dissidents :
« Pourront, en conséquence, ceux de nos sujets ou étrangers, domi »
ciliés dans notre royaume, qui ne seraient pas de la religion catho »
lique, y contracter des mariages dans la forme qui sera ci-après
 » prescrite ; voulons que lesdits mariages puissent avoir dans l’ordre
 » civil, à l’égard de ceux qui les auront contractés dans ladite forme, et
 » de leurs enfants, les mêmes effets que ceux qui seront contractés et
 » célébrés dans la forme ordinaire, par nos sujets catholiques.Art. 17. — « Pour faire ladite déclaration, les parties contractantes
 » se transporteront, assistées de quatre témoins, en la maison du curé » ou vicaire ou en celle dudit juge, et y déclareront qu’elles se » sont prises et se prennent en indissoluble mariage, et qu’elles se
 » promettent fidélité.Art. 18. — « Ledit curé ou vicaire, ou ledit juge, déclarera aux par »
ties, au nom de la loi, qu’elles sont unies en. légitime et indisso »
luble mariage. »Actuellement le Code civil a déterminé les règles sur la tenue des
registres de l’état-civil par les officiers municipaux. Cette législation a
un avantage considérable. On sait où aller chercher les renseignements
qui concernent une personne, et qu’il peut être fort intéressant de
connaître dans les relations de la vie civile. L’acte de mariage, la constatation
de l’union des époux doit donc se trouver sur ces registres.
Leur sécularisation, on l’a vu à la Conclusion du titre des Actes d’étatcivil,
n’est pas condamnable en soi, et ne constitue pas une atteinte aux
droits du clergé. Mais souvent on part de cette idée pour séculariser
accessoirement le mariage lui-même. On a craint que les époux après
là célébration religieuse ne négligeâssent de faire inscrire leur mariage
sur les registres, et qu’ainsi leur union, quoique régulière, fût dépourvue
de preuve, partant d’effets civils.La sécularisation du mariage est-elle donc, comme on le prétend, la
conséquence nécessaire de celle des registres d’état-civil, et la loi ne
peut-elle laisser libre le mariage religieux sans compromettre la régularité
de l’état-civil ?Non, rien n’empêche le législateur de laisser le mariage s’accomplirTITRE V. — DU MARIAGE. 169devant le ministre du culte, sauf à exiger sous une peine sévère que le
mariage une fois accompli, soit ensuite constaté sur les registres de
l’état civil, comme il l’a fait à l’égard de personnes tenues de déclarer
les actes de naissance, et qui ne le font pas dans un certain délai.
L’autorité ecclésiastique consentirait sans doute, si on le lui demandait,
à prescrire au prêtre devant lequel aurait eu lieu le mariage, d’en donner
connaissance à l’officier d’état-civil.L’Église n’a jamais entendu que les mariages fussent celés au regard
et à l’autorité du prince, elle a, au contraire, maintes fois exprimé le
désir, ou fait le commandement de lui déclarer le mariage aussitôt après
sa célébration. En 1746, Benoît XIV, traitant du mariage des catholiques
dans les provinces Danubiennes et dans une partie de la Pologne, "
enjoint aux évêques et aux curés d’exhorter tous ceux qui viendraient
se marier devant eux à notifier immédiatement leur mariage aux représentants
de l’autorité civile. Pie VI, après 1791, fait, pour la France,
des recommandations analogues. Le mariage ayant été contracté ou
devant le propre prêtre, ou à son défaut, en la manière prescrite « les
époux devaient faire le plus tôt possible leur déclaration aux officiers
publics que l’on pourrait trouver et qui l’accepteraient ». C’est enfin
ce qui se pratique en Italie : les curés exhortent les nouveaux époux à
aller faire immédiatement la déclaration de leur mariage aux délégués
de l’autorité publique. L’Église poursuit en cela une double fin. Elle
veut, premièrement, assurer aux enfants à naître de ces mariages le
bénéfice de la légitimité légale. Elle veut, en second lieu, sauvegarder
la sainteté du lien conjugal : si l’État ne prenait pas acte du mariage,
il pourrait se faire qu’un homme marié devant le prêtre, c’est-à-dire
vraiment marié, allât ensuite contracter une autre union devant l’officier
municipal.Donc, la crainte manifestée par les défenseurs du Code que la déclaration
du mariage ne soit pas faite, à la mairie n’est pas sérieuse. ; car
l’Église reconnaît le pouvoir séculier dans ce qu’il a de légitime, et,
suivant la parole de Léon XIII, « Elle veut et désire que tous les effets
du mariage soient sauvegardés dans toute leur étendue et que les
enfants n’éprouvent aucun préjudice résultant de l’inobservation des
lois civiles. »2. Nous venons d’établir qu’il n’était pas nécessaire d’introduire la
sécularisation du mariage comme conséquence de la sécularisation de
l’état-civil, et qu’elle ne se justifiait point par la souveraineté de l’Etat ;
montrons maintenant qu’elle est contraire à la liberté de conscience.170 LIVRE I. — DES PERSONNES.Voici deux jeunes gens catholiques devant le maire, qui leur fait les
demandes requises pour le mariage. Ils répondent : oui. Le maire
déclare alors qu’il y a hic et nunc un mariage. N’est-ce point dénaturer
la volonté des parties, ou plutôt substituer sa volonté à celle des deux
personnes qui sont là ? Elles ne veulent pas dans leurs consciences que
ce consentement donné devant le maire devienne de suite un mariage.
Elles ont dit : oui ? Sans doute, parce que faisant violence à leurs
croyances, la loi leur défend d’aller d’abord à l’église ; mais ce oui dans
leur intention n’était pas encore un mariage ; il était une promesse
conditionnelle de se marier à l’église. Le Code transforme donc en un
mariage ce qui dans leur intention n’en était pas encore un. Ce n’est
plus ici constater la véritable intention des parties, c’est la dénaturer,
et faire violence à leurs consciences. La loi crée de toute pièce un
contrat là où il n’existe pas encore ; elle l’impose ainsi aux parties avec
la cohabitation qui en découle, et qui est un crime à leurs yeux avant
le sacrement de l’Église. N’est-ce point là aller contre la liberté de
conscience, et blesser les parties dans l’une des plus saintes manifestations
de leurs opinions religieuses ?A. On objecte que la loi ne porte pas atteinte à la religion parce
qu’elle n’a pas entendu légiférer sur le sacrement du mariage, mais sur
le contrat civil du mariage. C’est la doctrine de Pothier.La réponse à l’objection ressort de cette idée que l’on ne peut séparer
le contrat et le sacrement. Dépositaire d’un enseignement qui n’a
jamais varié, l’Église l’a condensé en ces quelques mots : le mariage
est un sacrement. « Cette affirmation, explique le P.-Monsabré, veut
dire, non pas qu’il y a un sacrement au-dessus du contrat ou mêlé au
contrat, mais que le sacrement est le contrat lui-même, le contrat
investi par Dieu du pouvoir de produire la grâce à l’instar de tous les
signes sensibles dont il a fait des instruments de sa puissance, comme
auteur du surnaturel. »Du reste, l’Église s’est expliquée clairement par la bouche des Souverains
Pontifes, chaque fois qu’elle a eu à se prononcer sur la doctrine
de la séparation. Léon XIII, dans l’Encyclique Arcanum, proclamait à
nouveau l’enseignement de l’Église catholique : « Que personne ne se
laisse émouvoir par la distinction ou séparation que les légistes régaliens
proclament avec tant d’ardeur, entre le contrat de mariage et le
sacrement, dans le but de réserver le sacrement à l’Église et de livrer
le contrat au pouvoir et à l’arbitrage des princes. Cette distinction, qui
est plutôt une séparation, ne peut, en effet, être admise, puisqu’il estTITRE V. — DU MARIAGE. 171reconnu que, dans le mariage chrétien, le contrat ne peut être séparé du
sacrement. »Puisque le contrat et le sacrement sont inséparables, il est inexact de
dire que le Code n’entend faire la loi que relativement au contrat civil
sans toucher au sacrement. Le terme lui-même de mariage séparé du
sacrement, lorsqu’il s’agit des chrétiens, n’a plus de sens. On dit aux
chrétiens : La loi civile ne statue que sur une première forme de
mariage : L’Église garde toute liberté pour légiférer snr la seconde.Mais, répondons nous, il n’y a pas d’autre forme de mariage que celle
que l’on appelle mal à propos seconde. Le mariage est un acte religieux,
et du caractère le plus élevé, un sacrement, il ne peut donc y avoir de
•lois civiles qui le régissent. Aussi ne sont-ce point tels ou tels points de
cette législation que nous repoussons : nous disons que c’est la loi
humaine sur le mariage lui-même qui n’est pas possible ; ce ne sont
point telles ou telles conséquences du mariage civil que nous condamnons
: mais la foi nous oblige à dire que pour des chrétiens il ne peut
pas y avoir de mariage civil.B. Que vous importe, disent en second lieu les défenseurs du Code,
qu’importe que la loi du mariage soit faite séculière pour tous, si
chacun peut, à son gré, se la faire divine ? Et quel mal peut faire le
mariage civil, si le mariage religieux est possible et accessible à tous ?
Mariez-vous sous la seconde forme.En France, ajoute-t-on, toute liberté est laissée de se rendre à l’église
en sortant de la mairie ; la déclaration en a été faite solennellement le
jour ou a été promulgué le chapitre du Code qui traite du mariage.
Portalis a dit : « L’Église sanctifie par le rite ce que l’État règle et
opère. » Vous êtes mariés : l’État a réglé les conditions à remplir pour
que vous puissiez être admis à faire ce contrat ; après avoir réglé les
conditions et les effets de l’engagement, il l’a opéré. Pour la validité de
l’acte, tout est accompli ; mais il vous est parfaitement loisible d’aller
dans une église demander à Dieu de bénir votre union.Le mal, réplique-t-on, c’est que cette sécularisation fausse la conscience
publique.Le mariage civil accrédite cette capitale erreur qu’il peut y avoir
séparation absolue entre la société religieuse et la société civile, que
le chrétien et le citoyen sont deux hommes distincts et étrangers l’un à
l’autre, que le mariage est double, mi-partie sacré, mi-partie profane.Ce cantonnement de la Religion dans ses quartiers à distance dé
l’État, est une erreur dogmatique grave en elle-même, nous l’avons dit
plus haut, et qu’il nous est loisible de constater autour de nous.172 LIVRE I. — DES PERSONNES.« Voyez ces deux familles qui sortent de la mairie, nous dit Mgr
Isoard (1)  : je me demande quelle est la pensée de ce jeune homme et
de cette jeune fille sur ce qui vient de se faire dans cette salle. Se
croient-ils encore libres et étrangers l’un à l’autre ? Non, ils se croient
unis, et pour la vie : ils se croient mariés ; ils savent bien que, s’il
plaisait à l’un d’eux de déclarer qu’il n’y arien de sérieux dans cette
démarche et qu’il reprend sa liberté, l’autre aurait à son service, pour
faire respecter les clauses du contrat, huissiers, gendarmes, la force
publique en un mot. Ceux qui ont en mains des moyens de se faire
obéir leur ont dit : Vous voulez vous marier ? Vous êtes mariés. Ils
sont convaincus qu’ils le sont, et tout le monde autour d’eux partage
cette conviction. »C’est donc la pensée de beaucoup que le mariage est mariage par l’effet
des paroles que prononce l’officier municipal ; mais toutefois comme
les biens et les maux sont entre les mains de Dieu seul, qu’il dispose
à son gré de tous les événements et du sort de chacun, personne ne
voudrait omettre cette visite faite ensuite à l’église.L’officier municipal a opéré le mariage ; Dieu le bénit ; telle est
l’opinion malheureusement trop répandue, et qui est funeste dans ses
conséquences.« Ne vivons-nous pas, ajoute M. L. Brun (2) , au milieu d’un monde qui
s’habitue à l’idée du mariage civil comme si la loi civile pouvait créer
elle-même les bases préexistantes et immuables de la société humaine ?
Ah ! sans doute, meilleures que les lois, les moeurs ont gardé la tradition
du lien religieux et l’instinct profond de l’humanité se révolte
contre l’idée de l’union des sexes que la religion n’a pas consacrée. On
Ta dit avec vérité : « L’épouse qui ne s’est pas présentée devant Dieu
n’ose pas lever le front devant les hommes. »« Mais il faut avoir peu réfléchi à l’influence des lois sur les moeurs
pour se contenter de cette garantie. Ce n’est pas sans un péril mortel
que des erreurs fondamentales envahissent les esprits et prennent pied
dans la législation. Les sentiments ne luttent pas longtemps contre de
telles influences, et, lors même que la surface de cette société offre à
des yeux inattentifs l’apparence de l’ordre maintenu, une observation
plus exacte découvre la plaie intérieure et les ravages causés par
l’erreur sur d’autres points qui semblaient être hors de son atteinte.(1) Mgr Isoard, le Mariage, p. 75 et suiv..
(2) L. Brun, Introduction à l’étude du Droit, p. 122.TITRE V. — DU MARIAGE. 173Tout se tient, en effet, dans le sujet qui nous occupe, et c’est sur
l’organisme social tout entier qu’influent les principes de la législation
relative au mariage. »Nous ne saurions trop le répéter, le mariage civil, précédant nécessairement
toujours le mariage religieux, peut finir par faire entrer
dans les esprits, au moins dans certains milieux, une erreur profonde.
Le véritable mariage, pour beaucoup de personnes, même catholiques,
c’est le mariage qui se passe devant l’officier de l’état civil, au lieu de
n’y voir que le procès-verbal anticipé de la célébration du mariage religieux.
Sans doute en pratique, il est d’usage, il est nécessaire, même, si
l’on veut, de faire bénir cette union en se présentant à l’église, en appelant
par les prières liturgiques la bénédiction de Dieu. Mais il n’y a là,
pour beaucoup, qu’un complément du mariage, et non pas le véritable
mariage lui-même.Cette idée erronée est dangereuse, parce qu’elle tend à faire naître
une confusion regrettable entre les attributions de la loi civile et celles
de l’Église , confusion dans laquelle l’acte civil est considéré comme
essentiel, nécessaire, l’acte religieux comme accessoire. Comme conséquence
de cette première erreur ne peut-on pas craindre que les
populations ne finissent par admettre l’idée de la souveraineté de l’État
sur tous les rapports juridiques, et par considérer comme légitime tout
ce qui est admis par la loi, par exemple, le divorce ? Sans doute la
conscience publique protesterait contre certaines doctrines, mais chez
des personnes peu habituées à raisonner sur les graves problèmes que
soulève la détermination des attributions du pouvoir social et de
l’Église, nedoit-on pas craindre que l’erreur propagée d’en haut se
développe rapidement dans les masses ? Il est donc urgent de protester
contre la législation civile du mariage, et d’appeler l’attention de tous
sur ce sujet (1).C’est du reste ce qu’a pensé Léon XIII quand il écrivait dans l’Encyclique
Arcanum : « Il importe, que tout le monde sache que, si parmi
 » les chrétiens quelque union a lieu entre un homme et une femme, en
 » dehors du sacrement, cette union n’a ni le caractère ni la valeur d’un
 » vrai mariage ; et bien qu’elle puisse être conforme aux lois civiles, elle
 » n’a cependant d’autre valeur que celle d’une cérémonie ou d’un usage
 » introduit par le droit civil ; or, le droit civil ne peut qu’ordonner et
 » régler les choses que le mariage entraîne avec soi dans l’ordre civil,(1) Cf. E. Perrier, Revue catholique des Institutions et du Droit, t. II, p. 337, et t. VI,
P.83 ; L. Brun, Idem. t. VIII, p. 163 ; Bourgeois, Idem, t. VIII, p. 360 ; Cf. Idem, t. XIII,
p. 316, (Congrès d’Angers).174 LIVRE I. — DES PERSONNES. » et qui, évidemment, ne peuvent se produire, si leur cause vraie et
 » légitime, c’est-à-dire le lien nuptial n’existe pas. »3. Après avoir démontré que la sécularisation du mariage ne se
justifie par aucun des motifs allégués en sa faveur : souveraineté de
l’État, liberté des cultes et sécularisation de l’état-civil, nous avons dit
en second lieu comment l’institution du mariage civil viole la liberté de
conscience des catholiques. Il nous reste maintenant à exposer la doctrine
de l’Église sur le mariage civil, après quoi nous indiquerons la
ligne de conduite qu’elle trace aux catholiques dans les pays, comme
la France, où la loi a sécularisé le mariage.A. La doctrine de l’Église sur le mariage civil peut se résumer en deux
propositions que nous allons successivement formuler et expliquer :a. Le mariage civil n’est pas un vrai mariage, mais une pure formalité
légale, qui ne peut affecter l’essence du contrat ni du lien conjugal.« D’après l’institution divine, nous dit Waffelaert, le mariage est essentiellement
une chose sacrée ; il est ainsi placé en dehors et au-dessus
de la compétence du pouvoir civil. Il a toujours été depuis Adam jusqu’à
nous, un contrat non-seulement naturel, mais divin, spirituel et
par conséquent ecclésiastique. Si déjà sous la loi mosaïque et dans le
Paradis terrestre, le contrat naturel qui unit les époux avait un caractère
spirituel et sacré, à plus forte raison doit-il en être revêtu sous la
loi évangélique, puisque Jésus-Christ l’a élevé à la dignité du sacrement,
et même l’a tellement identifié au sacrement, dont il constitue
l’essence, qu’il forme avec lui une sainte et parfaite unité. Or, personne
sur la terre, fût-il Prince, fût-il Pape, ne peut séparer ce que Dieu a uni.
Le mariage est donc et doit demeurer un contrat naturel sans doute, mais
identifié au sacrement et portant un cachet spirituel, indélébile (1). »C’est là une vérité souvent proclamée par le Saint-Siège et notamment
par Pie IX. Écoutons ce Pontife : « C’est un dogme de foi, dit il,
que le mariage a été élevé par Jésus-Christ Notre-Seigneur à la dignité
de sacrement, et c’est un point de la doctrine de l’Église catholique,
que le sacrement n’est pas une qualité accidentelle surajoutée au contrat,
mais qu’il est l’essence même du mariage ; de telle sorte que
l’union conjugale entre les chrétiens n’est légitime que dans le mariagesacrement,
hors duquel il n’y a qu’un pur concubinage ». Le même
Pape a condamné la 66me erreur contenue dans le Syllabus, laquelle est
ainsi exprimée : « Matrimonii sacramentum non est nisi quid contractui
accessorium ab eoque separabile, ipsumque sacramentum in
unâ tantum nuptiali benedictione situm est. »(1) Waffelaert, Nouv. Revue théol. de Tournai, 1870, p. 572 et suiv.TITRE V. — DU MARIAGE. 175Le législateur civil a beau légiférer et sévir, il ne parviendra jamais
à arracher le contrat naturel aux étreintes du sacrement, ni à en effacer
le caractère surnaturel dont l’a marqué la main divine ; il ne parviendra
jamais à s’en emparer pour l’unir au contrat civil, et élever ainsi
celui-ci à la hauteur d’un vrai mariage.Il suit de là que le prétendu mariage civil, considéré même seulement
comme contrat, est radicalement nul. C’est ce que Benoît XIV a déclaré
en ces termes : « Perspicuum est matrimonium initum coram civili
magistratu, neque in ratione contractûs sustineri, aut ullo pacto validum
reputari posse ».C’est encore ce qui ressort de la condamnation de cette 73me erreur
exprimée dans le Syllabus : « Vi contractûs merè civilis potest inter
christianos constare veri nominis matrimonium ; fallumque est, aut
contractum matrimonii inter christianos semper esse sacramentum, aut
nullum esse contractum si sacramentum excludatur ».Qu’est-ce donc que le mariage civil ? Ce n’est pas un vrai mariage,
c’est une pure formalité légale qui n’affecte aucunement le lien matrimonial.
Benoît XIV l’appelle avec raison « civilem ac merè politicam
ceremoniam »b. La formalité du mariage civil ne peut être une condition nécessaire
à la validité du mariage.C’est une conséquence de la doctrine précédente. Si, comme nous
l’avons prouvé, l’autorité civile ne peut rien sur le vrai contrat matrimonial,
il est évident qu’elle ne peut en déterminer ni en régler la
validité. La validité du mariage rentre dans son essence même et appartient
nécessairement au domaine exclusivement spirituel et ecclésiastique.Telle est la doctrine de l’Eglise. Pie IX, dans son allocution du 27
septembre 1852, après avoir protesté contre le projet d’introduction du
mariage civil dans la République de la Nouvelle Grenade, après avoir
rappelé l’enseignement catholique sur la nature spirituelle du mariage,
attribue exclusivement à la juridiction de l’Église la décision de tout
ce qui le concerne. « Nihil dicimus de alio decreto, dit-il, quo, matrimonii
sacramenti mysterio, dignitate, sanctitate omnino despectis,
ejusque institutione et natura prorsus ignorata et eversa, atque
Ecclesiae in Sacramentum idem potestate penitus spreta, proponebatur,
juxta jam damnatos haereticorum errores atque adversus catholicae
Ecclesiae doctrinam matrimonium tanquam civilis tantum contractus
haberetur, et in variis casibus divortium proprie dictum sanciretur,
omnesque matrimoniales causae ad laica deferrentur tribunalia et ab176 LIVRE I. — DES PERSONNES.illis judicarentur ; cum nemo ex catholicis ignoret aut ignorare possit,
matrimonium esse verè et propriè unum ex septem evangelicae legis
sacramentis a Christo Domino institutum, ac propterea inter fidèles
matrimonium dari non posse quin uno eodemque tempore sit sacra
mentum, atque idcirco quamlibet aliam inter christianos viri et
mulieris praeter sacramentum conjunctionem, cujuscumque etiam
civilis legis si factam, nihil aliud esse nisi turpem atque exitialem
concubinatum ab Ecelesiâ. tantopere damnatum, ac proindè a conjugali
foedere sacramentum separari nunquam posse et omnino spectare ad
Ecclesiae potestatem ea omnia decernere quae ad idem matrimonium
quovis modo possunt pertinere. » « Une loi civile, dit ailleurs le même
Pontife, qui, supposant le sacrement séparable du contrat de mariage
pour des catholiques, prétend en régler la validité, contredit la doctrine
de l’Église, usurpe ses droits inaliénables. »Telle est aussi la pratique suivie par les Tribunaux romains, comme
le prouvent deux résolutions de la sacrée-Pénitencerie, l’une du 1er juin
1824, donnée à la demande de l’évêque de Viviers, l’autre du 7 avril
1826, adressée à l’évêque du Puy ; lesquelles déclarent que l’absence
du contrat civil ne rend pas invalide un mariage contracté sans empêchement
canonique.B. La loi française est en contradiction manifeste avec les deux
propositions que nous venons de présenter comme résumant la doctrine
de l’Église sur le mariage civil ; dès lors quelle ligne de conduite
devront suivre les catholiques français qui veulent rester fidèles à leur
foi et en même temps assurer à leur mariage le bénéfice de la validité
et des effets au point de vue de la loi civile ?Remarquons d’abord que dans les endroits non soumis au décret
Tametsi du Concile de Trente sur les mariages clandestins, le
mariage peut être validement contracté devant le magistrat civil,
par quiconque a l’intention de se marier véritablement, pourvu qu’il
n’existe pas à son égard d’empêchement canonique dirimant. Ce
mariage, en dehors de circonstances spéciales où il y aurait communication
in divinis avec des hérétiques et schismatiques, ou bien où
l’on déclarerait par là même n’être pas catholique, serait même licite,
s’il y a impossibilité de se présenter devant le curé, ou un prêtre délégué
par lui ou par l’Ordinaire. Mais il faut bien observer que ce n’est pas
alors même la cérémonie civile qui fait le mariage, mais le seul consentement
mutuel des époux, qui serait, dans le cas, valide et licite devant
d’autres témoins, sans mariage civil d’aucune espèce. La formalité du
mariage civil ne peut être même une condition nécessaire à la validité
du mariage.TITRE V. — DU MARIAGE. 177En pratique cependant, il est permis, sous certaines conditions,
parce que l’Église tolère la pratique du mariage civil, lorsqu’elle n’a pu,
par ses remontrances, empêcher son établissement, et cela en considération
des graves inconvénients qui résulteraient du défaut d’observation
de cette formalité.Voici maintenant les conditions à observer, pour que les chrétiens
puissent licitement se soumettre au mariage civil : lorsque la nécessité
exige que le contrat civil précède, ils doivent avoir la volonté formelle
de le faire suivre du mariage religieux ; et même de l’en faire suivre
sans délai et le plus tôt possible ; ils doivent, en outre, être résolus et
promettre de vivre séparés jusqu’à la célébration du mariage religieux.
Il faut que les époux, d’un côté, ne prétendent remplir devant l’officier
qu’une cérémonie purement civile, en d’autres termes qu’une simple
formalité légale qui, sans affecter le lien matrimonial, règle les effets
civils du mariage ; et que, d’un autre côté, ils réservent pour l’Église
non-seulement la bénédiction nuptiale et le sacrement, mais le vrai
contrat matrimonial. Enfin nous supposons toujours, suivant ce que nous
avons dit plus haut, que les circonstances ne soient pas telles, que le
mariage civil contienne implicitement une négation de la foi catholique,
ou une participation in divinis avec des hérétiques ou schismatiques.Voici du reste comment, au sujet de cette tolérance de l’Église et des
conditions auxquelles elle est subordonnée, s’exprime la Sacrée Pénitencerie
(1) à propos de l’introduction du mariage civil en Italie.
En France la situation a cela de plus grave encore qu’en Italie ,
c’est que la loi veut que le mariage civil précède le mariage religieux ;
néanmoins ces instructions sont utiles à consulter même pour la France. » Ce qu’on craignait depuis longtemps ; ce que les Évèques, soit en
particulier, soit collectivement, ont essayé d’éloigner par des remontrances
pleines de zèle et de doctrine ; ce que des hommes de toute
classe ont combattu par de savants écrits ; enfin ce que le SouverainPontife
a voulu écarter avec l’autorité de sa voix n’est, hélas ! que trop
réellement établi en Italie. Ce qu’on appelle le contrat civil de mariage
n’est plus un mal que l’Église de Jésus-Christ doive déplorer seulement
au-delà des Alpes ; le voilà transplanté en Italie où il menace d’infecter
de ses déplorables suites la famille et la société chrétienne. Et ces
funestes effets ont été signalés par les Évêques, et les Ordinaires des
lieux, dont quelques-uns ont déjà prémuni leur troupeau par des(1) Voir Analecta Juris Pontificii, série VIII, col. 2167, 2168.12178 LIVRE I. — DES PERSONNESinstructions opportunes, tandis que d’autres se sont empressés de
demander à ce Saint-Siège des règles de conduite pour une chose
aussi importante que dangereuse. Le saint Tribunal de la Pénitencerie
a déjà, par l’ordre du Souverain-Pontife, transmis plusieurs réponses
ou instructions sur des demandes particulières ; néanmoins, afin de
répondre aux consultations qui se multiplient de jour en jour, le SaintPère
a ordonné d’adresser par l’organe de ce Tribunal aux Ordinaires
des lieux, où la déplorable loi a été publiée, une instruction qui serve
de règle générale pour la conduite des fidèles, et pour agir d’une
manière uniforme dans le but de sauvegarder la pureté des moeurs et
la sainteté du mariage chrétien. » En remplissant les ordres du Saint-Père, cette S. Pénitencerie
croit superflu de rappeler ce qui est un dogme bien connu de notre
sainte religion, à savoir, que le mariage est un des sept sacrements
institués par Jésus-Christ, et que par conséquent c’est à l’Église, à qui
Jésus-Christ a confié la dispensation de ses divins mystères, qu’il
appartient exclusivement de le régler. Elle croit également inutile de
rappeler la forme prescrite par le Concile de Trente (1) sans l’observation
de laquelle on ne contracte pas validement mariage dans les pays
où le décret du Concile a été publié. » Mais les pasteurs doivent faire des instructions pratiques sur
ces maximes et doctrines catholiques, et faire bien entendre aux
fidèles ce que le Saint-Père a proclamé dans le consistoire secret du
27 septembre 1852 : Inter fidèles matrimonium dari non posse, quin
uno eodemque tempore sit sacramentum, atque idcirco quamlibet
aliam inter christianos viri et mulieris, proeter sacramentum, conjunctionem,
nihil aliud esse, nisi turpem atque exitialem concubinatum. » Les fidèles pourront facilement déduire de ce principe que l’acte
civil ne peut être considéré devant Dieu et son Église, ni comme sacrement,
ni comme contrat, et que de même que l’autorité civile est radicalement
incapable d’unir les fidèles en mariage, elle n’a également
aucun pouvoir de dissoudre le lien matrimonial ; d’où il suit, ainsi que
la S. Pénitencerie l’a déclaré en réponse à des consultations particulières,
que tout jugement de divorce émanant du pouvoir civil à
l’égard des époux légitimement mariés devant l’Église, serait sans
valeur aucune, et l’époux qui, se prévalant d’un semblable jugement,(1) Sess. XXI, cap. 1, de Ref. matrimon.TITRE V. — DU MARIAGE. 179oserait se marier avec une autre personne, serait un vrai adultère, et
celui qui prétendrait se marier en n’accomplissant que l’acte civil serait
un vrai concubinaire ; l’un et l’autre seraient indignes de l’absolution
tant qu’ils ne rentreraient pas en eux-mêmes et ne se soumettraient pas
aux prescriptions de l’Église. » Quoique le vrai mariage des fidèles ne soit contracté que lorsque
l’homme et la femme, libres de tout empêchement, expriment leur consentement
mutuel devant le curé et les témoins, conformément au
Concile de Trente, et quoique le mariage contracté de cette manière
ait toute sa vigueur sans avoir besoin d’être reconnu ou confirmé par le
pouvoir civil ; néanmoins, afin d’éviter des vexations et des poursuites,
et dans l’intérêt des enfants que l’autorité civile ne reconnaîtrait pas
comme légitimes, et aussi afin d’éloigner le danger de polygamie, on
croit à propos et utile que les fidèles, après s’être mariés légitimement
devant l’Église, se présentent pour accomplir l’acte imposé, par la loi,
en ayant toutefois l’intention de faire une cérémonie purement civile,
lorsqu’ils se présenteront à l’officier du gouvernement, comme l’enseigne
Benoît XIV, dans le bref Redditoe sunt Nobis, du 17 septembre
1746. » Pour les mêmes raisons et jamais dans le but de prêter la main
à l’exécution de cette déplorable loi, les curés ne devront pas admettre
indistinctement à la célébration du mariage devant l’Église, les fidèles
qui ne rempliraient pas les conditions de la loi et ne seraient pas admis
à l’acte civil. Les curés devront apporter en cela beaucoup de circonspection
et de prudence, consulter l’Ordinaire, qui ne permettra pas
facilement, et dans le cas d’une gravité particulière, devra recourir à
cette S. Pénitencerie. » S’il est à propos et avantageux que les fidèles, qui se présenteront
pour remplir l’acte civil, se fassent connaître comme légitimes
époux devant la loi, ils ne doivent jamais remplir cet acte sans avoir au
préalable célébré le mariage devant l’Église. Et si la force ou la nécessité,
qu’il ne faut pas facilement admettre, oblige d’intervertir cet
ordre, on doit alors mettre le plus grand empressement à célébrer le
mariage devant l’Église, en exigeant que les contractants soient séparés
tant que le mariage religieux n’aura pas été célébré. Et l’on recommande
sur ce point la doctrine développée par Benoît XIV dans le bref
précité, auquel renvoie Pie VI, dans le bref Laudabilem majorum
suorum, du 20 décembre 1791, adressé aux Évêques de France, et
Pie VII, dans la lettre adressée le 11 juin 1807 aux Évêques des Marches,
qui avaient demandé des instructions pour guider les fidèles par180 LIVRE I. — DES PERSONNES.rapport au mariage civil. On voit par là que le pratique en vigueur
jusqu’ici demeure sans atteinte par rapport au mariage, notamment par
rapport aux livres paroissiaux, aux fiançailles, et aux empêchements
de tout genre qui sont établis ou reconnus par l’Eglise. » Telles sont les règles générales que la S. Pénitencerie a cru
devoir indiquer, pour obéir aux ordres du Saint-Père. Elle voit avec
plaisir que beaucoup d’Évêques et d’Ordinaires ont déjà donné des
instructions d’après ces principes, et elle conserve la confiance que
tous les autres feront de même, et acquerront, par leur zèle pastoral,
des mérites devant Jésus-Christ, Pasteur de tous les pasteurs. » Donné à Rome à la S. Pénitencerie, le 15 janvier 1866. »III. Le Mariage chrétien. Après avoir parlé du Mariage civil, en
avoir exposé les origines, indiqué les doctrines qui le firent établir,
signalé les déplorables confusions qu’il produit dans les esprits, il nous
reste à retracer le Mariage chrétien avec toutes ses grandeurs et ses
bienfaits. Nous présenterons le Mariage chrétien d’abord dans les mandements
des évêques, et les écrits des publicistes ou économistes
catholiques, nous finirons par en reproduire le côté purement théologique
et canonique.Mgr. Dupanloup (1) nous retrace ainsi la dignité et l’origine du
mariage :« L’oeuvre de Dieu n’était point parfaite encore : la seconde moitié du
genre humain lui manquait. L’humanité avait reçu de Dieu sa majesté
et sa force : il lui manquait encore quelque chose de la grâce, de la
délicatesse, de la sensibilité, de la douceur que Dieu lui voulait donner.« L’homme, ce roi puissant de la nature, n’était sur la terre que comme
un roi silencieux dans un désert : seul, sans entretien avec son semblable,
sans un mutuel appui, sans espérance de postérité, et ne sachant à
qui transmettre dans l’avenir, ni avec qui partager dans le présent la
gloire et les délices de ce vaste empire, ni même à qui confier autour de
lui les sentiments de son coeur pour Dieu.« Dieu dit alors : il n’est pas bon que l’homme soit seul, et cette parole,
d’un sens si simple et si profond, devint la parole fondatrice de toute la
société humaine : toutes les lois, toutes les institutions, tous les enseignements,
toutes les vertus sociales en découlent.« Et ici encore, on le voit, le dessein du Créateur se soutient à la même(1) Le Mariage, p. 10 et suiv.TITRE V. — DU MARIAGE. 181hauteur, et il est toujours fait à l’image et à la ressemblance de Dieu.
Dieu lui-même, si je puis m’exprimer ainsi, n’est pas seul dans la grandeur
sans bornes de son éternité ; il est un, mais il n’est pas seul. En.
Dieu la perfection substantielle de l’Être unique et incomparable, il rencontre
la perfection sociale d’une Trinité divine.« Très sunt qui testimonium dant in coelo. Il y en a trois qui se ren- .
dent perpétuellement dans le ciel un témoignage ineffable de vie, d’intelligence
et d’amour, et ces trois sont inséparables dans l’unité
parfaite et infinie. Le Père, le Verbe et le Saint-Esprit, dans une société
toute divine, se connaissent, se parlent éternellement.« Ici donc se présente à mes yeux un nouveau et beau dessein de Dieu,
un merveilleux ouvrage de sa puissance et de sa bonté : j’ai à révéler
l’origine de la seconde moitié du genre humain, les saintes destinées et
la noblesse de la campagne de l’homme.« Et qu’on ne craigne point: c’est un sujet délicat, je le sais ; mais j’en
parlerai avec le profond et religieux respect qui est dans mon coeur, et
aussi avec la simplicité chrétienne des anciens jours. Je ne dirai rien
d’ailleurs que je ne trouve dans les saints Livres. Ils nous ont tout dit
en quelques lignes, d’une brièveté, d’une sainteté et d’une pudeur admirables.« Et premièrement la compagne de l’homme est créée, comme l’homme
lui-même, dans un profond et divin conseil : Il n’est pas bon que
l’homme soit seul. Faisons-lui une compagne, dit Dieu: faciamus ; le
nouveau travail sera donc digne du premier ; ce sera aussi une oeuvre
de puissance, de sagesse, de douceur ; la vérité, la beauté, la bonté,
seront encore le fond et la splendeur de cette nouvelle créature, avec
des prérogatives particulières et excellentes.« Ainsi, ce n’est pas, comme pour tant d’autres créations brillantes,
mais vulgaires, une parole impérieuse qui décide la formation de la
compagne de l’homme. Non : c’est une parole d’honneur et de respect
pour elle : c’est une parole de bonté et de sollicitude pour l’homme, car
Dieu ajoute : Faisons à l’homme une compagne qui lui soit semblable,
et qui l’aide, qui le soutienne sur la terre. Faciamus ei adjutorium
simile sibi sociam.« C’était tout dire : en conservant, en marquant énergiquement la primauté
de l’homme et sa supériorité naturelle, c’était lui déclarer aussi
que cette supériorité ne se trouve ni si forte, ni si haute, qu’elle n’ait
ici bas besoin d’appui, de compassion, de secours ; c’était tout à la fois
et par avance, établir l’autorité de celui qui, dans le genre humain,
commande et décide, et prévenir aussi les tentations de son orgueil.182 LIVRE I. — DES PERSONNES.« C’était établir la dignité de celle qui conseille et qui soutient, mais
en même temps remédier au péril de sa faiblesse, et même, s’il le faut
ajouter, aux tentations possibles de sa vanité.« C’était dire à l’homme que la femme n’est pas son esclave, mais sa
compagne, absolument de même nature que lui, bien qu’avec des dons,
des prérogatives, des facultés différemment semblables, et sans lesquels
l’homme, le genre humain et l’éducation de ses fils eussent
manqué de la perfection que Dieu leur destinait.« Il n’y a qu’une langue qui dise tout cela, et en si peu de paroles :
c’est la langue divine. On ne trouve cela écrit de cette sorte sur la terre
que dans nos saints Livres.« Et chose étrange ! les hommes n’ont pas manqué de le méconnaître
toutes les fois qu’ils ont pu ! On sait, dans le prodigieux aveuglement
de l’impiété païenne, comment cette sublime et douce créature devint
une esclave si abaissée, une chose si vile, qu’après quarante siècles
d’effroyable dégradation, il fallut une révélation, un Évangile, un
Jésus-Christ, un fils de Dieu, une mère de Dieu, sur la terre, pour la
relever et apprendre de nouveau au genre humain dans quelle dignité
avait été créée, à l’origine, l’épouse, la soeur, la fille et la mère de
l’homme.« Que dire enfin de ce mystérieux sommeil, de cette extase pendant
laquelle l’homme sentit que Dieu tirait de lui sa compagne ?« Dieu pouvait-il quelque chose de plus pour leur faire comprendre à
tous deux ce qu’il devait y avoir entre eux d’égalité subordonnée ?
Pouvait-il mieux leur dire ce qui devait à jamais demeurer d’intime, de
profond, de sacré, de tendre et d’indissoluble dans les alliances humaines
 ?« Aussi, lorsque Dieu présenta à l’homme cette compagne, l’homme
ravi d’admiration et de joie s’écria: C’est ici l’os de mes os et la chair
de ma chair. Elle se nommera Virago, parce qu’elle a été formée de
l’homme, et l’homme quittera son père et sa mère pour s’attacher à sa
compagne.« Je le demande aux esprits graves qui me feront l’honneur de me lire :
ces courtes et merveilleuses paroles ne consacrent-elle pas tout à la fois
l’unité, la sainteté, l’indissolubilité, la fidélité, la tendresse, le respect
religieux, et la subordination naturelle et nécessaire de l’union conjugale
 ? Chose admirable ! Pour attacher plus étroitement à ce bel ordre
celui qui le pouvait plus facilement violer, Dieu voulut que cette immortelle
loi du mariage et de son indissoluble unité, fut pour la première
fois prononcée par la bouche de l’homme lui-même, et jaillit pourTITRE V. — DU MARIAGE. 183ainsi dire de son coeur, sans nul effort, comme le cri spontané de sa
nature, et le droit sentiment de son premier amour.« Et que dire enfin ? — car je veux tout dire, la langue de l’Évangile
dit tout avec une simplicité et une profondeur incomparable, et là où
les pensées des hommes ne savent être que frivoles ou indignes, la
parole chrétienne demeure toujours chaste et pure ; — que dire donc de
cette grave et singulière parole de l’Écriture, par laquelle l’Esprit de
Dieu raconte cette création nouvelle : AEdificavit. Ainsi, de cet ossement
superflu, Dieu, avec sa main divine, forma, éleva, édifia la compagnie
de l’homme, oedificavit ! Voilà par quelle étonnante expression
le Créateur voulut nous faire remarquer, en ce nouveau chef-d’oeuvre de
sa puissance, quelque chose de grand, de magnifique et d’achevé, et
comme un admirable édifice où il se plut à prodiguer une noblesse, une
dignité, une grâce, une pureté, une décence, et toute la douceur, tout le
charme des proportions merveilleuses qu’un ouvrier divin pouvait
donner à son plus bel ouvrage.« Ainsi fut instituée l’humanité, et par là même toute la vie humaine et
la famille. Car Dieu les bénit alors : Benedixit illis ; il faut remarquer
que ce fut dans la parfaite innocence du Paradis terrestre que la première
bénédiction nuptiale fut solennellement donnée par Dieu luimême
aux premiers auteurs du genre humain.« Et voilà pourquoi, aujourd’hui encore, la bénédiction des alliances
humaines, chez tous les peuples civilisés, est une des plus augustes
fonctions du ministère sacerdotal. Voilà pourquoi nous gémissons amèrement
quand nous voyons, en plein soleil de l’Évangile, des hommes
aveugles, des femmes égarées s’avilir dans des alliances honteuses ;
quand nous voyons surtout des législateurs sans dignité et sans
lumières cédant à des préjugés étroits et à de basses rancunes s’obstiner
à reléguer, à dégrader l’union conjugale, loin de la bénédiction de
Dieu, et en dehors de la civilisation religieuse de tous les peuples.« Dieu les bénit donc, et il leur fit ce commandement remarquable-:
Croissez, multipliez : crescite, multiplicamini, replete terrain. Jamais
vos enfants, qui seront les miens,' ne se multiplieront trop sur la terre.« Couvrez-la donc de vos familles : que vos alliances soient toujours
pures, fécondes, sans tache. Élevez vos enfants dans mon amour et ne
craignez pas ; ma Providence est grande, je pourvoirai à tout, et la vie
ne manquera jamais à ceux qui l’auront reçue de moi.« Puis Dieu regarda ce qu’il avait fait : Viditque Deus cuncta quoe
fecerat, et. il vit que tout cela était bon, et très bon. Et erant valdè
bona.184 LIVRE I. — DES PERSONNES.« C’est ainsi que des mains de Dieu sortit la famille humaine !pour demeurer dans tous les siècles, l’élément primitif et à jamais béni,
le fondement nécessaire de la grande société du genre humain.« La famille ! cette trinité mystérieuse, où apparaît un si magnifique et
si touchant reflet de la puissance de Dieu qui protège, de sa sagesse
qui gouverne, de son amour qui inspire et soutient !« La famille ! sanctuaire auguste de l’autorité qui crée, de l’éducation
qui élève, de la Providence qui perpétue !« La famille ! foyer vivant et inextinguible des deux plus nobles sentiments
qui soient dans le coeur des enfants des hommes : la reconnaissance
et le respect !« La famille ! objet immortel, premier et dernier but des sollicitudes
du ciel et des lois divines, comme elle doit l’être aussi des sollicitudes
de la terre et des législations sociales. La famille ! c’est-à-dire enfin
les noms les plus doux à l’oreille de l’homme : un père, une mère, un
fils, un frère, une fille, une soeur ; les affections les plus pures ; les
joies les plus confiantes et les plus naïves ; les vertus les plus aimables
: la simplicité, la candeur, l’innocence.« Et que dire du toit, du champ paternel ? Non, il n’y a pas dans la
langue humaine de noms plus ravissants, ni dans le coeur de l’homme
le plus religieux, de plus impérissables souvenirs ! Aussi, quand notre
Seigneur Jésus-Christ voulut nous faire comprendre la tendresse de son
coeur pour ceux qui accomplissent ici bas la volonté de son Père céleste,
il ne sut que nous dire : Celui-là sera pour moi comme un frère, comme
une mère, comme une soeur. Ipse meus frater, et soror et mater est.
(Matth., XII, 50.) « Telle est donc, pour remonter à sa source, la sainteté primitive du
mariage : telle est la nature, la noblesse de l’union qui commence et
constitue la famille : union vraiment sacrée, en laquelle le créateur
allie si intimement l’un à l’autre l’homme et sa compagne et les associe
à sa puissance créatrice elle-même par des liens si doux et si forts,
pour élever les enfants qu’il leur donnera. »Mgr Perraud, nous explique la nature du contrat naturel de mariage,
et la dignité du sacrement (1).I. « Dût-on d’abord ne considérer le mariage que dans son essence et
dans sa fin purement naturelles, il serait impossible de l’assimiler aux(1) Mgr Perraud, Mandement sur le mariage chrétien, 1884.TITRE V. — DU MARIAGE. 185contrats ordinaires. Dans ceux-ci, en effet, les stipulations des volontés
humaines portent la plupart du temps sur des biens matériels ou sur des
intérêts d’ordre secondaire et périssable. Le contrat conjugal (c’est ce
qui fait son caractère spécifique) a pour objet un échange mutuel de
personnes, qui se donnent l’une à l’autre en vue de former par leur
union non seulement une seule société, mais un même principe de vie.
« Aussi, dans tous les temps, chez toutes les nations, l’alliance matrimoniale
a été regardée comme une convention à part, ayant sa constitution
propre, ses coutumes, son cérémonial particulier. Jamais, dans
aucun état dé civilisation, il n’est venu à la pensée d’un législateur de
confondre ce contrat avec ceux qui ont pour but de mettre en commun
des capitaux, des forces, des capacités, afin d’exploiter avec plus de
succès les ressources de la nature. Encore une fois, le contrat conjugal
est seul de son ordre, soit à cause des relations qu’il, crée entre les
associés ou conjoints, soit à cause de la fin pour laquelle il les unit,
laquelle fin ne consiste rien moins qu’à faire concourir directement les
époux à la réalisation d’une partie considérable du plan providentiel,
en prolongeant dans l’espace et dans le temps l’efficacité de l’acte créateur.« Il suffira d’avoir rappelé en peu de.mots ces principes élémentaires
pour écarter du premier coup et en bloc toutes les théories ou conclusions
pratiques auxquelles donnerait nécessairement lieu une assimilation
erronée entre le pacte conjugal et les autres transactions de.la vie
humaine.« Nous le répétons : à ne voir dans le mariage que son rôle physiologique
et sa fonction sociale, il apparaît chez tous les peuples comme un
contrat unique en son espèce et formant à lui seul une catégorie irréductible
aux conventions ordinaires réglées par des usages ou par
les lois.« Mais il y a plus que cela dans le contrat qui sert de base à la
famille, et il se différencie encore de tous les autres par son origine.II. « Avant toute chose, dit le Catéchisme du saint Concile de
 » Trente, il faut enseigner aux fidèles que le mariage a été institué par
 » Dieu. »« Il n’est pas difficile de comprendre pour quelle raison cette question
d’origine a une si haute importance, et pourquoi l’Eglise attache un
grand prix à ce que les chrétiens sachent exactement sur quels fondements
historiques repose le contrat matrimonial et de quelle autorité il
relève.186 LIVRE I. — DES PERSONNES.« Les lois faites par les hommes, d’autres hommes peuvent les défaire
ou les modifier. Elles suivent forcément les courants de l’opinion, les
vicissitudes des moeurs, les métamorphoses incessantes des sociétés.« Il en est tout autrement de l’institution matrimoniale. Dieu lui-même
s’étant fait son auteur a très évidemment voulu la soustraire aux changements
de toute sorte qui composent la trame de l’histoire de l’humanité.
Il l’a réservée, mise à part, placée au-dessus de la compétence des
hommes, dussent ceux-ci être des législateurs de premier ordre, doués
de toutes les facultés du génie, armés de toutes les ressources de la
puissance. Oui, dans l’immense germination des traditions ou des
usages sans lesquels les hommes auraient été incapables de vivre en
société, on peut très légitimement comparer le mariage à l’arbre privilégié
du Paradis terrestre. Adam et Eve avaient reçu pleine liberté de
toucher à toutes les plantations semées à profusion dans leur magnifique
apanage par la libéralité du Créateur ; mais il y avait un arbre, un
seul, sur lequel il leur était absolument interdit de porter la main, et la
sanction de cette défense n’était rien moins que la peine de mort.« Rien de plus exact et de plus rigoureusement justifié par l’histoire
que cette comparaison biblique. En effet, respecter ou ne pas respecter
l’institution du mariage, telle qu’elle a été établie par le suprême
Législateur, ce n’est rien moins qu’une question de vie ou de mort pour
les sociétés humaines.« Ne l’oubliez donc jamais, chrétiens : c’est Dieu lui-même qui, après
avoir créé l’homme à son image en lui donnant la raison et le libre
arbitre, a institué ce pacte conjugal destiné à fondre dans une harmonieuse
unité deux vies pour les compléter l’une par l’autre ; deux
volontés appelées à se prêter un mutuel concours ; deux coeurs liés par
un amour plus fort que la mort.III. « La grandeur et la sainteté de l’institution matrimoniale ne résultent
pas seulement de son origine qui la rattache directement à Dieu.« Dès son premier établissement, elle a fait partie du dessein auquel
se réfère toute l’économie de la religion révélée, et on comprend comment,
même avant d’avoir été mise au nombre des sacrements de la loi nouvelle,
elle était déjà par elle-même chose sacrée, placée bien au-dessus
des actes et des transactions qui relèvent uniquement du pouvoir et de
la volonté de l’homme.« En effet, d’après l’enseignement traditionnel de notre sainte foi,
outre sa fin prochaine et naturelle, le contrat matrimonial avait encore
pour but, dans la pensée du Créateur, de figurer par un signe perma-TITRE V. — DU MARIAGE. 187nent et visible l’union du Verbe avec l’humanité dans l’Incarnation, et
par voie de conséquence l’union de Jésus-Christ avec son Église.« Tel est l’unanime enseignement des Pères et des docteurs, et en particulier
des papes saint Léon le Grand, Innocent III, Eugène IV, et tout
récemment Léon XIII, interprètes de toute la tradition chrétienne sur
le surcroît de dignité qui résulte pour le mariage de cette sorte d’harmonie
préétablie et figurative entre l’union légitime de l’époux avec
l’épouse et le mystère ; fondamental de la religion.« Oui, lorsque Dieu présentait au premier homme celle qui devait être
sa compagne, adduxit eam ad Adam, il préludait par un type figuratif
à ce mystère ineffable dans lequel le divin et l’humain s’unissent sans
se confondre, puisque en Notre-Seigneur Jésus-Chiist les deux natures
subsistent, chacune avec ses facultés, ses modes, ses prérogatives, ses
opérations, mais pour concourir à une même vie dont le principe est la
personne du Verbe (1).« Enfin, toutes ces grandeurs vont recevoir leur couronnement. Pendant
quatre mille ans, le mariage a été, comme contrat de l’ordre
naturel, le signe figuratif de l’union du Verbe, avec la nature humaine.
Quand cette union promise, attendue, ardemment désirée, est accomplie
au temps marqué, le mariage reçoit sa part du surcroît de grâces
apporté au monde par Jésus-Christ. Il devient un des sept sacrements
de la Loi nouvelle ; et ce privilège ne lui est pas surajouté du dehors
comme un honneur extrinsèque, sous lequel il demeurerait dans sa
nature primordiale. C’est sa constitution essentielle elle-même qui est
saisie, pénétrée à fond par ce caractère sacré, si bien qu’entre le contrat
et le sacrement il est impossible de trouver même une distinction
logique. Aussitôt que sont réalisées les conditions voulues pour constituer
une alliance légitime entre un homme et une femme résolus à
former entre eux par leur mutuel consentement l’union conjugale, ce
contrat devient immédiatement un sacrement, c’est-à-dire, comme
l’explique encore très bien le Catéchisme du saint Concile de Trente,
une application particulière des mérites et de la Passion de Notre-Seigneur
Jésus-Christ, en vue « de perfectionner l’amour naturel des
 » époux, de confirmer l’unité et l’indissolubilité de leur union, et de les
 » sanctifier. »(1) Societas nuptiarum ab initio ita fuit constituta, ut praeter sexuum conjunctionem,
haberet in se Christi et Ecclesiae sacramentum. (S. Leo III, Ep. ad Rust. Narb.) Matrimonium fuit vel a principio quaedam Incarnationis Verbi Dei adumbratio.
(Leo XIII, encycl. Arcanum.) 188 LIVRE I. — DES PERSONNES.« Toute cette doctrine, dérivée des sources premières et les plus pures
de la théologie chrétienne, solennellement sanctionnée par le Concile
de Trente, toujours invoquée par les souverains Pontifes lorsqu’ils ont
eu à protéger contre les passions du monde ou à défendre contre l’envahissement
des puissances séculières le caractère religieux de l’alliance
conjugale, a été de nouveau reprise et confirmée dans la récente
encyclique Arcanum de Sa Sainteté le pape Léon XIII, dont il convient
de citer ici les paroles textuelles :« Dans le mariage chrétien, le contrat ne peut être séparé du sacre »
ment, et, par conséquent, il ne saurait y avoir dans le mariage de
 » contrat vrai et légitime sans qu’il y ait par là même sacrement. D’où
 » il résulte que, parmi les chrétiens, tout mariage légitime est sacre »
ment en lui-même et par lui-même, et que rien n’est plus éloigné de
 » la vérité que de considérer le, sacrement comme un ornement sur »
ajouté ou comme une propriété extrinsèque que la volonté de l’homme
 » peut disjoindre et séparer du contrat. »« Ainsi, plus nous pénétrons dans la connaissance des principes qui
constituent le mariage chrétien, plus il nous apparaît digne d’admiration
et de respect. C’est une hiérarchie de grandeurs qui se superposent
les unes aux autres, comme dans ces chaînes de montagnes où les
sommets les plus hauts n’apparaissent aux regards du voyageur, que
lorsque celui-ci a gravi les assises des premiers plans.« Afin de donner à cette comparaison toute son étendue et toute sa
justesse, hâtons-nous d’ajouter que lorsque, d’ascension en ascension,
nous sommes enfin arrivés, avec Jésus-Christ et avec l’Évangile, à
l’idée la plus élevée que nous puissions nous former de l’éminente
dignité de l’alliance conjugale, et, pour ainsi dire, au point culminant
de l’institution sur laquelle repose toute l’économie de la vie domestique
et sociale, nous voyons encore se dresser au-dessus d’elle une
cime d’une prodigieuse altitude et d’une blancheur immaculée : le saint
état de virginité, qui est au mariage ce que sont aux montagnes inférieures
les glaciers alpestres avec leurs neiges éternelles.« Nous n’insisterons pas sur ce point qui n’appartient qu’indirectement
à notre sujet. Il nous suffira de dire que si, particulièrement au seizième
siècle et par l’organe du Concile de Trente, l’Église catholique a dû
défendre contre les novateurs les prérogatives de la virginité tout en
exaltant, comme il convenait, la dignité et la sainteté du mariage, elle
s’appuyait à la base inébranlable des textes de la sainte Écriture et des
constantes traditions des âges chrétiens. Plus d’ailleurs à cet égard elleTITRE V. — DU MARIAGE. 189a mis d’énergie à maintenir, telle qu’elle avait été établie par le Sauveur
lui-même, la hiérarchie des divers états entre lesquels se partage
la vie humaine, plus elle a eu de force et d’autorité pour imprimer dans
les consciences le respect religieux du contrat conjugal.IV. « Le mariage est un sacrement qui confère aux époux, outre la
grâce sanctifiante, des grâces actuelles par lesquelles il sont rendus
aptes à s’acquitter saintement des devoirs de l’état conjugal, à en bien
porter les peines et à remplir toutes les vues de Dieu et de l’Église
relativement à l’éducation de leurs enfants. Ce sacrement fait de l’union
matrimoniale l’image visible de l’ineffable union contractée par le
Verbe divin avec la nature humaine et continuée entre Jésus-Christ et
son Église.« Rien n’est plus précis sur cette question capitale que les enseignements
donnés aux fidèles dé la primitive Église par l’apôtre saint Paul.« Les chrétiens engagés dans l’état du mariage peuvent être fiers que
l’Esprit-Saint lui-même ait daigné dicter ces paroles de l’épitre aux
Éphésiens où se trouvent tout à la fois la charte de leurs prérogatives,
le code de leurs devoirs, le poème touchant et sacré de leur mutuelle
affection :« Comme le Christ est la tête de l’Église, l’époux est le chef de
 » l’épouse ; et comme l’Église est soumise au Christ, les femmes
 » doivent être soumises à leurs maris. » Époux, aimez vos épouses comme le Christ a aimé l’Église, en se
 » livrant pour elle afin de la rendre sainte et sans tache. » Celui qui aime son épouse s’aime lui-même. Personne n’a jamais
 » haï sa propre chair : au contraire, il la nourrit et il la soigne. Le
 » Christ a fait de même pour l’Église. C’est pour cela que l’homme
 » quittera son père et sa mère afin de s’attacher à son épouse ; et ils
 » seront deux dans une même chair : c’est là un grand sacrement, je
 » dis dans le Christ et dans son Église. »« Le mariage est un sacrement, c’est-à-dire un signe sensible et sacré
établi par Dieu pour exprimer la grâce et conférer la sainteté, en vue,
non plus seulement de pourvoir par les moyens naturels à la propagation
du genre humain, mais de donner à l’Église des enfants « qui soient
 » de la famille de Dieu et les concitoyens des saints » ; et par conséquent,
suivant la belle doctrine du Catéchisme de Trente de « former
 » un peuple engendré et élevé pour connaître et servir le Dieu véritable
 » et Jésus-Christ notre Sauveur. »Déjà saint Thomas d’Aquin avait défini le mariage : « Un sacrement
 » de l’Église sanctifiant l’union de l’homme et de la femme, en vue190 LIVRE I. — DES PERSONNES. » d’engendrer une postérité pour le service de Dieu » ; et dont le bien
consiste « en ce que les enfants auxquels les époux transmettent le
 » don de la vie la reçoivent pour que Dieu soit leur fui ; »« Ne voyons-nous pas ici, dans l’ordre moral, une application de la
loi physique en vertu de laquelle les eaux tendent invinciblement à
remonter jusqu’au niveau de leur source ?« La voilà, cette loi primordiale : la voilà en action dans ce monde
sacré de la famille qui est le premier et nécessaire élément de la constitution
des sociétés humaines ! La source, le point de départ : il faut les
chercher à la cime « des collines éternelles », c’est-à-dire en Dieu !
C’est donc aussi jusqu’à Dieu qu’il faut remonter ; ainsi les parents qui
ne donnent pas Dieu lui-même comme but suprême à tout le travail de
l’éducation de leurs enfants, font violence à une loi de nature et méconnaissent
le caractère sacramentel de l’union qu’ils n’ont formé entre
eux que pour augmenter le nombre des enfants de Dieu et des concitoyens
des saints. »Mgr Dabert, après un tableau historique des erreurs sur le mariage,
relève, avec les Saints Pères, toutes les merveilles du sacrement
du mariage (I)  :I. « Les erreurs que les siècles chrétiens ont vues se succéder contre
le mariage, se ramènent logiquement à cette erreur fondamentale : le
mariage n’est pas d’institution divine, le mariage n’est pas un sacrement.
Nous n’avons point à parler ici des anciennes sectes gnostiques
et manichéennes, dont les théories fantastiques et incohérentes, universellement
hostiles à la sainteté du lien conjugal, tendaient uniquement
à couvrir les plus honteux désordres. Au point de vue doctrinal, la première
négation, dogmatiquement formulée, du mariage considéré
comme sacrement remonte au berceau du protestantisme. Malgré la
lâche condescendance de son fondateur envers un prince corrompu , la
prétendue Réforme, en ses débuts, ne refusa point son tribut d’hommages
à la dignité du mariage, dont elle admit même, à l’origine de
l’homme, l’institution divine. Mais que Notre-Seigneur Jésus-Christ
l’eut ensuite élevé à la dignité de sacrement, c’est ce qu’elle ne voulut
jamais reconnaître.« Par cette négation sacrilège, la Réforme n’abaissait pas seulement
le mariage, de quelque cérémonial religieux qu’elle en rehaussât la célébration,
au vulgaire niveau d’un contrat naturel ; elle le rivait encore à(1) Mandement sur le Mariage, 1877.TITRE V. — DU MARIAGE. 191sa propre servitude. Elle-même, en effet, ne s’était séparée de l’Église
que pour tomber sous le joug de la puissance séculière. Autant de
progrès faits par son prosélytisme dans les sphères gouvernementales,
autant d’atteintes portées à son autonomie spirituelle : un prince ne se
fit jamais son disciple que pour devenir ensuite son maître. Eh bien, le
mariage, tel qu’elle l’avait mutilé, devait fatalement subir le même
sort. L’indépendance du mariage chrétien n’a de point d’appui que dans
son caractère sacramentel. Une fois dépouillé de ce caractère sacré,
comment pouvait-il échapper à l’envahissement des législations temporelles
 ?II. « Sous les gouvernements catholiques, le mariage garde son rang
parmi lés sacrements, et à ce titre il reste aux mains de l’Église. Mais
là même il n’est point sans péril. Si le mariage chrétien appartient
exclusivement à l’Église, c’est parce que, dans le mariage chrétien
le contrat est indissolublement lié au sacrement, qu’il en forme tout au
moins la matière. L’institution divine n’a porté aucune atteinte aux
droits des pouvoirs séculiers sur les conventions matrimoniales et leurs
effets civils. Mais, quant au contrat lui-même, par cela même, encore
une fois, qu’il est devenu sacrement, il a été nécessairement soustrait
à leurs attributions. Tel est le sens de l’institution sacramentelle du
mariage. Gela dit, on voit le péril : que l’on vienne à séparer ce que
Jésus-Christ a uni ; que, sans nier le sacrement, l’on en disjoingne le
contrat, qui ne voit que, à l’instant même, la porte s’ouvre à l’usurpation
 ? Dans le mariage, pourront dire alors les pouvoirs humains, le
contrat est distinct du sacrement, il peut en être détaché ; eh bien,
soit ; nous laissons à l’Église le sacrement ; mais le contrat nous appartient,
qu’il entre dans le code de nos lois.« Or, les provocations ne manquaient pas aux gouvernements catholiques
pour les déterminer à commettre cet empiétement sur les droits
réservés par Jésus-Christ à son Église. Remarquons d’abord que, parmi
les classes dirigeantes, la tendance des esprits,livrés déjà au rationalisme,
était généralement hostile à toutes ses divines prérogatives. Non seulement
on lui déniait sa mission de haute tutelle sur les sociétés chrétiennes,
mais son autorité propre était méconnue, déprimée dans la
mesure même où l’on exaltait l’indépendance, nous dirions, la suprématie
de la puissance temporelle. Dans un tel renversement des vrais
rapports entre l’Église et les États, que manquait-il aux pouvoirs séculiers,
dépourvus de respect envers l’Église, adorateurs d’eux-mêmes,
naturellement inclins à s’étendre, que leur manquait-il pour traduire en
fait légal, au gré de leur ambition, la distinction du contrat et du192 LIVRE I. — DES PERSONNES.sacrement ? Une seule chose : qu’un enseignement adulateur érigeât la
distinction du contrat et du sacrement en thèse doctrinale appuyée sur
quelques raisons d’intérêt public. Et l’histoire témoigne qu’il en fut
ainsi.III. « La race des courtisans du pouvoir ne meurt pas. A l’époque dont
nous parlons, légistes et canonistes parlementaires formaient une nombreuse
école, toujours disposée à absoudre et à justifier n’importe quels
empiétements de la puissance séculière sur les droits de l’Église. En ce
qui touché le mariage, cette école avait pour père et fondateur le
fameux docteur de Paris, Jean de Launoy, dont le système, reproduction
partielle, mais absolument servile de celui de Marc-Antoine de
Dominis, se rattache par cet apostat aux erreurs de la Réforme.« Contrairement à la doctrine définie par le saint Concile de Trente,
qu’il s’efforçait d’éluder par d’ineptes sophismes, Launoy soutient en
principe la distinction, dans le mariage, du contrat et du sacrement.
Puis, faisant la part des deux autorités, il laisse à l’autorité spirituelle
le soin de régler le cérémonial relatif à l’administration du sacrement ;
mais à l’autorité temporelle seule il soumet le contrat, comme étant,
non moins que tous les autres contrats, une matière essentiellement
civile. Ce novateur, que la Sorbonne crut devoir chasser de son sein à
causes de ses liaisons avec les jansénistes, avait naturellement acquis
un point d’appui dans leur haine contre l’Eglise. Le synode de Pistoie
résumait la pensée commune de la secte, en déclarant que, si l’Église
avait pu exercer, dans le cours des siècles, une autorité quelconque sur
les causes matrimoniales, elle la tenait, non de Jésus-Christ, auteur du
sacrement, mais de la puissance temporelle qui la lui avait gratuitement
déléguée.IV. « Launoy fut condamné par le pape Innocent XL Un siècle pins
tard, le synode de Pistoie devait l’être par Pie VI. Mais à ces anathèmes
survivra l’erreur soutenue désormais par les pouvoirs publics
eux-mêmes, que ses adeptes gagneront successivement à sa cause.« Joseph II entre le premier dans la voie de l’usurpation. Il publie une
constitution par laquelle le droit de connaître des causes matrimoniales
est dévolu à la magistrature de l’empire, attendu, lit-on dans le texte,
que le mariage, étant un contrat civil, ressort exclusivement, comme
tout autre contrat, du for civil.« Quelques années s’écoulent et la législation française fait elle-même
un pas en avant. Au milieu de l’orage révolutionnaire, et lorsqu’on est
à la veille des sanglantes journées de septembre, l’Assemblée législative,
assimilant le mariage aux plus vulgaires contrats, ne se contenteTITRE V. — DU MARIAGE. 193pas de le soumettre aux officiers et aux juges laïques, elle le livre, en
décrétant le divorce, à tous les caprices du libertinage. Mais à peine
rendue, cette loi immorale devient le fléau des familles. D’après les
mémoires du temps, le nombre des.divorces, pendant les trois premiers
mois, et à Paris seulement, s’éleva au tiers des mariages, et quatre ans
après, vingt mille divorces avaient été prononcés.« En présence de ce désastre social, l’honnêteté publique enfin se
révolte ; on réclame l’abolition du divorce. On réclame, mais en vain :
le divorce survit à la Révolution. Le Code civil le consacre, se bornant
à en diminuer les causes légales ; et notre siècle devra compter seize
ans de durée avant de le voir disparaître de notre législation.« Le pouvoir donnait ainsi une certaine satisfaction à la morale publique,
il ne restituait à l’Église aucun de ses droits. Le mariage civil
était maintenu. Aux termes de la loi portée par l’Assemblée législative,
cet acte devait s’accomplir dans la maison commune. Là,.en présence
de témoins, les parties avaient à déclarer leur mutuel consentement
devant l’officier civil, qui prononçait ensuite la validité du mariage. On
sait que ce formalisme est aujourd’hui encore usité parmi nous.« Cette loi sur le mariage, qui embrasse également la naissance et le
décès, avait été inspirée, elle aussi, par une haine ouverte contre
l’Église ; on voulait soustraire à son action ces trois grandes circonstances
de la vie. Comme celle du divorce, elle eût dû être exclue de
notre législation. On l’y a conservée, et voici que la Révolution contemporaine
s’en sert à son tour comme d’un point d’appui pour atteindre le
but des mêmes aspirations ;« Telle est la suite, telles sont les formes diverses des erreurs, qui,
depuis la Réforme protestante jusqu’à nos jours ,ont été avancées sur
le mariage chrétien. Le rationalisme l’a dérobé aux mains de l’Église
pour le livrer, en partie du moins, aux mains de l’homme, et, par cet
attentat, il l’a fait descendre, pour le malheur de la famille et de la
société, à d’indignes abaissements que déjà vous pouvez comprendre.
Vous les comprendrez mieux encore par l’exposé que nous allons maintenant
vous faire de la doctrine catholique sur cette institution inviolable
et sacrée.V. « C’est Dieu, Dieu lui-même qui a institué le mariage et lui a donné
ses lois. Transportez-vous, avec l’auteur inspiré de la Genèse, au berceau
de l’humanité. Dieu crée l’homme à son image, il le crée « mâle et
femelle » ; il les bénit, disant : « Croissez et multipliez-vous. » Puis,
Moïse développe cette donnée sommaire. Dieu envoie un profond sommeil
à Adam ; il prend une de ses côtes et en forme une femme. Adam13194 LIVRE I. — DES PERSONNES.s’éveillant la contemple : « Voilà un os de mes os et de la chair de ma
 » chair, s’écrie-t-il ; celle-ci se nommera femme, parce qu’elle a été
 » tirée d’un homme. C’est pourquoi un homme quittera son père et sa
 » femme, et ils seront deux dans une seule chair. » Rien ne manque,
en ce récit, à la précision des détails. L’Esprit-Saint, qui l’a dicté, a
voulu qu’aucun doute ne pût jamais être élevé sur la première de nos
institutions sociales.« Et dans ce texte sacré nous sont indiqués tous les points dominants
de la doctrine relative au mariage : sa cause immédiate, le libre consentement
des époux, qui commandent aux plus chères affections du sang
pour se donner l’un à l’autre : « L’homme quittera son père et sa mère
 » et s’attachera à son épouse, » — Sa nature et ses propriétés essentielles,
l’union si étroite et si indissoluble qu’elle semble ramener les
époux à l’unité personnelle : « Voici un os de mes os et de la chair de
 » ma chair… ils seront deux en une seule chair ; » Sa fin naturelle, la
propagation du genre humain : « Dieu bénit les époux, disant : croissez
 » et multipliez-vous ; » — Enfin, ses obligations, la supériorité de
l’époux, la subordination de l’épouse, dans l’égalité d’une dignité, d’un
amour, d’une assistance réciproques ; ce qui résulte de l’origine même
de l’épouse sortie du côté, nous dirons, du coeur de l’époux.« Tel est dans ses grandes lignes l’institution primitive du mariage. Le
crime de l’ Eden ne la détruira pas. Seulement, l’homme, soumis désormais
au joug des sens, obtient du Seigneur que, dans une miséricordieuse
condescendance, il la fasse fléchir pendant un temps : pendant
l’ère patriarchale et l’ère mosaïque.VI. « En effet, le Verbe incarné paraît, et il dégage l’union matrimoniale
des imperfections tolérées avant son avènement. Les pharisiens
l’interrogent : « Est-il permis à un homme de renvoyer sa femme ? »
Il répond : « N’avez-vous pas lu que celui qui fit l’homme au commence »
ment les fit mâle et femelle, et leur dit : A cause de cela l’homme
 » quittera son père et sa mère, et s’attachera à sa femme, et il seront
 » deux dans une même chair. Ce que Dieu donc a uni, que l’homme ne
 » le sépare point. » Voilà la parole souveraine qui a rendu le mariage
aux lois de son institution. Et rétabli ainsi dans son intégrité première,
le mariage était apte à devenir ce que le Sauveur en a fait, ce qu’il est
pour tous les chrétiens, un sacrement.« Le sacrement de mariage ! Saint Paul le considérant dans la lumière
divine : « Ce sacrement est grand, dit-il, grand dans le Christ et dans
 » l’Église ». Et parlant ainsi, que fait l’Apôtre ? Achevant au pied du
Calvaire une phrase commencée en Eden, il révèle un mystère aperçuTITRE V. — DU MARIAGE. 195dans le lointain de quarante siècles par le premier homme : l’union
spirituelle de Jésus-Christ et de l’Église comme la réalité vivante signifiée,
figurée par l’union naturelle de l’homme et de la femme. Admirable
et profonde doctrine que nous avons maintenant à développer.VII. « En premier lieu, que le sacrement de mariage représente réellement
l’union mystique de Jésus-Christ et de l’Église, c’est l’enseignement
constant des Souverains Pontifes et des conciles. « La société
nuptiale, dit saint Léon, instituée pour propager » le genre humain,
l’a été encore, dans les desseins de Dieu, pour « signifier l’union du
Christ et de l’Église. » Le Pape Innocent III exprime la même pensée :
« On sait, dit-il, que le mariage, institué avant le péché par le Sei »
gneur, représente l’ineffable mystère de l’alliance de Jésus-Christ
 » avec la sainte Église ». Dans son décret aux Arméniens, le concile
oecuménique de Florence a fait la déclaration suivante : « Le septième » sacrement est le mariage, signe de l’union de Jésus-Christ et de
 » l’Église, selon la parole de l’Apôtre : Ce sacrement est grand, je dis,
 » dans le Christ et dans l’Église ». En ce siècle même, nous lisons
 » dans une Encyclique de Pape Pie VIII : « Il est certain que le ma »
riage, dont Dieu est l’auteur, signifie la souveraine et perpétuelle
 » union de Notre-Seigneur avec l’Église ; que cette très étroite union
 » de l’homme et de la femme est le signe de l’immortel amour du
 » Christ envers son Épouse. C’est là une doctrine dont les peuples
 » chrétiens doivent être instruits ». Enfin, la liturgie elle-même, dans
une prière que, pendant la messe du mariage, elle place sur les lèvres
du prêtre et que les fidèles peuvent aussi réciter, la liturgie, répondant
au voeu du Pontife, rend hommage au Seigneur d’avoir accordé à
l’union conjugale l’insigne honneur de représenter l’union de JésusChrist
et de l’Église.VIII. « Mais, en second lieu, comment expliquer, ce que nous avons
dit plus haut, que le mystère de l’union de Jésus-Christ et de l’Église,
signifié par le mariage, clairement affirmé par saint-Paul, a été aperçu ,
annoncé par le père du genre humain ? Ici soyez attentifs: nous abordons
une haute théologie des Docteurs de l’Église.« Le Seigneur,nous a dit la Genèse, envoie un sommeil à Adam avant
d’extraire une de ses côtes et d’en former la femme. Ce sommeil, quel
est-il, et en quel sens doit-il être entendu ? Faut-il y voir ce phénomène
vulgaire qui, suspendant l’activité du corps, enchaîne en même temps
les facultés de l’âme ? Nullement, répondent nos Docteurs , interprètes
les plus autorisés des saintes Écritures. Ce sommeil est une contemplation
surnaturelle, une extase. Tandis que le corps d’Adam se prête,196 LIVRE I. — DES PERSONNES.immobile et sans douleur, à l’action créatrice, son âme, dit également
le Concile de Trente, éclairée par l’Esprit-Saint de la lumière prophétique,
contemple dans un lointain de quatre mille ans l’union spirituelle
du Christ et de son Église ; il la contemple comme la réalité supérieure
et vivante dont sa propre union avec la créature que Dieu forme à
l’heure même de ses mains, sera le signe et la figure. Puis, il s’éveille,
et à la vue de la femme qui devient son épouse, passant de la réalité au
signe qui la représente, il proclame de l’union naturelle de l’homme et
de la femme ce que la contemplation extatique lui a fait connaître de
l’union mystique du Christ et de l’Église : « Voilà l’os de mes os et la
 » chair de ma chair. C’est pourquoi l’homme quittera son père et sa
 » mère et. s’attachera à sa femme, et ils seront deux dans une seule
 » chair ! »« Écoutez le grand évéque d’Hippone, saint Augustin : « Si Dieu,
 » dit-il, envoya un sommeil à Adam, ce fut, sans nul doute, afin que
 » son âme, transportée elle-même par l’extase jusque dans la cour
 » angélique et le sanctuaire de Dieu, pût comprendre le mystère de
 » l’avenir. 11 s’éveille ensuite plein de prophétie, et à la vue de la
 » femme qui lui est présentée, il profère cet oracle exalté par l’Apôtre
 » comme un grand sacrement : C’est ici l’os de mes os et la chair de
 » ma chair. Celle-ci sera nommée femme parce qu’elle a été tirée de
 » l’homme… Oracle tellement inspiré de Dieu, que le Seigneur Jésus,
 » dans l’Évangile, l’attribue à Dieu lui-même. Ce qui nous fait com »
prendre que, par suite de l’extase dont il avait été favorisé, Adam
 » avait pu parler en prophète ».« Saint Bernard n’est pas moins explicite : « Comment, dit le pieux
 » Docteur, entendre ce sommeil que le Seigneur envoie à Adam, et
 » pendant lequel une côte est enlevée de son côté, sans la moindre
 » impression de douleur, pour servir à former le corps de la femme ?
 » Adam, selon moi, n’a dormi que d’un sommeil extatique, abîmé, pen »
dant le repos du corps, dans la contemplation de l’immuable vérité.
 » La preuve en est dans ses propres paroles. Revenu, en effet, de son
 » extase, il indique où il était allé, lorsque, sortant comme tout enivré
 » du cellier à vin, il proclame ce grand sacrement que si longtemps
 » après l’Apôtre célébrait dans le Christ et dans l’Église : Voilà main »
tenant un os de mes os, et, à cause de cela, l’homme quittera son
 » père et sa mère et s’attachera à son épouse. Croyez-vous qu’il avait
 » été enseveli tout entier dans le sommeil, cet homme, qui, éveillé à
 » peine, éclate en de telles paroles ? N’aurait-il pas pu dire avec plus de
 » raison : Je dors, c’est vrai, mais mon coeur veille ? »TITRE V. — DU MARIAGE. 197« Le grand commentateur de nos Livres saints entend également de
Jésus-Christ et l’Eglise les paroles d’Adam : « C’est de Jésus-Christ et
 » de l’Église, dit saint Jérôme, que parlait le premier homme et le
 » premier chantre inspiré, lorsqu’il s’écriait : L’homme quittera son
 » père et sa mère et s’attachera à son épouse. Il a prophétisé que
 » Notre-Seigneur quitterait Dieu, son Père, et la céleste Jérusalem, sa
 » mère ; qu’il descendrait, en s’incarnant, sur la terre, pour s’unir à
 » son corps mystique qui est la sainte Église, qu’il formerait de son
 » sacré côté ».IX.« Les Docteurs poussent plus loin encore ce sublime parallélisme.
Il trouvent la raison du sommeil lui-même envoyé au premier Adam
sous les ombrages de l’Eden, dans le sommeil du. nouvel Adam sur la
croix du Calvaire, et s’expliquent l’a formation d’Eve par celle de
l’Église, la vraie mère des vivants. Entendons d’abord saint Jean Chrysostome
commentant le texte évangélique où il est dit que, du côté de
Notre-Seigneur ouvert par la lance, il sortit du sang et de l’eau. « Ce
 » sang et cette eau, dit-il, symbolisent les mystères du baptème et de
 » l’eucharistie. Or, l’Église a été fondée par ces deux' mystères. C’est
 » donc de son côté que le Christ a édifié son Église, semblable à Adam
 » dont le côté a produit la femme, son épouse. C’est pourquoi l’Apôtre
 » affirme que nous participons du corps de Jésus-Christ. Car, de même
 » que Dieu a formé la femme du côté d’Adam, ainsi le Christ nous a
 » donné de son propre côté l’eau et le sang d’où devait être formée
 » l’Église ».« Ce n’est pas sans dessein, remarque sur le même texte saint
 » Augustin, que l’évangéliste a dit du soldat qu’il avait, non pas frappé,
 » ni blessé, mais ouvert le côté du Sauveur ; il a voulu nous faire
 » entendre par ce mot qu’une issue avait été donnée à cette source de
 » vie d’où devaient découler les sacrements de l’Église, sans lesquels
 » on ne saurait entrer dans la véritable vie. C’est en figure de ce mys »
tère que la première femme a été formée du côté du premier homme
 » endormi, et nommée la vie et la mère des vivants. Symbole d’un
 » grand bien avant le grand mal de la prévarication. Car le second
 » Adam, ayant incliné la tête, s’endormit, lui aussi, sur la croix, afin
 » qu’il lui fût formé une épouse qui sortit de son côté". »« Dans ces témoignages vous avez entendu la tradition tout entière, et
le plan divin vous est dévoilé. Une fois sorti de ses mains créatrices,
Dieu veut donner à l’homme un aide semblable à lui, un aide qu’il
nommera son épouse. Comment procèdera-t-il en cet ouvrage ? Il contemple
dans sa propre lumière son Verbe incarné, se fondant à lui-198 LIVRE I. — DES PERSONNES.même l’Église, dont il restera l’époux à jamais. Puis, dans la mesure
déterminée par sa sagesse, il transporte et reproduit en Adam tout ce
qu’il a vu comme devant s’accomplir en Jésus-Christ. Ainsi la scène de
l’Eden est, de la part du Créateur, comme une simple copie de la scène
du Calvaire, dont, par suite, elle est devenue pour nous la figure.
Repliant ensuite leur pensée sur la mission dévolue, dans l’oeuvre
divine, au père du genre humain, les Docteurs reconnaissent, saluent
et glorifient en lui l’historien et le prophète , l’historien du présent, le
prophète de l’avenir, inspirés l’un et l’autre, chantant ensemble d’un
même accent, et sous le souffle du même Esprit, Adam lui-même et le
Christ, Eve et l’Église, mais chantant un tel accord que l’épithalame
sacré, allant de la prophétie à l’histoire, célèbre le présent par l’avenir,
l’union naturelle de l’homme et de la femme par l’union mystique de
Jésus-Christ et de l’Église. »Le P. Daniel (1) nous retrace le caractère surnaturel du mariage :
« S’imaginer que l’homme peut constituer la famille à saguise, oublier
qu’elle a été, dès le commencement, établie sur un plan divin dont les
principaux linéaments sont reconnus par la droite raison, mais dont
l’intégrité n’est bien garantie que par l’Église, telle est l’erreur capitale
et tristement féconde que la philosophie du XVIIIe siècle a léguée à la
Révolution, si ardente à la propager et si capable d’en tirer toutes les
conséquences. Sur ce terrain la lutte est engagée depuis trois siècles,
une lutte dont l’homme lui-même est l’enjeu. De quelque sort qu’on la
menace, l’Église ne fléchira pas sur un si grand intérêt. Remportera-telle
une définitive et pleine victoire ? Redoutable question d’où dépend
l’avenir de la société chrétienne et du monde.« Le jour s’est fait sur nombre de points qui étaient encore obscurs au
XVIIe, au XVIIIe siècle, et même au commencement de celui-ci, tellement
que nous avons vu de nos yeux disparaître les ombres, comme il
arrive au voyageur qui s’est mis en route avant l’aurore. Après la bulle
Auclorem fldei, publiée par Pie VI en 1794, après les enseignements
si lumineux de Pie VIII, de Grégoire XVI et surtout de l’immortel
Pie IX, le champ de la controverse est aplani, on n’est plus arrêté par
des objections qui naguère encore semblaient fort embarrassantes, et
Ton pénètre avec ravissement dans l’admirable économie dé ce sacrement
qui est la véritable base de la civilisation et que l’Apôtre a proclamé
« grand » en Jésus-Christ et en son Église.(I) P. Daniel, op. cit. p. 96 et suiv.TITRE V. — DU MARIAGE. 199« Divine institution qui fonde la famille et avec la famille la nation
chrétienne, source bénie des générations humaines, espoir non-seulement
de la cité terrestre, mais encore de l’Église de Jésus-Christ et de
la céleste Jérusalem, voilà l’idée du mariage sous la loi nouvelle, d’après
le dogme catholique.« Il faut entendre là-dessus Bossuet dans son beau langage, où il
résume à grands traits l’Écriture et la tradition : « Jésus-Christ, s’éle »
vant au-dessus de Moïse et des Patriarches, régla le mariage, c’est-à »
dire la sainte union de l’homme et de la femme, selon la forme que
 » Dieu lui avait donnée dans son origine. Car alors, en bénissant l’amour
 » conjugal comme la source dû genre humain, il ne lui permit pas de
 » s’épancher sur plusieurs objets, comme il arriva dans la suite,
 » lorsqu’un même homme eut plusieurs femmes ; mais, réduit à l’unité
 » de part et d’autre, il en fit le lien sacré de deux coeurs unis ; et pour
 » lui donner sa perfection et à la fois le. rendre une digne image de la
 » future union de Jésus-Christ avec son Église, il voulut que le lien en
 » fût éternel comme celui de l’Église avec Jésus-Christ. C’est sur cette
 » idée primitive que Jésus-Christ réforma le mariage ; et, comme
 » disent les Pères, il se montra le digne fils du Créateur, en rappelant
 » les choses au point où elles étaient à la création. C’est sur cet
 » immuable fondement qu’il a établi la sainteté du mariage chrétien et
 » le repos des familles. La pluralité des femmes, autrefois permise et
 » tolérée, mais pour un temps et des raisons particulières, fut ôtée
 » à jamais, et tout ensemble les divisions et les jalousies qu’elle
 » introduisait dans les mariages les plus saints. Une femme qui
 » donne son coeur tout entier et à jamais reçoit d’un époux fidèle un
 » pareil présent et ne craint point d’être méprisée ni délaissée pour une
 » autre. Toute la famille est unie par ce moyen ; les enfants sont
 » élevés par des soins communs , et un père qui les voit tous naître
 » d’une même source leur partage également son amour. C’est l’ordre
 » de Jésus-Christ et la règle que les chrétiens n’ont jamais violée (1)  ».
« Unité, indissolubilité, deux grands caractères du mariage chrétien.
Ces caractères, le mariage les avait reçus dans son institution première,
afin d’être la parfaite image de l’union inaltérable de Jésus-Christ avec
son Église ; voilés et obscurcis sous la Synagogue, Jésus-Christ leur
rend leur premier éclat et même quelque chose de plus, en faisant du
mariage un sacrement de la loi nouvelle, qui sera non-seulement le(I) Quatrième avertissement aux protestants.200 LIVRE I. — DES PERSONNES.signe de son union avec l’Église, mais encore le canal de ses grâces et
une source de sanctification pour les membres de son corps mystique.
Voici l’os de mes os et la chair de ma chair, avait dit le premier père
du genre humain en recevant son épouse de" la main de Dieu. C’est
pourquoi, avait-il ajouté, l’homme laissera son père et sa mère, et il
s’attachera à son épouse, et ils seront deux dans un même chair.
(Gen., II, 23, 24.) Jesus-Christ, interrogé par les Pharisiens qui lui
demandent s’il est permis à l’homme, en certains cas, de renvoyer son
épouse, leur cite ce passage de la Genèse et il ajoute, de sa divine
autorité : Ce que Dieu a uni, que l’homme ne le sépare pas. (Matth.,
XIX 6.) Saint Paul, à son tour, rappelle aux Éphésiens les mêmes
paroles ; il leur enseigne que la femme doit être soumise à son épouxcomme
l’Église est soumise à Jésus-Christ, que le mari doit aimer sa
femme comme Jésus-Christ a aimé l’Église, pour laquelle il a donné
tout son sang, et il conclut en disant : Ce sacrement est grand, je dis
en Jésus-Christ et en son Église. (Eph., v., 32.) Tous les saints Pères
ont vu dans ce langage de l’Apôtre un témoignage de la grandeur et de
la dignité du sacrement de mariage. Le mariage était déjà grand dans
sa primitive institution, parce qu’il figurait, en la prophétisant, l’union
future de Jésus-Christ avec l’Église ; il est plus grand encore sous la
loi nouvelle, où non-seulement il figure cette union déjà accomplie,
mais l’achève et la perpétue, puisqu’il en multiplie les fruits dans les
nombreux enfants qu’il donne à l’unique épouse de Jésus-Christ (1).« Le mariage est donc une chose sainte dans son institution première,
plus sainte encore sous la loi évangélique, depuis que Jésus-Christ l’a
érigé en sacrement ; et ce qu’il faut remarquer, c’est que le sacrement
n’est pas une sorte d’accessoire surajouté pour ainsi dire au mariage,
mais le mariage lui-même tel qu’il existait dès le paradis terrestre et au
temps des patriarches, seulement avec une vertu sanctifiante dont il
n’était pas doué alors et que Jésus-Christ, par une institution nouvelle,
lui a départie. C’est ce que le saint Concile de Trente a clairement
défini en ces termes : « Si quelqu’un dit que le mariage n’est pas véritablement
et à proprement parler un des sept sacrements de la loi évangélique,
institué par Notre-Seigneur Jésus-Christ, mais que c’est une(1) Voir, sur ce passage de l’Apôtre, le beau commentaire de Bernard de Piquigny,
où nous lisons : « Hane autem Christi unionem oum Ecclesia matrimonium cnristianorum
quasi adimplet et perficit, cum dat Ecclesiae filios,Christoque membra mystica.  » Epistolarum
B. Apostoli Triplex Expositio, in Eph., v. 32.TITRE V. — DU MARIAGE. 201invention humaine et qu’il ne confère pas la grâce, qu’il soit anathème
(1). »« Aussi, rien d’étonnant que l’Église se réserve le soin de veiller sur
ce lien sacré dont Jésus-Christ même est l’auteur et qui fait partie des
biens spirituels dont elle est l’unique et suprême dispensatrice. Que le
mariage appartienne non-seulement à l’ordre de la grâce, mais encore à
l’ordre de la nature, dont il remplit le voeu en perpétuant notre race,
personne ne le conteste, et cela est de toute évidence. Encore est-il à
remarquer que, dès l’origine, Dieu a voulu qu’il fût par anticipation le
symbole et la figure de l’union de Jésus-Christ avec l’Église, tellement
qu’il y avait déjà quelque chose de surnaturel, au moins quand au
mode, dans cette ébauche de sacrement (2). Mais, laissant de côté les
temps antiques, nous étudions ici le mariage chrétien, dont nous
sommes en droit d’affirmer, avec le saint Concile de Trente, qu’étant
un des sept sacrements de la loi de grâce, il est par là même essentiellement
soumis à l’autorité et à la juridiction de l’Église. Tel est le
dogme catholique. »Économie politique. — La matière du mariage soulève un double
problème économique : la loi civile doit-elle chercher à restreindre le
chiffre de la population par des obstacles qu’elle apporterait au mariage
 ? doit-elle au contraire en favoriser l’accroissement par des.
déchéances imposées aux célibataires et aux gens mariés sans enfants,
et par des avantages accordés au père d’une nombreuse famille ?I. Le Code civil a répondu négativement à ces deux questions. Il est
bien vrai qu’on a récemment remis en vigueur la loi du 29 nivôse
an XIII aux termes de laquelle le père de famille qui a au moins sept
enfants, peut en faire élever un au frais de l’État. Mais l’avantage qui
lui est ainsi fait n’est pas tel qu’on puisse considérer la loi comme un
encouragement à la procréation des enfants ; il s’agit plutôt d’un
secours accordé à l’individu chargé d’une nombreuse famille.D’autre part le Code ne met aucun obstacle au mariage, car il abaisse
les limites d’âge à dix-huit ans pour les hommes et à quinze ans pour les
femmes (Art. 144) , et s’abstient de demander aux futurs époux de justifier
de leurs moyens d’existence. C’est bien là l’esprit du premier Empire. Il(1) Concil. Trid., sess. XXIV, can. I.(2) Matrimonium antiquum fuit supernaturale quoddam medium. P. Martin, op. cit.
p. 367.202 LIVRE I. — DES PERSONNES.faut des hommes pour faire les armées ; d’autre part, épuisée par la
déplorable administration du dix-huitième siècle, secouée et déracinée
pour ainsi dire, par la Révolution, la France demande elle-même qu’on
n’entrave pas les efforts du relèvement national.Les législations particulières de l’Allemagne sont entrées généralement
dans une voie différente (1). Nous estimons que ces tendances
sont regrettables. La loi civile a reçu la mission de constater le mariage
et d’en déterminer les effets civils, mais non pas la mission de l’instituer ;
et elle ne pourrait non plus l’entraver sans multiplier du même coup les
unions naturelles ; or, la morale y perdrait, la stabilité des familles en
serait anéantie, et la sécurité même de l’État en serait lentement
ébranlée.Si nous laissons de côté le point de vue de la moralité publique,
nous sommes obligés aussi de reconnaître que le mariage est infiniment
plus favorable que les unions naturelles à l’accroissement de la population.L’enfant est beaucoup mieux soigné, lorsque ses deux protecteurs
naturels, liés l’un à l’autre pour la vie, portent en commun le fardeau
de son éducation physique et morale.La statistique confirme sur ce point les raisonnements. En fait, 1° ce
sont les filles-mères qui commettent presque la totalité des infanticides ;
2° il y a, proportion gardée, deux fois plus de morts-nés parmi les naissances
illégitimes que parmi les autres : enfin 3° les statisticiens affirment
que les trois quarts des enfants naturels meurent avant d’avoir
atteint leur vingtième année (2).Au fond , c’est le problème de la population et les doctrines du
malthusianisme qui s’agitent derrière cette question.L’idée d’assurer le bien-être d’une population, en proportionnant
exactement sa densité aux ressources de son territoire, ne date pas
d’hier. Bien avant Malthus, Platon avait été le plus immoral de tous
les malthusiens (3) , et Aristote est à peine moins digne de reproches (4).Leurs doctrines aidèrent aux crimes domestiques des sociétés
païennes, mais elles ne guidèrent pas les hommes d’État. Bien au.(1) Voyez les exemples cités par Baudrillart, Manuel d’Économie politique (4e édition,
p. 440, et Cauwès, Précis du Cours d’Économie politique (2e édition, t.I, n ° 482).(2) Cauwès, op. cit., 2e édition, t.I, n °474, et les autorités qu’il cite.(3) Platon, la République et les Lois, passim.(4) Aristote, Politique, II, III, §§ 6, 7 ; XIV, §§ 10, 11.TITRE V. — DU MARIAGE. 203contraire, Auguste , devant la décroissance de la véritable population
romaine, porta les lois caducaires , qui favorisaient les patres dans la
dévolution des hérédités et des legs (1) , mais qui devaient fatalement
rester impuissantes contre les moeurs.Quand le christianisme rendit la vie à ce monde épuisé, on s’inspira
du texte sacré des Proverbes : « In multitudine populi dignitas régis ; et.
 » in paucitate plebis ignominia principis (2). »Telle est la politique des siècles chrétiens. C’est le mot d’Henri IV :
« La force et la richesse des rois consistent dans le nombre de leurs
 » sujets. » C’est encore le mot de Vauban : « La grandeur des rois se
 » mesure par le nombre de leurs sujets et non par l’étendue de leurs
 » États. » (3). Bien plus, le sensualisme égoïste de Rousseau, qui
d’ailleurs déclame toujours et ne raisonne jamais , ne s’est pas encore
affranchi de ces préjugés de vérité (4).Au XVIIe siècle cette idée de favoriser le développement de la population
tend à dominer ; car un éd it de novembre 1666 exempte de certaines
charges ceux qui se marient avant leur vingtième année, et
accorde une pension aux gentilshommes qui ont dix enfants.Mais il fut abrogé le 13 janvier 1683 ; et à la fin du siècle suivant une
doctrine absolument contraire se fit jour. En 1798, en effet, Malthus
publie un court traité sur la question de population ; puis, en 1803,
il donne son Essai sur le principe de population.Voici la reproduction textuelle de ses deux propositions fondamentales
:« 1° Nous pouvons tenir pour certain que, lorsque la population n’est
 » arrêtée par aucun obstacle, elle va doublant tous les vingt-cinq ans ,
 » et croît, de période en période, selon une progression géométrique ; » 2° Nous sommes en état de prononcer, d’après l’état actuel de la
 » terre habitée, que les moyens de subsistance, dans les circonstances
 » les plus favorables à l’industrie, ne peuvent jamais augmenter plus
 » rapidement que selon une progression arithmétique (5). »(1) Voy. sur ce point le titre des Donations et Testaments en droit romain.(2) Proverbes, XIV, § 28.(3) Cité par Wolowski. Mémoires sur l’administration d’Henri IV. Académie des Sciences
morales, 1855.(4) « Il n’y a pire disette pour un État que celle des hommes ».(5) Malthus, op. cit., ch. I ; et Livre II, in fine.204 LIVRE I. — DES PERSONNES.Autrement dit : « La population a une tendance organique et virtuelle
 » à s’accroître plus rapidement que les moyens d’existence » (1) , c’est-àdire
à marcher fatalement à la misère.Cet acheminement peut être combattu ou empêché, selon Malthus :
1° par des obstacles préventifs, dont les uns procèdent du vice et les
autres de la raison (en fait, ce sont les premiers qui jouent le rôle
prépondérant)  ; 2° par des obstacles répressifs qui, tels que les guerres,
les famines et les épidémies, limitent la population en atteignant des
existences déjà formées.II. Voilà quel a été le développement historique des idées sur le problème
de la population ; il reste à apprécier les deux solutions.1. Malthus expose froidement ses observations et ses conclusions :
mais quelque jugement qu’on doive porter sur la valeur scientifique de
son oeuvre, on ne saurait, sans injustice, le rendre responsable des
exagérations immorales dans lesquelles ses disciples sont tombés (2).Les penseurs et les économistes chrétiens ont formulé sur lui les
appréciations les plus diverses.« Le profond ouvrage de M. Malthus sur le principe de la population,
 » dit M. de Maistre, est un de ces livres rares après lesquels tout le
 ». monde est dispensé de traiter le même sujet…. L’État, en vertu de
 » cette disproportion, est tenu dans un état continuel de danger, si la
 » population est abandonnée à elle-même : ce qui nécessite la force
 » réprimante dont je viens de parler. Les doctes réviseurs d’Edimbourg
 » ont rendu un plein hommage à cette vérité (3). »« Réduite à ses. vrais termes , dit M. de Metz - Noblat, la loi écono »
mique découverte par Malthus, et à laquelle son nom est resté attaché,
 » ne souffre pas l’ombre d’une discussion (4). »M. Charles Périn, qui condamne Malthus en lui reprochant « de ne
 » pas comprendre le progrès par le sacrifice, et d’être sensualiste »,
reconnaît que Malthus se contente de faire appel à la vertu, telle qu’un
utilitaire peut la concevoir (5).(1) J. Garnier, Principe de population, 14.(2) Stuart-Mill, en particulier. — Voyez les protestations énergiques de Proudhon, de
la justice dans la Révolution et l’Église, t. I, p. 33.(3) De Maistre, du Pape, 1. III, ch. III, § 3.(4) De Metz-Noblat, Lois économiques, ch. XXII.
(5). Charles Périn, de la Richesse, 1. IV, ch. III.TITRE V. — DU MARIAGE. 205Changez le mobile de cette vertu, divinisez le programme à poursuivre,
et l’abîme est peut-être comblé. La Providence , en suscitant ces
vies d’abnégation et de dévouement où l’homme et la femme se vouent
à la prière, au travail, au soulagement des souffrances d’autrui, aura
préparé l’équilibre harmonique de la population et des subsistances,
des besoins et des travaux, des misères et des charités. C’était la conclusion
de M. de Maistre parlant du célibat religieux : « Personne, avant
 » Malthus, n’avait, je pense, clairement et complètement prouvé cette
 » grande loi temporelle de la Providence, que non seulement tout
 » homme n’est pas né pour se marier et se reproduire , mais que, dans
 » tout État bien ordonné , il faut qu’il y ait une loi, un principe , une
 » force quelconque qui s’oppose à la multiplication des mariages (1). »Et après le grand penseur des temps modernes, Lacordaire disait
avec non moins de clairvoyance et d’intelligence de l’utilité providentielle
en ce qui concerne les voeux monastiques : « par le sacrifice de la
chasteté le moine rend un mariage possible à la place du sien (2)  ».
Dans un passage de ses conférences, il ajoutait : « la chasteté n’est
point une vertu mystique, une vertu de cloîtres et d’initiés ; c’est une
vertu morale et sociale, une vertu nécessaire à la vie du genre
humain (3)  ».Cherchons à apprécier la valeur scientifique du système de
Malthus (4).Le jugement est difficile à porter. Plus d’un fait, par exemple, peut
s’interpréter indifféremment comme une confirmation ou comme un
démenti des lois de Malthus : si la population s’accroît, c’est que la
progression ne trouve pas d’obstacles qui la compriment ; si elle reste
stationnaire ou ne se développe plus qu’à grand peine, comment être
sûr que ce ne soit point le résultat d’une limitation des subsistances ?Reprenons une à une les deux premières propositions.Que la race humaine puisse croître naturellement en progression géométrique,
comme la série des nombres 2, 4, 8, 16, etc., cela ne paraît(1) De Maistre, loc. cit.(2) P. Lacordaire, Mémoire pour le rétablissement des Frères prêcheurs, ch Légitimité
des ordres religieux dans cet état, p. 74.(3) P. Lacordaire, 23e Conférence de Paris, p. 224.(4) Du côté de Malthus, on peut citer : Rossi, Stuart-Mill, Mac-Culloch, Garnier,
Courcelle-Seneuil. — Du côté opposé: Carey, Thiers (de la Propriété) , Wolowski,
Cauwès, Paul Leroy-Beaulieu. — V. sur ce sujet L. Mounier, Cl. Jannet, P. Sambin,
dans la Revue cath. des Inst. et du Droit.206 LIVRE I. — DES PERSONNES.guère devoir être nié. Si un couple, en mourant, laisse trois enfants
après lui, on ne voit pas, à moins d’empêchements extrinsèques, pourquoi
deux ménages n’en laisseraient pas six, ou pourquoi vingt n’en
laisseraient pas soixante. C’est une loi constante dans la reproduction
du règne animal comme du règne végétal.C’est bien à peu près la progression qu’on observe dans les territoires
libres de l’Amérique, aux États-Unis, au Canada, au Paraguay (1). Or,
l’immigration n’apporte, dans tous ces chiffres, qu’un faible contingent :
des races diverses — anglo-saxonne surtout et allemande aux ÉtatsUnis,
française au Canada, ibérique et italienne au Paraguay — nous
offrent le même phénomène.Mais est-il vrai que les subsistances ne se développent qu’en progression
arithmétique, comme la série des nombres : 2, 4,6, 8. etc. ?Ici ce n’est qu’une affirmation conjecturale. Malthus n’a pas entrepris
non plus de démontrer une loi rigoureuse, et il n’a voulu exprimer
qu’une approximation ; car il lui suffit de conclure que la population
tend à croître plus rapidement, dans une mesure quelconque, que les
subsistances elles-mêmes.Sachons-lui gré au moins d’avoir admis que la productivité du travail
peut croître avec la population. Platon, qui niait le progrès, ne le
croyait pas, et ne rêvait qu’à immobiliser son utopie dans un équilibre
invariable.Tenons donc pour démontré — et les preuves fournies par l’histoire
et la statistique en sont assez nombreuses :1° Que les périodes d’accroissement de population coïncident avec
les périodes d’activité industrielle, d’initiative, de. développement, et
que les hommes y ont naturellement les qualités qui leur sont nécessaires
pour suffire aux besoins croissants qui résultent de leur nombre ;2° Que, dans un même pays, l’équilibre entre les besoins et les subsistances
a été mieux assuré dans les siècles de population dense que
dans ceux de population clairsemée.Ce dernier phénomène est le plus frappant : « La terre, dit M. de
 » Champagny, est plus féconde qu’on ne pense. Cultivée par un petit
 » nombre de bras, elle donne à peine à chacun ce.qu’il lui faut. Cul »
tivée par un grand nombre, elle donnera parfois à chacun plus qu’il
 » ne lui faut (2). »(1) Voyez quelques chiffres dans Garnier, de Metz-Noblat, Baudrillart.
(2). La Bible et l’Économie politique, 2° partie, ch. V.TITRE V. — DU MARIAGE. 207« L’espace n’est rien, dit M. Thiers. Souvent sur la plus vaste éten »
due de terre ; les hommes trouvent de la difficulté à vivre, et souvent,
 » au contraire, ils vivent dans l’abondance sur la plus étroite partie de
 » terrain (1)  ».Ceux-ci sont les adversaires de Malthus ; mais écoutons aussi un de
ses partisans, M. Rossi :« Le rapport entre la population et la nourriture est indépendant de
 » la population absolue. Il est même en général plus défavorable dans
 » les pays mal peuplés (2)  ».L’équilibre n’est-il donc jamais rompu ? On conçoit qu’il puisse l’être,
et Malthus avait raison sur ce point : Il le serait certainement, si une
progression géométrique de la population, fût-elle seulement un doublement
par chaque siècle, devait être observée toujours et partout.Pourquoi cette progression n’est-elle pas observée ? C’est ici le secret
de. Dieu.Gomme tous les grands problèmes de l’histoire politique ou sociale,
le problème de la population est un de ceux dont la solution terrestre ne
nous appartient pas. Dieu veille sur les individus et sur les familles
comme sur les peuples. Il n’abandonne pas au hasard les germes de nos
vies comme il semble faire des graines de l’arbre, livrées aux vents et
disséminées sur des sols qui ne les peuvent recevoir. La Providence
nous a tour à tour enfermés longtemps sur des terres déjà conquises et
pour ainsi dire déjà vieillies, ou bien elle nous a ouvert brusquement et
coup sur coup des mondes nouveaux et des hémisphères inconnues ;qui
 peut dire qu’elle ne règle pas toujours aussi la fécondité de notre
race dans la juste mesure des ressources qu’il lui plaît, à ses heures, de
nous offrir avec les découvertes de la géographie ou les inventions de la
science ? Ce qui est sûr, c’est que la société ne pourra jamais vivre
sans travailler : ce qui ne doit pas l’être moins, c’est qu’elle pourra toujours
vivre en travaillant.« Moïse (et plus encore le Seigneur dont il nous répète les paroles) 
 » était un plus grand économiste que Malthus ou Stuart Mill : Croissez,
 » a-t-il dit, et multipliez, et remplissez la terre et domptez-la. Crois »
sons et multiplions : car nous n’avons ni rempli ni dompté la terre, il
 » s’en faut bien (3). »(4) De la Propriété, Livre I.(5) Cours d’Économie politique. — Sur la croissance possible de la productivité du travail,
voy. Charles Périn, op. cit., l. V, ch. II.(6) De Champagny, op. cit., 2e partie, ch. V.208 LIVRE I. — DES PERSONNES.2. S’il a fallu consacrer quelques développements sur Malthusianisme,
il est permis d’être beaucoup plus bref sur le système absolument
inverse des lois caducaires.Il est, en effet, définitivement condamné par l’histoire. L’expérience
des lois Julia et Papia Poppoea est là pour démontrer quen vain le
législateur accordera certains avanteges pécuniaires au père d’une nombreuse
famille et imposera des déchéances aux célibataires et aux gens
mariés sans enfants ; ces lois demeureront toujours impuissantes à
arrêter le mouvement des moeurs. Aussi n’y a-t-il pas lieu de s’arrêter
aux propositions de lois (1) qui tendraient de nos jours à encourager
par des moyens analogues l’augmentation de la population. Seule la
morale chrétienne sur le mariage aura la force suffisante pour imposer
aux fidèles une ligne de conduite qui donne sur ce point pleine satisfaction
aux principes économiques.Theologia dogmatica. — Longiùs esset pro hujus libri scopo totam
materiam de Matrimonio fusè pertractare, Si veró res attentè perpendatur,
ad tres reducendi sunt de hoc errores, sive apud nos, sive in
saeculis praecedentibus vigentes.1° Error Protestantium qui contendunt matrimonium esse tantummodò
civilem contractum, cui Jesus Christus nullam efficaciam supernaturalem
adnectere voluit.2° Error Naturalistarum qui docent matrimonium nihil esse aliud
nisi aliquem contractum aliis similem, et ad contrahentium beneplacitum
revocabilem.3° Error Regalistarum qui affirmant matrimonium duplicem materiam
exhibere : contractum qui pendet omninò à saeculari principe, et
sacramentum quod pendet ab Ecclesiâ. Consequenter haec duae res
distinctae ac separatae sunt, et validitas sive invaliditas matrimonii ah
utrâque parte, determinanda est.Adversus hos errores propositiones sequentes adstruamus, datâ
primùm matrimonii definitione.(1) Sur les projets de loi de M. Laroche-Jouhert, voyez Paul Boiteau, Journal des
Economistes, t. CLXIII, juin 1885, p. 454.TITRE V. — DU MARIAGE. 209Matrimonium (1) dupliciter definiri potest, nempe et prout est res
permanens et prout est actus transiens originem praebens illi rei permanenti.
Sub priore respectu communiter definitur « maritalis conjunctioiri et feminae inter legitimas personas, individuam vitae consuetudinemretinens
 » (Magister in IV, D. 17, S. Thomas ; ib. Sanchez, de
Matrimonio, L. II,. Disp. la ex. § 1. Inst. De Pat. Potest. et L. la ff.
De ritu nuptiarum, atque ex. c. quoque De Praesumptionibus. Cf. et
Modestinum D. De ritu nuptiarum, L. la ). Atque talis penès veteres
generatim occurit matrimonii definitio. Sub alio respectu definitur
cum Toleto (in Summâ, L. VII, C. I°). « Contractas viri et feminae
legitimus, quo mutua corporum traditur potestas, gratiae spiritualis collativus,
ubi et sacramenti ratio additur. »Distinguitur : 1° matrimonium in fieri et matrimonium in facto esse,
quatenus consideratur illa transitoria actio, quâ mas et femina jus illud
mutuum mutuâ traditione et acceptatione acquirunt, seu quâ constituuntur
in jure efformandi unum generationis principium, aut permanens
ille status juris consideratur, qui morali et juridico vinculo conjunctos
tenet. 2° Distinguitur matrimonium legitimum, ratum, consummatum,
vel potius : consummatum, ratum tantùm, legitimum
tantùm. Legitimum tantùm dicitur illud matrimonium, quod verum
quidem est, sed elevatione ad dignitatem sacramentalem caret : quod
solummodò inter non baptizatos existere potest. Ratum dicitur matrimonium
ratione illius confirmationis et ratificationis, quam per sacramentalem
dignitatem accipit (2) , quo matrimonium est non tantum
coram Deo ut auctore naturae, sed etiam coram Christo ut Redemptore
atque coram ejus Ecclesiâ : dicitur autem ratum tantum, ut excludatur
carnale commercium jam habitum esse,quo morale et juridicum vinculum(1) Scriptores de matrimonio tractantes praeter alios, qui de totâ theologiâ morali, sive
de universo jure canonico scripserunt, praecipui sunt : Sanchez, disputationum de malrim.
sacramento lib. decem ; Kugler, tract, theol. canon, de matrim. ; Roscovany, de matrimonio
in Ecclesiâ catholicâ ; Perronne, de matrimonio christiano ; Carrière, proelectiones theolog.
de matr. ; Martin, de matrimonio, etc. ; von Schulte, Handbuch des katholischen Eherechtes ;
Kutschker, das Eherecht der katholischen Kirche ; Knopp, vollstândiges katholisches Eherecht ;
Haringer, das heilige Sacrement der Ehe ; Weber, die canonischen Ehehindernisse ;
Féije, de impedimentis et dispensationibus matrimonii ; Bangen, de sponsalibus et de matrimonio ;
Mansella, de impedimentis matrimonium dirimentibus, etc. ; Feije, ae imped. et disp.
mat., etc., etc.(2) Innoc. III, in Decret., I, 4, tit. 19, cap. 7 : Nam etsi matrimonium verum inter infideles
existat, non tamen est ratum ; inter fideles autem et verum et ratum existit, quià sacramentum
fidei, quod semel est admissum, nunquam amittitur, sed ratum efflcit conjugii
sacramentum.14210 LIVRE I. — DES PERSONNES.fortius etiam sit adstrictum. Quodsi post matrimonium verè contractum
carnale cemmercium accessit, dicitur matrimonium consummatum :
videlicet ratum et consummatum, si de matrimonio inter baptizatos
agitur ; legitimum tantùm et consummatum, si de matrimonio inter
non baptizatos sermo est.la Propositio. Matrimonium inter fideles seu baptizatos sacramentum
novae Legis est, (unionem Christi cum Ecclesiâ signiucans et efficienter
extendens).Hoc de fide est. Conc. Trid. sess. 24 can. sic se habet : « Si quis
dixerit matrimonium non esse verè et propriè unum ex septem legis,
evangelicae sacramentis à Christo Domino institutum, sed ab hominibus
in Ecclesiâ inventum, neque gratiam conferre, anathema sit. »
Cf. Flor., lnstr. ad Armenos, Syllabi Pii IX, th. 65 et 66 : « Nullâ
ratione ferri potest, Christum evexisse matrimonium ad dignitatem
sacramenti » damnatas.Probatur insuper : 1° ex Traditione. Anterioris temporis documenta
Patrum reperire est apud Perrone, de matrimonio christiano, lib. 1,
sect. 1. C. 1, art. 1 et 2. 2° Ex praxi Ecclesiae. Etenim semper in
Ecclesiâ viguit fides de septem sacramentis, inter quae numerabatur
etiam matrimonium. Quam in fidem conspirant sectae Orientis jam
seculo V ab Ecclesiâ divisae. 3° Ex Scripturâ sacrâ. S. Paulus ad
Ephes. c. 5, v. 21 de matrimonio Christianorum sic dicit : « Sacramentum
hoc (sive mysterium) magnum est ; ego autem dico in Christo
et in Ecclesia » nimirum magno aliquo et mystico modo matrimonium
significare sublimem illam unionem Christi et Ecclesiae, quam sibi ut
dilectam sponsam acquisivit atque perpetuo amore prosequitur (1). Porrò
hoc imprimis de christiano matrimonio rectè non diceretur, nisi, rationem
nudi signi excedens, efficienter hanc unionem significaret ; efficere
autem hanc unionem non potest, seu latiùs diffundere, nisi contrahentes
gratiâ divinâ sanctificet, et cum Christo intimius conjungat.
Nisi enim haec eficax significatio probetur, matrimonium ante-christianum,
maxime protoparentum, longè excellentiore modo fuit unionis
inter Christum et Ecclesiam signum. Est enim signum praeformans,
cui sub hâc ratione majorem dignitatem adscribere debemus, quam
signo imitanti. Quarè, ut nihilominùs majorem excellentiam secundum
S. Paulum matrimonio christianorum vindicemus, id aliundè peti debet
videlicet ex eo, ut non nudè, sed cum effectu signum sit.(1) Van Velden, Princ. theol. mor., t.I, p. 385.TITRE V. — DU MARIAGE. 211Ergò matrimonium, teste Paulo, est mysterium magnum, atque gratiâ
ditatum, videlicet est sacramentum.Idem evincunt corollaria practica quae inde infert Apostolus, mulieres
subjectas esse debere viris, sicut Ecclesiam Christo subjectione proin
perfectâ: et viros diligere debere uxores sicut Ecclesiam dilixit
Christus, qui se tradidit pro eâ dilectione proinde actuosâ, operosâ,
salutari. Quare sat clarè docet Paulus Christum gratiâ perfecisse
amorem naturalem conjugum, ac proptereà matrimonium élevâsse ad
perfectionem supernaturalem et ad dignitatem sacramentalem (1).4° ex Ratione. Notae et characteres matrimonii christiani sunt indissolubilitas
et unitas : quae obligationes quam plurimis in casibus magna
exigunt sacrificia, virtutem subindè heroicam, jugum constituunt durum.
Exigit ergòoeconomia novi Testamenti, ut gratia matrimonio inserta
hujus onus reddat leve et suave jugum (2).Quaeritur quâ ratione matrimonium christianum significet unionem
Christi cum Ecclesiâ. Ut in ipsâ etiam re significatâ diversitas pro
diversis statibus matrimonii habeatur, ecclesiastici scriptores et Romani
Pontifices id sic exhibent, ut matrimonium infidelium significet
unionem Verbi, cum génère humano per Incarnationem, matrimonium
fidelium ratum unionem cum Ecclesiâ ejusque membris per gratiam,
matrimonium fidelium consummatum unionem Verbi cum individuâ
naturâ per hypostaticam unionem ex quibus prima unio est praeparatoria
gratiarum, secunda conferens quidem gratiam, sed per peccatum grave
dissolubilis ; tertia unio firmissima et indissolubilis, et sic ex ipsâ re
significatâ illustratur minor majorve gradus indissolubilitatis, quam
matrimonio competit (3)..IIaPropositio. Inter fideles matrimonium dari non potest, quin uno
eodemque tempore sit sacramentum.Proeambulum. « Matrimonium, inquit Palmieri, per se esse potest
quin sit sacramentum proprie dictum. Tale fuit ante novam oeconomiam
institutam, et tale est etiamnum inter infideles, inter quos est in officium
naturae ad procreandam et educandam prolem atque in remedium
concupiscentiae. Apud infideles proinde matrimonium non est nisi contractus
quidam naturalis, sive maritalis unio viri et mulieris ab ipsâ(1) Lehmkuhl, Theologia moralis, Vol. II, p. 481.(2) Hurter, Theol. dogm. campendium, T. III, p. 482 ; Palmieri, Tract, de Matrim.
christ., p. 64.
(3) Hurter, eod. loco, p. 483 ; Cf. Sabetti, Comp. theol. mor., p. 709.212 LIVRE I. — DES PERSONNES.naturâ instituta ex libero consensu contrahentium determinata : inter
christianos verò est praeterea sacramentum. Quare ratione haec duo
distingui possunt in matrimonio christiano, contractus (quo nomine
consensus utriusque qui est causa, et vinculum manens indè exortum
significatur) , qui et in purâ naturâ esset et fuit ante Christum et est
apud infidèles, atque sacramentum, quod in solis christianis contrahentibus
reperitur. Sed quoestio est utrum quemadmodum ratione,
ità et re haec duo in matrimonio christiano separari possent, non
quidem separatione completâ, ita, ut etiam sacramentum sine contractu
esse possit, sed saltem incompletâ, ita contractus sine sacramento
esse valeat. Quidam theologi censuerunt, esse posse verum matrimonium
inter christianos, quod non sit sacramentum ; hancque sententiam
libenter amplexi sunt qui sacerdotem ministrum ejus volebant.« Ceterum satis nunc manifesta est doctrina catholica : haec duo esse
inseparabilia, et quidem non quatenus sint duae res , quae simul semper
esse postulent, sed quatenus realiter sunt una eademque res, ideoque
non sunt nisi rationes seu formalitates et quidem necessariae ejusdem
rei. Dicimus scilicet illud idem quod est matrimonium inter christianos,
esse sacramentum et quod est sacramentum esse matrimonium,
ipsumque si non sit sacramentum, neque matrimonium esse, et nullum
valorem habere consensum eorum, sed turpem solum concubinatum
(1). »Realem unitatem contractus et sacramenti matrimonii penes christianos
, quae veritas fundamentalis est in hac materiâ, vindicamus
adversus plures jurisperitos et canonistas seculi praeteriti et praesentis
qui reale discrimen, imo et separabilitatem utriusque ad invicem
tuentur, ut facilius subtrahant matrimonium potestati ecelesiasticae
atque subjiciant potestati civili ; ità Ant. de Dominis de republ. christ.
1, 3 et 5 c. 2 ; Launoyus de regiâ in matrimonium potestate, quos dein
sequuntur Ant. Petzek de potest. Ecclesioe in statuendis impedimentis
dirimentibus ; Lasaulx, A. Theiner, Greg. Thomas, Ziegler, Nuytz.Adversus quos astruitur propositio nostra et probatur rationibus sive
externis sive internis.I. Externoe rationes hujus thesis desumuntur 1° ex auctoritate S.
Pontificis et 2° ex communi theologorum doctrinâ.1° Pius IX in allocutione 27 sept. 1852 declarat : Nemo ex catholicis
ignorat aut ignorare potest, matrimonium esse verè et propriè unum(1) Palmieri, l. c. p. th. 10,TITRE V. — DU MARIAGE. 213ex septem legis evangelicae sacramentis à Christo Domino institution ac
proptereà inter fideles matrimonium dari non posse, quin uno eodemque
tempore sit sacramentum atque idcircò quamlibet aliam inter christianos
viri et mulieris praeter sacramentum conjunctionem, cujuscunque
etiam civilis juris vi factam, nihil aliud esse nisi turpem atque exitialem
concubinatum ab Ecclesiâ tantoperè damnatum , ac proindè a conjugali
foedere sacramentum separari nunquam posse. Adde in Syllabo damnatas
prop. 66 : Matrimonii sacramentum non est nisi quid contractai
accessorium ab eoque separabile ipsumque sacramentum in unâ tantum
nuptiali benedictione situm est. Et. 73 : Vi contractûs merè civilis potest
inter christianos constare veri nominis matrimonium, falsumque est aut
contractum matrimonii inter christianos semper esse sacramentum, aut
nullum esse contractum, si sacramentum excludatur.Pius IX idem peremptorie declarat in litteris ad Victorem Emanuelem
Sardiniae regem 19 sep. 1852 datis, et in damnatione operum Joan. Nep.
Nuytz ; atque iterum Leo XIII litt. encycl. 10 fév. 1880. « Nam Christus
D. dignitate sacramenti auxit matrimonium ; matrimonium autem est
ipse contractus, si modo factus sit jure. Hùc accedit, quod ob hanc causam
matrimonium est sacramentum, quia est sacrum signum et efficiens
gratiam et imaginem referens mysticarum nuptiarum Christi cùm
Ecclesiâ. Istarum autem forma ac figura illo ipso exprimitur summae
conjunctionis vinculo , quo vir et mulier inter se colligantur, quodque
aliud nihil est nisi ipsum matrimonium. Itaque apparet omne inter
christianos justum conjugium in se et per se esse sacramentum, nihilque
magis abhorrere à veritate, quam esse sacramenti decus quoddam
adjunctum aut proprietatem illapsam extrinsecùs quae a contracta
disjungi ac disparari hominum arbitratu queat ».2° Communis theologorum doctrina, antequam regalistarum commenta
lucem aspexere, ex eo colligitur, quod matrimonia etiam clandestina
semper pro veris et ratis habita sunt, antequam Ecclesia ea irrita fecerit
: matrimonia autem rata dicuntur ratione sacramenti. Cf. trid. sess.
24 de réf. matr. cap. 1.Interna ratio ita efferri potest. Hoc idem signum efficax rei sacrae seu
sacramentum est, quod rei sacrae signum significans est. Atqui ipsum
matrimonium , ut contractas est, seu ut est legitima viri et mulieris
conjunctio rei sacrae signum est significans unionem Christi cum
Ecclesiâ. Ergô matrimonium, ut contractus est, est sacramentum (1).(1) de Augustinis, de re Sacrament, p. 573 et suiv. Neo-Thoraci 1887,214 LIVRE I. — DES PERSONNES.Corollarium. Ergo falsa est prorsus et meritò ab Apostolicâ sede
proscripta ea doctrina, quai fundamentam est mstitutionis illius, quam
vocant Matrimonium civile, sejungi nempe posse inter christianos
contractum matrimonialem à sacramento ; divinâ enim auctoritate, quâ
primitus matrimonium est institutam, eadem deinde effectum est ut
omne christianorum matrimonium sit sacramentum ; cujus divinae auctoritatis
vim potestates saeculi blasphemare quidem possunt, irritam
tamen facere non valent.IIIa Propositio. A. In lege evangelicâ polygamia simultanea est prohibita.Hoc est de fide, Conc. Trid., sess. 24, can. 2 : « Si quis dixerit licere
christianis plures simul habere uxores, et hoc nullâ lege divinâ esse
prohibitum, anathema sit. »Probatur insuper 1° ex Scripturâ sacrâ, scilicet ex Marc. 10, 11, ex
Luc. 16,18, ex Matth. 19, 9, ubi videmus totiès committi adulterium,
quotiès vivente uxore alia ducitur Ergo sicut adulterium est prohibitum,
ità in lege evangelicâ polygamia prohibita. Quarè Christus approbans
Adam verba statuit : « et erunt duo in carne unâ. »2° Ex S. Pauli Ephes, 5, 22, ubi dicitur matrimonium symbolum esse
conjunctionis Christi cum Ecclesiâ ; Christus autem cum unâ jungitur
Ecclesiâ.B. Polygamia simultanea non absolutè repugnat juri naturae, sed
illi minus consentanea est.Quod non absolute repugnet juri natarali, non eadem est omnium
theologorum sententia. Haud pauci negant, ut Durandus,
Maldonatus, etc. ; communior tamen theologorum sententia affirmat
polygamiam, sin minus primario naturae juri, secundario saltem
esse contrariam, atque conclusionibus ex primariis praeceptis deductis.
« Pluralitas uxorum, dicit S. Thomas, neque totaliter tollit, neque
aliquatenus impedit matrimonii primarium finem, cùm unus sufficiat pluribus
uxorihus foecundandis et educandis filiis ex his natis. Sed secundarium
finem etsi non totaliter tollat, tanien multùm impedit, eo quod
non facile potest esse pax in familiâ, ubi uni viro plures uxores junguntur,
cum non possit unus vir sufficere ad satisfaciendum pluribus
uxoribus ad votum, et etiam quià communicatio phurium in uno officiocausat litem Et ideò patet ex dictis et pluralitas uxorum quodammodoest contra legem naturae et quodammodo non (1). »(l) S. Thomas, Suppl. 9, 65, 22 ; de Augustinis, l. c, p. 580 et suiv.: palmieri, l. c,p. 110-11.TITRE V. — DU MARIAGE. 215Observandum est polygamiam sive apud patriarchas, sive in mosaicâ
lege, fuisse licitam. Quamvis enim ità juri natarali adversaretur, ut
nullâ auctoritate humanâ cohonestari posset, non tamen ità est mala et
legi natarali contraria, ut neque auctoritate divinâ possit permitti.
Quam permissionem (siquidem ea necessaria fuerit, ne illicita esset
polygamia) concessam fuisse patriarchis eorumque posteris, vel inde
patet, quod Deus tam benevolus erga eos exstiterit familiariterque cum
eis se gesserit ; quod certe non fecisset, si in habituali vixissent adulterio
et in statu peccati. Ceterum Augustinus de Jacob patriarchâ ità
scribit : « Si naturam consulas, non lasciviendi, sed gignendi causâ
illis mulieribus utebatur ; si morem, illo tempore atque in illa terrâ hoc
factitabatar ; si praeceptum, nullâ lege prohibebatur (1)  ».C. Polygamia successiva i. e. aliud matrimonium defuncto uno
conjuge, omninô permissum censeri debet. Doctrinam catholicam ità
exposuit S. Augustinus : « De tertiis et de quartis et de ultra pluribus
nuptiis soient homines movere quaestionem. Unde, ut breviter respondeam,nec ullas nuptias audeo damnare Quis enim sum, qui putemdefiniendum, quod nec Apostolum video définisse. Ait enim : mulier alligata
est quamdiu vir ejus vivit ; non dixit, primus aut secundus aut
tertius aut quartus ; sed mulier, inquit, alligata est, quamdiu vir ejus
vivit ; si autem mortaus fuerit vir ejus, liberata est, cui vult nubat,
tantùm in Domino. Beatior autem erit, si sic permanserit (1 Cor. 7, 39 s).
Quid huic sententiae, quantum ad hanc rem attinet, addi vel detrahipossit ignoro Quapropter nec contra humanae verecundiae sensumaudeo dicere, ut quoties voluerit, viris mortais nubat femina, nec ex
meo corde praeter Scripturae sacrae auctoritatem quotaslibet nuptias
audeo condemnare (2)  ».Fatendum quidem est, Patres, praesertim graecos, circà nuptias
iteratas rigidius judicâsse, quod plerumque signum sint animi minus
continentis ; imò in Oriente jure ecclesiastico videtur fuisse conjugium
ultrà tertium invalidum ; idèoque in ejusmodi matrimonia acerbis invehuntur
verbis, non tamen absolutè illa damnabant (3).IVa Propositio. A. Matrimonium consummatum in lege evangelicâ
est indissolubile (4).Seposito casu adulterii de quo inferius, probatur 1° ex Scripturâ(1) S. Augustinus, Contra Faustum, 1. 22, c. 47 ; Cf. P. Martin, op. cit., p.(2) S. Augustinus, de bono viduitalis, c. 12.(3) Hurter, 1. c, p. 497.(4) AErtnys, Theol. mot., t. Il, p. 282 ; Konings, Theol. mor., t. II, p. 217.216 LIVRE I. — DES PERSONNES.Sacrâ, scilicet ex Marc. 10, 11. S. Luc. 16, 18: « Omnis qui dimittit
uxorem suam et alteram ducit, moechatur ; et qui dimissam à viro ducit,
moechatar » ; undè sequitur toties committi adulterium, quoties dimissâ
uxore alia ducitur. Nullâ ergô uxoris dimissione vel separatione ab eâdem
matrimonium solvitur. Ex S. Paulo, secundùm quem matrimonium solâ
morte solvitur, ut Rom. 7. 2. s : « Quae sub viro est mulier, vivente
viro, alligata est legi : si autem mortuus fuerit vir ejus, soluta est à lege
viri. Igitar vivente viro vocabitur adultera, si fuerit cum alio viro : si
autem mortuus fuerit vir ejus, liberata est à lege viri, ut non sit adultéra,
si fuerit cum alio viro. Apud Cor. 7, 10, et Eph 5, 24, ss. dicitur matrimonium
referre debere imaginera conjunctionis Christi cum Ecclesiâ :
at illa est indissolubilis. Quarè Eugenius IV matrimonii bona recensens
statuit : « Certum est indivisibilitas matrimonii propter hoc, quod
significat indivisibilem conjunctionem Christi cum Ecclesiâ (1). »2° Ex Traditione. Patrum nomine unus audiatar Augustinus 1.1 de
nuptiis et concup. c. 10. « Hoc enim custoditar in Christo et Ecclesiâ,
ut vivens cum vivente in aeternum nullo divortio separetur… Quod siquisquam aliter fecerit, non lege hujus seculi sed lege Evangeliireus est adulterii : sicut etiam illa, si alteri nupserit. »B. Matrimonium censeri débet indissolubile etiam ex primitivâ et
originadi institatione.Hoc probatar ex Scripturâ sacra, scilicet ex Marc. 10,4 et Matth. 19,
4. s ; « Non legistis, quia qui fecit hominem ab initio, masculum et
feminam fecit eos ? et dixit : Propter hoc dimittet homo patrem et
matrem et adhaerebit uxori suae, et erunt duo in carne una. (Gen. 2, 24) 
Itaque jam non sunt duo, sed una caro. Quod ergo Deus conjunxit,
homo non separet » hic enim Christus ex verbis Adami matrimonii
indissolubitatem eo ipso significat, quod Judaeorum facultatem dimittendi
uxorem repetat ex unâ permissione ipsis propter eorum duritiem
factâ, Matth. 7 s ; ergo citra hanc permissionem ea fuisset illicita.
Quare eam abrogans hanc reddit rationem, ab initio non fuit sic. Quod
etiam non improbabiliter colligitur ex Gen. 2, 24. « Relinquet homo
patrem suum et matrem et adhaerebit uxori suae, et erunt duo in carne
una », quae status diururnitatem significant indefinitam, tamdiu durantem,
quamdiu conjuges manent in carne propriâ. « Sicut ergò carnem
secare, inquit Chrysostomus, scelestum est, ita et uxorem (à se) diri(1) Instructio ad Armenos.TITRE V. — DU MARIAGE. 217mère, iniquum (1)  ». Ideòque concilium Tridentinum, sess. 24, in
decreto de matrimonio docet : « Matrimonii perpetuum indissolubilemque
nexum primus humani generis parens divini spiritûs instinctu
pronuntiavit, cùm dixit : Hoc nunc os ex ossibus meis etc. » ; et
Pius VI in litteris ad episc, Agriae datis 11, Jul. 1789.3° Ex Ratione. Exigit filiorum et familiae bonum, pietas filialis,
bonum conjugum, qui in senectute ope indigent filiorum, et pax socialis.
Bonum enim societatis innititur pace familiarum tum in se, tum inter
se. Haec conciliatur conjugio ; si enim duo ineunt matrimonium, amicitia
inter se junguntur quam plurimi, omnes scilicet consanguinei et
amici conjugum. Si verò divortio solvi possit matrimonium, quot
sequuntar mala. Haec praeclarè enumerat Leo XIII : « At verò quanti
materiam mali in se divortia contineant, vix attinet dicere. Eorum enim
causâ fiunt maritalia foedera mutalia, extenuatur mutua benevolentia,
infidelitati perniciosa incitamenta suppeditantur, tuitioni atque institutioni
liberorum nocetar, dissuendis societatibus domesticis praebetur
occasio, discordiarum inter familias semina sparguntur, minuitur et
deprimitur dignitas mulierum, quae in periculum veniunt ne cum
libidini virorum inservierint, pro derelictis habeantar. « Multaque
esse graviora haec mala constabit, si consideretur frenos nullos
futuros tantos, qui concessam semel divortiorum facultatem valeant
intra certos aut ante provisos limites coercere (2). » Cum igitar
divortium, imo vel sola spes aut timor divortii tot malorum sit occasio
et causa, meritô illud legi natarali generatim adversari dici débet, ac
proinde naturae jure matrimonium insolubile dici potest et débet. Quare
nulla auctoritate humanâ poterit dissolvi, nec licebit conjugibus inire
matrimonium , quod postmodum pro lubitu solvant. Si enim volunt
matrimonium inire, contrahere illud debent secundum naturae legem ;
quae cum exigat in bonum et prolis et societatis matrimonii indissolubitatem,
nonnisi matrimonium indissolubile inire poterunt. Quare damnata
est Syllabo prop. 67 ; « Jure naturae matrimonii vinculum non est indissolubile,
et in variis casibus divortium proprie dictum auctoritate civili
sanciri potest. »Inquiri potest an ex solo jure naturae oriatur haec matrimonii
indissolubilitas.(1) S. Chrysostomus, hom. 62, in Matthoeum, n. 2.(2) Leo XIII, Encycl. Arcanum.218 LIVRE I. — DES PERSONNES.Perrone 1. 3. sect. 2. c. 1. art. 1. duplicem refert theologorum sententiam,
quorum alii cum Sanchez, Bellarmino de matrimonio c. 4. n. 2.
Schwartz, negant, matrimonii indissolubilitatem ex solo jure naturae
provenire, vel probari posse pro omni casu, adeo ut, non quidem pro
lubitu contrahentium vel principum nutu, sed gravissimâ de causâ
dissolvi possit, accedente praesertim divinâ dispensatione. Alii verô
plures contendunt, eam ex solo etiam jure naturali satis probari ; taies
sunt Tostatas, Sotus, Covarruvias, Corduba, Ledesma, et alii. Hae
sententiae, prosequitar Perrone a. 1., sin minus ad concordiam revocari,
saltem conciliari aliquo modo possunt, quemadmodum nos etiam praestitimus
in priore hujus libri sectione, dùm de unitate matrimonii dissereremus.
Hac distinctione positâ haec statui posse videntur : 1 legem
indissolubilitatis non pertinere ad primaria atque essentiala praecepta
naturae, quâ concessione aliquid damus iis, qui sententiam negantem
tuentur ; et 2. addimus eam indissolubilitatem, juri naturae esse omninô
consentaneam, atque adeo 3. ex jure secundario provenire, et quidem
ità, ut nullo in casu liceat matrimonium dissolvere. Cum ergo haec
quaestio vix possit peremptoriè dissolvi solo rationis lumine, et theologi
ipsi hac de re nonnihil dissenserint, liquet à peccato excusari posse illos
infideles, qui gravissimâ de causâ ut sterilitatis, perpetui morbi, adulterii,
etc., matrimonium dissolveriut aliudque inierint. Quarè si
quaeritur, undè summa matrimonii christiani indissolubilitas fiuat, respondendum
est, eam esse repetendam tum ex lege naturae, tum ex
institatione originali et lege positivâ, tùm ex significatione symbolicâ
et dignitate sacramentali (1).C. Matrimonium in lege evangelicâ etiam in casu adulterii est indissolubile.Haud levis difficultas oritur occasione Matth. 5, 31, s., et 19, 7 s. ubi
Christus inter alia dicit : Dico autem vobis, quia quicumque dimiserit
uxorem suam, nisi ob fornicationem, et aliam duxerit, moechatur.
Saltem ab bis omnes protestantes, et etiam graeci schismatici concludunt
in casu adulterii matrimonium dissolvi.Tenendum tamen est, quod statuit synodus Tridentina, sess. 24, c. 7 :
Si quis dixerit Ecclesiam errare, cùm docuit et docet juxtà evangelicam
et apostolicam doctrinam, propter adulterium alterius conjugum matrimonii
vinculum non posse dissolvi, anathema sit.(l) de Augustinis, loc. cit., p. 583 et suiv. ; Cf. Perrone, loc. cit., a. 3 ; Cf. Boskovany,
loc. cit., t II, § 11.TITRE V. — DU MARIAGE. 219Ex canonis formâ liquet sane thesim non esse de fide, cum definita
sit tantum Ecclesiae infallibitas in eâ docendâ : censeri tamen debet
fidei proxima. Voluit quidem concilium hanc veritatem directe definire,
sed agente oratore Veneto, saltem ut refert Pallavicinus in historia
conc. trid. I. 22 c. 3 n. 27, ss., praelata fuit forma indirecta, ne damnarentur
graeci, qui in praxi tuentur matrimonii solubilitatem in casu
adulterii.Quiquid sit de aliis sententiis quae ad explicandos textus illos exeogitatae
sunt, sententia communior docet Christum permittere quidem
uxoris dimissionem, non tamen quâcumque ex causa, ut pharisaei
opinabantur, sed tantùm in casu adulterii ; atque hoc in casu solùm
quoad torum et cohabitationem, non verò quoad vinculum, ità ut solvatur
matrimonium, atque utrique vel alterutri parti jus concedatur novi
ineundi matrimonii. Manere enim vel hoc in casu matrimonii vinculum
probatur 1° ex Scripturâ Sacrâ, scilicet ex verbis Christi, quibus citrà
exceptionem affirmat in posteriori inciso : qui dimissam duxerit, moechatur.
Ergò et is, qui dimissam propter adulterium ducit, ex verbis
Christi, Luc, 18, ubi discipulos instruens de matrimonii indissolubilitate
hujus exceptionis nullam facit mentionem : undè ipsi discipuli
tantae indissolubilitatis mirantar. rigorem ; quae admiratio vix explicari
posset, si Christus nil aliud demùm statuisset, quam quod jam anteà
schola rabbinorum rigidior docuerat. Deinde ex verbis Christi, Matth.
19,6. ubi matrimonii indissolubilitatem inde repetit, quod Deus sit conjunctionis
auctor statuens : « Quod Deus conjunxit, homo non separet.
 » Atqui non est probabile, eum mox adultero tribuere, quod hominibus
generatim denegat, ex doctrina Pauli, Rom. 7, 1 s. et 1. Cor. 7.,
qui data operâ de matrimonio ejusque-firmitate, disputans casus recenset,
in quibus solvitur matrimonium : relate vero ad fidèles testatur, sola
morte solvi matrimonium. Insuper scribit 1. Cor. 7, 10. « lis autem, qui
matrimonio juncti sunt, praecipio non ego, sed Dominus, uxorem a viro
non discedere ; quod si discesserit, manere innuptam aut viro suo reconciliari.
 » Atqui Paulus hic loquitur de justâ discessione ; alioquin non
reliquisset uxori optionem inter reconciliationem et perseverantiam in
separatione : justâ verò causa dicessionis mulieri est adulterium viri,
cum hâc de causâ vir possit dimittere uxorem : par autem est quoad
hanc rem jus utriusque conjugum in alterum, secundum v. 4. Cum ergò
Dominus universim praecipiat in hypothesi justae separationis, quae in
primis locum habet propter adulterium vel reconciliationem vel continentiam,
prohibitum censeri debet novum matrimonium in casu
adulterii.220 LIVRE I. — DES PERSONNES.2° Ex Traditione. Satis est citare Augustinum qui hâc de redissent
duobus libris ad Pollentium de adulterinis conjugiis, ubi inter alia 1.2.
c. 4 scribit : « Quamobrem secundum doctrinam sanam mulier alligata
est, quamdiu vir ejus vivit, i. e. nondum è corpore abscessit. Mulier enim
sub viro vivo marito juncta est legi, i. e. in corpore constituto. Si autem
mortaus fuerit, i. e. de corpore exierit, evacuata est a lege viri…. (Rom.
7. 2.) Haec verba Apostoli tam scepè repetita plana sunt : nullius viri
posterions mulier uxor esse incipit, nisi prioris esse desierit. Esse
autem desinet uxor prioris, si moriatur vir ejus, non si fornicetur.
Licitè itaque dimittitur conjux ob causam fornicationis, sed manet
vinculum prioris, propter quod reus fit adulterii, qui dimissam duxerit
etiam ob causam fornicationis.D. Licet matrimonium consummatum insolubile sit quoad vinculum,
quoad torum tamen seu cohabitationem variis ex causis légitimé conjuges
ab invicem separari possunt (1). Quae propositio statuitur contra
novatores seculi XVI., contra quos concilium trid. decrevit sess. 24 can.
8 : « Si quis dixerit, Ecclesiam errare, cùm ob multas causas separationem
inter conjuges quoad torum seu quoad cohabitationem ad certain incertumve
tempus fieri posse decernit, anathema sit ».Ex Ecclesioe praxi, praeeunte Scriptarae sacrae doctrina patet, causas
separationis. inter conjuges quoad cohabitationem revocari praesertim
ad quatuor : ad adulterium Matth. 32, ad apostasiam vel haeresim cum
periculo subvertionis alterius conjugis, Tit.. 3. 10. Luc 14. 26 ; ad
proximum periculum graviter peccandi ex suggestione et impulso
alterius conjugis, Matth. 18. 9 ; ad mutuum consensum, 1 Cor. 7.5.Triplex tamen casus est excipiendus : 1° Dissolvi potest matrimonium
ratum et non consummatum Christianorum, gravi de causa, per dispensationém
Papae, ex potestate divinitùs ipsi concesso. Patet ex eo
quod SS. Pontifices jam multoties hâc potestate usi sint, usi S. Gregorius
VII, Paulus III, etc.2° Dissolvi potest matrimonium ratum et non consummatum , per
solemnem professionem religiosam unius conjugum, atque hoc ex privilegio
speciali a Christo concesso et ab Ecclesiâ declarato. Sic enim
Trid. sess. 24, c. 6 : « Si quid dixerit matrimonium non consummatum.
per solemnem religionis professionem alterius conjugum non dirimi,
anathema sit ».(I) Perrone, t. c, c. 5 ; Cf. Gury-Dumas, Théol. mor., t. II, p. 335,TITRE V. — DU MARIAGE. 2213° Dissolvi potest matrimonium etiam consummatum infidelium ex
concessione divinâ, quando alteruter conjugum convertitur ad Fidem
christianam, et alter recusat cum eo cohabitare, vel non cohabitat nisi
cum injuriâ Creatoris, et Religionis christianae contemptu, conatus
adhibendo ut partem fidelem pervertat. Deducitur ex Declaratione
Innocent. III, apud S. Lig. n. 956, etc. Concessio autem haec divina
eruitur ex verbis Apostoli, 1. Cor. 7, 12, ubi ait: « Si quis frater habet
uxorem infidelem et haec consentit habitare cum illo, non dimittatillam… ; quòd si infidelis discedit, discedat ; non enim servituti subjectusfrater aut soror in hujusmodi, in pace autem vocavit nos Deus. »Va Propositio. A. Ecclesia potest statuere impedimenta matrimonium
dirimentia.Hoc est de fide, ut patet ex sess. 24 Concilii Trid. can. 3 et 4 : « Si quis
dixerit Ecclesiam non potaisse constituere impedimenta matrimonium
dirimentia vel in iis constituendis errâsse, anathema sit », et ex
canone 12 : « Si quis dixerit causas matrimoniales non spectare ad
judices ecclesiasticos, anathema sit ». Hujus canonis authenticam
declarationem praebuit Pius VI in epist. ad episcopum Motulensem,
17 sept, 1788 (1).Quocircà Pius IX damnavit prop. 68 Syllabi: « Ecclesia non habetpotestatem impedimenta matrimonii dirimentia inducendi, sed ea potestascivili auctoritati competit, à quâ impedimenta existentia tollendasunt », et aliam propositionem 74 : « Causae matrimoniales (2) etsponsaliâ suâpte naturâ ad forum civile pertinent ».Probatur 1° ex Scripturâ sacrâ, speciatim ex 1 Corinth. 7, ex quo
videmus Corinthios consuluisse Paulum de quaestionibus ad matrimonium
spectantibus, et etiam de causâ, quae ipsam respiceret matrimonii
.vinculum, v. 12, ss. vel peremptoriè decidendo causam ad matrimonii
vinculum spectantem, v. 12, ss. Ergò et Corinthii in S. Paulo potestatem
decidendi causas matrimoniales agnoverunt, et Apostolus eam sibi
vindicat.Probatur 2° ex constanti Ecclesioe praxi (3). a. Sane solemne semper(1) Palmieri, eod. loc, p. 237 ; AErtnys, loc. cit., p. 288.(2) Causarum matrimonialium nomine, non intelligimus quascunque causas, quae occasione
matrimonii oriuntur, sed eas, quae vel respiciunt ipsum matrimonii vinculum seu
valorem, vel ea, quae antecedunt matrimonium atque ad illud immediate et per se disponunt,
ut sunt sponsalia, vel ea, quae pendent à vinculo illudque consequuntur, ut legitimitas
prolis, et causac, quae referuntur ad conjugum separationem.(3) Palmieri, eod. loc, p. 256 ; Cavagnis, loc. cit., p. l105 et suiv.222 LIVRE I. — DES PERSONNES.fuit in Ecclesia, S. Ignatii M. monitum in ep. ad Polycarp. n. 5 :
« Decet verò, ut sponsi et sponsae de sententiâ episcopi conjugium
faciant, quo nuptiae sint secundùm Dominum et non secundhm cupiditatem.
Spectabatur ergò jam a primâ Ecclesiae aetate conjugium ut
negotium sacrum, cujus judicium pertineret ad Ecclesiam. b. Jam ex
seculo IV habentur facta, quod ejusmodi causae deferrentur ad romanum
Pontificem, isque de illis judicaret. Ità Siricius epist. I. ad Himerium,
n. 5, statuit : « De conjugali autem velatione requisisti, si desponsatam
alii puellam alter in matrimonium possit accipere. Hoc ne
fiat modis omnibus inhibemus : quia illa benedictio, quam nuptarae
sacerdos imponit, apud fideles cujusdam sacrilegii instar est, si ullâ
transgressione violetur. c. In pluribus conciliis ejusmodi decidentur
causae : quod ne adversarii quidem negant, cùm dicant, Ecclesiam sibi
hanc potestatem usurpâsse. Seu profecto ea potestas, quam Ecclesiâ
exercuit saltem per 12 secula, censeri débet légitima.3° Ex proescriptione (1). Jure meritô autem ea tribuitur Ecclesiae
potestas quam ipsa nullo reclamante in gravissimo et quotidiano
negotio, quale est matrimonium, ad minimum per 12 secula exercuit.
Atqui ab initio seculi saltem IV, usquè ad sec. XVI, hanc potestatem
Ecclesia nullo reclamante exercuit. Meritò ergo ea ipsi asseritur. Propositio
minor patet ex quam plurimis canonibus, quibus Ecclesia saltem
à sec. IV impedimenta constituit. Ita conc. Neocaesariense, c. a. 315,
can. 3, impedimentam affinitatis constitait hisce verbis : « Mulier, si
duobus nupserit fratribus, abjiciatur usque ad mortem. Verumtamen
in exitu propter misericordiam, si promiserit, quod facta incolumis
hujus conjunctionis vincula dissolvat, fructum poenitentiae consequatur
 ».4° Ex agendi ratione adversariorum (2) , qui non aliâ de causa adeò
urgent separabilitatem sacramenti à ratione contractus in matrimonio
christiano, quàm quia clarè vident, se aliter Ecclesiae potestati subtrahere
non posse matrimonium, si ipsum sit sacramentum. Cùm ergò
inseparabibs sit ratio sacramenti à contractu matrimoniali, denegari
non poterit Ecclesiae ea potestas in matrimonium.B. Ecclesia sola constituere potest impedimenta dirimentia, idque
non ex concessione expressâ vel tacitâ principum, sed jure proprio et
originario.(1) Cavagnis, op. cit., p. 108 et suiv.(2) Cf. P. Marc, Inst. mor. alph., t. II, p. 477.TITRE V. — DU MARIAGE. 223Hoc est certum, et non sine magnâ temeritate negari potest, ut declaravit
Pius VI damnatione prop. 59, synodi Pistoriensis : « Doctrina
synodi asserens, ad supremam civilem potestatem dumtaxat originariè
spectare contractui matrimonii apponere impedimenta ejus generis quae
ipsum nullum reddunt, dicunturque dirimentia : quod jus originarium
praeterea dicitur cum jure dispensandi essentialiter connexum ; subjungas,
supposito assensu vel conniventia principum potuisse Ecclesiam
justè constituere impedimenta dirimentia ipsum contractum
matrimonii ; quasi Ecclesia non semper potuerit ac possit in christianorum
matrimoniis jure proprio impedimenta constituere quae
matrimonium non solùm impediant, sed et nullum reddant quoad
vinculum, quibus christiani obstricti teneantur etiam in terris infidelium
in eisdemque dispensare, canonum 3, 4, 9, 12, sessionis 24, conc.
Trid. eversiva, haeretica ». Idèoque Pius IX damnavit prop. 69 Syllabi
: « Ecclesia sequioribus seculis impedimenta dirimentia inducere
coepit non jure proprio, sed illo jure usa, quod a civili potestate
mutuata erat. »Probatur 1° ex praescriptione. Ecclesia usa est hâc potestate vel sub
ipsis imperatoribus infidelibus et baereticis. Nemo verò dicet, hoc tempore
Ecclesiam exercuisse eam potestatem ex illorum delegatione vel
concessione.Si Ecclesia hanc exerceret potestatem ex delegatione vel concessione
principum, hujus concessionis saltem aliquod exstaret monumentum.
Atqui nullum proferre possunt adversarii. Quarè usque ad dimidium
sec. XVII, sententia inter catholicos fuit communis, Ecclesiam non ex
derivatâ, sed ex potestate sibi insitâ de matrimoniis posse judicare (1).
2° Ex ratione. Conveniens fuit, ut matrimonium Ecclesiae ipsique soli
concrederetur, quod a matrimonium ex generis humani sensu non sit
contractus profanus, sed aliquid sacrosanctum prae se ferens (2).Diximus sola, quia haec potestas principibus competere nequit aequè
ac Ecclesiae. Quod sic evolvitur. Si jus proprium competit potestati
civili statuendi impedimenta pro matrimoniis subditorum christianorum,
jus illud est independens sicut ipsa potestas civilis, independens,
inquam, in suo ordine, ità ut pro matrimonio christiano, prout est
(ut dicitur) contractus civilis, valeat potestas civilis independenter
statuere impedimenta, quemadmodum potest independenter Ecclesia(1) P. Martin, op. cit., p. 315.(2) Sabetti, loc. cit., p. 729.224 LIVRE I. — DES PERSONNES.constituere impedimenta pro eodem matrimonio, prout est sacramentum.
Haberemus ergò duplicem potestatem independentem circa idem,
sub diverso quidem respectu, ità tamen ut eadem numéro res utrique
pariter potestati subsit. Jam verò repugnat, ut pro iisdem subjectis
hominibus idem contractas duabus potestatibus diversis independen
tibus subsit ; subest autem certè matrimonium christianum auctoritati
independenti Ecclesiae ; ergò nequit pariter subesse potestati civili (1).
Aliqui objecerunt canones tridentinos, sess. 24, plerosque omnes
nominatim 4, 5, 6, 7, 8 et 12, non esse dogmaticos, sed disciplinares
tantùm, idèoque mutabiles. Nimis enim evidens est, in iis agi de doctrinâ,
non de disciplinâ, ut patet ex formâ ipsâ canonis et scopo
concilii, atque ex damnatione prop. 70 Syllabi.Sicut Ecclesiâ et ipsa sola statuere potest impedimenta dirimentia,
ità ipsâ sola potest eadem, quae juris sunt ecclesiastici, abrogare et in
eisdem dispensare. Jure ergò Pius VI damnavit prop. 60 synodi Pistoriensis,
quatenus civili potestati jus attribuit sive abolendi sive restringendi
impedimenta Ecclesiae auctoritate constitata vel comprobata:
item quâ parte supponit, Ecclesiam per potestatem civilem spoliari
posse jure suo dispensandi super impedimentis ab ipsâ constitutis vel
comprobatis, tamquam libertatis ac potestatis Ecclesiae subversivam,
Tridentino contrariam, ex haereticali supra damnato principio pro-,
fectam (2).drus canonicum. — Voir à la fin du volume, p. 659.(1) Palmieri, eod. loc, p. 268 ; de Augustmis, loc. cit., p. 588 et suiv.(2) Hurter, eod. loc, p. 517.TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 144-146). 225TEXTE ET COMMENTAIRE DES ARTICLES.Chapitre 1
DES QUALITÉS ET CONDITIONS REQUISES POUR
POUVOIR CONTRACTER MARIAGE

Art. 144. — L’homme avant dix-huit ans révolus, la
femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter
mariage.
Révolus… c’est-à-dire accomplis.Le mariage suppose la puberté chez les contractants. Il est vrai que la
puberté peut exister et existe même le plus souvent avant cet âge (comp.
Instit., pr., Quib. mod. tutela finitur). Mais le législateur a préféré fixer
un âge déterminé, par une sorte de présomption légale (art. 1349) , pour
prévenir des recherches incertaines et scandaleuses.Réciproquement, la faculté d’engendrer cesse à un certain âge , et
cependant la loi ne fixe pas d’époque à laquelle on ne pourra plus se
marier. On peut en donner le même motif, et ajouter que dans ce dernier
cas, si la loi autorise même les personnes âgées à s’unir par le mariage,
c’est parce que la procréation n’est pas la seule fin du mariage et qu’il faut
y joindre l’assistance réciproque des époux, assistance plus nécessaire à un
âge avancé qu’à toute autre époque. Ce mariage peut encore être utile
pour légitimer des enfants naturels que deux personnes auraient eus
antérieurement.
Art. 145. — Néanmoins il est loisible au Roi (au Président
de la République)  d’accorder des dispenses d’âge pour
des motifs graves.
La présomption qui recule la puberté jusqu’à 15 et 18 ans, peut se
trouver démentie matériellement. On courrait risque de compromettre
l’état de l’enfant et l’honneur de la mère, en retardant le mariage, peutêtre
de plusieurs années.
Art. 146. — Il n’y a point de mariage lorsqu’il n’y a
point de consentement.
L’art. 146 vise plusieurs cas: 1° il n’y a pas mariage quand il n’y a pas
eu manifestation de volonté de la part des époux ou de l’un d’eux, par15226 LIVRE I. — DES PERSONNES.devant l’officier de l’état civil (art. 75)  ; 2° le mariage est annulable quand
la manifestation de volonté accomplie devant le maire, est le résultat de la
violence ou de l’erreur (V. art. 180)  ; 3° le mariage contracté par l’imbécile,
l’homme en démence, ou le furieux est nul (art. 489, 502, 503). Toutefois,
il peut être maintenu, lorsqu’il a été célébré dans un intervalle lucide
C’est le consentement qui constitue le mariage, et non la cohabitation.
Nuptias consensus, non concubitus facit.
Art. 147. — On ne peut contracter un second mariage
avant la dissolution du premier.
La polygamie entraînerait des haines , des rivalités, des discordes sans
fin, soit entre les époux , soit entre les enfants des divers époux.L’infraction à cet article se nomme bigamie ; c’est un crime que la loi
punit des travaux forcés à temps, c’est-à-dire cinq ans au moins et vingt
ans au plus (art. 440 et 19 du Code pénal).
Art. 148. — Le fils qui n’a pas atteint l’âge de vingtcinq
ans accomplis, la fille qui n’a pas atteint l’âge de vingtun
ans accomplis , ne peuvent contracter mariage sans le
consentement de leurs père et mère. En cas de dissentiment,
le consentement du père suffit.
Le mariage établit des relations inévitables entre la famille du mineur
et son conjoint ; il impose aux ascendants des obligations civiles (art. 203,
205 et 207 ; V. aussi 913,914, 1094-2°) , et d’autres purement morales
(V. art. 204, 510)  ; la loi en a conclu qu’il ne devait pas être célébré sans
leur avis. Les forces du corps se développent avant les facultés de l’âme ;
l’homme se trouve ainsi habile à contracter mariage, avant d’être capable
de faire un bon choix, et le mariage est le contrat pour lequel la séduction
est le plus à craindre ; la loi a donc voulu que la tendresse éclairée des
parents suppléât au défaut d’expérience des enfants, et s’opposât à l’entraînement
des passions.La fille… Il a fallu rapprocher, pour les filles, formées plus tôt que les
hommes, l’âge où elles sont capables de consentir seules au mariage ; des
obstacles prolongés pourraient faire évanouir des occasions qui ne se retrouveraient
plus.Le consentement du père suffit… (art. 373)  ; mais la réciproque n’est
pas vraie. Le refus du père suffit pour empêcher le mariage : eu effet l’article
commence par poser en principe qu’il faut" le consentement des père
et mère.
Art. 149. — Si l’un des deux est mort, ou s’il est dans

TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 147-151). 227
l’ impossibilité de manifester sa volonté, le consentement de
l’autre suffit.
Impossibilité… l’absence, l’interdiction, ou la condamnation à une peine
afflictive et infamante.
Art. 150. — Si le père et la mère sont morts , ou s’ils
sont dans l’impossibilité de manifester leur volonté, les
aïeuls et aïeules les remplacent : s’il y a dissentiment entre
l’aïeul et l’aïeule de la même ligne, il suffit du consentement
de l’aïeul.

S’il y a dissentiment entre les deux lignes, ce partage
emportera consentement.
Aïeuls et aïeules… et à leur défaut, bisaïeuls et bisaïeules. La loi ici astatué sur le cas le plus fréquent : Lex statuit de eo quod plerumquefit. Ces aïeuls et aïeules peuvent prouver le décès des père et mère parl’acte de décès, et à son défaut, par leur propre attestation. (Voy. l’avisdu Conseil d’État des 27 messidor — 4 thermidor an XIII (23 Juillet 1805).Partage emportera consentement… donc l’approbation d’un aïeul,
même maternel, l’emporte sur le refus de l’autre aïeul et des deux aïeules.
Elle suffit pour garantir que les intérêts généraux de la famille ne sont pas
compromis, et dans le doute, le mariage doit être protégé.A l’égard des mineurs, le pouvoir accordé ici aux aïeuls, en leur seule
qualité, déroge à la règle qui leur refuse la puissance paternelle, et
réserve au tuteur le droit de représenter son pupille dans tous les actes
civils (art. 450).
Art. 151. — Les enfants de famille ayant atteint la
majorité fixée par l’article 148, sont tenus, avant de contracter
mariage, de demander, par un acte respectueux et
formel, le conseil de leur père et de leur mère, ou celui de
leurs aïeuls et aïeules, lorsque leur père et leur mère sont
décédés, ou dans l’impossibilité de manifester leur volonté.
Enfants de famille… Cette expression paraît désigner ici les futurs
époux qui ont encore des ascendants. Les enfants doivent, à tout âge,
honneur et respect à leurs ascendants ; ils doivent donc commencer par
demander leur consentement, quoiqu’il ne soit plus nécessaire après l’âge
fixé par l’art. 148 ; c’est seulement en effet à défaut de ce consentement,
qu’ils sont obligés de recourir aux actes respectueux.Acte respectueux… Autrefois, on disait sommation respectueuse, terme
impropre ; car rien n’est moins respectueux qu’une sommation. Aussi,228 LIVRE I. — DES PERSONNES.notre législation, désireuse de mettre le nom d’accord avec la chose, a
remplacé cette expression par les mots : acte respectueux.Le défaut d’actes respectueux n’entraîne pas la nullité du mariage. Il
fait seulement obstacle à la célébration du mariage et constitue par là un
empêchement prohibitif.
Art. 152. — Depuis la majorité fixée par l’article 148 .
jusqu’à l’âge de trente ans accomplis pour les fils, et jusqu’a
l’âge de vingt-cinq ans accomplis pour les filles, l’acte respectueux
prescrit par l’article précédent, et sur lequel il n’y
aurait pas de consentement au mariage , sera renouvelé
deux autres fois , de mois en mois ; et un mois après le
troisième acte, il pourra être passé outre à la célébration
du mariage.
Un mois après le troisième… donc le refus des ascendants peut retarder
le mariage pendant trois mois entiers. C’est un moyen que la loi leur a
donné de forcer leurs descendants à la réflexion.Après les actes respectueux, les parents peuvent encore s’opposer au
mariage, par des motifs qu’examineront les tribunaux (art. 172)  ; durant
ce temps, la célébration du mariage serait encore suspendue.
Art. 153. — Après l’âge de trente ans, il pourra être,
à défaut du consentement sur un acte respectueux, passé
outre, un mois après, à la célébration du mariage.
Après trente ans… pour les fils et vingt-cinq ans pour les filles : en effet,
l’art. 152 ne prescrit à celles-ci de renouveler l’acte respectueux
(V. art. 151) que jusqu’à l’âge de vingt-cinq ans accomplis. Le rédacteur
a sans doute voulu abréger, en ne parlant que des fils.
Art. 154. — L’acte respectueux sera notifié à celui
ou ceux des ascendants désignés en l’article 151, par deux
notaires, ou par un notaire et deux témoins ; et, dans le
procès-verbal qui doit en être" dressé , il sera fait mention
de la réponse.
La loi apporte ici une exception à la règle qui attribue aux huissiers
le pouvoir de faire les significations. Le ministère des notaires a paru plus
propre à garantir que le consentement sera demandé avec le respect dû
à l’ascendant (V. art. 371). L’intervention des huissiers a en effet toujours
quelque chose de vexatoire et de belliqueux.
Art. 155. — En cas d’absence de l’ascendant auquel
eût dû être fait l’acte respectueux . il sera passé outre à la
TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 152-157). 229
célébration du mariage , en représentant le jugement qui

aurait été rendu pour déclarer l’absence, ou, à défaut de ce

jugement, celui qui aurait ordonné l’enquête, ou , s’il n’y a

point encore eu de jugement.. un acte de notoriété délivré

par le juge de paix du heu où l’ascendant a eu son dernier

domicile connu. Cet acte contiendra la déclaration de quatre

témoins appelés d’office par ce juge de paix.
D’office… spontanément, sans être requis par une demande ; ici, sans
assignation préalable par le futur époux
Art. 156. — Les officiers de l’état civil qui auraient
procédé à la célébration des mariages contractés par des fils
n’ayant pas atteint l’âge de vingt-cinq ans accomplis, ou par
des filles n’ayant pas atteint l’âge de vingt-un ans accomplis,
sans que le consentement des pères et mères, celui de aïeuls
et aïeules, et celui de la famille , dans le cas où ils sont requis,
soient énoncés dans l’acte de mariage , seront , à la
diligence des parties intéressées et du procureur de la République
près le tribunal de première instance du lieu où le
mariage aura été célébré . condamnés à l’amende portée
par l’article 192, et, en outre, à un emprisonnement dont
la durée ne pourra être moindre de six mois.
Le Code civil ne fixe pas de minimum pour l’amende ni de maximum
pour l’emprisonnement. L’art. 193 du Code pénal fixe pour
l’amende un minimum de 16 francs, et un maximum de un an pour la
durée de l’emprisonnement, dans le cas où un officier de l’état-civil
ne se serait pas assuré du consentement des ascendants ou du conseil de
de famille. Ces mêmes limites doivent s’appliquer dans l’hypothèse
prévue par l’art. 156 du Code civil.
Art. 157. — Lorsqu’il n’y aura pas eu d’actes respectueux,
dans les cas où ils sont prescrits , l’officier de l’état
civil qui aurait célébré le mariage, sera condamné à la
même amende, et à un emprisonnement qui ne pourra être
moindre d’un mois.
Lorsqu’il n’y aura pas eu… Ainsi il faut qu’il n’y ait pas eu d’acte
respectueux. Le défaut de mention, quoiqu’elle soit exigée par l’art. 76,
n’est pas puni comme l’omission de la mention du consentement ; la raison
en est que, toutes les fois que les actes respectueux ont été faits, les notaires230 LIVRE I. — DES PERSONNES.
en ont gardé minute, et la justification en est conséquemment toujours
possible. De plus, le défaut de mention des actes respectueux n’est qu’une
négligence, sans conséquence grave, puisque le mariage reste valable en
l’absence d’actes respectueux.

Art. 158. — Les dispositions contenues aux articles
148 et 149, et les dispositions des articles 151,152, 153, 154
et 155, relatives à l’acte respectueux qui doit être fait aux
père et mère dans le cas prévu par ces articles , sont applicables
aux enfant naturels légalement reconnus.

L’omission de l’article 150 parmi les dispositions rappelées , montre que
les parents des père et mère .n’ont point de consentement ni de conseil à
donner. En effet, l’enfant naturel n’est pas appelé à la succession des parents
de ses père et mère (art. 756) , et réciproquement (art. 765). Il n’y a
pas de parenté entre eux. Si la loi admet une exception à l’égard des
père et mère, c’est que leur faute les oblige envers l’enfant naturel
(V. art. 1382).

Art. 159. L’enfant naturel qui n’a point été reconnu, et
celui qui. après l’avoir été. a perdu ses père et mère, ou dont
les père et mère ne peuvent manifester leur volonté , ne
pourra, avant l’âge de vingt-un ans révolus, se marier qu’après
avoir obtenu le consentement d’un tuteur ad hoc qui
lui sera nommé.
D’un tuteur ad hoc… Bien qu’il ait un conseil de famille composé des
amis de ses père et mère, ou de ses propres amis, on a préféré le consentement
d’un tuteur nommé à cet effet, à celui d’un conseil de famille, qui
n’a aucune des affections que donne la parenté : ce tuteur remplira avec
plus de zèle un devoir qui lui est spécialement imposé.

Art. 160. — S’il n’y a ni père ni mère , ni aïeuls ni
aïeules , ou s’ils se trouvent tous dans l’impossibilité de
manifester leur volonté, les fils ou filles mineurs de vingtun
ans ne peuvent contracter mariage sans le consentement
du conseil de famille.
Les fils ou filles mineurs de vingt et un ans… Le pouvoir du conseil
de famille de consentir ou de se refuser au mariage n’a plus lieu, après cet
âge, pour les fils ou pour les filles, parce que ce conseil pourrait être composé
de parents collatéraux qui auraient quelque intérêt à empêcher le
mariage : la tendresse des père et mère ne permet pas de concevoir la
même crainte à leur égard.
Conseil de famille…. V. sur ce point le titre de la Tutelle.

TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 158-161). 231

Art. 161. — En ligne directe, le mariage est prohibé
entre tous les ascendants et descendants légitimes ou naturels
, et les alliés dans la même ligne.
Le mot parenté exprime la circonstance que plusieurs personnes ont été
engendrées les unes par les autres (parenté directe) , ou par un générateur
commun (parenté collatérale)  ; la parenté est le rapport, ou, si
l’on veut employer une figure, le lien que le sang établit entre ces diverses
personnes.La parenté est proche, le lien est plus étroit, lorsque les deux parents
ont été engendrés l’un par l’autre , ou qu’il y a peu de parents intermédiaires
entre eux ; elle est éloignée, lorsque beaucoup de générations les
séparent. La proximité de parenté se mesure dès lors par le nombre de
ces générations.On peut représenter la parenté sur un tableau, en supposant les parents
placés sur les degrés successifs d’une échelle. — Le père sera placé immédiatement
au-dessus de son fils. Aussi qualifie-t-on le premier d’ascendant
(de ascendere, monter) , et l’autre de descendant (de descendere, descendre).
On dit encore qu’il y a un degré de parenté entre eux, ou qu’ils
sont parents au premier degré. — Un autre fils , frère du premier, sera
placé à côté de lui, au-dessous du père, auteur commun. De là l’expression
de collatéraux, pour deux frères et leurs descendants respectifs. On
dit que les deux frères sont au deuxième degré, parce qu’il faut, pour
mesurer la distance qui les sépare, remonter de l’un des deux au générateur
commun, ce. qui donne un degré ; puis redescendre à l’autre, ce
qui fait encore un degré. Et, en effet, ils ne sont pas engendrés l’un par
l’autre.Rien n’empêche de placer le fils et ses descendants sur une même ligne,
appelée directe, quand on n’envisage qu’eux ; puis de placer les autres
fils (ou frères du premier) et leurs descendants sur d’autres lignes placées
sur les côtés de la première , et appelées par rapport à celle-ci lignes
collatérales.232 LIVRE I. — DES PERSONNES.La parenté est légitime ou naturelle, selon qu’elle est ou non le résultat
du mariage. La ligne est la série des personnes entre lesquelles existe cette
relation, ce lien qu’on nomme la parenté.L’alliance est le rapport (ou, au figuré, le lien)  qui existe entre l’un des
époux et les parents de l’autre (par ex., entre la femme et le fils que le
mari a eu d’un premier mariage). L’alliance a lieu en ligne directe et au
premier degré, quand on rapproche l’époux d’un parent direct au premier
degré de l’autre époux, et ainsi de suite. En un mot, les lignes et degrés
qui servent à mesurer la parenté pour l’un des époux, servent à mesurer
l’alliance pour l’autre.La réunion des parents s’appelle famille. Dans un sens plus restreint, ce
mot ne comprend que les enfants de la personne dont on s’occupe.On appelle inceste le commerce illicite entre deux proches parents.
M. Démangeât (1) fait remarquer que chez nous l’inceste n’est pas considéré
comme un fait punissable, tandis que chez les Romains, non-seulement le
mariage incestueux est frappé de nullité, mais encore l’inceste peut être
puni de peines plus ou moins sévères.La facilité de se marier entre proches parents qui vivent ensemble,
surtout quand ils sont jeunes, produirait de graves inconvénients : 1°elle
rendrait suspecte au plus haut point toute la conduite antérieure des personnes
qu’on voudrait épouser ; 2° elle serait une source de rivalités et de
haines entre les enfants, et même entre eux et leur père et mère ; 3° elle
exposerait les jeunes gens à des séductions prématurées , aussi nuisibles
sous le point de vue moral que sous le point de vue physique (2).
Art. 162. — En ligne collatérale, le mariage est prohibé
entre le frère et la soeur légitimes du naturels, et les alliés
au même degré.
Comme l’art. 161, l’art. 162 met la parenté naturelle sur la même
ligne que la parenté légitime. Mais, pour que la parenté naturelle
soit un obstacle au mariage, est-il nécessaire qu’elle soit légalement
établie, en d’autres termes peut-on permettre à un père d’épouser sa
fille naturelle s’il ne l’a point reconnue ? Quel que soit le scandale
de semblables unions, il est douteux' qu’elles soient frappées par les
prohibitions de nos articles. Dès que la parenté naturelle n’est pas
établie dans les conditions où elle doit l’être, elle est légalement
inexistante. La loi, qui n’a point à en tenir compte, ne saurait voir
en elle un obstacle au mariage. Au reste, dans l’art. 340, la loi interdit la(1) Voy. Demangeat, Cours de droit romain, p. 260, éd. 1866.(2) V. le développement de ces considératious dans Bentham Principes du Code civ.,
ch. v, sect. 1.TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 162-165). 233recherche de la paternité naturelle. La défense de la loi est générale'
et n’admet nulle distinction. Or, considérer comme un empêchement
au mariage, une paternité naturelle qui ne serait point légalement
établie, ce serait admettre, contrairement à la prohibition absolue de
l’art. 340, qu’il est possible de rechercher la paternité naturelle en
ce qui touche les empêchements au mariage.
Art. 163. — Le mariage est encore prohibé entre l’oncle
et la nièce, la tante et le neveu.
La possibilité du mariage entre ces personnes eût suscité des séductions
auxquelles il eût été difficile de résister.L’oncle ne peut épouser la nièce, la tante le neveu, parce qu’ils
sont, relativement à ces personnes, loco parentum. Il faut en conclure
que le mariage est également prohibé entre le grand oncle
et la petite nièce, la grand’tante et le petit neveu. La loi n’en parle
pas parce qu’elle a statué seulement sur le cas ordinaire.
Art. 164. (Modifié par la loi du 16 avril 1832). —
Néanmoins il est loisible au Roi (au Président de la République) 
de lever, pour des causes graves, les prohibitions
portées par l’article 162 aux mariages entre beaux-frères
et belles-soeurs, et par l’article 163 aux mariages entre
l’oncle et la nièce, la tante et le neveu.
Chapitre ii
DES FORMALITÉS RELATIVES A LA
CÉLÉBRATION DU MARIAGE

Art. 165. — Le mariage sera célébré publiquement,
devant l’officier civil du domicile de l’une des deux parties.
Publiquement… c’est-à-dire laissant au public la faculté d’entrer dans
la salle de la maison commune où se fait le mariage. Toutefois l’absence
d’un ou plusieurs éléments de publicité n’entraîne pas toujours la nullité
du mariage. Ainsi il n’est pas douteux que le mariage contracté au lit de
mort, et qu’on nomme, pour cette raison, mariage in extremis ne soit
valable, bien qu’il ne soit pas célébré dans la maison commune.
Art. 166. — Les deux publications ordonnées par l’article
63, au titre des Actes de l’état civil, seront faites à la
municipalité du lieu où chacune des parties contractantes
aura son domicile.
C’est au lieu du domicile que se trouveront le plus ordinairement les
personnes intéressées à former opposition au mariage.
Art. 167. — Néanmoins, si le domicile actuel n’est
établi que par six mois de résidence, les publications seront
faites en outre à la municipalité du dernier domicile.
Une opinion, admise par un grand nombre d’auteurs, rapporte la
disposition de l’article 167 au cas prévu par l’article 74. Quand une
personne se marie en dehors de son domicile, au lieu où elle a 6 mois
de résidence, elle doit faire les publications à ce domicile de faveur
et à son domicile réel.Du dernier domicile… Mais à quelle époque ne sera-t-il plus nécessaire
de faire les publications au dernier domicile ? Dans l’ancien droit, il fallait
un an de résidence dans un diocèse pour que les publications pussent être
faites seulement dans ce lieu : il en serait sans doute encore de même
aujourd’hui après un an de résidence dans la même commune. Les publications
doivent être faites au dernier domicile, parce que c’est là surtout
que le futur époux est connu de ceux qui peuvent avoir intérêt à former
opposition au mariage.
Art. 168. — Si les parties contractantes, ou l’une d’elles,
sont, relativement au mariage, sous la puissance d’autrui,
les publications seront encore faites à la municipalité du
domicile de ceux sous la puissance desquels elles se
trouvent.
Les publications faites dans un lieu où les parents ne sont pas domiciliés,
peuvent facilement leur demeurer inconnues ; on pourrait dès lors .
éluder l’obligation d’obtenir leur consentement.
Art. 169. — Il est loisible au Roi (au Président de la
République)  ou aux officiers qu’il préposera à cet effet,
de dispenser, pour des causes graves de la seconde publication.

Aux officiers qu’il préposera… c’est-à-dire aux procureurs de la République
près le tribunal du lieu où le mariage doit être célébré. (Arrêté du
20 prairial an XI).TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 166-171). 235
Art. l70. — Le mariage contracté en pays étranger
entre Français, et entre Français et étranger, sera valable,
s’il a été célébré dans les formes usitées dans le pays,
pourvu qu’il ait été précédé des publications prescrites par
l’article 63, au titre des Actes de l’état civil, et que le
Français n’ait point contrevenu aux dispositions contenues
au chapitre précédent.
Une grave question qui s’agite sur ce texte, est celle de savoir quelle
est la conséquence du défaut des publications prescrites ? Le système
le plus sage consiste à rechercher si, malgré l’absence des publications,
le mariage a reçu une publicité suffisante. Si, malgré l’absence des
publications, il n’est pas possible de dire que le mariage soit clandestin,
ce qui rendrait applicable l’article 191, on doit maintenir le
mariage, puisqu’aucun texte ne prononce la nullité. Or, en matière
de nullité de mariage, on ne peut prononcer une nullité qui ne soit
formellement écrite dans un texte.
Art l7l. — Dans les trois mois après le retour du
Français sur le territoire du royaume (de la République) ,
l’acte de célébration du mariage contracté en pays étranger
sera transcrit sur le registre public des mariages du lieu de
son domicile.
On s’est demandé quelle était la sanction du défaut de transcription.
On peut croire que, la loi n’ayant édicté aucune sanction, on
n’en peut donner aucune à la disposition de notre article. C’est, du
reste, dans l’intérêt des époux, pour leur faciliter la preuve de leur
mariage qu’est écrite la disposition de l’article 171. Si les époux négligent
d’y procéder, il en pourra résulter qu’eux-mêmes ou leurs enfants
se trouveront dans l’impossibilité de rapporter plus tard la preuve
d’une union régulièrement contractée. Or on verra, sur les art. 194
et suivants, de quelle importance est la preuve du mariage.La transcription mentionnée par l’article 171 du Code civil n’étant pas
requise à peine de nullité, deux Français sont légalement mariés, lorsqu’après
publications faites en France, ils ont fait célébrer leur mariage
à l’étranger suivant les formes usitées dans ce pays. Si donc on imagine
un pays qui ne connaisse pas d’autre célébration du mariage que celle de
l’Église, deux Français ne pourront-ils pas contracter un mariage purement
religieux qui, en vertu de la règle Locus régit actum, vaudra comme
mariage civil à leur retour en France ?La question s’est posée en 1856 à propos du mariage Pescatore-Weber :
Les deux parties domiciliées à Paris se rendirent à Renteria, en Espagne,236 LIVRE I. — DES PERSONNES.et se présentèrent au curé avec une délégation de l’archevêque de Bordeaux,
lui donnant pouvoir de les marier comme leur propre prêtre ; il
célèbra le mariage devant deux témoins. Le mariage célébré devant le curé
vaut en Espagne comme mariage civil ; les parties ont suivi les formes
prescrites dans ce pays ; elles sont donc, semble-t-il, valablement mariées
au point de vue civil, même aux yeux de la loi française.Mais la validité du mariage fût discutée tant en droit civil qu’en droit
canonique.Le tribunal de la Seine en prononça la nullité (1)  ; son jugement s’appuie
d’abord sur ce que l’article 54 du Concordat, supposant à ce qu’un mariage
soit célébré par un prêtre avant la célébration par l’officier d’état-civil, au
mépris de l’article 199 du Code pénal empêche également le ministre du
culte de donner à un curé étranger une délégation destinée à tourner la
prohibition. Mais l’annulation se justifie surtout par ce fait que les parties
ayant omis de faire faire les publications antérieures au mariage, prescrites,
à peine de nullité, par l’article 170 du Code civil, il en résultait un défaut
de publicité qui viciait le mariage.Comme, aux termes de l’article 191 du Code civil, le tribunal a un
pouvoir d’appréciation en ce qui concerne la nullité du mariage pour clandestinité,
si une question analogue se représentait, eût-on même fait des
publications, (et il ne pourra jamais y en avoir, si les parties ne remplissent
pas les conditions exigées par la loi civile pour leur mariage) , l’annulation
pourrait être prononcée, si le juge estime que les parties ont voulu
éviter la publicité.Chapitre iii
DES OPPOSITIONS AU MARIAGE

Art. 172. — Le droit de former opposition à la célébration
du mariage appartient à la personne engagée par
mariage avec l’une des deux parties contractantes.
Engagée par mariage… donc la personne à laquelle a été faite une
simple promesse de mariage, n’aurait pas le même droit ; ni même celle
qui aurait vécu en concubinage avec le futur conjoint.(1) 27 août 1856, Gazette des Tribunaux du 29. — Chaix d’Est-Ange et Dufaure,
Gazette des Tribunaux des 5,12, 19, 20, 26 juillet et 2 août 1856. — Emile Ollivier, Revue
pratique de Droit français, 1856, t. II, p. 16.TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 172-174). 237
Art. 1 73. — Le père, et à défaut du père, la mère, et à
défaut de père et mère, les aïeuls et aïeules peuvent former
opposition au mariage de leurs enfants et descendants,
encore que ceux-ci aient vingt-cinq ans accomplis.
Les aïeuls et aïeules… La loi accorde le droit de former opposition
concurremment à tous les aïeuls et aïeules ; mais le bisaïeul ne doit être
appelé qu’à défaut de l’aïeul, (arg. par analogie de ce que la loi n’appelle
l’aïeul qu’à défaut du père) et l’aïeule n’a le droit d’opposition qu’à défaut
de l’aïeul de la même ligne (arg. de l’art. 150 ; et arg. à fortiori de ce
que l’art. 1 73 le décide ainsi pour la mère) Vingt-cinq ans accomplis… Jusqu’à 25 ans pour les fils et 21 ans
pour les filles, les ascendants ont le droit absolu de former opposition, et
la main levée n’en pourra être obtenue malgré eux, car ils ont le droit de
s’opposer au mariage de leur descendant Mais, après cet âge, l’opposition
ne pourra être qu’un moyen dilatoire destiné à faire réfléchir l’enfant A
moins qu’elle ne soit fondée sur une des causes qui ne permettent pas de
contracter mariage ; par exemple, l’existence d’un premier lien, l’inceste etc.
Quelque grave que fût le motif d’opposition, il serait insuffisant, s’il n’était
pas un empêchement consacré par la loi, car alors les parents reprendraient,
sous la forme d’opposition, le droit de ne pas consentir au mariage, qu’ils
n’ont que jusqu’à vingt-cinq ans, pour les hommes, et vingt un ans,
pour les filles.
Art. 174. — A défaut d’autre ascendant, le frère ou la
soeur, l’ oncle ou la tante, le cousin ou la cousine germains,
majeurs, né peuvent former aucune opposition que dans les
deux cas suivants :

1° Lorsque le consentement du conseil de famille , requis
par l’article 160, n’a pas été obtenu ;

2° Lorsque l’opposition est fondée sur l’état de démence
du futur époux : cette opposition, dont le tribunal pourra
prononcer main-levée pure et simple, ne sera jamais reçue
qu’à la charge, par l’opposant, de provoquer l’interdiction,
et d’y faire statuer dans le délai qui sera fixé par le jugement.

Frère, oncle , cousin… cette énumération limitative exclut tous les
descendants et les collatéraux au delà du quatrième degré ; bien plus, le
neveu ou la nièce, bien qu’ils soient parents au troisième degré, ne sont
pas admis, parce qu’ils sont à l’égard de leur oncle et de leur tante des
espèces de descendants (referunt speciem liberorum) , et, comme eux,238 LIVRE I. — DES PERSONNES.sont assujettis par les moeurs à un certain respect (V. art. 371). Quant aux
collatéraux éloignes, ils ne sont pas présumés avoir assez d’affection pour
le futur, ni assez d’intérêt à empêcher le mariage.Il faut que les opposants soient majeurs. Ils ont concurremment le droit
d’opposition.Main-levée pure et simple… C’est-à-dire sans ordonner aucune instruction
 ; si, par exemple, le tribunal s’aperçoit que l’opposition fondée
sur cette cause n’est qu’un vain prétexte pour retarder et empêcher un
mariage.
Art. 175. — Dans les deux cas prévus par le précédent
article, le tuteur ou curateur ne pourra, pendant la durée
de la tutelle ou curatelle, former opposition qu’autant qu’il
y aura été autorisé par un conseil de famille, qu’il pourra
convoquer.
Le tuteur est donc admis à former opposition à défaut des ascendants.Il semble que. l’hypothèse que prévoit l’article, se présentera bien
rarement. Comment en effet peut-il se faire que le conseil de famille
qui a donné son consentement au mariage, autorise en même temps
le tuteur à former opposition ? La question peut se présenter. Il se
peut que, mal renseigné sur l’état mental du futur époux, le conseil
ait autorisé le mariage et que, mieux renseigné, il désire empêcher
le mariage.Parmi ceux qui peuvent faire opposition, la loi ne mentionne pas
pas le ministère public. Faut-il lui reconnaître ce droit ? Il semble
bien qu’on le doive. Comment admettre que le ministère public,
sachant qu’un mariage va être contracté par un individu, engagé dans
les liens d’une première union, doive assister impuissant au scandale
sauf à le faire cesser plus tard ? La question est douteuse ; car, en matière
civile, le ministère public n’agit que dans les cas déterminés par la
loi. Au reste, elle n’offre point un grand intérêt pratique ; car le
ministère public aura toujours la ressource de faire avertir officieusement
l’officier de l’état-civil de l’obstacle qui s’oppose au mariage.
Art. 176. — Toute acte d’opposition énoncera la qualité
qui donne à l’opposant le droit de la former ; il contiendra
élection de domicile dans le lieu où le mariage devra être
célébré ; il devra également, à moins qu’il ne soit fait à la
requête d’un ascendant, contenir les motifs de l’opposition :
le tout à peine de nullité, et de l’interdiction de l’officier
ministériel qui aurait signé l’acte contenant opposition.
A moins que… L’affection que les ascendants ont en général pour
TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 175-180). 239

leurs descendants, donne lieu de présumer qu’ils ont en vue le véritable
intérêt du futur époux. D’ailleurs ils ont souvent eux-mêmes un intérêt
moral ou pécuniaire à empêcher le mariage, ou au moins à le retarder.

Art. 177. — Le tribunal de première instance prononcera
dans les dix jours sur la demande en main-levée.

Ces demandes, comme les affaires requérant célérité, sont dispensées du
préliminaire de conciliation.

Art. 178. — S’il y a appel, il y sera statué dans les dix
jours de la citation.

Art. 179. — Si l’opposition est rejetée, les opposants,
autres néanmoins que les ascendants, pourront être condamnés
à des dommages-intérêts.
Chapitre iv
DES DEMANDES EN NULLITÉ DE MARIAGE

SECTION I
Des demandes en nullité

Art. 180. — Le mariage qui a été contracté sans le consentement
libre des deux époux, ou de l’un d’eux, ne peut
être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont
le consentement n’a pas été libre.

Lorsqu’il y a eu erreur dans la personne, le mariage ne
peut être attaqué que par celui des deux époux qui a été
induit en erreur.
Erreur dans la personne… Il s’agit ici de la personne physique, de
l’individu, si croyant s’unir à une femme, on en épouse une autre substituée
à sa place : cette erreur ne peut arriver que bien rarement. Ainsi fut
trompé Jacob, lorsque se croyant l’époux de Rachel, il se trouva marié
avec Lia. Cette erreur rendrait le mariage radicalement nul.

Quant à l’erreur sur la personne civile, c’est-à-dire sur l’état qu’elle a
dans la société, sur son nom, sur sa famille, elle n’annule pas le mariage.
240 LIVRE I. — DES PERSONNES.On homme épouse une fille naturelle qu’il croit légitime ; une femme
prend pour époux un étranger qu’elle croit Français ; leur erreur ne détruit
pas le consentement. L’erreur sur les qualités n’a jamais présenté le
moindre doute. Un homme épouse une femme qu’il croit riche, elle est
pauvre ; vertueuse, elle est de mauvaise vie, son mariage ne peut être
attaqué ; il devait prendre de plus amples informations. Ces qualités peuvent
être le motif du consentement, mais elles n’en sont pas l’objet.Le Code ne parle pas, comme annulant le consentement dans le mariage,
des manoeuvres frauduleuses pratiquées pour tromper l’un des époux : manoeuvres
qu’on nomme dol. (Art. 1116). Il n’est, en effet, une cause de
nullité que lorsqu’il traîne à sa suite l’erreur sur la personne, ou plutôt
c’est l’erreur produite par lui qui vicie le consentement. S’il porte au
contraire sur les qualités particulières des époux, la loi l’a écarté comme
cause de nullité, parce qu’il n’a pas alors une importance assez grande
pour entraîner une nullité aussi grave que celle de l’union conjugale.
Art. 181. — Dans le cas de l’article précédent, la
demande en nullité n’est plus recevable. toutes les fois
qu’il y a eu cohabitation continuée pendant six mois depuis
que l’époux a acquis sa pleine liberté, ou que l’erreur a été
par lui reconnue.
N’est plus recevable… On dit alors en droit, que la nullité est couverte.
Le premier consentement, vicié par la violence ou l’erreur, se trouve tacitement
ratifié par cette cohabitation de six mois, libre et continue. Il pourrait
l’être avant ce terme, expressément, c’est-à-dire par un acte formel.Depuis sa pleine liberté, ou l’erreur reconnue… Autrement, il suffirait
pour rendre le mariage inattaquable, de continuer l’emploi des violences
ou des manoeuvres frauduleuses pendant six mois après la célébration.
Art. 182. — Le mariage contracté sans le consentement
des père et mère, des ascendants, ou du conseil de famille,
dans le cas où ce consentement était nécessaire, ne peut
être attaqué que par ceux dont le consentement était requis,
ou par celui des deux époux qui avait besoin de ce consentement.

L’art. 1 82 ne parait pas s’être occupé du cas ou celui, dont on devait
demander le consentement, et qui n’a pas été consulté, viendrait à mourir.
Le mariage devient-il inattaquable, ou bien les autres ascendants peuventils
en demander la nullité ? Beaucoup d’auteurs, s’appuyant sur les termes
de l’article 182 admettent la première solution.
TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 181-185). 241

Art. 183. — L’action en nullité ne peut plus être intentée
ni par les époux, ni par les parents dont le consentement
était requis, toutes les fois que le mariage a été
approuvé expressément ou tacitement par ceux dont le consentement
était nécessaire, ou lorsqu’il s’est écoulé une
année sans réclamation de leur part, depuis qu’ils ont eu
connaissance du mariage. Elle ne peut être intentée non
plus par l’époux, lorsqu’il s’est écoulé une année sans
réclamation de sa part, depuis qu’il a atteint l’âge compétent
pour consentir par lui-même au mariage.
Tacitement… Par des actions qui supposent nécessairement cette approbation
: par exemple si le père, qui n’avait pas donné son consentement, a
reçu chez lui les deux époux.Depuis qu’ils ont eu connaissance… Autrement il suffirait au futur non
autorisé, de cacher son mariage pendant un an, pour rendre illusoire le
droit de la famille.Depuis qu’il a atteint l’âge compétent… Jusque-là, la ratification de
l’époux serait entachée du même vice que son consentement originaire
au mariage
Art. 184. — Tout mariage contracté en contravention
aux dispositions contenues aux articles 144, 147, 161, 162
et 163, peut être attaqué, soit par les époux eux-mêmes,
soit par tous ceux qui y ont intérêt, soit par le ministère
public.
Qui y ont intérêt… C’est-à-dire qui souffrent un préjudice des droits
que le mariage annulable attribuerait aux époux ou à leurs enfants.La généralité de ce texte doit être restreinte par l’article 187. De la
comparaison de ces deux textes, il résulte qu’on doit, parmi les personnes
admises à demander la nullité du mariage, soigneusement distinguer deux
catégories. Les uns, tels que le père, la mère, et, en général, tous les ascendants
peuvent agir en leur seule qualité, sans justifier d’un intérêt pécuniaire
 ; les autres, au contraire, doivent justifier d’un intérêt de ce genre.
Art. 185. — Néanmoins le mariage contracté par des
époux qui n’avaient point encore l’âge requis, ou dont l’un
des deux n’avait point atteint cet âge, ne peut plus être
attaqué, — 1° lorsqu’il s’est écoulé six mois depuis que cet
époux ou les époux ont atteint l’âge compétent ;— 2° lorsque
16242 LIVRE I. — DES PERSONNES.
la femme qui n’avait point cet âge, a conçu avant l’échéance
de six mois.
Ou l’un des deux… Si le mari est mineur de dix-huit ans et la femme
majeure de quinze, la grossesse de celle-ci avant que son mari ait dix-huit.
ans et demi, n’empêche pas l’annulation, ce qui compromet l’avenir de
l’enfant. Le législateur a craint que la femme n’eût recours à l’adultère
pour rendre son mariage inattaquable, c’est pourquoi qu’il a passé par
dessus cet inconvénient.Il s’est écoulé six mois… Le mal que peut amener une union précipitée,
est déjà produit ; pourquoi donner alors le scandale inutile de la rupture du
mariage ?Avant l’échéance de six mois… La nature prouve que la femme n’était
pas impubère ; la prohibition doit, dès lors, cesser avec le motif qui l’avait
dictée. Mais cette exception ne s’applique pas, nous l’avons dit, au cas où
une femme pubère, ayant épousé un homme âgé de moins de dix-huit ans,
a conçu avant que son mari ait atteint cet âge de puberté.
Art. 186. — Le père, la mère, les ascendants et la
famille qui ont consenti au mariage contracté dans le cas
de l’article précédent, ne sont point recevables à en demander
la nullité.
La famille… C’est-à-dire l’assemblée des parents qui composent le conseil
de famille.
Art.187.— Dans tous les cas où. conformément à l’article
184, l’action en nullité peut être intentée par tous ceux qui
ont un intérêt, elle ne peut l’être par les parents collatéraux,
ou par les enfants nés d’un autre mariage, du vivant
des deux époux, mais seulement lorsqu’ils y ont un intérêt
né et actuel.
Intérêt né et actuel… Par opposition à un intérêt éventuel et futur.
C’est un intérêt qui existe dès à présent et n’est pas subordonné à un
événement ultérieur. L’intérêt des ascendants est moral ; il naît avec le
mariage, tandis que l’intérêt des collatéraux est tout pécuniaire ; c’est un
intérêt par suite, qui ne naît et ne devient actuel en général qu’au décès de
l’un des époux.L’un des époux meurt. Sa succession, si le mariage était valable, serait
dévolue aux enfants qui en sont issus, concurremment à ceux que l’époux
décédé a eus d’un premier lit, et à l’exclusion totale des collatéraux. Au
contraire, le mariage était nul, les enfants qui en proviennent, sont naturels,
ou bien incestueux (art. 161) , ou adultérins (art. 147). Dans le pre-TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 186-190). 243mier cas, ils n’ont droit qu’à une fraction des biens du défunt (art. 757)  ;
dans le deuxième, il leur est seulement dû une pension alimentaire (art.
762). Donc, il y a intérêt immédiat à demander la nullité du mariage (1).
Art. 188. — L’époux au préjudice duquel a été contracté
un second mariage, peut en demander la nullité, du vivant
même de l’époux qui était engagé avec lui.
Engagé avec lui… C’est-à-dire obligé envers lui, associé avec lui par le
premier mariage.Cette nullité peut être invoquée à toute époque ; car elle porte une grave
atteinte à l’ordre public.
Art. 189. — Si les nouveaux époux opposent la nullité
du premier mariage, la validité ou la nullité de ce mariage
doit être jugée préalablement.
Une femme épouse Primus ; puis, sans qu’il y ait décès ou divorce de
Primus, épouse Secundus. Primus demande la nullité du deuxième
mariage, pour cause de bigamie. Secundus et sa femme répondent que
leur mariage est valable, ou du moins n’est pas contraire à l’art. 147,
attendu que le premier mariage était lui-même nul pour une autre cause ;
par exemple pour cause d’inceste.
Art. 190. — Le procureur du Roi (de la République) ,
dans tous les cas auxquels s’applique l’article 184, et sous les
modifications portées en l’article 185, peut et doit demander
la nullité du mariage, du vivant des deux époux, et les faire
condamner à se séparer.
Peut… doit… Quelques auteurs ont prétendu expliquer les termes de
notre article en disant que, lorsque le mariage était clandestin, le ministère
public avait la faculté d’agir ; qu’il y était obligé, au contraire,
quand le mariage se trouvait entaché d’impuberté, de bigamie Ou d’inceste.
Mais celte interprétation est contraire à ce principe que le ministère
public est toujours maître de son action. Dans tous les cas, le ministère
public a donc, à notre avis, le droit de ne point agir ; mais s’il le fait, et
on explique ainsi les termes de notre texte, il doit agir du vivant desil) Les enfants peuvent être intéressés à demander la nullité du mariage de leur père
avant sa mort. Si on suppose deux enfants d’un premier lit dont l’un vient à mourir, sa
succession est dévolue à son frère unique ; si le mariage du père est nul, elle est partagée
entre ce frère et les enfants du second mariage, si cette dernière union est valable.
époux. Son action est, en effet, basée sur l’ordre public ; or, dès que
celui-ci n’est plus violé, et il cesse de l’être quand le mariage a cessé,
le ministère public n’a plus à agir.

Art. 191.— Tout mariage qui n’a point été contracté
publiquement, et qui n’a point été célébré devant l’officier
public compétent, peut être attaqué par les époux euxmêmes,
par les père et mère, par les ascendants, et par
tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel, ainsi que par le
ministère public.
Par les ascendants… lors même qu’ils n’auraient pas un intérêt pécuniaire
actuel : en effet, le texte les range dans une catégorie distincte
de ceux qui tirent leur, action, non de telle ou telle qualité, mais de leurs
intérêts.

Art. 192. — Si le mariage n’a point été précédé des
deux publications requises, ou s’il n’a pas été obtenu des
dispenses permises par la loi, ou si les intervalles prescrits
dans les publications et les célébrations n’ont point été
observés, le procureur du Roi (de la République)  fera prononcer
contre l’officier public une amende qui ne pourra
excéder trois cents francs ; et contre les parties contractantes,
ou ceux sous la puissance desquels elles ont agi, une
amende proportionnée à leur fortune.

L’art. 192 indique trois contraventions : 4° Omission complète des
publications (V. art. 63)  ; 2° Omission de la deuxième, quand on n’en a pas
obtenu la dispense (V. art. 179)  ; 3° Inobservation des intervalles qui doivent
séparer la deuxième publication de la première ; la célébration , de
la dernière publication (V. art. 64, 65). — La peine est une amende dont
le maximum égale 300 francs pour l’officier, et reste indéterminé pour
les époux, et les parents dont le consentement était requis.

Art. 193. — Les peines prononcées par l’article précédent
seront encourues par les personnes qui y sont désignées,
pour toute contravention aux règles prescrites par
l’article 165, lors même que ces contraventions ne seraient
pas jugées suffisantes pour faire prononcer la nullité du
mariage,
TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 191-196). 245
SECTION II
De la preuve du mariage

Art. 194. — Nul ne peut réclamer le titre d’époux et
les effets civils du mariage, s’il ne représente un acte de
célébration inscrit sur le registre de l’état civil ; sauf les
cas prévus par l’article 46, au titre des Actes de l’État
civil.

L’acte de célébration inscrit sur une feuille volante ne suffirait pas pour
faire preuve.

Art. 195. — La possession d’état ne pourra dispenser
les prétendus époux qui l’invoqueront respectivement, de
représenter l’acte de célébration du mariage devant l’officier
de l’état civil.
Posséder un état, c’est se conduire et être traité en fait, comme on
devrait l’être si l’on avait cet état légalement. Deux individus sont en possession
de l’état d’époux, lorsqu’ils vivent publiquement comme mari et
femme (art. 197) , et qu’ils sont considérés comme tels par ceux qui les
connaissent. Cette possession s’établit par une réunion suffisante défaits
qui indiquent entre eux le rapport de mari à femme (Arg. de l’art. 321-1°).La possession d’état est donc une réunion de circonstances qui prouve
l’état des époux. On exprime ces circonstances par ces trois mots : nomen,
tractatus, fama. La femme a porté le nom de l’homme avec lequel elle
vivait, a.été traitée comme son épouse, a passé pour telle dans la société.
Quelque longue que soit la possession d’état, elle n’est qu’un concubinage
s’il n’y a pas eu de célébration de mariage, puisque ce n’est que cette
célébration qui le constitue.La possession d’un état civil est à cet état ce que la possession proprement
dite est à la propriété, ce que le fait est au droit.
Il est facile d’expliquer la différence de portée que la loi attribue à la
possession d’état, suivant qu’il s’agit, par elle, de prouver la filiation ou
d’établir le mariage. Elle ne prouve pas le mariage, parce que ce sont les
époux eux-mêmes qui se le créent : elle prouve, au contraire, la filiation,
parce qu’on ne peut dire que ce soient les enfants eux-mêmes qui se créent
leur posssssion d’état.
Art. 196. — Lorsqu’il y a possession d’état, et que
l’acte de célébration du mariage devant l’officier de l’état
246 LIVRE I. — DES PERSONNES.
civil est représenté, les époux sont respectivement non
recevables à demander la nullité de cet acte.
De cet acte… Quelque vicieux que soit cet acte de célébration, par
exemple, s’il a été inscrit sur une feuille volante, s’il ne contient pas bien
exactement les noms et prénoms des époux, etc., ceux-ci ne seront jamais
admis à en demander la nullité, parce que la possession d’état a couvert
tous ces vices : ainsi, il sera constant que le mariage a été célébré.
Art. 197. — Si néanmoins, dans les cas des articles
194 et 195, il existe des enfants issus de deux individus qui
ont vécu publiquement comme mari et femme, et qui soient
tous deux décédés, la légitimité des enfants ne peut être
contestée sous le seul prétexte du défaut, de représentation
de l’acte de célébration, toutes les fois que cette légitimité
est prouvée par une possession d’état qui n’est point contredite
par l’acte de naissance.
La légitimité… On ne peut prétendre que ces enfants sont illégitimes,
c’est-à-dire nés hors mariage, par cela seul qu’ils n’apportent pas l’acte
de célébration de leurs père et mère décédés.Il leur suffit, pour prouver leur légitimité, d’établir que leurs parents
ont eu la possession d’état d’époux légitimes, à la condition toutefois
que cette légitimité ne soit point contredite par leur acte de naissance.
On comprend très bien la différence entre les époux et leurs enfants. Si les
premiers ne peuvent jamais suppléer au défaut de représentation de leur
acte de mariage, en se prévalant de leur possession d’état, c’est qu’ils ne
peuvent prétendre ignorer le lieu où a été dressé leur acte de mariage,
tandis que leurs enfants sont parfaitement excusables d’ignorer le lieu où
cet acte a été passé, et, leurs père et mère étant décédés, ne peuvent avoir
aucun moyen de le connaître.La loi parle seulement des époux décédés. Que décider s’ils sont absents
ou interdits ? A ne consulter que le texte de la loi, il faudrait dire que
les enfants sont alors dans la nécessité de rapporter un acte. Mais l’esprit
de la loi paraît si évident qu’il semble bien qu’on doive le faire prévaloir
sur le texte.
Art. 198. — Lorsque la preuve d’une célébration légale
du mariage se trouve acquise par le résultat d’une procédure
criminelle, l’inscription du jugement sur les registres
de l’état civil assure au mariage, à compter du jour de sa
célébration, tous les effets civils, tant à l’égard des époux,
qu’à l’égard des enfants issus de ce mariage.
TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 197-200). 247Une procédure criminelle… Par exemple, si les époux font condamner
criminellement les auteurs du délit, lorsque le feuillet contenant l’acte de
célébration a été supprimé, lacéré, ou lorsque l’officier civil l’a écrit sur
une feuille volante qu’il a ensuite fait disparaître.Les mots procédure criminelle sont opposés à ceux de procédure civile.
Ils embrassent donc aussi la procédure correctionnelle, bien que depuis la
promulgation du Code pénal on ne dise plus procédure criminelle que pour
les crimes seuls.
Art. 199. — Si les époux ou l’un d’eux sont décédés
sans avoir découvert la fraude, l’action criminelle peut
être intentée par tous ceux qui y ont intérêt, de faire
déclarer le mariage valable, et par le procureur du Roi
{de la République).
La rédaction de cet article est inexacte.En premier lieu, il semble faire du décès des époux une condition en
l’absence de laquelle nul ne pourrait intenter l’action ; en d’autres termes,
du vivant des époux, à eux seuls appartiendrait le droit de l’intenter. Or
il est impossible d’admettre que l’inaction des époux puisse soustraire le
coupable à une juste répression.Sans avoir découvert la fraude… D’où on pourrait conclure que si les
époux sont morts ayant connaissance de la fraude, l’action est désormais
éteinte ? C’est inadmissible. La loi veut évidemment dire : sans avoir,
après la découverte de la fraude, poursuivi le rétablissement de la preuve
de leur mariage.Enfin la loi semble faire échec au principe que c’est au ministère public
seul qu’appartient le droit d’agir au criminel. C’est une nouvelle inexactitude ;
les intéressés ne pourront intenter qu’une action civile ; la loi
l’appelle action criminelle, parce qu’elle a sa source dans le crime de faux.
Art. 200. — Si l’officier public est décédé lors de la découverte
de la fraude, l’action sera dirigée au civil contre
ses héritiers, par le procureur du Roi (de la République) ,
en présence des parties intéressées, et sur leur dénonciation.

Dirigée au civil… Pour se faire payer les dommages-intérêts résultant
du crime. Quant à l’action criminelle, elle est éteinte, puisque le coupable
est décédé. L’action civile subsiste, au contraire ; car les héritiers d’une
personne succèdent à ses obligations pécuniaires.Cet article est une exception à la règle que le ministère public n’agit
jamais au civil. On a craint qu’en laissant aux parties leur droit d’action,248 LIVRE I. — DES PERSONNES.on ne favorisât des collusions frauduleuses entre les parties et les héritiers
de l’officier public. Ceux-ci auraient pu accuser leur auteur du crime de
faux, et permettre ainsi aux parties de prouver ainsi un mariage dont la
preuve régulière eût été impossible.
SECTION III
Du mariage putatif (1) 

Art. 201. — Le mariage qui a été déclaré nul, produit
néanmoins les effets civils, tant à l’égard des époux qu’à
l’égard des enfants , lorsqu’il a été contracté de bonne foi.
Bonne foi… La bonne foi, en matière de mariage nul, c’est la croyance
qu’on est valablement marié. Pour qu’elle soit parfaite, il faut : 1° que les
époux aient célébré leur mariage avec les solennités exigées ; 9° qu’ils aient
ignoré les vices qui le rendaient nul ; 3° que leur ignorance soit excusable.Mais il ne suffit pas que la bonne foi existe au moment du mariage ; dès
qu’elle cesse, les effets qu’elle produisait, cessent aussi. Les enfants conçus
pendant la bonne foi, auraient donc les droits d’enfants légitimes ; les
enfants conçus après, ne pourraient pas les réclamer. En d’autres termes,
le jugement qui annule un mariage putatif, le fait seulement cesser pour
l’avenir.De plus, la bonne foi des époux est toujours présumée exister, et c’est
aux personnes qui allèguent le contraire, à en faire la preuve.Les enfants seront considérés comme légitimes, et succéderont en cette
qualité (V. art 745). Les époux succéderont également l’un à l’autre
(art. 767) et pourront demander l’exécution des conventions matrimoniales
qu’ils ont faites, bien que ces conventions soient subordonnées à l’existence
du mariage.Le mariage une fois déclaré nul, les époux prétendus ne peuvent plus
alléguer qu’ils croient à sa validité. Par conséquent, les enfants qu’ils
auraient depuis le jugement d’annulation, ne seraient point légitimes.
Art. 202. — Si la bonne foi n’existe que de la part de
l’un des deux époux, le mariage ne produit les effets civils
qu’en faveur de cet époux et des enfants issus du mariage.
Un homme cache son premier mariage et épouse une deuxième femme(1) Putatif vient du mot putare, croire. On appelle ainsi un mariage qui n’existe que
dans la croyance des parties contractantes ou de l’une d’elles.TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 201-204). 249qui l’ignore ; cette union est déclarée nulle ; la femme était de bonne foi :
elle jouira des droits civils d’une épouse légitime, tant à l’égard de ses
enfants qu’à l’égard de son mari ; les enfants jouiront des droits d’enfants
légitimes, tant envers leur père qu’envers leur mère ; mais l’époux de
mauvaise foi n’aura sur la femme ou sur les enfants aucun des droits
produits par le mariage.Quant aux tiers, ils doivent se reprocher d’avoir contracté avec une
femme qui n’était pas capable ; ils sont d’ailleurs présumés avoir voulu
abuser de cette incapacité ; ils ne pourraient même pas objecter que la
femme a caché sa qualité de femme mariée : c’était à eux à s’informer de
son état.Chapitre v
DES OBLIGATIONS QUI NAISSENT DE MARIAGE

Art. 203. — Les époux contractent ensemble, par le
fait seul du mariage, l’obligation de nourrir, entretenir et
élever leurs enfants.
Ensemble… donc la femme est tenue d’y contribuer, même quand elle
est séparée de biens (V. art. 1537)  ; et, dans tous les cas, ne peut refuser
de nourrir les enfants, sous prétexte que le mari peut y suffire.Cette obligation pèse aussi sur le père et la mère naturels en faveur de
l’enfant qu’ils ont reconnu. Le Code ne l’exprime pas, mais elle est fondée
sur la nature et se déduit a fortiori des droits d’aliments accordés aux
enfants incestueux par l’art. 762.Leurs enfants… et leurs petits-enfants nés d’un mariage légitime ; en
général leurs descendants (arg. des art. 205 et 207).Art. 204. — L’enfant n’a pas d’action contre ses père
et mère, pour un établissement par mariage ou autrement.Par mariage… Dans les pays de droit écrit, c’est-à-dire régis autrefois
par le droit romain, les filles avaient une action, pour obliger leur père à
les doter. Le Code s’est inspiré de l’adage du droit coutumier « Ne dote
qui ne veut. »Ou autrement… Par exemple, si un fils voulait forcer ses père et mère
à lui acheter un fonds de commerce ou un office. Conserver de pareils
droits aux enfants, c’eût été avilir la puissance paternelle, déjà fort affaiblie
par le Code.L’obligation d’établir ses enfants par mariage ou autrement est donc
purement morale et naturelle.
Art, 205. — Les enfants doivent les aliments à leurs
père et mère, et autres ascendants qui sont dans le besoin.
Des aliments… Les aliments comprennent tout ce qui est nécessaire à
la vie : le logement, la nourriture, les vêtements. L’obligation de fournir
des aliments à quelqu’un s’acquitte ordinairement par une pension fixée
par les parties à l’amiable, sinon par le tribunal.A leurs ascendants… Donc, il n’est point dû d’aliments aux collatéraux,
pas même aux frères et soeurs : les exceptions doivent être restreintes.
Mais il existe pour toute personne une obligation purement
morale d’assister ses proches parents, dans le besoin.
Art, 206. — Les gendres et belles-filles doivent également,
et dans les mêmes circonstances, des aliments à leurs
beau-père et belle-mère ; mais cette obligation cesse, —
1° lorsque la belle-mère a convolé en secondes noces ; —
2° lorsque celui des époux qui produisait l’affinité, et les
enfants issus de son union avec l’autre époux, sont décédés.
Beau-père, belle-mère… Ces mots ont, en français, un double sens. Ils
désignent également les père et mère du conjoint (socer, socrus) , et le
nouvel époux du père ou de la mère (vitricus, noverca)  (1). Dans le premier
cas, ils sont opposés à gendre et bru (l’art. 206 se sert du terme générique
belle-fille)  ; dans le deuxième, & beau-fils et belle-fille, ou enfant
d’un premier lit, c’est-à-dire d’un premier mariage.Affinité… Synonyme d’alliance.L’époux qui produisait l’affinité… qui servait d’intermédiaire entre
les deux alliés : ici, la femme du gendre, ou le mari de la belle-fille.Le gendre et la bru font en quelque sorte partie de la famille, et habitent
souvent avec elle. Leurs enfants ont pour aïeuls le beau-père et la
belle-mère. — Ils profitent d’ailleurs des donations que ceux-ci ont pu
faire en faveur du mariage. Leurs intérêts pécuniaires sont unis à ceux de
leur conjoint et de leurs enfants ; or, le conjoint et les enfants devraient
des aliments eux-mêmes au beau-père qui est leur ascendant, s’ils avaient
une fortune personnelle suffisante.
Art. 207. — Les obligations résultant de ces dispositions
sont réciproques.
De ce que l’obligation alimentaire est réciproque, on doit conclure que
la belle-mère qui convole en secondes noces, cesse d’être tenue de la dette
alimentaire, puisqu’elle cesse d’y avoir droit.(1) Ce nouvel époux du père ou de la mère était appelé par nos anciens auteurs parâtre
(second mari de la mère, par rapport aux enfante) et marâtre (seconde femme du père).TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 205-212). 251On s’est demandé si les personnes énumérées dans nos articles doivent
concurremment la dette alimentaire, ou n’en sont tenues que successivement.
On s’accorde, en général, à appliquer ici la règle « Ubi successionis
emolumentum, ibi et onus alimentorum esse debet. »
Art. 208. — Les aliments ne sont accordés que dans la
proportion du besoin de celui qui les réclame, et de la fortune
de celui qui les doit.

Art. 209. — Lorsque celui qui fournit ou celui qui
reçoit des aliments, est replacé dans un état tel que l’un ne
puisse plus en donner, ou que l’autre n’en ait plus besoin
en tout ou en partie, la décharge ou réduction peut en être
demandée.

Art. 210. — Si la personne qui doit fournir les aliments,
justifie qu’elle ne peut payer la pension alimentaire, le tribunal
pourra, en connaissance de cause, ordonner qu’elle
recevra dans sa demeure, qu’elle nourrira et entretiendra
celui auquel elle, devra des aliments.

Art. 211. — Le tribunal prononcera également si le
père ou la mère qui offrira de recevoir, nourrir et entretenir
dans sa demeure l’enfant à qui il devra des aliments,
devra dans ce cas être dispensé de payer la pension alimentaire.

Chapitre vi
DES DROITS ET DEVOIRS RESPECTIFS
DES ÉPOUX

Art, 212. — Les époux se doivent mutuellement fidélité,
secours, assistance.
Fidélité… La violation du devoir de fidélité se nomme adultère. L’adultère
de la femme est puni de 3 mois à 2 ans de prison. Celui du mari n’est
frappé d’aucune peine, à moins qu’il n’ait entretenu sa concubine dans la
maison conjugale, auquel cas il encourt une simple amende de 100 à 2000
francs (V. Cod. pén., art. 337, 339). D’après la loi de 1884, l’adultère du
mari est une cause de divorce, quand bien même il n’aurait pas entretenu
sa concubine dans la maison commune.252 LIVRE I. — DES PERSONNES.Secours… pécuniaires. L’époux qui est dans l’aisance, doit la faire partager
à son conjoint.
Assistance… Soins, en cas d’infirmités ; de malheurs ou accidents.
Art. 213. — Le mari doit protection à la femme ; la
femme, obéissance à son mari.
Un usage qui remonte à quatre ou cinq siècles, astreint la femme à
prendre le nom de son mari, dont elle partage, sous divers rapports, la
condition (V. art, 12 et 19).
Art: 214. — La femme est obligée d’habiter avec le
mari, et de le suivre partout où il juge à propos de résider:
le mari est obligé de la recevoir, et de lui fournir tout ce
qui est nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses
facultés et son état.
Est obligée… Il est même de jurisprudence que le mari peut invoquer
le secours de la force publique, pour contraindre la femme à remplir cette
obligation..Où il juge àpropos de résider… Même en pays étranger, puisqu’elle
lui doit obéissance (V. la discussion au Conseil d’État).
Art, 215. — La femme ne peut ester en jugement sans
l’autorisation de son mari, quand même elle serait marchande
publique, ou non commune, ou séparée de biens.
Ester en jugement. .. stare in judicio. Être partie dans un procès,
soit comme demandeur, soit comme défendeur, exercer une action, ou y
défendre ; en un mot, plaider.Marchande publique… c’est-à-dire commerçante. On appelle commerçant
celui dont la profession habituelle consiste à faire des actes de commerce
: c’est-à-dire des opérations qui tendent à mettre les produits de la
nature ou de de l’industrie à la portée des consommateurs.Non commune. .. ces mots qui désignent une femme mariée sous le
régime sans communauté (art. 1530) , paraissent comprendre ici la femme
mariée sous le régime dotal (V. art. 1 540 et suiv.).
Art. 216. — L’autorisation du mari n’est pas nécessaire
lorsque la femme est poursuivie en matière criminelle
ou de police.
La raison de cette exception est facile à déterminer. L’autorisation du
mari n’est pas nécessaire, parce qu’il ne pourrait pas la refuser.
Art. 217.— La femme, même non commune ou séparée
de biens, ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir,
TITRE V. — DU MARIAGE (ART. 213-219). 253à titre gratuit ou onéreux, sans le concours du mari
dans l’acte, ou son consentement par écrit.
Aliéner… transférer la propriété d’une chose dont on est propriétaire,
à titre onéreux, c’est la vente ; à titre gratuit, c’est la donation.Acquérir… C’est être investi d’un droit de propriété. On acquiert à
titre onéreux ou gratuit, selon que l’on donne ou non quelque chose en
retour de l’acquisition.La même distinction s’applique évidemment à l’aliénation ; cependant
aliéner s’emploie souvent comme signifiant aliéner à titre onéreux : ici,
par exemple, où on l’oppose à donner (aliéner à titre gratuit).Acquérir à titre onéreux… Des acquisitions de ce genre peuvent
occasionner la ruine de celui qui les ferait imprudemment, et sans avoir
de quoi satisfaire aux charges qui en résultent.Acquérir à titre gratuit… L’acceptation d’une donation exempte de
charges n’expose pas à des perles pécunaires ; mais le mari est moralement
intéressé à surveiller le motif de la libéralité que l’on fait à sa
femme.La femme ne peut aliéner, elle ne peut acquérir ; mais peut-elle s’obliger
 ? La loi est muette sur la question. On doit cependant décider que la
femme ne pourra s’obliger. Cela résulte de notre article 217 qui défend à
la femme d’aliéner et d’acquérir. Or, en s’obligeant, on aliène ou on
acquiert. La même conclusion ressort de l’article 220 qui donne exceptionnellement
à la femme marchande publique la capacité de s’obliger.L’autorisation du mari peut être expresse ou tacite. Pour l’autorisation
expresse, la loi semble exiger qu’elle soit donnée par écrit. En faut-il conclure
qu’une simple autorisation verbale serait inutile ? La négative est
certaine : seulement si l’autorisation verbale est contestée, les parties ne
la pourront prouver que par écrit, sauf la ressource de l’aveu et du serment.
Art. 218. — Si le mari refuse d’autoriser sa femme à
ester en jugement, le juge peut donner l’autorisation.
Il faudrait se garder de croire que l’autorisation de justice puisse toujours
remplacer celle du mari. Ainsi, lorsque la femme veut faire le commerce,
elle ne peut suppléer à l’autorisation maritale par une autorisation
de justice (art. 4 Code de Commerce). Il en est de même, si elle veut
aliéner des immeubles dotaux pour l’établissement d’enfants communs
(art. 1555 et 1556).
Art. 219. — Si le mari refuse d’autoriser sa femme à
passer un acte, la femme peut faire citer son mari directement
devant le tribunal de première instance de l’arrondissement
du domicile commun, qui peut donner ou refuser

son autorisation, après que le mari aura été entendu ou
dûment appelé en la chambre du conseil.
En la chambre du conseil… Pour éviter la publicité de ces débats
domestiques : la chambre du conseil est celle où les juges se retirent pour
délibérer ; le public n’y est jamais admis.
Art. 220. — La femme, si elle est marchande publique,
peut, sans l’autorisation de son mari, s’obliger pour ce qui
concerne son négoce ; et, audit cas, elle oblige aussi son
mari, s’il y a communauté entre eux.

Elle n’est pas réputée marchande publique, si elle ne fait
que détailler les marchandises du commerce de son mari,
mais l’est seulement quand elle fait un commerce séparé.
La femme ne peut embrasser la profession de commerçante sans le consentement
du mari, et elle n’a cette qualité qu’autant qu’elle fait le commerce
soit pour son propre compte, soit pour elle et son mari.Le mari peut toujours arrêter les inconvénients possibles de cette capacité
exceptionnelle, en exigeant que la femme abandonne sa profession.
L’autorisation de justice ne peut pas suppléer celle du mari.
Art. 221. — Lorsque le mari est frappé d’une condamnation
emportant peine afflictive ou infamante, encore
qu’elle n’ait été prononcée que par contumace, la femme,
même majeure, ne peut, pendant la durée de la peine, ester
en jugement, ni contracter, qu’après s’être fait autoriser
par le juge, qui peut, en ce cas, donner l’autorisation, sans
que le mari ait été entendu ou appelé.

Art. 222. — Si le mari est interdit ou absent, le juge
peut, en connaissance de cause, autoriser la femme, soit
pour ester en jugement, soit pour contracter.
Il s’agit dans cel article de l’interdiction judiciaire ; l’interdiction légale
a été prévue par l’article précédent. On décide encore en jurisprudence
que, si le mari est pourvu un conseil judiciaire, il faudra aussi recourir
à l’autorisation donnée par la justice. — L’autorisation de justice est nécessaire
même au cas où la femme elle-même aurait été nommée tutrice de
son mari.
Art. 223. — Toute autorisation générale, même stipulée
par contrat de mariage, n’est valable que quant à
l’administration des biens de la femme.
La raison de cette prohibition est que, s’il est permis de renoncer à unTITRE V. — DU MARIAGE (ART. 220-225). 255droit, il n’est jamais permis de se soustraire à une obligation. Or c’est
dans l’intérêt de la femme que le mari a reçu mission de l’autoriser.N’est valable… On ne peut déroger, par des conventions particulières,
aux lois qui intéressent l’ordre public ; de ce nombre sont celles qui règlent
la puissance maritale. Ainsi, toute convention qui tendrait à en libérer la
femme, ne pourrait jamais la rendre capable, en général, d’ester eu jugement,
d’aliéner ses immeubles, etc. Il faut une autorisation particulière
pour chaque acte (I) , aux termes de notre article. Toutefois, l’autorisation
générale est valable, lorsqu’elle est donnée à la femme pour lui permettre
de faire le commerce ou d’administrer ses biens. Le mari peut aussi .
donner à la femme une procuration générale pour administrer et même
aliéner ses biens, à lui, ou ceux de la communauté, parce qu’il pourrait
accorder cette confiance à une -femme étrangère (art. 1990) , à plus forte
raison à la sienne, qui agit alors comme mandataire.
Art. 224. — Si le mari est mineur, l’autorisation du
juge est nécessaire à la femme, soit pour ester en jugement,
soit pour contracter.

Art. 225. —- La nullité fondée sur le défaut d’autorisation
ne peut être opposée que par la femme, par le mari ou
par leurs héritiers.-
Une femme mariée fait, sans l’autorisation de son mari ou du juge, dans
les cas où elle est exigée d’après les art. 215 à 224, un acte juridique attribuant
un droit soit à elle, soit à autrui, (par exemple une vente). Cet acte
est annulable, mais seulement sur la demande de la femme, du mari et
des héritiers de la femme ou du mari, et non sur la demande des autres
intéressés, c’est-à-dire des personnes à qui l’acte annulable attribue un
droit ou impose une obligation. Par exemple, si la femme a vendu, l’acheteur
ne pourra pas faire annuler le contrat. (2).L’acte passé par la femme n’est qu’annulable, il en résulte qu’il peut
être confirmé soit expressément, soit tacitement. Mais, pour que la confirmation
soit valable, il est nécessaire qu’elle ne soit point entachée du
même vice que l’acte lui-même et, par suite, si elle intervient avant la
dissolution du mariage, elle devra être autorisée par le mari. L’acte, passé
par la femme, sans autorisation, peut aussi être confirmé par l’expiration
du laps de temps pendant lequel la loi permet d’en demander la nullité.
Ce laps de temps est un délai de 10 années, qui commencent à courir du
jour de la dissolution du mariage (art. 1304).(1) L’autorisation du mari doit être, comme on dit, ad rem quoe agitur accommodata, c’està-dire
spéciale à tel acte déterminé, à tel achat, telle vente, par exemple.(2) Cette nullité peut disparaître par suite de la ratification des deux époux ou de la
femme seulement après le mariage. C’est une question très controversée de savoir si le
mari peut, pendant le mariage, ratifier seul l’acte passé par la femme, de façon à enlever à
celle-ci l’action en nullité qui lui appartient.
Art. 226. — La femme peut tester sans l’autorisation de
son mari.
Tester… faire un testament ; disposer gratuitement de ses biens pour
le temps où l’on n’existera plus (art. 893, 895) parce que le testament
n’aura d’effet qu’à sa mort, et alors la puissance maritale n’existe plus.Chapitre vii
DE LA DISSOLUTION BU MARIAGE

Art. 227. — Le mariage se dissout :
■ 1° Par la mort de l’un des époux ;

2° Par le divorce légalement prononcé ;

3° Par la condamnation devenue définitive de l’un des
époux, à une peine emportant mort civile.
Mort civile… La mort civile ayant été abolie par la loi du 31 mai
1854, le troisième alinéa de l’article 227 est à effacer.Chapitre viii
DES SECONDS MARIAGES

Art. 228. — La femme ne peut contracter un nouveau
mariage qu’après dix mois révolus depuis la dissolution du
mariage précédent.
La durée de la grossesse peut être de dix mois, d’après le législateur,
(V. art. 312, 315)  ; par conséquent, l’enfant dont la femme accouche
le 300e jour après la dissolution du premier mariage, peut appartenir
au premier mari D’un autre côté, la durée de la grossesse pouvant
n’être que de six mois (Y. art. 312, 314) , l’enfant né après le 180e jour
du deuxième mariage, peut appartenir au deuxième mari. D’où il suit que
si la femme pouvait se remarier dans les dix mois qui suivent la dissolution,
on ne saurait auquel des deux maris attribuer l’enfant : il y aurait,
dans le langage des jurisconsultes, confusion de part (turbatio sanguinis).
La loi a aussi prévenir l’espèce de scandale que produit le mariage
prématuré d’une veuve (V. aussi art. 296).TITRE VI
DU DIVORCE (1) 
Décrété le 30 ventôse an XI (21 mars 1803)  ; promulgué le 10 germinal (31 mars)  ;
aboli par la loi du 8 mai 1816 ; rétabli par celle du 27 juillet 1884.PRÉLIMINAIRES.idées générales. — Le mariage se dissout par la mort de l’un des
époux, cela résulte de sa nature même ; toutes les législations ont
consacre cette vérité de bon sens. Le droit français, sous l’ancien régime
et jusqu’au 31 mai 1854, avait admis une autre cause de dissolution du
mariage, qui lui était spéciale et dont il a déjà été question (2) , la mort
civile ; de même, le droit romain, jusqu’aux réformes du Bas-Empire,
décidait que, si l’un des conjoints devenait esclave ou prisonnier de
guerre, le conjoint libre avait la faculté de se remarier. Mais les
législateurs qui ont vécu en dehors de l’influence de l’Église ou qui s’y(1) Le divorce qui avait été aboli par la loi du 8 Mai 1816, a été rétabli par la loi du
27 Juillet 1884, dont voici la teneur :ARTICLE 1er. — La loi du 8 mai 1816 est abrogée.Les dispositions du Code civil abrogées par cette loi sont rétablies à
l’exception de celles qui sont relatives au divorce par consentement
mutuel, et avec les modifications suivantes , apportées aux art. 230 ,
232, 234, 235, 261, 263, 295, 296, 298, 299, 306, 307 et 310 *.Sont abrogés les art. 233, 275 à 294, 297, 305, 308 et 309 du Code
civil.ART. 2, 3 et 4. — Ces trois articles ont été abrogés par la loi du
18 avril 1886.ART. 5. — La présente loi est applicable à l’Algérie et aux colonies
de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Réunion.* Voir les modifications dans les différents articles reproduits ci-après.(2) V. le Titre Ier du Code civil.17258 LIVRE I. — DES PERSONNES.sont soustraits, ont en outre posé en principe que le mariage n’était pas
indissoluble durant toute la vie des époux ; ils ont déclaré que,
moyennant certaines conditions, le divorce serait permis.Le divorce diffère essentiellement de l’annulation du mariage, et
l’Église le réprouve, quoiqu’elle admette un assez grand nombre de causes
de nullité. « L’annulation présuppose un empêchement dirimant mettant
obstacle ab initio à la validité du lien. Le divorce s’entend d’un mariage
parfaitement -valable qui cesse d’exister par la volonté des deux époux
ou de l’un d’eux dans certains cas déterminés (4)  ». La nullité peut d’ordinaire
être invoquée par tout le monde, le divorce ne peut être demandé
que par un des époux. Cette distinction, quoique élémentaire, n’a pas
toujours été comprise dans les discussions législatives : la confusion a.
notamment été commise par Lacépède dans son rapport préparatoire au
sénatus-consulte du divorce de Napoléon Ier (2).La loi divine et la doctrine de l’Église, aussi bien que les considérations
d’ordre humain, s’accordent pour condamner le divorce. On
trouvera dans la Conclusion, avec la critique de la loi actuelle sur cette
matière, le développement de ces idées. Ce qu’il importe de fixer dès à
présent en vue de l’exposé du droit romain et du droit français ancien
et. moderne sur ce point, ce sont les principes dont s’inspirera une loi
admettant le divorce pour régler son organisation.Si le mariage est indissoluble, il se produit néanmoins des circonstances
qui peuvent rendre aux époux la vie commune impossible. En
présence d’une telle situation, un législateur qui repousse le divorce,
devra créer une institution qui, sans dissoudre le lien conjugal, dispense
de la cohabitation ; c’est la séparation de corps. Et même s’il
admet le divorce, il lui faudra en considération de ceux de ses sujets à
qui-leur religion défend d’y recourir, admettre ce divorce des catholiques,
divortium a thoro et mensâ. Seules les législations des peuples
qui n’ont pas connu le christianisme, comme le droit romain jusqu’à
l’époque où l’influence de l’Église s’est affirmée, ne connaissent que
le divorce et non la séparation de corps.Pour ces deux institutions la loi s’inspirera des trois mêmes idées :Ni le divorce ni la séparation de corps ne peuvent être permis sans
un motif sérieux ; il n’est point admissible que des époux obtiennent
la dissolution de leur mariage ou la dispense de cohabitation au gré de(1) Passama, Bulletin de l’Institut catholique de Toulouse, 1886, n° 6, page 182 ; Glasson,
le Mariage civil et le Divorce, 2e édition, p. 171.(2) Passama, eod. loco, n° 7, p. 47.TITRE VI. — DU DIVORCE. 259leurs caprices ; la loi aura donc à déterminer limitativement les causes
de divorce et de séparation de corps. Sans doute "on a parfois admis le
divorce par consentement mutuel, mais c’est parce que cet accord
manifesté dans certaines conditions faisait présumer l’existence d’une
cause que dans un intérêt moral il fallait tenir cachée.De plus pour s’assurer qu’il y a une cause légitime et que les époux
ont suffisamment réfléchi à leur projet, et, pour conserver la preuve
du divorce ou de la séparation de corps, le législateur doit en réglementer
les formes et la procédure.Enfin le divorce et la séparation de corps, outre leur objet principal,
produisent certains effets, notamment quant au sort des enfants, et à
, la fortune du ménage ; et la loi devra s’en préoccuper.
*
* *
Droit romain. — Le mariage chez les Romains, n’étant pas célébré
par l’autorité publique, il est facile de concevoir chez eux l’existence
du divorce. Cependant, il convient d’ajouter que dans ses cinq premiers
siècles, ce peuple, essentiellement religieux, ne profite pas de
cette faculté légale ; et, fait digne de remarque, le divorce ne s’introduit
à Rome et n’y devient fréquent qu’à partir du moment où les
moeurs perdent leur pureté primitive. Carvilius Ruga, pressé par les
censeurs de répudier une femme stérile, donna le premier exemple de
divorce (1). Depuis, les divorces, d’abord rares sous la République,
devinrent de plus en plus fréquents, et, vers le Ier siècle , les femmes
comptaient leurs années , non plus par les fastes des consuls, mais par
le nombre, de leurs maris (2).Le droit romain, cela va de soi, n’a jamais réglementé la séparation
de corps ; mais le christianisme n’a pas été sans influence sur les dispositions
relatives au divorce : sans l’interdire absolument, les empereurs
chrétiens l’ont rendu beaucoup moins facile.1. Le divorce romain ayant l’époque chrétienne a une organisation
des plus simples :1° Il se présente sous la forme de divortium ou sous celle de repudium.
Le divortium bonâ gratiâ est le divorce par consentement
mutuel ; à côté de lui il faut placer le repudium (3) , résultant de la(1) Aulu-Gelle, Nuits attiques, IV, 3, § 2. — Valere Maxime, II, oh. l. — Montesquieu
trouve invraisemblable gu'il n’y ait pas eu de divorce avant celui-là. Esprit des Lois,
Livre XVI, ch. 16.(2) Sénèque, De Beneficiis, III, 16. — Juvénal, Satires, II, vers 229.
(3) Il était signifié en ces termes : Res tuas tibi habeto.260 LIVRE I. — DES PERSONNES.seule volonté de l’un des époux ; celui qui, le premier, ne voulait
plus mener la vie commune, pouvait, sans demander l’assentiment de
son conjoint, sans avoir besoin d’un motif quelconque, rompre son
union et contracter immédiatement un nouveau mariage. Tel est lé
droit antérieur au christianisme, qui, comme on le voit, ne fixe pas
limitativement les causés de divorce.2° Aucune forme légale ne fut jamais imposée au divortium bonâ
gratiâ. Si cependant le mariage avait été accompagné de la cérémonie
religieuse de la confarreatio, il fallait, pour rompre cette union, une
autre cérémonie religieuse appelée diffarreatio (1).Comme le repudium était un fait très important, au temps d’Auguste,
la loi Julia de adulteriis exigea que la volonté de divorcer fût exprimée '
devant sept témoins.3° On verra au titre du Contrat de mariage dans quels cas les époux
reprennent où gardent la dot ou la donatio propter nuptias.Le sénatus-consulte Plancien organisa des mesurés de contrôle pour
empêcher qu’une femme divorcée ne pût feindre ou dissimuler une
grossesse.IL Cette législation, qui faisait du divorce un mode ordinaire de dissolution
du mariage, à la volonté d’un des deux époux, était en rapport
avec les moeurs romaines du commencement de l’Empire. Mais peu à
peu la doctrine chrétienne gagnant du terrain, l’Église, qui a toujours
combattu le divorce, fit des efforts pour l’abolir et le fit bientôt restreindre.Le christianisme apporta une morale nouvelle au monde entier, et
si le divorce était trop enraciné dans les habitudes romaines, si les
païens restaient encore en trop grand nombre pour que les empereurs
chrétiens pussent abolir le divorce d’un seul coup, ils le rendirent de
plus en plus difficile, et multiplièrent autour de lui les déchéances,
jusqu’au jour où l’empereur Léon le supprima complètement.L’empereur Théodose, qui déclare que le mariage doit être plus
difficile à rompre qu’à contracter (2) , détermina les causes pour lesquelles
un des époux pourrait légitimement divorcer sans encourir
aucune déchéance. Le lïbellum repudii, envoyé sans cause, fait perdre
soit la dot, soit la donation propter nuptias, et la femme est privée(1) Accarias, Précis de Droit romain, t, I, § 120.(2) L. 8, Code, liv. V, tit. 17.TITRE VI. — DU DIVORCE. 261pendant cinq ans du droit de se remarier. Anastase déclare que la
femme ne pourra se remarier qu’au bout d’un an, dans le cas de divorce
par consentement mutuel.Ce n’était pas encore assez ; plus le Christianisme s’affermissait,
plus le divorce perdait de terrain. Sous Justinien , le divorce par consentement
mutuel fut aboli, sauf dans le cas où intervenait un commun
accord de la part de deux époux qui désiraient vivre dans un état de
continence absolue (1). Constantin, du reste, l’avait déjà prohibé (2) ,
mais il y avait eu sur ce point des hésitations dans la législation.Justinien augmenta les déchéances et pénalités atteignant l’époux qui
envoyait le libellum repudii à son conjoint, sans une juste-cause telle que
l’adultère ou l’impuissance. Dans le dernier état du droit romain, si on
n’a pas posé en principe que le divorce n’est permis que pour causes
déterminées, du moins n’est-on pas éloigné de ce résultat.« Le divorce est-il dépourvu de cause ? L’époux divorçant, si c’est la
femme, est condamné à la déportation ; si c’est le mari, défense lui
est faite de se remarier. Le divorce n’est-il fondé que sur une cause
légère ? Imputable à la femme, il lui ôte absolument le droit de se
remarier ; imputable au mari, il le lui ôte pour deux ans. Enfin le
divorce dérive-t-il d’une cause légitime , un nouveau mariage peut être
contracté immédiatement par l’époux divorçant, si c’est le mari ; au
bout d’un an seulement, si c’est la femme (3). »Ancien droit français. — Chez tous les peuples civilisés, au MoyenAge
, la législation sur le mariage fut entre les mains de l’Eglise, qui
sut maintenir la pureté des moeurs, et qui n’admit jamais le divorce. Si
elle cherche avant tout à assurer la liberté du consentement chez
chacun des deux conjoints, si elle édicté des nullités assez nombreuses,
elle maintient le lien du mariage sans jamais vouloir le rompre du
vivant des époux. Elle fit entrer ces idées dans les moeurs barbares ;
mais là encore son influence, plus forte, il est vrai, que sur le droit
romain, fut néanmoins assez lente, il y eut, en effet, quelques divorces,
même par consentement mutuel, au VIIe siècle (4). Mais au IXe les
capitulaires prohibent absolument le divorce (5). Cette prohibition s’est
maintenue jusqu’à la Révolution.(1) Novelle 117, ch. 10.(2) 1, C. Th., III, 16.(3) Accarias, t. 1, p. 221. — Nov. 22, oh. 4 ; Nov. 134, oh. 11(4) Marculf, Livre II, formule 30.(5) Pertz, Leges, t.I, p. 345.262 LIVRE I. — DES PERSONNES.Au divortium quoad foedus et vinculum, dès les premiers temps de
l’Église s’était substitué le divortium quoad thorum et habitationem (1) ,
ou séparation de corps pour causes déterminées. Cette séparation
d’habitation fut seule admise dans l’ancien droit français. Les ordonnances
étant muettes à son égard, la jurisprudence s’inspira d’un texte
des Décrétâtes : « Si tanta fuit viri saevitia ut mulieri trepidanti non
possit sufficere securitas provideri, non solum non debet ei restitui, sed
ab eo potius amoveri (2). »Les excès, les injures très-graves pouvaient permettre à l’un des
époux de l’obtenir. Le mari pouvait encore faire prononcer la séparation
contre sa femme adultère, qui alors subissait une peine d’emprisonnement.L’ancien droit français reconnaît que les affaires de séparation d’habitation
sont de la compétence ecclésiastique (3). Mais dans le dernier
état de la jurisprudence, la juridiction civile s’était ressaisie presque
entièrement de ces procès dont elle n’aurait dû régler que les conséquences
civiles, les effets quant à la fortune de la communauté.Au moment de la Réforme un mouvement se manifesta en faveur du
divorce (4)  ; c’est ce qui le fit établir dans les pays protestants, où il
subsiste encore aujourd’hui.Par esprit dé réaction contre l’ancien régime, la loi du 20 septembre
1792, partant de cette idée que le mariage, basé sur le consentement
comme les contrats d’intérêt pécuniaire, doit être aussi peu indissoluble
que le louage ou la vente, admit le divorce, non seulement pour
causes déterminées, mais même par consentement mutuel, et supprima
la séparation de corps.Ces déplorables facilités à divorcer sont encore augmentées par le
décret du 14 floréal an II ; pour arrêter « le torrent d’immoralité que
roulent ces lois désastreuses (5)  », il faut, le 15 thermidor an III, revenir
à la loi de 1792 ; et la loi du 17 septembre 1797 vint encore ajouter des
entraves à la procédure du divorce pour incompatibilité d’humeur.
Malgré ces mesures il y eut en l’an VI plus de divorces que de
mariages.(1) Saint Paul, Ad Corint., I, VII, 11. — Concile de Trente, session XXIV, can. 7.(2) Décrétales, c. 13, in fine, Lib. II, tit. 13, de Restitutions spoliatorum.(3) Can. Soeculares, Décret, c. XXXIII, q. 2.(4) Luther permet au landgrave de Hesse de se remarier du vivant de sa première
femme. Bossuet, Histoire des variations, livre VI.(5) Rapport de Mailhe. — Cf. J. Simon. La liberté civile, p. 53.TITRE VI. — DU DIVORCE. 263code civil. — Le Code de 1804 admit à la fois le divorce et la séparation
de corps, et soumit le divorce à des conditions plus sévères que
celles de la loi de 1792.Sous la Restauration, la loi du 8 mai 1816, abolit le divorce en maintenant
la séparation de corps. Son but était de mettre la loi civile en
harmonie avec les règles de l’Église ; c’est ce qui amena la réaction.
Dès 1831, la Chambre des Députés essaya de rétablir le divorce, mais
elle se heurta à la résistance de la Chambre des Pairs. Enfin M. Naquet
réveilla cette question qui était assoupie et dont bien peu de personnes
se préoccupaient, et, sans autre but sérieux que de défaire l’oeuvre de
la Restauration et de contredire la doctrine de l’Église (1) , fit voter la
loi du 27 juillet 1884 ; celle-ci rétablit le divorce, mais avec des restrictions
plus sévères encore que celles du Code de 1804.I. La loi de 1884 n’admet point le divorce par consentement mutuel
que Napoléon Ier avait fait introduire dans le Code de 1804 uniquement
pour pouvoir répudier sans autre motif l’impératrice Joséphine (2).1° Les causes déterminées de divorce sont la condamnation de l’un
des époux à une peine afflictive et infamante, les excès, sévices et injures
graves, et l’adultère soit du mari soit de la femme. Sur ce dernier point
le législateur a innové en mettant sur le même pied l’adultère de l’un
ou de l’autre des époux, qu’il ait été commis ou non dans la maison
conjugale.2° Quant aux formes et à la procédure, la loi actuelle exige que l’époux
demandeur remette en personne sa demande au Président du Tribunal
et prescrit un essai de conciliation (3)  ; elle permet au Tribunal de
tarder à délivrer le permis de citer Ce sont là des lenteurs qui doivent
laisser aux passions le temps de se calmer et permettre au demandeur
de s’arrêter. Depuis le 18 avril 1886, les parties n’ont plus à comparaître
après le jugement devant l’officier d’état-civil pour faire prononcer le
divorce ; mais extrait du jugement est transcrit en marge de l’acte de
mariage.(1) Voy. Naquet, Discours, Sénat, séance du 28 mai 1884. — M. Laboulaye disait à
l’Assemblée nationale le 28 janvier 1875: « Il y a à la suite des Révolutions une loi, toujours
la même, qui réparait et montre l’état des esprit, c’est la loi du divorce ».(2) Rodière, Recueil de l’Académie de législation de Toulouse, 1874, p. 274.(3) En Angleterre, jusqu’en 1857, le divorce ne pouvait être prononcé que par le Parlement
(Glasson, Histoire du droit et des institutions de l’Angleterre, t. VI, p. 184) , de même
qu’on voit à Rome le pouvoir législatif intervenir dans l’adoption quand elle constitue une
adrogation.264 LIVRE I. — DES PERSONNES.Des mesures provisoires seront prises relativement aux enfants, et en
vue de la conservation des biens de la femme.Enfin l’action est éteinte, si une reconciliation se produit.De toute cette procédure il ressort que la pensée de la loi est de n’accueillir
l’action que si elle est fondée sur des motifs sérieux et après
que les intéressés ont mûrement réfléchi.3° L’effet essentiel du divorce est de dissoudre le mariage. Chacun des
deux époux peut se remarier ; ils peuvent se remarier entre eux, excepté
si l’un ou l’autre, après le divorce, a contracté un nouveau mariage
suivi d’un second divorce ; car on ne veut pas qu’ils se jouent du divorce
comme du mariage.D’un autre côté, pour éviter la confusion de part, la loi ne veut pas
que la femme divorcée se remarie avant dix mois.En outre, en cas de divorce pour adultère, l’époux coupable ne peut
pas se remarier avec son complice.Le divorce ne détruit pas la puissance paternelle, mais le tribunal
confie les enfants à celui des époux qu’il juge le plus digne, ou même à
un tiers.Enfin l’époux contre qui le divorce est prononcé, perd la jouissance
légale sur les biens de ses enfants, et tous les avantages que son conjoint
lui avait faits.II. La séparation de corps est maintenue par la loi de 1884. Ses
causes sont les mêmes que celles du divorce. La procédure spéciale du
divorce ne lui est pas applicable, mais bien celle du droit commun, sauf
cependant ce qui concerne les mesures provisoires.III. La loi voit d’un oeil favorable la cessation de la séparation de
corps, et, considérant qu’elle constitue en un certain sens une situation
transitoire, elle désire qu’elle prenne fin par la réconciliation ou se
transforme en divorce. Sans nul doute la réconciliation des époux
séparés de corps est chose éminemment désirable ; mais il y a des
réserves importantes à faire en ce qui concerne la conversion de la
séparation en divorce.Étant donné que le divorce et la séparation de corps sont tous deux
permis, le plus simple et le plus sage eût été de proscrire la conversion.
L’un ou l’autre des époux pourrait, après la séparation, demander le
divorce, mais ce serait une instance nouvelle et sans lien avec la
première.Ou bien la loi déciderait que l’époux contre qui la séparation a été
prononcée, ne peut pas demander la conversion, car il est coupable ; au
contraire, son conjoint innocent pourrait la demander.TITRE VI. — DU DIVORCE. 265Le législateur de 1804 décidait, à l’inverse, que l’époux coupable
pourrait seul demander la conversion : quelque coupable qu’il soit,
disait-on , il ne peut pas être condamné au célibat par son conjoint qui
refuse de reprendre la vie commune.On pouvait encore décider, et c’est ce que faisait le premier projet de
la loi de 1884, que l’un ou l’autre des époux aurait le droit de demander
la conversion, mais ajouter que le tribunal devra la prononcer ; c’est un
simple enregistrement.Pour éviter de froisser trop ouvertement les consciences , on décida
de substituer au mot « devra » dans l’art. 310 C. civ. le mot « pourra ».
Le juge n’est donc pas tenu de prononcer la conversion, il apprécie et
peut la refuser.Par suite, deux courants se manifestent en jurisprudence ; une séparation
de corps a été prononcée : c’est, par exemple, une femme catholique
qui l’obtient, pour cause d’adultère de son mari ; au bout de trois
ans, l’époux coupable demande la conversion.Certains tribunaux (1) décident que si l’époux coupable n’a pas
d’autres griefs à invoquer que ceux relevés contre lui par le jugement
de séparation de corps, la conversion doit être refusée ; ce système ne
violente pas les consciences, car il n’impose pas le divorce à qui n’en
veut pas. Du reste il est logique ; car ne doit-on pas considérer comme
contraire à tous les sentiments de justice que l’époux coupable pût se
prévaloir des torts qu’il a eus à une autre époque pour reprendre sa
liberté ? De quel droit punirait-on, en lui imposant la conversion, la
femme à l’égard do qui, dans l’exemple choisi, il a été souverainement
jugé, qu’elle n’avait rien à se reprocher ?Mais d’autre tribunaux (2) , partant de cette idée que le législateur de
1884 a jugé le divorce préférable à la séparation, décident que, du
moment où il n’y a plus d’espoir de réconciliation, la conversion doit
être accordée à l’époux contre qui la séparation a été prononcée, même
s’il n’allègue pas d’autres griefs que ceux relevés contre lui par le jugement
de séparation. La loi, dit-on, n’a pas voulu maintenir une situation
qui ne laisse pas d’autre alternative qu’un célibat rigoureux ou
l’adultère ; elle veut donc que la conversion soit prononcée. Alors
même que, dans l’exemple indiqué, le mari demanderait la conversion(1) Douai, 5 février 1885. Sirey, 85, II, 68.(2) Caen, 20 avril 1885. La Loi An 24 mai. — Voy. Massigli, Revue critique de législation,
886, p. 219.266 LIVRE I. — DES PERSONNES.pour épouser sa concubine, et qu’il le pourrait faire, la morale, dit
l’arrêt cité, veut que le juge lui permette, en prononçant cette conversion,
de substituer à un concubinage immoral une union légale avec la
concubine. Si telle est l’idée du législateur, il faut avouer qu’il entend
singulièrement la morale : mais le Sénat a prouvé que ce n’était point
là sa pensée, car il a repoussé, le 23 octobre 1886, un projet de
M. Naquet, qui proposait de décider que le juge devra prononcer la
conversion (1).conclusion. — On peut ramener à trois points les dispositions du
droit français actuel sur le divorce, qu’il s’agit maintenant d’apprécier :
1° la loi admet le divorça pour causes déterminées ; 2° elle organise
parallèlement la séparation de corps ; 3° elle permet au bout d’un
certain temps la conversion de la séparation de corps en divorce. Après
avoir examiné ces trois points nous formulerons notre desideratum en
demandant l’abolition du divorce. Enfin, nous reproduirons quelques
protestations de l’épiscopat contre la loi du divorce.I. Le principe même de la loi qui constitue aujourd’hui le titre VI du
Livre Ier du Code civil est mauvais : Il serait facile d’établir qu’il est
contraire à une idée fondamentale et générale dont le Code a fait de
nombreuses applications. En effet, dans les conventions qui n’ont
qu’un intérêt pécuniaire, il admet que, quand Tune des parties ne
remplit pas son engagement, elle ne peut pas, invoquer l’acte qu’elle n’a
pas respecté elle-même. Mais dans le mariage l’intérêt pécuniaire
n’existe point. L’objet du contrat, fût-il considéré même comme un
acte civil, est encore l’union de deux personnalités ; or l’esprit général
de notre législation est de considérer comme définitifs les actes et
contrats relatifs à l’état des personnes, l’adoption, par exemple, et, par
conséquent, aussi le mariage.Mais, sans nous attarder sur ce point, il nous suffit, pour critiquer la
loi qui a violé la règle fondamentale de l’indissolubilité du mariage du
vivant des époux, d’établir que le divorce est contraire 1° à la loi
divine, 2° aux intérêts de la famille et de la société, 3° aux instincts
du coeur humain.1. Le divorce est contraire à la loi divine. Le mariage n’est pas un(1) Journal Officiel. Débats parlementaires. Sénat, 1886, (23 octobre) , p. 1146. — Cf. la
proposition de M. Saint-Martin, Idem, Chambre des Députés, 1887_(28 mai) , p. -1087.TITRE VI. — DU DIVORCE. 267contrat purement civil, dépendant, quant à sa formation, ses effets,
sa durée , de la volonté seule des parties. L’objet du contrat, qui est la
personnalité humaine, fait de cet acte un contrat à part, ayant ses.
règles spéciales, parfois contraires aux règles générales des contrats.A. Lorsque Dieu présenta Eve à Adam et la lui donna pour compagne
, il les unit pour leur vie et non pas seulement pour un temps
plus ou moins long.Il est vrai que la loi mosaïque, expression de la volonté de Dieu sur
le peuple Juif, autorise le divorce. Moïse, en effet (1)  ; permet au mari
de répudier sa femme s’il la trouve flétrie de quelque souillure. Mais
c’est là l’effet du pouvoir marital de l’antiquité qui faisait asseoir
l’époux comme juge au tribunal domestique et mettait la femme à ses
pieds (2). Du reste, ce droit que le mari seul exerce n’a rien de commun
avec le divorce dont la femme peut se prévaloir ; s’il détruit toute
liberté dans la société conjugale il n’y institue pas l’anarchie ; il conserve
du moins l’unité de la famille en laissant au père le gouvernement
et la charge des enfants. La répudiation est une menace de la loi dont
les moeurs n’abusent pas, puisque chez les Juifs on en voit peu d’exemples
jusqu’au retour de la captivité.D’ailleurs à l’objection tirée de la loi mosaïque, il suffit de répondre
que cette loi n’était point parfaite ; elle renfermait certains points défectueux
qui devaient disparaître avec le souverain Législateur de
l’Evangile.« Le progrès, dit Ozanam (3) , était de rétablir l’égalité, non pas en
armant la femme du libelle de répudiation, mais en désarmant le mari
de ce pouvoir judiciaire que lui conférait la dureté de l’ancienne loi. Le
christianisme donne à l’épouse bien plus que la liberté, il lui donne
l’empire du coeur de l’homme. Il exige pour elle autant qu’elle accorde.
Et voilà pourquoi les premiers disciples de l’Evangile, étonnés d’une
doctrine si nouvelle, répondaient : « S’il en était ainsi des droits de la
femme, mieux vaut pour l’homme ne se marier jamais ». C’était pourtant
le mariage chrétien avec le dogme de l’indissolubilité qui devait
régénérer la famille et la société romaine, au moment où les progrès du
célibat dépeuplaient l’Empire. Aussi l’histoire de l’Église n’a peut être
pas de spectacle plus attachant que cet effort de la famille chrétienne
pour se constituer au milieu des résistances du paganisme ».(1) Deutéronome, XXIV, I.(2) P. Félix, Conférences de 1860, p. 169.(3) Ozanam, du Divorce.268 LIVRE I. — DES PERSONNES.Ce perfectionnement de la loi de Moïse (1) , Notre Seigneur JésusChrist
est venu l’apporter au monde. Particulièrement en ce qui concerne
notre sujet, n’a-t-il pas dit : « Moïse avait permis le divorce aux
Juifs à cause de la dureté de leur coeur (2)  » ? C’est que, si toujours le
mariage a été un acte important, réglementé par la loi divine, JésusChrist,remarquons-le
 bien, l’a élevé à la dignité de sacrement. Le
mariage devenant un sacrement, et le sacrement étant considéré
comme inséparable du contrat, comment concevoir le divorce, comment
croire qu’il appartient à une puissance humaine de détruire l’oeuvre de
Dieu ?Telle a toujours été la doctrine de l’Église. Elle se fonde sur les
paroles de Sauveur « Omnis qui dimittit uxorem suam et altérant
ducit, moechatur » (3). Le divorce, même en cas d’adultère de la
femme (4) , a été condamné dès les premiers siècles par le plus grand
nombre des Pères de l’Église et par les plus célèbres (5) , notamment
par Saint Augustin, Saint Jérôme, Saint Jean Chrysostôme, Saint
Grégoire de Nazianze.Ils ne se lassent pas de combattre comme une tentation cette liberté du
divorce que les fidèles trouvaient dans les constitutions des princes et
dans l’enseignement des jurisconsultes. « Autres sont les lois des
Césars, disait Saint Jérôme, autres celles du Christ. Papinien a ses
préceptes, mais Paul, notre maître, a les siens (6)  ». Saint Jean Chrysostôme
ajoutait : « Ne me citez pas les lois qui ordonnent de signifier la
répudiation et de rompre le mariage. Dieu ne vous jugera pas sur les
lois des hommes, mais sur celles qu’il à dictées (7)  ». Tous les docteurs
sont unanimes à rapprocher les lois de César de la loi de l’Evangile
pour mettre en saillie cette différence fondamentale. Et les textes où
il semble être question du divorce, ne parlent que de la dimissio qui
emporte seulement la séparation des époux a thoro et mênsâ (8)  ; elle(1) St-Mathieu, ch. v, v. n.(2) St-Mathieu, ch. XIX, v. 8.(3) St. LUC, ch. XVI, v. 18 ; St. Marc, ch. X, v. 11. — Quod Deus conjunxil homo non
separet. St. Mathieu, ch. XIX, v. 6.(4) St. Mathieu, ch. XIX, v. 9. —. Ce texte de Saint Mathieu n’autorise pas le divorce
en cas d’adultère de la femme ; Voy. sur ce point Theologia dogmalica, au titre du Mariage.(5) Voy. Dom Calmet, Dissertation sur le Divorce. Sainte Bible, t. III, p. 62.(6) St Jérôme, Ep. LXXII. ad Oceanum.(7) De libella repudiationis. — Voy. l’abbé Vidieu, Famille et Divorce (1879)  ; P. Didon
Indissolubilité et divorce (1880).(8) Tertullien, De monagamiâ. c. XC.TITRE VI. — DU DIVORCE. 269ne s’étend pas quoad foedus et vinculum, puisque celui-là est adultère
qui se remarie tandis que son conjoint vit encore. C’est si bien la
pensée de Saint Paul qu’il conseille à la femme répudiée de conserver à
son mari un attachement sincère, de vivre dans la continence jusqu’à la
réconciliation (1). Admirable enseignement bien peu compris des législateurs
 !Depuis les Pères qu’on vient de citer jusqu’aux temps modernes, la
tradition de l’Eglise romaine s’est conservée intacte sans nulle interruption.
Il suffit pour l’établir de citer (2) la réponse d’Innocent Ier à
à Exupère, évêque de Toulouse, en 105, celles du même Pape à Probus,
de Saint Léon à Nicétas en 458, de Zacharie à Pépin en 747, d’Innocent
III à Philippe-Auguste, et la collection des canons des conciles.Enfin le concile de Trente condamne formellement ceux qui prétendent
que l’Église se trompe en enseignant que le divorce n’est pas
permis, même au cas d’adultère de l’un des conjoints (3).L’Église gardera donc l’éternel honneur d’avoir contribué puissamment
à la moralisation de la vie privée en combattant sans cesse les
fléaux destructeurs de la famille et de la société : le rapt, l’inceste,
l’adultère, le concubinat, le divorce et la répudiation (4).B. La loi civile sur le divorce, dit-on, n’est pas faite pour lès
croyants. Si la loi religieuse leur défend de divorcer, la loi civile n’impose
le divorce à personne.Mais remarquons que la loi humaine ne peut pas être opposée à
la loi divine obligatoire pour tous les hommes ; de plus, cette loi
est faite pour les Français, et, puisque, en France, la grande majorité
est catholique, elle devrait respecter leurs croyances. S’il est vrai de
dire que ce sont surtout les femmes catholiques qui sont attachées à
leur religion, la loi les intéresse autant que les hommes, et l’on peut
ajouter qu’elle est plus injuste à leur égard. « Le divorce rétabli donnera
à leurs maris le droit de les quitter et de se remarier, mais elles (en tant
que catholiques) , n’auront aucun droit que ne leur donne (avant la loi de
1884) la séparation de corps (5). »(1) Saint Paul, Ep. ad Corinihios, I, VII, 10,. Ad Romdnos, VII, 1 et 2.
(2) L’abbé de Chapt de Rastignac, Accord de la révélation et de la raison contre le divor ce
(1790) , p. 109.(3) Mgr. Héfelé, Histoire des Conciles, traduction française, t. IV, p. 425.(4) Koenigswarter, Histoire de l’organisation de la famille en France, p. 172.(5) Jules Simon, Discours, Sénat, séance du 28 Mai 1884.270 LIVRE I. — DES PERSONNES.Et puis il n’est pas vrai de dire que la loi n’impose le divorce à personne.
Elle n’oblige personne à le demander, mais on a vu, à propos
de la conversion de la séparation de corps en divorce, qu’une personne
catholique qui use du droit que la loi et la conscience lui accordent de
demander la séparation, court risque de se voir au bout de trois ans
imposer le divorce.2. Le divorce n’est pas seulement contraire à la loi divine, mais, en
sacrifiant la femme et les enfants, il est en opposition avec l’intérêt de
la famille et partant de la société.A. Le divorce amène des désordres dans la société conjugale, en
donnant un moyen de mettre fin à une union qui, à un moment donné,
a pu devenir moins agréable ; désordres qui, ou n’auraient pas pris
naissance, ou auraient été effacés par le repentir et le pardon, si le
divorce n’eût point existé.Si l’union intime de l’homme et de la femme n’est pas sans rencontrer
quelques difficultés provenant du caractère ou du temps,
ces difficultés seront d’autant plus facilement vaincues qu’il n’y
aura pas d’autre moyen pour les époux, de trouver la paix et le
bonheur. Faites intervenu' alors la possibilité d’un divorce, et immédiatement
les époux entrevoient un moyen facile de tout arranger, et
souvent ils n’auront pas recours au seul remède efficace, le sacrifice
réciproque. Ainsi donc, introduire le divorce dans une législation
c’est inviter chacun à ne penser qu’à soi et à se détourner d’un conjoint
qui ne procure pas tout le bonheur attendu.« L’indissolubilité, dit M. Terrât (1) , est le mobile le plus puissant
pour pousser les époux à supporter leurs petits défauts, leur mauvaise
humeur, les contrariétés, les chocs de caractère. — Le jour où deux
êtres savent bien qu’ils sont unis pour jamais, qu’il faudra vivre ensemble
bon gré mal gré, nécessité fait loi : ils se font des concessions réciproques,
les aspérités s’usent, les impatiences irritables prennent le
temps de se calmer, et l’accord se fait tôt au tard sur la tète blonde des
petits enfants, ou le jour d’une grande douleur sur une tombe, quand
l’âme se recueille et pardonne. Mais avec l’idée de divorce qui fait
entrevoir la possibilité de briser cette union et d’en former une nouvelle,
les susceptibilités s’enveniment ; dans un moment d’irritation,
l’idée de se désunir se fait jour ; on se dit qu’il est impossible de conti(1) Terrât, Le Divorce, conférence à la salle Albert le Grand, le 5 février 1884.TITRE VI. — DU DIVORCE. 271nuer cette vie commune, et ce germe fatal la rend désormais intolérable
 ; au lieu de pardonner, d’oublier, d’attendre, on additionné 1 s
torts, on les exagère, et le triste dénouement arrive. » Voilà le vice irrémédiable du divorce. »Qu’on ne dise pas que le divorce, n’étant possible que pour causes
déterminées, ce danger n’est pas à craindre, car celui qui voudra
divorcer saura bien faire demander contre lui la séparation de corps,
séparation qu’il pourra, au bout de trois ans, faire changer en divorce.B. Dans cette thèse du divorce, comme dans celle des enfants naturels,
on a sacrifié l’intérêt de tous à l’intérêt de quelques-uns. Pour la
renverser ne suffit-il pas de se souvenir que le divorce est la violation
des droits acquis à la famille, c’est-à-dire à la femme et aux enfants ?a. Par le divorce, la femme va se trouver sacrifiée ; quoique frappée
d’incapacité par la loi, elle tient une grande place dans la famille,
mais à la condition que le foyer lui soit assuré ; et la possibilité du
divorce réduit à rien sa dignité familiale.« Le mariage, a-t-on dit (1) , n’est pas une société où les associés
apportent des mises égales : c’est une société où l’homme met la
protection de la force, la femme les besoins de sa faiblesse ; l’un le
pouvoir, l’autre le devoir ; d’où l’homme sort avec toute son autorité,
mais d’où la femme ne peut sortir avec toute sa dignité, car de tout ce
qu’elle apporte dans la société, elle ne peut, en cas de dissolution,
reprendre que son argent. Et n’est-il pas souverainement injuste que la
femme, entrée dans la famille avec la jeunesse et la fécondité, puisse
en sortir avec la stérilité et la vieillesse ; qu’elle soit mise hors de la
famille à qui elle a donné l’existence à l’âge auquel la nature lui refuse
d’en former une autre ? »Le jour où le divorce rend en apparence à la femme sa liberté, il
lui enlève en réalité l’auréole de pudeur et de respect qui fait sa force.L’étude approfondie de l’histoire romaine et de l’histoire française
nous montre que le temps où apparaît le divorce n’est pas celui où le
rôle de la femme grandit. « Je regarde l’histoire des femmes dans toute
la série des siècles et je vois la femme acquérir de l’importance, de la
sécurité, de la dignité, à mesure que je vois le mariage se former, se(1) De Bonald, Du Divorce, p. 112.— Cf. Bourgeois, Revue catholique des Institutions et
du Droit, t. VIII, p. 360.272 LIVRE I. — DES PERSONNES.resserrer. Plus le mariage est une institution solide et indestructible
et plus éclate la grandeur de la femme (1)  ».b. « Le pouvoir politique, dit M. de Bonald (2) , n’intervient par ses
officiers dans le contrat d’union des époux.que parce qu’il y représente
l’enfant à naître, seul objet social du mariage. L’engagement conjugal
est donc réellement formé entre trois personnes présentes ou représentées.
L’engagement formé entre trois ne peut donc être rompu par deux
au préjudice du tiers, puisque cette troisième personne est, sinon la
première, du moins la plus importante. Le père et la mère qui divorcent
sont deux forts qui s’arrangent pour dépouiller un faible, et l’Etat qui
y consent est complice de leur brigandage. »En effet, dans la société conjugale, il faut considérer non-seulement
les époux, mais encore les enfants qui sont nés du mariage. Quelle sera
leur situation dans -la société, du vivant de leurs parents divorcés ?« Lorsque les parents, dit Hume (3) , se séparent, que deviendront
les enfants ? Faut-il les abandonner aux soins d’une marâtre, et au lieu
des tendresses maternelles leur faire essuyer toute la haine d’une
ennemie ? »On remettra les enfants à celui qui a obtenu le divorce, c’est-à-dire
à celui qui se trouve être innocent. Mais est-ce que les enfants ne
sont pas sacrifiés à ce que les époux considèrent comme leur intérêt
personnel ? L’enfant est une plante délicate que le moindre souffle peut
briser, il a besoin du concours de ses père et mère ; chez la mère, il
trouve une tendresse plus douce et plus persuasive, et chez le père une
raison plus mûre et plus ferme. L’enfant qui aura été privé des soins
du père ou de la mère, souffrira ordinairement de cette privation. Son
éducation manquera de ce complément que la nature demande ; elle
n’aura pas ce je ne sais quoi de fini qu’on sent, qu’on voit, mais qu’on
ne sait pas toujours expliquer.L’éducation morale de l’enfant exige donc l’indissolubilité du lien
matrimonial. Lorsque l’éducation est terminée, les parents ont ordinairement
atteint un âge où ils ne sont plus aptes à un autre mariage, et
où ils ont besoin de leurs soins réciproques. A quoi bon le divorce à ce
moment ?(1) Chesnelong, Discours, Sénat, séance du 24 Juin 1884 ; De Marcère, Discours,
Chambre des Députés, séance du 8 février 1881. — Voy. pour la statistique et les légistions
étrangères, Glasson, Le Mariage civil et le Divorce, 2e édition p. 276, et p. 281 et suivantes.(2) Loco citato.(3) Hume, Essais moraux et politiques, t.1, 22e essai.TITRE VI. — DU DIVORCE. 273De plus, lorsque la mort frappe un des deux parents, le survivant
tient à l’enfant lieu de père et de mère. Or l’époux divorcé fondera
souvent une nouvelle famille, puisque c’est pour le lui permettre que
le divorce a été établi. Que va devenir l’enfant au milieu de cette nouvelle
famille, lorsque son père et sa mère se seront remariés , chacun,
de leur côté ? Quelle idée veut-on que cet enfant se fasse de la
famille, dans cette complication qui lui donnera des frères et des soeurs
dont l’existence blessera ses souvemrs et ses affections les plus chères ?
Enfin, croit-on que cet enfant, qui rappelle toujours au nouveau
conjoint de l’époux divorcé l’existence du premier conjoint, ne sera
pas la victime de préventions injustes ? L’enfant, lui, est innocent
des faits qui ont pu amener le divorce, et c’est lui qui en supportera
les conséquences fâcheuses. La séparation de corps, au moins, est
exempte de toutes ces complications , puisque chacun des époux séparés
ne peut créer une nouvelle famille du vivant de son conjoint.C. Si le divorce a une influence fâcheuse sur le ménage et les enfants,
cette influence se fera sentir dans la société tout entière. L’État n’est en
effet que la réunion de ces sociétés plus restreintes qu’on appelle familles.
Si les familles sont unies , de moeurs honnêtes, la société, qui est l’ensemble
de ces familles, peut se soutenir, fût-elle, à d’autres points dé vue,
régie par des lois incomplètes ou mauvaises (1). Au contraire, les principes
politiques les plus sages n’empêcheront jamais une société de
marcher vers sa décadence, si le noyau primitif, la famille , est atteint
d’un vice essentiel qui en empêche le bon fonctionnement et l’harmonie.
C’est ce que déclarait devant la Chambre des Députés M. Brisson, lors
du vote de la loi sur le divorce : « Vous allez ébranler notre institution
maîtresse, la véritable molécule sociale de ce pays-ci, le seul élément
solide autour duquel vous puissiez grouper vos autres institutions. Vous
livrer à une expérimentation sur l’unique molécule sociale qui vous
reste, la famille ; ce n’est pas le but d’hommes politiques (2). »3. Le divorce enfin est contraire aux sentiments du coeur humain
tant que la passion ne le domine pas. S’il était permis de renoncer,
au moment du mariage, à la faculté de demander le divorce, il n’y
aurait que bien peu de personnes qui n’y renonceraient pas. C’est
dans leur amour mutuel que les époux doivent trouver leur bonheur.
Or l’amour réclame l’éternité. On se promet, dès qu’on s’aime, un(1) Cf. l’Encyclique Arcanum.(2) Brisson, Discours, Chambre des Députés, séance du 8 Février 1881.18274 LIVRE I. — DES PERSONNES.amour éternel. On en fait le serment. « L’éternité est si bien dans la
nature de l’amour, qu’il n’oserait rien demander ni rien donner, sans
promettre l’éternité (1). » « Personne, nous dit M. L. Brun, ne peut nier
que la pensée de la perpétuité et de l’indissolubilité du mariage,
même abstraction faite du sentiment religieux et de la foi catholique
, soit une des conditions essentielles du mariage : cette pensée
est dans l’esprit des époux catholiques, même des autres ; et pour
l’honneur de l’humanité, il faut reconnaître que toujours — s’il y a eu
. des exceptions, elles ne sont pas dignes d’être comptées - les époux
sont sincères lorsqu’ils échangent cette promesse, qui engage le coeur,
la volonté, la destinée tout entière (2). » C’est que, « l’amour n’est
grand que parce qu’il a le sentiment de sa durée et de son éternité ».La pensée que cette union, dans laquelle on a placé son bonheur,
pourra cesser un jour, la crainte de voir briser un jour, et au moment
peut-être où l’on ne cherchait qu’à le resserrer, ce lien qu’on aimait de
toutes les forces de son être, ne répandra-t-elle pas un nuage sur le
front de ces époux ? Ne jettera-t-elle pas dans leur coeur un froid qui
glacera leur amour ?Donc, considéré dans la pensée des parties , le mariage est indissoluble.
Cette indissolubilité résulte implicitement de la définition que
nous en a laissée Portalis : « Qu’est ce que le mariage en lui-même et
indépendamment de toutes les lois civiles et religieuses ? C’est la
société de l’homme et de la femme s’unissant pour perpétuer leur
espèce, pour s’aider par des secours mutuels à supporter le poids de
la vie et pour partager leur commune destinée. »Cette idée du mariage est exclusive de la dissolution par le divorce.
L’indissolubilité est de l’essence du mariage parce que c’est l’indissolubilité
même que les parties se proposent, quand elles se réunissent
dans cet engagement. Il y a dans le mariage plus qu’un contrat : il y a
aussi un sacrifice ou plutôt il y en a deux : celui de la femme et celui
de l’homme.Gomment, ces principes posés, expliquer la coexistence dans une
législation du mariage et du divorce ? Perpétuel dans sa destination, le
mariage tire toute sa force dans sa perpétuité même. A deux une seule
existence, voilà le mariage.En faveur du divorce, on invoque, il est vrai, un argument tiré de(1) Janet, La Famille, p. 300.(2) Lucien Brun, Discours, Sénat, séance du 24 Juin 1884.TITRE VI. — DU DIVORCE. 275l’impuissance du coeur humain à former des engagements perpétuels.
M. de Bonald (1) , a répondu catégoriquement à cette raison : « Je crois,
dit-il, qu’il est de l’homme de promettre et de tenir, de vouloir au-delà
de lui-même, de placer cette volonté en face de sa faiblesse et de son
inconstance, et de le faire triompher des infirmités de la nature. Voilà
l’homme moral : levant la tête vers le ciel, en même temps qu’il présente
un bras fort et une main fidèle à la chaste épouse de son choix (2). »4. En résumé, le divorce est contraire à la nature même du mariage.
La famille n’est pas une création arbitraire de l’homme ; là tous les
rôles sont imposés, celui du père, de la mère, de l’enfant ; là tous les
liens sont perpétuels ; on ne peut pas plus dissoudre le mariage que le
lien de paternité.Le divorce est encore contraire à la volonté des époux qui se sont
juré un amour éternel, qui ont voulu une union sans rupture ;
au but même du mariage qui crée des obligations perpétuelles,
qui fait naître une communauté de vie et de secrets incompatible avec
l’idée de rupture ; le mariage a entraîné des dons irrévocables, que les
époux ne pourraient retrouver, ni reprendre en cas de séparation.Il exerce une influence désastreuse sur le mariage lui-même. Par
cela seul qu’il laisse entrevoir la possibilité d’une rupture, il rend sa
formation moins sérieuse et moins digne, il compromet sa durée, car
l’éternité du lien, c’est le plus puissant mobile pour supporter des torts
ou des travers réciproques, et la meilleure école de tolérance réciproque
 ; il rend moins probables les chances de réconciliation ; souvent
il les rend impossibles en permettant une nouvelle union.Son influence est également désastreuse sur les membres de la
famille, car il sacrifie les deux êtres faibles , la femme et l’enfant ; et
, sur lés moeurs, car il affaiblit l’idée de devoir en faisant croire que
des époux séparés de corps ne sauraient garder la pureté et la dignité
de leur vie ; il ruine l’esprit d’épargne , car la femme, avec la perspective
de quitter un jour le foyer conjugal, n’aura plus la même ardeur
pour augmenter la fortune commune.II. On peut comprendre jusqu’à un certain point qu’une fatale méprise,
qu’un changement dans les affections et dans les moeurs transforme
l’union conjugale en un long supplice pour l’un des époux, et
l’Église, toujours admirable dans ses prévoyances, conciliant toujours(8) Loco citato.(9) Voir à l’appendice C le développement de ce point par le P. Félix.276 LIVRE I. — DES PERSONNES.les intérêts de l’ordre social avec ceux de l’humanité, au moment où elle
proclame l’indissolubilité du lien conjugal, autorise, pour certaines circonstances,
la séparation d’habitation. La séparation de corps, si elle
constitue une situation pénible, peut être nécessaire en certains cas
et n’a rien de condamnable ; du reste, elle laisse toujours place à la
réconciliation.1. On présente quelquefois le divorce comme un remède aussi nécessaire
et, au point de vue social, moins mauvais que la séparation de
corps. L’union entre les époux a pu devenir impossible ; il faut un
moyen de sortir de cette situation intolérable ; la séparation de corps
n’est pas un moyen ; elle impose à l’époux séparé un veuvage perpétuel
(1).Ce veuvage perpétuel, dit-on, est une cause de désordre et d’immoralité,
désordre cessant avec le divorce, qui permet une nouvelle
union. Mais est-ce que la loi, en permettant un nouveau mariage
après le divorce, peut faire que ce mariage , contracté du vivant d’un
premier conjoint, ne soit pas contraire aux règles immuables de la
morale ?Du reste, « ce qui pousse à l’adultère, ce sont les mauvaises moeurs
des époux séparés, et non point la séparation de corps ; et les mauvaisesmoeurs, c’est la fragilité du lien conjugal qui les déchaîne Aprèsavoir répudié sa première femme, Henri VIII en épousa successivement
cinq autres. Qui donc autorise à affirmer que les désordres ne subsisteraient
pas malgré le divorce ? (2)  ».Enfin, dans l’hypothèse de la séparation, le souvenir du mari, le nom
sacré du mariage sont là pour protéger l’époux de leur invisible puissance
 ; mais quels remords, quelles garanties restent encore lorsqu’au
nom de la loi, une femme se trouvera rendue à son indépendance, un
homme à ses passions ?2. Le droit français a donc raison de permettre et d’organiser la séparation
de corps pour causes déterminées. Mais le Code civil, ne la considérant
que comme très exceptionnelle, lui a consacré fort peu d’articles ;
il serait donc désirable de voir adopter sans délai le projet de loi de
MM. Batbie, Allou, Denormandie et Jules Simon qui, en même temps
qu’il précise les cas de nullité de mariage, modifie la procédure et le(1) E. Augier, M™ Caverlet ; Legouvé, Une séparation ; A. Dumas, La question du
divorce. — Cf. pour la réfutation de M. A. Dumas, le Divorce, par Mîguel-Sanchez.(2) Louis Legrand, Le mariage et les moeurs en France, p. 218.TITRE VI. — DU DIVORCE. 277régime de la séparation de corps (1). Les auteurs du projet ont surtout
été frappés de cette considération que la nécessité de l’autorisation
maritale à laquelle la femme séparée reste soumise, constitue pour le
mari un moyen de l’exploiter. Souvent la femme demande la conversion
de la séparation en divorce uniquement pour s’y soustraire. Réformer
la législation de la séparation de corps pour faire disparaître cet inconvénient,
c’est donc en même temps lutter contre les séductions du
divorce. Et le Garde des sceaux, le 30 juin 1885, manifestait au Sénat
ses sentiments assez peu favorables au projet, précisément parce qu’il
tend à organiser un divorce mitigé, ou plutôt une institution destinée
à sauvegarder les droits des consciences catholiques. La proposition
fut alors renvoyée à l’examen du Conseil d’État, elle est revenue
devant le Sénat en janvier 1887.Le moyen le plus simple de remédier à tous les inconvénients de la
séparation de corps eût été de rendre à la femme séparée la pleine
capacité comme si elle était veuve ou divorcée ; au cas où elle en eût
abusé, il n’y aurait eu qu’à employer le procédé de droit commun, la
nomination d’un conseil judiciaire : tel était le système du Conseil
d’État, il fut soutenu au Sénat par MM. Paris et Naquet.. Mais
M. Denormandie objecta que la puissance maritale survit à la séparation
de corps, le mariage n’étant pas rompu, et que, dans l’intérêt des
enfants, le mari doit conserver le contrôle de la gestion de la fortune
de sa femme. Il demandait donc que la femme séparée eût simplement
le droit de s’adresser directement à la justice pour lui demander l’autorisation,
sans avoir à la solliciter d’abord du mari. Le Sénat (2) s’est
arrêté à un système intermédiaire soutenu par M. Bardoux, et qui est
celui de la législation italienne ; la femme, au profit de qui la séparation
de corps aura été prononcée, recouvrera sa pleine capacité et n’aura
besoin d’aucune autorisation ; si la séparation a été prononcée contre
elle, elle demeurera soumise à la nécessité de l’autorisation, mais
pourra la demander directement au tribunal.Le projet décide en outre que la femme cesse d’avoir pour domicile
légal celui de son mari.Il est moins bien inspiré quand il permet aux tribunaux d’interdire à
la femme divorcée de porter le nom de son mari : ' car c’est là une
question d’usage qui n’est pas du ressort du législateur.(1) Journal Officiel. Débals parlementaires, Sénat, 1885, (23 juin). — Voy. sur le même
projet la Conclusion du titre du Mariage.(2) Séance du 28 janvier 1887, Le Droit des 20, 23 et 29.278 LIVRE I. — DES PERSONNES.Mais, à part cette critique, le nouveau régime de la séparation de
corps,-bien qu’on l’ait vivement attaqué (1) au nom de l’autorité maritale,
et à cause de la trop grande ressemblance qu’il produit entre la
séparation et le divorce, réalise un progrès notable et sera de nature à
détourner du divorce, si le projet finit par devenir la loi.III. Enfin la loi de 1884 complète son système en décidant qu’au bout
de trois ans la séparation de corps pourra être convertie en divorce.
Cette disposition est une des plus terribles pour les consciences catholiques,
car elle expose, au moins dans une interprétation, le conjoint
qui s’est vu forcé de demander la séparation, mais à qui sa religion
défend de demander le divorce, au danger de se le voir imposer malgré
lui (2).« Je cherche dans votre système, dit M. Jules Simon, la séparation de
corps, et je ne vois qu’une pénitence ou une épreuve de trois ans avec
le divorce au bout. Par conséquent, c’est le divorce que vous nous
apportez et le divorce tout seul (3). »L’art. 310 C. civ. a donc un défaut capital, c’est d’être susceptible
d’une interprétation qui viole la liberté de conscience des catholiques,
en ce sens que l’époux qui a obtenu la séparation de corps et qui ne
voulait pas du divorce, pourra se le voir imposer au bout de trois ans
par son conjoint.IV. La séparation de corps organisée par le Code civil n’a rien de
condamnable en soi. Nous devons seulement observer que, prononcée
par le juge civil, elle n’opère absolument rien au for de la conscience :
il est clair qu’on ne peut y recourir, à moins d’y être autorisé par le
juge ecclésiastique, chaque fois que cette autorisation est nécessaire ;
or, elle l’est presque toujours. Nous croyons même qu’il ne convient
jamais de s’adresser au juge laïque, avant d’avoir averti l’autorité
ecclésiastique, et d’avoir le consentement de celle-ci.Sous cette réserve, la séparation de corps peut être maintenue dans
la loi, sauf à en améliorer le régime par le projet de loi que nous avons
étudié.Quant au divorce, notre conclusion ne saurait être que celle-ci:
le divorce doit disparaître de la loi française ; plus de divorce, plus de
conversion de la séparation de corps en divorce.(i) Blain des Cormiers, Le Monde du 26 février 18S7.(2) Lucien Brun, Discours, Sénat, séance du 24 juin 1884.(3) Jules Simon, Discours, Sénat, séance du 24 Juin 18S4TITRE VI. — DU DIVORCE. 279La loi du 27 juillet 1884, est une des entreprises les plus violentes
contre la conscience de l’immense majorité des Français et un des
moyens employés pour affaiblir dans les masses les sentiments religieux.
C’est une arme de guerre contre l’Église, elle n’a pas d’autre
objet. Puissions-nous la voir bientôt abroger, avant qu’elle ait eu le
temps de produire ses déplorahles effets ! Puissions-nous revenir aux
idées si sages du législateur de 1816 : « Aux yeux de notre religion
sainte , disait-il (1) , le mariage n’est point un simple contrat naturel ou
civil ; elle y intervient pour lui imprimer un caractère plus auguste.
Une union formée par elle ne doit pas pouvoir être détruite par les
hommes, de là son indissolubilité religieuse. La loi civile, qui permet
le divorce, est donc en opposition avec la loi religieuse, et cette opposition
ne doit pas’ exister, car la loi civile empruntant sa plus grande
force de la loi religieuse, il est contre sa nature d’induire les citoyens
à la mépriser. Il faut donc, pour les concilier, que l’une des deux
fléchisse et mette ses dispositions en harmonie avec celles de l’autre.
Mais la loi religieuse appartient à un ordre de choses fixe, immuable,
élevé au-dessus du pouvoir dès hommes,…. la nature des lois de
la religion est de ne varier jamais. C’est donc à la loi civile de céder, et
l’interdiction du divorce prononcée par la loi religieuse doit être respectée
par elle ».. V. Mgr Guilhert nous montre tout à la fois la dignité du sacrement
du mariage, et les avantages de son indissolubilité (2)  :« C’est à coup sûr un moment bien solennel que celui où deux existences
humaines viennent ainsi s’unir et se fondre ensemble, sous la
bénédiction de Dieu. Hélas ! trop souvent on ne le comprend pas, on
n’y ense pas assez, on n’y assiste point avec assez de sérieux et de
respect. Pourtant si l’on voulait réfléchir un peu, quand on est témoin
d’un acte si saint et si grave dans ses conséquences, comment n’être
pas profondément ému devant ces mutuels serments et ces promesses
d’inviolable fidélité à la vie et à la mort ?« Oh ! nous n’en doutons pas, elles sont sincères ces promesses
sacrées ! Elles sont dictées par le coeur et par l’amour. Mais l’épreuve
les attend ; une épreuve de dix ans, de vingt ans ; une épreuve de quarante,
de cinquante ans… à travers combien de vicissitudes, combien(1) De Trinqnelagne, Rapport à la Chambre des Députés sur le projet qui devint la loi
du 8 mai 1816.(2) Mgr Guilbert, Mandement sur le Divorce, 1883.280 LIVRE I. — DES PERSONNES.de tribulations et d’angoisses de toutes sortes ! Le temps va venir
flétrir ces jeunes fronts et en effacer les charmes et la beauté ; il touchera
peut-être jusqu’aux coeurs pour les refroidir, et leur rendre plus
difficiles les sacrifices mutuels, toujours si nécessaires afin d’entretenir
l’harmonie entre deux êtres qui ont chacun leurs défauts, et ne sont
jamais parfaits.« Et si, un jour, les serments bénis allaient être oubliés et profanés !
quel malheur pour les époux ! quel malheur pour les enfants et pour
toute la famille ! « Duo erunt in carne una, dit l’Écriture, ils seront
deux dans une même chair » ; mais il faut surtout qu’ils soient deux
dans une même âme ; que leurs deux âmes ne forment qu’une seule et
même âme, pour se réjouir des mêmes joies et souffrir des mêmes
douleurs !« Or, pour cela, nous le répétons, encore, il faut plus que l’amour
naturel, si sincère qu’on le suppose : il faut que la charité de JésusChrist
y soit mêlée ; la charité, l’amour de Jésus-Christ qui « ne périt
jamais, nous dit l’apôtre : charitas nunquam excidit (1)  », et qui
demeure toujours la source inépuisable des sacrifices et de tous les
dévouements.« Que le mariage des chrétiens soit donc grave et solennel, sa pompe
silencieuse et auguste, comme parle un de nos plus illustres écrivains :
l’homme est averti qu’il commence une nouvelle carrière. Les paroles
de la bénédiction nuptiale, paroles que Dieu même prononça sur le
premier couple du monde, en frappant le mari d’un grand respect, lui
disent qu’il remplit l’acte le plus important de la vie, et qu’il se charge
de tout le fardeau de la condition humaine. La femme n’est pas moins
instruite. L’image des plaisirs disparaît à ses yeux devant celle des
devoirs. Une voix semble lui crier du milieu de l’autel : 0 Eve ! sais-tu
 » bien ce que tu fais ? sais-tu qu’il n’y a plus pour toi d’autre liberté
 » que celle de la tombe ? sais-tu ce que c’est de porter dans ses en »
trailles mortelles l’homme immortel et fait à l’image de Dieu ? »
Chez les anciens un hyménée n’était qu’une cérémonie pleine de scandale
et de joie, qui n’enseignait rien des graves pensées que le mariage
inspire : le christianisme seul en a rétabli la dignité (2). »« Voilà, selon les enseignements de notre foi, le mariage chrétien,
tel que Dieu lui-même l’a fait au commencement, tel que'le(1) Ad Corinth, XIII, 6.12)  de Chateaubriand. Génie du Christianisme, 1re partie, ch. X.TITRE VI. — DU DIVORCE. 281Verbe incarné, son Fils, l’a restauré et divinement ennobli ! Le voilà
avec ses prospérités et ses épreuves, avec ses joies et ses douleurs,
avec tous ses dévouements, soutenus par la grâce du sacrement. Car le
sacrement est bien la source bénie et féconde de tout l’amour du foyer :
l’amour mutuel des époux, l’amour paternel et maternel qui descend du
père et de la mère aux enfants, l’amour filial qui remonte des enfants au
père et à la mère, et l’amour fraternel des enfants entre eux.« Malheureusement nos législateurs ont trop publié que les moeurs
sont quelquefois plus fortes que les lois, lorsque surtout ces moeurs
sont fondées sur une longue expérience et sur les croyances les plus
saintes et les plus pures. Or, l’indissolubilité du mariage chrétien n’estelle
pas entrée dans nos moeurs depuis des siècles, consacrée par la foi
de l’immense majorité de la nation, et certainement justifiée par tous
les avantages qui lui doivent la famille et la société moderne ? Les
partisans du divorce l’ont eux-mêmes senti et compris, et’ nous en
avons la preuve dans tout ce qu’ils.se sont vainement efforcés de faire
pour atténuer les résultats fatal de leur loi malheureuse.« Eh bien ! nous l’espérons, ce sont ces moeurs chrétiennes et catholiques
de notre France qui la sauveront du divorce légal et de ses conséquences
calamiteuses. Mais c’est à nous, prêtres et évêques, de faire
tout ce qui dépendra de nous pour entretenir et développer de plus en
plus cet esprit chrétien ; c’est à nous de rappeler à nos peuples la sainteté
du mariage et l’indissolubilité de ce lien sacré.« L’indissolubilité du mariage est fondée sur la nature même des
choses et « c’est, nous dit un de nos plus illustres écrivains, le christianisme
qui, connaissant, avant la philosophie, dans quelle proportion
naissent les deux sexes, a vu le premier que l’homme ne peut avoir
qu’une épouse et qu’il doit la garder jusqu’à la mort.. ;. Si les passions
se sont révoltées contre cette loi, si elles n’ont pas aperçu le désordre
que le divorce porte au sein des familles, en troublant les successions,
en dénaturant les affections fraternelles, en corrompant le coeur, en
faisant du mariage une prostitution civile, quelques mots que nous
avons à dire ici ne seront pas, sans doute, écartés. »« Sans entrer dans la profondeur de la matière, nous observerons que
si, parle divorce, on croit rendre les époux plus heureux (et c’est aujourd’hui
le grand argument) , on tombe dans une grande erreur. Celui
qui n’a point fait le bonheur d’une première femme, et qui ne s’est
point attaché à son épouse par sa ceinture virginale ou sa maternité
première, et qui n’a pu dompter ses passions au joug de la famille,
celui-là ne fera jamais la félicité d’une seconde épouse ; c’est en vain282 LIVRE I. — DES. PERSONNES.que vous y comptez. Lui-même ne gagnera rien à ces échanges ; ce
qu’il prend pour des différences d’humeur entre lui et sa compagne,
n’est que le penchant de son inconstance et l’inquiétude de son désir.
L’habitude et la longueur du temps sont plus nécessaires au bonheur et
même à l’amour qu’on ne pense. On n’est heureux, dans l’objet de son
attachement, que lorsqu’on a vécu beaucoup de jours, et surtout de
mauvais jours, avec lui. Il faut se connaître jusqu’au fond de l’âme ; il
faut que le voile mystérieux dont on couvrait les deux époux, dans la
primitive Égise, soit soulevé par eux dans tous ses replis, tandis qu’il
reste impénétrable aux jeux du monde. Quoi ! sur le moindre caprice,
il faudra que je craigne de me voir privé de ma femme et de mes
enfants, que je renonce à l’espoir de passer mes vieux jours avec eux ?
Et qu’on ne dise pas que cette frayeur me forcera de devenir meilleur
époux : non, on ne s’attache qu’au bien dont on est sûr, on n’aime point
une prospérité que l’on peut perdre.« Ne donnons donc point à l’homme les ailes de l’amour, ne faisons
point d’une sainte réalité un fantôme volage. Une chose détruira encore
votre bonheur dans vos liens d’un instant ; vous y serez poursuivi par
vos remords , vous comparerez sans cesse une épouse à l’autre : ce que
vous avez perdu à ce que vous avez trouvé, et, ne vous y trompez pas,
la balance sera toute en faveur des choses passées. Ainsi Dieu a fait le
coeur de l’homme. Cette distraction d’un sentiment par un autre empoisonnera
toutes vos joies. Caresserez-vous votre nouvel enfant, vous
songerez à celui que vous avez délaissé. Presserez-vous votre femme
sur votre coeur, votre coeur vous dira que ce n’est pas la première. Tout
tend à l’unité dans l’homme ; il n’est point heureux s’il se divise ;
et, comme Dieu qui Je fit à son image, son âme cherche sans cesse à
concentrer en un point le passé, le présent et l’avenir (1). »« Et l’unité de la famille, si précieuse aussi, que devient-elle avec
le divorce ? Vous figurez-vous des époux divorcés se partageant
leurs enfants et les emmenant chacun de son côté ? Quelle heure
d’angoisse, que cette heure de séparation, pour des frères et des soeurs
qui s’aiment et se quittent sans espérance de se revoir jamais réunis au
même foyer ! Et ensuite, quelle situation pour eux sous ce nouveau toit
où ils vont trouver un père qui n’est pas leur père, une mère qui n’est
pas leur mère, et peut-être des frères et des soeurs qui ne leur sont rien
et qui n’auront de commun avec eux que la douleur et les larmes !. (1) Génie du Christianisme, lre partie, en. X.TITRE VI. — DU. DIVORCE. 283« Il est certes difficile d’imaginer une misère domestique plus lamentable.
Et la cause ? La cause, c’est qu’on a trop oublié les devoirs
d’époux et d’épouse, la loi du sacrifice et du dévouement mutuel ; c’est
qu’on a trop oublié la dignité et les devoirs sacrés de la paternité et de
la maternité ; et dans l’oubli de ces grands devoirs , le coeur, devenu
l’esclave d’une passion dégradante, s’est senti le triste courage d’invoquer
la loi du divorce au service de telles ignominies ! »'Mgr. Besson nous montre l’Église défendant l’indissolubilité du
mariage contre les passions humaines (1)  :« C’est aux mains de l’Église que les noeuds sacrés du mariage ont
été confiés, et vous allez voir si elle les a tenus d’une main haute,
ferme, invincible, jusqu’à y mettre la tête de ses papes et le sang de
ses martyrs. L’Église catholique seule contient le contrat de mariage
que Dieu a dressé dans le paradis terrestre et que l’Homme-Dieu a
restauré et scellé de sa croix. » Ce contrat, il a fallu le présenter à la frivole Athènes, à l’impure
Corinthe, à Rome, qui venait d’ouvrir son Panthéon à tous les dieux,
ses palais à toutes les infamies, ses cirques et ses amphithéâtres à
toutes les cruautés. Et ces Corinthiens voluptueux, ces Grecs qui
avaient accueilli saint Paul avec le sourire de l’ironie, ces Romains de
la décadence de l’empire sont venus signer de leurs mains la charte de
la continence conjugale et en jurer les lois inviolables. Le mariage est
devenu saint et honorable, et le lit nuptial sans tache, dans ces villes
fameuses où le théâtre en avait fait son jouet, les Césars leur proie, les
philosophes et les poètes leur dérision. » Quand les peuples barbares envahissent l’empire, et que ces races
jusque-là inconnues, qui habitaient les hauts plateaux de l’Asie, descendent,
poussées par le vent du désert, dans les plaines de la vieille
Europe abandonnées de toutes parts- à leurs pillages, ils amenaient
avec eux une troupe de femmes et d’esclaves, entre lesquelles leur
caprice choisissait et laissait tour à tour l’épouse de la semaine et la
reine de leur camp. L’Église vient à leur rencontre, la croix d’une main
et l’Évangile de l’autre. Elle leur fait lire dans l’Évangile ces textes
sacrés qui attestent l’unité du mariage, et avec cette croix qu’elle
étend comme une verge vengeresse entre la femme légitime et la servante,
elle met l’une dans le lit et sur le trône du barbare converti ;(1) Mgr Besson, Les Sacrements ; t. II, p. 204.284 LIVRE DES PERSONNES.elle relègue l’autre dans une domesticité mille fois plus honorable que
l’esclavage, et qui n’aura plus la honte éternelle et les passagères
faveurs de l’adultère. Les Alaric, les Sigismond, les Clovis ont signé ce
contrat nouveau pour eus, et les Glotilde sont devenues des saintes en
faisant régner sur leur mari et sur leur peuple les-lois inviolables du
mariage chrétien. » N’essayez pas d’effrayer l’Église en la menaçant de la colère des
princes. Saint Prétextat tombera à l’autel sous le poignard de Frédégonde
pour avoir consacré une alliance légitime ; saint Colomban ira
en exil plutôt que de bénir à la cour de Thierry II les fruits de l’adultère
 ; le pape Nicolas III souffrira tout de Lothaire et de Waldrade,
tout excepté de reconnaître en eux l’honneur de leur lit nuptial qu’ils
ont souillé par la débauche. Que le roi Robert, malgré sa piété, n’espère
pas donner à Berthe, sa cousine, les droits d’une véritable épouse ;
l’Église qui veut mêler les races, a élevé dans les familles, entre les personnes
issues du même sang, une noble et salutaire barrière, et l’excommunication
la maintient contre les rois qu’elle chérit le plus.
Louis VII n’obtiendra pas plus de grâce qu’elle n’en a fait à Robert ;
Philippe-Auguste ne la fléchira pas même au prix d’une croisade, il faut
reprendre Ingerberge, il faut renvoyer Agnès de Méranie. L’Église
l’ordonne, l’Église passe sur toutes les têtes ce niveau de l’égalité chrétienne
qui ne s’abaisse jamais. Ce niveau, c’est la croix. Peuples et
rois, il faut bon gré mal gré ou l’adorer ou le mettre en pièces. Sortez
de l’Église, ou respectez le contrat de mariage, car il est scellé du sang
de la croix. . » Pendant quinze siècles, la voix de l’Église fut entendue et obéie.
Les passions souveraines, les hardiesses du libertinage tout-puissant
cédaient devant cette résistance héroïque, et les luttes du sacerdoce et
de l’empire entreprises avec tant de courage, soutenues avec tant de
persévérance, terminées avec tant d’honneur, n’avaient pas laissé l’épée
des Césars déchirer ce noble contrat. Mais il arriva un jour où l’Angleterre
et l’Allemagne furent plus remuées que jamais par les passions qui
ont perdu-Salomon et tant d’autres rois. Henri VIII veut épouser Anne
de Boulen du vivant de Catherine d’Aragon. Philippe de Hesse songe à
posséder deux femmes à la fois, Albert de Brandebourg brise les liens
qui l’attachent à l’autel et forme des noeuds adultères autant que sacrilèges.
Luther consulte, approuve, ratine tous ces scandales, et le scandale
de son exemple ajoute à celui de sa doctrine. C’en est donc fait du
mariage, le torrent entraîne tout, le Danemark, la Suède, la Saxe, tout
fléchit ; la Suisse se partage, la France s’ébranle ; le monde va retournerTITRE VI. — DU DIVORCE. 285à la barbarie et s’abîmer dans la corruption d’un nouveau paganisme.
Non, soyez sans crainte, l’Église veille sur le lit nuptial et elle
en sauvera l’honneur. Il en coûte leur tête à l’évêque Jean Fischer et
au chancelier Thomas Morus, pour avoir résisté aux caprices tyranniques
d’Henri VIII ; mais la tête d’un évêque n’en est que plus belle
quand elle tombe pour la vérité ; mais le chancelier qui meurt pour la
justice n’en est que plus grand. Le pape Clément VII ira jusqu’à sacrifier
l’Allemagne et l’Angleterre plutôt que les lois inviolables du mariage.
Il laissera déchirer le sein de l’Église et couper ses membres
plutôt que de rendre ce contrat sacramentel dont il est le gardien.
Tombez, branches pourries, tombez, le tronc du grand arbre n’en sera
que plus vigoureux et plus fort. 0 Luther, acclamez le divorce, la polygamie,
l’adultère, le sacrilège. Appelez toutes ces complaisances du
nom de réforme, c’est la trahison, c’est la lâcheté, c’est le déshonneur.
Seule, au milieu du torrent, l’Église est debout ; seule, elle combat
pour la vérité, pour la justice, pour l’Évangile ; seule, elle peut ouvrir,
le livre divin et répéter sans crainte d’être démentie, ces paroles de
saint Paul : Le mariage est saint et honorable : honorabile connubium ;
le lit nuptial est sans tache : torus immaculalus. Le mariage est
demeuré un grand et auguste sacrement dans l’Église et dans le Christ :
Sacramentum hoc magnum est in Christo et in Ecclesiâ.
 » Trois siècles ont passé, et le torrent de la Réforme coule sous un
_ autre nom : c’est le torrent de la Révolution. La Révolution, là où elle a
coulé à pleins bords, a enseveli les autels du mariage comme tout le
reste, et la bénédiction donnée au nom de Dieu par la main du prêtre
a passé pendant six ans comme un crime d’État, digne de la prison et
de la mort, dans notre France qui réservait alors la prison et la mort
pour le courage, l’honneur et le devoir. C’est au péril de leur vie que
les prêtres venaient jeter l’eau sainte et prononcer les paroles sacramentelles
sur ces alliances qu’on n’osait plus contracter au grand jour.
La France eut alors ses catacombes ; c’était l’humble réduit caché au
fond des bois, la caverne sombre, la mansarde discrète où l’on pouvait
voir dans quelque coin le prêtre, l’autel et les mystères. Là, nos ancêtres
ont appris à chercher Dieu en tremblant. Là, les joies du baptême,
de la première communion et du mariage ont été mêlées d’une vive
terreur. Là, une indiscrétion a trahi quelquefois le prêtre et l’assemblée
 ; mais le prêtre y a mis sa-tête, et les mains qu’il venait d’étendre
sur les deux époux pour bénir leur mariage se sont élevées yers Dieu,
du haut deléchafaud, pour les bénir encore dans les transports enthousiastes
de sa foi et les actions de grâce de son martyre.286 LIVRE I. — DES PERSONNES. » Il est resté de ces jours mauvais deux institutions dont je ne puis
me taire ici, car je vous dois toute la vérité : le divorce et le mariage
civil. » Le divorce est. demeuré vingt-cinq ans dans nos lois, au grand
détriment de la morale et de l’union conjugale. C’est avec le texte sacrilège
qui l’autorisait que l’on a vu deux époux apporter à un magistrat
l’ordre de séparer ce que Dieu avait uni et de mettre fin à une alliance
contractée pour toujours au pied des tabernacles. Comme si l’homme
pouvait tenir la place de Dieu, comme si la table du magistrat pouvait
remplacer l’autel du prêtre, comme si une loi datée de la veille et
rédigée par quelque jurisconsulte pouvait prévaloir contre la loi datée
au premier jour du monde et scellée au Calvaire de tout le sang de
Jésus-Christ ! Le divorce est sorti de nos lois, mais il est toujours à la
veille d’y rentrer (1). Il n’y a guère d’années où quelque jeune légiste ne
fasse ses premières armes contre l’Église en versant dans sa thèse des
•larmes de compassion sur le sort de ces époux dont l’humeur est incompatible,
et que la loi rive l’un à l’autre sans espoir de délivrance. Il n’y
a guère de révolution qui ne ranime cet espoir perdu. En 1832 comme
en 1848, les passions impies et sacrilèges comptaient gagner leur
procès contre l’Église : mais les vrais hommes d’État ont compris que
l’Église n’est ici que la gardienne d’une grande vérité naturelle, d’un
grand devoir moral, d’une loi supérieure à toutes les lois et antérieure
à tous les codes, et que le code doit dire comme l’Évangile et après
l’Évangile, comme Dieu, comme Jésus-Christ, comme l’Église : Que
l’homme ne sépare pas ce que Dieu a uni ! » Mais pourquoi l’homme prétend-il séparer les époux, sinon parce
qu’il prétend les avoir unis ? Pourquoi le divorce, sinon parce qu’il est
une conséquence naturelle du mariage civil ? Une usurpation a entraîné
l’autre. Il m’en coûte de le dire, c’est la France qui a donné au monde
le fatal exemple du mariage civil, la France qui, la première, a fait
croire au monde qu’il pouvait y avoir entre catholiques contrat légitime,
union légitime, enfants légitimes, sans la présence du prêtre et la
bénédiction de Dieu. Ah ! réglez tant que vous le voudrez par la loi les
effets civils du contrat, enregistrez le nom des époux contractants,
inscrivez sur vos tables le jour et le lieu où commence cette nouvelle
famille. Voilà jusqu’où l’État doit aller, jamais au-delà. L’État ne règle
que la condition des citoyens. Mais effacer Dieu, sacrifier les cons(1) Ceci était écrit avant 1884.TITRE VI. DU DIVORCE. 287ciences, tenir le mariage pour sacré après que l’officier de l’état-civil a
obtenu le consentement mutuel des parties, condamner une vierge
timide aux devoirs d’épouse et de mère, après avoir refusé de la conduire
à l’église ; laisser sans valeur aux yeux de la loi la promesse
qu’on aurait faite de demander pour elle la bénédiction nuptiale, conférer
à un parjure tous les droits d’un mari légitime et lui prêter contre
la victime trompée tous les secours de la loi pour protéger ce ravisseur
légal de la chasteté, de l’honneur et de la foi, voilà jusqu’où il faut
aller, de conséquence en conséquence, en donnant le nom de mariage à
un contrat qui n’en est que l’ombre et la parodie. La langue, le bon
sens, la vertu, tout s’en étonne ou s’en alarme. C’est un titre à effacer
de nos codes, et si la France redevient chrétienne, on l’en effacera
comme on en a effacé le divorce. Je réclame pour la France toutes les
délicatesses de l’honneur et toutes les garanties qui peuvent assurer
l’exécution des promesses conjugales. Je réclame pour le pays trèschrétien
les traditions du droit des gens adoptés même par le paganisme
et reçues chez tous les peuples civilisés ou barbares. Là où Dieu n’intervient
pas, il n’y a point de mariage. Que l’homme ne sépare pas ce
que Dieu a uni.. Que l’homme ne prétende pas unir ce qu’il ne saurait
séparer. » De quel nom appeler les unions encore plus indécentes, mais non
pas plus illégitimes, qui n’implorent pas même pour se couvrir le voile
de la loi ; ces doctrines qui contestent même la légitimité du lien conjugal
 ; ces docteurs qui réduisent tous nos devoirs sociaux aux fantaisies
de l’instinct animal qu’il leur plaît de qualifier de sentiment pur ; cette
mer de boue et de sang débordée au milieu de nos révolutions avec une
fureur qui ne connaît plus de limites- ; ces ténèbres amassées par les
journaux, les romans et les revues sur les notions les plus élémentaires
de la loi naturelle, en sorte que tout semble devenu légitime et honorable
aux yeux de la presse impie et de l’opinion égarée, tout, le
divorce, l’adultère, l’inceste, la polygamie ; tout, excepté le mariage ?
Auraient-ils donc réussi, ces écrivains pervers, à éteindre le bons sens ?
Les Pères de l’Église comparaient les impies de leur temps à une
troupe d’enfants perdus établis au sommet d’une montagne, qui soufflent
de toutes leurs forces dans leurs joues, et répondent à ceux qui
leur demandent ce qu’ils font là : Nous éteignons le soleil ! Et comme
le soleil ne s’éteint pas, voilà ces héros qui ferment les poings qui
agitent l’air, qui frappent du pied, s’imaginant avoir par ces bravades
chassé le soleil devant eux, et prenant les ténèbres de leur étourdissement
pour une nuit qui n’avait plus de fin. Ah ! qu’ils plaisent aux288 LIVRE I. — DES PERSONNES.yeux malades, ces tristes docteurs de l’adultère et de la corruption !
Que les hommes sans pudeur s’ensevelissent avec eux dans les ténèbres
du mal ! Qu’ils chantent d’une commune voix la ruine de l’Evangile, de
la famille et de la société ! Non, le soleil de la vérité et de la justice ne
s’éteindra pas. Non, le flambeau nuptial que Dieu a allumé de sa main
sur la tête du premier homme, que Jésus-Christ a ranimé de son divin
souffle et que l’Église a tenu d’un bras si ferme et si vaillant au milieu
de tant d’épreuves, n’a rien perdu de ses douces clartés. L’autel qui les
garde est toujours debout. L’Homme-Dieu, le restaurateur du mariage,
fera croître, prospérer et fleurir, jusque sur les débris du monde
écroulé, la famille formée sous les lois de son Église ; il l’emportera
sous ses ailes comme un aigle emporte ses petits à travers la tempête,
et la déposera dans le sein de son père pour y refleurir, de siècle en
siècle, dans la joie des noces éternelles. ».Mgr Isoard (1) met à jour les sophismes des erreurs modernes sur
le divorce, et nous retrace les bénédictions réservées aux familles qui
gardent la loi de l’indissolubilité du mariage :« Qu’une famille, prise individuellement, soit détruite par le divorce,
que l’esprit de famille soit détruit dans une nation par l’usage fréquent
du divorce, est-ce là une de ces propositions qu’il faille étayer au moyen
de preuves ? Si vous souhaitez vous donner le spectacle de ces ruines,
considérez un moment deux époques de l’histoire : l’une comprend le
dernier âge du vieux monde romain, l’autre, les dix ou douze années de
notre première Révolution. Nous périssons parce qu’il n’y a plus de
famille parmi nous ; il n’y a plus de famille parce qu’il n’y a plus de
vrai mariage, et il n’y a plus de véritable mariage, parce qu’on se
marie avec la pensée d’un divorce prochain.« César et Auguste sont les premiers à tenir ce langage, et tous le
répètent jusqu’au moment où expire la vieille Rome.« En 1792, on voulait dissoudre l’État, il fallait bien commencer par
 » dissoudre la famille. Aujourd’hui, vous voulez affermir l’État, fondez
 » donc la famille ». Quand a-t on dit cela ? La semaine dernière ? Non,
en 1802. Qui parlait ainsi ? Un émigré, un ci-devant quelconque ?
Non, un tribun, un législateur, et dans la discussion publique du titre
du mariage à insérer dans le Code civil.(1) Mgr Isoard, loc cit p. na.TITRE VI. — DU DIVORCE. 289 » Et alors les défenseurs du divorce tiennent ce discours : On se
dit que la famille s’en va…., mais tout se transforme pour le bien, car
il est impossible à l’homme de reculer, et la loi du progrès veut, de
toute nécessité, que, par cela seul qu’on change, ce soit pour un plus
grand bien. » Le point de départ a été celui-ci : Améliorons la famille, réajustons
entre elles les relations de ses divers membres. On a suivi cette voie et
bientôt on est obligé de se dire : « La famille s’en va ». Mais on se
console en ajoutant : « Ce qui la remplacera sera bien préférable. » On
se remet donc en route, et, à une nouvelle station, vous entendez ceci :
« Le grand fait moderne, c’est l’avénement de la doctrine d’individualité
Le grand devoir du père, c’est donc de faire que le fils sepasse de lui ». Vous l’entendez : on a trouvé. La famille unissait ; le
grand fait moderne et préférable, et supérieur par cette raison même
qu’il est plus récent, le grand fait moderne désagrège. Le père, dans la
famille d’autrefois, serrait le lien qui tenait rapprochés tous les membres
 ; le père, dans la relation de l’avenir, a pour premier devoir de le
relâcher, de façon à ce que la moindre secousse permette au fils de se
détacher. Il n’y a plus que des individus indépendants les uns des
autres. » Telle sera donc la forme nouvelle de la société humaine. Le
passage de l’ancienne forme à cette forme perfectionnée a déjà commencé
à s’effectuer ; déjà l’on peut dire : « Mais la famille s’en va.
Déjà la grande doctrine de l’individualité se dessine sur notre civilisa
tion : les hommes sont isolés ou, du moins, çà et là commencent à jouir
d’un certain isolement » » Vous avez tenté de détruire l’association naturelle, la famille ;
à peine pouvez-vous juger les premiers résultats de Votre travail
que vous dites : Non, ça ne peut marcher comme cela ! et alors vous
voulez créer des associations factices entre les membres d’une
classe. Vous détruisez la famille pour mettre à sa place le corps
d’état. Vous ne voulez plus de l’amour pour relier les hommes entre
eux, et en sa place vous mettez le dividende et la prune d’assurance. » Vous dites au fils: Détache-toi de ton père ! Il s’écrie: Je suis
seul, la tête me tourne, je vais tomber ! Vous lui criez : attache-toi à
des camarades ! — Franchement, vous pouviez le laisser à son père.
Rejeter la famille pour arriver à l’espoir que l’on pourra, par le grand
faitmoderne.de l’individualité, entrer en possession du grand fait
moderne de l’association : avouez que ce n’était pas la peine de nous
obliger à faire tant de chemin.19290 LFVRE I. DES PERSONNES. » Ah ! c’est qu’on ne refait pas l’amour de Dieu, on ne redresse, on
ne corrige pas l’oeuvre de Dieu. On ne donne point aux créatures de
Dieu des lois opposées à celles qu’il leur a données. Or, le fait essentiel,
primitif, incommutable de la société humaine, c’est la famille, et
nous entendons par ce mot l’union du père, de la mère et de l’enfant,
union qui est une expression d’un fait divin, éternel, nécessaire. Et la
loi qui permet à ce fait de se manifester, de se développer, de produire
tous ces résultats, c’est la loi de l’indissolubilité du mariage. » Ils ont vécu, soumis de coeur à cette loi, ces deux époux au
mariage desquels nous avons assisté, en rapprochant de nous leur
jeunesse par le souvenir. Ils ont été éprouvé, ils ont souffert, ils ont
lutté : Dieu était avec eux ; le Seigneur Jésus pâtissait en eux, eux en
lui : le terme approche, et voici qu’ils goûtent déjà la récompense. Ils
en recevront bientôt une incorruptible, impérissable, éternelle. Mais,
dès cette vie, leur sort est déjà imprégné d’une douce lumière ; leurs
derniers jours sont éclairés par une aurore. » Ils sont vieux, ils diminuent, mais les enfants ont grandi ; l’union
du père et de la mère n’a pas été rompue, ne pouvait pas l’être ; eux et
leurs enfants forment un même être moral qui se renouvelle à mesure
qu’il dépérit. » La diminution du vieillard ! vous l’avez vue, elle vous a brisés, elle
vous brise le coeur. Connaissez-vous une parole plus poignante que
celle-ci : « Il ne fait plus telle chose ? » Il ne travaille plus : cela veut
dire : il ne travaillera plus jamais ! De ce côté, sa vie est déjà finie. Il ne
va plus à l’église : plus jamais ! Il ne s’occupe plus des affaires de la
maison : plus jamais ! Sa vie est déjà finie par tous ces côtés. On dira
ensuite successivement : il ne quitte plus sa chambre, son fauteuil,
— son lit. Cette diminution de la vie en lui, il la sent, en calcule les
effets, la vitesse. Il se dit : L’année dernière, à pareil jour, je pouvais
encore faire ceci ou cela ; cette année, je ne le puis plus et ne le pourrai
plus jamais. Mais, à mesure que votre père et votre mère se réduisent
ainsi, vous, vous tenez leur place ; travail, soucis, direction des
affaires au dehors, surveillance de la maison au dedans : peu à peu,
insensiblement, VOUS prenez tous ces soins. La vie n’est pas changée,
pour ces vieillards ; ce'qui se faisait autour d’eux se fait encore ; ils
conseillent, ils peuvent se persuader qu’ils dirigent, ils n’ont point
abdiqué. Et puis, une vie nouvelle se répand en eux à mesure que
s’éteint la première. Car, vous, c’est eux-mêmes, vous, leur êtes uneTITRE VI. — DU DIVORCE. 291seconde jeunesse, une seconde maturité. Aussi la Sainte-Écriture renferme-t-elle
dans cette seule parole toute la vieillesse de Tobie : « Il
passa dans la joie le reste de sa vie ». C’est que le fils était là.
Quand il sent les approches de la mort, il appelle auprès de lui ce fils,
celui que l’Écriture appelle le jeune Tobie, et il lui dit de prendre soin
de sa mère ; de ne point quitter ce pays qu’il ne lui ait rendu les derniers
devoirs. La mère étant morte, Tobie se rend avec sa femme, avec
ses enfants et ses petits enfants, auprès de ses beaux-parents Raguel
et Anne. Il prit soin d’eux et leur ferma les yeux ! » 0 Dieu ! vous avez bien fait toutes choses ! Dites cela avec moi,
rendons ensemble cette gloire à notre Dieu ! » 0 Dieu ! vous avez bien fait toutes choses ! 0 Dieu ! vous avez
magnifiquement réparé toutes choses en Jésus-Christ Notre-Seigneur ! » Et le vieux Tobie, et son fils, et Raguel avaient observé fidèlement,
saintement, la loi du mariage : Dieu les en récompensait, dès le
temps présent, en leur cachant la mort sous les joies d’une vie nouvelle.
 »Mgr Terris rappelle ainsi les sentiments d’une conscience catholique
en face du divorce (1)  :« Ce qu’il y a de plus regrettable encore, peut-être, que le rétablissement
du divorce dans notre Code civil, ce qui prouve le mieux à quel
point les principes les plus élémentaires de la vérité religieuse sont
aujourd’hui méconnus de certains, esprits sincères, nous le voulons
bien, mais faussés ou mal instruits, c’est la facilité avec laquelle quelques-uns
de ceux mêmes qui se disent chrétiens semblent décidés à
accepter un état de choses qui est la négation même d’un des points
fondamentaux de nôtre croyance. » Que vous alliez demander à l’officier de l’état-civil de donner les
effets civils qui dépendent de lui à l’union que vous vous proposez de
contracter devant l’Église, nous le voulons bien. Que dans certains cas
même, dans le cas, par exemple, d’un mariage purement civil, on
recoure au magistrat laïque, lui demandant de dissoudre les effets civils
de liens que Dieu n’a pas ratifiés et que l’Église n’a pas reconnus ; nous
le voulons encore, et nous ne disconvenons pas que ce sera parfois le
seul moyen, pour une pauvre âme en proie au remords, de briser le
joug d’une insupportable tyrannie. Que dans d’autres cas, également(1) Mandement sur le Divorce, 1885.292 LIVRE I. DES PERSONNES.bien rares, et lorsque l’autorité ecclésiastique, en vertu du droit qui lui
appartient de juger de la nullité d’un mariage, en aura prononcé l’invalidité,
il soit loisible de recourir au magistrat civil pour faire cesser les
effets d’une union frappée de nullité devant Dieu, nous le reconnaissons. » Mais,en dehors de ces quelques circonstances, trop exceptionnelles
pour avoir pu peser dans la balance du législateur, un chrétien doit
savoir qu’une union légitimement contractée devant Dieu et devant
l’Église ne peut plus être dissoute, et qu’un catholique ne peut ni
demander à la puissance séculière un divorce proprement dit, ni bénéfieier
d’une sentence de divorce qui aurait été prononcée sans son intervention.
Sous l’empire des législations nouvelles, comme autrefois sous
l’empire de la législation romaine, avant qu’elle eût été épurée par
l’influence du christianisme, l’Église fait entendre aux époux ces graves
paroles de saint Ambroise : « Vous croyez pouvoir répudier légalement
votre femme sans vous rendre criminel, et vous pensez que cela vous
est permis parce que la loi humaine le permet. Mais la loi divine ne le
permet pas. Écoutez la loi de celui auquel obéissent les législateurs
eux-mêmes : Ce que Dieu a uni, que l’homme ne le sépare pas. » » Déjà, nous ne l’ignorons pas, sur les lèvres d’humbles femmes ont
retenti ces fières revendications de la conscience catholique, semblables
à celles qu’on entendit aux plus beaux jours de l’histoire de l’Église :
« Que me parlez-vous des lois qui ont été faites par des étrangers, et qui
autorisent le divorce ? Ce n’est pas d’après ces lois que Dieu me jugera,
mais d’après celles qu’il a établies lui-même. Autres sont les lois des
Césars, autres les lois de Jésus-Christ. Ce que Papinien permet, notre
saint Paul le défend ». 0 courageuses protestations, qui déjà ont justement
provoqué l’admiration de ceux qui les recueillirent, non, ce n’est
pas en vain que la foi vous inspira. Non, vous ne VOUS perdrez pas
inutiles au milieu des mille bruits de l’heure présente. D’autres viendront
qui vous feront entendre encore. Vous retentirez partout où la
force triomphante se trouvera en présence d’une conscience catholique.
 »Mgr Billard nous fait entrevoir les résultats du divorce dans la
famille chrétienne (1)  :« Il s’est trouvé récemment dans notre chère France « la nation très
chrétienne » des législateurs plus soucieux d’ajuster les dispositions(1) Mandement sur le Divorce, 1885TITRE VI. DU DIVORCE. 293nouvelles qu’ils voulaient édicter à la légèreté des esprits que de
redresser la déviation des coeurs. Une atteinte a été portée à l’indissolubilité
du lien des époux par la promulgation d’une loi sur le divorce.
Or, cette loi n’est pas seulement contraire aux enseignements de la foi
et attentatoire aux droits de l’Église : c’est une violation implicite du
libre exercice de la religion, écrit dans notre code et sanctionné par le
Concordat : c’est une porte ouverte aux passions ; c’est un préjudice
grave causé aux vrais intérêts de la famille et de la société ; vous le
comprendrez facilement, quand nous vous aurons exposé la doctrine
catholique sur la sainteté et l’indissolubilité du mariage. » Un certain nombre d’esprits, optimistes par nature ou par calcul,
se refusent à voir les conséquences désastreuses de la loi sur le divorce,
sous prétexte qu’en France les habitudes, les moeurs fondées sur les
croyances, lui sont contraires et en ont déjà fait justice. Certes, la foi
chrétienne est notre patrimoine national le plus précieux et la conscience
du peuple français est encore catholique. » Mais, avec la propagande acharnée des sectes maçonniques, sous
l’action délétère de l’enseignement sans Dieu, en face de la marée montante
de ce libertinage éhonté qui semble acquérir droit de cité parmi
nous, comment ne pas craindre que la famille chrétienne, l’une de nos
plus pures gloires, ne soit, à quelque jour, entamée par le divorce ? » Admettons que les sentiments chastes et élevés, les idées délicates,
les vertus sociales nées du christianisme peuvent lui survivre, là même
où la foi est morte ou mourante ; les feux du soleil couchant continuent
eux aussi d’empourprer la surface des mers, après que l’astre s’est
abaissé au-dessous de l’horizon : toutefois est-il difficile de prévoir
l’heure prochaine où on verra s’éteindre et disparaître ce reste de
lumière ? Que Dieu nous épargne cette effrayante calamité ! » Pour vous qui savez qu’un catholique ne pourrait invoquer la. loi du
divorce sans apostasier sa foi, sans s’exclure, sans s’excommunier de
la participation aux sacrements de l’Église, retranchez-vous au foyer
de la famille comme en une forteresse imprenable ; gardez dans la
fidélité et la justice les saintes traditions du mariage chrétien ».Thcologia dogmatica. — Matrimonium est indissolubile VoirTheologia dogmatica du titre du Mariage, p. 215.294 LIVRE I. — DES PERSONNES.TEXTE ET COMMENTAIRE DES ARTICLES.Chapitre i
DES CAUSES DU DIVORCE

Art. » »9. — Le mari pourra demander le divorce pour
cause d’adultère de sa femme.

Art. 830 (Modifié par la loi du 27 Juillet 1884). — La
femme pourra demander le divorce pour cause d’adultère
de son mari.
L’adultère du mari est une injure aussi grave que celui de la femme,
bien qu’il n’ait pas pour effet de faire entrer des enfants étrangers dans la
famille ; c’est pourquoi la loi nouvelle n’exige plus que le mari ait tenu
sa concubine dans la maison commune, pour permettre à la femme de
demander le divorce ; il suffit que l’adultère du mari soit prouvé.
Art. 231 — Les époux pourront réciproquement demander
le divorce pour excès, sévices ou injures graves,
de l’un d’eux envers l’autre.
Réciproquement… Le mari aussi bien que la femme, sans aucune différence
pourra demander le divorce pour ces différentes causes.Excès… Violences qui peuvent compromettre l’existence.Sévices… Acte de cruauté, de brutalité, qui rendent la vie commune
impossible.Injures… Actes, propos ou écrits qui peuvent porter atteinte à l’honneur
ou à la considération de l’autre époux.
Art. 232 (Modifiépar la loi du 27 Juillet 1884). —La.
condamnation de l’un des époux à une peine afflictive et
infamante sera pour l’autre époux une cause de divorce.
Peine afflictive et infamante… Ce sont les peines les plus graves en
matière criminelle. Elles imposent une souffrance à celui qui est condamné,
et, dans la pensée de la loi, flétrissent le coupable.Ce sont : la mort, les travaux forcés à perpétuité ou à temps, la déportation,
la détention, et la réclusion (art. 7 du Code pénal).Art. 233. — Il a été abrogé par la loi du 27 juillet 1884.TITRE VI. — DU DIVORCE (ART. 229-234). 295Chapitre ii
DE LA PROCÉDURE DU DIVORCE (1) 

SECTION I
Des formes du divorce

Art. 234. — (Modifié par la loi du 18 avril 1886.) 
L’époux qui veut former une demande en divorce présente
(1) Le titre de ce chap. II, dans l’ancien texte, ainsi que celui de la section I portait
« Du divorce pour cause déterminée. » La rubrique actuelle est certainement préférable, car
il n’y a plus de divorce que pour cause déterminée.Le procédure du divorce a été modifiée par la loi du 18 avril 1886, que voici :ART. ler. — Les articles 234 à 252 et l’art. 307 du Code civil sont remplacés
par les dispositions suivantes : *
ART. 2. Le paragraphe suivant est ajouté à l’art. 310 : *
ART. 3. — Le paragraphe ajouté à l’art. 313 du Code civil par la loi
du 6 décembre 1850 est modifié ainsi qu’il suit : *ART. 4. — Sont abrogés les articles 253 à 271 du Code civil, l’article
881 du Code de procédure civile, les articles 2, 3 et 4 de la loi du 27
juillet 1884, et toutes les dispositions contraires à la présente loi.ART. 5. — La présente loi est applicable à l’Algérie et aux colonies
de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Réunion.
Dispositions transitoires.
ART. 6. — Les instances en séparation de corps pendantes au moment
de la promulgation de la loi du 27 juillet 1884 peuvent être converties,
par le demandeur, en instances de divorce.
Cette conversion peut être demandée même en cours d’appel.
La procédure spéciale de divorce sera suivie à partir du dernier acte
valable de la procédure de séparation de corps.Peuvent être convertis en jugements de divorce, comme il est dit en
l’article 310 du Code civil, tous jugements de séparation de corps antérieurs
à la promulgation de la présente loi, devenus définitifs depuis
trois ans.ART. 7. La présente loi s’appliquera aux instances de divorce commencées
sous l’empire de la loi du 27 juillet 1884.* Voir les modifications et additions dans les différents articles rtproduits ci-après. La
loi de 1884 renvoyait à l’article 312 du Code oivil au lieu de l’article 313 ; c’est une erreur
matérielle qui a été corrigée par la loi de 1886.296 LIVRE I — DES PERSONNES.
en personne sa requête au président du tribunal ou au juge
qui en fait fonctions.

En cas d’empêchement dûment constaté, le magistrat se
transporte assisté de son greffier au domicile de l’époux
demandeur

En cas d’interdiction légale résultant d’une condamnation,
la requête à fin de divorce ne peut-être présentée par
le tuteur que sur la réquisition ou avec l’autorisation de
l’interdit.

Art. 235 — (Modifiépar la loi du 18 avril 1886.) Le
juge après avoir entendu le demandeur et lui avoir fait
les observations qu’il croit convenables, ordonne au bas de
la requête que les parties comparaîtront devant lui au jour
et à l’heure qu’il indique, et commet un huissier pour notifier
la citation.

Art. 236. — (Modifiépar la loi du 18 avril 1886.) Le
juge peut par l’ordonnance permettant de citer, autoriser
l’époux demandeur à résider séparément en indiquant, s’il
s’agit de la femme, le lieu 3e la résidence provisoire.

Art. 237. — (Modifié par la loi du 18 avril 1886.) La
requête et l’ordonnance sont signifiées en tête de la citation
donnée à l’époux défendeur trois jours au moins avant le
le j our fixé pour la comparution. outre les délais de distance,
le tout à peine de nullité.

Cette citation est débvrée par huissier commis et sous pli
fermé.

Art. 838. — (Modifié par la loi du 18 avril 1886). Au
jour indiqué, le juge entend les parties en personne ; si l’une
d’elles se trouve dans l’impossibilité de se rendre auprès du
juge, ce magistrat détermine le lieu où sera tentée la conciliation,
ou donne commission pour entendre le défendeur ;
en cas de non-conciliation ou de défaut il rend une ordonnance
qui constate la non-conciliation ou le défaut, et autorise
le demandeur à assigner devant le tribunal.

Le juge statue à nouveau, s’il y a lieu, sur la résidence de
TITRE VI. — DU DIVORCE (ART. 235-239). 297
l’époux demandeur, sur la garde provisoire des enfants, sur
la remise des effets personnels, et il a la faculté de statuer
également, s’il y a lieu, sur la demande d’aliments.

Cette ordonnance est exécutoire par provision : elle est
susceptible d’appel dans les délais fixés par l’art. 809 du Code
de procédure civile.

Par le fait de cette ordonnance la femme est autorisée à
faire toutes procédures pour la conservation de ses droits et
à ester enj ustice, jusqu’à la fin de l’instance et des opérations
qui en sont les suites.

Lorsque le tribunal est saisi, les mesures provisoires
prescrites par le juge peuvent être modifiées ou.complétées
au cours de l’instance par jugement du tribunal, sans préjudice
du droit qu’a toujours le juge de statuer, en tout état de
cause, en référé, sur la résidence de la femme.

Le juge, suivant les circonstances, avant d’autoriser le
demandeur à citer, peut ajourner les parties à un délai qui
n’excède pas vingt jours, sauf à ordonner les mesures provisoires
nécessaires.

L’époux demandeur en divorce devra user de la permission
de citer qui lui a été accordée par l’ordonnance du
président, dans un délai de vingt jours à partir de cette
ordonnanceFaute
par l’époux demandeur d’avoir usé de cette permission
dans le dit délai, les mesures provisoires ordonnées à
son profit cesseront de plein droit.

Art. 239 (Modifié par la loi du 18 avril 1886). -— La
cause est instruite et jugée dans la forme ordinaire, le
ministère public entendu.

Le demandeur peut, en tout état de cause, transformer
sa demande en divorce en demande en séparation de corps.

Les demandes reconventionnelles en divorce peuvent
être introduites par un simple acte de conclusions.

Les tribunaux peuvent ordonner le huis-clos.

La reproduction des débats par la voie de la presse, dans
298 LIVRE I. — DES PERSONNES.
les instances en divorce, est interdite, sous peine de l’amende
de 100 à 2,000 francs édictée par l’article 39 de la loi du 30
juillet 1881.

Art. 840. (Modifié par la loi du 18 avril 1886). —Le
tribunal peut, soit sur la demande de l’une des parties intéressées,
soit sur celle de l’un des membres de la famille,
soit sur les réquisitions du ministère public, soit même
d’office, ordonner toutes les mesures provisoires qui lui
paraissent nécessaires dans l’intérêt des enfants.

Il statue aussi sur les demandes relatives aux aliments
pour la durée de l’instance, sur les provisions et sur toutes
les autres mesures urgentes.

Art. 241. — La femme est tenue de justifier de sa résidence
dans la maison indiquée, toutes les fois qu’elle en est
requise ; à défaut de cette justification, le mari peut refuser
la provision alimentaire, et, si la femme est demanderesse
en divorce, la faire déclarer non recevable à continuer ses
poursuites.

Art. 242 (Modifié par la loi du 18 avril 1886). —L’un
ou l’autre des époux peut, dès la première ordonnance, et
sur l’autorisation du juge, donnée à la charge d’en référer,
prendre pour la garantie de ses droits des mesures conservatoires,
notamment requérir l’apposition des scellés sur
les biens de la communauté

Le même droit appartient à la femme même non commune,
pour la conservation de ceux de ses biens dont le mari a
l’administration ou la jouissance.

Les scellés sont levés à la requête de la partie la plus
diligente, les objets et valeurs sont inventoriés et prisés,
l’époux qui est en possession en est constitué gardien judiciaire
, à moins qu’il n’en soit décidé autrement.

Art. 843. (Modifié par la loi du 18 avril 1886).— Toute
obligation contractée par le-mari à la charge dé la communauté,
toute aliénation par lui faite des immeubles qui en dépendent,
postérieurement à la date de l’ordonnance dont il

TITRE VI. — DU DIVORCE (ART. 240-247). 299

est fait mention en l’article 235 sera •déclarée nulle, s’il est
prouvé d’ailleurs qu’elle a été faite ou contractée en fraud e
des droits de la femme.

Art. 244. (Modifié par la loi du 18 avril 1886). —
L’action en divorce s’éteint par la réconciliation des époux
survenue soit depuis les faits allégués dans la demande, soit
depuis cette demande.

Dans l’un et l’autre cas, le demandeur est déclaré non
recevable dans son action ; il peut néanmoins en intenter
une nouvelle pour cause survenue ou. découverte depuis la
réconciliation, et se prévaloir des anciennes causes à l’appui
de sa'nouvelle demande.

L’action en divorce s’éteint également par le décès de l’un
des époux survenu, avant que le jugement soit devenu irrévocable
par la transcription sur les registres de l’état-civil.

Art. 245. (Modifié par la loi du 18 avril 1886). —
Lorsqu’il y a lieu à enquête, elle est faite conformément
aux articles 252 et suivants du Code de Procédure civile.

Les parents, à l’exception des descendants, et les domestiques
des époux peuvent être entendus comme témoins.

Art. 846. (Modifié par la loi du 18 avril 1886). —
Lorsque la demande en divorce a été formée pour toute autre
cause que celle qui a été prévue par l’article 232, le tribunal,
encore que cette demande soit bien établie, peut ne pas
prononcer immédiatement le divorce.

Dans ce cas , il maintient ou prescrit l’habitation séparée
et les mesures provisoires pendant un délai qui ne peut
excéder six mois.

- Après le délai fixé par le tribunal, si les époux ne se
sont pas réconciliés , chacun d’eux peut faire citer l’autre à
comparaître devant le tribunal dans le délai de la loi pour
entendre prononcer le jugement de divorce.

Art. 247 (Modifié par la loi du 18 avril 1886). —
Lorsque l’assignation n’a pas été délivrée à la partie défen-
300 LIVRE I. — DES PERSONNES.
deresse en personne et que cette partie fait défaut, le tribunal
peut, avant de prononcer le jugement sur le fond,
ordonner l’insertion dans les journaux d’un avis destiné à
faire connaître à cette partie la demande dont elle a été
l’objet.

Le jugement ou l’arrêt qui prononce le divorce par défaut
est signifié par huissier commis.

Si cette signification n’a pas été faite à personne, le président
ordonne sur simple requête la publication du jugement
par extrait dans les journaux qu’il désigne. L’opposition
est recevable dans le mois de la signification, si elle a
été faite à personne, et, dans le cas’ contraire , dans les
huit mois qui suivront le dernier acte de publicité.

Art. 848. (Modifié par la loi du 18 avril 1886). —
L’appel est recevable pour les jugements contradictoires
dans les délais fixés par les articles 443 et suivants du Code
de procédure civile.

S’il s’agit d’un jugement par défaut, le délai ne commence
à courir qu’à partir du jour où l’opposition n’est plus recevable.


En cas d’appel, la cause s’instruit à l’audience ordinaire
et comme affaire urgente.

Les demandes reconventionnelles peuvent se produire
en appel sans être considérées comme demandes nouvelles.

Le délai pour se pourvoir en cassation court du jour de
la signification à partie pour les arrêts contradictoires, et
pour les arrêts par défaut, du jour où l’opposition n’est plus
recevable.

Le pourvoi est suspensif.

Art. 249 (Modifié par la loi du 18 avril 1886). — Le
jugement ou l’arrêt qui prononce le divorce n’est pas susceptible
d’acquiescement.

Art. 250 [Modifié par la loi- du 18 avril 1886.)  —
Extrait du jugement eu de l’arrêt-qui prononce le divorce
est inséré aux tableaux exposés tant dans l’auditoire des
tribunaux civils et de commerce que dans les chambres des
avoués et des notaires.

TITRE VI. — DU DIVORCE (ART. 248-266). 301

Pareil extrait est inséré dans l’un des journaux qui se
publient dans le lieu où siège le tribunal, ou, s’il n’y en a
pas, dans l’un de ceux publiés dans le département.

Art. 251 (Modifié par la loi du 18 avril 1886.) — Le
dispositif du jugement ou de l’arrêt est transcrit sur les
registres de l’état-civil du lieu où le mariage a été célébré.

Mention est faite de ce jugement ou arrêt en marge de
l’acte de mariage, conformément à l’article 49 du Code
civil. Si le mariage à été célébré à l’étranger, la transcription
est faite sur les registres de l’état-civil du lieu où les
époux avaient leur dernier domicile, et mention est faite
en marge de l’acte de mariage, s’il a été transcrit en France.

Art. 252 (Modifié par la loi du 18 avril 1886).— La
transcription est faite à la diligence de la partie qui a obtenu
le divorce ; à cet effet, la décision est signifiée, dans un
délai de deux mois, à partir du jour où elle est devenue
définitive, à l’officier de J’état-civil compétent, pour être
transcrite sur les registres. A cette signification doivent
être joints les certificats énoncés en l’article 548 du Code
de procédure civile, et, en outre, s’il y a eu arrêt, un certificat
de non pourvoi.

Cette transcription est faite par les soins de l’officier de
l’état-civil, le cinquième jour de là réquisition, non compris
les jours fériés, sous les peines édictées par l’article 50 du
Code civil.

A défaut, par la partie qui a obtenu le divorce, de faire
la signification dans le premier mois, l’autre partie a le
droit, concurremment avec elle, de faire cette signification
dans le mois suivant.

A défaut par les parties d’avoir requis la transcription
dans le délai de deux mois, le divorce est considéré comme
nul et non avenu.

Le jugement dûment transcrit remonte, quant à ses
effets entre époux, au jour de la demande.

Art. 253-266. — Ces articles ont été abrogés par la loi du 1 8 avril
1886.
302 LIVRE I. DES PERSONNES.La loi qui rétablit en France le divorce, fait surgir tout naturellement
une question théologique et morale de la plus haute gravité : ce divorce
est-il permis et dans quelles limites ?Question qui tient en suspens grand nombre de consciences : par exemple,
les époux, même dans les cas léseras difficiles, ne peuvent-ils jamais
demander le divorce ? Les avocats et les avoués, chargés d’office, ne
peuvent-ils jamais plaider pour le divorce, ou bien sont-ils plutôt obligés de
quitter le barreau ? Les juges ne peuvent-ils jamais prononcer le divorce,
ou bien doivent-ils plutôt descendre de leurs sièges ? En France, d’abord
les maires aussi étaient en cause, car le juge, dans son jugement, disait que,
d’après la loi, il y avait lieu au divorce, et c’était le maire qui démariait
ensuite ceux qu’il avait mariés. Depuis la loi du 18 avril 1886, le juge luimême
prononce le jugement du divorce : et, par conséquent, les maires ne
sont plus impliqués dans la question (I). Mais outre celles que nous venons
de nommer, il y a encore d’autres personnes intéressées qui ont une part,
quoique plus éloignée, dans le jugement du divorce, comme le greffier qui
doit l’écrire, et le maire qui maintenant doit le faire transcrire dans les
actes d’état-civil.Cette grave controverse, surtout en France, a été fort agitée, et elle est
agitée encore avec ardeur et quelquefois avec aigreur, comme trop souvent
le sont les questions religieuses parmi nous. Pour ne parler que des catholiques,
bon nombre de savants, théologiens ou canonistes se sont jetés
dans la mêlée : on a publié des articles dans les journaux catholiques les
plus importants, ou dans les revues catholiques ; on en a parlé dans les
cas de conscience ; enfin, pour avoir plus de lumière, on s’est adressé
à différentes reprises à Rome.Nous commencerons par déterminer le véritable point du débat, car
nous croyons que souvent on a discuté sans aborder le fond de la question.
Ensuite, nous étudierons pas à pas la controverse dans son développement
: on verra par là où nous en sommes aujourd’hui. Enfin, nous en
déduirons quelques conclusions pratiques, car si la question de théorie
et de principes a été laissée, croyons-nous, indécise par Rome, en certains
points, les fidèles cependant peuvent y trouver des règles de conduite qui
leur suffiront dans la pratique de la vie.(1) Le maire peut-il remarier des divorcés ? Cette question ne se rapporte qu’indirectement
à notre discussion ; aussi n’avons-nous pas à la trancher ici. La solution dépend
d’une autre question plus générale, dont celle-ci n’est qu’une application particulière, à
savoir : quand il y a empêchement canonique de droit divin, non reconnu par le Code, et
que cet empêchement est public et dirimant, par exemple, l’empêchement de lien, car c’est
ici le cas, le maire peut-il en conscience procéder au mariage ? Voir sur cette question
ardue en théorie, le P. Timothée de Puyloubier, des FF. MM. Capucins, dans sa brochure
Le Divorce, p. 12-2 ; également l’abbé Waffelaert, dans la nouvelle Revue théologique de
Tournoi, t. XVIII (1886) , p. 502 et suiv.: enfin le P. Piat, dans l’article bibliographique sur
l’ouvrage du P. Timothée, Revue de Tournai, t. XVIII, (1885) p. 725.TITRE VI. — DU DIVORCE. 303I. Tout d’abord, il faut remarquer qu’ici il ne s’agit pas du divorce- religieux.
Briser le véritable lien matrimonial, le lien religieux, c’est le
divorce religieux ; briser seulement le lien civil qui au fond n’est rien,
c’est le divorce civil. Tout le monde admet, ou doit admettre que le
véritable lien matrimonial est indissoluble de droit divin, excepté le
cas du privilège en faveur de la Foi ou le cas du mariage non-consommé,
quand il y a dispense par le Pape ou profession solennelle religieuse. Par
conséquent, le divorce religieux est contraire à la loi divine, naturelle ou
positive : celui qui voudrait l’essayer, commettrait un attentat contre la
loi de Dieu sans atteindre son but, car quod Deus conjunxit, homo non
separet.Ici, il ne s’agit que du lien civil. En effet, le rapporteur de la loi sur
le divorce, M. Naquet, nu moment de la discussion au Sénat, déclara
explicitement que la loi ne visait ni de près ni de loin le mariage religieux,
mais seulement le mariage civil. Précaution d’ailleurs inutile : car il est
notoire que le législateur civil considère le mariage religieux comme une
simple cérémonie religieuse sans aucune valeur à ses yeux : il ne reconnaît
que le mariage civil comme véritable mariage. Par conséquent, il ne pouvait
diriger sa loi contre le mariage religieux, mais seulement contre le
mariage civil.
Étrange confusion d’idées ! tandis que, en réalité, le mariage civil est
. une simple cérémonie, et que le mariage religieux est le véritable mariage,
législateur civil considère celui-ci comme une simple cérémonie, et celui-là
comme le véritable mariage. Croyant donc que la cérémonie civile opère et
.crée le lien matrimonial, il déclare dissous ce lien qui n’existe pas, sans
s’occuper du lien religieux : voilà le divorce civil.Donc, la question porte exclusivement sur le divorce civil qui consiste à
briser, ce prétendu lien civil avec sa sanction, et la question à examiner
doit être celle-ci : le divorce civil est-il intrinsèquement mauvais, contraire
à la loi divine, naturelle ou positive ? Pour nous c’est la même chose,
qu’il soit contraire à la loi divino-naturelle ou à la loi divino-positive.Les autres questions qui regardent les fidèles, les avocats ou avoués,
les juges, sont des questions secondaires et particulières ; avant de les
résoudre, il faut répondre à la question fondamentale et principale, que
nous venons de poser. Si à cette question on répond affirmativement,
il s’ensuit que les époux, les avocats ou avoués, les juges, ne peuvent jamais
demander, plaider, prononcer le jugement de divorce civil. Si l’on répond
négativement, il ne s’ensuit pas que le divorce civil soit purement et
simplement permis, car, en principe, il est toujours défendu à cause
de ses désastreuses conséquences, mais il s’ensuit que, dans certaines
circonstances, il pourrait être licite.Or, à propos de cette question fondamentale et générale, nous commençons
par dire que la loi du divorce est certainement un attentat contre
le droit divin, formellement, sinon matériellement. En effet, vous, législateur,
vous croyez que le mariage civil est le véritable mariage. Si304 LIVRE .I. — DES PERSONNES.telle est votre croyance, vous devez lui appliquer le droit divin sur le
mariage : or, le droit divin déclare le mariage indissoluble : donc, vous
devez regarder le mariage civil comme indissoluble.Vous le regardez comme
le véritable mariage, et vous voulez le dissoudre dans certains cas, vous
attentez évidemment au droit divin. C’est pour cela que la loi du divorce,
quoique dirigée contre le seul mariage, civil, est néanmoins une loi impie.Aussi tous ceux qui sont dans la même erreur (erreur dogmatique) ,
et qui croient que le mariage civil est le véritable mariage, ne peuvent
demander, plaider, prononcer le divorce ; ils agiraient formellement contre
le droit divin. Nous ne considérons pas maintenant le cas d’ignorance excusable
du droit divin, à propos de l’indissolubilité du mariage.Mais supposons admise la vraie doctrine d’après laquelle le véritable
mariage est le religieux, et le civil une simple cérémonie ; le divorce civil
est-il contraire à la loi divine, naturelle ou positive ? Tout le monde est
d’accord que non, si le véritable lien conjugal en réalité n’existe pas. En
effet, dans ce cas le droit divin n’y est pour rien. Or, le lien, conjugal
n’existe pas : 1° quand le mariage religieux n’a pas été contracté ; 2° quand
il a été contracté avec un empêchement dirimant, et ensuite déclaré nul par
l’autorilé ecclésiastique compétente ; 3° s’il y a dispense par le Pape ou
profession religieuse solennelle de l’autre partie. Donc, dans ces trois cas,
le divorce civil n’a rien d’illicite en lui-même. Le demander pourrait
être même obligatoire en conscience pour l’une des parties : si par exemple,
elle veut passer à un autre mariage, ou bien si, ne le demandant
pas, elle devrait être forcée manu militari à la vie commune.Mais si le lien conjugal existe ? Certainement, celui qui demande le
divorce civil avec l’intention de se remarier, malgré le lien malrinioniai
existant, agit contre le droit divin qui veut l’unité et l’indissolubilité
du mariage. Ce cas regarde surtout les demandeurs.Enfin, supposons que la partie ait la ferme intention de ne pas se remarier,
qu’il le déclare explicitement, et qu’il n’y a pas lieu de douter de sa
parole : le divorce est-il contraire à la loi divine ? Nous touchons au véritable
point de la question.Même ceux qui pensent qu’il n’est pas conlraire au droit divin, admettent
bien que le divorce produit des effets désastreux pour les individus, la
famille, la société..Par conséquent, disent-ils, il est certainement défendu,
en l’absence d’une raison grave, ou si on peut avoir les mêmes résultats
par d’autres moyens : par exemple, la séparation de corps. Quelle est cette
raison ? Voilà la difficulté pratique. La raison doit être assez grave pour
que le bien obtenu par le divorce compense en quelque sorte le mal. De
plus, il faut être sévère actuellement en France pour empêcher que cette
législation n’entre dans les moeurs du pays.D’après les réponses de la Sacrée Pénitencerie, on doit reconnaître
comme insuffisante la raison suivante : Une femme séparée de son mari,
quoad thorum et habitationem, par jugement du tribunal civil, n’ayantTITRE VI. — DU DIVORCE. 305que peu de ressources pour vivre et pour élever ses enfants, avait sollicité
un bureau de tabac. 11 paraîtrait qu’on aurait insinué ou déclaré à
cette femme de demander le divorce, si elle voulait voir accueillir cette
demande. La solliciteuse, d’ailleurs chrétienne, mais désireuse de s’assurer
les ressources qui lui manquaient, aurait interrogé son confesseur pour
savoir si elle pouvait en conscience remplir la condition imposée : elle était
d’ailleurs fermement décidée à ne pas contracter une nouvelle union,
vivente priore conjuge. Devant ces instances réitérées, le confesseur crut
devoir consulter la S. Pénitencerie, pour savoir si la demande en divorce
dans ce cas était permise. La S. Pénitencerie formula elle-même la question
dans ces termes : « Mulier, vi sententiae separata a marito quoad
torum, vellet ad vitam sustentaudam quoddam publicum munus suscipere.
Sed gubernium id non sinit nisi pelat divortium. Ipsa petere vellel, sed,
in sua intentione, semper salvo ligamine. Parochus, qui est et illius Confessarius,
petit rum admitti possit ad sacramenta, et lumen seu consilium
circa reliqua, ut infra. » Sacra Poenitentiaria, mature perpensis expositis, confessario oratori
respondel : Mulieri poenitenti, in casu, nihil aliud esse consulendum,
nisi ut a pctendo divortio sub gravi se àbstineat. Dalum Romae in
Sacra Poemtenliaria, die 5 Januarii 1887. »Il n’est pas inutile de faire remarquer que la S. Pénitencerie a élargi
même la question : munus publicum comprend le bureau de labac, aussi
bien que beaucoup d’autres choses ; à la question ainsi étendue elle a
donné la réponse, que nous venons de rapporter.Voici deux cas où se présente une raison très grave et qui peut-être
serait suffisante (4 ).Premier cas : Une femme, très pieuse et vrai modèle de toutes les vertus
domestiques, était en buite aux mauvais traitements d’un époux francmaçon,
livré au plus honteux et au plus cynique libertinage : elle voyait
ses biens dilapidés et devenir pour l’époux indigne un moyen d’entretenir
des concubines. Cet individu, aveuglé par la passion et poussé par l’une
des dites concubines, voulait demander le divorce pour épouser celle-ci ;
enfin, il entendait se faire adjuger la garde des enfants pour retenir quelques
revenus. L’épouse innocente reçut le conseil de prévenir son mari, et
de se constituer demanderesse, pour sauvegarder l’éducation chrétienne de
ses enfants.Deuxième cas: Dans une station balnéaire, un anglais corrompit la
femme de son médecin, et celle-ci abandonna son mari pour suivre son
corrupteur ; puis apostasia, et se fit anglicane. Pour se soustraire à toute
contrainte légale, et obtenir la garde de sa fille, elle se mit en devoir de(1) Le Canoniste contemporain, septembre 1887.20306 LIVRE I. — DES PERSONNES.demander le divorce. Mais le médecin, très honnête homme, et voulant
sauver sa fille de l’apostasie et de la corruption, prévint son indigne épouse
et introduisit une action en divorce.Ces causes ont une gravité très grande, et dans l’ordre privé, il est
difficile d’en imaginer de plus graves.II. Maintenant, il s’agit de savoir précisément si le divorce civil, dans les
limites que nous avons déterminées, est contraire à la loi divine, naturelle
ou positive, qui déclare l’indissolubilité du mariage. Voilà le point sur
lequel s’est engagé le combat qui dure encore.Nous allons d’abord exposer toutes les phases de la controverse. Aussitôt
après la promulgation de la. loi du 27 juillet 1884, des théologiens ont
soutenu que le divorce civil est absolument contraire au droit divin. D’où
l’acte du juge qui prononce le divorce, celui de l’avocat et de l’avoué qui
demandent le divorce, est mauvais en soi, comme donnant l’efficacité
pratique à une loi contraire au droit divin ; ce que les théologiens
appellent un acte intrinsèquement mauvais. Le juge ne peut en aucune
circonstance prononcer ce jugement. Le champion de cette opinion a été
le R. P. Baudier, S. J., professeur de Théologie à l’Institut catholique de
Paris, dans le journal l’Univers, et ensuite dans une brochure le Divorce
et la conscience chrétienne. Le principal argument peut se formuler
ainsi ; le jugement de divorce civil dit : Vous êtes libres, vous pouvez vous
remarier avec d’autres, vos enfants désormais seront naturels, vous ne
pouvez plus avoir de rapports conjugaux. Or, ce droit légal de se remarier
est contraire au droit divin, le lien matrimonial existant ; il est intrinsèquement
mauvais.La loi civile ne considère pas, dit-on, le lien religieux. Elle a tort de ne
point le considérer ; il existe. Le jugement de divorce civil concerne le lien
et les effets civils, mais il atteint directement aussi et nécessairement le
mariage religieux (4).D’ailleurs, disait-on, l’exemple de la Belgique, Amérique, Allemagne,
qui ont le divorce civil depuis longtemps, Ecclesiâ non reclamante, ne
prouve rien : Ecclesia tacet, et non consentit.Au côté opposé, quelques avocats ou magistrats, plus ou moins favorables
à la loi du divorce, ont soutenu que le divorce civil a sans doute de grands
inconvénients, mais qu’il n’est qu’une aggravation accidentelle de cet autre
désordre qui s’appelle le mariage civil.D’après eux, si la conscience catholique, permet aux maires de célébrer
les unions civiles, aux juges de décider les cas de nullité civile, elle ne(1) Cf. P. Dorgues, Le Divorce et la Loi française ; M. Liberati, Journal du Droit canonique,
1886, p. 155 et suiv. ; la Revue des Institutions et du Droit, 1886, p. 430 ; Bécamel,
Tract, de Matr., p. 47-74TITRE VI. — DU DIVORCE. 307saurait leur interdire d’appliquer la législation française, telle que la nouvelle
loi du divorce l’a modifiée.Celui qui marie civilement les gens, disent-ils, ne les marie pas en réalité,
ni devant la conscience, ni devant Dieu ; celui qui prononce entre eux le
divorce ne les affranchit pas en conscience du lien matrimonial. Le premier
crée une entité purement légale et de for extérieur, le second la-détruit en
vertu du même principe ; ni l’un ni l’autre ne touchent aux choses de la
conscience ; l’acte du second n’est donc pas plus reprochable que le
premier ; le juge peut toujours, et sans y être contraint, prononcer le
jugement de divorce.Entre ces deux théories extrêmes, les autres théologiens, et en plus
grand nombre, ont vu place pour un système intermédiaire. L’acte du
juge, d’après eux, prononçant le divorce civil ne serait ni intrinsèquement
mauvais, ni simplement indifférent au point de vue de la conscience. Ce
serait une coopération à un acte qui, bien qu’objectivement indifférent,
peut entraîner des conséquences contraires au droit divin. De là surgit la
question connue en théologie morale sous le nom de coopération.Le défenseur, en France, de cette opinion moins rigide est M. l’abbé
Grandclaude, vicaire-général de Saint-Dié, dans la revue le Canoniste
contemporain, et, avant lui, le P. Timothée de Puyloubier, des FF. MM.
Capucins, dans sa brochure le Divorce (4).Aux partisans du premier système, ils répondent que l’acte indiqué n’est
pas intrinsèquement mauvais.L’argument principal est celui-ci :Un acte, et par suite un jugement, est intrinsèquement mauvais lorsque
l’objet au'il poursuit est intrinsèquement mauvais. C’est l’objet, en effet,
qui donne à nos actions leur première moralité, l’objet qui leur donne leur
spécification.Les effets qu’un acte, d’ailleurs bon en lui-même, produit, peuvent, eux
aussi, rendre cet acte mauvais. Mais pour que ces effets communiquent à
un acte leur malice et que l’agent qui opère en soit moralement responsable,
il faut d’abord qu’ils découlent immédiatement ou au moins prochainement
de cet acte. On ne peut nous obliger, au moins sub gravi, à éviter
un acte qui entraîne des conséquences mauvaises, mais d’une manière
éloignée seulement. Il faut, en second lieu, qu’avec ces effets mauvais ne
découlent pas immédiatement aussi de notre acte d’autres effets qu’il nous
soit permis de désirer et de rechercher, et dont la bonté compense le
désordre moral contenu dans les premiers. Lorsqu’une cause produit deux(1) Waffelaert, Nouv Revue théol. de Tournai, t. XVII (1885) , p. 231 et suiv. et Question
de divorce, loc. cil,, t. XVIII (1886) , p. 502 et suiv. ; voir également avant toute controverse,
et avant la loi française sur le Divorce, la brochure du même auteur : Étude de théol.
mor., etc., etc. — Cf. Revue des sciences ecclésiastiques, année 1887, p. 128 ; P. Lelimkulil,
4e éd., t. II, p. 328 ; P. Sabetti, op. cit., p. 395  ; de Augustinis, op. cit., t. II, p. 328.308 LIVRE I. — DES PERSONNES.. effets immédiats, dont l’un est bon et l’autre est mauvais, et qu’on a un
motif honnête vraiment sérieux de rechercher le bon effet, on peut poser
cette cause.Or, l’objet du divorce civil n’est pas mauvais en lui-même ; car c’est briser
le lien civil qui n’est rien. Les effets, c’est-à-dire le pouvoir de se remarier,
l’impossibilité de remplir les devoirs et droits conjugaux, s’ils sont
mauvais en eux-mêmes, ne découlent pas immédiatement du jugement du
divorce, et ensuite il y a d’autres avantages très grands à poursuivre (c’est
l’hypothèse).Donc celui qui participe au prononcé du divorce, coopère à un acte en
soi indifférent, mais qui a des effet mauvais et des effets bons.Il faut donc appliquer ici le principe qui permet la coopération à ces
deux conditions :4° Le coopérant ne doit pas vouloir l’effet mauvais qu’il prévoit pouvoir
suivre, de son acte bon ou indifférent.2° Il doit avoir de graves motifs de permettre cet effet mauvais qu’il
ne veut pas.D’où les partisans de l’opinion intermédiaire ou moins rigide concluent
que la conduite à tenir par les parties, par le juge, l’avoué, l’avocat,
varie suivant les cas, et que c’est une question d’espèces.Cette solution parait confirmée par l’exemple des pays catholiques où ledivorce civil est en vigueur et par les réponses particulières du Saint Siège,qui, au lieu d’articuler un principe général, a dit : recurrat in casibusparticularibus. Aurait-on répondu ainsi dans le cas où le divorce civilétait intrinsèquement mauvais, et ne pourrait jamais être toléré ?Enfin, ajoutent-ils, dans les pays où il n’y a pas de séparation de corps,
mais seulement le divorce, dira-t-on que demander le divorce n’est jamais
permis ? Doctrine certainement trop dure, mais pourtant nécessaire, si le
jugement-de divorce est intrinsèquement contraire au droit divin.Aux partisans du second système, les mêmes auteurs font ressortir la
différence qui existe entre le mariage civil et le divorce. Former ou défaire
entre un homme et une femme le lien civil, ce n’est ni bon ni mauvais aux
yeux de la conscience ; c’est comme l’acte de former ou de dissoudre une
société commerciale. Mais entre le mariage civil et le divorce civil il y a
cette différence : que le mariage civil donne une force extrinsèque et
une protection légale au mariage véritable que les parties contractent
aussitôt après ; tandis que le divorce civil ôte au mariage déjà contracté
cette garantie extérieure, donnée par la loi pour le protéger. Quand le
divorce n’est pas prononcé, si l’un des époux veut rompre le lien du
mariage, ce n’est pas seulement sa conscience et celle de son conjoint qui
s’y opposent, c’est la loi civile, c’est le juge, c’est la force armée. Quand
le divorce est prononcé, la loi, la force armée sont au service de l’époux
infidèle ; et s’il veut contracter une autre union, il sera bigame ou adultère
devant Dieu, mais la loi, le juge, la force année protégeront sa bigamie
et débouteront l’époux lésé de s’a plainte.TITRE VI. — DU DIVORCE. 309C’est là un grand mal moral. Et ce mal moral est rendu possible, il est
facilité et presque procuré par le divorce civil. Comment serait-il un acte
totalement indifférent et qui puisse être permis sans raisons graves ?Une quatrième opinion s’est produite depuis la réponse du 27 mai 1886.
La Revue des Sciences ecclésiastiques (4) et le P. Lehmkulh (2) en sont
les patrons.D’après la Revue, l’acte du juge qui prononce le divorce n’est pas intrinsèquement
mauvais, mais il peut devenir illicite par suite d’une loi disciplinaire
du Saint Siège, à raison de ses effets désastreux. Or, en
France, il serait illicite depuis la réponse du 27 mai 1886 ; il n’est pas
illicite en Belgique, comme l’indique la lettre du Nonce au prince de
Chimay.Aux yeux du P. Lehmkuhl, faut-il voir dans la réponse du 27 mai 1886
une loi disciplinaire qui a modifié le droit antérieur, ou une déclaration
doctrinale qui a interprêté ce même droit antérieur ? « Coeterùm in dubio,
 » nous dit-il, qualis cooperatio licita sit vel illicita, S. Sedis est statuere ;
 » quae, sicut res sunt in Galliâ, divortii sententiam non licere dixit,
 » (S. 0., 27 mai 1886) ad Belgium banc decisionem extendi negavit. »Ces termes n’indiquent pas dans quel sens l’auteur s’est prononcé,
mais il reste certain pour lui, que, depuis le décret du 27 mai 1886, le
divorce civil est, en principe, illicite en France.Au milieu de ces opinions diverses, et qui agitaient les esprits, on
s’adressa à Rome pour avoir une décision. Déjà précédemment le S. Office
avait répondu à des cas semblables. Ainsi, après l’introduction du
divorce dans la législation helvétique, l’évêque de Saint-Gall s’adressa
au Tribunal de l’Inquisition, et, entre plusieurs autres, posa les questions
suivantes :« N. 5: Les juges et avocats catholiques peuvent-ils en sûreté de cons »
cience recevoir et défendre les causes matrimoniales, ou en connaître et
 » en juger devant les tribunaux laïques ? » N. 6. Les mêmes juges et avocats peuvent-ils en sûreté de conscience
 » proposer de dissoudre le lien conjugal, selon la nouvelle loi de la Suisse,
 » ou le déclarer dissous : en même temps, déclarer que les époux peuvent
 » passer à un autre mariage, ainsi que la loi civile leur ordonne expressé »
ment de le juger et de le déclarer ? » .Le S. Office répondit le 3 avril 1878 : « Quoad judices recurrat in casibus
particularibus ». Pour l’avocat, on renvoya à la réponse faite à
l’Évéque de Southwark, le 22 mai 1860, sur la demande suivante : « Un
avocat peut-il défendre la partie attaquée contre le demandeur eu(1) N° de juillet 1887.(2) Lehmkulh, 4a ed., t. Il, p. 496-497.310 LIVRE I. — DES PERSONNES.divorce ?» Il fut répondu: « Dummodo Episcopo constet de probitate
advocati, et dummodo advocatus nihil agal quod a principiis juris naturalis
et ecclesiastici defleetat, posse tolerari ».L’Évêque de Southwark demandait encore : « Utrum liceat advocati et
actoris partes agere, quando finis litis est simplex separatio absque ulla'
sentenlia matrimonii nullitatem secum ipsa trahente ? » Il fut répondu:
« Provisum in praecedentibus, et feriâ 10, 19 decembris ejusdem anni
(1860)  : Dummodo pars catholica nullum aliud tribunal adire possit a quo
sententiam obtineat separationis quoad thorum et mensam, et dummodo
sententia hujus tribunalis nullum alium habeat effectum quam separationem
prasdictam, posse tolerari ut catholici in eo foro actoris et advocati
partes agant, et dummodo adsint justae separationis causse judicio Episcopi.
 »Pendant que la lutte était vive en France, plusieurs,évêques s’adresserent
à la Sacrée Congrégation du S. Office, qui, le 25 juin 1885, répondit
de la manière suivante: « Post nuper restitutas penes Gallos anno 1884
divortii leges, plura a nonnullis Episcopis Galliarum dubia huic S. R. et
U. Inquisitioni proposita sunt : Utrum nempe fas est judicibus laicis in
causis de separatione conjugum sive circa vinculv.m sive circa habitationem
tantum, jus dicere ; utrum advocatis et procuratoribus hujusmodi
causas agere penes judices laicos ; utrum his ad quos de jure pertinet
defensores officiosos, quos vocant, deputare ; .utrum denique syndicis
(vulgo maires)  divorlium pronuntiare ?« EmineDtissimi PP. una mecum Inquisitores generales, re mature perpensa,
in feria V, Loco IVae , die 25 junii 1885, ita decernendum esse censuerunt
: Attentis gravissimis rerum, temporum ac locorum adjunctis,
tolerari posse, ut qui magistratus obtinent, et advocati, causas matrimoniales
(in Gallia) agant, quin officio cedere teneantur dummodo catholicam
doctrinam de matrimonio deque causis matrimonialibus ad solos judices
ecclesiasticos pertinenlibus palam profiterentur, et dummodo ita animo
comparati sint tum circà valorem et nullitatem conjugii tùm circà separationem
corporum, de quibus causis judicare coguntur, ut nunquam proférant
sententiam neque ad proferendam défendant vel ad eam provocent vel
excitent divino aut ecclesiastico juri repugnantem, et in casibus dubiis vel
difficilioribus suum quisque Ordinarium adeat, ejus judicio se dirigat, et
quatenus opus sil per ejus médium ad apostolicam 'Poenitentiariam
recurrat. »Ce décret qui fut immédiatement publié, malgré la prohibition du
cardinal Monaco, donnait raison aux défenseurs de l’opinion moins
rigide. Toutefois leurs adversaires, après un moment d’hésitation et de
silence, répondirent que ce décret ne leur était pas défavorable. Le S. Office,
firent-ils observer, par son décret n’a voulu dire qu’une chose : Comme les
causes matrimoniales relèvent exclusivement du juge ecclésiastique, on seTITRE VI. DU DIVORCE. 311demandait si un juge catholique pouvait jus dicere in his causis, si un
avocat catholique pouvait hujusmodi causas agere. C’est précisément la
question que le S. Office s’est posée, à laquelle il répond tolerari posse,
dummodo….Par cette réponse Rome autorise les juges, avocats et avoués à traiter les
causes matrimoniales, bien qu’elles soient de son ressort ; par conséquent,
les juges, avocats et avoués ne seront pas obligés en stricte conscience de
se retirer, en présence d’une cause matrimoniale ; ils pourront causas
matrimoniales agere, dummodo….. Mais, le jugement de divorce,
dans les limites que nous ayons établies, est-il en lui-même divino aut
ecclesiastico juri repugnans ? ou n’est-il qu’extrinsèquement mauvais ?
Le S. Office ne le dit pas. Par conséquent, cette réponse, qui était
très importante pour la pratique, ne tranchait pas la question controversée.Il est difficile d’adopter cette interprétation qui est contraire au sens
naturel de la réponse. Sans doute, il y a là une question de compétence
tranchée en faveur des tribunaux civils : Rome tolère qu’ils connaissent les
causes matrimoniales, mais sur quel fondement s’appuyer pour prétendre
que cette tolérance ne va pas jusqu’au jugement pour le divorce, et comment
justifier cette restriction ? Dans la réponse à l’évêque de Saint-Gall,
citée plus haut, il est dit, au contraire, que pour les juges, il faut recourir
à Rome dans les cas particuliers. Parlerait-on de la sorte si la] Sacrée
Congrégation du S. Office bornait le sens de cette tolérance à la simple
compétence d’une cause matrimoniale, sans y comprendre le jugement de
divorce ?Ce décret du 25 juin 1885 nous paraît plutôt admettre la tolérance susdite
au profil du juge, quand il y est contraint, et sous les conditions
indiquées, dummodo….On aurait peut-être mieux fait de s’en tenir là, et laisser aux évê.ques le
soin de diriger les consciences dans les cas concrets. Mais quelques
évêques s’adressèrent de nouveau au S. Office lui posant plusieurs questions
sur le sens du premier décret. Voici les questions et les réponses :« A nonnullis Galliarum Episcopis sequentia dubia S. R. et Univ. Inquisitioni
proposita sunt : « In Epistola S. R. et U. I. 25 Junii 1885 ad omnes in
 » Gallica ditione Ordinarios circa civilis divorlii legem ita decernitur:
 » Attentis gravissimis rerum, temporum ac locorum adjunctis, tolerari
 » posse ut qui magistratus obtinent et advocati causas matrimoniales in
 » Gallia agant quin officio cedere teneantur », conditiones adjecit, quarum
secunda hase est : « Dummodo ita animo comparali sint luiii circa valorem
 » et nullitatem conjugii, tum circa separationem corporum, de quibus
 » causis judicare coguntur, ut nunquam proferant sententiam neque ad
 » proferendam defendant vel ad eam provocent vel excitent divino aut
 » ecclesiastico juri repugnantem. »312 LIVRE I. — DES PERSONNES.Quaeritur :I. « An recta sit interpretatio per Gallias diffusa ac etiam typis data,
 » juxtaquamsatisfacitconditioniprajcitataejudex qui, licet matrimonium
 » aliquod validum sit coram Ecclesia, ab illo matrimonio vero et constant !
 » omnino abstrahit, et applicans legem civilem pronuntat locum esse
 » divortio, modo solos effectus civiles solumque contractum civilem abrum »
pere mente inlendat, eaque sola respiciant termini prolatae sententia ?. ?
 » Aliis terminis, an sententia sic lata dici possit divino aut ecclesiastico
 » juri non repugnans ?II. » Postquam judex pronuntiavit locum esse divortio, an possit Syn »
dicus (gallice, le maire)  et ipse solos effectus civiles solumque civilem
 » contractum intendens, ut supra exponitur, divortium pronuntiare, quam »
vis matrimonium validum sit coram Ecclesia ?III. » Pronuntiato divortio, an possit idem Syndicus conjugem ad alias
 » nuptias transire attentantem civiliter cum alio jungere, quamvis inatri »
monium prius validum sit coram Ecclesia vivatque altera-pars ? »Feria V, loco IV, die 27 Maii 1886.< In Congregatione Generali S. Romanoe et Universalis Inquisitionis
habita coram Eminentissimis ac Reverendissimis DD. S. R. E. Cardinalibus
Generalibus Inquisitoribus propositis suprascriptis dubiis , ac preehabito
Voto DD. Consultorum, iidem Eminentissimi ac Reverendissimi DD. rescribi
mandarunt. — Ad primum, secuudum et tertium dubium Négative. » Eadem feria ac die facta de his Sanctissimo Dno Nostro Leoni XIII Papas
relatione, Sanclitas Sua resolutiones Eminentissimorum PP. approbavit et
confirmavit. »Cette réponse a paru décisive aux défenseurs de l’opinion rigide, et ils en
ont conclu que le jugement pour le divorce était intrinsèquement mauvais,
contraire au droit divin, naturel ou posilif. N’est-ce point en exagérer
la portée ? Quel a donc été le sens particulier de ces deux réponses ? Nous
croyons que la réponse du 25 juin 1885 visait la question de compétence
y compris le jugement pour le divorce: malgré l’incompétence radicale
des tribunaux civils dans les causes qui intéressent le lien matrimonial et
la cohabitation des époux , on peut tolérer que les magistrats et les
avocats traitent ainsi en France les causes matrimoniales, quand ils y sont
contraints, et pourvu qu’ils se conforment aux clauses indiquées, dummodo,
etc.La réponse du 27 mai 1886 Vise surtout la doctrine exposée dans la consultation.
Quelle doctrine ? Celle d’après laquelle le mariage civil n’étant
pas un vrai mariage, ni, par suite, le divorce civil un vrai divorce, il serait
permis au magistrat et au maire de prononcer un tel divorce, ou de célébrer
entre divorcés un tel mariage, sous prétexte qu’il ne s’agit là que
d’actes civils, la validité du mariage au for de la conscience étant d’ailleurs
réservée. Ce sont les termes de la demande elle-même ; on suppose un jugeTITRE VI. — DU DIVORCE. 313qui a matrimonio vero algue constanti omnino abstrahil ; il se croit en
en sûreté de conscience, modo solos effectus civiles solumque contractum
civilem abrumpere mente intendat, eaque sola respiciant termini
prolatoe sententioe. Dès lors, il ne se considère pas comme obligé d’avoirde graves raisons, et de s’astreindre aux clauses, dummodo Quepenser de cette doctrine ? Cette doctrine est condamnée. Là-dessus tout
le monde est d’accord.Mais pourquoi cette doctrine est-elle condamnée ? Est-ce parce que l’acte
du magistrat qui prononce le divorce civil est intrinsèquement mauvais ? ou
est-ce parce qu’il constitue une coopération à un acte qui a des effets
mauvais, et, par conséquent, ne peut pas être permis sans distinction
comme chose inoffensive, mais seulement sous les clauses et restrictions
fort étroites qui régissent la coopération ? Voilà la question que, selon nous,
ne résout pas la réponse du 27 mai.Si la réponse du Saint Office eût été affirmative, remarquons-le bien,
non-seulement elle aurait consacré le droit du juge et celui du maire
d’exercer leurs fonctions en matière de divorce civil, mais encore elle
aurait sanctionné la doctrine d’après laquelle tout ce qui n’est pas intrinsèquement
mauvais est permis dans tous les cas, et sans aucune condition,
doctrine évidemment fausse.Dans les termes où elle était rédigée, l’interrogation adressée- au Saint
Office ne comportait donc qu’une réponse négative ad singula. Mais
nous croyons qu’elle aurait pu être formulée autrement ; il fallait se placer
sur le terrain de la coopération, et la réponse n’eût pas été la même.Le décret du 27 mai 1886 mit en émoi certains députés belges, qui crurent
que ce décret condamnait le divorce en Belgique comme en France.
M. de Kerchove avait demandé au gouvernement s’il n’avait pas eu à ce
sujet de correspondance avec le Saint-Siège- ou avec son Excellence le
Nonce Apostolique. M. Beernaert avait répondu qu’il n’y avait pas de correspondance
à déposer. Revenant à la charge, M. de Kerckhove insista en
demandant si un décret de la Congrégation du S. Office, résolvant certains
cas de conscience, soulevés en France par l’application de la nouvelle loi
établissant le divorce, et interdisant notamment de prononcer le divorce
des époux unis par le sacrement du mariage, si ce décret, disons-nous,
n’avait pas fait l’objet d’une correspondance entre le Saint-Siège et le gouvernement.
M. le Ministre des Affaires Étrangères déclara que la question
du divorce n’avait pas soulevé d’incident en Belgique entre le Saint-Siège
et le gouvernement, et que les décisions de Rome, publiées récemment
pour résoudre des questions en France, ne concernaient pas la Belgique.
Et comme preuve, le prince de Chimay donna lecture de la lettre qu’il
avait reçue de Mgr Ferrata, Nonce Apostolique.Cette lettre semble dire que le divorce civil en Belgique est toléré par
l’autorité ecclésiastique : donc, il n’est pas contraire au droit divin. En
outre, le décret du 27 mai 1886 ne concerne pas la Belgique ; or, dirons-314 LIVRE I. — DES PERSONNES.nous, s’il déclarait le divorce civil contraire au droit divin, comme le
prétendent quelques-uns, cette décision concernerait tous les pays sans
exception. Ces réflexions paraissent péremptoires.
' De nouvelles instructions, postérieures à celle du 27 mai, sont intervenues
pour la France: mais ces instructions ne sont pas du domaine
public, en ce sens qu’elles ne doivent pas être livrées à la publicité, bien
qu’elles soient communiquées oralement aux évêques, aux prélats réguliers
et aux magistrats intéressés, quand ceux-ci viennent se renseigner. Nous
n’avons donc pas à en parler ici, autrement que pour inviter les confesseurs
et les directeurs d’âmes à aller chercher la lumière à ses vraies
sources par l’intermédiaire des évêques.En résumé, deux opinions extrêmes et toutes les deux très simples : d’après
l’une, tout est permis en matière de divorce civil, parce qu’il ne s’agit là
que d’un lien qui n’intéresse pas la conscience ; d’après l’autre, tout est
défendu, parce que le divorce civil tend de sa nature à la rupture du lien
matrimonial. C’est précisément parce que ces deux formules sont simples
qu’elles ne répondent pas à la réalité, qui est complexe. N’y a-t-il jamais
de cas où les époux, le juge, l’avocat et l’avoué, ainsi que le maire,
puissent licitement demander le divorce, le lien matrimonial existant, ou y
coopérer par leur ministère ?Nous y avons répondu par l’exposition d’une opinion intermédiaire (1 ) et
des principes suivants :1° Le prononcé du divorce civil par le juge (il faudrait en dire autant
des divers actes qui y ont rapport, requête de l’avoué, plaidoyer de
l’avocat, etc.) n’est pas un acte intrinsèquement mauvais et contraire au
droit divin ; toutefois, en tant qu’il aide ou conduit plus ou moins directement,
plus ou moins prochainement, à d’autres actes entachés d’une
malice intrinsèque par exemple, à la bigamie, à l’adultère, il peut
devenir extrinsèquement mauvais, à titre de coopération ; 2° Pour que
le même jugement devienne licite, malgré sa malice extrinsèque, ou
plutôt pour que, conformément aux principes du volontaire indirect, il soit
dégagé de toute malice extrinsèque, ou encore pour que celle-ci ne soit
pas imputée à celui qui pose l’acte, il faut trois conditions. Il faut d’abord
que tout scandale soit écarté touchant l’apparence de malice intrinsèque
qu’aurait un tel acte du juge, s’il paraissait vouloir atteindre le lien moral et
religieux du mariage ; c’est la raison même du palam profiteatur de la
réponse dû 25 juin 1885. Il faut, en second lieu, comme dans toute
coopération, l’excuse d’une nécessité vraiment grave, et, en ce cas, très
grave.- On suppose donc que le juge est contraint d’agir, ou qu’il ne
saurait se récuser ou refuser son concours, sans être exposé à perdre(1) La quatrième opinion rapportée plus haut se rapproche de cette opinion intermédiaire
en plusieurs points.TITRE VI. — DU DIVORCE. 315finalement son siège ; en un mot, il ne peut être question ici que d’une
coopération forcée ou imposée absolument par la loi aux magistrats. Il
faut en troisième lieu, pour la spécification morale de l’acte à l’extérieur,
que le juge non-seulement s’astreigne pour lui-même à la manifestationexigée, dummodo palam profiteat ur mais que le jugement, tel qu’ilest prononcé , n’atteigne directement que le seul contrat civil, sans viser
en quoi que ce soit le contrat-sacrement.Ces conditions d’une coopération matérielle ne sont plus exigées, lorsqu’il
n’est plus besoin de circonscrire exactement la portée des actes judiciaires
devant l’opinion publique, pour écarter le scandale et l’atteinte à la
loi divine. C’est pourquoi le juge ne sera plus astreint à aucune déclaration
ou manifestation extérieure, lorsque, comme en Belgique, Allemagne
et en Amérique, le sentiment public sera pleinement édifié touchant le
but purement civil et la portée réelle d’un jugement de divorce.Comment se feront les dites déclarations publiques ? le curé ou le confesseur
détermineront le mode apte à éclairer le public, sans compromettre
le magistrat.III. On voit par ce court exposé combien la controverse est périlleuse.
L’opinion rigide se heurte à des difficultés pratiques redoutables ; l’opinion
moins rigide a paru à quelques-uns peu conforme à la réponse du 27 mai
1886, mais nous avons vu plus haut la portée qu’il convient de donner à ce
document. De plus, dans l’une et l’autre opinion, on compte des canonistes
des théologiens aussi savants que pieux,- et respectueux de l’autorité.Que faire en pratique ? Sur le terrain pratique on ne peut pas rester en
suspens : il faut se décider à agir ou à ne pas agir. Un catholique, en
conscience, ne pourra-t-il jamais demander le divorce ? un avocat catholique
plaider pour le divorce ? un juge catholique prononcer le divorce ?
Que répondre s’ils vous consultent ? En l’absence de certitude pour l’opinion
rigide, peut-on forcer un juge à se démettre de sa charge pour ne
pas prononcer le divorce dans tel cas déterminé ?En attendant que le Saint Siège, à qui il appartient de décider, se prononce
plus explicitement sur la question fondamentale, et sur l’appbcalion
de certains cas concrets, nous croyons pouvoir donner les conclusions pratiques
suivantes, qui ressortent de ce que nous avons dit précédemment :
1 ° Les catholiques qui ne sont pas mariés religieusement doivent ou peuvent
demander le divorce. S’ils sont mariés religieusement, et s’ils n’ont
pas des raisons très graves, ou bien que la séparation de corps suffise,
ils ne peuvent pas demander le divorce. S’il y a des raisons très graves,
et admises généralement comme telles, ils peuvent demander ledivorce ;
en cas de doute, ils consulteront l’évêque ; l’évêque consulté répondra
'd’après les instructions qu’il aura reçues de la Nonciature. Enfin, dans les
cas difficiles ou douteux, l’évêque consultera la S. Pénitencerie.2° Le juge peut toujours accepter et examiner une demande de divorce et
prononcer contre. Il peut prononcer pour chaque fois que la partie peut le316 LIVRE I. — DES PERSONNES.demander. Quand il sait que le lien religieux existe, il doit tâcher de
réconcilier les parties, ou bien conseiller à la partie demanderesse de se
contenter de la simple séparation de corps. Si tous ces moyens n’aboutissent
pas et qu’il ne puisse pas prononcer contre, sous-peine de perdre sa
place, quand il s’agit, par exemple, de causes légales authentiquement
prouvées, soit par un jugement, soit par un procès-verbal, il prononcera
le divorce ; en cas de doute, il consultera l’évêque. L’évêque consulté répondra
d’après les instructions qu’il a reçues. Enfin, l’évêque consultera la
S. Pénitencerie.3° L’avocat et l’avoué peuvent toujours plaider contre le divorce. Ils
peuvent plaider pour le divorce chaque, fois que la partie peut le- demander
(1). En dehors de cela, la raison de l’émolument que lui présente .
la partie, à notre avis, n’est pas suffisante : car si une femme séparée de
corps ne peut pas, comme dans le cas cité plus haut, demander le divorce
pour obtenir un bureau de tabac et se faire quelques ressources, encore
moins l’avocat pourra-t-ii le défendre pour gagner des honoraires. La
position de l’avocat n’est pas la même que celle du juge. Celui-ci ne peut
pas prononcer contre le divorce dans certains cas déterminés plus haut,
l’avocat pourra toujours plaider contre le divorce, puisque dans les procès
de ce genre, il y a toujours deux avocats, l’un pour, l’autre contre. Si
l’avocat et l’avoué sont désignés d’office, ils doivent tâcher de réconcilier
les parties : si cette réconciliation est impossible, ils peuvent plaider contre
le divorce. Dans le cas où ils ne le pourraient pas, sous peine d’être
renvoyés du barreau, ils pourront plaider pour le divorce (2).En cas de doute, ils consulteront l’évêque ; l’évêque consulté répondra
d’après les instructions qu’il a reçues. Enfin, l’évêque consultera la S. Pénitencerie,
s’il le trouve nécessaire.En cas de doute sérieux si le lien religieux existe ou non, il doit s’en
informer ; par exemple, dans les grandes villes de France, où il y a beaucoup
de protestants ou de catholiques mariés civilement, quand le juge ne
connaît pas les conjoints, nous croyons que le doute est sérieux. S’il ne
peut pas s’en informer davantage, par exemple, parce que, dans la même
audience où il connaît l’affaire pour la première fois, il doit prononcer le
jugement, ou pour d’autres raisons, nous croyons qu’il peut prononcer
le divorce, si d’ailleurs il a de très graves raisons de le faire.Finissons par ces réflexions empruntées à M. l’abbé Granclaude (3)  :« L’opinion dite rigide qui ne permet pas au juge, quelles que fussent(1) Sabetti, op. cit., p. 397 ; Cf. Kenrîck, op. cit., p. 114 ; Révue des Sciences eccl., loi
cit., p. 38 ; P. Timothée, loc. cit., p. 71.(2) Voir toutefois G. Théry, Univers, 25 novembre 1886.(3) Le Canoniste contemporain, loc. cit., p. 345.TITRE VI. — DU DIVORCE (ART. 267-294). 317d’ailleurs les conséquences pour le bien public ou privé, de concourir à un
acte de divorce, aurait certainement pour résultat de multiplier ' les
divorces, et de faire disparaître graduellement dans l’opinion publique,
l’horreur de ces actes et la flétrissure qui s’attache aux époux divorcés. En
effet, la disparition des juges et des maires chrétiens fera tomber en désuétude
toutes les tentatives sérieuses de réconciliation des époux, supprimera
toute acte de réprobation publique et sévère du divorce civil ; par suite, les
divorces, rendus plus faciles et moins odieux, se multiplieront ; ils se produiront
au grand jour, sans le moindre blâme, sans aucune flétrissure ; le
concours ostensible et favorable des magistrats de l’ordre judiciaire et
administratif agira d’une manière funeste sur le sentiment public, qui
verra avec indifférence ce qu’il devrait honnir »,
SECTION II

Des mesures provisoires auxquelles peut donner
lieu la demande en divorce (*) 
Art. 267-271.Ces articles ont été abrogés par la loi du 18 avril 1886.
SECTION III

Des fins de uon-recevoir contre l’action
en divorce ( 2)  .
Art. 272-274 — Ces articles ont été abrogés par la loi du 18 avril.
1886.Chapitre iiiDU DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUELArt. 275-294. — Tout le chapitre du divorce par consentement
mutuel a été abrogé par la loi du 27 juillet 1884.1) Voir sur ce point les art. 238-240 et 242 nouveaux.
(2) Voir sur ce point l’art. 244 nouveau.318 LIVRE I. — DES PERSONNES.Chapitre iv
DES EFFETS DU DIVORCE

Art. 395 {Modifiépar la loi du 27 Juillet 1884). —Les.
époux divorcés ne pourront plus se réunir, si l’un ou l’autre
a, postérieurement au divorce, contracté un nouveau
mariage suivi d’un second divorce. Au cas de réunion des
époux, une nouvelle célébration du mariage sera nécessaire.

Les-époux ne pourront adopter un régime matrimonial
autre que celui qui réglait originairement leur union.

Après la réunion des époux, il ne sera reçu de leur part
aucune demande de divorce, pour quelque cause que ce
soit, autre que celle d’une condamnation à une peine afflictive
et infamante prononcée contre l’un d’eux depuis leur
réunion.
La loi de 1884 ne conserve pas la disposition du Code civil qui défendait
aux époux divorcés de se réunir , c’est-à-dire de contracter ensemble un
nouveau mariage. La règle ancienne est devenue aujourd’hui l’exception.
Mais cependant la loi ne peut admettre tous les caprices des époux, et en
conséquence elle statue que :1°Lesépoux qui auraient, après leur divorce, contracté un second mariage
suivi de divorce, ne pourront plus se remarier ensemble. On a craint que les
époux divorcés ne regrettassent ce qu’ils avaient fait, et n’essayassent de
faire rompre leur nouvelle union pour reprendre leur vie ancienne.2° Si lès deux époux divorcés se remarient, ils ne pourront pas changer
les conventions matrimoniales qui régissaient leur première union. La loi
ne veut pas que des époux mécontents de leurs conventions matrimoniales,
cherchent à faire naître une cause de divorce, afin de contracter ensuite
un nouveau mariage, précédé d’un contrat différent.3° Les époux divorces qui se seront réunis, ne pourront plus divorcer, si
ce n’est pour cause de condamnation de l’un des conjoints à une peine afflictive
et infamante. Le divorce est considéré par la loi comme un remède
suprême dans certaines situations malheureuses ; mais il ne faut pas en
abuser.
Art. 296 (Modifié par la loi du 27 Juillet 1884). — La

TITRE VI. — DU DIVORCE (ART. 295-301). 319

femme divorcée ne pourra se remarier que dix mois après
que le divorce sera devenu définitif.
C’est la même raison qui a fait défendre à la femme veuve, de se
remarier avant dix mois. On veut éviter la turbatio sanguinis (1) , la
confusion de part.Art. 297 — Il a été abrogé par la loi du 27 juillet 1884.
Art. 298 (Modifie par la loi du 27 Juillet 1884). —
Dans le cas de divorce admis en justice pour cause
d’adultère, l’époux coupable ne pourra jamais se marier
avec son complice.
Cet article a pour but de faire respecter la morale publique. L’ancien
texte du Code civil édictait en outre une pénalité, contre la femme contre
laquelle le divorce était prononcé pour cause d’adultère. Cette pénalité
n’est plus prononcée par le tribunal civilSe marier avec son complice… Le mari, au point de vue de cet empêchement,
est traité comme la femme. Pour qu’il en soit frappé, il n’est
pas nécessaire qu’il ait tenu sa concubine dans la maison commune. Cet
empêchement d’ailleurs est prohibitif, non dirimant.
Art. 399 (Modifiépar la loi du 27 Juillet 1884). —
L’époux contre lequel le divorce aura été prononcé perdra
tous les avantages que l’autre époux lui avait faits, soit par
contrat de mariage, soit depuis le mariage.
Les avantages de celte nature sont faits en vue du mariage, du moment
où il se trouve dissous par la faute de l’un des conjoints, il est juste que ce
conjoint perde les donations et avantages qui lui ont été consentis par son
époux.
Art. 300. — L’époux qui aura obtenu le divorce, conservera
les avantages à' lui faits par l’autre époux, encore
qu’ils aient été stipulés réciproques et que la réciprocité
n’ait pas lieu.

Art. 301. — Si lés époux ne s’étaient fait aucun avantage,
ou si ceux stipulés ne paraissaient pas suffisants pour
assurer la subsistance de l’époux qui a obtenu le divorce, le
(1) Comp. ci-dessus, art. 228.
tribunal pourra lui accorder, sur les biens de l’autre époux,
une pension alimentaire, qui ne pourra excéder le tiers des
revenus de cet autre époux. Cette pension sera révocable
dans le cas où elle cesserait d’être nécessaire.

Art. 302. — Les enfants seront confiés à l’époux qui a
obtenu le divorce, à moins que le tribunal, sur la demande
de la famille, ou du ministère public, n’ordonne, pour le
plus grand avantage des enfants, que tous ou quelques-uns
d’eux seront confiés aux soins soit de l’autre époux, soit
d’une tierce personne.
L’époux qui a obtenu le divorce est ordinairement celui dont la conduite
présente le plus de garanties morales. Cependant des circonstances spéciales
comme dans la séparation de corps, peuvent exiger que l’enfant soit remis
à l’époux coupable, par exemple, si c’est un jeune enfant qui est remis à
sa mère ; on peut encore en confier la garde à une tierce personne. Le
tribunal est jugé souverain, et ne doit s’inspirer que des intérêts bien
entendus de l’enfant.
Art. 303. — Quelle que soit la personne à laquelle les
enfants seront confiés, les père et mère conserveront respectivement
le droit de surveiller l’entretien et l’éducation
de leurs enfants, et seront tenus d’y contribuer à proportion
de leurs facultés.

Art. 304. — La dissolution du mariage par le divorce
admis en justice ne privera les enfants nés de ce mariage, .
d’aucun des avantages qui leur étaient assurés par les lois,
ou par les conventions matrimoniales de leurs père et mère ;
mais il n’y aura d’ouverture aux droits des enfants que de
la même manière et dans les mêmes circonstances où ils
se seraient ouverts , s’il n’y avait pas eu de divorce.
Il ne faut pas dire que le divorce, faisant disparaître le contrat de mariage,
anéantira les avantages que ces conventions matrimoniales auraient pu
assurer aux enfants. — D’un autre côté, les enfants ne peuvent demander
à en profiter immédiatement, mais seulement dans les circonstances prévues
au contrat. La loi veut que la condition des enfants ne soit ni empirée ni
améliorée par le divorce de leurs père et mère.Art. 305. — Il a été abrogé par la loi du 27 juillet 1884.TITRE VI, — DU DIVORCE (ART. 302-307). 321Chapitre v
DE LA SÉPARATION DE CORPS

Art. 306 (Modifié par la loi du 27 Juillet 1884).— Dans
le cas où il y a lieu à la demande en divorce, il sera libre
aux époux de former une demande en séparation de corps.
La séparation de corps, ou séparation d’habitation, comme l’appelle
Pothier, est la suppression de l’obligation de cohabiter. Cette expression a
aussi un sens passif, et désigne l’état des époux dispensés de vivre
ensemble (V-par ex. art. 310).C’est dès lors une espèce de divorce (1)  ; maïs un divorce qui laisse subsister
le nom de mariage, et dès lors permet d’appliquer à peu près tous
les articles qui statuent dans l’hypothèse d’un mariage, encore bien qu’ils
aient été décrétés en vue d’une convention de cohabiter.Ainsi les époux continuent de se devoir fidélité (art. 212) , bien que
réduits à vivre comme célibataires. Les enfants dont la femme accouche,
sont légalement présumés enfants du mari (art. 312) , bien qu’elle ait
habité séparément, sauf pour le père le droit de les désavouer (2).Au surplus les époux se doivent également secours et assistance (art.
212)  ; le mari doit protection à la femme, et la femme obéissance au mari
art. 213) , sauf bien entendu en ce qui concerne la cohabitation. La femme
demeure incapable de plaider, d’aliéner, d’acquérir et de s’obliger sans le
consentement de son mari ou de la justice (art. 215, 217).La séparation de corps peut être demandée : 1° par le mari, pour adultère
de la femme (art. 229)  ; 2° par la femme, pour adultère du mari
alors même qu’il n’aurait pas entretenu sa concubine dans la maison
conjugale (art. 230)  ; 3° par l’un des conjoints, pour excès, sévices ou injures
graves de la part de l’autre (art. 231 )  ; 4° pour condamnation de l’autre
époux à une peine afflictive et infamante (art 232).La réconciliation.entre époux séparés de corps a pour effet d’anéantir le
jugement de séparation.
Art. 307 (Modifié par la loi du 27 Juillet 1884). —
Elle sera intentée, instruite et jugée de la même manière
que toute autre action civile.
(1) Divortium guoàd torum et mensam.(2) Voir à ce sujet le .commentaire de l’art. 313.21322. LIVRE I. — DES PERSONNES.
(Ajouté par la loi du 18 août 1886). Néanmoins les
articles 236 à 244 lui seront applicables ; elle ne pourra pas
avoir lieu par le consentement mutuel des époux.
Le tuteur delà personne judiciairement interdite peut, avec l’autorisation
du conseil de famille, présenter la requête et suivre l’instance à an
de séparation.Art. 308 et 309. — La loi du 27 juillet 1884 a abrogé les art. 308
et 309-qui enjoignaient au tribunal civil d’infliger une peine à la femme
contre qui la séparation de corps étaient prononcée pour adultère, sauf
au mari à en arrêter l’effet.
Art. 310 (Modifiépar la loi du 27 Juillet 1884).
Lorsque la séparation de corps aura duré trois ans, le
iugement pourra être converti en jugement de divorce sur
la demande formée par l’un des époux.

Cette nouvelle demande sera introduite par assignation,
à huit jour s francs, en vertu d’une ordonnance rendue par
le président.

Elle sera débattue en chambre du conseil.

L’ordonnance nommera un juge rapporteur, ordonnera la
communication au ministère public et fixera le jour de la
comparution.

Le jugement sera rendu en audience publique.

(Ajoutépar la loi du 18 août 1886). La cause en appel
sera débattue et jugée en chambre du conseil, sur rapport,
le ministère public entendu. L’arrêt sera rendu en audience
publique.
Huit jours francs… huit jours, comptes de minuit à minuit, sans tenir
compte du jour de l’assignation ni de celui de la comparution.Cet article est très grave, puisqu’il permet à l’époux contre lequel la
séparation de corps a été prononcé, de demander lui-même le divorce.
Les tribunaux peuvent le lui accorder.Cette solution se comprend bien quand il s’agit d’un mari aussi coupable
que la femme. Mais le bon sens indique qu’il en serait autrement si le
mari, par exemple, était un homme irréprochable. Le tribunal devrait-il '
accéder au désir d’une femme frappée par un jugement de séparation et
qui ne voit dans la loi nouvelle qu’un moyen de libération conjugale ?
Imposerait-il au mari une situation nouvelle, celle de divorcé qui répugnera
à sa conscience ? Ne devrait-il pas au contraire, quand il s’agit deTITRE VI. — DU DIVORCE (ART. 308-311). 323gens séparés, refuser tout divorce, quand c’est l’époux coupable qui le
sollicite ? — Tout, en cette matière, est une question de fait ; mais il
semble que l’équité aurait voulu qu’on posât ce principe : » Le divorce ne
pourra jamais être imposé a celui des époux qui a obtenu la séparation de
corps, quand il sera resté sans reproche, et quand il repoussera la conversion
du jugement de séparation en jugement de divorce. »
Art. 311. — La séparation de corps emportera toujours
séparation de biens :
La femme, habitant séparément du mari, ne peut plus surveiller ses
intérêts, surveillance d’autant plus importante pour elle que le mari a des
pouvoirs plus étendus (V-art. 1421-2°). Elle ne doit pas être forcée de
s’adresser à lui pour subsister, et de souffrir qu’il vienne s’immiscer dans
l’administration de ses biens, sans qu’elle puisse exercer de réciprocité.
Cela est surtout vrai, lorsque c’est la faute du mari qui a occasionné la
séparation de corps. C’est donc justice que la femme puisse administrer
elle-même ses biens et jouir de ses revenus.Ainsi donc, les époux étaient-ils communs en biens ? ils cessent de
l’être ; leur communauté est dissoute ; la femme reprend la jouissance et
l’administration de ses biens (art. 1449). 'Etaient-ils mariés sous le régime sans communauté ou sous le régime
dotal ? le mari perd, et la femme reprend, tous les droits qu’elle lui avait
conférés sur ses biens (art. 1531 et 1563).Nous donnons ici en finissant les passages les plus importants de
l’Encyclique Arcahum sur le Mariage et le Divorce.« Arcanum divinae sapientiae consilium, quod Salvator hominum
 » Jesus Christus in terris erat perfecturus, eo spectavit, ut mundum,
 » quasi vetustate senescentem, Ipse per se et in se divinitus instauraret.
 » Quod splendida et grandi sententia complexus est Paulus Aposto »
lus, cum ad Ephesios ita scriberet : Sacramentum voluntatis suae…
 » instaurare omnia in Christo, quoe in coelis et quae in terra sunt (1).
 » Revera cum Christus Dominus mandatum facere instituit quod
 » dederat illi Pater, continuo novam quamdam formam ac speciem
 » rebus omnibus impertiit, vetustate depulsa. Quae enim vulnera piacu »
lum primi parentis humanae naturae imposuerat, Ipse sanavit :
 » homines universos, natura filios iras, in gratiam cum Deo restituit ;(1) Ad. Eph. i, 9-10.324 • LIVRE I. — DES PERSONNES.>> diutumis fatigatos erroribus ad veritatis lumen traduxit ; omni impu »
ritate confectos ad omnem virtutem innovavit ; redonatisque here »
ditati beatitudinis sempitern » spem certam fecit, ipsum eorum
 » corpus, mortale et caducum, immortalitatis et gloriae ccelestis parti »
ceps aliquando futurum. Quo vero tam singularia beneficia, quamdiu
 » essent homines, tandiu in terris permanerent, Ecclesiam constituit
 » vicariam muneris sui, eamque jussit, in futurum prospiciens, si quid
 » esset in hominum societate perturbatum, ordinare ; si quid collapsum,
 » restituere. »« Quamquam vero divina haec instauratio, quam dixinius, prsaecipue
 » et directe homines attigit in ordine gratise supernaturali constitutos,
 » tamen pretiosi ac salutares ejusdem fructus in ordinem quoque natu »
ralem largiter permanarunt ; quamobreni non mediocrem perfectionem
 » in omnes partes acceperunt tum singuli homines, tum humani generis
 » societas universa. Etenim, christiano rerum ordine semel condito,
 » hominibus singulis feliciter contigit, ut ediscerent atque adsuesce »
rent in paterna-Dei providentia conquiescere, et spem alere, quas non
 » confondit, eselestium auxiliorum ; quibus ex rébus fortitudo, mode »
ratio, constantia, Eequabifitas pacati animi, plures denique proeclarse
 » virtutes et egregia facta consequuntur. Societati vero domesticae et
 » civili mirum est quantum dignitatis, quantum firmitudinis et hones »
tatis accesserit. Equior et sanctior effecta principum auctoritas ;
 » propensior et facilior populorum obtemperatio ; arctior civium con »
junctio ; tutiora jura dominii. Omnino rébus omnibus, quae in civitate
 » habentur utiles, religio christiana consuluit et providit ; ita quidem,
 » ut, auctore S. Augustino, plus ipsa afferre momenti ad bene beateque
 » vivendum non potuisse videatur, si esset parandis vel augendis
 » mortalis vitse commodis et utilitatibus unice nata. »« Verum de hoc genere toto non est Nobis proposiium modo singula
 » enumerare ; volumus autem de convictu domestico eloqui, .cujus est
 » in matrimonio principium in fundamentum. »« Constat inter omnes, Venerabiles Fratres, quae vera sit matrimonii
 » omgo. — Quamvis enim fidei christianae vituperatores perpetuam hac
 » de re doctrinam Ecclesiae fugiant agnoscere, et memoriam omnium
 » gentium, omnium saeculorum delere jamdiu contendant, vim tamen
 » lucemque veritatis nec extinguere nec debilitare potuerunt. Nota
 » omnibus et nemini dubia commemoramus : posteaquam sexto crea »
tionis die formavit Deus hominem de limo terrae, et inspiravit inTITRE VI. — DU DIVORCE. 325 » faciem ejus spiraculum vitre, sociam illi voluit adjungere, quam de
 » latere viri ipsius dormientis mirabiliter eduxit. Qua in re hoc voluit
 » providentissimus Deus, ut illud par conjugum esset cunctorum homi »
num naturale principium, ex quo seillicet propagari humanum genus,
 » et, numquam intermissis proereationibus, conservari in omne tempus
 » oporteret. Atque illa viri et mulieris conjunctio, quo sapientissimis
 » Dei consiliis responderet aptius, vel ex eo tempore duas potissimum,
 » easque in primis nobiles, quasi alte impressas et insculptas prae se
 » tulit proprietates, nimirum unitatem et perpetuitatem. — Idque decla »
ratum aperteque confirmatum ex Evangelio perspicimus divina Jesu
 » Christi auctoritate ; qui Judaeis et Apostolis testatus est, matrimo »
nium ex ipsa institutione sui dumtaxat inter duos esse debere,
 » scilicet virum inter et mulierem ; ex duobus unam veluti carnem
 » fieri ; et nuptiale vinculum sic esse Dei voluntate intime vehemen »
terque nexum, ut a quopiam inter homines dissolvi, aut distrahi
 » nequea.t.Adhoerebit (homo) uxori suoe, et erunt duo in came una.
 » Itaque jam non sunt duo, sed una caro. Quod ergo Deus conjunxit,
 » homo non separet (1). »« Sed tot vitiis, tantisque ignominiis quibus erant inquinata conjugia,
 » sublevatio tandem et medicina divinitus quaesita est ; quandoquidem
 » restitutor dignitatis humanae legumque mosaicarum perfector Jesus
 » Christus non exiguam, neque postremam de matrimonio curam adhi »
huit. Etenim nuptias in Cana Galilaeae Ipse praesentia sua nobilitavit,
 » primoque ex prodigiis a se editis fecit memorabiles (2)  ; quibus
 » caussis vel ex eo die in hominum conjugia novae cujusdam sanctitu »
dinis initia videntur esse profecta. Deinde matrimonium revocavit
 » ad primaevae originis nobilitatem, cum Hebraeorum mores impro »
bando, quod et multitudine uxorum et repudii facultate abuterentur ;
 » tum maxime prsecipiendo, ne quis dissolvere auderet quod perpetuo
 » conjunctionis vinoulo Deus ipse contrinxisset. Quapropter cum diffi »
cultates diluisset ab institutis mosaicis in médium allatas, suprem
 » legislatoris suscepta persona, haec de conjugibus sanxit : Dico autem(1) Math, XIX, 5-6.(2) Joan. H.326 LIVRE I. — DES PERSONNES. » vobis, quia quicumque dimiserit uxorem suam, nisi ob fornicatio »
nem, et aliam duxerit, moechatur ; et qui dimissam duxerit,
 » moechatur (I). »« Veram quae auctoritate Dei de conjugiis decreta et constituta sunt,
 » ea nuntii divinarum legum Apostoli plenius et enueleatius memoriae
 » litterisque prodiderunt. Jamvero Apostolis magistris accepta refe »
l’enda sunt, quae sancti Patres nostri, Concilia et universalis Eccle »
sioe traditio semper docuerunt (2) , nimirum Christum Dominum ad
 » Sacramenti dignitatem evexisse matrimonium ; simulque effecisse ut
 » conjuges, caelesti gratia quam mérita ejus pepererunt septi ac muniti,
 » sanctitatem in ipso conjugio adipiscerentur : atque in eô, ad exemplar
 » mystici connubii sui cum Ecclesia mire conformato, et amorem qui
 » est naturse consentaneus perfecisse (3) , et viri ac mulieris individuam
 » suapte natura societatem divinoe earitatis vinculo validius conjun-'
 » xisse. Yiri, Paulus inquit ad Ephesios, diligite uxores vestros, sicut
 » et Christus dilexit Ecclesiam et seipsum tradidit pro ea, ut illain
 » sanctificaret… Viri debent diligere uxores suas ut corpora sua…
 » nemo enim unquam camem suam odio habuit ; sed nutrit et fovet
 » eam, sicut et Christus Ecclesiam ; quia membra sumus corporis
 » ejus, de came ejus et’ de ossibus ejus. Propter hoc relinquet homo
 » patrem et matrem suam et adhoerebit uxori suoe et erunt duo in
 » came una. Sacramentum hoc magnum est ; ego autem dico in
 » Christo et in Ecclesia (4). »« Similiter Apostolis auctoribus didicimus unitatem, perpetuamque
 » firmitatem, quae ab ipsa requirebatur nuptiarum origine, sanctam
 » esse et nullo ternpore violabilem. Christum jussisse. lis qui matri »
monio juncti sunt, idem Paulus ait, proecipio non ego, sed Dominus,
 » uxorem a viro non discedere ; quod si discesserit, manere innuptam,
 » aut viro suo reconciliari (5). Et rursus : Mulier alligata est legi
 » quanto ternpore vir ejus vivit ; quod si dormierit vir ejus, lïberata
 » est (6). Hisce igitur caussis matrimonium extitit sacramentum
 » magnum (7) , honorabile in omnibus (8) , pium, castuni, rerum altis »
simarum imagine et significatione verendum. »(1) Matth. XIX, 9.(2) Trid. sess. XXIV, in pr.(3) Trid. sess. XXIV, cap. 1 de reform. matr.(4) Ad Ephes., V, 25 et seqq.(5) I. Cor. VII, 10-11.(6) Ibid., V, 39.p) Ad Ephes., V, 32.(8) Ad Hebr, XIII, 4.TITRE VI. — DU DIVORCE. 327« Neque iis dumtaxat quae oommemorata sunt, christiana ejus per »
fectio absolutioque continetur. Num primo quidem nuptiali societati
 » excelsius quiddam et nobilius praepositum est, quam antea fuisset ;
 » ea enim spectare jussa est non modo ad propagandum genus huma »
num, sed ad ingenerandam Ecclesiae sobolem , cives Sanctorum et
 » Domesticos Dei (1)  ; ut nimirum populus ad veri Dei et Salvatoris
 » nostri Christi cultum et religionem procrearetur atque educa »
retur (2). — Secundo loco sua utrique conjugum sunt officia definita,
 » sua jura integre descripta. Eos scilicet ipsos necesse est sic esse
 » animo semper affectos, ut amorem maximum, constantem fidem,
 » sollers assiduumque praesidium alteri alterum debere intelligant. —
 » Vir est familiae princeps, et caput mulieris ; quae tamen, quia caro
 » est de carne illius et os de ossibus ejus, subjiciatur pareatque viro,
 » in morem non ancillse, sed sociae ; ut scilicet obedientiae prestitae
 » nec honestas, nec dignitas absit. In eo autem qui praeest, et in hac
 » quae paret, cum imaginem uterque referant alter Christi, altera Eccle »
sise, divina caritas esto perpetua moderatrix officii. Nam vir caput
 » est mulieris, sicut Christus caput est Ecclesioe. ..Sed sicut Ecclesia
 » subjecta est Christo, ita et mulieres viris suis in omnibus (3). —
 » Ad liberos quod pertinet, subesse et ohtemperare parentihus , hisque
 » honorem adhihere propter conscientiam debent ; et vicissem in liberis
 » tuendis atque ad virtutem potissimum 0informandis omnes parentum
 » curas cogitationesque evigilare necesse est : Patres… educate illos
 » (filios) in disciplina et correptione Domini (4). Ex quo intelligitur,
 » noc pauca esse conjugum officia, neque Ievia ; ea tamen conjugibus
 » bonis, ob virtutem quae Sacramento percipitur, non modo tolerabilia
 » funt, verum etiam jucunda. »« Sed, adnitente humani generis hoste, non desunt qui, sicut cetera
 » redemptionis beneficia ingrate repudiant, sic restitutionem perfec »
tionemque matrimonii aut spernunt, aut omnino non agnoscunt. —
 » Flagitium nonnullorum veterum est, inimicos fuisse nuptiis in aliqua(1) Ad Ephes., Il, 19.(2) Catech. Rom., cap. 8.(3) Ad Ephes., V, 23-24.(4) Ihid., VI, 4.328 LIVRE I. — DES PERSONNES. » ipsarum parte ; sed multo aetate nostra peccant perniciosius qui earum
 » naturam, perfectam expletamque omnibus suis numeris et partibus,
 » malunt funditus pervertere. Atque hujus rei caussa in eo praecipue
 » sita est, quod imbuti falsae philosophiae opinionibus corruptaque
 » consuetudine animi plurimorum, nihil tam moleste ferunt, quam
 » subesse et parere ; accerrimeque laborant, ut non modo singuli
 » homines, sed etiam familiae atque omnis humana societas imperium
 » Dei superbe contemnant. — Cum vero et familiae et totius humanae
 » societatis in matrimonio fons et origo consistat, illud ipsum jurisdic »
tioni Ecclesiae subesse nullo modo patiuntur ; imo dejicere ab
 » omni sanctitate contendunt, et in illarum rerum exiguum sane gyrum
 » compellere, quae auctoribus hominibus institutae sunt ; et jure civili
 » populorum reguntur atque administrantur. Unde sequi necesse erat,
 » ut principibus reipublicae jus in connubia omne tribuerent, nullum
 » Ecclesiae esse decernerent ; quae si quando potestatem ejus generis
 » exercuit, id ipsum esse aut indulgentia principum , aut injuria
 » factum. Sed jam tempus esse, inquiunt, ut qui rempuhlicam gerunt,
 » iidem sua jura fortiter vindicent, atque omnem conjugiorum rationem
 » arbitrio suo moderari aggrediantur. — Hinc illa nata, quae matrimo »
nia civilia vulgo appellantur ; hinc scitae leges de caussis quae con »
jugiis impedimento sint ; hinc judiciales sententiae de contractibus
 » conjugalibus, jure ne initi fuerint, an vitio. Postremo omnem facul »
tatem in hoc genere juris constituendi et dicundi vidernus Ecclesiae
 » catholicae praereptam tanto studio, ut nulla jam ratio habeatur nec
 » divinae potestatis ejus, nec providarum legum, quibus tamdiu vixere
 » gentes, ad quas urbanitatis lumen cum christiana sapientia perve »
nisset. »« Attamen Naturalistoe iique omnes, qui reipublicae numen se
 » maxime colere profitentes, malis hisce doctrinis totas civitates miscere
 » nituntur, non possunt reprehensionem falsitatis effugere. Etenim
 » cum matrimonium habeat Deum auctorem, fueritque vel a principio
 » quaedam Incarnationis Verbi Dei adumbratio, idcirco inest in eo
 » sacrum et religiosum quiddam, non adventitium, sed ingenitum, non
 » ab hominibus acceptum, sed natura insitum. Quocirca Innocen »
tius III (1) et Honorius III (2) , praedecessores Nostri, non injuria
 » nec temere affirmare potueruut, apud fideles et infideles existere(1) Cap. 8 de divort,(2) Cap. 11 de transact.TITRE VI. — DU DIVORCE. 329 » Sacramentum conjugii. Testamur et monumenta antiquitatis, et
 » mores atque instituta populorum, qui ad humanitatem magis acces »
serant et exquisitiore juris et aequitatis cognitione praestiterant :
 » quorum omnium mentibus informatum anticipatumque fuisse constat,
 » ut cum de matrimonio cogitarent, forma occurreret rei cum religione
 » et sanctitate conjunctae. Hanc ob caussam nuptiae apud illos non sine
 » caerimoniis religionum, auctoritate pontificum, ministerio sacerdotum
 » fieri saepe consueverunt. — Ita magnam in animis caelesti doctnna
 » carentibus vim habuit natura rerum, memoria originum, conscientia
 » generis humani ! —' Igitur cum matrimonium sit sua vi, sua natura,
 » sua sponte sacrum, consentaneum est ut regatur ac temperetur non
 » principum imperio, sed divina auctoritate Ecclesiae quae rerum
 » sacrarum sola habet magisterium.— Deinde consideranda sacramenti
 » dignitas est, cujus accessione matrimonia christianorum evasere
 » longe nobilissima. De sacramentis autem statuere et praecipere, ita,
 » ex voluntate Christi, sola potest et debet Ecclesiae ut absonum sit
 » plane potestatis ejus vel minimam partem ad gubernatores rei
 » civilis velle esse translatam. — Postremo magnum pondus est,
 » magna vis historiae, qua luculenter docemur, potestatem legiferam
 » et judicialem , de qua loquimur, libere constanterque ab Ecclesia
 » usurpari consuevisse iis etiam temporibus, quando principes reipu »
blicae consentientes fuisse aut conniventes in ea re, inepte et stulte
 » fingeretur. Illud enim quam incredibile, quam absurdum, Christum
 » Dominum damnasse polygamiae repudiique inveteratam consuetudi »
nem delegata sibi a procuratore provinciae vel a principe Judaeorum
 » potestate ; similiter Paullum Àpostolum divortia incestasque nuptias
 » edixisse non licere, cedentibus aut tacite mandantibus Tiberio, Cali »
gula, Nerone ! Neque illud unquam homini sanse mentis potest per »
suaderi, de sanctitate et firmitudine conjugii (1) de nuptiis servos
 » inter et ingenuas (2) , tot esse ab Ecclesia conditas leges, impetrata
 » facultate ab Imperatoribus romanis, inimicissimis nomini christiano,
 » quibus nihil tam fuit propositum, quam vi et caede religionem
 » Christi opprimere adolescentem : praesertim cum jus illud ab Ecclesia
 » profectum a civili jure interdum adeo dissideret, ut Ignatius(1) Can. Apost., 16, 17, 18.(2) Philosophum. Oxon, 1851.330 LIVRE I. — DES PERSONNES. » Martyr (1) , Justinus (2) , Athenagoras (3) et Tertullianus (4) , tamquam
 » injustas vel adulterinas publice traducerent nonnullorum nuptias,
 » quibus tamen imperatoriae leges favebant. »« Nec quemquam moveat illa tantopere à Regalistis praedicata dis »
tinctio, vi cujus contractum nuptialem a sacramento disjungunt, eo
 » sane consilio, ut, Ecclesiae reservatis sacramenti rationibus, con »
tractum tradant in potestatum arbitriumque principum civitatis. —
 » Etenim non potest hujusmodi distinctio, seu verius distractio, pro »
bari ; cum exploratum sit in matrimonio christiano contractum a
 » sacramento non esse dissociabilem ; atque ideo non posse contrac
 » tum verum et legitimum consistere, quin sit eo ipso sacramentum.
 » Nam Christus Dominus dignitate sacramenti auxit matrimonium ;
 » matrimonium autem est ipse contrectus, si modo sit fretus jure. —
 » Hucaccedit, quod ob hanc caussam matrimonium est sacramentum,
 » quia est sacrum signum et efficiens gratiam, et imaginem referens
 » mysticarum nuptiarum Christi cum Ecclesia. Istarum autem forma
 » ac figura illo ipso exprimitur summae conjunctionis vinculo, quo vir
 » et mulier inter se conligantur, quodque aliud nihil est, nisi- ipsum
 » matrimonium. ltaque apparet omne inter christianos justum conju »
gium in se et per se esse sacramentum : nihilque magis abhorrere
 » a veritate, quam esse sacramentum decus quoddam adjunctum, aut
 » proprietatem allapsam extrinsecus , quae a contractu disjungi ac
 » disparari hominum arbitratu queat. — Quapropter nec ratione effi »
citur, nec teste temporum historia comprobatur potestatem in ma »
trimonia christianorum ad principes reipuhlicae esse jure traductam.
 » Quod si hac in re alienum violatum jus est, nemo profecto dixerit
 » esse ab Ecclesia violatum. »« Utinam vero Naturalistarum oracula, ut sunt plena falsitatis et
 » injustifiée, ita non etiam essent fecunda detrimentorum et calamita »
tum. Sed facile est pervidere quantam profanata conjugia perniciem(1) Epist. ad Polycarp., cap. 5.(2) Apolog. mai., n. 15.(3) Légat, pro Christian., nn. 32, 33.(4) De coron, milit., cap. 13.- TITRE VI. — DU DIVORCE. 331 » attulerint ; quantam allatura sint universse hominum communitati.
 » — Principio quidam lex est provisa divinitus, ut quse Deo et natura
 » auctoribus instituta sunt, ea tanto plus utilia ac salutaria expe »
riamur, quanto magis statu nativo manent intégra atque incommu »
tabilia ; quandoquidem procreator rerum omnium Deus probe novit
 » quid singularum institution ! et conservationi expediret, cunctasque
 » voluntate et mente sua sic ordinavit, ut suum unaquaeque exitum
 » convenienter habitura sit. At si rerum ordinem proyidentissime cons »
titutum immutare et perturbare hominum temeritas aut improbitas
 » velit, tum vero etiam sapientissime atque utilissime instituta aut
 » obesse incipiunt, aut prodesse desinunt, vel quod vim juvandi muta »
tione amiserint, vel quod taies Deus ipse pcenas malit de mortalium
 » superbia atque audacia sumere. Jamvero qui sacrum esse matrimo »
nium negant, àtque omni despoliatum sanctitate in rerum profanarum
 » conjiciant genus, ii pervertunt fundamenta naturse, et divinse pro »
videntiao tum consiliis répugnant, tum instituta, quantum potest,
 » demoliuntur. Quapropter mirum esse non débet, ex hujusmodi cona »
tibus insanis atque impiis eam generari malorum segetem, qua nihil
 » est saluti animorum, incolumitatique reipublicse perniciosius. »« Si consideretur quorsum matrimoniorum pertineat divinainstitutio,
 » id erit evidentissimum, includere in illis voluisse Deum utilitatis et
 » salutis publicae uherrimos fontes. Et sane, prseter quam quod propa »
gationi generis humani prospiciunt, illuc quoque pertinent, ut melio »
rem vitam conjugum beatioremque efficiant ; idque pluribus caussis
 » nempe mutuo ad nécessitâtes sublevendas adjumento, amore eonstanti
 » et fideli, communione omnium bonorum, gratia caelesti, quse a sacra »
mento proficiscitur. Eadem vero plurimum possunt ad fâmiliarum
 » salutem ; nam matrimonia quamdiu sint congruentia naturae Deique
 » consiliis apte conveniant, firmare profecto valebunt animorum con »
cordiam inter parentes, tueri bonam institutionem liberorum, tempe »
rare patriam potestatem proposito divinae potestatis exemplo, filios
 » parentibus, famulos heris facere obedientes. Ab ejusmodi autem
 » conjugiis expectai'e civitates jure possunt genus et sobolem civium
 » qui probe animati sint, Deique reverentia atque amore assueti, sui
 » officii esse ducant juste et légitime imperantibus obtemperare,
 » cunctos diligere, lsedere neminem. » » Hos fructus tantos ac tam praeelaros tamdiu matrimonium rêvera
 » genuit, quamdiu munera sanctitatis, unitatis, perpetùitatisque reti »
nuit, a quibus vim omnem accipit frugiferam et salutarem ; neque
 » est dubitandum similes paresque ingeneraturum fuisse, si semper et332 LIVRE I. — DES PERSONNES. » ubique in potestatem fidemque fuisset Ecclesias, quae illorum mune »
rum est fidissima conservatrix et vindex. — Sed quia modo passim
 » libuit humanum jus in locum naturalis et divini supponere, deleri non
 » solum coepit matrimonii species ac notio praestantissima, quam in
 » animis hominum impresserat et quasi consignaverat natura ; sed in
 » ipsis etiam Christianorum conjugiis, hominum vitio, multum vis illa
 » debiJitata est magnorum bonorum procreatrix. Quid est enim boni »
quod nuptiales afferre possint societates, unde abscedere cbristiana
 » religio jubetur, quse parens est omnium bonorum, maximasque alit
 » virtutes, excitans et impellens ad decus omne generosi animi atque
 » excelsi ? Illa igitur semota ac rejecta, redigi nuptias oportet in servi »
tutem vitiosae hominum natura ? et pessimarum dominarum cupidita »
tum, honestatis naturalis parum valido defensas patrocinio. Hoc fonte
 » multiplex derivata pernicies, non modo in privatas familias, sed etiam
 » in civitates influxit. Etenim salutari depulso Dei metu, sublataque
 » curarum levatione, quse nusquam’ alibi est quam in religione Chris »
tiana major, persaepe fit, quod est factu proclive, ut vix ferenda
 » matrimonii munera et officia videantur ; et liberari nimis multi
 » vinculum velint, quod jure humano et sponte nexum putant, si dissi »
militudo ingeniorum, aut discordia, autfides ah alterutro violata, aut
 » utriusque consensus, aliseve caussse liberari suadeant oportere. Et
 » si forte satis fieri procacitati voluntatum lege prohibeatur, tum
 » iniquas clamant esse leges, inhumanas, cum jure cïvium liberorum
 » pugnantes ; quapropter omnimo videndum ut, illis antiquatis abro »
gatisque, licere divortia humaniore lege decernatur. »« Nostrorum autem temporum legumlatores, cum eorumdum juris
 » principiorum tenaces se ac studiosos profiteantur, ah illa hominum
 » improbitate, quam diximus, se tueri non possunt, etiamsi maxime
 » velint : quare cedendum temporibus ac divortiorum concedenda fa »
cultas. — Quod historia idem ipsa déclarât. Ut enim alia prseterea »
mus, exeunte sseculo superiore. in illa non tam perturbatione quam
 » deflagratione Galliarum, cum societas omnis, amoto Deo, profanaretur,
 » tum démuni placuit ratas legihus esse conjugum discessiones. Easdem
 » autem leges renovari hoc ternpore multi cupiunt, proptererea quod
 » Deum et Ecclesiam pelli e medio ac submoveri volunta sdcietate con »
junctionis humanoe, stulte putantes extremum grassanti morum cor »
ruptelse remedium ah ejusmodi legihus esse quserendum. »« At vero quanti materiam mali in se divortia contineant, vix attinet
 » dicere. Eorum enim caussa fiunt maritalia foedera mutabilia ; extemja »
tur mutua benevolentia ; infidelitati perniciosa incitamenta suppedi-TITRE VI. — DU DIVORCE. 333 » tantur ; tuitioni atque institutioni liberorum nocetur ; dissuendis
 » societatibus domesticis praebetur occasio ; discordiarum inter familias
 » semina sparguntur ; minuitur ac deprimitur dignitas mulierum, quse
 » in periculum veniunt ne, cum libidini virorum inservierint, pro dere »
lictis habeantur. — Et quoniam ad perdendas familias, frangendasque
 » regnomm opes nihil tam valet, quam corruptela morum facile per »
piscitur, prosperitati familiarum ac civitatum maxime inimica esse
 » divortia, quse a depravatis populorum moribus nascentur, ac, teste
 » rerum usu, ad vitiosores vitse privatse et publicae consuetudines
 » aditum januamque patefaciunt. —Multoque esse graviora heec mala
 » constahit, si consideretur, frenos nullos futuros tantos, qui con »
cessam semel divortiorum facultatem valeant intra certos, aut ante
 » provisos, limites coercere. Magna prorsus est vis exemplorum, major
 » cupiditatum : hisce incitamentis fieri débet, ut divortiorum libido
 » latius quotidie serpens plurimorum animos invadat, quasi morbus
 » contagione vulgatus, aut agmen aquarum, superatis aggerihus,
 » exundans. »« Igitur confidendum est, de communi omnium populorum bono
 »'meruisse optime Ecclesiam catholicam, sanctitati et perpetuitati
 » conjugiorum tuendae semper intentam ; nec exiguam ipsi gratiam
 » deheri, quod legibus civicis centum jam annos in hoc génère multa
 » peccantibus palam reclamaverit (1)  ; quod hseresim detemmam Pro »
testantium de divortiis et repudiis anathemate perculerit (2)  ; quod
 » usitatam grsecis direptionem matrimoniorum multis modis damna »
verit (3) quod irritas esse nuptias decreverit ea conditione initas, ut
 » aliquando dissolvantur (4)  ; quod démuni vel a prima setate leges
 » imperatorias repudiarit, quae divortiis et repudiis perniciose favis »
sent (5). — Pontifices vero maximi quoties restituerunt principihus(1) Pius VI, epist. ad episc. Lncion, 28 Maii 1793. — Plus VII, litter. encycl. die 11 Febr
1809, et Const. dat. die 19 ul. 1817. — Pius VIII, litt. encycl. die 29 Maii 1 829. — GregOrius
XVI, Const. dat. die 15 Augusti 1832. — Pius IX. aUoc. habit, die 22 Sept. 1852.(2) Trid. sess. XXIV, oan. 5,1.(3) Concil. Floren., et Instr. Eug. D7, ad Armenos. — Bened. XIV, Const. Etsipastoralis,
6 Maii 1142.(4) Cap, 1 de condit. appos.(5) Hieron., epist. 19 ad Océan. — AmbroS, lib. VIII in cap. 16 Lucae, n. 5. — August
de nuptiis, cap. 10.334 LIVKE I. — DES PERSONNES. » potentissimis, divortia a se facta ut rata Ecclesiaa essent minacitre
 » petentibus, toties existimandi sunt non modo pro incolumitati reli »
gionis, sed etiam pro humanitate gentium propugnavisse. Quam
 » ad rem omnis admirabitur posteritas invicti animi documenta à
 » Nicolao I édita adversus Lotnarium ; ab Urbano II et Paschali II
 » adversus Philippum I regem Galliarum ; a Cselestino III et Inno »
centip III adversus Alpbonsum a Leone et Philippum II principem
 » Galliarum ; a Clémente VII et Paullo III adversus Heniieum VIII ;
 » denique a Pio VII sanctissimo fortissimoque Pontifice adversus Napo »
leonem I, secundis rébus et magnitudine imperii exultantem. » .« Quse cum ita sint, omnes gubernatores administratoresque rerum
 » publioarum, si rationem sequi, si sapentiam, si ipsam populorum
 » utilitatem voluissent, malle debuerant sacras de matrimonio leges
 » intaotas manere, oblatumque Ecclesiae adjumentum intutelam morum
 » prosperitatemque familiarum adhibere, quam ipsam vocare Ecclesiam
 » in suspicionem inimicitise, et in falsam atque iniquam violati juris
 » civilis insimulationem. »« Eoque magis, quod Ecclesia catbolica, ut in re nulla potest ab reli »
gione officii et defensione j uris sui declinare, ita maxime solet esse
 » ad benignitatem indulgentiamque proclivis in rébus omnibus, quae
 » cum incolumitate jurium et sanetitate officiorum suorum possunt una
 » consistere. Quam ob rem nihil unquam de matrimoniis statuit, quin
 » respectum habuerit ad statum communitatis, ad conditiones popu »
lorum ; nec’semel suarum ipsa legum praescripta, quoad potuit,
 » mitigavit, quando ut mitigaret eaussae justaî et graves impulerunt.
 » — Item non ipsa ignorât neque diffitetur, sacramentum matrimonii,
 » cum ad conservationem quoque et incrementum societatis humanoe
 » dirigatur, cognationem et necessitudinem habere cum rébus ipsis
 » bumanis, quse matrimonium- quidem , consequuntur sed in génère
 » civili versantur : de quibus rébus jure decernunt et cognoscunt qui
 » reipublicae praesunt. »« Sed cum amicam voluntatum conjonctionem valde suademus,
 ». precamurque Deum , principem pacis , ut amorem concordias in
 » animos cunctorum hominum injiciat, tum temperare Nobis ipsi nonTITRE VI. — DU DIVORCE. 335 » possumus, quin Vestram industriam, Venerabiles Fratres, Vestrum
 » studium ac vigilantiam quse in Vobis summa essé intelligimus magis
 » ac magis hortando incitemus. Quantum contentine assequi, quantum
• » auctoritate potestis, date operam, ut apud gentes fidei Veste com »
mendatas intégra atque incorrupta doctrina retineatur, quam Ghristus
 » Dominus et cselestis voluntatis interprètes Apostoli tradiderunt,
 » quamque Ecclesia catbolica religiose ipsa servavit, et a Ghristi flde »
libus servari per omnes setates jussit. »« Praecipuas curas in id insumite, ut populi abundant preeeeptis
 » sapientiae christianse, semperque memoria teneant matrimonium
 » non voluntate hominum, sed auctoritate mituque Dei fuisse initio
 » constitutum, et liac lege prorsus ut sit unius ad unam : Ghristum
 » vero novi Foederis auctorem illud ipsum ex officio naturoe in Sacra »
menta transtulisse, et quod ad vinculum spectat, legiferâm et judi »
cialem Ecclesise suse adtribuisse potestatem. Quo in génère cavendum
 » magnopere est, ne in errorem mentes inducantur a fallacibus conclu »
sionibus adversariorum, qui ejusmodi potestatem ademptam Ecclesise
 » vellent. Similiter omnibus exploratum esse débet, si qua conjunctio
 » viri et mulieris inter Christi fidèles citra Sacramentum contrahatur,
 » eam vi ac ratione justi matrimonii carere ; et quamvis convenienter
 » legibus civicis facta sit, tamen pluris esse non posse, quam ritum aut
 » morem , jure civili introductum ; jure autem civili res tantummodo
 » ordinari atque administrari posse, quas matrimonia efferunt ex sese
 » in génère civili, et quas gigni non posse manifestum est, nisi vera et
 » légitima illarum caussa, scilicet nuptiale vinculum existât. — Hsec
 » quidem omnia probe cognita habere maxime sponsorum refert,
 » quitus etiam probata esse debent et notata animis, ut sibi liceat
 » hae in re morem legibus gerere ; ipsa non ahnuente Ecclesia, quae
 » vult atque. optât ut in.omnes partes salva sint matrimoniorum effecta,
 » et ne quid liberis detrimenti afferatur. — In tanta autem confusione
 » sententiarum, qua ? serpunt quotidie longius, id quoque est cognitu
 » necessarium, solvere vinculum conjugii inter christianos rati et con »
summati nullius in potestate esse ; ideoque manifesti criminis reos
 » esse ; si qui forte conjuges, quaecumque demum caussa esse dicatur,
 » novo se matrimonii nexu ante implicare velint, quam abrumpi
 » primum morte contigerit. — Quod si res eo devenerint, ut convictus
 » ferri diutius non posse videatur, tum vero Ecclesia sinit alterum
 » ab altéra seorsum agere, abbibendisque curis aut remediis ad conju »
gum conditionem accommodatis, lenire studet secessionis incom »
moda ; nec umquam committit, ut de reconcilianda concordia aut non336 LIVRE I. — DES PERSONNES. » laboret aut desperet. — Verum haec extremse sunt ; quo facile esset
 » non recedere, si sponsi non cupiditate acti, sed prsesuniptis cogita »
tione tum officiis conjugum, tum caussis conjugiorum.nobilissimis.
 » ea quge ssquum est mente ad matrimonium accédèrent ; neque nuptias
 » anteverterent continuatione quadam serieque nagitiorum, irato Deo.
 » Et ut omnia paucis complectamur, tune matrimonia placidam quie »
tamque constantiam habitura sunt, si conjuges spiriturn vitamque
 » hauriant a virtute religionis, quse forti invictoque animo esse tribuit ;
 » quse effîcit ut vitia, si qua sint in personis, ut distantia morum et
 » ingeniorum, ut curarum maternarum pondus, ut educationis liberum
 » operosa sollicitudo, ut comités vitse labores, ut casus adversi non
 » solum moderate, sed etiam libenter perferantur. »« Haec de matrimonio ebristiano documenta ac prsecepta, quae per
 » has btteras Nostras Vobiscum, Venerabiles Fratres, communicanda
 » censuimus facile videtis , non minus ad conservationem civilis
 » communitatis, quam ad.salutem hominum sempiternam magnopere
 » pertinere. — Faxit igitur Deus ut quanto plus babent illa momenti
 » et ponderis, tanto dociles promptosque magis ad parendum anîmos
 » ubique nanciscantur. Hujus rei gratia, supplice atque humili prece
 » omnes pariter opem imploremus beatse Marise Virginis Immaculatse,
 » quse, excitatis mentibus ad obediendum fidei, matrem se et adjutri »
cem bominibus impertiat. Neque minore studio Petrum et Paullum
 » obsecremus, Principes Apostolorum, domitores superstitionis,
 » satores veritatis, ut ab eluvione renascentium errorum bumanum
. » genus firmissimo patrociuio tueantur. »« Interea cselestium munerum auspicem et singularis benevolentise
 » Nostroe testem, Vobis omnibus, Venerabiles Fratres, et populis vigi »
lantiae Vestrse commissis, Apostolicam Benedictionem ex animo
 » impertimus. »« Datum Roma3, apud S. Petrum, die 10 Februarii an. 1880, Pontifi »
catus Nostri Anno Secundo. » LEO PP. XIII. »Titre vii
DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILIATION
Décrété.le 2 germinal an XI (23 mars 1803)  ;
promulgué le 12 (2 avril).PRELIMINAIRES .Idées générales.— La filiation résulte soit du mariage, soit d’un
commerce illégitime ; d’où la distinction entre les enfants légitimes et
les enfants naturels. Pour les uns comme pour les autres, la loi doit
d’abord organiser des modes de preuve de leur filiation ; car il ne s’agit
pas là d’un simple fait matériel qu’on puisse établir par tous moyens.
De plus la filiation une fois prouvée, il s’agit de déterminer les droits
qu’elle confère soit aux enfants légitimes, soit aux enfants naturels ; or
la société dont la famille est le fondement, est intéressée à ce que cette
unité première repose sur une base morale, c’est-à-dire sur le mariage ;
aussi la loi doit-elle favoriser la filiation légitime. Enfin, une troisième
question doit être examinée : puisque la filiation légitime est préférée et
privilégiée, il y a intérêt à ce que les enfants naturels puissent à telles
ou telles conditions et formalités être assimilés aux enfants légitimes ;
chaque législateur aura donc à se demander s’il doit permettre cet acte,
et dans l’affirmative, à quelles conditions : c’est la légitimation.I. S’agit-il de la preuve de la filiation en général, comment l’organiser ?Le système admis pour la filiation légitime, est le même dans toutes
les législations ; il en est autrement de la filiation naturelle.1° Pour la maternité, il y a un fait naturel et facile à constater : l’accouchement.(1) Le Gode aurait été plus exact en ajoutant dans la rubrique de ce titre le mot :
Maternité, ou bien en l’intitulant simplement : De la Filiation, mot qui indique le lien qui
unit les enfants à leurs père et mère,, et qui en disait tout autant que les trois autres
ensemble.- 22338 LIVRE I. — DES PERSONNES.Pour la paternité, la filiation légitime doit résulter de la conception
pendant le mariage, et des oeuvres du mari. Or, c’est là un fait mystérieux
qui ne se révèle pas à l’extérieur par des signes évidents. La
paternité est de sa nature occulte et incertaine. La loi ne pouvait s’en
rapporter, dans des conditions aussi délicates, aux déclarations des
époux ; car souvent elles auraient manqué de certitude. Aussi prouve-t-on
la filiation et la paternité, dans toutes les législations, au moyen d’une
probabilité que la loi élève au rang de preuve, et qu’on nomme pour
cela présomption légale. C’est une conséquence que la loi tire d’un
fait connu à un fait inconnu : du mariage, fait connu, et du devoir
de fidélité entre époux, la loi tire la conséquence que le mari est le
père. De là, la règle : « Pater is est quem justoe nuptioe demonstrant. »Mais ce n’est pas assez ; la durée de la grossesse étant incertaine,
comment savoir si la conception se place pendant le mariage ? On le
saura, en fixant quelle peut être la durée de la grossesse la plus courte
et celle de la grossesse la plus longue. La gestation dure au moins
cent quatre-vingt jours et au plus trois cents (1). Par conséquent a été
conçu pendant le mariage, et par suite des oeuvres dû mari, en vertu
de la première présomption, tout enfant né le 180e jour après la célébration
du mariage ou plus tard, ou bien né le 300e jour après sa
dissolution ou plus tôt.Tout enfant né dans ces délais a été conçu pendant le mariage : tout
enfant conçu pendant le mariage l’est des oeuvres du mari. Voilà la
preuve de la filiation légitime ; elle se compose donc de deux présomptions,
l’une scientifique et médicale, l’autre morale. Puisque ce s’ont des
présomptions, la loi aura à voir si et à quelles conditions elle doit
admettre la preuve contraire, tendant à établir que le mari n’est pas père
de l’enfant.2° Cette preuve repose sur l’idée du mariage ; elle ne peut donc pas
servir pour la filiation naturelle. Cette filiation est un simple fait ; aussi
n’en peut-on faire la preuve que par témoins ; c’est ce qu’on appelle la
recherche de la paternité ou maternité naturelle.La preuve de l’accouchement de la mère doit être permise ; cela n’est
pas contesté. « . Il ne s’agit point à-son égard, disait Bigot-Préameneu,
de pénétrer les mystères de la nature ; l’accouchement et l’identité de
l’enfant sont des faits qui peuvent être constatés (1). »flj Exposé des-motifs au Corps législatif.TITRE VII. — PATERNITÉ ET FILIATION. 339En ce qui concerne la paternité naturelle, la preuve est assez incertaine
 ; le législateur devra donc ne pas l’admettre trop faeilement de
peur des abus, mais on verra qu’il n’est pas sans inconvénient de la
prohiber absolument.II. La filiation légitime attribue aux enfants la plénitude des droits
résultant de la famille. Or la loi ne doit pas, comme le fit la législation
de l’an II, assimiler les enfants naturels aux enfants légitimes : ce
système, en effet, ne manquerait pas de détourner du mariage et amènerait
ainsi la raine de la famille. Ce n’est pas à dire toutefois qu’il
faille frapper les bâtards de trop d’incapacités ; car il serait inique
de leur faire supporter avec tant de rigueur la peine de la faute de leurs
auteurs.Plus une législation est facile pour la preuve de la filiation naturelle,
moins elle accorde de droits aux bâtards,' et réciproquement.III. Puisque ainsi la situation des enfants naturels est notablement
inférieure, il est bon que leurs auteurs puissent obtenir de les en relever
par la légitimation.Toutefois, il ne faut pas que l’espoir d’une légitimation ultérieure
trop facile favorise les commerces illégitimes. Le législateur aura évité
tout inconvénient et réalisé l’avantage cherché, s’il exige pour la légitimation
le mariage des auteurs de l’enfant naturel. Il y a des législations
qui se refusent à toute légitimation dans la crainte de favoriser les
désordres.Examinons maintenant ce qu’ont fait le droit romain, et le droit
français, ancien et moderne, pour résoudre ce problème législatif ; la
Conclusion nous présentera les réformes que l’on sollicite généralement
sur cette matière.Droit romain. — 1. La loi romaine réservait au mari le droit de
protester contre l’attribution légale de l’enfant qui lui est faite en
vertu de la double présomption. La présomption médicale n’est pas
en général susceptible de preuve contraire (1) , mais le mari peut combattre
la secondé et désavouer l’enfant en établissant que dans la période
où légalement s’est placée la conception, il s’est trouvé dans l’impossibilité
physique de cohabiter avec sa femme. Toutefois l’adultère de la(1) Voir toutefois Aulu-Gelle, III, 16- ; et Pline, Histoire naturelle, VII, 4.340 LIVRE I. — DES PERSONNES.femme ne suffisait jamais à lui seul pour justifier le désaveu: L’exercice
du droit de désaveu n’était restreint par aucun délai.Il y avait, à Rome, plusieurs moyens de prouver la filiation légitime.
Sous la République, il y avait les registres de naissance, quoique
non authentiques ni officiels ; la preuve de la filiation légitime pouvait
encore se faire par une reconnaissance du père, par le testament du
père ou des écrits émanés de lui, enfin par la preuve testimoniale qui
exigeait cinq témoins.Lé droit romain ne distingue pas entre les enfants légitimes et les
enfants naturels à l’égard de la mère ; vis-à-vis d’elle, il n’y a qu’une
seule espèce de filiation. Aussi, un enfant naturel était-il admis à faire la
recherche de la maternité, tandis que celle de la paternité lui était
toujours interdite.: II. La filiation légitime procurait aux justi liberi deux avantages
d’inégale valeur. Le plus mince était la cognatio, c’est-à-dire la parenté
du sang, qu’ils acquéraient dans les lignes paternelle et maternelle. Pour
les ascendants, il en résultait le devoir d’éducation ; pour les descendants,
celui de la reverentia. Le plus important était l’agnatio ou
parenté civile, acquise seulement aux parents par les mâles (1). De plus,
la condition du père passait aux enfants : liberi patrem sequuntur,
comme on l’a vu à propos de l’esclavage et de la nationalité.III. Les liberi naturales pouvaient être légitimés par le mariage
subséquent de leurs père et mère, (2) quand ceux-ci les reconnaissaient
avant le mariage ou dans l’instrumentum dotale, c’est-à-dire l’acte de
dot (3). Leur légitimation pouvait aussi se faire par rescrit du prince ;
enfin, en offrant l’enfant à la curie, c’est-à-dire en l’inscrivant dans
l’ordre des décurions, (4) que le père fut ou non lui-même curialis.Par liberi naturales il faut entendre, non pas les enfants naturels au
sens français du mot, mais les enfants issus de cette sorte de mariage
d’ordre inférieur que les Romains appelaient concubinat.(1) Pour plus de détails sur la Cognatio et l’Agnatio, voir le titre des Successions.(2) LL. 5, 6,1,10,11, C, V, 27. Nov. 12, ch. 4, et Nov. 19 et 77.(3) Sur ce point, voy. Accarias, t.1, N° 116, p. 236 ; Démangeât, t. I, p. 276 ; Salivas et
Bellan, Éléments de droit romain, 1.1, p. 224.(4) Ce troisième mode de légitimation est moins dans l’intérêt de l’enfant lui-même que
dans l’intérêt du fisc. Dans chaque cité, les. décurions sont responsables de la perception
des impôts : en cas d’insolvabilité des contribuables, ce sont eux qui en supportent définitivement
la cbarge. On comprend que, dans une période troublée comme celle du BasEmpire,
le fisc ait eu un intérêt majeur à multiplier le périlleux honneur d’être compris
dans l’ordre des décurions. - ■TITRE VII. — PATERNITÉ ET FILIATION. 341Pour les véritables enfants illégitimes, vulgâ quoesiti, il n’y avait donc
•pas de légitimation. Et en effet, l’idée d’une obligation morale pour le
père de régulariser la situation de son enfant né hors mariage n’était
pas dans les moeurs romaines. Mais s’il veut acquérir sur lui la puissance
paternelle, il n’a qu’à l’adopter. Quant à la mère, la légitimation faite
par elle ne se comprendrait pas, puisque, oh vient de le voir, il n’y a
pas lieu de distinguer vis-à-vis d’elle la filiation naturelle de la filiation
légitime.Ancien droit français. I. La jurisprudence dés Parlements a eu le
tort d’introduire quelque incertitude en cette matière en admettant, dans
certains cas rares, la preuve contraire à la présomption médicale ; ainsi
un arrêt a légitimé un enfant né trois ans après la mort du mari de sa
mère (1).Contre la présomption morale le désaveu était admis et réglementé
.par l’ancien droit français.- Mais ce qui le caractérise, c’est que la recherche de la paternité naturelle
était admise. On disait alors : « Virgini creditur asserenti se ab
aliquo proegnantem esse ; meretrici non item. » Beaucoup d’auteurs
ont mal interprété cette disposition (2). L’affirmation de la fille avait
pour résultat de forcer celui qu’elle avait déclaré, à servir des aliments
à l’enfant et à donner des secours à la mère ; mais la question de savoir
si cet homme était réellement le père n’était pas jugée. La preuve de
cette paternité restait à la charge de la mère, et un procès pouvait s’engager
à cet égard. En écartant les femmes de mauvaise vie du bénéfice
de la régie, et en permettant au défendeur d’opposer à la femme Y exception
d’inconduite (c’est-à-dire prouver qu’elle a eu commerce avec
d’autres) , la jurisprudence ancienne avait fait disparaître en grande
partie.les dangers qu’elle aurait pu présenter en pratique. On avait
admis la formule : « Virgini creditur, » dans l’intérêt des enfants, et
surtout pour décharger les paroisses de l’entretien des bâtards.II. L’ancien droit fit aux bâtards une situation très inférieure dans la
famille et dans la société. L’enfant illégitime suivait la condition de'celui
de ses parents qui était la moins bonne. « En formariage, le pire(1) Monrlon, t. I, p. 458, n° 891.(2) Sur la vraie portée de cette maxime qui a été dénaturée par Denizart, v° Grossesse,
p.-15 et par presque tous les auteurs modernes, ainsi Demolombe, t. V, p. 395, et Boiinier,
des Preuves, 1.1, p. 283, voir P. Baret, de la Filiation naturelle.342 LIVRE I. — DES PERSONNES.emporte le bon » (1) , disait-on. Cependant sous Saint Louis , il y a déjà
un progrès, et le bâtard suit la condition de sa mère (2).Les bâtards n’héritaient ni de leur père ni de leur mère, ni des
parents de ceux-ci ; c’est ce qu’on exprimait par la formule : « Bâtards
ne succèdent point (3). » Quant à la transmission des biens des bâtards
après leur mort, s’il ne restait pas de descendants légitimes , ils
étaient acquis au Roi ou au seigneur dans la haute justice duquel le
bâtard était décédé. La noblesse ne se transmettait que par les
mâles nés en légitime mariage ; elle était de plus héréditaire. Dans
certaines coutumes cependant, la mère noble transmettait sa condition
à ses enfants. On disait dans ces coutumes : « Le ventre anoblit
(4). » Toutefois, le bâtard d’un roturier et d’une femme noble n’était
pas noble.Les enfants illégitimes sont aussi exclus de la plupart des offices
importants.Certains mariages , quoique valables, -étaient privés des effets civils,
c’étaient les mariages tenus secrets, les mariages in extremis contractés
avec.une concubine, et le mariage du mort civilement. L’Eglise ne
prononçait pas la nullité de pareilles unions ; le droit civil leur refusait
tout effet. Les enfants nés de ces mariages n’avaient pas les droits des
enfants légitimes ; cependant ils n’étaient pas bâtards (5).III. Mais si l’incapacité rigoureuse des bâtards vient de l’influence
moralisatrice de l’Eglise, d’elle aussi vient le moyen de relever les
enfants naturels de ces incapacités : la légitimation par mariage subséquent
(6). 11 y a encore une autre légitimation par lettres du prince,
mais elle n’a pour effet que d’habiliter aux fonctions civiles.Le mariage des père et mère donnait tous les droits d’enfants légitimes
à leurs enfants nés auparavant, sans que le consentement de ceux-ci fût
nécessaire. « La légitimation par mariage s’opérait ipso facto, dit(1) loi le mot formariage signifie « en dehors du mariage légitime. »(2) Etablissements de Saint-Louis, liv. n, chap. 31.(3) Loisel, Institutes coutumières, liv. 1, tit. I, § 41.(4) Coutumes de Brie et de Champagne.(5) Il ne faut pas confondre un mariage tenu secret avec un mariage clandestin. Ce
dernier mariage, qui est complètement nul, est celui qui n’est pas contracté devant le
prêtre de l’une des parties, en présence de quatre témoins ; le mariage secret est celui qui,
ayant été valablement contracté, a été tenu caobé par les époux.(6) Cap. 6 Décret. -Gregorii, IV, 17. « Tonte vis est matrimonii, ut qui anteà sunt genili, post
contraclum matrimonium legitimi habea'ntur. »TITRE VII. — PATERNITE ET FILIATION. 343M. Giraud, à l’égard des enfants, baptisés sous le nom de leur père et
de leur mère ; pour les autres, il fallait une reconnaissance qui s’opérait,
soit par leur mise sous le poêle (1) , soit par une mention faite sur le
registre des mariages de l’église (2). »code civil. — I. Le Code civil admet que la présomption morale
de fidélité sur laquelle repose la preuve de la filiation légitime peut quelquefois
être en défaut. Il accorde donc au mari l’action en désaveu (3) ,
quand il y a eu pour lui impossibilité physique de cohabitation pendant
le délai où légalement se place la conception ; il l’autorise même,
dans certains cas, à désavouer l’enfant en prouvant que, dans ce même
délai, il y a eu pour lui impossibilité morale (4). Enfin, en cas d’instance
en séparation de corps ou en divorce, le mari peut désavouer l’enfant,
dont la conception se place légalement à une époque où la femme a été
autorisée à quitter lé domicile conjugal (5).Aucune preuve contraire n’est admise à l’égard de la seconde présomption,
qui fixe la durée de la grossesse. La loi, pour éviter toute
incertitude, doit laisser de côté les cas exceptionnels de grossesse trop
prolongée. Toutefois l’enfant d’une femme mariée ou veuve, même né
en dehors des délais légaux doit passer pour légitime chaque fois que
cette qualité ne lui est pas contestée par le mari ou par les héritiers du
mari, et cela dans des délais assez courts. Passé ce temps, il y aurait
. reconnaissance tacite de la légitimité de l’enfant.Quant au titre qui permet de prouver la filiation légitime, sans doute
la loi devait se montrer assez facile, mais encore ne devait-elle pas
admettre indifféremment toute espèce de preuve, qui aurait pu injustement
faire entrer un étranger dans une famille. L’acte de naissance
est la preuve ordinaire ; mais là, comme partout, le fait peut faire présumer
le droit ; d’où la preuve par possession d’état. Enfin la preuve(1) Le poêle est le pallium ou mantel,-sous lequel on plaçait, au jour de la cérémonie
du mariage, parents et enfants, en signe d’humilité, dit Pothier ; d’où mantellati, pour
désigner les enfants légitimés.
'■ (2) Glrand, inc. Droit coutum. français, p. 15.(3) De la Bigne de Villeneuve et Henry, Éléments de Droit civil, 1.1, p. 407 et suiv.
Delsol et Lescoeur, le Code civil expliqué, 1.1, p. 266.(4) Voy. sur la matière Demolombe, Paternité et filiation, N° 19 ; Demante, t. II,
N° 38 bis ; Aubry et Rau, § 545, notes 6 et "t.5) Loi du 6 décembre 1850. Quenault, Revue critiq., t. XI, p. 308 ; Aubry et Rau, § 545,
note 42 ; RéTOlA, Revue pratiq., p. 308, t. VII. Voy. aussi la loi du 21 juillet 1884 qui a modiné ;la
loi du 6 décembre 1850, modifiée de nouveau par celle du 18 avril 1886.344 LIVRE I. — DES PERSONNES.testimoniale est admise à certaines conditions établies par la loi pour
empêcher la fraude.En ce qui concerne la filiation naturelle, deux grands principes
gouvernent ici la matière : 1° la recherche de la maternité est admise ;
2° la recherche de la paternité est interdite. Le Code accorde à
l’enfant qui a un commencement de preuve par écrit, le droit de
rechercher sa mère ; il ne lui permet pas de prouver que tel individu est
son père naturel.Mais il est un cas où la preuve de la paternité et la maternité naturelles
ne souffre aucune difficulté ; c’est celui où le père ou la mère ou
les deux reconnaissent volontairement la filiation de l’enfant naturel.
Cette preuve résulte d’une déclaration spontanée de la part de ceux
qui en sont les auteurs, déclaration qu’on appelle la reconnaissance ;
elle doit être faite par acte authentique devant l’officier de l’état
civil ou devant notaires (1).La filiation naturelle peut être entachée du vice d’adultère ou d’inceste.
La loi dans un but de moralité publique prohibe la constatation
d’une telle filiation.IL Quant aux droits refusés aux enfants naturels, le Code civil, réagissant
contre le droit révolutionnaire qui les assimilait aux enfants
légitimes, a essayé de garder une juste mesure.Une fois reconnu, le bâtard a'une fraction des droits de succession’
qu’il aurait eus s’il avait été légitimé. Mais s’il est uni par un lien légal
de famille à celui de ses auteurs qui l’a reconnu, il ne l’est pas aux
.parents de son père ni de sa mère naturels.III. L’enfant naturel, peut voir le vice de sa naissance en quelque
sorte purgé. La légitimation est une fiction légale par suite de laquelle
un enfant né hors mariage est assimilé à un enfant légitime. La légitimation
ne peut avoir lieu que par le mariage subséquent des père et mère
naturels. Cette condition a passé du droit canon, dans notre Code (2).
Le droit français actuel a rejeté les autres modes de légitimation admis
en droit romain et dans notre ancienne législation française. ;l) La reconnaissance peut se trouver aussi dans un acte de donation ou dans un testament
authentique. V. Demolombe, Paternité et Filiation, N° 466 ; Aubry et Rau, N° 568
quater ; Marcadé, sur l’art. 331.(2) Voy. Locré, Leg. civ., t. VT, p, 211, N° 30.TITRE VII. — PATERNITÉ ET FILIATION. 345La légitimation n’a pas lieu, si l’enfant n’a pas été reconnu avant le
mariage ou dans l’acte même de mariage. Elle ne peut non plus s’appliquer
aux enfants adultérins ou incestueux.conclusion. — Les critiques adressées au titre de la Filiation portent
sur deux points : la légitimation des bâtards et la prohibition de la
recherche de la paternité naturelle.I. Permettre la légitimation, c’est, dit-on, encourager indirectement
au désordre par l’assurance que les coupables peuvent un jour, s’il naît. des enfants de leurs relations illégitimes, réparer leur faute et empêcher
que ces enfants n’en souffrent rien.Mais ce reproche est mal fondé en tant qu’il s’agit du Code civil ; il se
comprendrait s’il suffisait aux auteurs de l’enfant naturel de solliciter sa
légitimation d’une autorité quelconque pour l’obtenir : sous le régime
actuel, la critique ne se justifie pas, car le bâtard ne peut être légitimé
que par le mariage de ses parents qui le reconnaissent, et, comme
l’avait bien compris la décrétale Per Venerabilem, ce mariage subséquent
est une réparation bien suffisante ; l’exigence rigoureuse de cette
condition assure que ce n’est pas la perspective d’une réparation trop
facile qui a encouragé un commerce illégitime.Toutefois le Code, en ajoutant aux conditions anciennes dé la légiti■
mation par mariage subséquent, cette exigence nouvelle que le bâtard
est reconnu au plus tard dans l’acte du mariage, s’est montré, involontairement
sans doute, d’une excessive dureté à l’égard des enfants
illégitimes. Bien des concubinaires qui se marient avec l’intention de
légitimer leurs enfants, ignorent cette condition exigéepar le Code civil
et omettent de faire la reconnaissance. Il est trop tard une fois qu’ils
sont mariés, et la légitimation devient à jamais impossible (1). Le législateur
ferait sagement de permettre aux père et mère qui ont cru légitimer
leurs enfants en se mariant sans les reconnaître, de réparer cette
erreur regrettable (2)  ; il devrait autoriser alors la légitimation par
rescrit.II. On a vu quelles considérations ont déterminé, le législateur de
1804 à prohiber la recherche de la paternité naturelle. Mais elles ne
suffisent pas pour justifier la règle du Gode qui est contraire aux devoirs(l).Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, 1.1, p. 462.(2) Voy. à ce sujet le Code oivil du Bas-Canada, art. 237 et 288.346 LIVRE I. — DES PERSONNES.de conscience. « Il serait barbare de refuser à l’enfant, disait Duveyrier
(1) , le droit de réclamer sa mère qui se cache, mais que la nature
ne refuse jamais de découvrir. » N’est-il pas aussi barbare et contraire
à la morale publique d’empêcher l’enfant de rechercher son père ? « En
interdisant cette recherche, répond-on, le Code n’a pas porté atteinte à
la morale publique. Ce n’est pas, en effet, pour dispenser le père des
charges inhérentes à la paternité, qu’il en a défendu la recherche, mais
parce qu’il a jugé qu’en dehors du mariage ou d’une reconnaissance
volontaire, la paternité ne pouvait s’établir d’une manière certaine. Il
n’en est pas de même de la maternité, et c’est pourquoi on en a permis
la recherche. »Il est bien vrai qu’il n’est pas possible de découvrir le père naturel
comme la mère ; pourtant il y a des cas où la paternité est aussi
certaine que la maternité ; et, à défaut de certitude mathématique, on
peut obtenir au moins la certitude morale qui, en toute question de
preuve, est seule exigée pour déterminer la conscience du juge. Le Code
le reconnaît lui-même lorsqu’il admet la recherche de la paternité en cas
d’enlèvement de la mère ; et pourtant il persiste à la prohiber en cas de
viol (2)  ; on voit par là comme il fait bon marché de la logique en cette
matière. Les preuves que la loi permet de faire valoir en cas d’enlèvement
ne sont-elles pas aussi démonstratives quand, en dehors de cette
hypothèse de rapt, l’enfant les met en jeu pour établir que tel individu
est son père naturel ? Il a, par exemple, entre les mains, une.
reconnaissance sous seing privé ou des lettres de famille ; ou bien aux
yeux de tous, il a été traité comme un enfant par celui qui prétend être
son père, voilà bien une possession d’état qui constitue une reconnaissance
continue et publique ; c’est là la plus sûre des démonstrations.
Enfin, le fait de la séduction, celui d’un concubinage public et continu,
une ressemblance frappante sont des éléments de preuve sérieux ;
complétés par la preuve testimoniale, ils pourraient conduire le juge à
une conviction absolue : qu’il se montre sévère sur l’admission de cette
preuve, c’est fort juste, mais il n’y a aucun motif pour interdire aux
intéressés de l’entreprendre.(1) Discours au Corps législatif.(2) Discussion au Conseil d’Etat, 26 brumaire an X. — Cf. Allard, Des preuves de la
filiation hors mariage, p. 97 ; Accolas, L’enfant né hors mariage, p. 142.Une réaction contre l’art. 340 du Code civil se manifeste même dans la jurisprudence ;
on a, en effet, étendu au cas de viol, malgré le texte et les travaux préparatoires, ce que
le Code dit de l’enlèvement ; bien plus, des arrêts ont, malgré cet article, accordé des
dommages intérêts à la fille séduite en cas de rupture d’une promesse de mariage. Aix,
7 juin 1869. Dalloz, 71,1, 52. Cf. Revue cath. des Instit. et du Droit, t. VU, p. 314.TITRE VII. — PATERNITÉ ET FILIATION. 347On se récrie sur le scandale d’un tel procès, et c’est l’argument le plus
considérable des défenseurs du code. Il suffit d’y répondre : « Le scandale
n’est plus dans la publicité inévitable, il est tout entier dans
l’impunité triomphante (1). » Pour couper court à quelques scandales, il
ne faut pas créer l’irresponsabilité du libertinage.On redoute que quelques femmes, pour extorquer de l’argent, ne
menacent des hommes honorables d’un procès scandaleux ; mais est-ce
une raison pour abandonner le sort de toutes les filles séduites et
de tous les bâtards à la générosité du père, comme si l’on ignorait les
lâchetés du coeur humain (2)  ? est-ce une raison pour exciter de la
façon la plus directe les filles mères à l’infanticide et à l’avortement ?D’ailleurs, il serait facile au législateur de prévenir, par quelques
dispositions répressives, les accusations téméraires et les poursuites
vexatoires. Et l’on n’aurait plus à redouter que des intrigantes , comme
disait Lahary au Tribunat (3) , ne se fissent payer leur silence par ceux
qu’elles menaceraient d’un procès scandaleux en recherche de paternité.Mais un procédé plus simple encore et plus efficace permettrait d’éviter
ce danger ; c’est celui que propose le projet de loi présenté au Sénat
en 1878 (4) par MM. Bérenger, Schoelcher, Foucher de Careil et de
Belcastel(5)  : il consiste à refuser l’action à la mère, et à l’accorder à
l’enfant, fruit de la séduction.Le projet corrige ce que l’article 340 du Gode civil a d’illogique, en
permettant la recherche de la paternité dans le cas de viol aussi bien
que dans celui d’un enlèvement : il corrige ce qu’il a de cruel et de dangereux,
en autorisant l’enfant à faire cette preuve, lorsqu’un fait de
séduction ou la possession d’état la rendent vraisemblable. Mais, faisant
sa part équitable à cette idée que la preuve de la paternité a quelque
chose d’incertain, il n’admet la preuve testimoniale que sous les mêmes
conditions exigées par l’art. 323 pour l’autoriser dans l’action en réclamation
d’état d’enfant légitime. Même si l’enfant est mineur, la mère
qui n’a pas l’action en son nom propre, ne pourra pas non plus l’exercer
au nom de l’enfant : elle ne sera intentée qu’après avis favorable du(1) Sauzet, Rome devant l’Europe, p. 188.(2) Viollet, Précis de l’histoire du droit français, p. 483.(3) Séance du 28 ventôse an XI. — Cf. Av. Gén. Servan, cité par Accolas, L’enfant né
hors mariage, p. 125.(4) Séance du 16 février 1878, Journal Officiel du 5 mai, p. 47.(5) Rapport, 4 avril 1879. Journal Officiel du 15 mai, p. 3945.348 LIVRE I. — DES PERSONNES.conseil de famille qui désignera un tuteur ad hoc pour représenter le
mineur à l’instance. 'Ces différentes observations se trouvent résumées en peu de mots
dans un voeu émis au Congrès catholique de Paris en 1878,' et rédigé
par M. Terrât, professeur de droit civil à l’Institut catholique de Paris,
auteur lui-même d’un rapport sur ce sujet. En voici la teneur:« Considérant que le père naturel doit tout au moins à son enfant des
aliments et l’éducation ; » Que dès lors, pour sanctionner cette obligation, la recherche de la
paternité est un droit pour l’enfant ; » Considérant que la prohibition de cette recherche, en assurant l’impunité
au père, et en faisant retomber toutes les charges sur la mère
produit les plus fâcheuses conséquences sur la moralité publique et sur
l’ avenir de l’enfant :Émet le voeu :« Que l’art. 340 du Code civil, qui prohibe la recherche de la paternité
d’une manière presque absolue, soit réformé ; » Que la preuve de la paternité soit admise, mais en l’entourant de
sages garanties qui soient une protection pour l’individu et pour la
famille.y> Il précise notamment les deux voeux suivants : 1° que la preuve de
la paternité résulte de la possession d’état ; 2° qu’elle soit prohibée pour
la filiation adultérine et incestueuse » (1).Voilà comment on peut, sans danger, donner satisfaction aux justes
critiques dirigées contre l’art. 340 du Code civil (2) sans toucher au
système général du législateur de 1804 sur la condition des enfants
naturels. Mais la réforme serait plus complète si l’on revenait au
système de l’ancien droit quant aux droits des bâtards.Mieux vaudrait ne reconnaître, comme la législation d’avant 1789, aucun
 droit successoral à l’enfant naturel ; et dès lors tous les motifs(1) B. Terrât, De la recherche de la paternité, et voeu proposé dans l’assemblée des
catholiques de Paris en 1878.(2) Voy. sur cette question Jacquier, Des preuves et de la recherche de la paternité
naturelle ; P. Toulemont, Études religieuses de ta Compagnie de Jésus, novembre et
décembre 1873, février 1874. — Legoyt, Le Correspondant du 10 février 1874. — Morelot,
De la reconnaissance des enfants naturels. — Laurens (de Toulouse) , Revue calhalique des
Institutions et du Droit, 1.1, p. 574. — Le Play, La Réforme sociale. — La recherche de la' paternité est admise en Allemagne, en Angleterre, en Suisse, en Autricle et en Espagne ;
la Belgique et l’Italie suivent le système du Code français.TITRE VII. -— PATERNITÉ ET FILIATION (ART. 312). 349allégués pour justifier l’art. 340 s’évanouissent d’eux-mêmes. L’enfant
illégitime pourrait prouver librement que tel individu est son père, mais
seulement afin de l’obliger à lui fournir des aliments. Disjoindre ainsi
la question de secours de celle de paternité, c’est rendre tout abus
impossible.Ce système a l’avantage de maintenir l’intégrité de la famille : il en
écartait le bâtard, en limitant son droit à une créance alimentaire. Le
Code civil, au contraire, fait de l’enfant naturel reconnu, un membre de
la famille ayant droit à une quote part de la succession ; il organise, au
détriment du mariage, une sorte de famille inférieure, mais légale, tout
en permettant au père de se soustraire trop facilement à ses devoirs.TEXTE ET COMMENTAIRE DES ARTICLESChapitre i
DE LA FILIATION DES ENFANTS LÉGITIMES
OC NÉS DANS LU MARIAGE

Art. 313. — L’enfant conçu pendant le mariage, a
pour père le mari.

Néanmoins celui-ci pourra désavouer l’enfant, s’il prouve
que, pendant le temps qui a couru depuis le trois-centième
jusqu’au cent-quatre-vingtième jour avant la naissance de
cet enfant, il était, soit par cause d’éloignement, soit par
effet de quelque accident, dans l’ impossibilité physique
de cohabiter avec sa femme.
Conçu pendant le mariage… c’est-à-dire dont une femme mariée
accouche, au plus tôt, le 181e jour à partir delà célébration du mariage,
et au plus tard, le 300e jour après sa dissolution.A pour père… c’esl-à-dire est légalement présumé avoir pour père:
pater is est quem justqe nuptioe dëmonstrant ( L. 5, ..Dig-, de in jus
vocando).350 LIVRE I. — DES PERSONNES.Quelque accident… ceci est opposé à l’impuissance naturelle.Impossibilité physique… C’est celle qui résulte d’un obstacle opposé
par les lois physiques, tels que l’éloignement, l’impuissance accidentelle
bien démontrée de l’époux. Elle donne lieu au désaveu, parce qu’elle prouve*
sans aucun doute, la fausseté de la. présomption légale. L’impossibilité
morale est, au contraire, celle que le raisonnement seul nous fait apercevoir,
comme une suite presque nécessaire de certains faits, de certaines
circonstances : par exemple, celle qui se déduit de la haine que les deux
époux se portent à cause de leur séparation de corps. La loi ne considère
pas cette impossibilité morale comme justifiant à elle seule un désaveu ;
elle en tient seulement compte, comme nous le verrons dans l’article suivant,
lorsqu’il y a adultère de la femme et recel de la naissance de l’enfant.L’impuissance accidentelle peut résulter -d’une maladie interne tellement
grave qu’elle a rendu la cohabitation physiquement" impossible. C’est du
moins l’opinion admise généralement (1).En un mot, le mari peut désavouer l’enfant, toutes les fois qu’il a été dans
l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme dans les quatre premiers
mois des dix qui précèdent l’accouchement.La loi a voulu, d’une part, assurer l’état des enfants ; d’antre part, prévenir
des procès scandaleux et difficiles ; scandaleux, à cause de la nature
même de la discussion, qui tend d’ailleurs à imputer un adultère à la
femme ; difficiles, parce que la conception est un fait caché, et qu’il est
dès lors impossible d’acquérir des preuves positives de la paternité.La loi présume que le mari est père de l’enfant, parce que sa qualité
rend très-probable son commerce avec la mère (art. 214) , et que, dans
le doute, on ne doit pas supposer celle-ci coupable-d’un délit. Enfin, on
ne doit pas oublier le grand intérêt qui domine tout dans cette matière,
celui d’assurer à l’enfant le bénéfice de la légitimité.
Art. -313 ; ■— Le mari ne pourra, en alléguant son
impuissance naturelle, désavouer l’enfant : il ne pourra le
désavouer même pour-cause d’adultère, à moins que la
naissance ne lui ait été cachée, auquel cas il sera admis à
proposer tous les faits propres à justifier qu’il n’en est pas
le père.
[Ajouté par la loi du 6 décembre 1850, et modifié(1) Voy. sur ce point et dans le sens de l’affirmative, Toullier, t. II, N° 810 ; Proudhnn,.
t. U, p. 28 ; Demante, t. n, N° 39 bis ; Demolomle, t. I, N° 32 ; Valette, Explic. somm.,
p. 170.TITRE VII. PATERNITÉ ET FILIATION (ART. 313-314). 351par celles du 27 juillet 1884 et du 18 avril 1886)  (1).
— « En cas de jugement ou même de demande soit de
divorce, soit de séparation de corps , le mari pourra désavouer
l’enfant qui sera né trois cents jours après la décision
qui aura autorisé la femme à avoir un domicile séparé, et
moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de
la demande ou depuis la réconciliation. L’action en désaveu
ne sera pas admise, s’il y a eu réunion de fait entre les
époux. »
Naturelle… par opposition à impuissance accidentelle.L’impuissance naturelle n’est pas une cause de désaveu. La preuve en
est scandaleuse et, ce qui est décisif, essentiellement incertaine. Elle se
faisait autrefois au moyen d’une expérience appelée congrès, et pratiquée
en présence des juges. On cite des exemples d’époux déclarés impuissants
après une épreuve de ce genre, et ayant eu depuis plusieurs enfants.Pour cause d’adultère… car malgré l’infidélité de la femme, si le mari
a cohabité avec elle, l’enfant peut lui appartenir.Ne lui ait été cachée… Cet aveu tacite que fait la femme de la conviction
où elle est que son enfant n’appartien t pas à son mari, joint à la preuve
de son adultère, balance la présomption de paternité.En cas de jugement ou de demande de divorce… Le divorce prononcé
et même la demande en divorce affaiblissent la présomption de la
paternité quant aux enfants conçus pendant le mariage, en ce sens que le
mari peut désavouer l’enfant né 300 jours après le jugement qui a assigné
à la femme une résidence séparée.11 n’est pas question dans l’article 313 des enfants conçus depuis le
divorce. La femme n’est plus mariée et la présomption de paternité de son.
ancien mari n’existe plus. Il n’y a donc pas à désavouer ces enfants. Us
sont soumis à l’art. 315.
Art. 314. — L’enfant né avant le cent-quatre-vingtième
jour du mariage, ne pourra être désavoué par le mari, dans
les cas suivants :

1° S’il a eu connaissance de la grossesse avant le mariage ;
2°. S’il a assisté à l’acte de naissance, et si cet acte est signé
(1) Les modifications de 1881 et de 1886 n’ont en rien changé la règle du texte ; eues ne
portent que sur les expressions en vue de les faire concorder avec la terminologie de la
nouvelle procédure du divorce et de la séparation de corps.
de lui, ou contient sa déclaration qu’il ne sait signer ; 3° Si
l’enfant n’est pas déclaré viable.
Né avant le cent-quatre-vingtième jour…. Cet enfant est conçu avant
le mariage ; la règle : « L’enfant conçu pendant le mariage a pour
père le mari » ne s’applique pas à lui. Cependant, comme il est né pendant
le mariage, il possède la qualité d’enfant légitime jusqu’à ce que le
mari l’en dépouille par le désaveu qu’il a le droit d’intenter, hors quelques
cas exceptionnels.Le caractère exclusif de l’affection conjugale ne permet pas de supposer
qu’un homme épouse sciemment une femme enceinte d’un autre. S’il y
consent, il doit, ou attendre qu’elle ait accouché, ou se résigner à prendre
à son compte la paternité de l’enfant, dont l’intérêt doit prévaloir dans le
doute.La' signature de l’acte de naissance est une approbation de ce qu’il
contient.Viable… Habile à vivre (vitoe habilis). Si l’organisation de cet enfant
n’est pas assez parfaite pour qu’il puisse vivre, on peut présumer qu’il est
né avant le.terme et que, par conséquent, il appartient au mari. La véritable
raison est que le mari n’a aucun intérêt à désavouer l’enfant. L’enfant
qui ne naît pas viable n’a aucun droit et, par suite, pourquoi le père le
désavouerait-il  ?Relativement aux enfants nés pendant, mais conçus avant le mariage, on
se demande s’ils sont légitimes ou légitimés (1).
Art. 315. — La légitimité de l’enfant né trois cents
jours après la dissolution du mariage, pourra être contestée.

Né trois cents jours après la, dissolution du mariage… Cet enfant n’a
' pas été conçu pendant le mariage, mais depuis sa dissolution. On ne peut
donc pas lui appliquer la règle : Pater is est quem justoe nuptioe demonstrant.
« Aussi est-il illégitime de droit. Chacun peut contester sa légitimité
et cette contestation n’aura d’autre objet que _de prouver contre
l’enfant qu’il est né trois cents jours après la dissolution du mariage.Pourra être contestée… donc, si on n’use pas de cette faculté ou si on
y renonce, l’enfant pourra se dire légitime (2).(1) Voy. sur ce point Demolombe, t. V, p. 58, N° 60.(2) n faut se garder de confondre l’action en désaveu et l’action en contestation de légitimité.
La première peut être intentée par le mari seul et contre l’enfant qui
peut se prévaloir delà régie: Pater is est… L’action en contestation de légitimité s’introduit
au contraire contre un enfant qui ne peut se prévaloir de cette règle : elle peut
être intentée par tout intéressé. De plus, tandis que l’action en désaveu doit être introduite
dans un délai très court, l’action en contestation de légitimité est imprescriptible
comme toutes les actions d’état.TITRE VII. — PATERNITÉ ET FILIATION (ART. 315-317). .353
Art, 316. — Dans les divers cas où le mari est autorisé
à réclamer, il devra le faire, dans le mois, s’il se trouve sur
les lieux de la naissance de l’ enfant ;

Dans les deux mois après son retour, si, à la même époque,
il est absent ;

Dans les deux mois après la découverte de la fraude, si
on lui avait caché la naissance de l’enfant.
Le ressentiment du mari, à raison de l’introduction, dans sa famille, d’un
enfant étranger, doit être trop vif, pour supposer qu’il attende des années
entières avant de le manifester. De plus il fallait tenir compte de l’enfant,
dont le sort ne peut rester longtemps indécis.
Art. 317. — Si le mari est mort avant d’avoir fait sa
réclamation, mais étant encore dans le délai utile pour la
faire, les héritiers auront deux mois pour contester la légitimité
de l’enfant, à compter de l’époque où cet enfant se
serait mis en possession des biens du mari, ou de l’époque
où les héritiers seraient, troublés par l’enfant dans cette
possession.
Une femme mariée, dont le mari est éloigné depuis plus dé 300 jours,
accouche. Le mari meurt avant la fin des deux mois qui ont suivi son
retour, laissant pour unique héritier un frère. Ce frère se met en possession
des biens de la succession, sans tenir compte de l’enfant d » sa bellesoeur.
Plus tard, cet enfant (ou son tuteur) revendique, en qualité d’enfant
légitime, et par conséquent d’héritier du- mari, les biens détenus par le
frère. Ce dernier peut, dans les deux mois suivants, former de son côté
une demande tendant à faire déclarer que son auteur, le mari, n’était pas
père de son adversaire.Pour contester. C’est-à-dire pour désavouer ; car ils exercent ici les
droits du mari, et cherchent à dépouiller, l’enfant de la qualité de fils
légitime qu’il possède.Troublés dans cette possession.- Il ne faut donc pas croire qu’un trouble
moral suffise : par exemple, celui qui résulterait de ce que l’enfant
porterait le nom du défunt.Les héritiers du mari peuvent-ils intenter le désaveu avant d’être troublés
dans leur jouissance ? C’est là une question que la jurisprudence s’accorde
à résoudre par une distinction. Les héritiers peuvent agir avant d’ être
troublés si l’enfant a un acte de naissance ou la possession dîun état, car
alors il importe de chasser l’enfant de la famille à laquelle il ne doit point
appartenir. Au contraire, l’enfant n’a-t-il ni acte de naissance, ni possession
d’élat, les héritiers ne peuvent agir.23
Art. 318. — Tout acte extrajudiciaire- contenant- le
désaveu de la part du mari ou de ses héritiers, sera comme
non avenu, s’il, n’est suivi, dans le délai d’un mois, d’une
"action en justice, dirigée entre un tuteur ad hoc donné à
l’enfant, et en présence de sa mère.
L’un mois… Les faits qui appuient le désaveu, peuvent ; être entièrement
ignorés des héritiers ; il leur faut plus de temps pour les recueillir. — Si,
avant l’expiration de ce délai, le dernier 1 jour par exemple, ils déclarent
dans un acte extrajudiciaire (1) qu’ils désavouent l’enfant, ils ont, à partir
-de cet acte, un mois encore pour agir.Tuteur ad hoc… C’est-à-dire tuteur choisi pour tel objet. Le procès
terminé, ses fonctions cessent. Il est. nommé, comme à-l’ordinaire, par le
conseil de famille au moins dans l’opinion générale ; certains auteurs le
font nommer par le tribunal.En présence de la mère… ceci ne veut pas dire que la mère assistera
aux audiences, mais qu’elle sera assignée et considérée comme partie au
procès.La mère a intérêt à s’opposer au jugement qui admettrait le désaveu ;
elle se trouve par là déclarée implicitement coupable d’adultère, et les rapports
de succession sont changés entre elle et son enfant (Comp. art.
745 et 762).Chapitre ii
DES PREUVES DE LA FILIATION DES ENFANTS
LÉGITIMES

Art. 31 ». — La filiation des enfants légitimés se prouve
par les actes de naissance inscrits sur le registre de l’état
civil.
La filiation… Et non pas la légitimité.Bien que l’acte de naissance ne contienne pas le témoignage personnel
et direct de l’officier de l’état civil, puisque ni lui, ni, le plus souvent, les(1) Aste extrajudiciaire. On entend par là un acte qui ne fait pas partie d’une instance
judiciaire. Rentrent dans cette catégorie: l’acte notarié, l’exploit d’huissier, l’acte sous
seing privé ayant date certaine, le commandement et la saisie (art. 2244 C. C).TITRE VII .—PATERNITÉ ET FILIATION (ART. 318-321). 355témoins eux-mêmes n’ont assisté à l’accouchement, il rend cependant
vraisemblable la filiation prétendue, parce que la déclaration de la naissance
a dû être faite dans un délai fort court, et qui exclut en général le
soupçon de fraude ; qu’elle a été faite en présence d’un fonctionnaire
public et de deux témoins, et que l’enfant a été présenté à l’officier. Au
surplus, toute imparfaite qu’est cette preuve, c’est peut être la moins
mauvaise que l’on pût se procurer pour les naissances.Sur le registre de l’état civil.., L’acte de naissance inscrit sur une
feuille volante n’aurait aucune force probante.
Art. 3*0.—A'défaut de ce titre, la possession constante
de l’état d’enfant légitime suffit.
Possession d’état d’enfant légitime.. .C’est le fait d’être, traité comme
tel par les autres hommes.En principe, le fait fait présumer le droit ; la possession fait présumer
la propriété. Donc, la circonstance qu’on est traité comme enfant légitime,
doit faire présumer qu’on l’est réellement.
• Art. 3181. — La possession d’état s’établit par une
réunion suffisante de faits qui indiquent le rapport de filia- .
tion et de parenté entre un individu et la famille à laquelle
il- prétend appartenir.

Les principaux de ces faits sont :

Que l’individu a toujours porté le nom du père auquel il
prétend appartenir ;

Que le père l’a traité comme son enfant, et a pourvu, en
cette qualité , à son éducation , à son entretien" et i son
établissement ;

Qu’il a été reconnu constamment pour tel dans la société ;

Qu’il a été reconnu pour tel par la famille.
Les trois mots latins : Nomen, Tractatus, Fama, résument les circons.
tances énumérées par l’art. 321 :Nomen…, c’est-à-dire le fait que l’enfant a toujours porté le nom de celui
qu’il désigne comme son père ;Tractatus…, c’est-à-dire le fait qu’il a toujours été traité par ses prétendus
père et mère comme leur enfant ;Fama…, c’est-à-dire le fait qu’il a toujours été réputé.comme leur
enfant dans la société et la famille.
Art. 322. — Nul ne peut réclamer un état contraire à
celui que lui donne son titre de naissance et la possession
conforme à son titre :

Et réciproquement, nul ne peut contester l’état de celui
qui a une possession conforme à son titre de naissance.
Titre de naissance. C’est l’acte de naissance, qualifié ici titré, parce
qu’il est la preuve principale de la filiation, et, par conséquent, ^fondement
de la prétention de .l’enfant à avoir tel état.L’acte de naissance est la meilleure preuve que l’on puisse se procurer
de l’accouchement ; la possession d’état démontre l’identité du réclamant
avec l’enfant dont la naissance est constatée dans l’acte. Donc leur réunion
constitue la preuve la plus solide de la filiation.
Art. 383. — A défaut de titre et de possession constante,
ou si l’enfant a été inscrit, soit sous de faux noms, soit
comme né' de père et mère inconnus, la preuve de filiation
peut se faire par témoins.

Néanmoins cette preuve ne peut être admise que lorsqu’il
y a commencement de preuve par écrit, ou lorsque les présomptions
ou indices résultant de faits dès lors constants.
sont assez graves pour déterminer l’admission.
La preuve testimoniale est toujours suspecte, parce qu’il est assez facile
de suborner des témoins. La loi ne l’admet qu’autant qu’il y a des probabilités
fondées sur des bases moins suspectes , eh faveur de la personne
qui veut faire entendre des témoins.Sous de faux noms, ou de père et mère inconnus… L’enfant est alors
dans la même position que s’il n’avait pas du tout d’acte de naissance
puisque sa filiation y est altérée ou n’y est pas constatée.Dès lors constants., c’est-à-dire dont la preuve est antérieure au procès.
Art. 324. — Le commencement de preuve par écrit
résulte des titres de familles, des registres et papiers domestiques
du père ou de la mère, des actes publics, et même
privés émanés d’une partie engagée dans la contestation,
ou qui y aurait intérêt, si elle était vivante.
Commencement de preuve par écrit… Le commencement de preuve
par écrit dont parle notre texle, n’est donc pas le commencement de preuve
par écrit de droit commuu. En effet, aux termes de l’article 1347, un écrit
ne peut servir de commencement de preuve par écrit qu’autant qu’il émaneTITRE VII. — PATERNITE ET FILIATION (ART. 322-326). 357de la personne même à qui on l’oppose, ou tout au moins d’un de ses représentants.
Ici, au contraire, les registres et papiers domestiques, les actes
publics eu sous- seings privés, les simples lettres peuvent servir de commencement
de preuve par écrit, à la seule condition qu’ils émanent d’une
personne intéressée à contester la filiation légitime de l’enfant.-Lu père ou. de la mère… le texte n’exige point, comme l’art. 46, qu’ils
soient décédés. Il ne s’agit ici que d’un simple commencement de preuve ;
si le père ou la mère colludait avec l’enfant ou ses représentants , il est
probable qu’ils arrangeraient une preuve complète, et non un écrit ayant
besoin du complément de la preuve testimoniale , et susceptible d’être
écarté par le juge.
Art. 325. — La preuve contraire pourra se faire par
tous les moyens propres à établir que le réclamant n’est pas
l’enfant de la mère qu’il prétend avoir, ou même la maternité
prouvée, qu’il n’est pas l’enfant du mari de sa mère.
Par tous les moyens… de preuve , et, par conséquent, même par la
preuve testimoniale, sans commencement de preuve par écrit ou autrement.Lorsque la filiation d’un enfant est prouvée par quelque mode que ce
soit à l’égard de la mère, cet enfant peut, si sa mère est mariée, invoquerla maxime : Pater is est Mais pour qu’il en soit ainsi, il faut que lejugement qui établit la filiation à l’égard de la mère, ait autorité à l’égard
du mari. Or, les jugements n’ont qu’ une autorité relative. La filiation de
l’enfant ne sera donc constatée au regard du mari que s’il a figuré au procès.
Sinon, l’enfant devra, avant de- pouvoir invoquer la règle : Pater isest , établir au regard du mari, par un nouveau jugement, ce qui n’estjudiciairement constaté qu’à l’égard de la mère. Alors seulement le mari
aura à désavouer l’enfant qui lui est attribué, et il pourra le faire par tous
modes de preuves.Art. 3186. — Les tribunaux civils seront seuls compétents
pour statuer sur les réclamations d’état.Application des principes généraux en matière de compétence, d’après
lesquels les tribunaux d’arrondissement connaissent de toutes les actions
civiles qui n’ont pas été attribuées expressément à d’autres juges (L. 24
août 1790, tit. IV, art. 4).On dit généralement que le législateur a cru devoir s’en expliquer, pour
empêcher .qu’en alléguant un délit par suppression d’état, et en recourant
par suite aux tribunaux criminels devant lesquels la preuve testimoniale est
nécessairement admissible, on ne parvînt à éluder l’application de l’art. 323.
Mais -cette explication a sa source dans une erreur ; car le principe que358 LIVRE I. — DES PERSONNES.-la preuve testimoniale sans commencement de preuve par écrit serait
toujours admissible devant les tribunaux criminels, n’existe pas. C’est
là un préjugé. L’admissibilité de la preuve testimoniale dépend, en effet,
de la nature des faits à vérifier, et c’est la loi civile qui seule donne des
règles sur ce point.
Art. 38ï. — L’application criminelle contre un délit de
suppression d’état. ne pourra commencer qu’après le jugement
définitif sur la question d’état.
La décision du tribunal criminel, rendue d’après de simples dépositions
de témoins, pourrait influencer celle du tribunal civil .qui doit cependant
être fondée , en outre , sur un commencement de preuve par écrit, ou
d’autres présomptions suffisamment graves (art. 323).
Art. 3188. — L’action en réclamation d’état est imprescriptible
à l’égard de l’enfant.
Imprescriptible à l’'égard de l’enfant… et non de ses héritiers (art.
329). En d’autres termes, les adversaires de l’enfant ne peuvent, quel que
soit son âge, repousser sa réclamation par la prescription.
Art. 38 ». -— L’action ne peut être intentée par les héritiers
de l’enfant qui n’a pas réclamé, qu’autant qu’il est
décédé mineur , ou dans les cinq années après sa majorité.
. L’enfant qui meurt après 26 aus , ne transmet point l’action en réclamation
d’état à ses héritiers.L’intérêt moral des héritiers est bien plus faible que celui de l’enfant ;
dès lors c’est l’intérêt pécuniaire qui prédomine chez eux ; voilà le motif
de la règle.
Art. 330. — Les héritiers peuvent suivre Cette action
lorsqu’elle a été commencée par l’enfant, à moins qu’il ne
s’en fût désisté formellement , ou qu’il n’eût laissé passer
trois années sans poursuites , à compter du dernier acte de
la procédure.
Suivre une action commencée… c’est continuer une poursuite commencée.Lorsque les héritiers ont le droit d’intenter l’action en réclamation
d’état, ils peuvent le faire pendant 30 ans, délai ordinaire de la prescription.TITRE VII. — PATERNITÉ ET FILIATION (ART. 327-331). 359Chapitre iii
DES ENFANTS NATURELS
SECTION I
De la légitimation des enfants naturels

Art. 331. — Les enfants nés hors mariage , autres que
ceux nés d’un commerce incestueux ou adultérin, pourront
être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et
mère, lorsque ceux-ci les auront légalement reconnus avant
leur mariage, ou qu’ils les reconnaîtront dans l’acte même
de célébration.
La loi a voulu encourager les personnes vivant en état de concubinage ,
à réparer leur faute, en régularisant à la fois leur état et celui de leurs
enfants.Lorsque l’enfant naturel a été reconnu avant le mariage, il est légitimé
par ce mariage, sans que les père et mère puissent l’empêcher. En effet,
l’article 341 n’attribue pas le pouvoir de légitimer à leur convention spéciale,
mais à leur mariage subséquent. Les mots pourront être légitimés
parle mariage subséquent de leurs père et. mère, indiquent seulement
l’aptitude des enfants naturels simples à recevoir le bienfait de la légitimation.Un enfant naturel peut se trouver légitimé sans reconnaissance des père
et mère, dans l’hypothèse de l’art. .314.'D’un commerce incestueux ou adultérin… Les enfants naturels se
divisent en incestueux, adultérins, ou naturels proprement dits. L’enfant
incestueux est celui qui est né de deux personnes parentes au degré
prohibé pour le mariage. L’enfant adultérin est celui qu’une personne
a eu d’un autre que son conjoint. L’enfant naturel proprement dit
(autrefois bâtard) , est celui qui naît d’un simple concubinage, sans
inceste ni adultère. Il faut, pour résoudre la question dé savoir, si un
enfant est ou non naturel simple, se placer, non pas au moment de sa
naissance, mais au moment de sa conception.Paul, qui est marié, vit en concubinage ; il devient veuf, et, dans les six
mois qui suivent la dissolution de son mariage, sa concubine accouche :
peut-il, en l’épousant, légitimer l’enfant qu’il a eu d’elle ? Il ne le peut360 LIVRE I. — DES PERSONNES.pas ; car s’il était, au moment de la naissance de l’enfant, libre de tout
lien conjugal, il ne l’était, pas à l’époque de la conception. Cette tache
originelle de l’enfant suffit pour faire obstacle à sa légitimation.Paul se marie avec Julie pendant qu’il vit en concubinage avec une autre
femme. Moins de six mois après son mariage, sa concubine devient mère :
peut-il, en l’épousant (alors qu’il est devenu veuf) , légitimer l’enfant qu’il
a eu d’elle ? Il le peut ; car la conception de cet enfant n’a pas été entachée
d’adultère, puisqu’ à l’époque où elle a eu lieu, ses père et mère étaient
l’un et l’autre libres de se marier entre eux.
Art. 338. — La légitimation peut avoir lieu', même en
faveur des enfants décédés qui ont laissé des descendants ;
et, dans ce cas, elle profite à ses descendants.
Exception à la règle d’après laquelle il n’y a pas de parenté légitime
entre un père naturel et les enfants légitimes de son enfant naturel.L’espoir de régulariser l’état de leurs "descendants par rapport à eux,
peut déterminer les individus vivant en concubinage à revenir aux bonnes
moeurs.Il n’y a d’autre obstacle légal à la légitimation, que l’adultère ou l’inceste.
Ainsi l’enfant conçu par une fille de quatorze ans, ou par une
veuve pendant la période de viduité, peut très-bien être légitimé, bien que,
au moment de Ta conception de l’enfant, les parents eussent été dans
l’impossibilité de contracter mariage.
Art. 333. — Les enfants légitimés par le mariage subséquent
auront les mêmes droits que s’ils étaient nés de ce
mariage.
Si l’enfant légitimé a les mêmes droits, il n’en a pas davantage ; par
conséquent, il est encore vrai de dire qu’il a été jusque-là enfant naturel,
bien qu’il cesse de l’être à partir de la célébration. Pour que sa légitimité
pût être considérée comme ayant existé au jour de sa conception ou dès le
moment rie sa naissance, il faudrait une fiction légale, que le Code n’a pas
jugé à.propos d’introduire.Ce principe s’applique dans l’hypothèse où, entre la naissance de l’enfant
légitimé , et sa légitimation , il y a un premier mariage entre son père
(par exemple) et une autre femme que sa mère, mariage qui a produit des
enfants légitimes.Si la priorité de naissance pouvait, attribuer quelque avantage, cet avantage
appartiendrait aux enfants nés du mariage intermédiaire , quoique
plus jeunes que l’enfant ultérieurement légitimé. Le droit d’aînesse leur
appartient,Si l’un des enfants légitimes , né du mariage intermédiaire, est mort
avant la légitimation , sa succession a dû être dévolue à ses frères alorsTITRE VII. — PATERNITÉ ET FILIATION (ART. 332-336). 361légitimes, à l’exclusion de son frère naturel qui depuis ;aétélégitimé
(V, art. 750, 751, comparés avec 756 in fine)  ; et celte légitimation tardive
n’autorise point à revenir sur la transmission opérée à son détriment, pour
lui attribuer la part qu’il aurait eue dans l’hérédité, s’il eût été légitimé
avant l’ouverture.De plus, l’enfant légitimé n’a aucun droit sur les successions des>parerits
de son père ou de sa mère décédés depuis sa conception, ou même depuis
sa naissance, mais avant sa légitimation. Ceci résulte delà non-rétroactivité
de la légitimation.'Exemple : Paul et Marie ont eu un enfant, naturel, qu’ils reconnaissent
tous deux. Paul épouse.Jeanne, dont il a deux enfants légitimes ; l’un de
ces enfants meurt après avoir recueilli une portion ' de la succession de sa
nière décédëe avant lui. Paul, devenu veuf, épouse Marie, la mère de son
enfant naturel : cet enfant, quoique légitimé, ne peut rien prétendre sur ta
succession qu’a laissée, en mourant, l’un des enfants légitimés de son père.
SECTION II
De la reconnaissance des enfants naturels
Art. 334. — La reconnaissance d’un enfant naturel
sera faite par un acte authentique, lorsqu’elle ne l’aura pas
été dans son acte de naissance.Par acte authentique… Les notaires sont chargés de recevoir tous les
actes auxquels les parties doivent faire donner le caractère d’authencité.La loi ne limite cependant pas l’acte de reconnaissance à telle ou telle
forme. Ainsi, la reconnaissance pourra se faire soit devant un notaire, soit
devant un juge de paix assisté de son greffier, soit en présence du tribunal,
soit enfin dans un testament public.Art. 335. — Cette reconnaissance ne pourra avoir lieu
au profit des enfants nés d’un commerce incestueux ou
adultérin.Art. 33G. — La reconnaissance du père, sans l’indication
et l’aveu de la mère, n ;a d’effet qu’à l’égard du père.Qu’à l’égard du père.:. Donc elle a effet à son égard, bien que la femme
seule puisse connaître à peu près sûrement la paternité.Réciproquement, la reconnaissance de la mère, avec indication du père
sans son aveu, n’a d’effet qu’à l’égard de la mère (arg. de l’art. 340).362 LIVRE I. — DES PERSONNES.
Art. 337. — Là reconnaissance faite, pendant le mariage,-
par l’un des époux, au profit d’un enfant naturel qu’il aurait
eu, avant son. mariage , d’un autre que de son’époux, ne
pourra nuire ni à celui-ci, ni aux enfants nés de son
mariage.

Néanmoins elle produira son effet après la dissolution de
ce mariage, s’il n’en reste pas d’enfants.
Un homme a un enfant naturel d’une femme (Prima)  ; puis il épouse une
autre femme (Secunda) , qui lui donne des enfants légitimes. Pendant le
mariage, il reconnaît l’enfant naturel qu’il a eu de la première. — Plus
tard, la deuxième femme (Secunda) meurt, ainsi que les enfants légitimes
qu’il en a eus.L’époux étranger serait trompé dans son attente, si les avantages que
l’union doit produire pour son compte et pour celui de ses enfants, étaient
diminués par le concours imprévu d’un enfant naturel. Le désappointement
serait d’autant plus grand, que les nouveaux époux ont souvent de
l’antipathie pour les enfants nés de conjoints antérieurs (V. art. 1098,
380) , et, à plus forte raison, pour ceux dont la naissance serait révélée
après coup et éveillerait des sentiments de jalousie.Ni à celui-ci… Donc, si l’époux qui a reconnu meurt, l’enfant sera
exclu de sa succession par le conjoint. Il est vrai que le deuxième alinéa
suppose la validité de la reconnaissance après la dissolution du mariage,
à défaut d’enfants ; mais le rédacteur s’est sans doute préoccupé du cas
où la dissolution arrive par la mort de l’époux qui n’a pas reconnu.Aux enfants nés de ce mariage… Donc elle nuirait aux enfants nés
d’un autre mariage, si d’ailleurs les enfants nés de celui-là n’existaient
plus.
. Art. 338. — L’enfant naturel reconnu ne pourra réclamer
les droits d’enfant légitime. Les droits des enfants
naturels seront réglés au titre des Successions.
Le législateur a cru devoir poser ce principe, pour exclure le système de
la législation intermédiaire (loi du 12 brumaire an II) , qui attribuait aux
enfants naturels les mêmes droits qu’aux enfants légitimes. Le renvoi au
litre des Successions exclut également le système de l’ancienne législation,
qui n’accordait pas de droits aux enfants naturels. Les principaux effets de
la reconnaissance consistent à établir un lien de parenté entre l’enfant et
celui qui l’a reconnu seulement ; à permettre à l’enfant de porter le nom
de son père ou celui de sa mère, si c’est elle qui l’a reconnu : enfin à faire
naître entre l’enfant et ses père et mère des obligations d’aliments et des
droits de succession.
TITRE VII. — PATERNITÉ ET FILIATION (ART. 337-341). 363:

Art. 38 ». — Toute reconnaissance de la part du père ou
de la mère, de .même que toute réclamation de la part de
l’enfant, pourra être contestée par tous ceux qui y auront
intérêt.

Celui qui est intéressé à ce que telle personne ne. soit pas déclarée
enfant naturel de telle autre, peut le contester ; et il a ce droit, quand
même la seconde aurait reconnu la première comme son enfant.

Un parent légitime, appelé par la loi à succéder, peut contester la filiation
de l’enfant naturel prétendu, afin de l’écarter de la succession de son
parent (V. art. 757).

Art. 340.—La recherche de la paternité est interdite.
Dans le cas d’enlèvement, lorsque l’époque" de cet enlèvement
se rapportera à celle de la conception, le ravisseur
pourra être, sur la demande des parties intéressées, déclaré
père de l’enfant. :

Se rapportera à celle de la conception., c’est-à-dire lorsque la
conception pourra (V. art. 312-2°) se placer dans le temps pendant lequel a
duré l’enlèvement

Le fait de la conception est un fait caché, qui n’est pas même la conséquence
nécessaire du commerce illicite de deux personnes. Donc, lors
même qu’on parviendrait à prouver ce commerce, preuve toujours plus ou
moins scandaleuse, on n’aurait encore qu’une simple présomption en
faveur de la paternité.

Au contraire, rien de plus facile à constater qu’un enlèvement : le scandale
n’est pas ici produit par la preuve, parce qu’il la précède presque toujours.
Il est vrai qu’il n’y a pas non plus liaison nécessaire entre l’enlèvement
et .la conception ; mais on peut répondre que le ravisseur, en commet■
tant un acte doublement blâmable, s’est exposé à toutes les conséquences
qu’il peut entraîner.
Parties intéressées… ce sont : l’enfant et ses héritiers, sa mère, et aussi
les héritiers du ravisseur.

Art. 341. — La recherche de la maternité est admise.
. L’enfant qui réclamera sa mère, sera tenu de prouver
qu’il est identiquement le même que l’enfant dont elle est
accouchée.

Il ne sera tenu à faire cette preuve par témoins, que
lorsqu’il aura'déjà un commencement de preuve par écrit.

L’art. 341 exigeant un commencement de preuve par écrit, sans autre
364 LIVRE I. — DES PERSONNES.explication, il faut appliquer ici l’art. 1347 ; ce qui établit une différence
entre la preuve de la filiation naturelle et celle de la filiation légitime,
pour laquelle la loi se contente d’indices ou présomptions graves, au défaut
de commencement de preuve par écrit.La raison de cette différence entre les deux espèces de filiation vient de
ce que la filiation naturelle jette le déshonneur dans une famille, tandis que
la filiation légitime n’a rien que d’honorable.L’acte de naissance, ne contenant pas de reconnaissance de la mère ,
et, par conséquent, n’émanant en aucune façon de la partie adverse ou de
la personne-qu’elle représente (art. 1347) , ne peut servir de commencement
de preuve par écrit.
Art. 34 ». — Un enfant ne sera jamais admis à la recher.

che soit de la paternité, soit de la maternité, dans les cas

où, suivant l’article 335, la reconnaissance n’est pas admise.
TITRE VIII
DE L’ADOPTION ET DE LA TUTELLE OFFICIEUSE
Décrété le 2 germinal an XI (23 mars 1803)  ; promulgué le 12 (2 avril).PRÉLIMINAIRESidées générales. — La loi a voulu procurer une consolation à
ceux qui n’ont pas eu d’enfants ou les ont perdus ; il faut donc créer
entre deux personnes un rapport analogue à celui qui résulte de la
.paternité et de la filiation légitimes. De là le brocard « Adoptio
imitatur naturam. ». C’est dire qu’il y aura dans cette famille communauté
de nom, droits de succession, empêchements au mariage, comme
dans la famille suivant la nature. Cette consolation n’est utile qu’à
ceux qui n’ont pas d’enfant légitime ; la loi ne l’accordera donc qu’à
ceux-là seulement, et si vraisemblablement l’adoptant, à raison de
son âge, ne doit plus avoir d’enfant né de mariage.Maïs il y a des inconvénients à éviter. L’adoption, en procurant les
avantages de la paternité, pourrait détourner du mariage. Aussi faudrat-il
exiger comme garantie l’intervention d’une autorité qui s’assurera
de l’opportunité de l’acte. La même idée fera exiger des conditions d’où
résulte la certitude que l’adoptant n’agit point par- caprice : ainsi il sera
requis qu’il ait donné des soins à l’adopté pendant un certain temps..En second lieu, il faut éviter d’enlever l’adopté à sa famille naturelle:
c’est pourquoi on exigera le-consentement de ses parents, et on
lui conservera ses droits dans cette famille.Enfin, il est à craindre que l’on ne profite de l’adoption pour légitimer
indirectement un enfant naturel, et surtout, ce qui est plus grave,
un enfant adultérin.nroit romain. — Les idées générales qui précèdent ne s’appliquent
point "parfaitement au droit romain à cause du caractère spécial et politique
qu’y a pris l’adoption. Son but, à Rome comme chez tous les
peuples anciens où elle paraît avoir joué un rôle considérable, est la
conservation du culte domestique, l’extension de la puissance pater-366 LIVRE I. — DES PERSONNES.nelle de l’adoptant, l’introduction dans la famille des simples cognats
que l’ancien droit romain dédaignait trop : il ne reconnaissait à bien
des points de vue que l’agnatio, parenté civile de ceux qui sont ou
ont été sous la puissance d’un même auteur, et non la cognatio,
parenté au sens moderne.Étant donné que l’adoption confère la puissance paternelle à l’adoptant,
il faut naturellement distinguer suivant que l’adopté était ou non
soumis à cette puissance : si oui, c’est l’adoption proprement dite ; si
non, c’est l’adrogation (1). L’adrogation étant plus importante, les
conditions en seront plus rigoureuses.Comme il s’agit de constituer une famille fictive, il faut que l’adoptant
soit plus âgé que l’adopté, et qu’il puisse en être le père : pour
l’adoption proprement dite, il devra avoir quinze ans de plus. ; pour
l’adrogation, il faut qu’il ait soixante ans.L’autorité qui intervient pour l’adoption proprement dite: est un magistrat
: pour l’adrogation, c’est plus solennel : les Pontifes et le peuple
dans les comices (&) doivent l’autoriser ; plus tard le peuple est figuré
par des licteurs ; enfin, l’Empereur prit le rôle que jouait autrefois le
peuple.Les Romains n’ayant pas pour les vulgà quoesiti d’autre procédé de
légitimation que l’adoption, il n’y avait pas à se préoccuper des inconvénients
à éviter à cet égard.Jusqu’à Justinien, l’adopté sortait entièrement de sa famille naturelle
 ; cela se comprend à Rome, à cause de l’importance de la puissance
paternelle qui ne permet pas qu’un individu soit soumis à d’autres
patres familiâs. Dans les idées modernes, il serait regrettable que
l’adopté n’eût plus aucun lien avec ses parents.Ancien droit français. — Les Germains ont connu l’adoption et ils
avaient des cérémonies très variées pour l’opérer. Le titre XLVI de la
loi Salique décrit un acte qui résume l’adoption et le testament. Dans
son titre LX elle traite d’un autre acte qui est le contraire de l’adoption
et qui fait sortir un Franc de sa famille.L’utilité de l’adoption au point de vue romain, ne se manifeste pas(1) Adrogalio, de ad, rogatio, demande faite à parce que dans les comices. le magisIratussenatorius, le consul par exemple, demandait successivement è l’adrogeant, à 1 adrogé
et "au peuple, s’ils consentaient à l’adrogation.(2) Napoléon Ier voulait que le Code civil décidât aussi que l’adoption serait prononcée
par le Corps législatif. Locré, Législation civile, t. VI, p.442etsuiv.ADOPTION ET TUTELLE. 367dans l’ancienne France. Aussi n’est-elle pas en usage dans les pays
coutumiers, ni même dans le Midi, ou du moins n’a-t-èlle aucun effet
pratique. On peut seulement signaler l’usage pour les directeurs de
certains hôpitaux d’adopter leurs orphelins (1).La loi du 18 janvier 1792 l’a introduite en principe, sans rien régler
de ses détails ; on en fit de diverses formes. La Convention donna
l’exemple en adoptant la fille de Lepelletier Saint-Fargeau. La loi du
25 germinal an XI vint confirmer ces adoptions.code civil. — Napoléon fit introduire l’adoption dans le Code en
vue de pouvoir, le cas échéant, s’assurer un successeur à l’Empire. Le
but de l’institution est de créer une famille fictive.Mais le lien qu’elle crée n’existe qu’entre l’adoptant et l’adopté, non
entre les parents de l’un et de l’autre:Elle n’est permise que si l’adoptant a quinze ans de plus que l’adopté ;
autrement on ne comprendrait pas qu’il fût père, même par fiction.La loi exige qu’il n’ait pas d’enfant ni de descendant légitime ; car,
s’il en a, la consolation de l’adoption lui est inutile. S’il n’a pas cinquante
ans, il ne peut pas adopter, car il est encore temps pour lui
d’avoir des enfants ex naturelle
pouvoir qui intervient, à titre de contrôle, est l’autorité judiciaire.
Il vérifiera si l’adoptant a donné des soins à l’adopté dans sa minorité
durant six ans au moins ; on s’assure ainsi que la volonté de l’adoptant
est sérieuse._ Enfin, les intérêts de la famille.naturelle sont sauvegardés par la loi
qui décide que l’adopté y reste après l’adoption et que les parents
doivent consentir à l’adoption.Mais elle ne prend aucune précaution pour empêcher l’adoption d’un
enfant naturel par son père et même d’un adultérin..11 est deux cas où les inconvénients signalés sont moins à craindre :
celui où l’adopté a rendu un grand service à l’adoptant, et celui où
l’adoptant se l’est attaché par le lien d’une sorte de tutelle dite officieuse
 ; les conditions seront donc alors moins rigoureuses.conclusion. — Cette institution, qui, du reste,, n’a pas poussé, en
France, de racines profondes, ne présente pas, en elle-même, de dangers(1) P. Vlollet, Précis de l’hist. du Droit français, p. 407.368 LIVRE I. — DES PERSONNES.bien considérables car il ne faut pas s’exagérer ses avantages, et en
pratique on s’en soucie peu.Cependant, des écrivains catholiques en demandent la suppression.
Servant rarement pour atteindre le but de la loi, elle est surtout
employée pour donner à des enfants adultérins ou incestueux les
droits et la situation d’enfants légitimes.A ce point de vue, l’adoption est une cause d’affaiblissement de la
famille légitime : les magistrats appelés à statuer sur un projet d’adoption
ne devraient jamais perdre de vue ces considérations. Elles ont
déterminé le législateur hollandais à ne pas permettre l’adoption (1).TEXTE ET COMMENTAIRE DES ARTICLESCHAPITRE I
DE L’ADOPTION

SECTION I
De l’adoption et de ses effets

Art. 343. — L’adoption n’est permise qu’aux personnes
de l’un ou de l’autre sexe, âgées de plus de cinquante ans,
qui n’auront, à l’époque de l’adoption, ni enfants, ni descendants
légitimes, et qui auront au moins quinze ans de plus
que les individus qu’elles se proposent d’adopter.
Le législateur a cru devoir s’expliquer pour les femmes, parce qu’en
droit romain elles ne pouvaient faire une adoption proprement dite, n’étant
pas capables de la puissance paternelle.(1) Voir au commentaire de l’art. 315 la queslion de savoir si un prêtre peut adopter et
la réforme législative demandée à ce sujet.ADOPTION ET TUTELLE (ART. 343-345). 369Plus de 50 ans… on n’a pas voulu que l’adoption servit à détourner du
mariage, ou plutôt à combiner les avantages de la paternité légitime avec
l’entretien d’un commerce illicite.Ni descendants… autrement, on aurait pu enlever à ses enfants,
au moyen de l’adoption, une portion de la fortune sur laquelle ils ont droit
de compter.
Art. 344. — Nul ne peut être adopté par plusieurs, si ce
n’est par deux époux.

Hors le cas de l’article 366, nul époux ne peut adopter
qu’avec le consentement de l’autre conjoint.

Art. 345. — La faculté d’adopter ne pourra être exercée
qu’envers l’individu à qui l’on aura, dans sa minorité et
pendant six ans au moins, fourni des secours et donné des
soins non interrompus, ou envers celui qui aurait sauvé la
vie à l’adoptant, soit dans un combat, soit en le retirant des
flammes ou des flots.

Il suffira, dans ce deuxième cas, que l’adoptant soit majeur,
plus âgé que l’adopté, sans enfants ni descendants
légitimes ; et, s’il est marié, que son conjoint consente à
l’adoption.
Raison de ces dernières conditions : cette adoption est dite rémunératoire
ou privilégiée.Dans ce dernier cas l’adoption est la récompense d’un acte de dévouement
 ; il est donc naturel de la rendre plus facile. Cependant ce ne doit pas
être au détriment du conjoint de l’adoptant ; du reste, les conditions exigées
par l’art. 346, doivent être remplies même dans l’adoption rémunératrice.Un prêtre catholique peut-il adopter ?Si l’on admet que le mariage des prêtres n’est pas interdit par la loi
civile, a fortiori peuyent-ils adopter. Mais, même si le mariage leur est
défendu, l’adoption ne l’est pas.Des canons reçus en France et qu’on invoque à propos du mariage,
aucun ne défend au prêtre d’adopter.On objecte : Adopiio imitatur naluram ; c’est une fiction de paternité
légitime: or, le prêtre ne peut pas se marier ; donc, il ne peut pas être
père en réalité ; la fiction ne peut pas faire ce qui est impossible en
réalité. L’Église a, pour interdire l’adoption aux prêtres, les mêmes motifs
que pour le mariage : les dégager des affections et des embarras de la
famille.24370 LIVRE I. — DES PERSONNES.La réponse à l’objeclion est facile ; aucun texte ne formule l’incapacité,
et il n’y a pas d’incapacité sans texte, car c’est toujours une dérogation
au droit commun ; on n’établit pas une nullité par un argument d’analogie.La formule : » Adoptio imitatur naturain », sur laquelle on s’appuie, n’est
pas dans la loi. Elle n’est même pas toujours exacte, puisqu’un conjoint
peut adopter sans que son conjoint adople.Bien plus, l’adoption n’est pas une fiction du mariage (-1) , mais seulement
de la paternité ; or, il n’est pas impossible qu’un prêtre catholique
ait des enfants légitimes, un veuf, par exemple, peut se faire prêtre. La
Cour de cassation admet que le prêtre catholique peut adopter. (2).Mais reste la question de discipline ecclésiastique. Il n’est pas douteux
que l’adoption par un prêtre ne soit contraire à l’esprit de l’Église (3). Elle
a pour interdire l’adoption aux prêtres les mêmes motifs que pour leur
interdire le mariage: les dégager des affections de la famille et des embarras
des affaires du siècle.Si donc l’on est forcé à regret de décider que le Code civil n’interdit
point au prêtre catholique d’adopter, il faut souhaiter qu’une réforme de la
loi vienne le lui défendre. Le Code suivrait en cela l’exemple de la plupart
des législations étrangères ; car l’adoption est interdite aux prêtres
par les art. 10 du Code civil bavarois, 179-182 C. civ. autrichien, 668-671
du Code prussien, et elle l’était aussi par l’art. 58 de l’ancien Code civil,
sarde.
Art. 346. — L’adoption ne pourra, en aucun cas, avoir
lieu avant la majorité de l’adopté. Si l’adopté, ayant encore
ses père et mère, ou l’un des deux, n’a point accompli sa
vingt-cinquième année, il sera tenu de rapporter le consentement
donne à l’adoption par ses père et mère, ou par le
survivant ; et s’il est majeur de vingt-cinq ans, de requérir
leur conseil.
L’adoption établissant des relations perpétuelles qui supposent une
volonté éclairée et une affection réciproque, n’est pas susceptible d’être
consentie par un mineur, ni par un mandataire pour le compte du mineur.
De-plus, ces relations peuvent nuire plus ou moins à celles qui existent(1) Pont, Revue de Législation, t. XXI, p. 507.(2) 26 Novembre 1844. Sirey, 44,1,801. — Ledru-Rollin, Plaidoyer, dans le sens de la"
nullité de l’adoption, eodem loco.(3) Des évêqùes se sont prononcés en ce sens ; voy. VAmi du Clergé, du 22 octobre 1SS5,
p. 511. Ce recueil soutient que le droit civil lui-même s’oppose à l’adoption par un prêtre,
el cite en ce sens une consultation de M. de Cormenin.
ADOPTION ET TUTELLE (ART. 346-350). 371

entre l’adopté et ses père et mère naturels : aussi leur approbation est-elle
requise. Ici il faut le consentement de la mère en même temps que celui
du père.

Art. 341 ?. — L’adoption conférera le nom de l’adoptant
à l’adopté, en l’ajoutant au nom propre de ce dernier. .
Le nom de l’adoptant… quand c’est une femme mariée ou une veuve
qui a fait l’adoption, c’est son nom de fille, et non le nom de son mari, qui
est transmis à l’adopté.

Art. 348. —L’adopté restera dans sa famille naturelle,
et y conservera tous ses droits : néanmoins le mariage est
prohibé :

Entre l’adoptant, l’adopté et ses descendants ;

Entre les enfants adoptifs du même individu ;

Entre l’adopté et les enfants qui pourraient survenir à
l’adoption ;

Entre l’adopté et le conjoint de l’adoptant, et réciproquement
entre l’adoptant et le conjoint de l’adopté.
Famille naturelle… ce qui comprend la famille légitime, par opposition
à la famille adoptive.

L’adoption établit une sorte de parenté, d’où résulte une prohibition de
mariage entre l’adoptant d’une part ; et, d’autre part, l’adopté, son conjoint
et ses descendants ; — entre l’adopté, d’une part ; et, d’autre part,
l’adoptant, son conjoint et ses descendants (ce qui comprend les autres
enfants adoptifs).

On explique ces empêchements par des considérations morales.

' Art. 349. — L’obligation naturelle, qui continuera d’exister
entre l’adopté et ses père et mère, de se fournir des
aliments dans les cas déterminés par la loi, sera considérée
comme commune à l’adoptant et à l’adopté, l’un envers
l’autre.
Cas déterminés par la loi… voir les articles 205,206, 207.

Art. 350. — L’adopté n’acquerra aucun droit de successiMlité
sur les biens des parents de l’adoptant ; mais il aura
sur la succession de l’adoptant les mêmes droits que ceux
372 LIVRE I. — DES PERSONNES.qu’y aurait l’enfant né en mariage, même quand il y aurait
d’autres enfants de cette dernière qualité nés depuis l’adoption.

L’adopté succède à l’adoptant, comme s’il était son enfant légitime ex
naturâ ; les enfants nés depuis l’adoption n’empêchent pas ce droit de
succession.Aucun droit… donc il ne peut succéder, même par représentation, aux
parents de l’adoptant (Comp. art. 740-1°).Les mêmes droits qu’aurait Venfant né en 'mariage… donc il a droit
à une réserve (art. 913) , et prive les ascendants de l’adoptant de celle
qu’ils auraient eue (art. 91b)  ; celle des enfants postérieurs à l’adoption, se
trouve diminuée (art. 91 , 914) 
Art. 351. — Si l’adopté meurt sans descendants légitimes,
les choses données par l’adoptant, ou recueillies dans
sa succession, et qui existeront en nature lors du décès de
l’adopté, retourneront à l’adoptant ou à ses descendants, à
la charge de contribuer aux dettes, et sans préjudice des
droits des tiers.

Le surplus des biens de l’adopté appartiendra à ses propres
parents, et ceux-ci excluront toujours, pour les objets
même spécifiés au présent article, tous héritiers de l’adoptant
autres que ses descendants.
Retourneront… c’est-à-dire seront acquises à titre de succession (arg.
de l’art. 352 : l’adoptant succédera).Contribuer aux dettes (de l’adopté défunt) , c’est supporter une fraction
des dettes qu’il laisse à son décès, proportionnelle à l’émolument recueilli.Sans préjudice des droits des tiers… l’adopté a la pleine disposition
des biens qui lui ont été donnés par l’adoptant, et les aliénations consen-'
ties, aussi bien que les droits réels constitués sur ces biens, sont opposables
à l’adoptant.A ses propres parents… c’est-à-dire sera dévolu aux personnes désignées
au titre des Successions, chap. 3 et 4 (V. art. 723).
Art. 358. — Si, du vivant de l’adoptant, et après le
décès de l’adopté, les enfants ou descendants laissés par
celui-ci mouraient eux-mêmes sans postérité, l’adoptant
succédera aux choses par lui données, comme il est dit en
l’article précédent ; mais ce droit sera inhérent à la per-

ADOPTION ET TUTELLE (ART. 351-355). 373

sonne de l’adoptant, et non transmissible à ses héritiers,
même en- ligne descendante.
Après le décès de l’adopté… En effet, s’il est vivant, les biens donnés
se trouvent encore entre ses mains ; ou s’il les a lui-même donnés entrevifs
à ses descendants, il les reprend en qualité d’ascendant donateur, en
vertu de l’art. 747.
Ligne descendante… partie de la ligne directe qui comprend les seuls
descendants.

SECTION II
Des formes de l’adoption

Art. 353. — La personne qui se proposera d’adopter, et
celle qui voudra être adoptée, se présenteront devant le
juge de paix du domicile de l’adoptant, pour y passer actes
de leurs consentements respectifs. '

L’importance de l’adoption et la perpétuité de ses effets nécessitaient
une constatation authentique. — Quant à l’emploi du juge de paix au lieu
d’un notaire, c’est sans doute un vestige des idées romaines qui prescrivaient
l’intervention du peuple ou du magistrat pour assujettir un citoyen
sui juris à la puissance d’ autrui, ou pour le faire passer d’une puissance
sous une autre (V. au surplus les art. 355 à 357).

Art. 354. — Une expédition de cet acte sera remise,
dans les dix jours suivants, par la partie la plus diligente,
au procureur du Roi (de la République)  près le tribunal de
première instance dans le ressort duquel se trouvera le
domicile de l’adoptant, pour être soumis à l’homologation
de ce tribunal.
Dans les dix jours… C’est un délai de rigueur.
Homologation… Décision par laquelle un tribunal donne sou approbation
à un acte qui lui est soumis, après avoir vérifié que cet acte est
conforme à la loi.

Art. 355. — Le tribunal, réuni en la chambre du conseil,
et après s’être procuré les renseignements convenables,
374 LIVRÉ I. — DES PERSONNES.
vérifiera, — 1° si toutes les conditions de la loi sont remplies ;
— 2° si la personne qui se propose d’adopter, jouit
d’une bonne réputation.

Il est important de vérifier l’absence de descendants légitimes (art.343) ,
de peur qu’on ne cherche à les dépouiller au moyen de l’adoption.

Art. 356. — Après avoir entendu le procureur du Roi
(de la République) , et sans aucune autre forme de procédure,
le tribunal prononcera, sans énoncer de motifs, en ces
termes : Il y a lieu, ou II n’y a pas lieu à l’adoption.
Sans aucune forme de procédure… pas d’enquête judiciaire, par
exemple.

Art. 35 7. — Dans le mois qui suivra le jugement du
tribunal de première instance , ce jugement sera, sur les
poursuites de la partie la plus diligente, soumis à la cour
d’appel, qui instruira dans les mêmes formes que le tribunal
de première instance, et prononcera, sans énoncer de
motifs : Le jugement est confirmé, ou Le jugement est
réformé ; en conséquence il y a lieu ou il n’y a pas lieu
à l’adoption.

Art. 358. — Tout arrêt de la cour d’appel qui admettra
une adoption , sera prononcé à l’audience, et affiché en tels
lieux et en tel nombre d’exemplaires que le tribunal jugera
convenables.
II n’y a plus ici, comme dans l’art. 357, de raison pour tenir l’arrêt de la
Cour secret. Il faut, au contraire, le rendre public.
Art. 35 ». — Dans lés trois mois qui suivront ce juge-
ment, l’adoption sera inscrite, à la réquisition de l’une ou
de l’autre des parties, sur le registre de l’état civil du lieu
où l’adoptant sera domicilié.

Cette inscription n’aura lieu que sur le vu d’une expédition,
en forme, du jugement de la cour d’appel, et l’adoption
restera sans effet si elle n’a été inscrite dans ce délai.

Art. 360. — Si l’adoptant venait à mourir après que
l’acte constatant la volonté de former le contrat d’adoption

ADOPTION ET TUTELLE (ART. 356-361). 375

a été reçu par le juge'de paix et porté devant les tribunaux,
et avant que ceux-ci eussent définitivement prononcé,,
l’instruction sera continuée et l’adoption admise, s’il y a
lieu.

Les héritiers de l’adoptant pourront, s’ils croient l’adoption
inadmissible, remettre au procureur du Roi (de la
République) , tous mémoires et observations à ce sujet.
Chapitre ii
DE LA TUTELLE OFFICIEUSE

Art. 361. — Tout individu âgé de plus de cinquante ans,
et sans enfants ni descendants légitimes, qui voudra, durant
la minorité d’un individu, se l’attacher par un titré légal,
pourra devenir son tuteur officieux, en obtenant le consentement
des père et mère de l’enfant, ou du survivant d’entre
eux, ou, à leur défaut, d’un conseil de famille, ou enfin, si
l’enfant n’a point de parents connus, en obtenant le consentement
des administrateurs de l’hospice où il aura été
recueilli, ou de la municipalité du lieu de sa résidence.
Se-l’attacher par un titre légal… c’est-à-dire établir entre eux des
rapports analogues à ceux d’un tuteur et de son pupille, pour arriver plus
tard à établir des rapports analogues à ceux d’un père et de son fils.Des père et mère… donc le refus de la mère suffirait pour empêcher le
contrat. .Tuteur officieux… La. tutelle officieuse est un acte par lequel une
personne s’engage à fournir gratuitement à un mineur la nourriture et
l’éducation, à administrer ses biens et à l’adopter ensuite, ou, à défaut
d’adoption, à lui fournir des moyens d’existence.Elle est, comme: l’adoption.- elle-même, un contrat nouveau dans notre
législation ; elle a pour objet de conduire à l’adoption, en établissant un
lien légal entre un majeur et un mineur (1).

Il faut noter que cette institution, due aux rédacteurs du Code, n’est
pas du tout entrée dans nos moeurs.

Art. 368. — Un époux ne peut devenir tuteur officieux
qu’avec le consentement de l’autre conjoint.

La raison d’être de cet article, qui est en corrélation avec l’art. 344, se
trouve dans cette observation que la tutelle officieuse devient une charge
de communauté qui exige la coopération des deux époux.

Art. 363. — Le juge de paix du domicile de l’enfant
dressera procès-verbal des demandes et consentements
relatifs à la tutelle officieuse.

Art. 364. — Cette tutelle ne pourra avoir lieu qu’au
profit d’enfants âgés de moins de quinze ans.

Elle emportera avec soi, sans préjudice de toutes stipulations
particulières, l’obligation de nourrir le pupille, de
l’élever, de le mettre en état de gagner sa vie.

Cet article précise là nature et l’étendue de l’obligation contractée par le
tuteur officieux qui se substitue volontairement au père de l’enfant en pre
nant à sa charge l’obligation de nourrir, entretenir, élever l’enfant qu’il
veut s’attacher par un titre légal.
Stipulation… consentement à devenir créancier ou à rendre créancier
celui que l’on représente : comme dans l’espèce, où le pupille devient
créancier en vertu de la stipulation que font les représentants énumérés
dans l’article 361.

Art. 365. — Si le pupille a quelque bien, et s’il était
antérieurement en tutelle, l’administration de ses biens,
comme celle de sa personne, passera au tuteur officieux,
qui ne pourra néanmoins imputer les dépenses de l’éducation
sur les revenus du pupille.

La disposition de cet article qui est relative à l’administration des biens
:i) Delvlncourt, t I, p. loi ; Toullier, . u, p. 2is et Duranton, t. m, p. 329ADOPTION ET TUTELLE (ART. 362-368). 377et de la personne du pupille, s’applique au cas où l’enfant sérail déjà en
tutelle, au moment où la tutelle officieuse prend naissance.Imputer sur les revenus… c’est-à-dire se prétendre libéré de l’obligation
de restituer les revenus, jusqu’à concurrence des sommes qu’il a
dépensées.
Art. 366. — Si le tuteur officieux, après cinq ans révolus
depuis la tutelle, et dans la prévoyance de son décès
avant la majorité du pupille , lui confère l’adoption par acte,
testamentaire, cette disposition sera valable, pourvu que le
tuteur officieux ne laisse point d’enfant légitime.
Dans le cas où une personne qui en veut adopter une autre, est fort
âgée, elle peut être prévenue par la mort, avant que la majorité de son
protégé lui permette de remplir les formalités légales : L’attente du mineur
se trouverait alors trompée, si l’art. 366 ne permettait pas un procédé
d’adoption simplifié.L’article établit un nouveau mode d’adoption appelé adoption testamentaire.
Art. 367 Dans le cas où le tuteur officieux mourrait,
soit avant les cinq ans, soit après ce temps, sans avoiradopté
son pupille, il sera fourni à celui-ci, durant sa minorité,
des moyens de subsister, dont la quotité et l’espèce,
s’il n’y a été antérieurement pourvu par une convention
formelle, seront réglées, soit aimablement entre les représentants
respectifs du tuteur et du pupille, soit judiciairement
en cas de contestation.
La quotité et l’espèce… ces moyens peuvent consister en argent, en
travaux à exécuter, en instruments de métier (V. art. 369-2°). Ce règlement
de la somme nécessaire à l’entretien du mineur devra être fait ex oequo et
bono, d’après l’ état dé fortune de celui qui devait subvenir à l’entretien.Représentants respectifs… héritiers du tuteur et parents du pupille, ou
autres protecteurs énumérés dans l’article 361.
Art. 368. — Si, à la majorité du pupille, son tuteur officieux
veut l’adopter, et que le premier y consente, il sera
procédé à l’adoption selon les formes prescrites au chapitre
précédent, et les effets en seront, en tous points, les
mêmes.
378 LIVRE I. — DES PERSONNES.
Art. 369. — Si, dans les trois mois qui suivront la
majorité du pupille, les réquisitions par lui faites à son
tuteur officieux, à la fin d’adoption, sont restées sans effet,
et que le pupille ne se trouve point en état de gagner, sa
vie, le tuteur officieux pourra être condamné à indemniser
le pupille de l’incapacité où celui-ci pourrait se trouver de
pourvoir à sa subsistance.

Cette indemnité se résoudra en secours propres à lui
procurer un métier ; le tout, sans préjudice des stipulations
qui auraient pu avoir heu dans la prévoyance de
ce cas.

Art 370. — Le tuteur officieux qui aurait eu l’administration
de quelques biens pupillaires, en devra rendre ,
compte dans tous les cas.
TITRE IX
DE LA PUISSANCE PATERNELLE
Décrété le 3 germinal an XI (24 mars 1803)  ; promulgué le 13 (3 avril) PRÉLIMINAIRESidées générales. — La puissance paternelle est un droit fondé sur
la nature, et confirmé par la loi qui donne au-père et à la mère dans une
certaine mesure, la surveillance de leurs enfants mineurs avec la jouissance
et. l’administration de leurs biens.C’est la nature elle-même qui y soumet l’enfant sans son consentement
: la société domestique est constituée indépendamment de l’enfant,
et avant sa naissance ; il naît sujet de l’autorité domestique.Toutefois, le droit positif peut et doit intervenir. C’est à lui de déterminer
soit les limites de cette autorité , soit la manière de l’exercer, et
d’y ajouter une efficacité et une sanction actuelle en même temps qu’en
prévenir les abus.Il faut donc examiner, brièvement du moins, les dispositions du droit
naturel, avant de parcourir les prescriptions du- droit positif, et se
demander quelle est l’origine et la nature de l’autorité paternelle, et
quelles sont ses limites d’après le droit naturel.I. « Dieu seul a par lui-même autorité. 11 a autorité de juridiction sur
tout ce qui est créé, comme toute créature lui appar tient en propriété.
Son autorité est basée sur cette propriété absolue, qui a elle-même pour
titre fondamental la création , ex quo omnis patemitas in coelis et in
terra nominatur. Aucune créature n’a, avant toute hypothèse, un droit
strict sur son semblable, et elle n’a de l’autorité sur son semblable que
par une participation de l’autorité divine. Omnis potestas a Deo.Les parents ne sont donc pas les propriétaires de la personne de leur
enfant, Dieu se réserve cette propriété d’une manière absolue ; aussi
les parents ne sont-ils pas les créateurs de leurs enfante. Mais comme380 LIVRE I. — DES PERSONNES,ils participent instrumentalement et matériellement à l’action qui donne
l’être à l’enfant, et à laquelle Dieu seul, en créant l’âme, donne l’efficacité,
ils participent par là même, non pas à la propriété divine, mais à
l’autorité, basée sur cette propriété. Ce n’est pas pour eux-mêmes, mais
pour la gloire de Dieu qu’ils engendrent des enfants ; l’autorité des
parents n’est donc pas un droit strict sur les enfants , in proprium
commodum, mais c’est une supériorité , un pouvoir de juridiction in
bonum prolis (i). » L’enfant a besoin , dans les premières années de sa
vie, d’une protection, et il la trouvera, sans même la chercher, près
des auteurs de ses jours. Cette autorité est donc moins établie dans
l’intérêt personnel des parents que dans celui des enfants et de la
société.Quels sont pour les enfants les devoirs qui découlent de cette notion
de l’autorité paternelle ? Ils sont de trois sortes. .L’autorité paternelle, avons-nous vu, est fondée sur le bienfait de la
génération : les enfants devront à leurs parents le respect et la reconnaissance.L’autorité paternelle doit ensuite compléter et achever l’oeuvre de la
génération, c’est-à-dire élever les enfants, de manière à les conduire à la
perfection de la vie : les enfants devront à leurs parents la soumission
et l’obéissance. De plus, les enfants sont incapables d’administrer leurs
biens ; il en surgira une nouvelle dépendance : le père aura la gestion '
des biens. L’éducation occasionne des dépenses sans dédommagement :
le père aura la jouissance des biens comme une compensation.II. Quelles sont, d’après ces données, les limites de l’autorité paternelle
 ? où la loi positive peut ou doit-elle intervenir ?Les devoirs de respect et de reconnaissance durent toute la vie. Atout
âge, en effet, l’enfant ne cessera pas d’être redevable à ses parents du
bienfait de l’existence.Les devoirs de soumission et d’obéissance qui sont nécessaires pour
l’éducation des enfants, Cesseront plus tôt ; en effet, ce pouvoir de diriger
leur intelligence et leur volonté, va en diminuant, à mesure que les
enfants approchent de l’âge où l’éducation est achevée, et cesse quand(1) Waffelaert, Étude rie théologie morale sur l’obligation en conscience des lois civiles
p. 126 el s.(2) Waffelaert, loc. c. p. 129 et ss. ; et Sommaire d’un cours de pédagogie, lrc partie,TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 381les besoins de l’enfant sous ce rapport, ont cessé. Pour les mêmes
raisons , l’administration et surtout la jouissance des biens des enfants
ne seront pas illimités.Nous pouvons comprendre maintenant quelle pourra être l’intervention
du droit civil : partout où les limites n’auront pas été fixées
dune manière déterminée par la loi naturelle, la loi positive les définira
eu égard aux convenances du droit naturel, et aux circonstances du
temps, du lieu, du milieu social, dont il s’agit.Mais il doit bien se garder, sous prétexte de cette intervention, de
miner l’autorité paternelle au lieu de la reconnaître et de la renforcer,
d’usurper les droits du père de famille au lieu de les garantir.Dans ces limites la loi positive doit sanctionner cette puissance qui
dérive du droit naturel, et pour cela accorder au père et à la mère, soit
sur la personne, soit sur les biens de l’enfant, des droits qui constituent
cette autorité.Le mari a autorité sur sa femme ; il est, de droit naturel, le chef de la
famille : c’est donc lui qui doit exercer la puissance paternelle de préférence
à la mère ; celle-ci, si elle intervenait en cette matière contre la
volonté du père, manquerait à l’obéissance et au respect qu’elle doit à
son mari ; la paix de là famille pourrait même s’en ressentir. Mais ce
danger n’est plus à craindre, quand la mère reste seule à la tête de la
famille.D’autre part, la puissance paternelle doit avoir des limitesEt d’abord, l’enfant arrivé à un certain âge, n’a plus besoin d’une
protection aussi immédiate : il est donc naturel qu à l’époque de la
majorités la loi rende moins rigoureuse l’autorité paternelle, corollaire
de cette protection, et qu’elle n’en fasse plus qu’une puissance toute de
conseil et de direction sans droit sur les biens.En outre, certains parents se rendent, par leur conduite, indignes de
leur mission de protection et d’autorité ; il serait donc bon que la loi
permît, en pareil cas, au pouvoir judiciaire de prononcer la déchéance
de la puissance paternelle pour cause d’indignité.Droit romain — « Aucun peuple, disent les jurisconsultes romains,
n’a Organisé l’autorité paternelle comme le peuple romain (1)  ». A Rome,(1) Sains, 1, § 55.382 LIVRE I. — DES PERSONNES.le paterfamilias a une double souveraineté absolue sur la personne et
sur les biens ; c’est une puissance de fer. …Elle est organisée dans l’intérêt du père, jamais de la mère, et non
en vue de la protection de l’enfant, comme elle devrait être. Mais cette
organisation n’est qu’un moyen d’atteindre un but plus éloigné, conforme
aux idées politiques et religieuses : « La loi, dit M. Accarias, veut assurer
la conservation des idées religieuses par l’unité du culte privé, la
conservation des fortunes par l’unité de patrimoine , la conservation
des moeurs et des traditions nationales par la souveraineté d’une
seule volonté ; voilà pourquoi de chaque famille, elle fait une cité où
règne le père (1). » Cette organisation peut être favorable à l’esprit
d’ordre et de respect, mais elle né développe pas assez l’initiative individuelle.Cet inconvénient est d’autant plus grave que le fils non émancipé
expressément était à tout âge soumis à la puissance de son père avec
toute sa famille à lui. Sauf l’émancipation consentie par le paterfamilias,
cette autorité ne cesse que par la perte de la vie, de la liberté et
du droit de cité (2.Pouvoir du père sur la personne de l’enfant. Dans le très-ancien
droit romain, le père avait le droit de vie et de "mort sur ses enfants.
« Le père pouvait les condamner à mort dans un tribunal domestique.
Le sénateur Fulvius avait usé de ce terrible droit contre son fils, complice
de Catilina. Aussitôt après l’apparition du christianisme, l’opinion
s’élève contre ce pouvoir monstrueux. Sénèque raconte qu’Erixon, chevalier
romain, qui avait fait périr son fils dans les tourments, fut 'poursuivi
par le peuple indigné. Toutefois Erixon ne fut .pas déféré aux
tribunaux, parce qu’il avait en sa faveur la légalité. Cette horrible légalité
fut abolie dans l’intervalle qui s’écoula entre le temps où vivait
Sénèque et le règne d’Alexandre Sévère (3)  ».A l’origine aussi il pouvait vendre ses enfants’ et petits-enfants en
puissance : ce droit a disparu de bonne heure.« La coutume d’exposer les enfants nouveau-nés, dit Troplong (4) ,
était un débris de l’ancien droit de vie et de mort et de cet autre(1) Accarias, Précis de Droit romain, t.1, p. 143 ; Salivas el Bellan, 1.1, p. 249-259.% Consultez sur celle matière Sumner-Maine, l’Ancien Droit, traduit de l’anglais par
M. Courcelle-Senenil, p. 130 et suiv.(3J H. de Vatimesnil, De l’action du christianisme sur les lois, dans le Correspondant du
25 mai 1860. p. 77. ' -(4) TroploEg, De l’influence du christianisme sur le droit civil des Bomains, p. -271.TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 383pouvoir du père de vendre ses enfants jusqu’à trois fois. Saint Jérôme (1) 
nous a conservé les plaintes d’une pauvre mère dont les trois fils avaient
été vendus pour payer l’impôt au fisc. Ces usages blessaient profondément
l’humanité des moeurs chrétiennes ; Tertullien (2) les reprochaitaux païens avec amertume . Dans l’année 315 qui vit l’abolition dusupplice de la croix et tant d’autres témoignages de l’alliance de l’empire
et de la religion chrétienne, Constantin organisa un système
préventif de secours. Si l’exposition avait eu lieu, le père perdait son
pouvoir, et celui qui recueillait l’enfant, le gardait à titre de fils ou
d’esclave (3). Valentinien Ier (4) punit l’exposition comme l’homicide et
Théodose- le- Grand (5) facilita à l’enfant la réclamation de sa liberté ».Pouvoir du père sur les biens de l’enfant. Les fils de famille sont tout
aussi incapables que les esclaves d’avoir un patrimoine. Il faudrait se
garder toutefois de mettre le fils de famille sur la même ligne que
l’esclave. A la différence de celui-ci qui n’est qu’une chose ; le fils de
famille constitue une personne. Il peut contracter, s’obliger ; seulement
ses obligations ne pourront être opposées au père de famille ; et, comme,
d’autre part, le fils de famille n’a pas de biens personnels, il en résulte
que ses obligations seront nécessairement inexécutoires, tant qu’il
restera en puissance. Le père de famille peut cependant dans certains
cas se voir opposer les obligations de son fils de famille : c’est lorsque
celui-ci s’est obligé par un délit. Mais, dans ce cas, le père de famille
peut se soustraire à toute responsabilité par un abandon noxal, c’est-àdire
en abandonnant au créancier les droits qui lui appartiennent sur la
personne du coupable, constitué ainsi in mancipio.Tout ce que le fils acquiert est en principe acquis à non paterfamilias.
Cette règle ne se maintint pas dans sa rigueur primitive. Elle fut
peu à peu atténuée par l’institution des pécules. D’abord il fut toujours
admis que le père pouvait confier à son fils de famille l’administration
d’une certaine partie de son patrimoine. Sur ces biens, concession
essentiellement réductible et révocable, et qui restaient partie intégrante
du patrimoine familial, le fils de famille se vit accorder certains droits,
nés de la coutume et que la coutume s’applique à toujours fortifier. C’est(1) Saint Jérôme, in vitâ paphnutii.(2) Apologet., 8, 9. Cf. Lactance, Divin. Instit., lib. VI, o. 20.(3) I, C. Th., de Alimenlis guoe inopes parentes, et I, C. Th., de ExposUis.(4) 2, C. de Infantibus expositis,'(5) I, C. Th., dePatribus qui filios detraxerinl.384 LIVRE I. — DES PERSONNES.ainsi que, lorsqu’un fils de famille était émancipé, il gardait son pécul ,
à moins que le paterfamilias ne le lui eût expressément retiré.L’organisation des pécules castrense et quasi castrense porte une bien
plus grave atteinte à notre règle. Le premier comprend les biens que le
fils a acquis ex causa militari (le butin,-les économies sur la solde)  ; le
second comprend les biens acquis par les fils de famille à l’occasion de
certaines fonctions, notamment comme évêque, prêtre ou diacre (1). Sur
ces biens le fils a tous les droits d’un propriétaire ; il peut être considéré,
dans la limite des biens compris dans son pécule, comme un véritable
paterfamilias.« Constantin, dit Troplong (2) , voulut donner un élan plus énergique
au culte qu’il protégeait, en modifiant par ses lois la constitution déjà
altérée de la puissance paternelle… Car, dit Montesquieu (3) , pour
étendre une religion nouvelle, il faut Ôter l’extrême dépendance des
enfants qiu tiennent toujours moins à ce qui est établi. Toutefois le père
reste le chef respecté de sa descendance ; il ne fut pas privé du droit
d’infliger des peines modérées ; enfin l’exhérédation demeura intacte
entre ses mains ».« Le côté vers lequel Constantin dirigea ses vues fut celui des
pécules. C’est par là qu’il voulut rendre la position des enfants plus
indépendantes. »« On ne s’arrêta pas là : originairement, toute succession échue au
fils de famille, même celle de sa mère et de son aïeul maternel, appartenait
au père en pleine propriété. Ce droit exorbitant du père s’étendait
en outre aux biens que le fils acquérait par le mariage, par son travail,
par son industrie. C’était ce qu’on appelait biens adventifs ou pécule
adventice. »La création du pécule adventice fut le dernier mot de la réaction
contre la règle primitive, puisque dans ce pécule on arriva à faire
entrer tous les biens autres que ceux que le fils de famille devait à la
générosité de son père.Les empereurs chrétiens dégagèrent la personnalité du fils, ainsi
absorbée dans celle du père. Ils se souvinrent que le Dêcalogue avait
tracé la juste limite ; qu’en prescrivant à l’enfant le respect envers les
auteurs de ses jours, il ne l’avait pas soumis au joug pesant que le droit(1) 34, C, de Episcopis.(2) Troplong, op. citato, p. 262.(3) Esprit des Lois, Livre XXIII, ch. 21.TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 385primitif lui avait imposé. Constantin laissa au fils de famille la propriété
de l’héritage de sa mère et n’en attribua au père que l’usufruit. Gratien,
Valentinien II, Arcade et Honorius assimilèrent à cet égard la succession
de l’aïeul maternel à celle de la mère. Valentinien III enleva aux
pères la propriété des biens que les enfants avaient acquis par leur
mariage. Enfin Justinien rendit le fils propriétaire de la totalité des
biens adventifs sans distinction d’origine. Dans la constitution relative
à cet objet, l’empereur fait ressortir judicieusement l’iniquité de
l’ancien droit et le bienfait de l’innovation qu’il établit. Les fils de
famille, dit-il, ne gémiront plus désormais de voir passer le fruit de leur
labeur, soit à des étrangers, soit à leurs frères. N’était-il pas révoltant,
en effet, que le père pût disposer en faveur de ses autres enfants, et
même d’un étranger, des biens acquis par l’industrie de son fils ?
C’est ainsi que, sous l’influence de l’Évangile, des lois se modifiaient
dans le sens de la nature, de la raison et de l’équité (1).Ancien droit français. —Pouvoir du père sur la personne de
Venfant (2). Loysel dit : « Puissance paternelle n’a lieu » ; le proverbe
dit plus qu’il ne veut dire, il faut traduire : « Puissance paternelle
romaine n’a lieu ».Le pouvoir du père en droit coutumier se rattache au mundium germanique,
qui est une puissance de protection ; aussi dans les pays où
le droit romain n’avait pas mis obstacle à l’action du christianisme,
l’autorité paternelle, conformément au voeu de la nature et de la raison,
était devenue purement tutélaire. Elle s’exerçait dans un sens de protection
désintéressée. Elle se transmettait à la mère survivante, qui la
possédait à peu près avec la sterne étendue que le père. La loi humaine
s’était ainsi mise en harmonie avec la loi divine, qui exige un tribut
d’honneur, -non pour le père seul, mais pour le père et la mère. Ajoutons
que la famille peut contrôler l’exercice de ce mundium. Enfin,
l’Église entretient l’idée d’une personnalité distincte des enfants, en
validant leur mariage fait sans le consentement des parents.Quant au droit de correction,' il n’y avait évidemment aucun texte
qui fixât de conditions précises pour enfermer les enfants. Nous voyons(1) H. de Vatimesnil, loco cilato, p. 79.(2) Voy. : Essai sur l’histoire de la puissance paternelle, par Nougaré, Paris, an XI,
un vol in-12 ; histoire de l’autorité paient, en France, par Bernard, Paris, 1853, un vol.
in-80. Conf. aussi Exposé des molifs, par Real (Locré, t. VII, p. 51 et s., N"'1 à 7).
Beauae, Droit coutumier, La condition des personnes, 1.1, p. 539-558.25386 LIVRE I. — DES PERSONNES.plus tard le père solliciter une lettre ne cachet pour faire emprisonner
son enfant, en cas d’inconduite : c’est ainsi que procéda le père de
Mirabeau.Dans le dernier état du droit coutumier, l’idée est demeurée la même ;
le père est plutôt un tuteur qu’un maître.La puissance paternelle finit quand l’enfant est réputé en état de se
gouverner lui-même, puisqu’elle est dans son intérêt. Cet âge, sauf
l’émancipation antérieure qui est possible, est celui de vingt-cinq ans.
A Rome, au contraire, il n’y avait pas de majorité émancipatrice.Dans le Midi de la France, le système est différent. Au Midi la puissance
paternelle est celle du dernier état du droit romain. Elle dure
toute la vie de l’enfant et appartient-souvent à un ascendant autre que
le père. Mais l’émancipation est plus fréquente qu’à Rome. Avant vingtcinq
ans le mariage sans le consentement du père est traité comme un
rapt ; après cet âge, il est valablement contracté : dans le droit romain
pur, au contraire, le consentement du père (jamais de la mère) était
nécessaire pour le mariage du filius familias, quel que fût son âge.Pouvoir du père sur les biens de Venfant. Dans les coutumes du
Nord, on trouve la société taisible (i) , à moins que les biens de l’enfant
ne soient volontairement mis à part ; auquel cas le père ou le survivant
est administrateur-comptable sans usufruit légal. Il faut distinguer
suivant que l’enfant vit avec ses deux parents ou avec le survivant.
Dans le premier cas, quelque soit l’âge de l’enfant, il y a communauté
taisible, les biens sont aux mains du père ; tout ce que l’enfant acquiert
tombe en communauté : il lui est fait part, quand il est mis hors pain, et
pot. Dans le second cas, si l’enfant vit avec le survivant de ses parents,
il s’établit entre eux une communauté qui continue la précédente. Quand
l’époux survivant se remarie, la communauté a trois têtes.Tel est le régime des gens de poeste (2). Quand un enfant noble a des
biens à lui,. son gardien (3) a droit aux fruits des biens qu’il administre,
mais sous la lourde charge de l’entretien, et du paiement des
dettes.(1) On appelait ainsi certaines sociétés qui se formaient sans contrat entre personnes
vivant en commun « à même pain et à pot. » Grâce à cette institution, le patrimoine
des enfants se trouvait uni à celui des parents,- le père administrait, disposait des
revenus sans avoir aucun compte à rendre.(2) C’est-à-dire non nobles.(3) Voy. Traité de ta garde-noble ou bourgeoise, par Potbier ; Traité de la garde-noble ou
bourgeoiic, par Henusson ; Beuve historique, 1853, t. IV, p. 147. — V. le titre de la Tutelle.TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 387Donc, l’enfant noble ou vilain peut avoir un patrimoine a lui, à la
différence du droit romain, et en principe, les père et mère n’ont pas de
jouissance légale (1).A Paris, la garde bourgeoise analogue à la garde noble des provinces,
existe pour tous les sous-âgês (2) parisiens, même non gentilshommes.Dans les pays de droit écrit, quand il n’y a pas bail de fief, c’est le
système" Romain qui est suivi.Le paterfamilias acquiert tout ce qui advient au fils, sauf ce que
celui-ci gagne à l’armée ou aux fonctions publiques.Il a sa vie durant l’usufruit des biens adventices. Le fils ne peut tester
que sur le peculium castrense ou quasi castrense, non sur les biens
adventices. Il ne peut pas emprunter sans le consentement du père,
sous la sanction du sénatus-consulte Macédonien (3).code civil. — Pouvoir du père sur les biens de l’enfant. L’usufruit
légal est une création de 1804. Ce n’est pas l’usufruit indéfini du droit
romain ; il finit avant l’âge de la majorité, à dix-huit ans (4). Viendrait-il
de la garde noble ? Non, car la garde noble n’était qu’une exception,
tandis que l’usufruit légal du père s’applique à tous. Elle ne se rattachait
pas au pouvoir paternel, car elle pouvait appartenir à un aïeul ;
au contraire, l’usufruit légal du Code s’y rattache complètement. Il
constitue donc, à part quelques traits de la garde noble, une innovation
 ; l’Exposé des motifs de Real le prouve bien. Il s’explique par ces
deux idées : qu’il serait indécent d’obliger le père à rendre à son enfant
des comptes de sa gestion ; et que la puissance paternelle n’étant pas
indéfinie, l’usufruit qu’elle comporte doit prendre fin à la majorité ou
même plus tôt.Les enfants ont, chez nous, une individualité et une capacité juridique
qui apparaissent à leur majorité : ils peuvent à ce moment
administrer et disposer entièrement de leurs biens. Ils ont même
l’administration de leurs biens à quinze ans, si leur père juge à propos de
les émanciper. Ce sont là de notables différences avec ce qui avait lieu
en droit romain.(1) Voy. Coût, de Paris, art. 265 et s. ; Proudhon, de l’Usufruit, 1, 123 à 125 ; Demolombe,
t. vi, p. 459.
(2J Sous-âgé est synonyme de mineur.(3) Voy. le titre du Prêt.(4) Voy. F. Duranton, Revue histor., 1858, t. IV, p. 147 ; Proudhon, de l’Usufruit,
I, p. 123 à 125 ; Demolombe, t. VI, p. 459 à 480 ; Locré, t. VIT, p. 63, N » 1.5.388 LIVRE I- — DES PERSONNES.Pouvoir du père sur la personne de l’enfant. La puissance paternelle
est dans le Code ce qu’elle était dans les Coutumes du Nord (1). Elle
appartient de préférence au père, tant qu’il est présent.Le principe que la mère n’exerce pas la puissance paternelle du
vivant du père, reçoit une exception, quant au droit de consentir à l’adoption
des enfants. Elle a ce droit concurremment avec le père.On a vu au titre du Mariage comment leur pouvoir à tous deux
s’exerce en cette matière spéciale.Du droit d’éducation dérivent, comme des corollaires nécessaires :
le droit de garde, et le droit de correction.L’enfant ne peut quitter la maison paternelle (ou tout autre lieu
dans lequel il a été placé) , sans le consentement de son père (ou de sa
mère, lorsque c’est elle qui exerce la puissance paternelle) , si ce n’est
pour enrôlement volontaire, et après l’âge de vingt ans révolus. Le Code
avait fixé l’âge de dix-huit ans ; la loi du.31 mars 1832 l’a porté à vingt.Afin de donner aux père et mère le moyen d’exercer efficacement
leur droit d’éducation,- la loi leur accorde le droit de correction :
ce droit consiste dans la faculté de faire détenir, pendant un certain
temps, l’enfant sur la conduite duquel ils ont de graves sujets de
mécontentement. . -Il n’est dérogé à ces droits du père sur la personne de l’enfant qu’en
cas de séparation de corps ou divorce ; les tribunaux alors attribuent
la garde des enfants à l’époux qu’ils jugent le plus digne ou même à
un tiers.conclusion— Le Gode civil s’est efforcé de se tenir dans une juste
mesure entre l’impitoyable rigueur delà patricia potestos romaine et la
dégradation que, par suite de la restriction extrême de la quotité disponible,
l’autorité du père subit dans la période révolutionnaire. Mais ce
n’est pas à dire qu’il soit sur ce point à l’abri de toute critique (2).Ecoutons M. P. Sauzet sur cette importante matière: « L’ancien
droit, nous dit-il, avait rendu hommage à" la puissance paternelle ;
peut-être en avait-il exagéré la force. Le Code devait tenir un sage
milieu. Ce n’était plus le temps de la tyrannique omnipotence qui fit(1) Belsol et Lescoenr, 1.1, p. 321 ; Baudry Lacantinerâ. 1.1. p. 505,- de la Btene de
Villeneuve et Henry, t.1, p. 508.
(2) Oscar de Vallée, Revue de Législation, 1852, t. il, p. 23:3.TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 389l’énergie de la société romaine ; c’était bien moins encore celui de la
dégradation où l’avaient jetée ces jours néfastes qui perdaient l’ordre
et la liberté, en déclarant la guerre à toute autorité et en s’attaquant
de préférence aux plus saintes ».« Le Code Napoléon le releva de cet anéantissement qui détruisait la
famille, mais il ne lui tendit pas une main assez énergique pour la remplacer
au niveau de cette sage et efficace dignité que se sont empressées
de lui maintenir ou de lui rendre les civilisations les plus avancées de
nos temps modernes. » (1).Ainsi le père n’a plus pour faire respecter son autorité qu’une quotité
disponible bien inférieure à celles de la plupart de nos législations
contemporaines. Enfin pour achever cette déchéance de l’autorité
paternelle, le père ne pourra jamais exhéréder son fils. Les cas les
plus graves n’ont pas suffi.On demande généralement des réformes sur ces deux points, c’est-àdire:
1°. Que le père puisse prononcer l’exhérédation pour cause
légitime.2° Que la quotité disponible ne soit jamais inférieure à la moitié,
peu importe le nombre des enfants.Ces deux réformes seront étudiées au Titre des Donations et Testaments.Plusieurs auteurs réclament encore: 3° Que la jouissance légale du
père sur les biens personnels de l’enfant dure jusqu’à la majorité, au
lieu de finir à dix-huit ans.4° Que le père survivant ne soit pas réduit au rôle de simple tuteur,
mais continue à avoir l’administration légale, d’après l’art. 389 du
. Code civil, des biens de ses enfants mineurs ; il en est ainsi en Italie.5° Que la majorité soit fixée à vingt-cinq ans pour les fils de famille.Nous en verrons les motifs au titre de la Majorité.Il fallait bien dans notre Code, modérer les rigueurs de la puissance
paternelle romaine par les principes de liberté et de dignité des
personnes que l’Évangile avait apportées au monde ; mais l’autorité
paternelle sans cesser d’être tutélaire, aurait dû rester armée.Pour le moment, il suffit de considérer la puissance paternelle, telle
que ce titre nous la présente, et de voir quels reproches on peut adresser
au Code , soit quant à la répression des abus de l’autorité domestique,
soit quant aux divers droits qu’il reconnaît au père sur l’enfant.(1) Sauzet, Rome devant l’Europe, p. 181390 LIVRE I. — DES PERSONNES.I. A part l’hypothèse du divorce et de la séparation de corps, où la
justice attribue les enfants au plus digne des époux ou à un tiers,
il n’y a qu’un seul cas où la loi admette la déchéance de la puissance
paternelle ; c’est, d’après l’art. 335 C. pén., celui où un père a été
condamné pour avoir excité à la débauche son enfant mineur.
Il est évident que dans bien d’autres cas le père doit être déclaré
déchu de son autorité. La plupart des législations étrangères l’ont ainsi
compris, et ont établi suivant la gravité des délits du père, soit une
déchéance, soit une suspension de la puissance paternelle : les codes
prussien et autrichien, la loi hongroise du 4 juillet 1877 ont admis que
la puissance pàrternelle doit être retirée au père par justice, lorsque sa
conduite compromet la moralité, la santé ou la fortune de l’enfant ; en
Angleterrela Cour de Chancellerie, et en Danemark les Préfets interviennent
aux mêmes fins.En France, il n’y a actuellement rien de semblable , et l’Assistance
publique de Paris, lorsqu’elle veut faire entrer un enfant dans la catégorie
des.moralement abandonnés dont elle prend soin quant à l’entretien
et à l’éducation, est obligée de solliciter du père, le plus souvent vagabond
et indigne, une abdication volontaire de ses pouvoirs. Un projet
de réforme a été présenté au Sénat par le Gouvernement (1). En voici
l’esprit : La déchéance continuera à être encourue de plein droit dans le
cas de l’art. 335 C. pén. ; mais il y aura en outre une déchéance partielle
et facultative qui pourra être prononcée par le Tribunal condamnant le
père pour la seconde fois, à raison des délits de vol, escroquerie,
adultère, excitation de mineurs à la débauche, outrage public à la
pudeur, séquestration, suppression ou abandon d’enfant.Même la déchéance pourra être infligée dès la première condamnation,
si elle est prononcée pour vagabondage ou affaire de moeurs, ou encore
pour un des des délits cités tout à l’heure, mais à la condition que la
peine dépasse une année d’emprisonnement.Le tribunal répressif renverra devant la juridiction civile pour voir
dire, si la puissance paternelle passera à la mère, ou s’il y a lieu d’organiser
une tutelle de droit commun, à défaut de laquelle l’Assistance
publique et les Commissions des hospices seront chargées de l’enfant.
Un tiers peut offrir de le prendre, auquel casseront appliquées les
règles de la tutelle officieuse.(1) H. Pascand, Revue critique de Législation, 18S2, t. XLIX, p. 695.TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 391Le projet qui admet ainsi une déchéance partielle et facultative,
n’organise point de déchéance temporaire bu suspension de la puissance
paternelle. .II. La puissance paternelle, avons-nous dit plus haut, comprend
les droits d’éducation, de garde et de correction.1° Le Gode civil a sagement organisé le droit de correction ; il a évité
les abus que l’ancien régime, laissait se commettre ; car avant l’arrêt de
règlement du Parlement de Paris du 9 mars 1673, on voyait des majeurs
de trente ans et même des prêtres détenus par voie de correction
paternelle (1). Mais on a parfois regretté que le père ne soit pas toujours
en mesure d’exercer ce droit par voie d’autorité, jusqu’à la majorité de
l’enfant.2° Le droit de garde, au contraire, soulève d’importantes questions.
A. Le Code de 1804 portait une grave atteinte au droit de garde en
permettant au fils de s’enrôler dans l’armée dès l’âge de dix-huit ans,
sans le consentement de son père. La loi du 21 mars 1832 et celle
du 27 juillet 1872, ont fait disparaître ce débris déjà dictature militaire
du premier Empire, et décidé que le fils ne pourrait pas.s’enrôler sans le
consentement du père avant l’âge de vingt ans, où la loi elle-même
dispose de lui par l’appel du recrutement régulier ;Mais si la loi du premier Empire restreignait la puissance paternelle,
quand il s’agissait d’empêcher l’engagement du fils dans l’armée, elle
l’accentuait quand il s’agissait de l’empêcher de se consacrer au.service
de Dieu ; et sur ce'point aucun texte formel n’est venu abroger le décret
du 28 février 1810, art. 4. Ce texte dispose que le fils âgé de moins de
vingt-cinq ans, ne peut être admis dans les ordres sacrés, qu’en rapportant
le consentement de ses père et mère , comme pour le mariage.
On comprend,' à la rigueur, le décret du 18 avril 1809, art. 7, aux
■ termes duquel la fille doit présenter le consentement de ses père et mère
pour contracter des voeux dans une congrégation religieuse. En effet, au
point de vue de la loi civile, ce décret a une sanction ; le père, en Yertu
de son droit de garde, fera réintégrer le domicile paternel etiam manu
militari par sa fille mineure de vingt et un ans. (Art. 374 et 372 G. civ.) 
Mais pour le fils majeur de vingt et un ans et mineur de vingt-cinq ans,
on ne voit pas quelle peut être la sanction d’une, infraction au décret de(1) P. Viollet, Précis de l’histoire du Droit français, p. 425.392 LIVRE I. - DES PERSONNES.1810, à moins que ce ne soit une déclaration d’abus contre l’évêque qui
a ordonné ; car le pouvoir civil ne peut pas songer à prononcer la nullité
de l’ordre conféré au mépris du décret.Quoi qu’il en soit, il y a là un conflit regrettable entre la loi de l’Eglise
et celle de l’État. L’Église, en effet, admet, d’après le Concile de Trente,
qu’à seize ans accomplis la fille peut faire profession religieuse ; un
homme peut recevoir la prêtrise avec dispense avant vingt-cinq ans.
Ces engagements étant valables aux yeux de la religion, il est inadmissible
que le père puisse trouver dans la loi civile le moyen d’en arrêter
l’accomplissement.B. Il se présente une autre question extrêmement difficile, qui se
réfère également au droit de garde. Lorsqu’un enfant, juif ou infidèle,
a été baptisé à l’insu des parents, l’Église ne peut pas permettre qu’il
demeure chez son père, si celui-ci déclare ne pas vouloir l’élever dans
la religion catholique. Le Gode civil, pour cette hypothèse, ne fait pourtant
pas d’exception au droit de garde du père. Le conflit ne s’est jamais
présenté en France, mais il a été soulevé en Italie, à l’occasion de
l’affaire Mortara (1).Sans entrer dans les détails de cette affaire que la presse irréligieuse
a dénaturée, et qu’on peut voir présentée sous son véritable jour dans
les auteurs cités plus bas en note, bornons-nous ici à rapporter quelques
lignes d’un écrivain catholique, où se trouvent défendus les droits
de l’Église.« Deux droits distincts se trouvent ici en présence : celui des parents
sur l’éducation de-leur enfant, et celui de l’enfant lui-même à jouir des
avantages qu’il a obtenu dans son baptême et à être préservé du péril
auquel l’exposerait l’infraction des devoirs qui lui incombent. De ces
deux droits, l’un appartient à l’ordre de nature, l’autre à l’ordre surnaturel
 ; tous deux viennent de Dieu : dans le conflit, lequel devra l’emporter ?
Le droit surnaturel, sans aucun doute, Dieu ne peut être
contraire à lui-même ; le droit postérieur abroge le droit antérieur ; le
droit supérieur remplace le droit inférieur. Il est évident que Dieu, qui
impose à l’enfant l’obligation de vivre en chrétien, ne peut autoriser en
même temps les parents à "étouffer en lui le christianisme. La puissance
paternelle est donc suspendue dans l’espèce, bien qu’elle persiste pour
tout le reste ; seulement elle est dévolue, pour l’éducation de l’enfant, à(1) Civillà catlolica, 6 novembre 1858TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 393une puissance plus haute, celle de l’Église, représentée momentanément
par l’autorité du magistrat chrétien. C’est’ cette autorité à qui il appartient
de protéger l’individualité chrétienne de l’enfant, jusqu’à ce qu’elle
n’ait plus rien à craindre des influences de la famille (1)  ».3° Au point de vue du droit d’éducation il peut s’élever aussi des
conflits entre la loi religieuse et le Gode.A. Signalons d’abord une situation fâcheuse créée par les mariages
entre catholique et non catholique. L’Église exige, pour permettre
ce mariage, la promesse que les enfants seront élevés dans la religion
catholique, contrairement à la croyance répandue généralement que
les fils suivent la religion du père -, et les filles, la religion de la mère.
Le droit civil, on l’a vu, admet, au contraire, que le père seul,
quelles que soient les promesses antérieures, peut choisir le culte dans
lequel tout enfant doit être élevé et diriger son éducation religieuse.
11 serait donc à souhaiter que, sur cette question, qui dans certaines
régions présente un intérêt très sensible, l’État fit siennes les presl’Ëglise,
et forçat le père à respecter les promesses faites au moment
du mariage.B. Le droit et le devoir d’éducation dont le Code civil traite en termes
assez vagues, ont pris un sens beaucoup plus précis depuis la loi du
28 mars 1882, qui rend d’instruction obligatoire.Il faut sur ce point, se garder de deux excès : obliger le père à confier
l’instruction de ses enfants à l’école publique, ce ne serait pas sanctionner
son devoir, ce serait porter atteinte à son autorité en lui enlevant le
droit de donner l’éducation. Mais la plupart des parents sont incapables
de remplir ce devoir par eux-mêmes , au moins en ce qui touche l’instruction
: il faut donc ou un précepteur attaché à la famille, ou l’instituteur
public. Si donc il ne peut pas y avoir obligation absolue et a priori
pour les parents d’envoyer leurs enfants à l’école, cette obligation est
bien justifié, quand ils sont incapables, de pourvoir autrement à leur
devoir d’éducation. Les parents en restent tenus concurremment avec
le précepteur ou l’instituteur public : mais catholiques, ils doivent
choisir- une école catholique.« Une faut donc pas condamner l’instruction obligatoire d’une façon
absolue, tant que l’État ne force point les parents à choisir, telle école.■ (1) Chantrel, Annales ecclésiastiques, vol. lS46-86,.p. 303 ; Cf. Dom Guéranger, L’Univers
du 24 octobre 1858 ; Mgr Pie, QEuvres, t. III, p. 28T ; Louis- Vèuillot, ; Mélanges,
g » série, t V,p.3-192,394 LIVRE I. — DES PERSONNES.Mais il les y force indirectement s’il n’y a à proximité qu’une seule
école. En résumé, le seul moyen parfaitement légitime pour la loi
civile de sanctionner par l’instruction obligatoire le devoir d’éducation
qui incombeaux parents, consisterait a le faire, d’accord avec l’autorité,
religieuse, et là seulement où le père peut librement choisir à proximité
une école où se donne un enseignement conforme à ses croyances
religieuses » (1).Taparelli nous donne les véritables principes de l’équité et de l’Eglise
sur cette matière : « Puisque l’éducation privée, est toute entière du
ressort de l’autorité domestique, étant elle-même un des motifs de la
perpétuité du mariage , si l’autorité civile et politique avait le droit de
s’immiscer dans l’éducation privée, ce ne pourrait être que pour la
rapporter au bien public, ou pour réprimer ses désordres ; la première
raison ne peut exister, puisque toute éducation, moralement donnée,
tend d’elle-même au bien commun, à l’ordre ; l’ordre lui-même veut qu’on
sauvegarde en cette matière le droit des parents , qui est inaliénable,
parce qu’il est en même temps un droit et un devoir : l’exercice de ce
droit ne peut être mieux confié qu’à la tendresse des parents ; il se
trouve d’ailleurs aidé par la communauté d’habitation, et par la dépendance
totale et spontanée de l’enfant. La société politique, dans l’état
normal des choses, ne peut donc pas s’arroger le droit de diriger
l’éducation privée. L’État peut, cependant, en offrant des garanties
aux parents , leur venir en aide dans l’éducation, pourvu toutefois,'
qu’il n’use pas de violence sous ce rapport : ce n’est pas là s’arroger
un droit, c’est offrir un secours » (2).III. En présence de la puissance paternelle affaiblie par le Code, plus
affaiblie encore par les moeurs, rappelons ici la paternité véritable, dans
toute sa dignité et dans tout son honneur , telle que le Décalogue nous
l’a révélée et que Bossuet avec sa grave parole, nous l’a dépeinte dans
sa Politique (3)  :« Le premier empire parmi les hommes est l’empire paternel. JésusChrist,
qui va toujours à la source, semble l’avoir marqué par ces
paroles : « Tout royaume divisé en lui-même sera désolé ; toute ville
et toute famille divisée en elle-même ne subsistera pas (4)  ». Des(1) Waffelaert, Nouvelle Revue théologique de Tournai, t. XVI, N° 4, p. 395.(2) Taparelli, Droit naturel, Liv. VII, chap. II, N° 1570.(3) Bossuet, Politique, 23° vol., coll. Migne, Liv. II, art. 1,'prop. II, p. 517.(4) st Mathieu, ch. xii, v. 25.TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 395royaumes il va aux villes, d’où les. royaumes sont venus ; et des
villes il remonte encore aux familles, comme au modèle et au
principe des villes, et de toute la société humaine.« Dès l’origine du monde, Dieu dit à Eve, et en elle à toutes les
femmes : « Tu seras sous la puissance de l’homme, et il te commandera
(1). »« Au premier enfant qu’eut Adam, qui fut Gain, Eve dit : « J’ai
' possédé un homme par la grâce de Dieu (2). » Voilà donc aussi
les enfants sous la puissance paternelle. " Car cet enfant était plus
encore en la possession d’Adam, à qui la mère elle-même était
soumise par l’ordre -de Dieu. L’un et l’autre tenaient de Dieu cet
enfant, et l’empire qu’ils avaient sur lui. « Je l’ai possédé, dit Eve ,
mais par la grâce de Dieu.« Dieu ayant mis dans nos parents , comme étant en quelque façon
les auteurs de notre vie , une image de la puissance par laquelle il a
tout fait, il leur a aussi transmis une image la puissance qu’il a sur ses
oeuvres. C’est pourquoi nous voyons dans le Décalogue, qu’après
avoir dit : « Tu adoreras le Seigneur ton Dieu, et ne serviras que
lui » ; il ajoute aussitôt : « Honore ton père et ta mère, afin que tu
vives longtemps sur la terre que le Seigneur ton Dieu te donnera. »
(3). Ce précepte est comme là suite de l’obéissance qu’il faut rendre
à Dieu, qui est le vrai père. De là,nous pouvons juger que la première
idée de commandement et d’autorité humaine, est venue aux
hommes de l’autorité paternelle.« Les hommes vivaient longtemps au commencement du monde,
comme l’atteste non seulement l’Écriture, mais encore toutes les
anciennes traditions ; et la vie humaine commence à décroître seulement
après le déluge , où il se fit une si grande altération dans toute
la nature. Un grand nombre de familles se voyaient parce moyen
réunies sous l’autorité d’un seul grand-père ; et cette union de tant
de familles avait quelque image de royaume.« Assurément, durant tout le temps qu’Adam vécut, Seth , que Dieu
lui donna à la placé d’Abel,lui rendit avec toute sa famille une entière
obéissance.« Gain, qui viola lé premier la fraternité humaine par un meurtre,(1) Genèse, III, 16.(2) Idem, IV, 1..(3) Exode, XXII, 12.396 LIVRE I. — DES PERSONNES.fut aussi le premier à se soustraire à l’empire paternel: haï de tous
. les hommes, et contraint de s’établir un refuge, il bâtit la première
ville, à qui il donna le nom de son fils Hénoch (1).« Les autres hommes vivaient à la campagne, dans la première
simplicité,- ayant pour loi la volonté de leurs parents et les coutumes
anciennes. Telle fut encore après le déluge, la conduite de plusieurs
familles, surtout parmi les enfants de Sem, où se conservèrent plus
longtemps les anciennes traditions du genre humain, et pour le culte
et pour la manière du gouvernement. »Mgr Dupanloup nous en représente la grandeur et la gloire, dans des
pages que tout le monde aimera à lire (2)  :« L’autorité des pères de famille est la plus antique, la plus universelle,
la plus saintes de toutes les autorités humaines, la plus semblable
à l’autorité de Dieu.« Et non-seulement son origine, mais sa nature aussi est divine :'
puisque c’est l’autorité même de la puissance créatrice, l’autorité de la
vie donnée, c’est-à-dire ce qu’il y a de plus grand, de plus fort dans
l’autorité divine elle-même.« Et n’est-ce pas ce que tous les hommes reconnaissent, même à leur
insu, lorsqu’ils disent : C’est mon père, c’est ma mère ?« Le respect n’a pas, dans la langue humaine, une expression plus
simple, plus forte, à moins -qu’il dise : C’est mon Dieu ; car il s’élève
jusqu’à l’adoration : mais c’est toujours le même sentiment, la même
pensée qui l’inspire ; et nos saints livres en révèlent admirablement la
raison par ces vives paroles : C’est notre Dieu, c’est notre père, c’est
lui qui nous a faits ; nous ne nous sommes pas faits nous-même : Ipse
fecit nos et non ipsi nos.« Et encore ailleurs, par cette exhortation touchante : Souvenez-vous
que sans votre père et votre mère, vous ne seriez pas nés : Mémento
quoniam nisi per illos -nalus non fuisses.« Est-il dans la mémoire des hommes un souvenir plus touchant, un
nom plus vénérable que le souvenir et le nom des anciens patriarches ?« Mais la puissance patriarcale n’était-ce pas, dans ces premières
familles bénies de Dieu, l’image même de la grandeur et de bienfaisance
divine ?(.1) Genèse, IV, n. ;2) Mgr Dupanloup, Ce l’Education, t. II, cb. in, p. 150-165.TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 397« Le patriarche, au milieu des simples exercices de la vie pastorale,
était tout à la fois père, pontife et roi. Son royaume était sa famille ;
ses sujets étaient ses enfants et ses petits enfants, jusqu’à la troisième
et quatrième génération. Il régnait parmi eux souverainement : il y
exerçait toutes les fonctions de la puissance publique et aussi de l’autorité
sacerdotale.« L’Évangile, qui est venu relever toutes les autorités légitimes, nous
révèle qu’aujourd’hui encore, il y a dans les profondeurs de l’autorité
paternelle quelque chose de cette souveraineté et de cette primitive
grandeur.« Oui, un père est encore aujourd’hui roi dans sa famille : son royaume
est inviolable : c’est sa maison et son foyer domestique ; nul, fût-il roi
de la société temporelle, ne peut s’y asseoir malgré lui : c’est sa vigne
et son champ ; nul, fût-ce un Achab, n’y touchera impunément. Mais
par dessus tout, son royaume, c’est sa femme et ses enfants, c’est leur
âme, c’est leur vie, c’est leur honneur. Quand il dit : c’est mon fils,
c’est ma fille, il exprime ses droits et ses devoirs avec une énergie que
nulle autre autorité que la sienne-n’atteindra jamais.« Lui enlever ses enfants ou sa femme ; violer indignement le droit
qu’il a d’élever son fils et sa fille, est un attentat contre nature.« Le roi temporel, le prince est père par devoir, et l’autorité paternelle
demeure essentiellement et à jamais le modèle de l’autorité publique.« Mais le roi domestique, le père est roi par droit : il gouverne dans sa
famille ; il préside à tout chez lui ; il fait, il fait faire. Et en ce qui concerne
l’éducation de ses enfants, ou il l’a fait lui-même ou il choisit et
délègue des instituteurs chargés de la faire pour lui, comme le roi
délègue les magistrats : et tout cela par un droit primitif, par un droit
supérieur et divin, par un droit inaliénable : l’autorité paternelle n’est
pas amissible, ni même abdicable, comme l’autorité sociale, Comme les
autorités humaines.« Sans aucun doute, elle n’est pas la plus étendue, mais elle est la plus
intime, la plus profonde, la plus imprescriptible de toutes les autorités.« Toute autorité dérive immédiatement de la paternité ; l’autorité n’est
donc propre et essentielle qu’aux pères : au Père céleste, par, suite de
la paternité souveraine qui lui. appartient ; aux pères terrestres, par
suite de la paternité qui lui est providentiellement communiqué.« L’autorité paternelle, quoique la paternité elle-même soit communiquée,
est bien plutôt une autorité propre, une autorité essentielle,
qu’une autorité transmise ; parce qu’elle appartient tellement, non pas
à l’homme, mais au père, quand Dieu l’a fait père, qu’il n’ait besoin
d’aucun autre acte de la volonté divine pour la lui donner.398 LIVRE I. — DES PERSONNES.« Dieu ne transmet pas au père l’autorité par un décret nouveau positif
et spécial ; il lui transmet, il lui communique la paternité, et l’autorité '
. en est la conséquence essentielle.« On dit des dépositaires de l’autorité parmi les hommes, qu’ils sont
revêtus de l’autorité.« Il n’y a que l’autorité paternelle dont on n’est pas revêtu, dont rien
aussi ne saurait dépouiller, et que celui-là même en qui elle réside ne
peut abdiquer. C’est la seule qui soit le plus complètement possible à
l’image de l’autorité divine.« Non : le père n’est pas simplement revêtu de l’autorité paternelle : il
la possède. Dieu pouvait ne pas lui communiquer la paternité elle-même ;
mais la paternité une fois reçue, l’autorité paternelle y est essentiellement
attachée et inaliénable.« Aussi la première idée de puissance qui ait été parmi les hommes,
est manifestement l’idée de la puissance paternelle. On a beaucoup
parlé, depuis une soixante années, de droits communs et d’égalité
naturelle : on a dit qu’en fait d’autorité, l’homme vaut l’homme. Oui,
tous sujets de diverses puissances,- d’autorités distinctes, qui au fond
n’en sont qu’une, puisque toutes dérivent de la première, comme de
leur source, et reçoivent d’elle tout ce qu’elle ont de force réelle ; avant
tout donc, sujets essentiels du Dieu qui les créa et qui est le premier
père ; puis sujets naturels de leurs parents, c’est-à-dire des deux
créatures par lesquels il plut à Dieu de leur donner la vie, et qu’il fit,
par cette puissante prérogative, chefs d’une famille humaine, puis
sujets d’une autorité civile quelconque, d’un chef politique qui,
sous Un nom où sous un autre, se trouve dans la société temporelle,
(et voilà ce qui fait sa force et sa gloire) , le représentant couronné
et le mandataire providentiel des pères de famille. La société temporelle,
civile et politique, n’a été instituée que pour conserver, fortifier,
élever la famille, pour garantir les droits et les intérêts communs des
diverses familles réunies. »Mgr Besson nous la retrace à son tour avec sa parole entraînante (1)  :« A mesure que la terre se peuple et que le nombre de ses habitantsaugmente, de domestique elle devient patriarcale, et le père lui-mêmecommence à devenir roi. Couronné par la nature , selon l’expressiond’un poète anglais, il est roi, prêtre et père de son État naissant. Ses(1) Mgr Besson, leDécalogue, t. I, p. 266. — Cf. Mgr Pie, OEuvres, p. 629. Le Play,
Réforme sociale, t. I, p. 118 et 119.TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 399sujets, qui sont ses enfants et les enfants de ses fils , mettent en lui
tout leur espoir, comme dans une seconde Providence. Son regard
fait leur loi et sa" langue est pour eux comme un oracle. Grâce à là
longévité humaine, le père étendait, pendant des siècles, sur les générations
qui croissaient à ses pieds, le sceptre de la plus majestueuse
et de la plus douce autorité. Au degré inférieur, se trouvaient de
nombreuses familles composées d’un arrière - descendant de l’auteur
commun, avec sa femme et ses enfants : au degré supérieur, étaient
ses fils toujours soumis à son autorité domestique et l’exerçant à son.
exemple et sous sa direction ; enfin, au plus haut degré de cette
hiérarchie demeurait, dans tout l’éclat de sa vieillesse et de sa gran- .
deur, le patriarche de cette famille immerise et presque innombrable ,
de qui venaient tous les commandements , à qui remontaient tous les
respects et tous les honneurs, et qui les faisait’remonter lui-même à
Dieu, la source de toute paternité. Un jour, les tentes d’Abraham,
d’Isaac et de Jacob sont devenues trop petites, et la société , d’abord
domestique, puis patriarcale, s’appelle un tribu. Mais prenez garde ,
c’est sous un autre nom la même famille et la même autorité : et sous
le nom de chef comme sous le nom de patriarche, cette autorité, c’est
toujours le père. Allez visiter ou les hauts plateaux de l’Asie, ou les
sables de l’Afrique, vous y retrouverez la famille dans sa première et
divine ébauche. Les tribus arabes retiennent pendant de siècles le
nom de l’homme d’où elles tirent leur origine, et, libres comme le
vent du désert, ou courbées sous le sabre de l’étranger, ce sont, même
aujourd’hui, dans la langue de l’Algérie, les fils de leur père : tels
sont, par exemple, les Beni-Raten, c’est-à-dire les fils de Raten, ainsi
appelés du nom de leur auteur. Quand il plaît à Dieu de faire descendre
de ces steppes , qui gardent le berceau du genre humain, des races
encore indomptées, voyez à ce coup de sifflet dont parle le prophète,
quelle foule ou plutôt quelle famille s’empresse autour du père de la
tribu ! Les Huns , les Vandales , les Slaves envahissent en un instant
l’Europe corrompue, ils lui font boire le lait de leurs cavales fumantes,
qui ont tout broyé sous leurs pieds, ils la régénèrent par ce sangétranger,
qui a gardé les traditions de la famille ; mais voilà qu’à
l’aspect de la croix qui s’élève sur les débris du vieux monde, reconnaissant
tout à coup le signe du Père céleste , ils s’arrêtent, plient le
genou, laissent fléchir leur coeur ; viennent se coucher, avec leurs
enfants, devant cette autorité descendue d’en haut, et adorent par '
Jésus-Christ la paternité éternelle. »400 LIVRE I. — DES PERSONNES.Économie politique. — La famille est d’institution divine, et avec
elle la puissance paternelle. L’homme n’est complet qu’en s’encadrant
dans la famille, parce que rien n’est complet que ce qui dure et qui porte
en soi-même le principe de sa perpétuité. La famille est la société primordiale
et nécessaire: puis, dans toute société, il faut un pouvoir, une
hiérarchie ; et le pouvoir, au sein de la famille, est la puissance paternelle.Le Code civil a à peine effleuré ce sujet, qui relève beaucoup plus des
moeurs que dès lois : il s’est .borné à énoncer le principe (art. 371)  ; à
limiter cette autorité, qui peut bien, se modifier avec les années et les
situations, mais qui ne devrait jamais s’éteindre (art. 372-374)  ; à organiser
un système de correction paternelle, (art. 375-383)  ; enfin, à régler
les droits des parents sur les biens propres des enfants (art. 384-387).I. Ce que l’économie politique constate, c’est que « la civilisation est
 » arriérée, que la pauvreté relative a existé et existe encore chez les
 » peuples où l’organisation de la famille a admis l’incertitude des nais »
sances, la polygamie, l’esclavage des membres à l’égard du chef (1). »
En cela l’économie politique rend témoignage à la vérité religieuse et à
la morale de l’Evangile, comme elle le fait dans toutes les lois qu’elle a
constatées.Au point de vue économique, quelle est donc cette influence des rapports
de famille ?D’abord la famille offre le modèle primitif de la séparation des
occupations. Ce qui se passe dans son sein a enseigné le principe de la
division du travail. .Ensuite, ces rapports activent et développent le travail. Il y a des
besoins de plus à satisfaire : le père et la mère sont là pour y subvenir ;
et le travail qu’ils font, est une richesse qu’ils créent et qu’ils donnent
à la société. Le travail produit une valeur, et cette valeur circule. Pour
nourrir des enfants, ou bien pour se procurer une valeur en échange
avec laquelle il acquerra des objets manufacturés, le père de famille a
fait croître du blé ; le blé qu’il a produit commence dès lors une circulation
dans laquelle chaque transformation, et chaque déplacement augmentent
la valeur primitive, et concourent à rémunérer un autre travail
ou d’autres capitaux.(1) Eossi, Cours d’économie politique, t. V, 7e leçon.TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 401C’est là sans doute un phénomène qui se retrouve dans tout travail.
Mais l’homme fait pour la famille ce qu’il ne ferait pas toujours pour luimême..
Il sème son travail sans se demander si c’est lui qui doit en
moissonner les fruits ; ou plutôt, combien de fois ne le sème-t-il pas en
sachant qu’il lé sème pour les autres ! Le célibataire se résout difficilement
à construire : est-ce qu’un père de famille, ne plante pas volontiers
une forêt de sapins, dont les premiers pieds pourront à peine être
abattus par la hache des derniers de ses petits enfants ?Ceux qui placent l’unité économique dans l’individu, ne voient
donc pas qu’ils menacent de désagréger la société toute .entière, de
résoudre contre nature les unités essentielles qui la constituent, et de
substituer indirectement à une loi divine d’amour et d’abnégation lé
dogme d’un égoïsme étroit et desséchant.La famille est la véritable unité sociale L’homme social n’est vraiment
un et complet que dans la famille ; l’homme économique — puisque la
science a inventé ce mot — n’est complet, lui aussi, que dans la famille,
lorsque le sentiment paternel exalte sa puissance de produire et le stimule
vers la création et "la conservation des richesses, vers le travail et l’épargne.
Dieu aurait pu vouloir que l’humanité se perpétuât par d’autres voies,
sans connaître la paternité et ses devoirs ; l’économie politique peut
répondre que, si Dieu l’avait voulu, les premiers fruits de la terre
eussent été consommés avant d’avoir servi de degrés pour préparer
une exploitation plus fructueuse des richesses de la nature ; elle peut
assurer que le capital ne se serait jamais formé, et que les labeurs
d’une humanité sans avenir n’auraient jamais dépassé les étroites
limites des besoins de chaque journée. Pour que le travail de celui qui
ne se survivra pas dans ses neveux soit fécond, pour que ce travail ait
la vertu de se contraindre et d’épargner sur lui-même au profit des
générations à naître, il faudrait l’héroïsme des cloîtres ; il faudrait
quelque chose comme le travail des moines qui se sont usés jadis, pendant
des siècles, par défricher les forêts et les marécages de l’Europe
septentrionale. Et ces efforts de volonté, sont-ils donc accessibles au
grand nombre ?. Ce sont nos besoins qui nous rappellent la loi commune du travail ;
mais pour la masse de l’humanité, il fallait, en outre, que les rapports
de famille vinssent rendre ce travail plus actif et plus clairvoyant.Il n’est donc pas une partie de l’économie politique qui ne se ressente
de l’institution de la famille et de la manière dont les devoirs en sont
pratiqués. Trop souvent — et la dernière enquête parlementaire de 1884
l’a encore démontré — l’ouvrier des grandes villes, et de Paris surtout,26402 LIVRE I. — DES PERSONNES.subvient à peine à son existence, même avec des salaires qui sont
élevés et souvent aussi avec un travail à peu près constant ; pourquoi,
si ce n’est que les consommations de luxe absorbent une part trop large
de ces salaires, parce que la famille n’existe pas pour lui, ou bien parce
qu’il se laisse entraîner à la traiter comme si elle n’existait pas ?Il est vrai que les sentiments de famille, en nous rendant ce travail et
cette épargne moins pénibles et pour ainsi dire plus attrayants, nous
les rendent aussi plus nécessaires.En effet, la génération future ne produit rien pendant le long temps
qu’elle met à se former. Par conséquent, pour que le pays ou la famille
ne s’appauvrisse pas, il faut que la génération présente prenne sur les
produits de son travail quotidien, et non pas sur le fonds de consommation
antérieur, tout ce qui représente l’entretien et la subsistance de
cette autre génération qui doit la suivre (1).Chaque famille peut ainsi être considérée comme un petit atelier,
indépendant en quelque sorte, où la plupart des lois économiques peuvent
déjà s’observer et se vérifier.C’est dans l’industrie agricole que le fonctionnement de cet atelier,
domestique est le plus apparent et le plus facile à étudier. Qu’on
prenne les trois méthodes du faire-valoir, du métayage ou du fermage :
on y voit souvent les membres essentiels d’une famille se livrer ensemble
aux mêmes travaux, avec des fonctions diverses pour chacun d’eux,
sous l’autorité et la direction d’un chef de famille qui est l’entrepreneur,
en même temps que le premier des ouvriers.On répète souvent que l’agriculture est la plus moralisatrice des
industries, et qu’elle se prête mieux que les autres au maintien des traditions
et à la stabilité des moeurs : c’est bien sans doute parce qu’on y
trouve plus souvent et pour plus longtemps cette unité effective de la
famille, qui est un soutien et une garantie de son unité morale.On peut donc hardiment conclure que tout ce qui porte atteinte à
l’unité et à la constitution de sa famille, que tout ce qui en affaiblit les
liens, porte une atteinte au moins indirecte à la richesse du pays..Mais la législation intime de la famille, la règle de tous les devoirs
moraux de ses membres les uns envers les autres, c’est à l’Église qu’il
faut les demander, puisque Dieu l’a établie gardienne de la morale, et
puisqu’elle a seule pouvoir de légiférer sur le mariage, base et principe
de toute famille.(1) Canwès, Précis d’économie politique, 1.1, p. 44, et t. U, p. 31 (édition de 1819).TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 403II. Essentielle à toute société, et divine dans son institution, la famille
se prête cependant à des formes diverses suivant les temps et les pays.
Ce qui peut varier en elle, c’est l’intensité et la durée de la puissance
paternelle, et ce sont surtout les règles sur la dévolution des biens des
parents.Ces formes diverses se succèdent-elles dans un ordre de progrès ? En
est-il une qui soit un idéal à poursuivre et à réaliser ? Enfin quelle est
celle que les rédacteurs de notre Code civil peuvent avoir eue inconsciemment
à l’esprit, quand ils ont touché à nos questions d’économie
domestique ?La classification de M. Le Play est célèbre (1). Il distingue :1° La famille patriarcale, caractérisée par une communauté de biens
qui subsiste même après le mariage des fils, et qui se complète par
la propriété collective du clan ou de la tribu ;2° La famille-souche, où l’un des enfants est associé aux parents,
travaille avec eux, et leur succède au foyer domestique avec unpréciput
égal au moins à la moitié de tout le patrimoine héréditaire, tandis
que les autres enfants s’établissent au dehors dans une situation indépendante
 ;Enfin, 3° là famille instable, qui commence et finit avec les époux,
où le foyer disparaît à chaque génération,-et qui, suivant M. Le Play,
est caractérisée par une quotité disponible inférieure à la 'moitié du
patrimoine héréditaire (2).La famille patriarcale est le type primitif. On la trouve à la base de
' toute civilisation, en Orient avec les patriarches de la Bible, dans
l’Italie et la Grèce préhistoriques avec les gentes que M. Fustel de Coulanges
a ressuscitées sous nos yeux dans la Cité Antique. De nos jours,
on la trouve aussi dans les plaines peu habitées de la Russie, ou sur les
les plateaux presque déserts du Turke'stan. Elle convient aux tribus
nomades, aux peuples pasteurs, tout au plus à des populations sédentaires
dont l’agriculture, à peine développée, a de vastes étendues à
exploiter. L’histoire nous la montre habituellement entourée de familles(1) Le Play, Réforme sociale et ouvriers européens, cbapitre sur les moeurs familiales.(2) Voir dans Ribhe, Les Familles et la Société en France avant la Révolution bien des
types différents d’organisation domestique, sans oublier ce type de familles qui se propage
de plus en plus dans nos agglomérations ouvrières et auxquelles on pourrait donner le
nom générique de famille moderne. - Voir également C. S. Devas, Studies offamily life.404 LIVRE I. — DES PERSONNES.inférieures qui, comme les esclaves d’Abraham ou les clients de la
vieille Italie, entourent la famille maîtresse dans un état très adouci deservitude. 'Elle se dissout nécessairement, dès que la population est un peu plus
dense, l’industrie et les arts moins.informes, les communications plus
répandues et plus faciles. Elle disparaît, en un mot, avec le progrès de
la civilisation. Par elle-même, elle pousse peu à ce progrès : elle ne
l’atteint guère que lorsque les fils de famille s’arrachent de son sein
pour fonder ailleurs de nouveaux établissements. Avec elle l’intérêt de
chacun n’est pas stimulé ; en étant elle-même une unité familiale beaucoup
trop étendue, elle enlève aux unités secondaires leur ressort le
plus puissant ; par conséquent, au point de vue économique, pour la
production et la circulation des richesses, elle n’assure qu’une assez
faible part des avantages que nous trouvons dans la constitution de nos
familles modernes.La familia du droit romain classique, avec la copropriété nominale
des enfants et la propriété absolue et exclusive du chef, avec le droit de
vie et de mort sur les enfants, avec un paterfamilias qui a le pouvoir
pour lui-même, comme une souveraineté et non comme une tutelle, qui
l’a pour y puiser des droits et non pas pour y trouver de devoirs, est une
dégradation des anciennes gentes, une lointaine transition à notre
régime moderne de libertés et de devoirs réciproques.L’idéal, selon M. Le Play, est atteint avec la famille-souche.Mais celle-ci, d’après M. Le Play, n’est possible qu’avec la transmission
intégrale du foyer domestique ou de l’atelier de travail, à l’un des
enfants, et avec certaines charges à l’égard des autres enfants. La
liberté testamentaire seule permet cette transmission intégrale (1).
Toutes les autres conditions ne parviendront pas sans celle-là, à s’établir
d’une manière durable, à cause de l’instabilité de la famille.III. Déplus, ajouterons-nous, aux principes qui demeurent, il faut
savoir associer les formes qui passent.Pour nous , il y a maintenant un certain équilibre extérieur qui jue
saurait plus être celui des siècles passés , ni celui des peuples qui ne
sont pas parvenus à la même étape de la vie industrielle et du progrès
économique.La richesse mobilière est devenue un des éléments 1 les plus importants
des fortunes privées. Les voies de communication se sont ouvertes(1) Celte question sera plus longuement traitée au Titre des Donations et Testaments.TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE. 405brusquement. A chaque heure ou à chaque jour, elles arrachent moment
tanément l’homme moderne, malgré lui, pour ainsi dire, au foyer paternel
ou bien au foyer conjugal ; elles ont enfanté la grande industrie
parce qu’elles ont élargi les sphères d’écoulement et de débouchés, et
parce que la grande industrie produit moins cher , partout où la nature
des fabrications l’appelle à produire. Dans l’ensemble de nos consommations,
les richesses alimentaires ne représentent plus la même valeur
proportionnelle. Enfin, les relations numériques des populations
urbaines et des populations rurales, de l’industrie agricole et des
industries manufacturières où autres, lie sont plus ce qu’elles pouvaient
être, il y a un siècle (1).Tout cela est-ce un progrès ?La question n’est pas là. C’est au moins. une transformation ; et la
famille doit s’y plier, sans renier un seul des principes sur lesquels Dieu
l’a fondée, sans perdre une seule des vertus qui doivent la rendre sainte
et féconde.Ce n’est donc plus au même point de vue, ce n’est plus par les mêmes
signes extérieurs, qu’on doit juger maintenant de la stabilité des
familles.Quelque soit le jugement que l’on porte sur le système de M. Le Play, et
 sur ceux de ses adversaires, tout le monde admet que ces réformes
resteront impuissantes, si la religion n’est pas là pour relever les moeurs
et pour obtenir l’obéissance et le respect des enfants envers leurs
parents.. Quoi qu’on fasse, la famille stable et prospère sera toujours celle
dont les membres suivront les grands chemins de la morale, chrétienne
qui, par la loi du travail et la modération des jouissances, s’ harmonise
si bien avec les lois de l’économie politique en tout ce qui touche à la
juste satisfaction de nos besoins terrestres.Après avoir écrit des pages si profondes sur la Trinité divine et sur la'
famille humaine, créée à l’image de cette Trinité, Donoso Cortès a pu
asseoir ses conclusions tout à la fois sur l’histoire et sur la logique :
■ « La famille , dit-il, divine en son institution, divine en son. essence,
" a suivi partout les vicissitudes de la civilisation chrétienne, ; et, cela(1) En Angleterre, l’agriculture occupe environ 26° 0 seulement de la population ; dans
l’Europe centrale, en général, un peu plus de 60 °/0 ; il faut aller en Russie pour trouver
la proportion de 85 °/„, qui, à certaines époques aurait été, pour la France, une proportion
normale.406 LIVRE I. — DES PERSONNES. » est si vrai, que la pureté ou la corruption de la première est toujours
 » un symptôme infaillible de la pureté ou de la corruption de la seconde,
 » de même .que l’histoire des vicissitudes et des bouleversements de la
 » civilisation catholique est l’histoire des bouleversements et des
 » vicissitudes de la famille (1)  ».
TESTE ET COMMENTAIRE DES ARTICLES

Art. 37f. — L’enfant, à tout âge. doit honneur et respect
à ses père et mère.
Le précepte de l’art. 371 est plutôt une règle de morale que de droit ; car
on ne comprend pas d’action civile exercée pour réclamation de l’exécution
de l’obligation dont il s’agit, et il n’y aurait A'action criminelle que
dans les cas où le manque de respect serait accompagné de voies de fait
prévues par la loi pénale.Ce principe de l’art. 374 est placé entête de notre matière, parce qu’il est
la source des droils et des devoirs compris dans la puissance paternelle.
Art. 372. — Il reste sous leur autorité jusqu’à, sa majorité
ou son émancipation.
Sous leur autorité… c’est-à-dire sous l’autorité des père et mère.
Donc il n’est pas placé sous celle des autres ascendants, à moins que la
tutelle ne leur soit déférée (art. 402). Voyez cependant l’art. 150 quant au
consentement au mariage. .
Art. 3ï3. —Le père seul exerce cette autorité durant
le mariage.
Conséquence du principe qui attribue au mari la prééminence dans l’association
conjugale. Il serait contradictoire que la femme, soumise au mari
pour ses propres actions, en devînt indépendante, quand il s’agirait de
diriger les actions de l’enfant.Durant le mariage… Cependant, dès que par son absence ou son
interdiction, le mari devient incapable d’exercer la puissance , la mère la
remplace, quoique le mariage ne soit pas dissout. Mais la loi a statué dans
l’art. 373, sur le plerùrnque fit.(1) Donoso Cortes, Essai sur le catholicisme, Liv. I, cbap. II. Sur la famille chrétienne,
on peut voir particulièrement le P. Matignon, la Paternité chrétienne, passim ; —
A. Molière, Lois intimes de la Société ; — Paul Ribot, Rôle social des idées chrétiennes■ —
Le Play, Réforme sociale, passim.
TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE (ART. 371-376). 407

Dans les mariages mixtes, entre personnes de religions différentes, l’une
étant catholique, et l’autre non catholique, l’Église exige toujours la
promesse que les enfants seront élevés dans la religion catholique ; toutefois
par une suite fâcheuse de la sécularisation du mariage dans notre Code, le
père conserve le droit de diriger à son gré et malgré toutes promesses
l’éducation religieuse de l’enfant dans le culte qu’il choisit (4).

De même les engagements des époux l’un à l’égard de l’autre sur ce
point, n’ont pas d’efficacité ni de sanction civile (2).

Art. 374. — L’enfant, ne peut quitter la maison paternelle
sans la permission de son père, si ce n’est pour enrôlement
volontaire après l’âge de dix-huit ans révolus.

- La loi du 24 mars 4832 a porté cet âge à vingt ans. La loi du 27 juillet
4872 (art. 46) dit de même : Si l’engagé volontaire a moins de vingt ans, il
doit justifier du consentement de ses père et méré.

Art. 375. — Le père qui aura des sujets de mécontentement
très-graves sur la conduite d’un enfant, aura les
moyens de correction suivants.

Art 376. — Si l’enfant est âgé de moins de seize ans
commencés, le père pourra le faire détenir pendant un
temps qui ne pourra excéder un mois ; et, à cet effet, le
président du tribunal d’arrondissement devra, sur sa demande,
délivrer l’ordre d’arrestation.
Agés de moins de 16 ans commencés… c’est-à-dire de plus de 45 ans
accomplis (voy. art. 477).
Le faire détenir… Ses parents ont tout pouvoir à cet égard. Cependant,
ils devront éviter de le faire mettre dans une maison de correction, c’est-àdire
une prison publique, à cause du contact avec les malfaiteurs, ce qui
perdrait tout à fait l’enfant.
Le président devra délivrer l’ordre… La loi distingue ici : quand le
père agit par voie d’autorité, le président est obligé, sans connaissance de
cause, de délivrer l’ordre d’arrestation. Le père est tout puissant. Quand ce
dernier agit au contraire par voie de réquisition, il est obligé de faire
connaître ses motifs au président qui accorde alors, ou refuse, l’ordre
d’arrestation (Voir art. suivant).
(1) Nîmes, 12 mai 1886, Gazette des Tribunaux du 23.(2) V. pourtant en sens contraire, Rodière et Pont, Contrat de mariage, 1.1, p. 63408 LIVRE I. — DES PERSONNES.
Art. 377 — Depuis l’âge de seize ans commencés jusqu’à
la majorité ou l’émancipation, le père pourra seulement
requérir là détention de son enfant jpendant six mois au
plus ; il s’adressera au président dudit tribunal, qui, après
en avoir conféré avec le procureur du Roi (de la République) 
délivrera l’ordre d’arrestation, ou le refusera, et pourra,
dans le premier cas, abréger le temps de la détention requis
par le père.
Ici, on a bien plus à craindre, de la part du père, une irritation excessive,
et la liberté individuelle de l’enfant pourrait être compromise pendant
plus longtemps.
Art. 378. — Il n’y aura, dans l’un et l’autre cas, aucune
écriture ni formalité judiciaire, si ce n’est l’ordre même
d’arrestation , dans lequel les motifs n’en seront, pas
énoncés.

Le père sera seulement tenu de souscrire une soumission
de paver tous les frais, et de fournir les aliments convenables.
- .
Il importe de ne point laisser de traces des écarts de l’enfant, traces qui
pourraient compromettre son avenir ; et c’est pour cela que les motifs de
l’arrestation sont omis dans l’acte qui l’ordonne, acte du reste indispensable.Soumission engagement par écrit.
Art. 379.—Le père est toujours maître d’abréger la
durée de la détention par lui ordonnée ou requise. Si,
après sa sortie, l’enfant tombe dans de nouveaux écarts, la
détention pourra être de nouveau ordonnée de la manière
prescrite aux articles précédents.

Art. 380. — .Si le père est remarié, il sera tenu, pour
faire détenir son enfant du premier lit, lors même qu’il
serait âgé de moins de seize ans,, de se conformer à l’art.
377.
L’expérience montre qu’une belle-mère (noverca)  conçoit facilement de
l’aversion pour les enfants d’une première femme. Le contrôle du magistrat
devient donc indispensable dans tous les cas.
Art. 381. — La mère survivante et non remariée ne
TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE (ART. 377-384). 409
pourra, faire détenir un enfant qu’avec le concours des
deux plus proches parents paternels, et par voie de réquisition,
conformément à l’article 377.
Les rédacteurs paraissent avoir considéré la mère comme plus facile à
influencer, et moins capable d’apprécier la véritable portée de certains
torts de jeunesse. Les parents de l’enfant, du côté de son père, ont
probablement plus d’affection pour lui que pour la mère dont ils sont seulement
alliés. Leur contrôle devait donc être préféré à celui des parents
maternels.Qu’avec le concours des deux plus proches parents paternels…
Donc, s’il n’y a point de parents paternels, elle ne peut plus faire détenir
que conformément à l’art. 468 (V. art. 390) (4).
Art. 388. — Lorsque l’enfant aura des biens personnels,
ou lorsqu’il exercera un état, sa détention ne pourra,
même au-dessous de seize ans, avoir lieu que par voie de
réquisition, en la forme prescrite par l’article 377.

L’enfant détenu pourra adresser un mémoire au procureur
général près la cour royale (d’appel). Celui-ci se fera rendre
compte par le procureur du Roi (de la République)  près le
tribunal de première instance, et fera son rapport au président
de la cour royale (d’appel) , qui, après en avoir
donné avis au père, et après avoir recueilli tous les renseignements,,
pourra révoquer ou modifier l’ordre délivré par
le président du tribunal de première instance.

Art. 383. — Les articles 376, 377, 378 et 379, serontcommuns
aux père et mère des enfants naturels légalement
reconnus.
Les pères et mères naturels ont certainement la puissance paternelle
relativement au mariage (art. 188). Mais sur les autres points il y a des
doutes nombreux (2).
Art. 384. — Le père, durant le mariage, et, après la
dissolution du mariage, le survivant des père et mère,
(1) Dans la pratique, on remplace les deux parents paternels par deux alliés ou'par
deux amis ilu père (art. 409 appliqué par analogie).(2) En ce (lui concerne la puissance paternelle sur les entants naturels reconnus, voy.
Olldot, du Droit de famille, p. 336 et suiv.410 LIVRE I. — DES PERSONNES.
auront la jouissance des biens de leurs enfants jusqu’à l’âge
de dix-huit ans accomplis, ou jusqu’à l’émancipation qui
pourrait avoir lieu avant l’âge de dix-huit ans.
Jouissance… jouir d’un bien, c’est en percevoir les produits pour son
compte. Ce droit s’appelle usufruit, à proprement parler ; et ce nom est
effectivement employé, en parlant des père et père, par d’autres articles.Ce droit de jouissance légale ne constitue pas, il faut bien le remarquer,
un démembrement du droit de propriété, comme l’usufruit ordinaire. C’est
ici un attribut de la puissance paternelle. Par suite, à la différence de
l’usufruitier ordinaire, le père ou la mère ne peut aliéner son droit de
jouissance.Auront la jouissance des biens de leurs enfants. ..En d’autres termes,
toutes les fois que l’enfant acquiert la propriété d’un bien, cette propriété
se décompose en deux droits : l’un, la nue propriété, reste sur la tête de
l’enfant ; l’autre, l’usufruit, passe immédiatement au père. Celui-ci
acquiert l’usufruit par son fils, suivant l’expression des jurisconsultes
romains. C’est une acquisition en vertu de la loi (V. art. 579) , et non en
vertu de là cause qui fait acquérir la propriété au fils ; en effet, le donateur
(par exemple) qui fait une libéralité à ce dernier, n’a point l’intention
d’attribuer l’usufruit au père ; celui-ci n’est pas donataire ; il est père du
donataire.L’usufruit légal indemnise les parents de leurs soins et des dépenses
qu’ils ont faites pour l’éducation des enfants : d’un autre côté, il prévient
des débats fâcheux relativement au compte des revenus ; débats moins à
craindre pour la restitution de la propriété (V. art. 389).Durant le mariage… Donc l’usufruit légal n’appartient pas aux père et
mère naturels, ni aux aïeuls et aïeules de l’enfant.
Art. 385. — Les charges de cette jouissance seront :

1° Celles auxquelles sont tenus les usufruitiers ;

2° La nourriture, l’entretien, et l’éducation des enfants,
selon leur fortune ;

3° Le paiement des arrérages.ou intérêts des capitaux ;

4° Les frais funéraires et ceux de dernière maladie.
Il est vrai que l’entretien des enfants paraît être une conséquence du
mariage, (art. 203) , applicable quand même ils n’auraient pas de biens
personnels. Mais d’une part, l’enfant étant supposé possesseur d’une certaine
fortune, l’obligation de le nourrir cesserait en tout ou partie (art.
208, 209) , si elle n’était formulée ici ; d’autre part, les dépenses de l’éducation
ne doivent pas être proportionnées seulement aux ressources des
parents, mais bien augmentées en raison des ressources personnelles de
l’enfant.
TITRE IX. — PUISSANCE PATERNELLE (ART. 38.5-387). 411
Arrérages (4) ou intérêts des capitaux dont ils ont la jouissance…
On comprend la pensée de la loi. Le père a droit aux fruits, il doit payer
les dettes qui sont charge des fruits. Or ce n’est pas sur le capital qu’on
prend pour acquitter les arrérages des rentes ou les intérêts des capitaux
dont on est débiteur.

Art. 38G. — Cette jouissance n’aura pas heu au profit
de celui des père et mère contre lequel le divorce aurait
été prononcé ; et elle cessera à l’égard de la mère, dans le
cas d’un second mariage.

Le mari a ordinairement la jouissance des biens de la femme, et en dispose
sans lui en rendre compte. Le second mari de la mère, trouvant dans
les biens de celle-ci les produits des capitaux de l’enfant, en disposerait à
son profit, ou à celui de la nouvelle famille. Le même danger n’est pas à
craindre de la part de la seconde femme du père qui se remarie.

Art. 387. — Elle ne s’étendra pas aux biens que les
enfants pourront acquérir par un travail et une industrie
séparés, ni à ceux qui leur seront donnés ou légués sous la
condition expresse que les père et mère n’en jouiront pas.
(1) On appelle arrérages les prestations périodiques qui représentent les intérêts d’une
créance dont le créancier ne peut exiger le capital. Les arrérages sont, en un mot,
les produits d’une rente, les intérêts d’une créance ordinaire.Titre x
DE LA MINORITÉ, DE LA TUTELLE
ET DE L’ÉMANCIPATION
Décrété le 5 germinal an XI (26 mars 1803)  ; promulgué le 15 (5 avril) PRÉLIMINAIRESIdées générales. — L’enfant, jusqu’à un certain âge, ne peut pas
prendre soin de sa fortune, et il lui faut une personne pour diriger son
éducation. Tant que ses père et mère sont vivante, ils sont mieux placés
que tous autres pour remplir ce double office ; mais si l’un des deux
vient à mourir, et surtout si tous les deux sont morts, il faut charger
quelqu’un, digne de confiance, de veiller sur la personne et les biens
de l’enfant, tant qu’il ne sera pas arrivé à l’âge où la loi le répute
pleinement capable.La tutelle sera donc destinée à suppléer la paternité , surtout en ce
qui touche la représentation du mineur dans les rapports juridiques, et
la gestion des biens (1).Le législateur doit donc, d’après les données de l’expérience, fixer cet
âge où finit l’incapacité ; c’est là une question de pure appréciation.Il doit, en outre, déterminer les procédés par lesquels sera désigné le
tuteur ; ces procédés devront être tels que le tuteur désigné présente
toutes les garanties désirables ~ tant comme éducateur que comme
administrateur de la fortune. A ce point de vue, comme les parents de
l’enfant présentent plus de garanties que- tout autre, on/peut concevoir
que la loi attribue la tutelle de plein droit à tel parent, au plus proche
en degré. En second lieu, comme la tutelle n’est qu’une sorte de puissance
paternelle, on peut imaginer que le père, en mourant, dispose par
testament de son droit à la tutelle en faveur de telle personne, comme
il le fait pour son droit de propriété sur ses biens. Enfin, si aucun de(l)  AïrreilS, Encyclopédie juridique, 2e vol. p. 312.TITRE X. — MINORITÉ, TUTELLE, EMANCIPATION. 413ces deux procédés de désignation du tuteur n’est employé, il faut qu’une
autorité publique intervienne pour le nommer. Voilà les trois procédés
appliqués par les diverses législations.Mais ce n’est pas assez que de nommer un tuteur, il faut encore prendre
des mesures qui assurent une bonne gestion de sa part, et pour cela
déterminer son mode d’action et délimiter l’étendue de ses pouvoirs ;
certaines formalités protectrices seront requises pour les .actes que la
loi jugera les plus graves.- Enfin quand cesse la tutelle, un danger est à signaler. Si elle finit
brusquement, à un jour donné, la disposition d’une fortune peut-être
considérable va passer, sans préparation ni transition, aux mains
inexpérimentées de l’ex-pupille. Il est désirable que, entre l’incapacité
complète et la pleine capacité, se place une période d’apprentissage et
de demi-capacité.Droit romain. — I. Le droit romain a organisé avec soin la tutelle des
individus incapables à raison de leur âge ; il a même fait plus, il a
établi, durant toute une période de son histoire, une tutelle pour les
femmes, qui durait toute leur vie.1° A Rome on distingue une seconde période d’incapacité après la
tutelle ; celle-ci va jusqu’à la puberté ; puis les pubères mineurs de
vingt-cinq ans ont un curateur. Assurément serait bien précoce l’enfant
qui, au jour de la puberté, aurait assez d’intelligence et d’expérience
pour diriger sa personne et sa fortune ; pourtant il était réputé tel dans
l’ancien droit romain.Au sixième siècle de Rome un premier pas dans la voie de protection
des pubères mineurs de vingt-cinq ans. fut fait par une loi Ploetoria,
qui édictait une peine contre celui qui aurait abusé de leur inexpérience.
Comme, par crainte de cette peine, les tiers auraient pu hésiter à
contracter avec le mineur, on autorisa celui-ci à se faire nommer un
curateur, dont le consentement écarterait tout soupçon de fraude.Un peu plus tard, le préteur décida, dans son édit ; qu’il accorderait la
restitutio in integrum contre les actes qui léseraient le mineur ; à cette
époque les actes passés par le mineur sont donc rescindables pour cause
de lésion.(1) Accarias, Précis de Droit romain, t. I, p. 289.414 L1VRE I. — DES PERSONNES.Le curateur que la loi Ploetoria autorisait le mineur à se faire donner,
n’était qu’un curateur nommé pour une affaire déterminée, un curateur
spécial ; l’empereur Marc-Aurèle décida que le mineur de vingt-cinq
ans pourrait demander un curateur général. Par suite, on fut amené à
établir une différence profonde, quant à la capacité , entre le mineur en
curatelle et le mineur resté sans curateur.Celui-ci conserve une pleine capacité ; celui-là, au contraire, devient
incapable de faire sa condition pire sans le consentement de son curateur.
Toutefois, pour procéder à certains actes, le mineur, qui ne voulait
point de curateur, pouvait être contraint de s’en faire nommer un.2° Mais jusqu’à la puberté, ce n’est pas un curateur, c’est un tuteur
qui est nommé. Par qui l’est-il ?Étant donné l’organisation romaine de la puissance paternelle, le procédé
de nomination de tuteur le plus en faveur devait être celui qui le
fait désigner dans le testament du père. C’est la tutelle testamentaire ;uti legassit de tutela rei suce ità jus esto, disent les douze Tables.Le père peut nommer tuteur quiconque est capable d’être par lui institué
héritier.A défaut de tuteur testamentaire, la loi désignait, comme pour
les successions, un tuteur parmi les parents : c’est la tutelle légitime
des agnats ; l’agnat appelé à la succession est tuteur, ubi emolumen■
tum successionis, ïbi et tuteloe onus ; et l’agnat administrera d’autant
mieux les biens du mineur qu’il a l’espoir de les recueillir par succession.S’il n’y a pas de tuteur testamentaire ou légitime, c’est le magistrat
qui en désigne un.IL Le tuteur romain, contrairement au tuteur français, n’avait pas le
soin de l’éducation physique ou morale du pupille, et ce dernier n’empruntait
pas le domicile de son tuteur ; « il n’était placé ni sous sa garde,
ni sous sa direction morale. Celui qui devait s’occuper de son éducation,
était choisi par le magistrat (1). " La règle romaine
« Tutor personoe datur » ne signifie donc pas que la fonction du tuteur
est de prendre soin de la personne du pupille. (2) Elle veut dire que le
tuteur doit compléter la personnalité juridique du pupille, en l’autorisant
à faire les actes qu’il ne peut pas faire seul.(1) Maynz, Droit romain, 1.1, p. 250 ; Salivas et Bellan, 1.1, p. 2S4 et s.(2) M. Démangeât fait remarquer avec justesse que les rédacteurs du Code civil paraissent
cependant avoir voulu traduire la règle romaine, lorsqu’ils on dit au commencement
de l’art. 450 : " Le tuteur prendra soin de la personne du mineur. »TITRE X. — MINORITE, TUTELLE, EMANCIPATION. 415Le tuteur autorise donc le pupille ; c’est un premier mode d’action.
Qui dit auctoritas, en droit, romain, suppose le pupille en scène ;
l’acte est son oeuvre, et si le tuteur apparaît, c’est pour fournir au pupille
un concours sans lequel l’acte ne vaudrait rien. l’auctoritas complète
(auget)  la capacité du pupille. De là le brocard : « Qui auctor est,
non se obligat. » tMais le tuteur peut employer un second procédé, à son choix ; il conclura
un acte juridique pour le compte du pupille ; alors l’acte lui
appartient tout entier, et il a ce dernier pouvoir dans tous les actes
qui n’exigent pas le fait de la personne intéressée (1)..On peut donc poser en règle que le tuteur d’après le principe romain
qui excluait la représentation, ne représentait pas le pupille au
moment du fait de gestion, mais qu’on le considérait néanmoins,
après la tutelle, comme l’ayant représenté. D’autre part, il ne pouvait
faire intervenir le pupille qu’autant que ce dernier était sorti de
l’infantia, c’est-â-dire avait atteint l’âge de sept ans.Il a toujours été de principe en droit romain que le tuteur ne peut
pas donner son autorisation là où lui-même a un intérêt personnel (2).
Il n’y a pas de subrogé-tuteur nommé ab initio qui le supplée en
pareil cas : mais un curateur ad hoc est nommé pour l’affaire où il y a
opposition d’intérêts entre le tuteur et le pupille.III. Grâce à la distinction de deux périodes, celle de la tutelle et celle
de la curatelle dont la seconde attribue, comme on l’a vu, une capacité
plus étendue, le mineur romain fait l’apprentissage nécessaire de l’administration ;
la transition est ménagée. Elle peut l’être d’une façon
plus complète encore pour les jeunes gens plus expérimentés, au moyen
de la venia oetatis : celle-ci permet au pubère âgé de vingt ans, d’obtenir
une capacité qui le met dans l’impossibilité d’obtenir, pour cause de
lésion, l’annulation des actes par lui passés avec les tiers. Cette
faveur, qui était accordée par l’empereur, les assimilait à des majeurs ;
ils pouvaient donc faire tous actes de la vie civile, sans être restituables
contre ces actes.(1) de Savigny, traité de droit romain, t. 9, p. 57-93 ; Démangeât, 1.1, Cours élémentaire
de Droit romain, p. 365, et Accarias, Précis de Droit rom., t. I, p. 319 ; voy. aussi Loi I,
§§ 2 et 4, Dig., de Adm. tut., 26-1 ; De Savigny, le Droit des obligations (2e édit.. t. 1,
§ 10, p. 69)  ; Pellat, Textes choisis des Pandectes, p. 203 ; Machelard, Obligat. natur.,
p. 200 et suiv.(2) GaïUS, 1, 8 191.416 LIVRE I. — DES PERSONNES.Ancien droit français. — « La tutelle, dit encore Ahrens , ( 1 ) ,
■repose sur les principes du droit germanique, qui modifièrent essentiellement
le droit romain lors de son adoption. La distinction, romaine
entre la tutela impuberum et la cura minorum s’est entièrement
effacée. » L’âge de la -majorité variait avec les coutumes ; il était différent
suivant qu’il s’agissait de la majorité féodale ou de celle des gens
de poésie (2). Le droit commun coutumier le fixe à vingt-cinq ans comme
le droit romain ; c’est en 1792 qu’il a été ahaissé à vingt et un ans.I. Quant à la nomination du tuteur, une distinction est à faire entre la
tutelle des gens de poeste et la garde noble :1° La première est une tutelle dative dans la plupart des coutumes ;
c’est le Juge royal ou seigneurial qui la défère sur la présentation d’une
assemblée de parents. Mais les coutumes de Nivernais et d’Auvergne,
ainsi que les pays de droit écrit, admettaient le système romain et don^
naient la préférence à la tutelle testamentaire, et, en seconde ligne, à la
tutelle légitime des proches.2" Quand un fief échoit à un sous-âgé (3) par la mort de son père, il est
incapable d’en faire le service (guerre, cour, justice)  ; le suzerain va donc
reprendre le fief par défaut d’homme ; mais on admit qu’il ne le
reprendrait que jusqu’à ce que le fils pût porter les armes ou la fille se
marier ; durant qu’il le garde, il est chargé de l’éducation du mineur.Cette idée de reprise du fief s’effaça à mesure que la patrimonialitédu fief fit des progrès. Le suzerain convint avec les collatéraux héri-tiers présomptifs du mineur qu’il leur laisserait 'la garde. Cet Usagedevint de droit ; le versement d’une somme achetait le consentement duseigneur ; ce fut ainsi une perception due de plein droit.Le bail du fief appartient dès lors aux plus proches parents du côté
d’où vient le fief, comme la succession. Mais le baillistre n’a pas la garde
de la personne de l’enfant ; il est temporairement propriétaire du fief
avec tous ses profits, mais aussi avec les charges correspondantes.Tout dans le bail féodal s’explique par le besoin d’assurer les services
du fief ; or, ils disparaissent au XIVe siècle. A ce moment, le bail féodal
deviendra donc la garde, noble ; il s’appliquera à tous les héritages
des enfants nobles(1) Loco citato..(2) C’est-à-dire non nobles. V. Beanne, t. I, p. 570-58l.(3) Sous-âgé est synonyme de mineur.TITRE X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANCIPATION. 417La tutelle, spéciale aux bourgeois de Paris et appelée garde bourgeoise,
est, sauf quelques détails, identique à la garde noble.
Il y a là en réalité une tutelle légitime des proches.IL Les tuteurs géraient et administraient les biens des mineurs sous
leur propre autorité. Ils ne pouvaient faire que les actes d’administration
 ; mais on considérait comme tels les aliénations nécessaires. Le
tuteur agissait seul et directement, et ainsi le pupille était exposé à subir
les conséquences de la mauvaise gestion de son tuteur. Il trouvait un
remède à ce danger dans la faculté qui lui appartenait de se faire, restituer,
en prouvant la lésion, contre les actes passés par le tuteur, et
il avait, pour attaquer l’acte, trente ans à compter de sa majorité.III. Vers le XVe siècle, l’influence romaine introduisit l’émancipation,
qui n’est pas du tout l’acte appelé à Rome emancipatio mais bien la
venia oetatis. Son objet était de rendre à l’enfant le gouvernement de sa
personne et l’administration de ses biens. Elle était expresse ou tacite :
tacite en cas de mariage. « Feu et lieu, disait Loysél, font émancipation,
et enfants mariés sont tenus pour hors de pain et pot, c’est-à-dire
émancipés (1). * . ■code civil. — On est mineur, tant qu’on n’a pas atteint l’âge de
vingt et un ans.La minorité comprend 1° des mineurs non émancipés, soumis à la
puissance paternelle' ou à la tutelle, et même parfois à ces deux puissances,
et 2° des mineurs émancipés, pourvus seulement d’un curateur.
La minorité, c’est l’incapacité. Il y a donc lieu d’organiser un pouvoir
pour protéger ce mineur incapable, et de lui donner un représentant.I. — La tutelle ne s’ouvre que dans la personne du survivant des
époux, après la dissolution du mariage par la mort de l’autre. Il n’y a
jamais lieu à tutelle pendant le'mariage. La tutelle est le mandat, confié
par la loi ou avec sa permission, à une personne, de prendre soin de
l’éducation d’un mineur et d’administrer ses biens.1° Tout en conservant la puissance paternelle, le survivant des époux
devient tuteur des enfants. On lui adjoint un subrogé tuteur et un
conseil de famille. Le père , en prévision de son prédécès , peut donner
un conseil à la mère, c’est-à-dire une personne qui l’assiste (2) pour les(1) Loysel, régie 56. — V. Cameuzat, Bévue cath. des Instit.et du Droit, t. IX, p. 401 .(2) Voy. pour plus de développements, Touiller, t. II, N° 1097 ; DallOZ , Répert. alphab.'t. XII, p. TOI, N° 12 ; de Eréminville, 1.1, N » 81 ; Aubry etB.au, 1.1, p. 361.27418 LIVRE I. — DES PERSONNES.actes de tutelle (1)  ; mais la mère a le droit de refuser la tutelle, à la différence
du père qui ne peut s’en décharger, en dehors des cas d’excuse
de la loi. La mère, en effet, n’est pas toujours au courant des affaires
de la vie civile comme le père ; celui-ci, au contraire, doit d’autant moins
se soustraire à la tutelle qu’elle doit profiter à ses enfants.Le législateur n’a pas voulu refuser au dernier mourant des père et
mère la consolation de choisir lui-même la personne qui devra le
remplacer auprès de ses enfants. Il lui accorde le droit de leur choisir
un tuteur, et s’en rapporte à sa tendresse. Si le survivant des parents
n’a pas nommé de tuteur, la loi défère la tutelle aux ascendants. Le
Code a pensé ayec sagesse que l’affection toujours très grande des
ascendants pour leurs petit-enfants était une garantie suffisante (2)  ;
mais, s’il n’y a pas d’ascendants, ou s’ils sont excusés, c’est le conseil
de famille qui choisit le tuteur. C’est alors la tutelle dative (3).La tutelle est à la fois un droit et une charge.La loi, a pensé que pour certaines personnes, la tutelle serait une
charge trop lourde ; aussi a-t-elle admis des causes d’excuse fondées,
soit sur l’intérêt privé (âge, nombreuse famille) , soit sur l’intérêt
général (fonctions publiques) (4).La tutelle est un droit. « On ne peut, disait déjà Meslé, en priver
un individu malgré lui, et sans connaissance de cause (5). » Cependant,
il est des cas où la loi détermine les causes d’incapacité, d’exclusion,
ou de destitution. L’incapacité n’entache pas, comme les deux autres
causes, la considération de la personne ; elle n’affecte ni son honneur,
ni sa prolité.2° Voilà le tuteur nommé. Le Code civil ne s’est pas contenté d’un
tuteur ; il lui a adjoint un subrogé-tuteur et un conseil de famille (6).Le tuteur constitue, à proprement parler, le pouvoir exécutif ;
il représente le mineur ; il agit. Le subrogé-tuteur a pour rôle deil) Sirey, 1868, II. 228 ; de Fremin ville, t. I, N° 40 ; Demolomle, Traité de l’adoption
et de la puissancepatern.. Nos 381-382 ; Valette, sur Prouuhon, t. n, p. 287, N° 1.(2) Sirey, 1856, II, 527 ; Aiibry et Ban, t. I, p. 371 ; Demante, t. Il, N° 150 bis ; Massé
et Vergé, 1.1, p 413 ; Angier, Bncyclop. des juges de paix, t. V. p. 197 ; DelSOl et
Lescoeur, le Code civil expliqué, t. 1, p. 331.(3) Voy. art. 405, et Sirey, 1817,1, 33.'4) Massé et vergé, t. H, p. 420 ; Bandry-Lacanhnerie ; 1.1, p. 523.(5) Meslé, des Minorités, t. I, part. I, en. X, N° 24.(6) La protutelle, étant une tutelle, il y faut également un subrogé-tuteur, art. 417,
Delvinconrt, t. i, p. 283, note 5 ; Auhry et Bau.t. I, p. 374 ; Massé et Vergé, 1.1, p.
415 ; Valette, Expl. somm., p. 231.TITRE X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANCIPATION. 419surveiller le tuteur et de le remplacer dans les actes où les intérêts
du tuteur seraient en opposition avec ceux du mineur. Cette situation
est, dans le cours ordinaire des choses, d’autant moins improbable, que,
le tuteur étant presque .toujours un des plus proches parents du
mineur, ils peuvent l’un et l’autre, se trouver appelés à la même
succession et engagés dans les débats d’un partage ou d’une liquidation
de communauté.Le conseil de famille enfin contrôle la gestion du tuteur et autorise
les actes les plus importants de la tutelle (1).II. La gestion du tuteur doit être celle d’un bon père de famille. Il a
l’administration des biens du mineur ; il en a la gestion ; il représente le
mineur dans les actes de la vie civile, c’est-à-dire qu’il joue le rôle de ce
mineur dans les actes qui produiront un effet de droit pour ou contre
lui : c’est parler, agir, vendre, acheter, emprunter, louer, plaider, pour
lui et en son nom. C’est là une différence avec le droit romain , où le
pupille n’était pas représenté, mais autorisé, assisté seulement. Nous
renvoyons à l’explication des articles pour le détail des obligations et
devoirs que doit remplir le tuteur. Comme on Ta dit dans les travaux
préparatoires du Code, le tuteur ne doit pas oublier qu’il est tenu de
conserver et d’améliorer le patrimoine du mineur (2).La reddition de compte est à la fois un droit et une obligation pour le
tuteur et le mineur. Celui-ci a dix ans pour obtenir cette reddition. La
loi a abrégé ici la prescription, ordinairement de trente ans, parce que
la tutelle est une fort lourde charge, qu’il ne faut pas prolonger outre
mesure.Si le tuteur a la gestion des biens du mineur il a également le gouvernement
et la direction de sa personne.Cependant, il convient de dire qu’à ce point de vue, il n’est pas l’arbitre
exclusif, absolu des questions qui se rattachent à l’éducation du
mineur. Le conseil de famille peut tracer au tuteur, surtout dans des
questions où l’avenir du mineur est engagé, des instructions auxquelles(1) Delvinconrt, t.i.p. 708 ; Duranton.t. III,N° 466 ; Valette, sur Proudhon, t. H,
p. 323 ; Rolland de Villargues, au mot Cons. de fam., N° 16 ; Auiry et Ran, t. I, p. 345 ;
Bernante, t. n, N » 164 bis, i ; Massé et Vergé, 1.1, p. 397 et 398 ; de la Bigne de
Villeneuve et Henry, 1.1, p. 537 et s.(2) Consultez sur les pouvoirs du tuteur sur les meubles incorporels du mineur (rentes,
actions, obligations, parts d’intérêts, la nouvelle loi du 27 février 1880 qui a abrogé les
décrets du 24 Mars 1806 et 25 Septembre 1813 sur la matière.420 LIVRÉ I. — DES PERSONNES.il devra se conformer (1). Il serait d’autant plus imprudent de né s’en
rapporter qu’au tuteur sur ce point essentiel, que chargé personnellement
de l’exécution, il n’est pas impossible qu’il soit, même à son insu,
influencé par quelque sentiment d’intérêt personnel.III. La seconde classe de mineurs est celle des mineurs émancipés.L’émancipation est un état moyen entre la minorité et la majorité.La distinction établie entre ces deux états repose sur la considérationque l’homme n’est en général capable de diriger ses affaires qu’à un, certain âge, à vingt et un ans selon la loi ; mais l’expérience nous apprend
que ce développement est plus précoce chez quelques-uns. Par suite
n’est-il pas juste de conférer aussi plus tôt l’exercice des différents droits
attachés à ce développement complet ? C’est ce qu’a pensé le Code, en
permettant d’émanciper à quinze ans révolus ; seulement, comme,malgré
tout, cet âge manque encore d’expérience, il a donné, dans sa sagesse,
au mineur émancipé un dernier appui dans les moments difficiles de. son administration. Ce n’est plus un maître, c’est un ami, un conseil
qu’on appelle un curateur. On aurait pu penser que le mineur émancipé
pourrait, avec l’assistance de son curateur, faire tous les actes de la vie
civile. Il n’en est rien ; pour les plus importants les règles de la tutelle
sont encore applicables.conclusion. — Les critiques que l’on a pu adresser aux réglée du
Code civil sur la tutelle ne portent guère que sur dès points de détail,
sans soulever aucune question de principe.I. En ce qui concerne les pouvoirs du tuteur, jusqu’en 1880, il y
avait lieu de regretter, comme on le verra au titre de la Distinction des
Biens, que le Code de 1804 lui en eût accordé de trop étendus sur la
fortune mobilière du pupille ; mais la loi du 27 février 1880 a apporté
sur ce point la réforme demandée.Pourtant il reste un point à signaler-, le législateur français a singulièrement
exagéré la protection des mineurs en multipliant pour tous
les actes que le tuteur fait relativement à leurs biens, les formalités
lentes et coûteuses ; il a contribué aussi à la ruine d’un certain nombre
d’incapables ayant une fortune modeste.(1} Merlin, Eéperl., t.IY, au mot Education, § 1, N° 5 ; Touiller, t. Il, N » 11S3 : Valette
sur Proudhon, t. II, p. 355 ; Duranton,, t. ni, N° 528 à 530 ; Auiry et Eau, 1.1, p. 390 ;
Chardon, de la Puiss. lutéi.,. N° 389 : Marchant, de la Minorité, p. 264 ; Déniante, t. n,
N" 293 lis ; Demolomhe, de la Minorité, 1.1, p. 318.TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANCIP. (ART. 388). 421II. Enfin, il serait à souhaiter qu’il y eut pour le mineur avant la
pleine majorité une période de transition et d’apprentissage. L’émancipation
, telle qu’elle est organisée parle Code, pourrait bien y servir ,
mais d’un côté, les émancipations sont trop rares comme nous l’avons
dit plus haut ; d’autre part l’émancipation ne confère pas au mineur assez
de droits pour le préparer efficacement à la gestion de son patrimoine.
En fait l’émancipation ne sert guère que comme préliminaire indispensable
de l’autorisation de faire le'commerce (1).TEXTE ET COMMENTAIRE DES ARTICLESChapitre i
DE LA MINORITÉ

Art. 388. — Le mineur est l’individu de l’un ou de
l’autre sexe qui n’a point encore l’âge de vingt-un ans
accomplis.
Mineur est un comparatif, âgé de moins de… Aussi ce mot devrait-il
toujours être accompagné d’un chiffre qui en précise le sens.Mais comme le mineur de 24 ans est l’objet de règles fort nombreuses ;
les rédacteurs du Code ont préféré donner au mot mineur un sens absolu.
En droit romain, pour une raison analogue, on disait minor, pour minor
viginti quinque annis.Le mineur prend le nom de pupille, quand’on l’oppose au tuteur.Les mineurs sont incapables de faire des actes juridiques volontaires,
notamment de contracter, c’est-à-dire de s’imposer une obligation conventionnelle
(art. 1124, 14 0-1)  ; et d’aliéner, c’est-à-dire de se dessaisir volontairement
d’un droit de propriété ou de tout autre droit réel:Leurs actes sont susceptibles d’être annulés dans un certain délai (art.
4304) , et sur leur demande (art. 4 428-2°). Cette nullité est fondée sur une
présomption légale d’incapacité.■ (1) Voy. au commentaire de l’art. 427 1a question relative à la tutelle qui écholt à un
prêtre.422 LIVRE I. — DES PERSONNES.Chapitre ii
DE LA TUTELLE

SECTION I
De la tutelle des père et mère

Art. 389. — Le père est, durant le mariage, administrateur
des biens personnels de ses enfants mineurs.

Il est comptable, quant à la propriété et aux revenus, des
biens dont il n’a pas la jouissance ; et quant à la propriété
seulement, de ceux des biens dont la loi lui donne l’usufruit.
Propriété… ce mot, quand il est opposé à usufruit Cf. les derniers
mots de l’art.) , indique le droit de nue propriété ; quand on l’oppose aux
revenus, il indique l’objet de la nue propriété (4) , c’est-à-dire la valeur
productrice du revenu, le fonds ou capital.
Art. 390. — Après la dissolution du mariage arrivée par
la mort naturelle ou civile de l’un des époux, la tutelle des
enfants mineurs et non émancipés appartient de plein droit
au survivant des père et mère.
Tant que subsiste le mariage, il n’y a pas lieu à tutelle. Si le père, ou à
son défaut, la mère- gère le patrimoine de ses enfants, c’est en qualité
d’administrateur et non de tuteur.De plein droit… c’est-à-dire en vertu de la seule disposition de la loi,
et sans qu’il soit besoin d’assembler le conseil de famille (Comp. art. 395-4",
400, '404, 403) -. Aussi, cette tutelle peut-elle être nommée légitime.Ou civile… Ces mots sont à supprimer dans le texte depuis la loi du
34 mai 1854.
Art. 391. — Pourra néanmoins le père nommer à la
mère survivante et tutrice un conseil spécial, sans l’avis
duquel elle ne pourra faire aucun acte relatif à la tutelle.
(1) Nue-propriété. Le mot nue indique bien une propriété dépouillée d’une partie de ses
avantages. Il est opposé au mot de pleine propriété, c’est-à-dire propriété complète, non
démembrée.TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANCIP. (ART. 389-394). 423
Si le père spécifie les actes pour lesquels le conseil sera
nommé , la tutrice sera habile à faire les autres sans son
assistance.
La femme peut avoir trop de légèreté ou trop peu d’expérience des
affaires, pour surveiller convenablement les intérêts du pupille. Le mari a
dû être mieux à même de l’apprécier que tout autre ; si donc il le juge
utile, il lui adjoindra une personne qui sera son conseil.
Art. 39 ». — Cette nomination de conseil ne pourra être
faite que de l’une des manières suivantes :

1° Par acte de dernière volonté ;
2° Par une déclaration faite ou devant le juge de paix ,
assisté de son greffier, ou devant notaire.
Par acte de dernière volonté… Voir les art. 969 et suivants.
Art. 393. — Si , lors du décès du mari, la femme est
enceinte, il sera nommé un curateur au ventre par le conseil
dé famille.

A la naissance de l’enfant, la mère en deviendra tutrice ,
et le curateur en sera de plein droit le subrogé-tuteur.
Curateur au ventre… curator ad ventrem, mandataire légal chargé
de veiller aux intérêts d’un enfant conçu jusqu’à sa naissance.De plein droit… sans nouvelle intervention du conseil de famille.Une femme enceinte pourrait simuler une grossesse, ou même supposer
un accouchement (supposition départ) , pour demeurer en possession
de tout ou partie de la succession de son mari, au détriment des autres
descendants, ou ascendants, et collatéraux du mari ; ou bien elle pourrait
faire disparaître l’enfant {suppression de part)  afin de conserver sans
réduction les libéralités qui lui auraient été faites par son époux. C’est
pour remédier à ce double inconvénient qu’on nomme un curateur.Le même curateur est déclaré, par la loi, subrogé-tuteur, pour que le
conseil de famille n’ait pas à s’assembler de nouveau (1).
Art. 394. — La mère n’est point tenue d’accepter la
tutelle ; néanmoins , et en cas qu’elle la refuse, elle devra
(1) Cependant si la mère n’accepte pas la tutelle, et que le tuteur soit choisi dans la
ligne paternelle, le curateur au ventre ne pourra pas demeurer subrogé-tuteur. Consultez
l’art. 423.
en remplir les devoirs jusqu’à ce qu’elle ait fait nommer
un tuteur.
Fait nommer un tuteur… par le conseil de famille. En effet, elle ne
peut en nommer.un elle-même que par acte de dernière volonté (art. 397)  ;
et les ascendants ne deviennent tuteurs dé plein droit qu’à la mort des
père et mère (art. 402).
Art. 395. — Si la mère tutrice veut se remarier , elle
devra , avant l’acte de mariage, convoquer le conseil de
famille, qui décidera si la tutelle doit lui être conservée.

A défaut de cette convocation , elle perdra la tutelle de
plein droit ; et son nouveau mari sera solidairement responsable
de toutes les suites de la tutelle qu’elle aura indûment
conservée.
. Avant l’acte de mariage… ou plutôt avant la célébration du mariage.Solidairement… Le mari pourra être poursuivi à lui seul pour la totalité
de la dette contractée par sa femme (Y- art. 1200, 1203, 1204). La
mère pourra aussi être poursuivie pour le tout. L’enfant a le choix d’agir
contre elle ou contre son beau-père. Voilà l’effet de la solidarité.C’est une restriction à la disposition qui déclare tutrice la mère survivante
(art. 390). On a craint sans doute que la puissance maritale à laquelle
la tutrice va se trouver soumise, ne l’empêche de défendre les intérêts
de son enfant mineur, quand le nouveau mari n’aura pas d’affection
pour lui. Le conseil de famille examinera s’il n’y a pas de garanties qui
compensent ce danger.De toutes les suites delà tutelle… Cette phrase est obscure. En la
comparant avec celle qui lui correspond dans l’art. 396 (de la gestion postérieure
au mariage) , on arrive à l’interpréter comme rendant le nouveau
mari responsable de la gestion antérieure au mariage, aussi bien que de la
gestion postérieure : et en effet, la loi a voulu exciter le mari à provoquer
lui-même la convocation , pour ne pas retarder la reddition des comptes
dûs au mineur.On peut aussi l’interpréter comme faisant allusion à la responsabilité
plus étendue résultant d’une gestion sans pouvoir , comparée avec la responsabilité
d’un tuteur légalement constitué ; d’autant mieux que l’art.
395 ne mentionne que les suites de la tutelle indûment conservée , et non
celles de la tutelle dûment gérée avant le mariage.
Art. 39 ». — Lorsque le conseil de famille, dûment
convoqué, conservera la tutelle à la mère, il lui donnera
TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANCIP. (ART, 395-398). 425
nécessairement pour cotuteur le second mari, qui deviendra
solidairement responsable , avec sa femme , de la gestion
postérieure au mariage.
Dûment convoqué… avant le nouveau mariage, conformément à
l’art. 395.Cotuteur…, tuteur conjointement avec un autre.Il y a attribution de pouvoir au nouveau mari, car on a mieux aimé
lui reconnaître ouvertement l’influence qu’on ne pouvait empêcher
d’exercer en fait.Chacun des deux époux étant chargé de toute l’administration , et non
pas seulement d’une moitié, il s’ensuit que leur responsabilité est solidaire.
SECTION II
De la tutelle déférée par le père ou ïu mère (1) 

Art. 393. — Le droit individuel de choisir un tuteur
parent, on même étranger, n’appartient qu’au dernier mourant
des père et mère.
Droit individuel… c’est-à-dire appartenant à un individu, par opposition
au droit collectif qui appartient au conseil de famille.Cette attribution de pouvoir est fondée sur l’affection présumée des
père et mère, et sur leur connaissance probable de ce qui convient le
mieux aux intérêts de l’enfant.Elle ne peut être exercée qu’en- mourant ; de là son nom de tutelle
testamentaire ; autrement, le ■ survivant aurait pu ainsi se démettre de
la tutelle, pour en grever quelqu’un qui n’a pas les mêmes obligations à
remplir envers le pupille.Elle est refusée au premier mourant, parce qu’il aurait pu ainsi destituer
son conjoint d’une autorité à laquelle ce dernier a plus de titres que
tout autre. C’est assez d’avoir permis au père de limiter le pouvoir de la
mère survivante (art. 391).
Art. 398. — Ce droit ne peut être exercé que dans les
(1) La rubrique de ce titre eût été plus exacte, si elle avait porté : « De la tutelle déférée
par ie dernier mourant des père el-mire.. >>
formes prescrites par l’article 392, et sous les exceptions et
modifications ci-après :

Le dernier mourant peut formuler le choix qu’il fait d’un tuteur, par
testament, ou par déclaration devant le juge de paix et son greffier, ou
devant notaire. Du reste ce droit n’appartient pas toujours au dernier
mourant (art. 399) , ou ne lui appartient que sauf confirmation (art. 400) ,

Art. 399. — La mère remariée et non maintenue dans
la tutelle des enfants de son premier mariage , ne peut leur
choisit’ un tuteur.

La décision du conseil de famille qui retire la tutelle à la mère, prouve
que celle-ci n’est pas digne de la confiance du législateur.

Il en est de même de la mère qui s’est remariée sans convoquer le
conseil de famille ; car elle a perdu par cela seul la tutelle de plein droit
(art. 295-2°)  ; quant au père, quoique remarié, il conserve intact le droit
de nommer son successeur dans l’exercice de la tutelle.

Art. 400. — Lorsque la mère remariée , et maintenue
dans la tutelle , aura fait choix d’un tuteur aux enfants de
son premier mariage , ce choix ne sera valable qu’autant
qu’il sera confirmé par le conseil de famille.

La dépendance où la mère se trouve placée à l’égard de son nouveau
mari, peut la porter à faire un choix peu conforme aux intérêts du pupille.
Le conseil de famille a pu ne la maintenir dans la tutelle, qu’en considération
des garanties pécuniaires qu’offre le nouveau mari, garanties indifférentes
lorsque la tutelle passera au tuteur choisi par la mère pour la
remplacer (4).

Art. 401. — Le tuteur élu par le père ou la mère, n’est
pas tenu d’accepter la tutelle , s’il n’est d’ailleurs dans la
classe des personnes qu’à défaut de cette élection spéciale,
le conseil de famille eût pu en charger.
Eût pu en charger… d’une manière obligatoire pour ces personnes.
L’ensemble du texte paraît signifier que le tuteur élu par le dernier mourant,
peut invoquer les mêmes excuses que. le tuteur nommé par le conseil
de famille. En d’autres termes, le choix paternel n’est pas plus obligatoire
que celui de la famille ; d’où il suit qu’il l’est au moins autant.
(1) On doit remarquer que cette nomination de tuteur par la mère, bien qu’elle ait besoin
d’être confirmée par le conseil de famille, peut être très utile, en ce sens qu’elle permettra
au conseil de famine d’écarter, en confirmant le choix de la mère, des ascendants qui, sans
cette circonstance, seraient tuteurs légitimes, sans que le conseil puisse les écarter.
TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANGIP. (ART. 399-404). 427

SECTION III
De la tutelle des ascendants

Art. 40 ». — Lorsqu’il n’a pas été choisi au mineur un
tuteur par le dernier mourant de ses père et mère, la tutelle
appartient de droit à son aïeul paternel ; à défaut de celuici,
à son aïeul maternel, et ainsi en remontant, de manière
que l’ascendant paternel soit toujours préféré à l’ascendant
maternel du même degré.
Appartient de droit… sans délibération du conseil de famille.

Les ascendants reportent en général sur leurs descendants l’affection
qu’ils avaient pour leurs enfants, et cherchent à leur transmettre leur
fortune ; du reste l’affection va en s’affaiblissant à mesure que la parenté
est plus éloignée. Les ascendants paternels portent le même nom que le
mineur, ce qui fait présumer qu’ils attachent plus d’importance à la
conservation de ses biens, ou même auront un degré d’affection de plus
pour sa personne.

Art. 403. — Si, à défaut de l’aïeul paternel et de l’aïeul
maternel du mineur , la concurrence se trouvait établie
entre deux ascendants du degré supérieur qui appartinssent
tous deux à la ligne paternelle du mineur, la tutelle
passera de droit à celui des deux qui se trouvera être l’aïeul
paternel du père du mineur.
Deux ascendants du degré. supérieur… On peut avoir quatre
bisaïeuls ou ascendants mâles au 3e degré (V. art. 404). On peut avoir
huit trisaïeuls ; mais la loi n’a pas jugé nécessaire de s’occuper d’un
cas aussi rare.

Art. 404. — Si la même concurence a lieu entre deux
bisaïeuls de la ligne maternelle, la nomination sera faite
par le conseil de famille, qui ne pourra néanmoins que choisir
l’un de ces deux ascendants.

Il vaut mieux n’avoir qu’un seul tuteur, pour que l’administration ne
souffre pas de deux volontés contradictoires ; or, il n’y aucun lieu de
penser que l’un des deux bisaïeuls ait plus d’affection que l’autre pour le
mineur.
428 LIVRE I. — DES PERSONNES.
SECTION IV
De la tutelle déférée par 4e conseil de famille

Art. 405. — Lorsqu’un enfant mineur et non émancipé
restera sans père ni mère, ni tuteur élu par ses père et
mère, ni ascendants mâles, comme aussi lorsque le tuteur
de l’une des qualités ci-dessus exprimées se trouvera ou
dans le cas des exclusions dont il sera parlé ci-après, ou
valablement excusé, il sera pourvu, par un conseil de
famille, à la nomination d’un tuteur.
Le mineur ne peut rester sans protection, puisqu’il est incapable ou
réputé incapable d’administrer sa personne et ses biens ; or, les parents ou
amis qui composent le conseil de famille, sont plus aptes à lui choisir un
tuteur que les magistrats eux-mêmes (comp. Institutes : de Atiliano tut.) ,
auxquels le pupille est peut-être totalement inconnu.La loi dit « déférer la tutelle, » quand le tuteur est choisi par une ou
plusieurs personnes. Elle dit que la tutelle appartient de droit à telle perpersonne,
lorsqu’elle désigne elle-même cette personne (comparez les art.
390 et 402, avec les rubriques des sections II et IV).On peut appeler dative la tutelle déférée par le conseil, à l’imitation de
la tutelle déférée, en droit romain, par le magistrat. Du reste, le mot dative
pourrait comprendre lato sensu la tutelle déférée par le père ou la mère.Le conseil de famille d’une personne est une assemblée délibérante
chargée de prendre diverses mesures dans l’intérêt de cette personne, et
spécialement de désigner les mandataires à l’effet d’administrer ses biens.
Il a un pouvoir de direction et de contrôle sur le tuteur et le subrogé-tuteur.C’est, en général, dans l’intérêt des mineurs que l’on convoque ainsi
leurs parents en assemblée délibérante ; mais c’est aussi quelquefois dans
l’intérêt des majeurs (V. art. 494, 544 ; C. pén., 29).
Art. 406. — Ce conseil sera convoqué soit sur la réquisition
et à la diligence des parents du mineur, de ses créanciers
ou d’autres parties intéressées, soit même d’office et
à la poursuite du juge de paix du domicile du mineur. Toute
personne pourra dénoncer à ce juge de paix le faitqui donnera
heu à la nomination d’un tuteur.
D’office et à la poursuite… ces mots, à la poursuite, auraient.pu êtreTIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANCIP. (ART. 405-408). 429supprimés. Ils paraissent correspondre à la diligence des parties et faire
allusion aux citations qui peuvent être envoyées par le juge de paix luimême
aux membres du conseil (V- art. 410, 411).Pourra dénoncer… faire connaître ; mais non requérir, comme un
intéressé : le juge-de-paix convoque alors d’office, c’est-à-dire sans que
personne requière la convocation (V. art. 479-2°).
Art. 407. — Le conseil de famille sera composé, non
compris le juge de paix, de six parents ou alliés pris tant
dans la commune où la tutelle sera ouverte que dans la
distance de deux myriamètres, moitié du côté paternel,
moitié du côté maternel, et en suivant l’ordre de proximité
dans chaque ligne.

Le parent sera préféré à l’ allié du même degré : et, parmi
les parents dé même degré, le plus âgé à celui qui le sera
le moins.
Commune où la tutelle sera ouverte… elle s’ouvre toujours au domicile
du père ; car pendant le mariage, c’est là qu’est domicilié l’enfant.Distance de deux myriamètres… Les fonctions de membre'de conseil
auraient pu être onéreuses à de grandes distances (V. cep. art. 409, 410).Moitié du côté paternel, moitié dû côté maternel.. . On admet les
parents d’un côté différent, quoique plus éloignés, afin 'de contre-balancer
les opinions hostiles qui seraient 'émisés par parent de l’autre côté,
et que n’oseraient pas toujours combattre ceux de la même ligne.Ordre de proximité'… L’affection va en diminuant à mesure que la
parenté s’éloigne.Allié… Les alliés étant restés étrangers au pupille jusqu’au mariage
qui a produit l’affinité, ont, en général, moins d’affection que les parents.
Art. 408. — Les frères germains du mineur et les maris
des soeurs germaines sont seuls exceptés de la limitation de
nombre posée en l’article précédent.

S’ils sont six-, ou au-delà, ils seront tous membres du
conseil de famille, qu’ils composeront seuls, avec les veuves
d’ascendants et les ascendants valablement excusés, s’il

y en a.

S’ils sont en nombre inférieur, les autres parents ne
seront appelés que pour compléter le conseil.
Frères germains… nés du même père et de la même mère, et par conséquent
appartenant aux deux lignes à la fois.
430 LIVRE I. — DES PERSONNES.Maris, de soeurs germaines… ou alliés au deuxième degré en ligne
collatérale.Veuves d’ascendants… Cette expression est inexacte ; il faut dire : les
ascendantes veuves ; on dit : veuves, parce que si le mari vit encore , c’est
lui qui viendra au conseil de famille (4).Les parents ou alliés dont il s’agit, sont tellement proches, qu’il y a lieu
de présumer chez eux une affection très forte pour le pupille. Les ascendants
peuvent être, il est vrai, assez éloignés ; mais ils reportent ordinairement
sur les descendants l’attachement qu’ils avaient pour les enfants
intermédiaires. On peut donc dépasser le nombre légal de six.
Art. 409. — Lorsque les parents ou alliés de l’une ou
de l’autre ligne se trouveront en nombre insuffisant sur les
lieux, ou dans la distance désignée par l’article 407, le juge
de paix appellera, soit des parents ou alliés domiciliés à de
plus grandes distances, soit, dans la commune même, des
citoyens connus pour avoir eu des relations habituelles
d’amitié avec le père ou la mère du mineur.
Il vaut mieux appeler des amis domiciliés dans la commune, que de
forcer des parents à un déplacement onéreux. Mais la qualité de ces derniers
pourrait les faire préférer (V- art. 44 0).Si le pupille est un enfant naturel, on pourra lui composer un conseil
avec des amis, qui seront souvent des parents du père ou de la mère.
Art. 410. — Le juge de paix pourra, lors même qu’il y
aurait sur les lieux un nombre suffisant de parents ou alliés,
permettre de citer, à quelque distance qu’ils soient domiciliés,
des parents ou alliés plus proches en degré ou de
mêmes degrés que les parents ou alliés présents ; de manière
toutefois que cela s’opère en retranchant quelquesuns
de ces derniers, et sans excéder le nombre réglé par
les précédents articles.
Sur les lieux… c’est-à-dire dans un rayon de deux myriamètres autour
de la commune où la tutelle est ouverte (art. 407).(1).D’après certains auteurs, les frères germains et les maris de soeurs germaines
seraient seuls exceptés de la limitation de nombre. Les ascendants et les ascendantes
veuves ne seraient appelés au conseil qu’avec voix consultative ; comme conséquence, ils
ne seraient pas tenus d’assister au conseil. Voir Taulier, t. II, N° 1111 ; Marcadé, art. 408 ;
Demolombe, 1.1, N° 262.
TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANCIP. (ART. 409-413). 431

L’intérêt du pupille exige qu’on appelle les parents qui sont présumés
avoir le plus d’affection pour lui, ou être le plus en état de bien choisir,
lors même qu’il devrait leur en coûter quelque embarras.
En retranchant… et non en les faisant tous siéger dans le conseil. Le
nombre de 6 a paru suffisant, d’autant mieux que cette fonction est une
cùarge sans compensation (V. art. 442, 443).

Art. 411. — Le délai pour comparaître sera réglé par le
juge de paix à jour fixe, mais de manière qu’il y ait toujours,
entre la citation notifiée et le jour indiqué pour la réunion
du conseil, un intervalle de trois jours au moins, quand
toutes les parties citées résideront dans la commune, ou
dans la distance de deux myriamètres.

Toutes les fois que, parmi les parties citées, il s’en trouvera
de domiciliées au delà de cette distance, le délai sera
augmenté d’un jour par trois myriamètres.

Le texte n’est qu’une application des règles générales de procédure,
d’après lesquelles la personne à laquelle on impose l’obligation de se
rendre dans un lieu fixe, doit jouir du délai nécessaire pour disposer ses
affaires en conséquence (1).

Art. 418. — Les parents, alliés ou amis, ainsi convoqués,
seront tenus de se rendre en personne, ou de se faire représenter
par un mandataire spécial.

Le fondé de pouvoir ne peut représenter plus d’une personne.


Si le même mandataire pouvait siéger pour tous ou pour la majorité,
il n’y aurait aucune discussion, ou du moins elle ne pourrait produire
qu’une impression unique sur le fondé de pouvoir unique, lors même
qu’elle eût pu modifier l’idée de ses commettants.

Art. 413. — Tout parent, allié pu ami, convoqué, et qui,
sans excuse légitime, ne comparaîtra point, encourra une
amende qui ne pourra excéder cinquante francs, et sera
. prononcée sans appel par le juge de paix.
(1) En pratique, au lieu de convoquer les membres du conseil de famille par le ministère
d’un huissier, le juge de paix, dans un but d’économie pour le mineur, les convoque
par simple lettre. Mais dans ce cas le membre du conseil qui ne se rend pas à l’assemblée,
ne peut être frappé d’aucune pénalité.432 LIVRE I. — DES PERSONNES.Il est inutile de faire de la négligence d’un parent à se rendre à l’assemblée,
l’objet d’une poursuite distincte. La honte d’une procédure devant un
tribunal de police (V- Cod. d’instr. cr., 438, 174) aggraverait la peine outre
mesure. La contravention est d’ailleurs constatée par le juge de paix luimême,
ce qui dispense d’une instruction préalable.
Art. 414.— S’il y a excuse suffisante, et qu’il convienne,
soit d’attendre le membre absent, soit de le remplacer, en
ce cas, comme en tout autre où l’intérêt du mineur semblera
l’exiger, le juge de paix pourra ajourner l’assemblée
ou la proroger.
L’intérêt du mineur est le but de la convocation du conseil- Cet intérêt
doit donc l’emporter, malgré l’embarras que cause aux membres l’ajournement.Ajourner… c’est différer l’assemblée, jusqu’à un jour qui sera ultérieurement
fixé.Proroger… c’est ajourner à date fixe, ce qui dispense d’un nouvel avertissement.
Art. 415. — Cette assemblée se tiendra de plein droit
chez le juge de paix, à moins qu’il ne désigne lui-même un
autre local. La présence des trois quarts au moins de ses
membres convoqués, sera nécessaire pour qu’elle délibère.
Il ne faut pas, dans l’intérêt général, que le magistral soit forcé de se
déplacer. D’ailleurs les parents doivent savoir qu’il est président. Il est
donc probable qu’ils se rendront d’eux-mêmes chez lui.Si le Code avait exigé l’unanimité, des empêchements, fondés ou non,
auraient souvent fait manquer l’assemblée ; s’il s’était contenté de peu de
membres, les intérêts du mineur auraient pu être mal défendus.Des trois quarts des membres convoqués… c’est-à-dire de l’assemblée,
non compris le juge de paix.
Art. 416. — Le conseil de famille sera présidé par le
juge de paix, qui y aura voix délibërative, et prépondérante
en cas de partage.
Juge de paix.. .11 faut que toute assemblée ait un président, pour prévenir
le désordre dans les délibérations. Un magistrat offre plus de garanties
qu’aucun des membres, pour remplir cette fonction.Voix prépondérante… c’est un privilège admis par exception à l’égalité
qui doit régner entre les membres d’une assemblée délibérante
revêtus du même pouvoir. On a voulu mettre un terme aux délibérations
et aboutir à un résultat.TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, EMANCIP. (ART. 414-418). 433Les délibérations sont prises à la majorité. Il s’agit ici de la majorité
absolue (1). On dit que la majorité est relative, quand une opinion réunit
plus de voix que les autres opinions prises isolément, mais qu’elle en
réunit moins que les autres prises ensemble. Elle est absolue, quand une
opinion a plus de voix à elle seule que toutes les autres ensemble.
Art."419'. — Quand le mineur, domicilié enFrance,possédera
des biens dans les colonies, ou réciproquement,
l’administration spéciale de ces biens sera donné à un protuteur.


En ce cas, le tuteur et le protuteur seront indépendants ,
et non responsables l’un envers l’autre pour leur gestion
respective.
L’éloignement des biens coloniaux en rend l’administration impossible
au tuteur domicilié en France ; et réciproquement. On nomme alors un
pro-tuteur.Le tuteur n’est pas responsable envers le pupille de la gestion du
protuteur, par cela même qu’il ne peut exiger de celui-ci aucrn compte,
et réciproquement.Le protuteur est, en ce qui concerne sa gestion, comptable envers le
pupille, quand elle finit. En effet, puisqu’il est protuteur, ou remplaçant
du tuteur (gerit pro tutore) , il est tenu des mêmes obligations (Y- art.
469.
Art. 418. — Le tuteur agira ou administrera, en cette
qualité, du jour de sa nomination, si elle a lieu en sa présence
 ; sinon, du jour qu’elle lui aura été notifiée.
Le texte consacre une conséquence du principe qui prescrit d’exécuter
une obligation sur le champ, lorsque la volonté qui l’a créée, n’a pas
accordé un délai pour l’exécution.On pouvait douter que ce principe fût applicable au tuteur, parce qu’il
est mandataire. Or, un mandataire, et spécialement un fonctionnaire
public, n’est obligé qu’autant qu’il a accepté (V. art. 4984-2°)  ; mais la
tutelle est un mandat forcé (arg. a contrario des art. 427 à 437).(1) La jurisprudence au moins est fixée dans ce sens ; mais la question est controversée,
et des auteurs, craignant que dans certaines circonstances il ne soit difficile de réunir
la majorité absolue, se contentent de le majorité relative. — Taulier, t. II, N° 1121 ;
Demolombe, t. i, N° 313.28434 LIVRE I. — DES PERSONNES.
Art. 419. — La tutelle est une charge personnelle qui
ne passe point aux héritiers du tuteur. Ceux-ci seront seulement
responsables de la gestion de leur auteur ; et, s’ils
sont majeurs, ils seront tenus de la continuer jusqu’à la
nomination d’un nouveau tuteur.
Charge… Ce mot désigne ici une fonction considérée comme imposant
un ensemble d’obligations.Les héritiers peuvent ne pas mériter la même confiance que leur
auteur, soit qu’ils n’aient pas la même affection présumée pour le pupille,
soit que leur aptitude à gérer soit moindre, soit qu’ils n’offrent pas les
mêmes garanties pécuniaires.Le pupille se trouvant sans protecteur, les héritiers lui causeraient
un préjudice, s’ils ne prenaient des mesures pour qu’il soit pourvu aux
actes urgents, en attendant le remplacement du défunt (art. 2040). Mais
s’ils sont mineurs, ils ne peuvent être tenus de faire pour autrui des
actes qu’ils sont incapables de faire pour leur propre compte.
SECTION V
Du subrogé - tuteur

Art. 420. — Dans toute tutelle, il y aura un subrogétuteur,
nommé par le conseil de famille.

Ses fonctions consisteront à agir pour les intérêts du
mineur, lorsqu’ils seront en opposition avec ceux du
tuteur.
Subrogé-tuteur… Subroger signifie substituer, mettre à la place. Le
subrogé-tuteur remplace, en effet, le tuteur dans certains actes où celui-ci
est intéressé, et ne peut, dès lors, remplir ses fondions de tuteur.Ses fonctions peuvent se ramener à quatre :1° Le subrogé-tuteur doit faire pourvoir au remplacement ou à la destitution
du tuteur (art. 424, 446, 448).2° Il doit représenter le mineur, quand celui-ci contracte avec le tuteur
art. 450-3°) , ou dans des procès qu’ils ont ensemble (art. 2443-2°). Il tient
lieu alors de tuteur ad hoc.3° Il doit requérir certaines mesures conservatoires (art. 4442-2°,
24 37).4° Il surveille, dans plusieurs cas, les opérations du tuteur art. 454 à
453, 459, 470).
TIT. X. — MINORITÉ ; TUTELLE, EMANCIP. (ART. 419-423). 435

Art. 481. — Lorsque les fonctions du tuteur seront
dévolues à une personne de l’une dès qualités exprimées
aux sections I, II et lit du présent chapitre, ce tuteur
devra, avant d’entrer en fonctions, faire convoquer, pour
la nomination du subrogé-tuteur, un conseil de famille
composé comme il est dit dans la section IV.

S’il s’est ingéré dans la gestion avant d’avoir rempli
cette formalité, le conseil de famille, convoqué, soit sur la
réquisition des parents, Créanciers ou autres parties intéressées,
soit d’office par le juge de paix, pourra, s’il y a eu
dol de la part du tuteur, lui retirer la tutelle, sans préjudice
des indemnités dues au mineur.
S’il y a eu dol’de la part du tuteur… c’est-à-dire s’il a omis sciemment
la convocation, dans le but de s’enrichir aux dépens du mineur. En
effet, tant que le subrogé-tuteur n’est pas nommé, le tuteur reste sans contrôle
légitime. Or, la tutelle légitime ou testamentaire étant déférée de
plein droit ou par la mort du testateur , le conseil de famille n’est pas
assemblé. Le tuteur doit donc, avant d’entrer .en fonctions, faire convoquer
le conseil à l’effet d’élire le subrogé-tuteur.

Art. 488. —Bans les autres tutelles, la nomination du
subrogé-tuteur aura lieu immédiatement après celle du
tuteur.
Dans les autres tutelles… c’est-à-dire dans celles que défère le conseil
de famille ; autrement dit, dans les tutelles datives.

Le conseil de famille se trouvant assemblé, il n’est pas besoin d’imposer
. au tuteur l’obligation de le convoquer à nouveau.L’intérét du pupille exige
qu’on ne diffère pas ; et d’ailleurs, le tuteur désigné pourrait, dans
l’intervalle, influencer la nomination du .subrogé-tuteur.

Art. 488. — En aucun cas le tuteur ne votera pour la
nomination du subrogé-tuteur, lequel sera pris, hors le cas
de frères germains, dans délie des deux lignes à laquelle le
tuteur n’appartiendra point.

Il y a dans le texte une restriction à la faculté que la loi confère aux
parents de donner leur suffrage sur les questions de la compétence du
conseil. On a craint que le tuteur ne cherchât à influencer le choix du
subrogé-tuteur,- pour le faire porter sur une personne dont le contrôle
serait peu efficace.
436 LIVRE I. — DES PERSONNES.Il v a aussi une restriction à la faculté de choisir pour tuteur ou subrogétuteur
une personne quelconque, sauf à elle à se prévaloir des excuses
légales (arg. a contrario des art. 427 à 437). Les parents d’une ligne
ne sont rien aux parents de l’autre : il est donc vraisemblable que leur
affection pour le pupille ne sera pas neutralisée par une affection égale
pour le tuteur , ce qui rendrait leur contrôle illusoire (4).En aucun cas… ces mots peuvent signifier deux choses : 4° quelle que
soit la tutelle, légitime, testamentaire ou dative ; 2° que le tuteur soit
ou non un frère germain.
Art. 484. — Le subrogé-tuteur ne remplacera pas de
plein droit le tuteur, lorsque la tutelle deviendra vacante,
ou qu’elle sera abandonnée par absence ; mais il devra,
en ce cas, sous peine de dommages-intérêts qui pourraient
en résulter pour le mineur, provoguer la nomination d’un
nouveau tuteur.
De plein droit… sans que le conseil l’ait désigné.Provoquer la nomination… c’est-à-dire requérir du juge de paix la
convocation d’un conseil de famille, à l’effet de remplacer le tuteur.
Art. 485. — Les fonctions du subrogé-tuteur cesseront
à la même époque que la tutelle.
La loi s’en est expliquée, parce que les curateurs nommés en droit
romain pour autoriser le pupille dans les cas où ses intérêts étaient opposés
à ceux du tuteur, perdaient leur autorité après l’achèvement du procès
ou de l’acte qui y avait donné lieu.Ses fonctions cessent avec la tutelle par la mort, la majorité ou l’émancipation
du mineur.
Art. 426. — Les dispositions contenues dans les sections
VI et VII du présent chapitre, s’appliqueront aux
subrogés-tuteurs.

Néanmoins le tuteur ne pourra provoquer la destitution
du subrogé-tuteur, ni voter dans les conseils de famille
qui seront convoqués pour cet objet.
On a craint qu’un tuteur peu scrupuleux ne voulût abuser de son
influence pour se débarrasser d’un surveillant incommode, contrairement
à l’intérêt du pupille.(1) Voy. sur cet article, Valette sur Proudhon, t. n, p. 300 ; Marc&dé, sur l’art.423 ; Demolombe, 1.1, N » 363 ; Déniante, t. n, N° ra bu, m.TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, EMANCIP. (ART. 424-427). 437
SECTION VI
Des causes qui dispensent de la tutelle

Art. 487. — Sont dispensés de la tutelle :

Les personnes désignées dans les titres III, V, VI, VIII,

IX, X et XI de l’acte du 18 mai 1804 ;
Les présidents et conseillers à la Cour de Cassation, le

procureur général et les avocats généraux en la même

cour (1)  ;

Les préfets ;

Tous citoyens exerçant une fonction publique dans un
département autre que celui où la tutelle s’établit.
L’intérêt de l’Etat doit prévaloir sur celui des individus , même
mineurs ; or, cet intérêt pourrait souffrir, si les fonctionnaires chargés d’y
veiller étaient détournés de leurs devoirs par les embarras d’une tutelle.
Du reste, la loi parait s’en être rapportée à eux-mêmes du soin de décider,
si la conciliation est possible entre les obligations du fonctionnaire et celle
du tuteur (Y. art. 4301 ; car elle ne leur défend pas d’accepter .une tutelle
s’ils y consentent.Les articles 427 et suivants apportent des exceptions à ce principe, que
la loi n’a pas formulé en termes exprès : « celui que la loi ou les personnes
désignées par la loi (art. 397, 405) appelle aux fonctions de tuteur,
ne peut les refuser. « Ce principe est introduit dans l’intérêt des mineurs
qui, sans cela, auraient souvent été exposés à demeurer sans protection ;
d’autant mieux que la loi a jugé à propos de refuser tout salaire au tuteur,
fut-il totalement étranger à la famille du mineur, et celui-ci fût-il extrêmement
riche.Un prêtre peut-il être tuteur ?4° Au point de vue du Code, il n’existe aucune prohibition à son égard ;
un prêtre peut donc se trouver appelé à exercer la tutelle comme toute
autre personne. Mais un Avis du Conseil d’État des 4-20 novembre 4806
dispense de la tutelle, en vertu de l’art. 427 du Code civil, alinéa 5, les(1) Les magistrats de la Cour des Comptes sont dispensés de la tutelle par l’art. 1 de
la loi du 16 septembre 18O7. Les membres du Conseil d’Etat, les sénateurs et députes le
sont en vertu de l’acte du 18 mai :SM.438 LIVRE I, - DES PERSONNES.curés et resservants et les autres ecclésiastiques dont les fonctions exigent
la résidence, quand ils exercent leur ministère dans un département autre
que celui où la tutelle s’est ouverte.Mais cette formule est trop étroite : le législateur ci-vil devrait dispenser
tous les ecclésiastiques de la tulelle, excepté de la tutelle légale, même si
elle s’ouvrait dans le département de leur résidence ; car, comme le dit
Domal, « la sainteté du ministère qu’ils exercent les oblige, pour y
vaquer, à se dégager de tout autre soin (4 ). « 2° Au point de vue de la discipline ecclésiastique, le principe est posé
dans le premier concile de Carthage, tenu en 348. et inséré plus tard
daus les Décrétâtes (2) , ce qui lui donne force de loi dans i'Église universelle.
En voici la teneur : » Magnus episcqpus Augustensis dixit : Quid
dilectioni vestree videtur, procuratores, et adores, et exsecutores seu
curatores pupilloruni si debeant ordinari ? G-ratus episcopus dixit : Si post
deposita onera et reddita raliocinia actus vite ipsorum fuerint comprobati
in omnibus, debent et cum laude Dei, si postulati fuerint, honore munerari.
Si enim anle libertatem negotiorum vel officiorum ab aliquo sine consideratione
fuerint ordinati, Ecclesia infamatur. Universi dixerunt : Recte
quoque stafuit Sanelitas vestra, idepque its est nostia sententia.Les applications pratiques du décret se déterminent d’après le but du
législateur et l’opinion commune des théologiens. Le prêtre doit travailler
à la gloire de Dieu et au bien des âmes. Ne doit-il point, par conséquent,
être débarrassé du souci des affaires séculières et réserver à son ministère
toute sa sollicitude ? C’est là le précepte de saint Paul : « Nemo militans
Deo se implicet soecularibus negoliis. « Aussi l’Église décide-t-elle que le prêtre, en règle générale, ne peut pas
accepter de tutelle ; toutefois d’après l’opinion commune des théologiens,
celte prohibition n’atteindrait pas la tutelle d’un parent, comme d’un
neveu ou d’une nièce, ni celle d’un pupille pauvre ; elle atteindrait
certainement la tutelle d’un étranger, qui engagerait, d’une manière importante,
le temps cl la responsabilité du tuteur.Ainsi écrivait le pape Eugène à l’évêque de Lucques : « Sacerdotibus et
clericis tuis denunlies publiée ne laicorum minislri fiant, nec in rébus
eorum procuratores existant. »Le pape Alexandre in s’exprimait de même au concile de Latran : « Nec
procurationes villarum, aut jurisdictiones etiam soeculare-s sub aliquibus
principibus et saecularibus viris, ut justitiarius illoruni fiât, clericorum
quisquam exercere praaumat. Si quis autem adversus haec Yenire tentaverit,
quia contra doctrinam Apostoli dicentis : « Nemo militans Deo implicet se(1) Domat, Lois civiles. lr«  partie, Livre I, lit. I, section 7, N° 20-22.
(2j Cap. Magnus, De oblir/atis ad raliocinia, Lib. I, Decretales.TIT.- X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANGIP. (ART. 427-428). 439negotiis », saeculariter agit, ab ecclesiastico fiât ministerio alienus, pro
eo quod, officio clericali neglecto, fluctibus saeculi ut poteslatibus placeat
se immergit. »Joignons-y le témoignage de saint Alphonse de Liguori :
« Communiler auctores docent qnod administratores locorum piorum,
aut vidua3, aut pupilli indigentis, qui causa pjetatis taie onus susceperint,bene possunt ordinari etiam ante redditas rationes« lllum clericum serio increpandum esse in hac materiâ qui ita se
immergeret in hujusmodi procurationibus ut sua minisleria cogeretur
negligere. Hinc non auderem damnare de mortali clericum qui ob lalem
procuralionem sua ministeria non negligeret ; maxime si id non faceret
avaritise causa, sed ad decentius slatum suum et farnilioe conservandum.
 » (4).C’est encore ce qu’enseigne Lehmkuhl :-« Licebil tamen tutorem vel euralorem ageie eorum, qui clerico proximè
cognali sunt ; eliam suscipere administrationem bonorum causas pioe procurationem
pro personâ privata indigent ! ; atque etiam in judicio saîculari
tum causam propriam, suaî Ecclesiae, personsé propinquae usque ad quartum
gradum in sseculari judicio defendendam suscipere (2). « Craisson va
plus loin et dit : i> Quidquid sit, licèl tutorem agere, si cogat lex civilis, ut
in Gallia. » (3).Reste encore pour le prêtre la question de savoir si les statuts diocésains
défendent ou non l’acceplation de la tutelle.Les statuts diocésains d’Orléans, de Blois et d’ailleurs le défendent,
excepté quand il s’agit de la tutelle légale ; d’autres ne mentionnent
aucune défense.Rappelons, en finissant, cette règle de conduite si sage indiquée dans les
statuts diocésains de Novare :« Ecclesiaslicorum nemini fas sit… in curandâ re familiari, aut domûs
gubernalione faniulari… Quoties vero honestum aliquod officium in laicorum
domo suscipere voluerint, licentiam ab Episcopo obtineant. » (4).Art. 488. — Sont également dispensés de la tutelle :
Les militaires en activité de service, et tous autres(1) S. Alphonse, Th. Mor., L. IV, N° 839(2) Lehmkuhl, Theol. mor., t. Il, p. 42S.(3) Craisson, t. II, p. 228, n » 1928.(4) Scavini, Theol. morale, t. 1, p. 287.
citoyens qui remplissent, hors du territoire du royaume
{de la République) , une mission du roi [du Président de la
République).

La sûreté de l’Etat dépend des agents chargés de la défendre les armes
à la main, ou de faire valoir ses droits dans les négociations politiques.
L’intérêt national doit l’emporter sur l’intérêt individuel du pupille.

Art. 429. — Si la mission est non authentique et contestée,
la dispense ne sera prononcée qu’après la représentation
faite par le réclamant du certificat du ministre dans
le département duquel se placera la mission articulée comme
excuse.

Il est des négociations politiques dont le secret seul peut assurer le
succès : il doit suffire, en pareil cas, que le ministre (en général celui des
affaires étrangères) certifie l’existence de la mission, sans qu’il faille en
constater l’objet.

Art. 430. — Les citoyens de la qualitée exprimée aux
articles précédents, qui ont accepté la tutelle postérieurement
aux fonctions, services ou missions qui en dispensent,
ne seront plus admis à s’en faire décharger pour cette
cause.
Décharger quelqu’un d’une tutelle, c’est lui permettre d’y renoncer,
après qu’il s’en est chargé (V. art. 2003.3°).

Les causes de dispense ne sont pas des causes d’incompatibilité (4). Si
le fonctionnaire, qui, dans tous les cas, doit avant tout remplir ses devoirs
envers l’Etat, croit pouvoir se charger en même temps de la gestion des
affaires d’un pupille, il est libre de le faire ; et il n’est pas admissible à se
rétracter plus tard sans cause nouvelle, après que la famille a compté
sur son assistance.

Art. 431.— Ceux, au contraire, à qui les dites fonctions,
services ou missions, auront été conférés postérieurement
(1) On entend en général par dispense, l’exemption d’une règle ordinaire par laquelle est
permis, dans certaines circonstances, ce qui est généralement défendu. Par exemple, il
faut une dispense pour les mariages entre oncle et nièce. Deux juges gui sont proches
parents, ne peuvent non plus, sans dispense, être membres d’un même tribunal ou d’une
même Cour. L’incompatibilité est, au contraire, l’impossibilité qu’il y a , selon les lois ,
à ce que certaines fonctions puissent être exercées en même temps par là même personne.
TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, EMANCIP. (ART. -429-434). 441

à l’acceptation et gestion d’une- tutelle, pourront, s’ils neveulent
la conserver, faire convoquer, dans le mois, un
conseil de famille, pour y être procédé à leur remplacement.


Si, à l’expiration de ces fonctions, services ou missions,
le nouveau tuteur réclame sa décharge, ou que l’ancien
redemande la tutelle, elle pourra lui être rendue par le
conseil de famille.

L’article formule une extension de la dispense accordée par les art. 427
et 428. Le tuteur, devenu fonctionnaire, doit réclamer sa décharge dans
le mois, pour ne pas laisser longtemps la famille dans l’incertitude.

Art. 438. — Tout citoyen non parent ni allié ne peut
être forcé d’accepter la tutelle, que dans le cas où il n’existerait
pas, dans la distance de quatre myriamètres, des
parents ou alliés en état de gérer la tutelle.
La tutelle est une charge de famille ; c’est sur la famille qu’elle doit
d’abord peser. De plus, la charge de la tutelle est une compensation de la
chance qu’on a de recueillir la succession. Il est vrai que les alliés ne
succèdent pas par eux-mêmes ; mais ils profitent de la succession par leur
femme ou leurs enfants. Or, les étrangers ne profitent aucunement de l’hérédité
du pupille, lorsqu’elle vient à s’ouvrir. Dès lors la loi a dû les dispenser
de la tutelle. Mais la dispense cesse toutes les fois que l’éloignement
des parents rendrait la tutelle trop onéreuse pour ceux-ci : en effet,
les biens du mineur se trouveront ordinairement près de son domicile ,
et il vaut mieux prendre en ce cas pour tuteur une personne qui n’est pas
parente, mais habite dans le voisinage.
Art. 433. — Tout individu âgé de soixante-cinq ans
accomplis peut refuser d’être tuteur. Celui qui aura été
nommé avant cet âge,, pourra, à soixante-dix ans, se faire
décharger de la tutelle.

. L’âge avancé rend les fonctions du tuteur bien plus onéreuses, surtout
s’il y a des biens considérables à surveiller.

Art. 434. — Tout individu atteint d’une infirmité gravé
et dûment justifiée, est dispensé de la tutelle.

Il pourra même s’en faire décharger, si cette infirmité est
survenue depuis sa nomination. >..-….
442 - LIVRE I. — DES PERSONNES.Une infirmité grave empêche le malade d’administrer ses propres affaires
et, à plus forte raison, celles d’autrùi ; un mal accidentel, pendant
lequel il suffirait d’adjoindre quelqu’un au tuteur (V art. 454-2°) , ne le
dispenserait pas.Art. 435. — Deux tutelles sont, pour toutes personnes,
une juste dispense d’en accepter une troisième.Celui qui, époux ou père, sera déjà chargé d’une-tutelle,
ne pourra être tenu d’en accepter une seconde, excepté
celle de ses enfants.Deux charges gratuites sont déjà fort onéreuses ; une troisième pourrait
excéder les forces de l’administrateur, et le troisième pupille en souffrirait
lui-même, ou peut-être tous les trois.Le mariage, et à plus forte raison la paternité, entraînent des soins qui
peuvent équivaloir à ceux qu’occasionne une tutelle ; un père est tenu
plus strictement que tout autre envers ses enfants ; et réciproquement,
personne ne pourrait accorder à ceux-ci la même affection (4).Art. 436. — Ceux qui ont cinq enfants légitimes, sont
dispensés de toute tutelle autre que celle des dits enfants.
Les enfants morts en activité de service- dans les armées
du Roi (de la République)  seront toujours comptés pour
opérer cette dispense.

Les autres enfants morts ne seront comptés qu’autant
qu’ils auront eux-mêmes laissé des enfants actuellement
existants.
Enfants légitimes… Par conséquent, les enfants naturels, même
reconnus, les enfants adoptifs ne comptent pas ; mais, comme la loi assimile
.aux enfants légitimes les enfants légitimés, il faut compter ces derniers.Actuellement existants… La règle : Infans conceptus pro nato
habetur, ne sapplique pas ici. L’enfant non encore né, quoique conçu,
n’est pas dans notre article un enfant existant actuellement. La règle n’a
été introduite que dans l’intérêt de l’enfant : guoties de comniodis suis
agitur.Morts en activité de service… Privilège accordé pour encourager le
service militaire ; ou, peut-être, par suite de la fiction des jurisconsultes
romains: In perpetuumper gloriarn vivere intelliguntur.(1) La loi, en disant deux tutelles, veut dire deux patrimoines distincts. C’est la règle
romaine : Non numerus pupillorum plures tutelas facil, sed .patrimoniorum separatio.
TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANCIP. (ART. 435-440). 443

Art. 43 ?. -La survenance d’enfants pendant la tutelle
ne pourra autoriser à l’abdiquer.

On a cru devoir le dire, parce qu’on venait d’émettre le nombre d’enfants
comme cause de dispense d’une tutelle déférée postérieurement à
leur naissance. Mais toute cause de dispense n’est pas une cause de
décharge.

Art. 438. — Si le tuteur nommé est présent à la délibération
qui lui défère la tutelle, il devra sur-le-champ, et sous
peine d’être déclaré non recevable dans toute réclamation
ultérieure, proposer ses excuses, sur lesquelles le conseil
de famille délibérera.
Proposer ses excuses… c’est déclarer qu’on prétend être dispensé de
la tutelle pour telle ou telle cause.
Le conseil délibérera… s’il doit admettre ou rejeter les excuses.

Le pupille a besoin d’être pourvu, le plus tôt possible, d’un protecteur ;
il faut profiter de ce que le conseil se trouve assemblé, afin de n’avoir pas
à le convoquer de nouveau ; et le tuteur ne peut guère s’en plaindre, puisqu’il
a dû prévoir qu’on lui donnerait la tutelle, et examiner, par anticipation,
s’il se trouve dans un cas de dispense. — Cependant on peut
objecter que l’erreur de droit nuira souvent à des membres du conseil qui
seront nommés tuteurs sans s’y être précisément attendus.

Art. 439. — Si le tuteur nommé n’a pas assisté à la délibération
qui lui a déféré la tutelle, il pourra faire convoquer
le conseil de famille pour délibérer sur ses excuses.

Ses diligences à ce sujet devront avoir lieu dans le délai
de trois jours, à partir de la notification qui lui aura été
faite de sa nomination ; lequel délai sera augmenté d’un jour
par trois myriamètres de distance du lieu de son domicile à
celui de l’ouverture de la tutelle : passé ce délai, il sera non
recevable.
Trois jours… La brièveté de ce délai est fondée sur l’intérêt du pupille.
Faire convoquer… l’absence du tuteur ne lui a pas permis de présenter
ses excuses sur-le-champ (Comp. art. 438j.

Art. 440. — Si ces excuses sont rejetées, il pourra se
pourvoir devant les tribunaux pour les faire admettre ;
mais il sera, pendant le litige, tenu d’administrer provisoirement.

Se pourvoir.,. demander aux tribunaux d’admettre ses excuses.
Provisoirement… en attendant le jugement du tribunal.

Art. 441. — S’il parvient à se faire exempter de la
tutelle, ceux qui auront rejeté l’excuse, pourront être condamnés
aux frais de l’instance..

S’il succombe, il y sera condamné lui-même.

Les membres du conseil de famille ont pu être guidés par zèle pour le
mineur, et non par animosité contre le tuteur ; d’ailleurs, la condamnation
aux frais pourrait, si elle était inévitable en cas de perte, détourner les
parents de combattre une excuse mal fondée.

SECTION VII

Oc l’incapacité, des exclusions et destitutions
de la tutelle

Art. 448. — Ne peuvent être tuteurs, ni membres des
conseils de famille :

1° Les mineurs, excepté le père ou la mère ;

2° Les interdits ;

3° Les femmes, autres que la mère et les ascendantes ;

4° Tous ceux qui ont ou dont les père ou mère ont avec
le mineur un procès dans lequel l’état de ce mineur, sa
fortune, ou une partie notable de ses biens, sont compromis.
.
Excepté le père ou la mère… leur affection probable pour le mineur
peut compenser l’insuffisance résultant de l’âge (4 ).
Interdits… Il faut remarquer que cette incapacité ne s’applique pas
à ceux qui ont reçu un conseil judiciaire.

Mais si la loi n’a pas rendu incapable celui qui est pourvu d’un conseil
judiciaire, cet individu pourra être exclu de la tutelle en vertu de la
disposition contenue dans l’art. 444.
Femmes… Les femmes n’ont pas, en général, les connaissances juridiques
ni l’expérience des affaires à un degré suffisant pour la gestion
d’un patrimoine. L’affection y supplée chez les ascendantes.
(1) Comp. à cet égard Delvineourt, t. I, p. 119, note 3, et Proudhon, t. II, cb. x. sect. 2.TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANGIP. (ART. 441-444). 445Procès avec le mineur… Un procès qui a pour but de contester au
mineur son état civil : par exemple, sa qualité d’enfant légitime ; ou de
revendiquer contre lui tout ou partie des biens dont il est en possession à
litre de propriétaire : par exemple, la succession de son père qu’il prétend
lui être, échue (Compt. art. 341).Le tuteur se trouverait intéressé à ruiner le pupille que la loi l’oblige
à défendre, et cela lors même que le procès est soutenu par ses père ou
mère, car il doit nécessairement leur succéder.Art. 443. — La condamnation à une peine affiictive ou
infamante emporte de plein droit l’exclusion de la tutelle.
Elle emporte de même la destitution, dans le cas où il
s’agirait d’une tutelle antérieurement déférée.L’immoralité du coupable serait dangereuse pour le pupille, soit qu’il
s’agit de son éducation, soit qu’il s’agit de sa fortune.Une condamnation correctionnelle peut, dans certains cas, enlever la
capacité d’être tuteur fC. pén., art. 34-4°, 42-6).Le père frappé de ces condamnations peut être tuteur de ses enfants sur
l’avis conforme de la famille.Art. 444. — Sont aussi exclus de la tutelle, et même
destituables, s’ils sont en exercice :
1° Les gens d’une inconduite notoire ;
2° Ceux dont la gestion attesterait l’infidélité ou l’inca■
pacité.
Inconduite… mauvaise conduite, soit en ce qui touche les moeurs ou le
genre de vie, soit en ce qui touche l’emploi de la fortune.Lagestion attesterait… La preuve de l’incapacité et de l’infidélité doit
résulter des actes mêmes du tuteur, et non des allégations des tiers.Infidélité… De la part du tuteur envers le pupille, l’infidélité consiste
à s’approprier des valeurs qui appartiennent à celui-ci, ou même à enrichir
un tiers au détriment du pupille. Le tuteur n’ayant rien promis, ce
n’est pas pour manque de foi qu’on peut l’appeler infidèle, mais pour
inexécution des obligations que la loi lui impose.Incapacité… Il s’agit ici de l’inhabileté à administrer.L’infidélité et l’incapacité étant aussi bien des causes d’exclusion que des
causes de destitution, il n’est pas" nécessaire qu’elles se rencontrent dans
la tutelle même dont on veut écarter la personne infidèle ou incapable. La
preuve de ces faits peut résulter de la gestion soit d’une autre tutelle, soit
du patrimoine d’autrui, soit même de son propre patrimoine en ce qui
concerne l’incapacité.
Art. 445. — Tout individu qui aura été exclu ou destitué
d’une tutelle, ne pourra être membre d’un conseil de
famille.
Les mêmes raisons qui militent, pour exclure de la tutelle, les individus
énumérés dans les articles 443 et 444, tendent aussi à les exclure du conseil
de famille, bien que leur présence dans cette assemblée soit bien
moins dangereuse pour le mineur.On ne doit point confondre les causes d’incapacité, de destitution ou d’exclusion
avec les excuses. L’incapacité, de même que la destitution et l’exclusion,
fait écarter de la tutelle ceux-là mêmes qui voudraient accepter.
Les excuses, au contraire, en dispensent ceux qui ne veulent point d’une
tutelle qu’ils pourraient accepter.Les incapacités n’ont rien d’humiliant pour l’incapable. La destitution et
l’exclusion ont, au contraire, leur source dans une faute, qui entache
l’honneur, la probité ou tout an moins ia dignité de celui qui l’a commise.
Les causes de destitution et d’exclusion sont les mêmes ; il y a exclusion,
quand un tuteur est écarté avant d’avoir géré ; il y a destitution, quand il
est écarté d’une gestion commencée. Il est à remarquer qu’il n’y a lieu
d’exclure que les tuteurs légitimes ou testamentaires. A l’égard des tuteurs
datifs, le conseil n’a pas besoin de les exclure : il lui suffit de ne pas les
nommer ; plus tard il prononcerait-une véritable destitution.
Art. 446. — Toutes les fois qu’il y aura heu à une destitution
de tuteur, elle sera prononcée par le conseil de
famille, convoqué à la diligence du subrogé-tuteur, ou
d’office par le juge de paix.

Celui-ci ne -pourra se dispenser de faire cette convocation,
quand elle sera formellement requise par un ou plusieurs
parents ou alliés du mineur, au degré de cousin
germain ou à des degrés plus proches.
Formellement requise… II ne suffirait pas d’une simple dénonciation
(Comp. art. 407).Les mêmes raisons qui ont fait donner au conseil le pouvoir de nommer,
ont dû lui faire attribuer le pouvoir de destituer. C’est une application
de l’art. 420-2°, en ce qui touche le subrogé-tuteur. A l’égard du juge de
paix, la loi lui impose une obligation dans le but de protéger le pupille
contre les suites d’une collusion entre le subrogé-tuteur et le tuteur.
Art. 447. — Toute délibération du conseil de famille
qui prononcera l’exclusion ou la destitution du tuteur, sera
TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANGIP. (ART. 445-450). 447motivée, et ne pourra être prise qu’après avoir entendu ou
appelé le tuteur.
Sera motivée… On y indiquera les causes de destitution et les faits qui
l’ont fait prononcer.
Art. 448. — Si le tuteur adhère à la délibération, il en
sera fait mention, et le nouveau tuteur entrera aussitôt en
fonctions.

S’il y a réclamation, le subrogé-tuteur poursuivra l’homologation
de la délibération devant le tribunal de première
instance qui prononcera, sauf l’appel.

Le tuteur exclu ou destitué peut lui-même, en ce cas,
assigner le subrogé-tuteur pour se faire déclarer maintenu
en la tutelle.^
Adhère à la délibération… c’est-à-dire en reconnaît la justice.Il en sera fait mention… par le juge de paix, sur le procès-verbal de
la séance.Les membres du conseil de famille ont pu exagérer outre mesure la faute
du tuteur, soit par animosité contre lui, soit pour faire arriver jusqu’à eux
le droit d’administrer un patrimoine considérable ; .cela explique les deux
derniers alinéas de l’article.
Art. 449. — Les parents ou alliés qui auront requis la
Convocation, pourront intervenir dans la cause, qui sera
instruite et jugée comme affaire urgente.
Intervenir dans une cause.,, demande tendant à se constituer partie
un procès entre deux autres personnes. Ici, les parents interviennent
à l’effet de faire confirmer la destitution.Comme affaire urgente… Exception aux règles générales sur la procédure,
dans l’intérêt du pupille, pour faire cesser l’incertitude sur la dévolution
de la tutelle. V. C proc, art. 884.
SECTION VIII
De l’administration du tuteur

Art. 4SO. — Le tuteur prendra soin de la personne du
mineur, et le représentera dans tous les actes civils.
448 LIVRE I. — DES PERSONNES.
Il administrera ses biens en bon père de famille, et
répondra des dommages-intérêts qui pourraient résulter
d’une mauvaise gestion.

- Il ne peut ni acheter les biens du mineur, ni les prendre
à ferme, à moins que le conseil de famille n’ait autorisé le
subrogé-tuteur à lui en passer le bail, ni accepter la cession
d’aucun droit ou créance contre son pupille.
Prendra soin de la personne… c’est-à-dire est tenu de veiller à
l’entretien et à l’éducation du pupille. Le droit de correction et d’éducation
qui appartient au tuteur, est plus ou moins étendu, suivant que
la tutelle est exercée par le survivant des père et mère, ou par une autre
personne. Dans le premier cas, les attributs de la puissance paternelle
complètent l’autorité du tuteur, qui possède alors les droits de garde, de
correction, d’éducation, 4e jouissance légale, d’émancipation. — Dans le
second cas, les pouvoirs du tuteur sont moins étendus.Le représentera… c’est-à-dire jouera le rôle de cette personne dans les
actes de la vie civile (4). C’est agir, vendre, acheter, emprunter pour cette
personne. L’acte fait par le tuteur est réputé fait par l’incapable. C’est là
une grande différence avec le droit romain, où le pupille gérait quelquefois
lui-même, mais simplement assisté de son tuteur, qui le protégeait contre
son inexpérience.Il existe certains actes toutefois pour lesquels la présence du pupille est
nécessaire, comme elle l’était autrefois à Rome dans les actes solennels où
l’impubère devait prononcer les paroles sacramentelles. Ce sont le contrat
de mariage et le testament (voy. art. 4398,448 et suiv. et l’art. 904 (2).En bon père de famille… c’est-à-dire en bon propriétaire. Quasi
bonus pater familias ; en droit romain,il n’y avait que les pères de famille
qui fussent propriétaires, c’est ce qui explique l’expression.Passer bail à quelqu’un… S’obliger à le faire jouir (art. 4709).Prendre à ferme… Promettre un prix à un bailleur.(1) Il est des actes qui sont complètement interdits au tuteur (art. 450-3"). Parmi
ceux qui lui sont permis, il en est qu’il peut faire seul (art. 45-2, 465)  ; d’autres qu’U peut
faire avec la seule autorisation du conseil de famille (art. 450-3°, 461,463, 464, 465)  ; d’autres,
enfin, pour lesquels il faut, outre cette autorisation, l’homologation du tribunal, ou
même d’autres formalités accessoires (art. 457 et suiv., 466, 467).(2) Il en est de même pour certains autres contrats qui engageraient par trop la liberté
du mineur pendant un temps plus ou moins long, si le tuteur pouvait les passer par
sa seule volonté. Tels sont.le contrat d’apprentissage (loi du 22 germinal an XI). le
contrat d’engagement théâtral. Pour l’engagement dans l’armée, voir la loi du 27 juillet 1872.TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANGIP. (ART. 450-451). 449Cession… Contrat par lequel un créancier transmet ses droits.Le tuteur serait intéressé à acheter, au meilleur marché possible, des
biens qu’il est tenu de vendre le plus avantageusement possible (V. art
4598-2°).S’il acquérait des droits contre le mineur, il serait intéressé à laisser de
côté ou à faire disparaître les moyens que le pupille peut avoir de paralyser,
en tout ou partie, l’exercice de ces droits: par exemple,desquittances
ou reconnaissances qui en constatent l’extinction.Les mêmes motifs auraient pu légitimer la prohibition de toute convention
de louage entre le tuteur et le mineur ; cependant elle sera valable
avec permission de la famille, parce que le tuteur, s’il est digne de confiance,
sera pour le pupille un meilleur fermier qu’un étranger.
Art. 451. — Dans les dix jours qui suivront celui de sa
nomination, dûment connue de lui, le tuteur requerra la
levée des scellés, s’ils ont été apposés, et fera procéder
immédiatement à l’inventaire des biens du mineur, en présence
du subrogé-tuteur.

S’il lui est dû quelque chose par le mineur, il devra le
déclarer dans l’inventaire, à peine de déchéance, et ce, sur
la réquisition que l’officier public sera tenu de lui en faire,
et dont mention sera faite au procès-verbal.
Si les scellés ont été apposés:.. Ils le sont en cas d’ouverture de succession
(art. 819-2°)  ; or, la tutelle suit ordinairement la mort des père et mère
(V. art. 390, 397, 402, 405).Cependant l’article 94 4 du Code de procédure civile décide que les scellés
ne seraient pas nécessairement opposés, lors de l’ouverture d’une succession,
si à ce moment le mineur est pourvu d’un tuteur.A peine de déchéance… S’il ne déclare pas qu’il est créancier et quel
est l’objet de sa créance, le pupille se trouve libéré envers lui.L’officier public… le notaire qui préside à l’inventaire.Il importe de constater le plus tôt possible le montant des valeurs qui
vont être confiees au tuteur, or, cette constatation n’est praticable qu’après
la levée des scellés.Cette disposition a pour objet de prévenir une frau e que la pratique a
révélée.Paul est créancier de son frère ; celui-ci, après avoir payé sa dette et
retiré quittance, meurt, laissant pour héritier un enfant mineur qu’on
• place sous la tutelle de Paul : si ce tuteur était bien sûr que la quittance
qu’il a donnée n’existe plus, ou tout au moins qu’elle ne fait pas partie
des papiers qui vont être inventoriés, il pourrait, s’il était déloyal, réclamer,
en toute sécurité, le paiement de la créance dont il a déjà été payé.29450 LIVRE I. — DES PERSONNES.La loi, qui a prévu ce danger, a su le prévenir ; elle veut que le tuteur
déclare, avant le dépouillement des papiers du défunt, s’il est ou non
créancier : la crainte qu’on ne découvre dans les papiers qu’on va inventorier,
la quittance qui prouverait sa déloyauté, le contraint indirectement
à dire la vérité.S’il déclare qu’il ne lui est rien dû, ou s’il garde le silence, il ne peut
rien réclamer, encore qu’en réalité il lui soit dû quelque chose ; son aveu
vaut quittance. Mais comme beaucoup de tuteurs, surtout parmi les hommes
de la campagne, ne savent pas qu’ils doivent faire la déclaration de leur
créance, la loi exige que le notaire les mette en demeure de la faire, en
leur demandant s’il leur est dû ou non quelque chose.
Art. 45 ». — Dans le mois qui suivra la clôture de l’inventaire,
le tuteur fera vendre, en présence du subrogétuteur,
aux enchères reçues par un officier public, et après
des affiches ou publications dont le procès-verbal de vente
fera mention, tous les meubles autres que ceux que le conseil
de famille l’aurait autorisé à conserver en nature.
Toutefois le tuteur n’encourt pas la déchéance prononcée par le texte, si
lors de l’inventaire il ne pouvait se savoir créancier ; par exemple s’il est
l’héritier d’un créancier du pupille.Vendre aux enchères… c’est vendre à celui qui fait l’offre du prix le
plus élevé avant le moment désigné par l’officier public (un commissairepriseur,
ou, s’il n’y en a pas, un huissier ou un notaire) (art. 945 à 954,
Code de proc.) (4).Recevoir les enchères… c’est constater les offres successivement faites
de prix plus considérables: offres qui, dès lors, ne peuvent plus être
rétractées V. Cod. pr., art. 624.Conserver en nature… au lieu de les convertir en argent.Les meubles ne produisent guère de fruits, et sont sujets à dépérissement ;
il vaut donc mieux les convertir en somme d’argent que l’on pourra
placer avec avantage. D’ailleurs, si le tuteur les vendait à un tiers de
bonne foi, le pupille n’aurait pas le droit de les revendiquer (art.
2279) , et serait réduit à un recours peut-être illusoire.Il esl des meubles dont le mineur peut avoir besoin ; il lui serait préjudiciable
de les vendre pour en racheter de pareils. Il en est d’autres qui
peuvent avoir pour lui un intérêt d’affection.(1) Les formalités de l’art. 452 ne s’appliquent pas au cas de marchandises faisant
partie d’un fonds de commerce et qu’on vend au jour le jour. Ainsi jugé par la Chambre
des requêtes le 21 juillet 1873, sur le rapport de M. Démangeât (Sirey, 73, 1, 446).TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANGIP. (ART. 452-454). 451
Art. 453. — Les père et mère, tant qu’ils ont la jouissance
propre et légale des biens du mineur, sont dispensés
de vendre les meubles, s’ils préfèrent de les garder pour
les remettre en nature.

Dans ce cas, ils en feront faire, à leurs frais, une estimation
à juste valeur, par un expert qui sera nommé par le
subrogé-tuteur et prêtera serment devant le juge de paix.
Ils rendront la valeur estimative de ceux des meubles
qu’ils ne pourraient représenter en nature.
La jouissance propre… en leur qualité de père et mère, mais non de
tuteurs.
Estimation… détermination de la valeur d’un bien (4).
Art. 454. — Lors de l’entrée en exercice de toute
tutelle, autre que celle des père et mère, le conseil de famille
réglera par aperçu, et selon l’importance des biens
régis, la somme à laquelle pourra s’élever la dépense annuelle
du mineur, ainsi que celle d’administration de ses
biens.

Le même acte spécifiera si le tuteur est autorisé à s’aider,
dans sa gestion, d’un ou plusieurs administrateurs particuliers,
salariés, et gérant sous sa responsabilité.
Lors de l’entrée… il importe de fixer, dès le principe, une limite à la
prodigalité possible du tuteur.Autre que celle des père et mère… à cause de leur affection présumée,
et souvent de leur usufruit légal.Réglera par aperçu… il est impossible de Qxer précisément le chiffre
de la dépense future d’une année.Selon l’importance (la valeur) … l’entretien du pupille doit être proportionné
à sa fortune (Comp. art. 385-2°).(1) C’est une question très controversée de savoir si le père, tuteur légal, doit l’estimation
des meubles qu’il a conservés et qui plus tard ont péri par cas fortuit. L’art. 453
parait bien l’exiger dans ses termes, et telle est aussi l’opinion de MM. Demolomie,
N° 524 ; Dalloz, Rep., V" Puiss. pal. ; Proudhon, de l’Usufruit, N° 2630. Cependant, en
règle générale, l’usufruitier ne répond pas de la perte par cas fortuit, et quelques auteurs
appliquent ce principe dans notre hypothèse. Voir Demante, t. I, N » 211 bis ; Valette,
Explication sommaire du Code civil, p. 245-247.452 LIVRE I. DES PERSONNES.La dépense du mineur… celle qu’entraîne l’entretien de sa personne.Spécifiera… indiquera d’une manière précise.A s’aider… Dans le cas où le patrimoine est très considérable, la
tutelle deviendrait trop onéreuse pour le tuteur, et préjudiciable pour le
mineur lui-même, si le premier devait tout gérer à lui seul.Administrateurs particuliers… de certains biens, tandis que le tuteur
a la gestion de la masse/Salariés par le pupille. On ne peut pas forcer quelqu’un de gérer gratuitement,
à moins qu’il ne soit tuteur.
Art. 455. — Ce conseil déterminera positivement la
somme à laquelle commencera, pour le tuteur, l’obligation
d’employer l’excédant des revenus sur la dépense : cet emploi
devra être fait dans le délai de six mois, passé lequel le
tuteur devra les intérêts à défaut d’emploi.
Positivement.. par opposition au règlement par aperçu dont parle l’article
454. .Six mois… à partir du moment où la somme indiquée par le conseil
se trouve complète entre les mains du tuteur. Le tuteur s’enrichirait aux
dépens du mineur, s’il pouvait conserver les revenus entre ses mains, sous
prétexte de les tenir à sa disposition pour subvenir à la dépense ; en effet,
il pourrait, en attendant, laisser ses propres fonds travailler, ou même
employer ceux du mineur sous son nom.Il faut un certain temps pour trouver un placement avantageux, ce n’est
pas trop que d’accorder six mois.Il devra les intérêts… autrement, il aurait éludé l’obligation d’employer,
en prétextant l’impossibilité de le faire.La dépense doit, en principe, être inférieure au revenu. Mais en cas
d’insuffisance, il faut bien prendre sur le capital : le tuteur n’est pas forcé
de nourrir le pupille à ses frais.Suivant l’opinion la plus commune, cet article 455 ne s’applique pas à la
tutelle des père et mère ; la cause de cette exception serait dans la puis
sance paternelle et dans l’affection que les père et mère ont pour leurs
enfants, affection qui les portera, même quand ils n’ont pas la jouissance
légale, à employer- toutes les sommes disponibles, afin d’augmenler la
fortune de leurs enfants.
Art. 456. — Si le tuteur n’a pas fait déterminer par le
conseil de famille la somme à laquelle doit commencer l’emploi,
il devra, après le délai exprimé dans l’article précédent,
les intérêts de toute somme non employée , quelque
modique qu’elle soit.

TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÉMANCIP. (ART. 455-457). 453

S’il en était autrement, il serait trop facile au tuteur de s’enrichir aux
dépens du mineur.

Art. 457. — Le tuteur, même le père ou la mère, ne
peut emprunter pour le mineur, ni aliéner ou hypothéquer
ses biens immeubles, sans y être autorisé par un conseil de
famille.

Cette autorisation ne devra être accordée que pour cause
d’une nécessité absolue, ou d’un avantage évident.

Dans le premier cas, le conseil de famille n’accordera
son autorisation qu’après qu’il aura été constaté, par un
compte sommaire présenté par le tuteur, que les deniers,
effets mobiliers et revenus du mineur sont insuffisants.

Le conseil de famille indiquera, dans tous les cas, les immeubles
qui devront être vendus de préférence, et toutes les
conditions qu’il jugera utiles.
Deniers… c’est-à-dire l’argent comptant, par opposition aux revenus
qui peuvent être encore dus, et aux effets mobiliers qu’il faudrait vendre
pour en faire de l’argent.Dans tous les cas… Celui de nécessité, et celui d’avantage.Devront être vendus.. ■ ou hypothéqués.Biens immeubles… La loi parle seulement de l’aliénation des immeubles ;
elle ne dit rien de l’aliénation des meubles. Il en fallait conclure sous
l’empire du Code civil, que le tuteur avait un droit de libre disposition sur
les meubles incorporels du pupille Les seules dispositions protectrices
étaient contenues dans la loi du 24 mai 4806 et dans le décret du 26 septembre
4843.Les titres dé rente 5 % supérieurs à 50 francs et les actions de la Banque
de France appartenant au pupille ne pouvaient être valablement aliénés
par les tuteurs qu’.à charge par eux d’obtenir l’autorisation du conseil de
famille.Il y avait, dans ces pouvoirs de libre disposition reconnus au tuteur sur
les valeurs mobilières du pupille, un grave danger pour ce dernier. C’est
ce danger que la loi du 27 février 4880 a voulu conjurer.Celte loi, abrogeant les dispositions spéciales de la loi du 24 mai 4806 et
du décret du 25 septembre 484 3, décide que toute aliénation de meubles
incorporels, appartenant au pupille, devra être autorisée par le conseil
de famille et homologuée par le tribunal ; c’est l’application à la vente des
meubles incorporels, des formalités édictées par les articles 437 et 458
pour les aliénations immobilières.
La loi fixe un autre point que n’avait point réglé le Code civil. Celui-ci
(art. 455) édictait pour le tuteur l’obligation de faire, dans le délai de six
mois, l’emploi de l’excédant des revenus sur les dépenses. Mais il ne
contenait aucune obligation de ce genre pour les capitaux remboursés au
tuteur. La loi de 4880 a comblé cette lacune en décidant que le tuteur
aurait un délai de trois mois pour faire l’emploi des capitaux du pupille.

Art. 458. — Les délibérations du conseil de famille relatives
à cet objet, ne seront exécutées qu’après que le tuteur
en aura demandé et obtenu l’homologation devant le tribunal
de première instance, qui y statuera en la chambre
du Conseil, et après avoir entendu le procureur du Roi
(de la République).
Relatives à cet objet… c’est-à-dire à un emprunt fait par le mineur,
et à une constitution d’hypothèque sur ses immeubles, aussi bien qu’à
l’aliénation, bien que le dernier alinéa de l’art. 457 semble parler seulement
de vente.
Homologation… Restriction à l’article précédent, fondée sur l’importance
ou le danger des actes dont il s’agit.
Le tuteur aura demande… Conséquence du mandat donné au tuteur,
de représenter le pupille (art. 450-4°).
La Chambre du Conseil… Dérogation aux principes de la publicité"
des jugements (Loi du 24 août 4 790, tit. II, art. 4 4). II ne faut pas que le
public puisse être informé du mauvais état des affaires du mineur
(Y. art. 457-.t°)  ; les acheteurs, sachant qu’il y a nécessité absolue de vendre, -
s’entendraient pour n’offrir qu’un prix peu élevé.

Art. 459. — La vente se fera publiquement, en présence
du subrogé-tuteur, aux enchères qui seront reçues par un
membre du tribunal de première instance, ou par un notaire
à ce commis, et à la suite de trois afficlies apposées, par
trois dimanches consécutifs, aux lieux accoutumés dans le
canton.

Chacune de ces affiches sera visée et certifiée par le
maire des communes où elles auront été apposées.
Viser une affielie… c’est mentionner dessus qu’on l’a lue. La certifier,
c’est attester qu’elle a élé apposée et qu’elle l’a été aux lieux et jours convenables.

Trois affiches… Ce mot paraît signifier ici publication par un écrit
exposé aux regards de la foule. Dans le second alinéa, il signifie à la fois la
TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, ÈMANCIP. (ART. 458-460). 455publication {certifiée) , et l’écrit affiché ou l’original (visée). Quoi qu’il en
soit, il est évident que, chacun des trois dimanches, il y a plusieurs affiches,
puisqu’elles sont faites dans divers en droits (aux lieux accoutumés) , et
même dans différentes communes (4).Toutes ces formalités tendent au même but : obtenir le prix le plus
élevé possible de l’immeuble vendu. Pour cela, il faut amener à la vente
le plus grand concours possible d’acheteurs ; c’est l’objet des deux premières
mesures. La présence du subrogé-tuteur et l’intervention du juge tendent
à prévenir des concerts frauduleux entre le tuteur et les acheteurs,
ou entre ces derniers, et à empêcher une précipitation nuisible à l’adjudication.
Art. 460. — Lesformalitès exigées par les articles 457
et 458, pour l’aliénation des biens du mineur, ne s’appliquent
point au cas où un jugement aurait ordonné la licitation
sur la provocation d’un co-propriêtaire par indivis.

Seulement, et en ce cas, la licitation ne pourra se faire
que dans la forme prescrite par l’article précédent : les
étrangers y seront nécessairement admis.
Les formalités exigées… c’est-à-dire le consentement du conseil de
famille après examen de l’insuffisance des ressources pécuniaires, et la
demande en homologation du tribunal. Du reste, l’intervention du tribunal
et du ministère public a lieu comme dans les cas ordinaires (arg. des art.
460-4° C. civ. et C. proc, 83-6°). Les autres formalités ne sont pas remplies,
car il n’est pas besoin de délibérer sur ce qu’on ne peut empêcher ; or,
tout co-propriétaire peut exiger le partage ou la licitation (art. 845).Licitation… vente au plus offrant: vente aux enchères, d’un bien
qu’on ne peut ou qu’on ne peut pas partager (V. art. 4 686).Provocation… Demande tendant à sortir d’indivision.Copropriété par indivis… propriété appartenant à plusieurs sur une
même chose, et, par conséquent, sur toutes les parcelles de cette chose.Et en ce cas… lorsqu’un jugement ordonne la licitation, on applique
alors l’art. 459, car le mineur, devant percevoir une fraction du prix, esl
intéressé à ce que ce prix s’élève le plus haut possible.Les étrangers… c’est-à-dire les acheteurs autres que les co-propriôiaires.
C’est là une application des règles générales sur les ventes aux enchères ;
autrement, toutes les formalités de l’art. 459 seraient inutiles. On a craint(1) Le Code de procédure, modifié par la loi du 2 juin 1841, n’exige plus qu’une seule
affiche, apposée aux lieux désignés dans l’art. 699 C. de Procéd. … . .456 LIVRE I. .— DES PERSONNES.une collusion entre le tuteur et les autres propriétaires, à l’effet de leur
laisser acheter l’immeuble fort bon marché, ou de le faire acheter fort
cher au mineur.
Art. 461. — Le tuteur ne pourra accepter ni répudier
une succession échue au mineur, sans une autorisation préalable
du conseil de famille. L’acceptation n’aura lieu que
sous bénéfice d’inventaire.
Accepter une succession… c’est manifester la volonté de devenir héritier
et par suite, de succéder aux droits et aux obligations du défunt. La
répudier, c’est manifester la volonté contraire. Le tuteur accepte ou
répudie au nom du mineur (art. 462).Accepter sous bénéfice d’inventaire… c’est consentir à devenir héritier,
en se réservant un bénéfice que la loi accorde sous la condition d’inventorier
la succession. Ce bénéfice consiste à n’être tenu des dettes du
défunt que jusqu’à concurrence de son actif (art. 802-4°). L’héritier évite
ainsi la perte que lui causerait la transmission d’un patrimoine où il entrerait
plus de dettes que de biens.Le pouvoir est attribué au tuteur et au conseil réunis ; en effet, la répudiation
dépouille l’héritier mineur de tous les droits du défunt, dont l’investit
la succession ; d’autre part, l’acceptation l’oblige envers les débiteurs
du défunt ; elle l’oblige aussi à rapporter à ses co-héritiers ce qu’il a pu
recevoir entre-vifs (art. 843).
Art. 462. — Dans le cas où la succession répudiée au
nom du mineur n’aurait pas été acceptée par un autre, elle
pourra être reprise soit par le tuteur, autorisé à cet effet
par une nouvelle délibération du conseil de famille, soit par
le mineur devenu majeur, mais dans l’état où elle se troureralors
de la reprise, et sans pouvoir attaquer les ventes
et autres actes qui auraient été légalement faits durant la
vacance.
Reprise… Reprendre une succession, c’est manifester la volonté de
devenir héritier, après avoir manifesté la volonté contraire. Le tuteur la
reprendra, s’il veut ; mais il faudra une nouvelle délibération du conseil de
famille.Vacance… Etat de la succession qui n’est acceptée par personne.
Dans l’état où elle se trouvera… en d’autres termes, les droits acquis
à des tiers subsisteront (V. art. 790).
TIT. X. — MINORITÉ, TDTELLE, ÊMANCIP. (ART. 461-464). 457

Art. 463. — La donation faite au mineur ne pourra être
acceptée par le tuteur qu’avec l’autorisation du conseil de
famille.

Elle aura, à l’égard du mineur, le même effet qu’à l’égard
du majeur.
Il semble, au premier coup d’oeil, que le consentement du tuteur devrait
suffire, puisqu’il s’agit d’acquérir un droit.' Mais, outre que la donation
peut être subordonnée à des conditions plus ou moins onéreuses, il est à
craindre que les motifs qui l’ont déterminée, ne soient peu honorables pour
le mineur par exemple, si la donation était offerte par une personne d’une
réputation équivoque. Il y a donc lieu à intervention du conseil de famille.Si le tuteur est en même temps un ascendant, il trouve dans celle dernière
qualité le droit d’accepter une donation offerte au mineur, sans être
tenu de demander l’autorisation du conseil de famille. Tout ascendant
même en présence d’un tuteur étranger, peut du reste accepter ces donations
(Y. art. 935).
Art. 464. —Aucun tuteur ne pourra introduire en justice
une action relative aux droits immobiliers du mineur,
ni acquiescer à une demande relative aux mêmes droits,
sans l’autorisation du conseil de famille.
Introduire en justice… Au moyen d’une assignation donnée à l’adversaire
du mineur.Acquiescer à une demande (dirigée contre le pupille) … c’est reconnaître
que le défendeur a tort, et, par conséquent, sacrifier son droit de
défense.L’exercice de l’action est utile pour faire rentrer le mineur dans l’exercice
de ses droits ; et l’acquiescement sert à éviter les frais et les embarras
d’un procès mal fondé.— Mais, en sens inverse, l’introduction d’une action
investit le juge du pouvoir de décider que le mineur a ou n’a pas le droit
immobilier en litige ; dès lors, si le procès est mal conduit, si les moyens
sont mal présentés, le pupille est exposé à perdre son droit (comp. art.
457-1°) , par l’effet d’un mauvais jugement. D’un autre côté, un retard ne
l’expose pas à perdre ce droit par prescription (art. 2252). Quant à l’acquiescement,
il suppose Je sacrifice complet du droit que le demandeur
nie au pupille défendeur, et dont, cependant, celui-ci est, par cela même,
en possession. Voilà pourquoi l’autorisation du conseil est requise.La loi décide que l’autorisation du conseil est nécessaire au tuteur pour
intenter valablement une action immobilière ; elle est muette sur la
défense à une action de ce genre. On en conclut que le luleur a le droit de
défendre seul à une action immobilière. L’article 465 fournit, du reste, uu
argument d’analogie très-puissant.
Art. 465. — La même autorisation sera nécessaire au
tuteur pour provoquer un partage ; mais il pourra, sans
cette autorisation, répondre aune demande en partage,
dirigée contre le mineur.
Provoguer un partage… C’est intenter une action contre les co-propriétaires
du mineur, pour les contraindre à souffrir que le bien commun
soit partagé entre eux. Ici, ce partage devra être fait en justice ; autrement,
il ne serait considéré que comme provisionnel (voy. art. 817, 819,
838, 839, 840).Répondre à une demande en partage… C’est y défendre, à l’effet soit
d’empêcher le partage (V. art. 815-2°) , soit de surveiller les diverses opérations
dont il se compose (V. art. 819 à 810 ).
Art. 466. — Pour obtenir à l’égard du mineur tout
l’effet qu’il aurait entre majeurs, le partage devra être fait
en justice., et précédé d’une estimation faite par experts
nommés par le tribunal de première instance du lieu de
l’ouverture de la succession.

Les experts, après avoir prêté, devant le président du
même tribunal ou autre juge par lui délégué, le serment de
bien et fidèlement remplir leur mission, procéderont à là
division des héritages et formation des lois, qui seront
tirés au sort, et en présence soit d’un membre du tribunal,
soit d’un notaire par lui commis, lequel fera la délivrance
des lots.

Tout autre partage ne sera considéré que -comme provisionnel.

Fait en justice… c’est-à-dire sous la surveillance et avec l’approbation
du tribunal (V. le 2e alinéa et l’art. 981 du Code de procédure). Même dans
le cas où le partage est provoqué par un co-propriétaire capableExperts nommés par le tribunal… quand les parties sont capables,
elles peuvent choisir elles-mêmes les experts (art ! 824-1°).Les experts procéderont à la formation des lots… Quand les parties
sont capables, elles peuvent charger l’une d’entre elles qui y consent,
de composer les lots, sous la surveillance d’un notaire qu’elles peuvent
choisir (art. 834-1° et 828-1°). Sinon les lots sont faits par un expert que
désigne le juge commis pour présider aux opérations du partage (art.
834-4°).TIT. X. — MINORITE, TUTELLE, EMANCIP. (ART. 465-468). 459Provisionnel… c’est-à-dire provisoire : il n’a d’effet que relativement à
la jouissance (V. art. 840).
Art. 46 ». — Le tuteur ne pourra transiger au nom du
mineur, qu’après y avoir été autorisé par le conseil de
famille, et de l’avis de trois jurisconsultes désignés par le
procureur du Roi {de la République)  près le tribunal de
première instance.

La transaction ne sera valable qu’autant qu’elle aura été
homologuée par le tribunal de première instance, après
avoir entendu le procureur du Roi [de la République).
Ne pourra transiger… La transaction suppose le sacrifice de tout ou
partie du droit litigieux appartenant au mineur ; c’est pour cela que le
tuteur ne peut pas la faire librement.Trois jurisconsultes… Hommes versés dans la connaissance du droit.
Il est probable que ce terme fort large a été employé parce que l’ordre des
avocats n’avait pas encore été rétabli lors de la redaction du Code. Il
importe que des hommes compétents vérifient si le droit du pupille est
réellement susceptible d’une controverse sérieuse, de sorte qu’il vaille
mieux en abandonner une portion, que de s’exposer à perdre le tout.Transaction… contrat par lequel les parties s’obligent à terminer une.
contestation déjà née, ou à naîlre, moyennant des sacrifices réciproques.
Art. 468. — Le tuteur qui aura des sujets de mécontentement
graves sur la conduite du mineur, pourra porter
ses plaintes à un conseil de famille, et, s’il y est autorisé
par ce conseil, provoquer la réclusion du mineur, conformément
à ce qui est statué à ce sujet au titre de la Puissance
paternelle.
Le tuteur…. Si la tutelle appartient au père survivant, ou à la mère
survivante non remariée, comme la qualité de tuteur ne les prive pas de
leur puissance paternelle (Y- art. 372) , ils peuvent exercer le droit de
correction sans l’autorisation du conseil de famille (V. art. 376 à 382).Provoquer la réclusion… On peut conclure de cette expression que le
tuteur a seulement le droit de requérir la réclusion du pupille, et non de
l’ordonner, quand même celui-ci a moins de quinze ans, à la différence
du père (Conip. art. 376 et 377).460 LIVRE I. — DES PERSONNES.
SECTION IX
Des comptes de la tutelle

Art. 46 ». — Tout tuteur est comptable de sa gestion,
lorsqu’elle finit.
Tout tuteur… même le père ou la mère (Compar. art. 470).

Art. 470. — Tout tuteur., autre que le père et la mère,
peut être tenu, même durant la tutelle,.de remettre au
subrogé-tuteur des états de situation de sa gestion, aux
époques que le conseil de famille aurait jugé à propos de
fixer, sans néanmoins que le tuteur puisse être astreint à
en fournir plus d’un chaque année.

Ces états de situation seront rédigés et remis sans
frais., sur papier non timbré, et sans aucune formalité de
justice.
Tout tuteur… même celui qui tient son pouvoir de la loi ou du dernier
mourant des père et mère, et non du conseil de famille.Autre que le père ou la mère… Leur affection probable et leur intérêt
même, puisqu’ils ont en général l’usufruit, garantissent assez la bonté de
leur administration.État de situation… Tableau de la fortune du pupille à une époque
donnée.Rédigés et remis sans frais… Allusion aux comptes proprement dits
qui peuvent entraîner des frais (Y. Cod. pr., art. 531, 536, 538, et Tarif,
art. 92).Non timbré… Le timbre est une empreinte apposée par l’autorité
publique, moyennant un certain impôt. Il est obligatoire en général à
l’égard des actes qui doivent être produits en justice.Sans formalité… à la différence des comptes définitifs.Lorsque la tutelle dure longtemps, il convient que le conseil de famille
puisse surveiller le tuteur, et examiner s’il y a lieu de le destituer ; d’ailleurs
la nécessité de faire connaître de temps à autre l’étal des affaires,
le forcera à s’observer.Ces étals de situation permettent au subrogé tuteur de surveiller plus
facilement la gestion du tuteur.TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, EMANCIP. (ART. 469-472). 461
Art. 471. Le compte définitif de tutelle sera rendu aux
dépens du mineur, lorsqu’il aura atteint sa majorité ou
obtenu son émancipation. Le tuteur en avancera les frais.

On y allouera au tuteur toutes dépenses suffisamment
justifiées, et dont l’objet sera utile.
Compte définitif… celui qui est rendu à la fin de la tutelle, et a pour
objet la gestion entière, par opposition aux états de situation dont parle
l’article précédent.Si la tutelle cessait par la mort du tuteur, par sa destitution ou par une
excuse survenue au cours de la tutelle, il y aurait lieu alors à une reddition
de compte qui serait faite , non pas au mineur, mais au nouveau tuteur.Avancera les frais… c’est-à-dire paiera les frais en l’acquit du pupille,
ce qui constitue une sorte de prêt ou d’avance faite à ce dernier.Allouer une dépense au tuteur, dans le compte, c’est reconnaître qu’il
est libéré envers le pupille, ou même qu’il est constitué son créancier,
jusqu’à concurrence du montant de cette dépense.Suffisamment justifiée… aux yeux du juge. Il y a en effet, une foule
de dépenses journalières qui ne se constatent pas par écrit.
Le compte doit être rendu par le tuteur ou ses héritiers.
Art. 472. — Tout traité qui pourra intervenir entre le
tuteur et le mineur devenu majeur, sera nul, s’il n’a été
précédé de la reddition d’un compte détaillé, et de la remise
des pièces justificatives ; le tout constaté par un récépissé
de Voyant-compte, dix jours au moins avant le traité.
Récépissé… quittance, acte constatant la libération d’un débiteur. C’est
ici un acte constatant que le tuteur a remis à l’ex-mineur un compte
détaillé de sa gestion, ainsi que les pièces qui justifient les différentes
mentions contenues dans ce compte.Oyant-compte… du vieux mot ouïr (audiré)  ; celui auquel le compte
est rendu, l’ex-mineur.Le plaisir que le mineur éprouve en se voyant pour la première fois possesseur
de sa fortune, joint à la reconnaissance qu’il doit ordinairement à
son tuteur pour ses soins, l’empêcherait presque toujours d’examiner assez
en détail le compte de tutelle, et l’amènerait à consentir trop légèrement
les transactions proposées par le tuteur, ou même à renoncer, sans compensation
aucune, à toute réclamation relative à la tutelle. La loi a voulu
empêcher aussi qu’il allât jusqu’à faire abandon total de ses droits en
faveur d’une personne dont il a subi longtemps l’influence.462 LIVRE I. — DES PERSONNES.
Art. 473.—Si le compte donne lieu à des contestations,
elles seront poursuivies et jugées comme les autres contestations
en matière civile.
Il n’y a là que l’application pure et simple des principes de la procédure.
Le législateur a cru devoir s’expliquer à cet égard, parce que la présentation
du compte est soumise à quelques règles spéciales.Le compte peut être rendu à l’amiable, et alors n’est soumis à aucune
formalité.
Art. 474. — La somme à laquelle s’élèvera le reliquat
dû par le tuteur, portera intérêt, sans demande, à compter
de la clôture du compte.

Les intérêts de ce qui sera dû au tuteur par le mineur,
ne courront que du jour de la sommation de payer qui
aura suivi la clôture du compte.
Reliquat… Excédant de la recette sur la dépense. — L’excédant de
la dépense sur la recette constitue plutôt une avance ; mais le mot
reliquat s’emploie aussi dans ce cas (1).Sans demande… sans que le mineur ait besoin d’appeler le tuteur en
justice. C’est là une exception à la règle que les intérêts ne courent que du
jour où ils ont fait l’objet d’une demande en justice.Sommation… acte par lequel on avertit une personne qu’on exige l’accomplissement
de ses devoirs. Autre exception à la règle que nous rappelions
ci-dessus. En principe, il faut une demande judiciaire pour faire courir les
intérêts ; la loi se contente ici d’une simple sommation. La loi n’a pas voulu
que les ménagements, que pourrait avoir le tuteur pour son ex-pupille, lui
fussent préjudiciables.Le pupille peut être empêché par le respect ou la reconnaissance qu’il
porte à son tuteur, de lui faire une sommation par huissier, et, à plus forte
raison, de lui intenter un procès. — Le même motif ne milite pas à beaucoup
près aussi fortement pour le tuteur ; aussi ne fait-on pas courir les
intérêts de plein droit à son profit ; mais il peut se borner à une simple
sommation, sans assignation.De la clôture du compte… c’est-à-dire de la reconnaissance volontaire
du tuteur ou du mineur, ou de la décision du juge, déclarant quel est le
résultat définitif du compte.(1) La loi du 22 juillet 1867 ayant supprimé la contrainte par corps en matière civile,
le tuteur reliquataire ne peut plus, comme avant cette loi, être contraint, par'corps,
au paiement de ce qu’il doit.TIT.X. —MINORITÉ, TUTELLE, EMANCIP. (ART. 473-477). 463Quant au point de départ des intérêts, il y a, dans les deux alinéas de
notre article, une dérogation à la règle que les sommes dues ne produisent
d’intérêts qu’à partir de la demande en justice.
Art. 475. — Toute action du mineur contre son tuteur,
relativement aux faits de la tutelle, se prescrit par dix ans,
à compter de la majorité.
La tutelle est une charge d’autant plus lourde, qu’elle est gratuite. Elle
a pu durer vingt-et-une années entières (Y. art. 393)  : il ne faut pas que le
tuteur soit encore exposé pendant 30 ans à se voir poursuivi à raison, de
cette même charge, et obligé de conserver toutes les pièces justificatives.—
D’ailleurs, le mineur ne peut prétendre qu’il est plus maltraité que les autres
créanciers, la loi lui ayant accordé des garanties exorbitantes, entre
autres, une hypothèque générale et dispensée d’inscription, sur tous les
immeubles présents et à venir du tuteur (art. 2121, 2135-1°).Chapitre iii
DE L’ÉMANCIPATION

Art. 476. — Le mineur est émancipé deplein droit par
le mariage.
De plein droit… c’est-à-dire sans qu’il soit besoin d’une déclaration
faite par le juge de paix ou devant lui (Comp. art. 477 et 478).Le mineur, parvenu à l’âge où la loi permet de se marier (art. 144) , a
déjà une intelligence suffisante pour administrer ses biens. Si c’est un
homme, le mariage lui attribue une puissance maritale ou paternelle, qui
ne peut s’exercer sans une certaine indépendance. Si c’est une femme, la
subordination à laquelle elle est assujetie envers son mari (art. 213) , est
encore moins compatible avec l’autorité qu’un père ou un tuteur voudrait
continuer d’exercer sur elle. Les père et mère ne peuvent se.plaindre de
ce que la puissance paternelle leur est enlevée ; car il ne tient qu’à eux de
refuser leur consentement (art. 148).
Art. 477. — Le mineur, même non marié, pourra être
émancipé par son père,' ou, à défaut de père, par sa mère,
•lorsqu’il aura atteint l’âge de quinze ans révolus.

. 464 LIVRE I. — DES PERSONNES.

Cette émancipation s’opérera par la seule déclaration du
père ou de la mère, reçue par le juge de paix assisté de son
greffier.
On appelle émancipation, la suppression de la tutelle, par la volonté de
la famille. Cette volonté se présume en cas de mariage. Dans ce dernier
cas, l’émancipation est tacite ; dans le premier expresse. L’émancipation
est un état intermédiaire entre la. minorité et la majorité.Un homme peut avoir, bien avant vingt-et-un ans. assez d’intelligence pour
administrer ses biens et faire un bon emploi de ses revenus. 11 convient
alors de lui conférer ce pouvoir, en libérant les père et mère de la charge
qui accompagne la tutelle. Us sont d’ailleurs, plus que toute autre personne,
i> même d’apprécier si le mineura la capacité nécessaire pour se diriger.Cne
fois émancipé, il pourra encore au besoin entendre les sages conseils de
ses parents. Du reste les actes les plus importants lui seront encore interdits.C’est au père que la loi accorde d’émanciper le mineur. La mère n’a ce
droit qu’à défaut du père. Mais dans quel sens fait-il entendre ces mots :
à défaut du père ? C’est une version vivement controversée. On peut la
résoudre en disant que, le droit pour le père d’émanciper le mineur étant
un attribut de la puissance paternelle, on devra le reconnaître à la mère
toutes les fois qu’elle exercera celle puissance, c’est-à-dire non-seulement
quand le père sera mort, mais encore lorsqu’il sera absent ou interdit
Art. 478. — Le mineur resté sans père ni mère, pourra
aussi, mais seulement à l’âge de dix-huit ans accomplis, être
émancipé, si le conseil de famille l’en juge capable.

En ce cas, l’émancipation résultera de la délibération qui
l’aura autorisée, et de la déclaration que le juge de paix ;
comme président du conseil de famille, aura faite dans le
même acte, que le mineur est émancipé.
Comme président du conseil… dans lequel il a eu, en cette qualité,
voix délibérative et prépondérante (Y. art. 416)  ; tandis que l’art. 477 lui
attribue seulement le pouvoir de constater la déclaration du père (1).Dans le même acte… c’est-à-dire en proclamant le résultat de la délibération
et en le constatant sur le procès-verbal (Y. C. proc, 883-1°.Le texte prévoit l’hypothèse d’un mineur resté sans père ni mère. Que
décider s’ils existent, niais sont absents ou interdits ?(1) Pour le cas où les père et mère ne sont pas décéués, mais sont absents ou interdits,
voy. la controverse qui s’élève à ce sujet dans Demolombe, t. H, N° 2-23 et s ; Valette
Exphc. somm., p. 309 ; Demante. t. II, N° 244 bis ; Marcadé, sur l’art 418TIT. X. —MINORITÉ, TUTELLE, EMANCIP. (ART. 478-481). 465Il semble bien que la loi prévoie seulement le cas du prédécès des père
et mère et, par suite, le mineur ne pourra être émancipé tant que l’un des
deux survivra. La question est cependant controversée.La loi recule l’âge de l’émancipation, quand c’est au conseil de famille à
l’accorder ; elle n’a pas en lui, et avec raison, la même confiance qu’en la
tendresse éclairée des père et mère.
Art. 479. — Lorsque le tuteur n’aura fait aucune diligence
pour l’émancipation du mineur dont il est parlé dans
l’article précédent, et qu’un ou plusieurs parents .ou alliés
de ce mineur, au degré de cousin germain ou à des degrés
plus proches, le jugeront capable, d’être émancipé, ils pourront
requérir le juge de paix de convoquer le conseil de
famille pour délibérer à ce sujet.

Le juge de paix devra déférer à cette réquisition.
Celte attribution de pouvoir est faite dans l’intérêt du mineur capable
dé gérer ses affaires , et placé sous la direction dun tuteur qui les gère
mal ou cherche à s’enrichir au détriment de son pupille. Un pareil tuteur
se montrera peu empressé de provoquer l’émancipation ; et cependant
cette mesure est moins dure pour lui qu’une destitution.
Art. 480. — Le compte de tutelle sera rendu au mineur
émancipé, assisté d’un curateur qui lui sera nommé par le
conseil de famille.
Curateur… mandataire chargé de surveiller certains actes du mineur
émancipé.On n’exige ici ni l’intervention du juge, ni même une délibération de
famille, parce que la reddition du compte, loin de dépouiller l’adulte, le
met en possession de toute sa fortune ; mais à cause de cela même, on a
dû exiger l’assistance d’un curateur, pour prévenir la dissipation ou un
emploi peu avantageux (Comp. art. 482). D’ailleurs, en libérant le tuteur,
le mineur renonce aux créances qui proviendraient pour lui des faits de la
tutelle. Or, il n’a pas encore l’expérience suffisante pour apprécier exactement
un compte, peut-être fort compliqué,
Art. 481. — Le mineur émancipé passera les baux dont
la durée n’excédera point neuf ans ; il recevra ses revenus,
en donnera décharge, et fera tous les actes qui ne sont que
de pure administration, sans être restituable contre cesactesdans
tous les cas où le majeur ne le serait pas luimême.

30466 LIVRE I. — DES PERSONNES.Recevra ses revenus… c’est-à-dire le paiement des dettes qui ont pour
objet des fruits civils ; ce paiement, quoique fait à lui seul, sera valable
et libérera les débiteurs (art. 1234, 1239-1 °, 1241).Dépure administration… Cette expression paraît avoir pour but d’exclure
certains actes permis au tuteur, mais qui sortent un peu dé l’administration
proprement dite.Sans être restituable. .Restituer quelqu’un (Restituere aliquemin
integrum) , c’est le replacer dans la position primitive où il se trouvait
avant un acte.Les actes de pure administration sont les moins dangereux et les plus
faciles à apprécier. Il est bon d’ailleurs d’accoutumer de bonne heure le
mineur à gérer son patrimoine.
Art. 48 ». — Il ne pourra intenter une action immobilière,
ni y défendre, même recevoir et donner décharge
d’un capital mobilier, sans l’assistance de son curateur,
qui, au dernier cas, surveillera l’emploi du capital reçu.
Les actes dont il s’agit, sans être aussi préjudiciables que des aliénations
proprement dites, sont cependant plus dangereux que des actes de pure
administration.Le mineur émancipé ne peut, sans l’assistance de son curateur, intenter
une action en partage (art. 840) , ni accepter une donation entre-vifs (art.
935-2°)  ; maïs on peut soutenir que cette assistance suffit (Y- dits articles).
A défaut de cette assistance,les actes faits par le mineur sont rescindables,mais
 seulement pour cause de lésion (art. 1305).It est facile de voir, par la comparaison de ce texte avec les articles qui
délimitent les pouvoirs du tuteur, l’article 464 notamment, que le mineur
émancipé a une capacité moindre que celle du tuteur. Celui-ci peut valablement
faire seul tous les actes d’administration, tandis que le mineur ne
peut faire que les actes de pure administration.
Art. 483. — Le mineur émancipé ne pourra faire d’emprunts,
sous aucun prétexte, sans une délibération du conseil
de famille, homologuée par le tribunal de première
instance, après avoir entendu le procureur du Roi (de la
République).
Il est clair qu’il ne s’agit pas ici d’un emprunt ou prêt à usage (com- -
modat) , mais bien d’un emprunt ou prêt de consommation (mutuum).
Art. 484. Il ne pourra non plus vendre ou aliéner ses

immeubles, ni faire aucun acte autre que ceux dépure . '
TIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, EMANCIP. (ART. 482-485). 467
adminstration, sans observer les formes prescrites au mineur
non émancipé.

A l’égard des obligations qu’il aurait contractées par voie
d’achats ou autrement, elles seront réductibles en cas d’excès
: les tribunaux prendront, à ce sujet, en considération
la fortune du mineur, la bonne ou mauvaise foi des personnes
qui auront contracté avec lui, l’utilité ou l’inutilité des
dépenses.
Aliéner comprend tous les modes d’aliénation à titre onéreux, par
exemple, par transaction et non pas seulement par la vente.Formes prescrites au mineur non émancipé… Savoir : pour l’aliénation
et l’hypothèque, le consentement du conseil, homologué (art. 457-1°)  ;
pour la transaction, les mêmes formes, avec l’avis de trois jurisconsultes
choisis par le procureur de la République (art. 467) (1).Obligations par achats ou autrement… Il s’agit là d’obligations qui
ont pour objet l’administration, puisque les autres sont régies par le
premier alinéa. Il paraît, en outre, qu’il s’agit d’obligations ayant pour
objet des sommes d’argent (arg. des mots achats et dépenses).Réductibles… Annulables pour partie seulement.Notons que les engagements dont il s’agit ici, sont des engagements pour
lesquels l’émancipé avait une pleine capacité. Autrement les juges n’auraient
pas à les réduire comme excessifs, mais à les annuler.Bonne foi… La bonne foi consiste ici à ignorer que le débiteur est
mineur, ou même à ignorer seulement que sa dépense excède les besoins
de l’administration de ses biens.Sous prétexte de faire les actes nécesssaires pour gérer ses biens, le mineur
aurait pu se ruiner ; par exemple, en achetant en trop grande quantité
des objets utiles à son entretien personnel, ou à l’exploitation de sec
immeubles.
Art. 485. — Tout mineur émancipé dont les engagements
auraient été réduits en vertu de l’article précédent,
(1) La loi du 21 février 1880, art. 4 dit que « le mineur émancipé au cours de la
tutelle, même assisté de son’curateur, devra observer, pour l’aliénation de ses meubles
incorporels, les formes prescrites à l’égard du mineur non émancipé. . Cette disposition
ne s’applique pas au mineur émancipé par mariage. Il faut ajouter encore que cette
lot ne s’appliquera pas au mineur émancipé au cours du mariage de ses père et mère.
En effet l’article 4 ne parle que du « mineur émancipé au cours de la tutelle. » Or celui
qui a encore ses père et mère, n’a jamais été en tutelle.468 LIVRE I. — DES PERSONNES.pourra être privé du bénéfice de l’émancipation, laquelle
lui sera retirée, en suivant les mêmes formes que celles qui
auront eu lieu pour la lui conférer.Pourra… C’est une faculté accordée à celui qui a émancipé ; mais il
est libre de n’en pas user, s’il a lieu de croire que l’excès ne se renou-.
vellera pas, ou si la majorité est très-prochaine.L’abus fait par le mineur de la demi-capacité qui lui avait été attribuée,
prouve en réalité qu’il n’a pas la prudence ou l’habileté nécessaires pour
bien administrer son patrimoine ; les mêmes raisons qui ont fait permettre
aux père ou mère ou à la famille d’émanciper, ont dû leur faire permettre
de retirer l’émancipation.En suivant les mêmes formes… c’est-à-dire au moyen d’une déclaration
que le père, ou, à son défaut, la mère, fait devant le juge de paix ; ou d’une
déclaration faite par le juge de paix lui-même, comme président du conseil
de famille, en vertu d’une délibération conforme (art. 477, 478).. Si
l’émancipation résultait du mariage, elle ne pourrait être enlevée pour
aucun motif. rArt. 486. — Dès le jour où l’émancipation aura été
révoquée, le mineur rentrera en tutelle, et y restera jusqu’à
sa majorité accomplieL’utilité qui pourrait résulter pour le mineur de l’administration de ses
biens et de la perception de ses revenus dans certaines circonstances, et
pour ses père et mère ou tuteur la libération des obligations que leur
impose la loi, ne sont pas une compensation suffisante du danger que
courrait le mineur de se ruiner, comme le fait craindre la fâcheuse expérience
de sa première émancipation. .Cependant comme une personne mariée ne peut jamais être en tutelle,
et que, d’un autre côté, le retrait d’une première émancipation ne peut être
un obstacle légal au mariage, il s’ensuit qu’il y aura exception au principe
de l’article 486, chaque fois qu’un mineur, après avoir été émancipé et être
retombé en tutelle, contractera un mariage valable.Art. 487. Le mineur émancipé qui fait un commerce,
est réputé majeur pour les faits relatifs à ce commerce.La célérité nécessaire aux opérations du commerce, pour que ce dernier
puisse être avantageux, ou même pour qu’il ne soit pas une occasion de
ruine, rendait impraticable l’intervention perpétuelle des ; parents. AuTIT. X. — MINORITÉ, TUTELLE, EMANCIP. (ART. 486). 469surplus, la dérogation n’est pas complète, puisque, pour devenir commerçant
ou faire des actes de commerce quelconques, le mineur doit non-seulement
être émancipé, mais obtenir l’autorisation de ses père ou mère,
ou du conseil de famille : autorisation qui doit être enregistrée et affichée
au tribunal de commerce (Cod. com. art. 2 et 3).Réputé majeur… Il peut emprunter et hypothéquer ses immeubles pour
ses besoins commerciaux, bien qu’il ne puisse les aliéner. C’est une dérogation
au principe que ceux-là sont capables d’hypothéquer, qui sont capables
d’aliéner (art. 2124).Titre xi
DE LA MAJORITÉ, DE L’INTERDICTION
ET DU CONSEIL JUDICIAIRE
Décrété le 8 germinal an XI" (29 mars 1803)  ; promulgué le 18 (8 avril).
PRÉLIMINAIRESidées générales. — Si la loi doit protéger le mineur, il arrive un
moment où chacun doit prendre soin de ses propres intérêts, et où tout
individu doit avoir la capacité de faire les actes de la vie civile ; ce
moment est fixé par la loi française' à l’âge de vingt-et-un ans, sauf
pour le mariage et l’adoption.Cependant, même après cet âge, une personne qui est privée de
sa raison, ne doit pas conserver l’exercice de ses droits. Elle compromettrait
ses propres intérêts. Puisqu’elle est incapable de se gouverner
elle-même, la loi lui donne un tuteur. Il y aura lieu à l’ interdiction. La
loi a ici des intérêts très délicats à concilier, car il faut ne point porter
atteinte à la liberté naturelle de chacun , et d’un autre côté, ne pas
laisser le fou à la merci de ceux qui voudraient abuser de sa faiblesse.Le législateur fera bien de pousser plus loin encore sa sollicitude
y a, en effet, d’autres maladies de l’esprit qui ne constituent pas
folie, mais rendent à demi incapable celui qui en est atteint. Poureet ;
situation, la loi se contentera, sans dépouiller l’individu de ses droits,
de mettre à côté de lui un conseil.Beaucoup de législations .procèdent de même pour le prodigue qui,
tout en jouissant de la plénitude de ses facultés, dissipe sa fortune.
L’intérêt public exige, suivant elles, des mesures qui empêchent de
tels actes préjudiciables à la richesse publique ; et la loi s’inspire aussi
de l’intérêt, bien entendu, du prodigue lui-même.Droit romain. — Dans l’intérêt de la famille, le prodigue, ainsi que
le fou, avaient été déclarés incapables d’agir sans l’assistance d’un curateur.
A l’origine le magistrat n’interdisait comme prodigue que celuiTIT. XI. — MAJORITÉ, INTERDICTION, CONS. JUDICIAIRE. 471qui dissipait l’héritage paternel, et l’on ne protégeait que le fou qui
avait des biens de famille (1). C’était logique, puisque, à cette époque,
- ce n’était nullement dans l’intérêt du fou et du prodigue que l’incapacité
était édictée, mais dans le seul intérêt de la famille. La même idée
avait déterminé la loi des Douze Tables à déférer la curatelle aux agnats
et, à défaut, aux gentiles comme la succession.Plus tard, sous l’influence du préteur, le système primitif se transforma,
et l’incapacité prit le caractère d’une protection organisée dans
l’intérêt de l’incapable. Dès ce moment, il devenait logique de nommer
un curateur à tous les fous et à tous les prodigues. Le préteur assimila
aux fous par accès (furiosi)  les personnes dont la maladie d’esprit est
continue (mente captî) , même les sourds et muets, et ceux qu’une
infirmité . permanente rendait incapables de gérer leur fortune. Le
curateur assistait le prodigue et remplaçait le fou dans l’administration
du patrimoine. Jamais la curatelle n’a été appliquée à des personnes
alieni juris ou impubères ; celles-là, en effet, n’en ont pas besoin,
puisqu’elles sont en tutelle ou en puissance.Le droit romain, du reste, reconnaissait pleine capacité au fou pendant
ses intervalles lucides ; de là une difficulté sur le point de savoir, si tel
individu était ou non dans un intervalle lucide au moment où il passait
l’acte (2). En d’autre termes, le droit romain tient compte pour le fou
de l’intervalle lucide dûment établi, et pose la question de fait pour tous
les faibles d’esprit. C’est là un système défectueux en pratique ; car
il fait naître de nombreux procès ; on pourra en effet, à propos de
chaque acte discuter la question très-délicate de savoir si, au moment
précis où il a été fait, son auteur jouissait de ses facultés mentales. En
vertu de la même idée, la curatelle prend fin par le fait de la guérison.Quant au prodigue son incapacité est moindre ; comme le mineur
sorti de l’infantia, il peut faire seul les actes.qui rendent sa condition
meilleure.Ancien droit français. — Avant le XIVe siècle on ne connut sur le
territoire français aucune mesure protectrice relativement aux insensés ;
on ne s’occupait d’eux qu’au point de vue de la police. .A partir du XIVe siècle, on interdisait ceux qui étaient fous ou prodigues ;
on leur donnait un curateur. La curatelle était toujours dative.(1) Aocarias, Précis de Droit romain, 1.1, N° 167(2) Accariâs, 1.1, N°m.472 LIVRE I. —DES PERSONNES.Les pouvoirs et obligations des curateurs en ce qui concerne les biens
des interdits, sont à peu près les mêmes que ceux des tuteurs (1).Entre le prodigue et le fou il y a une différence : le premier peut se diriger
lui-même ; le second est, quant à sa personne, sous la direction de
son curateur. Tous les contrats prétendus faits par un fou , quoique
avant son interdiction, sont nuls,-si on prouve que dès le temps du
contrat il était fou. Au contraire, les contrats faits par un prodigue avant
son interdiction, sont valables (2).Au prodigué l’article 182 de l’ordonnance de Blois de 1579 assimile
la veuve ayant des enfants qui se remarie follement à une personne
indigne de sa qualité : elle devient incapable d’aliéner ses biens (3).code civil. — 1. La question de savoir si une personne est privée de
raison, c’est-à-lire incapable, est une question dont la vérification est
laissée à la justice, et faite dans les conditions déterminées par la loi.Les causes qui motivent l’interdiction sont l’imbécillité, la démence,
la fureur ; mais la loi veut qu’il y ait état habituel d’imbécillité, de démence
ou de fureur. Des actes isoles ne pourraient servir de fondement
à l’interdiction. On n’exige cependant pas non plus un état continuel de
folie ou de fureur. Il faut un état habituel ; par suite, les intervalles
lucides ne font pas obstacle à l’interdiction. On soumettra alors cet
incapable aux règles de la tutelle , et tous actes passés par lui postérieurement
pourront être annulés dans le délai de dix ans, à compter du,
jour où aura cessé l’incapacité. En effet, la justice ayant reconnu
qu’une personne est dans un état habituel d’imbécillité, démence ou
fureur, les actes faits par cette personne à partir du jugement, sont
par cela seul frappés de nullité, sans qu’il y ait à chercher s’ils ont été
faits ou non dans un intervalle lucide.L’incapacité existe avant d’être constatée, c’est-à-dire que l’interdiction
ne fait que constater une incapacité préexistante. Sera-t-il dès lors
permis à des personnes de mauvaise foi d’abuser de la faiblesse du
fou pour le dépouiller jusqu’au moment de l’interdiction ? Non ; les
tribunaux pourront annuler ces actes en s’inspirant des règles de l’équité,
et suivant les circonstances (4) , si à l’époque où ils ont été faits,
les auteurs étaient en état notoire de folie._ (1) Pothier, des Personnes, §201.
(2) Pothier, des Obligations, § 51. " !3)  CI: Beaune. Droit coutumier. La condition des personnes, p. 556.
(4) Demolomie, t. vin, N« 650 ; Baudry Lacantinerie, 1.1, p. 614 ; Délsol et Lescoeuv1.1, p. 382 ; de la Bigne de Villeneuve, 1.1, p. 614.TIT. XI. — MAJORITE, INTERDICTION, CONS. JUDICIAIRE. 473La justice donne main-levée de l’interdiction, quand ont disparu les
causes qui l’ont fait prononcer.II. Lorsqu’un individu est fou', le Code de 1804 ne détermine qu’une
seule mesure à prendre à son égard, l’interdiction ; or, souvent les
familles y répugnent, soit par crainte de là publicité, soit qu’elles ne. veuillent pas soumettre l’insensé à cette procédure. Elles préfèrent le
placer dans une maison de santé.Jusqu’en 1838, elles le faisaient arbitrairement, malgré le principe de
la liberté individuelle ; et aucune loi ne réglait la capacité des fous ainsi
internés et non interdits. Ces lacunes ont été comblées par la loi du
30 juin 1838 qui règle les formes du placement dans l’asile et de la
sortie, et détermine la capacité de l’interné, s’il n’est pas interdit.Ses actes ne sont pas annulés de plein droit, ils peuvent l’être
facultativement par le juge, suivant lés circonstances. On a dix
ans pour demander leur nullité ; mais, tandis que pour l’interdit le
point de départ du délai est le jour de la main levée ; ici c’est le jour
où l’aliéné sorti de l’établissement, ou ses héritiers, ont eu connaissance
de l’acte. Le fou interné a, au lieu d’un tuteur, un administrateur provisoire
de ses biens, nommé par la commission administrative de l’asile,
(et non par le conseil de famille comme pour l’interdit) ou par le tribunal,
si l’asile est un établissement priv.é. Outre l’administrateur, il
pourra être nommé un curateur à la personne.III. Si la folie n’est pas complète, le tribunal saisi d’une demande en
interdiction nommera simplement une personne conseil judiciaire du
faible d’esprit. Il lui est défendu de plaider sans l’assistance de ce conseil,
de transiger, d’emprunter, d’aliéner, d’hypothéquer, de donner
quittance d’un capital mobilier. Mais la capacité est pour lui le droit
commun, et il peut, notamment,'sans aucune assistance, se marier et
faire un testament. Le conseil ne représente pas le demi-interdit, il
l’assiste par sa présence et son consentement à l’acte.Le tribunal peut donner aussi un conseil judiciaire au prodigue, qui,
sans être fou même à demi, dissipe sa fortune en profusions.conclusion. — I. Beaucoup d’hommes pratiques regrettent que l’âge
de la majorité ne soit pas porté à vingt-cinq ans comme en droit
romain ; car à vingt et un ans, remarquent-ils, il y a chez les jeunes
gens plus de fougue que de raison. Ou encore le Code civil eût pu
admettre à l’exemple, du droit coutumier, une distinction entre certains474 LIVRE I. — DES PERSONNES.actes plus importants, tels que les actes d’aliénation et dé disposition,
pour lesquels il faudrait la majorité de vingt-cinq ans, et d’autres
moins importants, tels que les actes d’administration ; pour ces derniers
qui engagent moins la responsabilité du mineur et ont sur son avenir des
conséquences moins graves, l’âge de vingt et un ans suffirait. On aurait
ainsi de vingt et un à vingt-cinq ans la période de préparation, et.
d’apprentissage dont les règles actuelles sur l’émancipation- rendent
l’organisation impossible. En 1851, M. Benoit Champy proposa à'
l’Assemblée nationale de décider que la famille pourrait nommer un
curateur spécial au mineur de vingt-cinq ans (1). Ce projet que les
événements politiques empêchèrent de discuter, était inspiré par les
mêmes idées que la réforme proposée.II. Outre les dispositions du Code relatives à leur capacité, la situation
des aliénés est régie par la loi du 30 juin 1838 ; et pour ceux dont
l’interdiction n’a pas été prononcée, cette loi est la seule qui statue
même sur leur capacité. Rédigée surtout en vue ' des circonstances de
l’époque, elle présente des défauts et surtout des lacunes, qu’un projet
de révision discuté au Sénat en novembre 1886 et février 1887 a poux
objet de corriger et de combler (2).1° La loi de 1838 ne s’est pas assez préoccupée d’empêcher les séquestrations
arbitraires. Sur le certificat de deux médecins, le maire ordonne
par arrêté l’internement provisoire, qu’un arrêté préfectoral, après
enquête, ratifie et rend définitif: l’autorité judiciaire n’intervient pas ;
et, en pratique, quand la famille prend l’engagement de payer la pension,
il est rare qu’on ne fasse pas droit à sa requête.Le projet de révision conserve au Préfet, dans l’intérêt de l’ordre, le
droit d’ordonner, sur l’avis des médecins, l’internement d’un fou qui
constituerait un danger pour la sécurité ou la décence publiques. Mais
il tend à rendre plus régulières les expertises médicales, et exige l’intervention
du Procureur de la République pour provoquer l’internement.C’est déjà une garantie pour la liberté individuelle, mais il en crée
une autre plus sérieuse encore, en organisant un contrôle de la légitimité
de l’admission et de la nécessité de la maintenue. Il sera créé, en(1) Duverger, Revue critique de législation, 1866, t. XXIX, p. 132.(2) Rapport de M. Dupré, Journal Officiel, Débats parlementaires, Sénat, 1886,(25 novembre) ,
p. 1307. — Discours de M. Th. Roussel, Idem, p. 1311.TIT. XL — MAJORITE, INTERDICTION, CONS. JUDICIAIRE. 475effet, un commission départementale analogue à ce que sont en Angleterre
les commissionners in lunacy, et chargée de "veiller sur ces deux
points.Du resté, si les conditions requises pour recevoir une personne dans
un asile, doivent consister encore simplement en une demande d’un
parent ou un ami, visée par le maire ou le juge de paix, avec un rapport '
d’un médecin au Procureur de la République, il y a un point essentiel à
noter, c’est que cette entrée ne -sera que provisoire. Le prétendu fou
sera visité par les médecins de l’asile qui, au bout de quinze jours,
adresseront un nouveau rapport au Procureur de la République ; et
alors le tribunal interviendra pour décider si cet internement provisoire
doit être définitif. Ici encore, le projet est fort bien inspiré, en décidant,
pour éviter une publicité nuisible à l’intéressé, que le tribunal statuera
: en chambre du conseil.Même après le jugement ratifiant l’internement, des congés provisoires
et des sorties à titres d’essai pourront être accordés à l’interné.Enfin, c’est encore le tribunal en chambre de conseil qui ordonnera,
..sur la demande d’un parent, d’un ami, ou de tout intéressé, la cessation
de l’internement.Mais s’il était à craindre que i'envoi d’une personne dans un asile
d’aliénés ne fût ordonné trop arbitrairement, le danger de séquestration
était encore plus à redouter pour les aliénés, soignés dans leur famille.
Aussi la loi en préparation soumet-elle ceux-là aussi à la surveillance de
la commission départementale. En outre, elle exige de 'toute personne
qui veut soigner chez elle un aliéné, une déclaration au Procureur de la
République, afin que personne n’échappe à la surveillance, et cette
déclaration devra, s’il y a nécessité de tenir l’aliéné enfermé pendant
trois, mois, être renouvelée avec un certificat médical à l’appui. .Il faut avouer qu’il y a un danger sérieux dans cette disposition par
laquelle, sous le rapport de la surveillance, on assimile aux asiles privés
la maison où un aliéné est traité, même seul.« On veut bien toutefois, ne pas pousser l’assimilation jusqu’à l’habitation
dans laquelle le.tuteur, le conjoint, l’un des ascendants ou des
descendants, le frère ou la soeur aura son domicile en même temps que
le malade et présidera aux soins qui lui seront donnés. On veut bien
leur permettre de veiller sur celui qui est si à plaindre et qui leur est
si cher ! Mais l’ami, mais le médecin auquel un père ott une mère a
confié la guérison de son fils, celui-là tient, par cela seul, un asile
d’aliénés ; celui-là est sous la surveillance, sous la direction directe de476 LIVRE I. — DES PERSONNES.l’Etat. Voilà donc l’Etat s’introduisant dans le sanctuaire de la
famille ! « (1).En vain lors de la secondé lecture du projet du Sénat, M. Lacombe
signala-t-il ce qu’ont d’excessif de semblables mesures (2)  ; le texte ne
fut pas modifié comme il le demandait.Ce n’était pas assez que de s’occuper de la personne des aliénés, il
.-fallait aussi songer à leurs biens ; sous le régime actuel, ceux des fous
internés dans les asiles sont assez mal surveillés ; ceux des fous soignés
dans leurs familles ne le sont pas du tout, quand il n’y a pas. eu d’interdiction
prononcée. Le projet de loi étend encore à ce cas les fonctions
de la commission départementale.Un de ses membres sera administrateur provisoire à l’égard des
aliénés non interdits et internés. Le-tribunal nommera un administrateur
définitif sur la requête des intéressés ou du ministère public, et lui
adjoindra un curateur à la personne.Les interdits internés recevront un curateur à la personne outre
l’administrateur des biens.Les pouvoirs et les obligations de l’administrateur judiciaire quant
aux biens seront les mêmes que ceux du tuteur d’un mineur, sauf l’hypothèque
légale.Quant à la capacité des aliénés internés et non interdits,. l’article 60
du projet renferme une disposition capitale, d’après laquelle les actes
par eux faits durant leur internement seront traités exactement comme
ceux des interdits.Enfin, le projet de loi s’occupe des individus qui commettent un crime
en état d’aliénation mentale, ou qui, étant sains d’esprit lors du crime,
deviennent fous ultérieurement. Il prend des mesurés pour éviter qu’ils
ne soient mêlés aux fous de familles honorables, et qu’ils ne rentrent
librement dans la société , où ils pourraient commettre un nouveau
crime.III. On n’a pas craint de dire dans les travaux préparatoires du
Code (3) , pour justifier la demi-interdiction des prodigues, qu’ils étaient
des fous d’une espèce particulière. Mais il est évident que le seul fait de
dissiper son patrimoine ne constitue pas la folie.Faut-il néanmoins maintenir pour d’autres motifs la demi-interdiction(1) Blaih Ses Cormiers. Le Monde du 15 janvier 1887.(2) Journal officiel.-Déliais parlementaires, Sénat ; 1887, (11 février) , p. 128.
(3) Miscourtde Portails, dans Fenet, t. X, p 691 ; et d’Emmnery, Idém, p. 715.TIT. XL — MAJORITÉ, INTERD., CONS. JUDIC. (ART. 488). 477des prodigues ? On peut alléguer en ce sens que les actes de prodigalité'
sont nuisibles à celui qui les fait et à sa famille, qu’en entamant son
capital, il compromet l’avenir, et qu’en dissipant ses revenus, il rend
impossible la formation d’un fond de prévoyance. Assurément si ces
faits se généralisaient, ils constitueraient un danger public ; mais la
prodigalité d’un individu ne peut guère avoir d’influencé mauvaise sur
l’état économique du pays. Car, en réalité, il n’y a qu’un déplacement
de richesses, et non une destruction ; les valeurs que le prodigue
dépense passent en d’autres mains, peut-être plus dignes.Enfin, rendre incapable le prodigue c’est tendre des pièges aux tiers
qui contractent avec lui et que rien n’avertit de cette situation (1).
Pourtant, en faveur du maintien du régime actuel (2) , on peut invoquer
une longue tradition qui remonte au droit romain, et l’accord de la
plupart des législations ; en Angleterre , par- exemple, les actes du prodigue
peuvent être annulés par une Cour d’équité ; or, pour les tiers, il
vaut encore mieux une nomination de conseil judiciaire s’appliquant à
tous les actes ultérieurs du prodigue que dé courir le risque d’une
annulation après avoir contracté avec lui.TEXTE ET COMMENTAIRE DES ARTICLESCHAPITRE I
DE LA MAJORITÉ

Art. 488.— La majorité est fixée à vingt-un ans accomplis ;
à cet âge-on est capable de tous les actes de la .viecivile,
sauf la réstriction portée au titre du Mariage.
Majorité… c’est un terme relatif qui devait toujours être accompagné(1) Batbie, Revue critique de législation, 1866, t. XXVIII, p. 132. — Cf. Huc, Le Code civil
italien, p. 109.(2) Voy. en ce sens Duverger, Revue critique de législation, 1866, t. XXVIII, p. 142. —
Cauwes, Économie politique, 1.1, N° 424, p. 404.478 LIVRE I. — DES PERSONNES.d’un nombre qui en détermine la portée. Il signifie dans l’art. 488, l’âge
auquel on est capable d’une manière générale, ou l’état de celui qui a celle
capacité (1).Portée au titre du Mariage… c’est-à-dire sauf les restrictions de l’art.
148, et les exceptions qui naissent de l’interdiction et de la nomination d’un
conseil judiciaire.Chapitre ii
DE L’INTERPICTION(2) 

Art. 489. — Le majeur qui est dans un état habituel
d’imbécillité, de démence ou de fureur, doit être interdit,
même lorsque cet état présente des intervalles lucides.
Etat habituel. par opposition à celui qui a simplement des accès de
folie.Imbécillité… C’est la folie résultant de l’absence d’idées, de la faiblesse
de l’intelligence : c’est l’état d’un idiot.Démence… Folie provenant du désordre des idées.Fureur… Démence portée à un degré auquel elle devient dangereuse
pour la société (V. art. 491)  ; elle est accompagée de violences.Doit être interdit… par le tribunal de première instance du domicile de
l’aliéné (art. 492).L’interdiction est la privation de l’aptitude générale à exercer ses droits
privés.Cette privation est inutile à l’égard des hommes entièrement fous. Mais
elle est nécessaire pour ceux qui ont des intervalles lucides, c’est-à-dire qui
recouvrent l’usage de leur raison de temps à autre.Il faut faire ici une distinction pareille à celle qui est établie entre les
enfants en bas âge et les adolescents. L’acte d’un fou est radicalement
nul, parce qu’il est physiquement impuissant à consentir. Au contraire,
l’acle fait par un homme atteint de folie intermittente (c’est le cas le plus
ordinaire) , est seulement annulable.(1) On admet généralement qu’il faut calculer la majorité d’heure à heure {de momento
ad momenlum)  ; car autrement pourquoi l’art. 57 exigerait-il la mention du jour et de
l’heure sur l’acte de naissance ?(2) Ce mot vient de interdicere, défendre.En effet, on défend à. l’interdit de faire des
actes juridiques.TÏT. XL — MAJORITÉ* INTERD., CONS. JUD. (ART. 489-493) 479Les personnes en état habituel de folie sont incapables, hors des intervalles
lucides, d’émettre le consentement éclairé qui est essentiel à tous les
actes juridiques volontaires. — Elles en sont capables, il est vrai, dans lés
moments où cesse la folie ; mais la loi, une fois l’interdiction prononcée,
leur. retire cette capacité, afin de prévenir toute espèce de difficulté
naissant de la question de savoir si telle personne était ou non dans un
intervalle lucide, au moment où elle a contracté (1).
Art. 490. — Tout parent est recevable à provoquer l’interdiction
de son parent. Il en est de même de l’un des époux
à l’égard de l’autre.
Les personnes qui vivent habituellement avec le fou prétendu, sont plus
à même que les autres de constater l’existence de la folie. De plus, les
parents et les conjoints ont des droits, au moins éventuels, auxquels les actes
faits pendant la folie peuvent être fort préjudiciables ; leur affection probable
garantit qu’ils n’abuseront pas de leur mandat.
Art. 491. — Dans le cas de fureur, si l’interdiction n’est
provoquée ni par l’époux ni par les parents, elle doit l’être
par le procureur du Roi (de la République) , qui, dans le cas
d’imbécillité ou de démence, peut aussi la provoquer contre'
un individu qui n’a ni épouse, ni époux, ni parents connus.
L’intérêt delà société prescrit des mesures pour prévenir les maux que
la. fureur pourrait causer à autrui. L’abandon, au moins apparent, de
l’individu en état de démence ou d’imbécillité, autorise à venir à son
secours.
Art. 492. — Toute demande en interdiction sera portée
devant le tribunal de première instance.
Parmi les tribunaux de première instance, c’est celui du domicile du fou
prétendu qu’il faut choisir (art. 59-1 ° du Code de proc. : actor sequiturfarum rei).. …Ici pas d’exploit d’ajournement, mais une requête.
Art. 493. — Les faits d’imbécillité, de démence ou de
fureur, seront articulés par écrit. Ceux qui poursuivront
l’interdiction, présenteront les témoins et les pièces,
Articulés par écrit… énoncés distinctement, article par article.(1) Voy. sur ce point l’art..502.480 LIVRE I. — DES PERSONNES.Présenteront… c’est-à-dire indiqueront (C. pr. 890).Les pièces… c’est-à-dire les preuves écrites de la folie.L’articulation et la présentation doivent être faites dans une requête
dressée au président du tribunal (Cod. pr., art. 890). Le président en
ordonne la communication au ministère public, et charge un juge d’en
faire rapport au tribunal (Ib. art. 891). — Les témoins ne sont pas nécessairement
entendus.
Art. 494. — Le tribunal ordonnera que le conseil de
famille, formé selon le mode déterminé à la section IV du
chapitre II du titre de la Minorité, de la Tutelle et de
l’Émancipation, donne son avis sur l’état de la personne
dont l’interdiction est demandée.
L’art. 494 impose au tribunal l’obligation de consulter avant tout la
famille, parce que ses membres sont plus à portée que personne de vérifier
le dérangement prétendu des facultés intellectuelles du défendeur.
Art. 495. — Ceux qui auront provoqué l’interdiction, ne
pourront faire partie du conseil de famille : cependant
l’époux ou l’épouse, et les enfants de la personne dont l’interdiction
sera provoquée, pourront y être admis sans y
avoir « oeil ? dèlibérative.
Cependant l’époux et les enfants… Le mol cependant annonce évidemment
une exception à ce qui précède : il s’agit donc de l’époux et des
enfants qui ont provoqué l’interdiction ; s’ils ne sont pas dans ce cas, ils
doivent être admis avec voix dèlibérative. Autrement, on priverait le
défendeur des suffrages qui, suivant les apparences, lui sont les plus favorables
(I ).Voix dèlibérative… en d’autres termes, ils auront simplement voix
consultative.Ceux qui provoquent l’interdiction montrent, par cela même, qu’ils
croient à l’existence de la .folie : l’intérêt, ou au moins l’amour-propre les
empêchera presque nécessairement de se rétracter, et les engagera à faire
tous leurs efforts pour réussir. Les autoriser à siéger dans le conseil de
famille, ce serait les constituer juges dans leur propre cause.On a dû néanmoins accorder voix consultative à l’époux et aux(1) La question sur ce point donne lieu à une controverse. Voy. Valette sur Proudhon,
t. II, p. 523, Explic. somm., p. 350 ; Duranton, t. III, N° 729 ; Marcadé, sur l’art. 495:
Demolombe, t. Il, N° 500.TIT. XI. — MAJORITÉ, INTERD., CONS. JUD. (ART. 494-497) 481enfants, en effet, habitant avec le défendeur, ils sont, suivant toutes les
probabilités, instruits de son véritable état, et peuvent donner à cet égard
les renseignements les plus utiles pour déterminer la conviction du tribunal.Art. 496. — Après avoir reçu l’avis du conseil de famille
le tribunal interrogera le défendeur à la chambre du conseil :
s’il ne peut s’y présenter, il sera interrogé dans sa demeure
par l’un des juges à ce commis, assisté du greffier. Dans
tous les cas, le procureur du Roi (de la République)  sera
présent à l’interrogatoire.Le tribunal… par l’organe de son président.S’il ne.peut s’y présenter… par suite de la gravité de sa maladie.Dans tous les cas…c’est-à-dire en quelque endroit que le défendeur soit
interrogé.L’interrogatoire par le juge est le meilleur moyen pour lui de constater
l’existence de la folie : en effet, il n’est pas obligé de s’en rapporter à
des témoignages plus ou moins suspects ; les réponses du défendeur lui
arrivent directement, et sans qu’elles aient pu être préparées d’avance.La présence d’une foule curieuse, et peut-être disposée à mal interpréter
les réponses, pourrait troubler le défendeur ; et, en supposant qu’il ne soit
pas réellement fou, la publicité donnée à la poursuite lui serait nuisible.
Toutefois, il convient qu’il se transporte à la chambre du conseil, pour que
le tribunal entier puisse entendre l’interrogatoire.Le ministère public est chargé de surveiller les causes où flgurent des
personnes qui ne peuvent se défendre elles-mêmes ; son intervention ici
s’explique donc d’elle-même.Art. 49 ?7 — Après le premier interrogatoire, le tribunal
comme tira, s’il y a lieu, un administrateur provisoire,
pour prendre soin de la personne et des biens du
défendeur.Commettra… donnera mandat.Les formes de la procédure en interdiction ont été introduites pour
empêcher qu’une personne ne soit privée trop légèrement de l’exercice de
ses droits civils: il ne faut pas les tourner contre l’intérêt de cette même
personne, en la laissant exposée aux surprises des tiers, pendant que ses
biens restent d’ailleurs en souffrance.S’il y a lieu… c’est-à-dire sans doute, si les retards provenant de la
procédure peuvent devenir nuisibles aux intérêts du défendeur, chez qui le
tribunal a reconnu des indices de folie.31
Art. 498. — Le jugement sur une demande en interdiction
ne pourra être rendu qu’à l’audience publique, les parties
entendues ou appelées.

Art. 499. — En rejetant la demande en interdiction, le
tribunal pourra néanmoins, si les circonstances l’exigent,
ordonner qne le défendeur ne pourra désormais plaider,
transiger, emprunter, recevoir un capital mobilier, ni en
donner décharge, aliéner, ni grever ses biens d’hypothèques,
sans l’assistance d’un conseil qui lui sera nommé par
le même jugement.

La folie a ses degrés. Autant il serait rigoureux de priver radicalement
de l’exercice de ses droits civils celui qui a simplement l’esprit faible,
autant il serait imprudent de lui permettre l’aliénation de ses biens et
autres actes qui pourraient le mener à sa ruine. Aussi le tribunal peut-il
prendre un parti intermédiaire entre le rejet et l’adoption de la demande,
et prononcer la demi-interdiction, c’est-à-dire donner un conseil judiciaire
au malade.

Art. 500. — En cas d’appel du jugement rendu en première
instance, la cour d’appel pourra, si elle le juge nécessaire,
interroger de nouveau, ou faire interroger par un
commissaire, la personne dont l’interdiction est demandée.
De nouveau… par opposition à l’interrogatoire du tribunal de première
instance.
Par un commissaire… c’est-à-dire par un conseiller commis à cet effet,
sans doute dans le cas où le fou prétendu ne peut se présenter à la chambre
du conseil (comp. art. 496).

L’art. 500 est une application à la cour d’appel de la disposition de
l’art. 496 relative au tribunal de première instance, pour les mêmes
motifs. On aurait pu croire que la cour devait se borner à prendre
connaissance du procès-verbal de l’interrogatoire de première instance,
de même qu’en cas d’audition de témoins devant le tribunal d’arrondissement,
elle se borne à entendre la lecture des dépositions (V. C. pr., art.) 
410 et 412). Mais les témoins ne pourraient guère que reproduire le même
récit, tandis que des questions différentes, adressées au fou prétendu, peuvent
mettre inopinément à découvert le côté faible de son intelligence.
Du reste, les procès-verbaux d’interrogatoire devant le tribunal reproduisent
bien les réponses faites par le prétendu fou, mais ne peuvent
reproduire l’impression causée par l’altitude générale, les gestes, les
hésitations de celui qui est interrogé. D’ailleurs, la folie peut avoir fait des
progrès.
TIT. XI. —MAJORITE, INTERD., GONS. JUD. (ART. 498-502) 483Art. 501. —Tout arrêt ou jugement portant interdiction,
ou nomination d’un conseil, sera, à la diligence des
demandeurs, levé, signifié à partie, et inscrit, dans les dix
jours, sur les tableaux qui doivent être affichés dans la salle
de l’auditoire et dans les études des notaires de l’arrondissement.Lever un jugement, c’est en prendre copie. Jusque-là, il reste couche
sur la minute.Signifiée partie… c’est-à-dire à l’interdit.Dans les dix jours… du prononcé et non de la signification.Les actes de l’interdit étant désormais annulables (art. 502) , il importe
d’avertir le plus tôt possible de son incapacité récente, les tiers qui
seraient tentés de contracter avec lui, ou de plaider contre lui, sans intermédiaire.Dans l’auditoire. Les plaideurs y sont attirés par la nécessité de surveiller
la direction de leur procès. Ils pourront s’assurer par leurs propres
yeux de l’incapacité de leur adversaire.Dans les études des notaires… Les notaires sont chargés de constater
les contrats des particuliers. La plupart de ceux qui veulent faire des actes
importants, s’adressent à eux : les études où ces actes se rédigent, sont donc
les lieux où la publication du jugement aura le plus d’utilité.L’incapacité de l’interdit n’est nullement subordonnée à la publication
prescrite par ce texte. Ce n’est pas lui qui est chargé de la faire et, par
suite, il ne peut s’agir de faire retomber sur lui son omission. La loi dit du
reste formellement que l’incapacité commence au jour du* jugement. Le
seul recours des tiers aura lieu contre les demandeurs en interdiction qui
n’auront point requis la publication, ou contre les notaires qui auraient
omis de faire la publication requise. Ce recours ne peut être qu’une action
en dommages intérêts.Art. 508. — L’interdiction ou la nomination d’un conseil
aura son effet du jour du jugement. Tous actes passés
postérieurement par l’interdit, ou sans l’assistance du conseil,
seront nuls de droit.Du jour du jugement… On ne peut en principe recourir à l’exécution
forcée qu’après avoir signifié le jugement à la partie perdante (art. 147.
Code pr. civ.). Mais ici il ne s’agit pas d’un jugement de condamnation, ni
d’obtenir l’exécution forcée, mais seulement de déterminer quant aux
actes futurs la capacité des parties. C’est ce qui produit des effets de plein
droit au moment même où il a été rendu.484 LIVRE I. — DES PERSONNES.Tous actes… La présomption de faiblesse d’esprit souffre-t-elle exception ?
Tel acte de l’interdit postérieur au jugement d’interdiction est-il
valable, s’il est prouvé qu’il est fait dans un intervalle lucide ?
Un premier système n’admet aucune exception, même pour le mariage et
la reconnaissance d’enfant naturel. C’est logique, si l’on s’en tient à l’art.
502 ; car la loi a voulu éviter les controverses de fait sur le point de savoir,
si tel acte a été ou non fait dans un intervalle lucide ; en outre, elle pense
que, même dans ces intervalles, l’interdit n’a qu’une demi clarté d’intelligence.Mais il vaut mieux dire que le Code, en posant dans l’art. 502 la présomption
générale de trouble d’esprit comme principe, s’est réservé de
valider en vertu d’autres articles dans des conditions spéciales telle ou
telle espèce d’acte, s’il est fait dans un intervalle lucide.Ce n’est pas toutefois que les textes permettent de généraliser, c’est-àdire
de déclarer que tous les actes qui font meilleure la condition de
l’interdit sont valables, s’ils sont faits dans un intervalle lucide ; ils ne
permettent pas non plus de dire que tous les actes où l’on ne peut distinguer
l’exercice du droit de sa jouissance, sont valablement faits dans un
intervalle lucide. Pour établir l’une ou l’autre de ces deux opinions il faudrait
un article formel, et il n’y en a pas.Il faut poser en principe que tout acte fait par l’interdit dans un intervalle
lucide est nul. en ajoutant que certains actes sont l’objet d’une réglementation
spéciale de la part du Code : la loi dit qui peut les faire, qui ne
peut pas : or, il en est pour lesquels elle ne dit pas qu’ils soient impossibles
à l’interdit ; ceux-là, par conséquent, l’interdit peut les faire dans un
intervalle lucide.Tel est certainement le mariage ; car l’interdiction ne figure pas dans la
liste limitative des empêchements dirimants. Et le Tribunat ayant demandé
un texte pour dire que l’interdit ne peut pas se marier, même dans un
intervalle lucide, la proposition fut repoussée. (1) Il faut décider de même pour la reconnaissance d’un enfant naturel. En
effet, c’est un devoir, son exercice doit donc être libre : l’interdit ne peut
pas faire la reconnaissance par son tuteur : il faut donc décider qu’il la fera
lui-même valablement dans un intervalle lucide.Mais il faut s’en tenir à ces deux seuls actes ; il n’y a pas lieu d’ajouter le
contrat de mariage, ainsi le décide la Cour de cassation (2). C’est, objectet-on,
la suite du mariage, un accessoire inséparable. Aucun texte ne le dit :
au contraire, il y a de grandes différences entre les deux actes ; les travaux
préparatoires invoqués en ce qui concerne le mariage, ne prouvent rien(î) Locré, t. rv, p. 451.(2) 28 Décembre 1831, Sirey, 32, I, 238.TIT. XI. —MAJORITÉ, INTERD., CONS. JUD. (ART. 502-503) .485quant au contrat de mariage. — Ni le testament. Si la capacité en cette
matière n’est régie que par l’art. 901 et que l’article 602 ne s’applique pas
aux actes à titre gratuit, le testament serait valable fait dans un intervalle
lucide. Mais cela n’étant pas admis, on doit décider le contraire, à cause
de l’absence de texte ou de principe général dérogeant à là présomption
de la loi, comme il a été dit plus haut. — Ni a fortiori la donation.Nuls de droit— c’est-à-dire que le'seul fait de l’interdiction suffira pour
les faire annuler, sans autre examen, qu’ils’ aient été ou non à l’origine,
préjudiciables à l’interdit. Quant à la question de savoir qui peut demander
la nullité, il faut la résoudre en disant que, l’interdiction ayant été établie
dans l’intérêt de l’interdit, c’est à lui seul ou à ses héritiers de se prévaloir
de la nullité écrite dans l’article.L’interdit qui contracte avec des tiers pendant un intervalle lucide est-il
tenu en conscience d’exécuter les engagements pris par lui, et dans quelle
mesure l’est-il ?Pour résoudre cette question, il faut d’abord distinguer deux catégories
d’actes: 1° les actes absolument nuls, c’est-à-dire ceux où fait complètement
défaut un élément essentiel au contrat ; par exemple, une
vente qui n’aurait pas d’objet, la vente de la cargaison d’un navire qui a
péri à l’insu des parties avant la vente, et 2° les actes annulables, c’est-àdire
ceux où l’on trouve les conditions exigées par le droit naturel pour les
contrats, mais dont la loi positive prononce la nullité, en vertu d’une
présomption générale d’incapacité: les actes faits par l’interdit sont de ce
nombre.Il est évident que les premiers n’obligent personne en conscience ; ils
n’existent pas et n’ont jamais existé. Même avant le jugement qui en prononcerait
la nullité, ou plutôt qui la constaterait, les parties ne sont point
tenues en conscience à quoique ce soit, en vertu de ces actes.Pour les seconds, il y a chez les parties obligation de conscience, jusqu’à
ce que l’acte soit annulé par un jugement. Une fois le jugement prononcé,
le contrat annulé, il n’y a plus d’obligation de conscience de l’exécuter.
Mais s’il y a eu fraude, le dommage causé devra être réparé.L’interdit est tenu en conscience d’exécuter le contrat, jusqu’à ce que le
juge en prononce l’annulation. Cependant s’il a agi frauduleusement, il ne
peut Invoquer la nullité. Il en est ainsi des tiers qui ont contracté avec lui.
Une fois le jugement prononcé qui annule le contrat, Il n’y a plus d’obligation
de conscience pour personne, en vertu du contrat ; car la présomption
légale de l’art. 502 est juris et de jure, c’est-à-dire n’admet point de
preuve contraire, de telle sorte que l’on ne sera pas admis à établir que
l’interdit était dans un intervalle lucide.
Art. 503. — Les actes antérieurs à l’interdiction pourront
être annulés, si la cause de l’interdiction existait notoi.
rement à l’époque où ces actes ont été faits.

31*
486  ; LIVRE I. — DES PERSONNESLa circonstance que l’auteur d’un acte était, à l’époque où cet acte a été
passé, dans un état habituel de démence, rend fort vraisemblable qu’au
moment même de l’acte, il ne comprenait pas ce qu’il faisait, et était dès
lors incapable de volonté. De plus, la notoriété de son état permet d’imputer
une faute à ceux qui ont contracté avec lui, au lieu d’attendre que
son interdiction fut prononcée.C’est là une facilité de preuve que donne l’article 503. En effet, si ce texte
n’existait pas, il faudrait décider que les actes passés par l’interdit, avant
son interdiction, ne pourraient être annulés qu’à charge par les défendeurs
de la nullité d’établir qu’au moment même de la passation de l’acte,
l’interdit était dans un intervalle lucide. Comme il n’est pas démontré
qu’on ait abusé de la situation du fou, l’acte pourra être annulé, mais
suivant les circonstances, le juge pourra le maintenir. L’art. 503 ne dit
pas, comme l’article 502, que cet acte est nul de droit.
Art. 504. — Après la mort d’un individu, les actes par
lui faits ne pourront être attaqués pour cause de démence,
qu’autant que son interdiction aurait été prononcée ou provoquée
avant son décès ; à moins que la preuve de la
démence ne résulte de l’acte même qui est attaqué.
La prohibition s’explique par le désir de prévenir des procès difficiles à
juger, et de prévenir la négligence des héritiers qui n’ont pas même provoqué
l’interdiction de leur auteur.
Art. 505. — S’il n’y a pas d’appel du jugement d’interdiction
rendu en première instance, ou s’il est confirmé sur
l’appel, il sera pourvu à la nomination d’un tuteur et d’un
subrogé tuteur à l’interdit, suivant les règles prescrites au
titre de la Minorité, de la Tutelle et de l’Emancipation.
L’administrateur provisoire cessera ses fonctions, et rendra
compte au tuteur, s’il ne l’est pas lui-même.
L’interdit est encore plus hors d’état de se défendre qu’un mineur,
surtout si celui-ci a atteint sa puberté. On attend que le jugemeni
soit inattaquable par la voie de l’appel, afin de ne pas convoquer
inutilement le conseil de famille, et de ne pas soumettre à l’autorité d’un
tuteur une personne qui peut-être sera, en définitive, reconnue saine
d’esprit.
Art. 506. — Le mari est, de droit, le tuteur-de sa
femme interdite.
Le mari doit protection (art. 213) , secours et assistance à sa Temme
(art. 212). D’un autre côté, la puissance que la loi accorde (art. 43-88) , pourrait
difficilement se concilier avec l’autorité du tuteur.
TIT.XI.— MAJORITÉ, INTERD., CONS.JUD. (ART. 504-509) 487

Art. 507. — La femme pourra être nommée tutrice de
son mari. En ce cas, le conseil de famille réglera la forme
et les conditions de l’administration, sauf le recours devant
les tribunaux de la part de la femme qui se croirait lésée
par l’arrêté de la famille.
La forme … Le Conseil déterminera si la femme doit obtenir pour certains
actes, l’approbation de la famille ou du juge.Les conditions… c’est-à-dire les restrictions conformément auxquelles la
tutrice devra administrer. Il pourra lui interdire, par exemple, de faire des
baux au-dessus de trois ans.Sauf recours… contre la décision (l’arrêté)  de la famille, soit qu’il
porte atteinte aux conventions matrimoniales, soit qu’il limite abusivement
ses pouvoirs de tutelle.L’affection probable de -la femme pour son époox, combinée avec l’obligation
qu’elle s’est imposée de vivre avec lui, de l’assister et de le secourir,
suppléera à son inexpérience des affaires ; d’autant plus que le conseil
pourra, par ses mesures, atténuer les inconvénients qui en pourraient
.résulter.
Art. 508. — Nul, à l’exception des époux, des ascendants
et descendants, ne sera tenu de conserver la tutelle
d’un interdit au-delà de- dix ans. A l’expiration de ce délai,
le tuteur pourra demander et devra obtenir son remplacement.

La folie peut continuer jusqu’à la mort de l’interdit et avoir commencé
dès sa majorité : la durée en est donc indéfinie et pourrait absorber la vie
entière du tuteur. C’est pourquoi-la loi a fixé un terme à cette tutelle. Au
contraire, la tutelle des mineurs a un terme fixe, la majorité.On excepte les époux et les parents directs, pour qui l’administration de
la personne et des biens de l’interdit est l’accomplissement d’un devoir plus
étroit.
Art. 509. — L’interdit est assimilé au mineur, pour sa
personne et pour ses biens : les lois sur la tutelle des mineurs
s’appliqent à la tutelle des interdits.
Le fou proprement dit n’a pas plus d’intelligence qu’un enfant en bas
âge, et beaucoup moins qu’un idolescent ; il y a donc lieu, et à plus forte
raison, de le frapper de la même incapacité que le mineur non émancipé.488 - LIVRE I. — DES PERSONNES— A l’égard d’un faible d’esprit, il se rapproche du mineur émancipé: la
loi a réglé spécialement ce qui le concerne (V. art. 499) (4 ).
Art. 540. — Les revenus, d’un interdit doivent être
essentiellement employés à adoucir son sort et à accélérer
sa guérison. Selon les caractères de sa maladie et Vêlai de
sa fortune, le conseil de famille pourra arrêter qu’il sera
traité dans son domicile, où qu’il sera placé dans une maison
de santé, et même dans un hospice.
Selon les caractères de sa maladie… si c’est une folie paisible, rien
n’empêche de le soigner chez lui ; si elle offre des symptômes de fureur, il
est prudent de le placer dans un établissement consacré au traitement des
aliénés.Selon Vètat de sa fortune… s’il est indigent, il faut bien avoir recours
à la charité publique et le mettre dans un hospice.Dans tous les cas, le tuteur n’est pas obligé de le prendre chez lui.
Art. 511. — Lorsqu’il sera question du mariage de l’enfant
d’un interdit, la dot, ou l’avancement d’hoirie, et les*
autres conventions matrimoniales, seront réglées par un
avis du conseil de famille, homologué par' le tribunal, sur
les conclusions du procureur du Roi (de la République.) 
Avancement d’hoirie…(2)  donner en avancement d’hoirie, c’est donner
par anticipation à un de ses enfants, à la condition que ce qui lui est ainsi
donné, lui sera diminué dans le partage de la succession (Y. art. 843, 851).C’est une obligation morale pour les .ascendants de contribuer à l’établissement
de leurs- descendants d’une manière proportionnée à leur fortune.
Il est probable que l’interdit la remplirait, s’il jouissait de son bon sens : il
ne faut pas que ses enfants souffrent de son malheur.Au surplus, les personnes qui promettent en son nom, ne doivent pas le
dépouiller, plus que l’usage ne le prescrit, sous prétexte qu’il aurait été
plus généreux.
Art. 518. — L’interdiction cesse avec les causes qui
l’ont déterminée ; néanmoins la main-levée ne sera profil
La loi du 27 février 1880 s’appliqne à l’interdit aussi bien qu’au mineur (Voy
art. 1 de cette loi).(2) Hoir est un mot qui veut dire héritier.
TIT. XI. — MAJORITÉ, INTERD., CONS. JUD. (ART. 510-513) 489

noncée qu’en observant les formalités prescrites pour parvenir
à l’interdiction, et l’interdit ne pourra reprendre
l’exercice de ses droits qu’après le jugement de main-levée.
Cesse… ou plus exactement, doif cesser, car c’est le tribunal qui la fait
cesser ; elle ne cesse pas de plein droit, sans quoi il s’élèverait mille procès
sur le point de savoir si l’interdit a pleinement ou non recouvré la raison.Main levée… révocation de l’interdiction.Les formalités prescrites… avis de la famille, interrogatoire, jugement
(V. art. 492 à 504).Reprendre l’exercice… il n’avait pas perdu la jouissance.L’effet le plus important de la main-levée d’interdiction, en dehors de la
capacité qu’elle rend à l’interdit, est de servir de point de départ au délai
de dix années pendant lequel peut être demandée la nullité d’un acte passé
pendant l’interdiction (art. 1304).Chapitre iii.
DU CONSEIL JUDICIAIRE

Art. 513. — Il peut être défendu aux prodigues de
plaider, de transiger, d’emprunter, de recevoir un capital
mobilier et d’en donner décharges, d’aliéner ni de grever
leurs biens d’hypothèques, sans l’assistance d’un conseil qui
leur est nommé par le tribunal.
Prodigue… on appelle ainsi le propriétaire qui consomme en dépenses
improductives, non-seulement la totalité de ses revenus, mais une portion
de son capital, de manière à amener sa ruine dans un délai plus où moins
court. Celui qui empiète sur le capital, alors que ses revenus ne suffisent
pas pour subsister, n’est pas prodigue.La prodigalité expose à manquer tôt ou tard de subsistance, non-seulement
celui qui est atteint de ce vice, mais encore les personnes qui sont à
sa charge et celles qui doivent un jour lui succéder. Ce danger est d’autant
plus grand que la perte d’une fortune acquise est beaucoup plus sensible
qu’une pauvreté originelle.On laisse au tribunal à apprécier le moment où l’on peut dire qu’il y a
prodigalité ; car la loi ne l’a pas définie.Dès que le prodigue a fait seul un acte pour lequel la loi exige l’assistance
du conseil, on doit décider que l’acte est nul de droit. La loi ne le dit490 LIVRE I. — DES BIENS.pas pour le prodigue ; mais elle le dit pour le faible d’esprit (art. 502) et il
y a les mêmes motifs de décider. Ainsi le prodigue pourra faire annuler ses
actes, par cela seul qu’ils auront été passés sans l’assistance de son conseil,
et sans avoir nullement à prouver une lésion quelconque.Pour attaquer les actes par lui faits, contrairement à l’article 543, le prodigue
a un délai de dix années courant du jour où son conseil lui aura été
retiré.
Art. 514. — La défense de procéder sans l’assistance
d’un conseil, peut être provoquée par ceux qui ont droit
de demander l’interdiction ; leur demande doit être instruite
et jugée de la même manière.

Cette défense ne peut être levée qu’en observant les
mêmes formalités.

Art. 515. — Aucun jugement, en matière d’interdiction,
ou de nomination de conseil, ne pourra être rendu,
soit en première instance, soit en cour d’appel, que sur
les conclusions du ministère public.
Sur les conclusions… c’est-à-dire après avoir entendu le ministère
public, mais les tribunaux sont libre d’adopter une opinion différente.La société est intéressée, d’une part, à ce qu’on ne frappe pas mal à
propos d’interdiction les personnes qui ne sont pas réellement atteintes de
folie ; d’autre part, à ce qu’on prévienne les désordres que la démence
entraîne ordinairement apres elle. Aussi la loi exige-t-elle l’intervention du
ministère public qui est le représentant légal de l’ordre public.