Faculté de droit de Paris. Thèse pour le doctorat. L'acte public... sera soutenu le... 7 mai 1856... par Joseph-Ferdinand Archambault-Guyot,...
Archambault-Guyot, Joseph-Ferdinand
C. de Mourgues frères, 1856




FACULTÉ DE DROIT DE PARIS.
THÈSEPOUR LE DOCTORAT.L’acte public sur les matières ci-après sera soutenu,
le mercredi 7 mai 1856, a midi et demi,^\0^Joseph.Ferdinand ARCHAMBAILT-GIYOT," &jSjft '*2\ né à Paris  »le 9 aoùt 1833 »' v^$V^' <T# Avocat à la Cour Impériale (Je Paris.\^\i V^résident : M. ilOYER-COLLARD, Professeur.iAlSE. FELLAT, \DE VALROGF.n, ( Professeurs.DUHAWTON, j
DEMANGEAT, Suppléant.Le Candidat répondra en outre aux questions qui lui seront faites
sur les autres matières de Venstignemehi.rf■J
PARIS,
CHARLES DE MOURGUES FRÈRES", SUCCESSEURS DE VINCHON, %IHFBIHEOUSDE Ik FACULTÉ DB DROIT I>B PAHIS, *Rue Jean-Jacques Rousseau, 8.
1866.
2180il
A MON PÈRE, A MA MÈRE.

A MON GRAND-PÈRE.

A LA MÉMOIRE DE MA GRAND’MÈRE.
Droit romain.(Dig., lib. VT, t. 2.J
DE LA PUBLICIENNE.

CHAPITRE Ier.
NATURE Fr BUT DE LA PUBLICIENNE ;
La Publicienne est une action réelle, fictive,
arbitraire, que le préteur a créée pour protéger
celui qui, en position d’usucaper, perdait
la possession de la chose, avant l’accomplissement
du temps requis. Elle a avec la revendication
qu’elle remplace, et Tusucapion qu’elle
supplée, de trop grandes affinités pour que nous
ne disions pas quelques mots de la revendication
et de l’usucapion tout d’abord.

La propriété s’acquiert par deux espèces de
modes bien distincts :. les. modes originaires,
qui, comme l’occupation et la spécification, ne
supposent aucun droit antérieur à celui de
l’occupant, et les modes dérivés au contraire,
qui, comme la mancipation, la cessio injure
et la tradition, subordonnent le droit du nouvel
acquéreur à l’existence du droit de propriété
chez ses auteurs. Pour l’occupant qui
veut revendiquer, la preuve de son droit de
propriété est facile à établir, mais elle est
longue et difficile pour celui qui a acquis la
propriété par un mode dérive ; il doit en effet
établir la propriété de tous ses auteurs et remonter
ainsi jusqu’à un mode d’acquisition
originaire. Afin d’obvier aux lenteurs et aux
difficultés de cette preuve, on imagina l’usucapion,
acquisition de la propriété par l’usage,
qui s’accomplit par un ou deux ans au
profit de celui qui a possédé sans interruption
durant le temps requis et le dispense de rattacher
son droit à celui de son auteur, pourvu
qu’il prouve qu’il a possédé la chose pendant le
temps voulu et qu’il l’a reçue ex justa causa.
Mais ce système du droit civil offrait une
lacune et des inconvénients : une lacune, en ne
protégeant pas le demandeur qui avait cessé
dé posséder avant le temps prescrit pour l’usucapion
 ; des inconvénients, car le propriétaire

devait, pour revendiquor, fournir-dos preuves,
qu’il lui était souvent difficile do faire. Il eût
été inique d’ailleurs do laisser sans appui dos,
acquisitions conformes au droit des gens, car,
nous le savons, l’usucapion. était destinée non
pas seulement à protéger la bonne foi de ceux
qui avaient reçu une chose mancipi ou nea
mancipi a non domino, mais encore à compléter
la tradition des choses mancipi, qui, même
avec le fait et la volonté du propriétaire, ne
transférait que Vin bonis et no permettait pas
d’intenter la revendication (Gaïus, C. H, § 41
et 43 ; Inst, de Just., iv, 6, § 4). La création
de la Publicienne est venue remédier à cet
état des choses. Cette action, ainsi nommée
sans doute du nom du préteur qui l’introduisit,
suppose accomplie l’usucapion qu’elle devance,
et en assure tous les avantages. Sa formule,
où le demandeur est réputé avoir possédé le■*
temps requis, charge le juge d’examiner si du
reste les conditions pour le rendrepropriétaire,
ex jure Quiritium, sô trouvent réunies : Judex
esto : si quem hominem Aulus Agerius émit et is
cui iraditus est annopossedisset, lum si eum hominem
de quo agitur ejus ex jure Quiritium esse
oporteret, et reliqua (Gaïus, IY, §36).

D’après tout ce qui précède, il semble bien
que dans le droit classique, l’action Publicienne
devait protéger aussi bien et celui quj.
■ — 6 —
avait reçu une chose mancipi ou nec mancipi,
avec juste cause et bonne foi a non domino, et
celui qui avait reçu du propriétaire lui-même
par simple tradition une chose mancipi ; qu’en
d’autres termes, la Publicienne devait protéger
également Vin bonis et la bonoe fidei possessio.
Telle est du moins l’opinion générale ; cependant
quelques auteurs sont venus après Hugo contester
cette doctrine, et de trop grands noms
figurent dans la controverse pour qu’elle ne
mérite pas de fixer notre attention. On a pensé
que la Publicienne s’appliquait à la possession
de bonne foi seule et non pas au domaine bonitaire ;
Pi » bonis serait garanti par une autre
action réelle sur la nature de laquelle d’ailleurs
nos adversaires sont divisés d’opinion. Ce
serait, suivant les uns, la formula petitoria.
Gaius (C. IV, § 92) , en effet, dit-on dans ce système,
la mentionne en ces termes : hoec est qua
àctor intendit rem suam esse, sans ajouter les
mots ex jure Quiritum qui figurent au contraire
dans la procédure per sponsionem : per sponsioriem
vero hoc modo agimus ; provocamus adversariùm
tait spohsione : si homo de quo agitur ex
jure Quiritium meus est, seslertios XXV nwmmos
dare spondes (Gaius, C. IV, § 93). D’où l’on
conclut que le dominium ex jure Quiritium était
garanti par la sponsio, tandis que la formula
petitoria protégeait le domaine du droit des

gens, Vin bonis. L’objection nous semble mal
fondée, car à ce texteon en peut opposer d’autres
(Gaius, IV, § 41 ; Cicéron, 2e Verrine, 21) , où les
mots ex jure Quiritium figurent dans la formula
petitoria elle-même ; nous savons qu’on peut
répondre que cette diversité dans les textes
prouve que, si le demandeur pouvait bien se
prétendre dominus ex jure Quiritium, la seule
expression essentielle de la formule était suum
est. Il n’importe d’ailleurs, car il nous est aisé
d’établir que dans les actions in rem les expressions
meum, luum, suum esse, même sans l’addition
des mots ex jure Quiritium, désignent toujours
chez les Romains le dominium ex jure
Quiritium exclusivement. En veut-on la preuve ?
On la trouve dans Gaïus (C. IV, g 3i)  ; celui qui
a obtenu du préleur la bonorum possessio, ne
peut pas id quod defUncti fuit, intendere'suum
esse, cum proetoriojure et non legitimo succédât in
locum defuncti. N’est-ce pas démontrer et do
reste que meum, tuum, suum est, ne s’applique pas
à la chose qu’on a in bonis, mais seulement à
celle dont on a le domaine Quiritaire, puisque
le bonorum possessor qui a les choses héréditaires
seulement in bonis et n’en a pas le domaine
Quiritaire est incapable de intendeW
suam esse rem defuncti (G. C. III, § 80 et 81)  ?
Ulpien (6, § 2, de confessis) , et Paul (6, § 2, de
rei vindic) , si nous voulions, nous en fourni- ;
raient d’autres preuves.
— 8 ■ —
D’autres auteurs conçoivent une action in
rem fictice comme la Publicienne, mais reposant
sur une fiction différente et variant suivant
les cas, qui tiendrait la mancipation pour
accomplie ou la qualité d’héritier pour exisi
tante, suivant qu’il s’agirait de l’acquisition
d’unechosemanctyî'par simple tradition, ou de
bonorum possessio, ou de bonorum emptio. Mal-t
heureusement aucun texte ne nous présente la
formule ainsi modifiée, et d’ailleurs les fictions
sur lesquelles on la fonde nous semblent bien
moins naturelles que celles de l’usucapion
achevée. L’usucapion en effet s’appliquait à
l’un et l’autre cas ; Gaïus le dit en termes formels.
Or, on convient que si le possesseur de
bonne foi perdait la possession avant le temps
requis, le préteur feignait l’usucapion accomplie
et lui accordait le secours de la Publicienne ;
pourquoi donc penser qu’il l’aurait refusée à
celui qui avait acquis du propriétaire lui-même,
mais par simple tradition, une chose mancipi ?
Le droit civil les considérait tons deux comme
non propriétaires et de la même façon ; on concevrait
donc avec peine que le préleur eût fait
une différence ; leur droit entaché d’un vice
pareil dut aussi recevoir un remède pareil.

Ne différant de la revendication qu’à raison
du fondement sur lequel elle repose et de la
preuve qu’elle exige, la Publicienne contient

— 9 —
tout coque contient la revendication (h. t. 7,
§ 8, et L. 38, pp., de oblig. et ad.). Ainsi, on
poursuivra avec elle une partie aussi bien que
la totalité de la chose, les débris, les restes do
la chose aussi bien que' la chose elle-même.
Elle s’appliquera à l’usufruit et aux servitudes
réelles, rustiques ou urbaines. Action prétorienne,
elle protège la propriété prétorienne,
comme la revendication, action civile, garantit
la propriété civile. La ressemblance est complète
et on appliquera à la Publicienne tout ce
qu’on applique à la revendication concernant
la détérioration et la perte de la chose, les
fruits et les impenses.

C’est une action arbitraire ; le juge, avant de
condamner, ordonnera donc au défendeur, en
vertu de son arbitrium, de restituer la chose au
demandeur ; le défendeur ser ? absous, s’il fait
volontairement cette restitution et qu’elle soit
jugée suffisante. Pour être suffisante, elle devra
comprendre avec la chose tous les fruits perçus
depuis la litis contestatio. Quant à ceux perçus
auparavant, consommés ou non, le possesseur
de bonne foi, selon nous, en restait propriétaire
dans le droit classique. Le droit de
Justinien distingue suivant que le défendeur
est ou non de bonne foi. De mauvaise foi, il
doit restituer tous les fruits perçus séparés du
sol, consommés ou non ; de bonne foi, il n’est

— 10 —
tenu que de ceux qui ont été perçus et non
consommés (C. 22, dereivindic, D. 48, pp., de
adq. rer. dom., et Inst. u, 1, § 35). De son
côté, le défendeur qui a possédé de bonne foi
aura un droit de rétention, qu’il exercera au
moyen de l’exception de dol, pour obtenir le
remboursement des dépenses nécessaires et
utiles qu’il aura faites, du moins en règle générale,
car certaines considérations pourraient
amener le juge à en arbitrer autrement (D.,
L. 27, § 8, et 38, de rei vindic)  ; mais s’il a possédé
de mauvaise foi, les textes no lui donnent
droit qu’aux impenses nécessaires (D., 37, de
rei vindic. ; Instit. n, i, § 30 ; C, L. 8, de rei
vindic.)  ; aucunes même ne lui seront remboursées
si sa possession a été violente ou furtive
(D., 13, de condict. furtiva).

Mais cette restitution peut être ou incomplète
par suite de détérioration, ou impossible à
cause de la perte de la chose, ou enfin refusée
par le défendeur ; que se passera-t-il dans
ces diverses hypothèses ? En cas de détérioration,
le juge en tiendra compte et fixera
une indemnité, qui variera suivant qu’il y aura
eu bonne ou mauvaise foi avant la lilis contestatio ;
mais après, la responsabilité pèse sur le
possesseur de bonne comme sur le possesseur
de mauvaise foi (D., 36, § 1, de rei vindic)  ;
car, sans constituer de mauvaise foi, elle doit

— 11 —

tenir en éveil, jeter le doute dans l’esprit et
avertir qu’on peut avoir à restituer la chose.
Quant à l’indemnité arbitrée par le juge, le demandeur
pourra la poursuivre, h son choix,
par la Publicienne ou l’action de la loi Aquilia.

La restitution peut être rendue impossible
parla perte de la chose ; en pareil cas il y a
des distinctions à faire : survenue après la litis
conteslatio par le dol ou la faute du défendeur,,
elle le constitue toujours responsable. Mais si
cette perte est arrivée sans sa faute, on doit
distinguer s’il était ou non en demeure ; s’il
n’est pas en demeure, si sa résistance est juste,
si sine dolo malo adjudicium provocat, lion videlur
moram facere, il n’est pas responsable
(D. 63, de reg. jur.)  ; s’il est ^ demeure, il
répond des événements qui ont aii.ené la perte
de la chose et ne l’auraient’pas frappée chez
le demandeur. Toutefois, même après la perte
de la chose, la sentence du juge doit encore intervenir
à raison des accessoires de la chose.

En cas de refus, le juge peut faire enlever la
chose et faire remettre de force le demandeur
en possession avec le concours des offîciales,
liclores ou viatores (D. 68, de rei vindic)  ; le
demandeur peut toutefois, s’il le préfère, demander
des dommages-intérêts suivant sonjusjurandumin
litem.

Si les points de ressemblance sont nombreux

— 12 —

entre la Publicienne et la revendication, son
analogie avec l’usucapion n’est pas moins
grande ; on ne doit donc pas s’étonner si, en
dehors de la question de temps, sur laquelle
a porté l’innovation du préteur, on retrouve
maintenues pour la Publicienne les autres conditions
exigées pour l’usucapion.

CHAPITRE II.
CONDITIONS REQUISES POUR L’EXERCICE DE LA
PUBLICIENNE.
Ces conditions sont : la juste cause, la bonne
foi, la possession et l’absence de vices. Nous

allons les examiner successivement.
iSECTION Ire.De la juste cause.

La juste cause est lofait qui détermine le but
de la tradition et lui donne la vertu de transférer
la propriété, qui dénote chez le tradens
l’intention certaine de faire cette translation
de propriété, et autorise Vaccipiens à la posséder
comme propriétaire ; il le devient en
effet immédiatement, à moins qu’un obstacle
dans la qualité de la chose ou dans le pouvoir

*_ 13 — •■

du tradens ne rende l’usucapion nécessaire
pour arriver à la propriété. Cette juste cause
doit-elle servir de fondement à la demande ou
à la tradition ? C’est une question qui nous
semble aisée à résoudre, quoique certains auteurs,
Zimmorn entre autres, aient élevé des
doutes sur ce point, et aient invoqué les mots :
ex justa causa petel de la loi 3, § 1, h. t., pour
soutenir que c’était la demande et non la tradilionquidevaitso
fonder sur lajusle cause. Pour
nous, nous voyons là une citation tronquée ;
les mots ex justa causa petet doivent être entendus
dans le sens qu’ils ont dans redit tout
entier ; aucun doute en effet ne peut exister
dans le pr-, de la loi 1, h. t. ; et le commentaire
fait par Ulpien lui-même dans la suite de ce
§ 1 de la loi 3, « Qui igitur justàm causam Irait
diiionis habett ulilur Publiciàna, » et le § 36 du
C. IV de Gaïus : « Dalur autem hoec acliG ei qui
ex justa causa traditam sibi rem nondum usu*
cepit eamque amissa possessione petit, » ne peuvent
laisser aucun doute et prouvent bien que
h justa causa doit servir de base à la tradition
et non à la demande. .

Toutes les fois donc (Gaïus, L. 13, pp. h. t.) 
qu’ayant acquis la possession de quelque chose
en vertu d’une juste cause d’acquisition dé la
propriété, nous l’avons ensuite perdue, on nous
donnera la Publicienne pour poursuivre cette

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chose. La Publicienne n’a donc pas lieu pour
toute possession juste, mais pour toute possession
fondée sur une juste cause d’acquisition
de la propriété. Ainsi, le créancier gagiste
aussi bien que celui qui s’est fait transporter
la possession à précaire (D. 4, § 1, de precar.) 
ont une juste possession ; mais comme en se
faisant transférer la possession, ils n’ont pas
entendu acquérir un droit de propriété et reconnaissent
même ce droit de propriété dans la
personne d’un autre, ilsnesontadmisni à l’usucapion,
ni à la Publicienne. De même encore, si
une épouse livre, pour cause de donation, une
chose à son époux, celui-ci n’aura pas la Publicienne,
parce quela propriété ne peutpasêtre
transférée d’un époux à l’autre donationis causa,
et que la juste cause de possession qui nous
fait acquérir la Publicienne » est celle qui nous
eût fait acquérir la propriété si notre auteur
eût été propriétaire, ou si la chose eût été nec
mancipi (L. 12, h. t.). Entre fiancés, au contraire,
la tradition faite pour la même cause
vaudrait pour la Publicienne, car entre fiancés
les donations ne sont pas interdites.

Le legs, si de bonne foi le légataire s’est mis
en possession de la chose qui lui a été livrée
a non domino, constituera aussi une juste cause ;
la donation à cause de mort également. Sur
cette dernière de grands doutes s’élèvent sur

— 18 —
le point de savoir si elle transfère, comme le
pense Cujas (Observ. X, 28) , ou non, comme
nous inclinerions à le croire, la propriété sans
tradition ; quoi qu’il en soit, dénotant l’intention
de transférer la propriété, elle peut bien
fonder la revendication prétorienne, commis
elle fonde la revendication civile. Remarquons,
toutefois, qu’il y a deux sortes de donations à
cause de mort : la donatio pura quoe sub condition
resolvitur, ou sous condition résolutoire,
comme nous le dirions aujourd’hui, et la donation
sous condition suspensive, et qu’entre
elles il importe de distinguer quant au moment
où la juste cause existe. Dans la donation
sous condition suspensive, le donataire n’est investi
de la propriété qu’à la mort du donateur ;
la possession utile pour la Publicienne ne commence
donc pas du vivant du donateur, si la
chose a été livrée a non domino, car il manque
un élément nécessaire, la juste cause. Dans la
donation sous condition résolutoire, au contraire,
il y a une juste cause, qui, par suite de
la tradition, produit ses effets immédiatement.
Celui qui a reçu la livraison d’une chose à
titre de dot (A. t., L. 3, § 1) , et qui no l’a pas
encore usucapée, peut user de la Publicienne,
que la chose ait été estimée ou non ; seulement
s’il y a eu estimation, le mari possédera et usucapera
pro emptore, et, le cas de restitution

— 16 —
échéant, il devra le prix et non la chose qui est
en dot ; si, au contraire, elle n’a pas été estimée,
il possédera et usucapera prodote, et, en
cas de restitution, il sera redevable de la
chose et non du prix ; dans les deux hypothèses,
du reste, il aura la Publicienne.

La tradition d’une chose ex causa judicali
constitue également uno juste cause (A.l.,Lv 3,
§ 1). Mais dans quels cas peut-on dire qu’une
chose a été livrée ex causa judicali, dans quels
cas un jugement constitue-t-il une juste cause ?
Sur ce point nous rencontrons des difficultés
sérieuses. On a soutenu d’une façon générale
que le jugement constituait une juste cause ;
certains auteurs ont cru voir dans tout jugement
les éléments nécessaires pour constituer des
droits à l’usucapion et à la Publicienne ; cette
opinion nous semble difficile sinon impossible
à soutenir ; en effet, le jugement est déclaratif,
non translatif de droit ; la chose jugée n’est pas
la source, elle n’est que la preuve d’un droit,
elle proclame un titre, un droit préexistant,
mais elle ne le crée pas. Dans un jugement, où
est Vauctor ? est-ce le juge ? Mais ce serait lui
faire injure que de voir en lui un dispensateur
de la propriété d’autrui. Est-ce donc le défendeur
qui n’a agi que contraint et forcé ? Non,
le titre d’acquisition n’est pas là ; pour le rencontrer,
il faut remonter jusqu’au titre primitif

— 17 —
que le jugement est venu sanctionner. Les arguments
de texte que l’on nous objecte nous
semblent peu concluants. On argumente de
l’analogie du jugement avec la transaction, on
invoque les lois 8 au C, de usucap, proempl*>el
29, D , de usurp. et usucap. ; la transaction y
est représentée, il est vrai, comme une juste
cause de possession pour l’usucapion ; mais, avec
le cas qui nous occupe, l’analogie n’est pas
exacte. Dans la transaction chacun fait un sacrifice
de quelquedroit qu’il a ou croitavoir ; il y
a toujours une intention de transférer la propriété,
qui n’existe jamais chez le défendeur qui
succombe dans la revendication. On nous oppose
encore la loi 33, § 3, de usurp. et usucap. ;
l’argument tiré de cette loi se réfute par cette
loi elle-même. Un possesseur, menacé de revendication,
cède son fonds ; il reconnaît donc le
droit de son adversaire, il ne peut avoir l’intention
de lui transférer un droit de propriété,
et cependant Julien nous présente cette cession
comme une juste cause d’usucapion ; pourquoi
n’en pas dire autant, nous dit-on, du cas où le
défendeur restitue la possession au demandeur
en vertu d’un jugement ? A cela nous répondrons
qu’il y a là une transaction, un sacrifice
fait pour éviter les ennuis d’un procès, et nous
invoquons à l’appui de cette opinion le second
exemple du même texte, où les mots cédera

â !80 *

— 18 —
possessione sont suivis do si solvendi causa id
fecerit, ce qui indique bien que cette cession a
pour but de transférer la propriété, puisque
c’est le seul moyen d’acquitter une obligation
contractée par stipulation. Cederepossessione ne
signifie donc pas restituer la possession, comme
le fait le défendeur qui succombe dans la revendication
, mais céder la possession pour
transférer la propriété.

Mais alors dans quelle hypothèse le jugement
constitue-t-il une juste cause ? Ce sera dans les
actions personnelles, qui toutes donnent lieu à
une condamnation pécuniaire. Le défendeur, il
faut le supposer, a payé avecdes écus qui ne
lui appartenaient pas, ou a donné au demain
deur, de son consentement, la chose d’autrui.
Le demandeur de bonne foi pourra usuoaper,
11 usucaperà pro judicato. Ce sera également
dans les cas où ; dans l’actiou réelle, le défendeur,
faute de restitution, se ?a condamné à
l’estimation de la chose ; ainsi, dans quelques
actions de bonne foi comme l’action e) npti, ou
arbitraires comme l’action quod métus causa.
Dans ces actions, le juge déclare lé défendeur
obligé de transférer la propriété d’une chose,
lui ordonne d’exécuter cette obligation, et ne le
condamne qu’au cas où il n’a pas exécuté l’ordre
rendu en vertu de Varbitrium ou du pouvoir que
laisse au juge la mention ex bono et oequo. Des

- 19 « ■

actions dé bonne foi. Si donc, en pareil cas, le
défendeur, pour éviter la condamnation, livrait
la chose elle-même, le demandeur commençait
bien à posséder ex causa judicdlii et il avait
droit à la Publicienne. Telle est, seloft flous 1,
l’explication la plus plausible des derniers mots
de la loi 3, % 1 ; explication toutefois (jtii restreint
à des cas particuliers une disposition ? que
le teate semble présenter comme générale.

Il y a une juste cause dans la tradition faite
soivendi causa (h. /., L. 4)  ; et peu importe qu’on
ait livré la chose même qui était due, ou titié
autre agréée en remplacement par le éréart*
cier (L. 46, de usurp.)  ; peu importe enfin qt(è
la créance ait ou non existé, dès lors cfti'ôh a
cru à son existence ; car la tradition faite en
vertu d’une causé qu’on a crue vraie suffit pour
vous autoriser à posséder prùsuo ce qui vous
a été livré (k.'t., L. 8, D., L. 3,prà siïo).
L&noxoe deditio constitue égalementuné juste
cause de tradition (h. t., L. 8). L’abandon de
l’esclave fait par le possesseur de bonne foi
pour se dispenser de payer la réparation dii
délit commis par l’esclave, ou la prise de pôs^
session par ordre du préteur ex causa noxaUt
(A. (,,L, 6) quand le maître no défend pas soû
esclave, permettra au nouveau possesseur d’u- »
sucaper, et partant d’exercer la Publicienne*

De cette ductio nous rapprocherons l’enVôi

- 20 -

en possession par lé second décret du préteur
ex causa damni infecli. C’est encore une juste
cause de possession (D., L. 18, g 16 et 18, § 18,
de damni infecli). Une maison menace ruine, et
le propriétaire refuse de donner caution de réparer
le dommage que pourrait causer sa chute ;
le préteur alors, par un premier décret, envoie
le propriétaire de la maison voisine en possession
custodioe causa, et après quelque temps
l’autorise à posséder par un second décret ;
mais il ne le peut rendre propriétaire ex jure
Quiritium : il ne peut que le mettre en position
d’usucaper ; et, en attendant l’usucapion, il lui
donne la Publicienne.

Celui à qui une chose a été adjugée, a aussi
une juste cause pour intenter la Publicienne
(h. t.,L. 7, pp.). Dans les trois actions divisoires,
le jugea le pouvoir de transférer la propriété de
lachose qu’il adjuge ; l’adjudicataire devientdès
lorspropriétaire exclusif de la chose auparavant
commune. Si donc l’action en partage s’était
engagée par erreur sur des fonds appartenant
à autrui, l’usucapion serait accordée à l’adjudicataire,
et par suite la Publicienne. Le droit
anti-Justinien nous fournirait encore une seconde
hypothèse où l’adjudication devait constituer
une juste cause de possession : ce serait
le cas où une adjudication aurait été prononcée
dans un judicium imperio continens, ainsi qu’il

— 21 —

semble résulter du rapprochement de deux
textes àoV&ul(ValicFragm,, § 47, et D., L. 44,
§ 1, fam. ercisc).

Celui qui offre l’estimation du procès, ou y est
condamné faute de restituer la chose revendiquée,
est censé avoir acheté la chose (h. t.,
L•* ?> S *)  » N lft possède pro emptpre, et deviendra
propriétaire par l’usucapion si elle est res
mancipi ou appartient à un tiers : il aura donc
la Publicienne. Si cette restitution ne peut se
faire par sa faute, l’assimilation à une vente
n’en subsiste pas moins (D., 47 et 63, de rei
vindic)  ; mais en cas de dol, l’estimation fixée
par le jusjurandum in liiem n’est plus assimilée
à un prix d’achat, mais à une peine ; et le défendeur
ne pourra se faire donner caution par
le demandeur, de lui céder les actions in rem
ou ad exhibendum qu’il a à raison de cette chose
(D., L. 69, dereivindic).

Celui qui a acheté d’un fou (h. t., 7, § 2) ,
ignorant la démence de son vendeur, peut usucaper,
et par suite exercer la Publicienne ; car
l’erreur plausible de fait équivaut à l’existence
même d’une juste cause. Remarquons toutefois
la contradiction formelle do la loi 2, § 16, pro
emptore, de Paul, avec notre texte d’Ulpien. On
a en vain essayé de concPier ces deux textes ;
on a dit que l’acheteur n’aurait de juste cause
que vis-à-vis des tiers ; car, dit-on, entre le
— sa —
vendeur et l’acheteur, la vente est nulle, et par
suite l’acheteur ne pourra opposer la réplique
rei venditoe et traditoe à l’exception jusli do7ninii,
actionner son vendeur en garantie,
pour cause d’éviction, ni joindre la possession
do celui-ci à la sienne propre.
. Celui qui a reçu une chose pour quelque cause
lucrative (li. t., 7, § 3) a la Publicienne, Le donataire
l’a mémo contre le donateur} à l’exception
justi dominii, il opposera la réplique 'rei
donaloe et traditoe.

Si quelqu’un a acheté d’un mineur, qu’il ignorait
être tel, il a la Publicienne {h. t., 7, § 4) ,
On sait que sur la capacité du mineur pubèro il
y a deux opinions principales. Pour nous, in- ?
clinant à celle qui lui permet de s’obliger sauf
reslitutio in integrum, en lui interdisant, tou*
tefois, d’aliéner, nous dirons que, dans notre
espèce, il y a une juste cause ; que seulement
le pouvoir d’aliéner manque, mais qu’il est
suppléé par la bonne foi de celui qui croyait
recevoir la chose d’un majeur (D. 101 et 141,
§2, deverb. oblig., et 43, de oblig, et act. ;con"
ira, G-, L. 3, de in integr* restitué

Le serment (h. t., L. 7, § 7) constitue également
une juste cause au profit du défendeur
qui a juré que la chose était sienne. L’effet de
ce serment reste, bien entendu, renfermé entre
les parties ? l’action ne peut être intentée que

— 23 —

contre le demandeur et ses successeurs (D.,
]L. 9, §7, dejurejur.) * Mais quelle sera cotte action ?
Ulpien, autre part (D., Lt 11, § 1, de jurejurt) ,
l’appelle une action in factum* Le juge aura
à examiner le point de fait si le demandeur a
prêté le serment déféré par son adversaire, s’il
a juré que cotte chose était sienne. Cette action,
comme l’action primitive in rem, qu’elle vient
suppléer^ procure la restitution de la chose, les
fruits et autres accessoires. Elle produit les
mêmes résultats que la Publicienno ; aussi dans,
notre texte Ulpien lui en a donné le nom.

L’acheteur de bonne foi a une juste cause de
possession (Ai <. » L. 7, § 11)  ; mais la vente a
cela de particulier que l’achat en vertu duquel
se fait la tradition doit avoir vraiment existé
(D., L. 2, pp.i pfO emptore) * Cette différence de.
droit avait amené une différence d’expression i
dans la venté, la tradition faite par le vendeur
constituait une possession proemploret dans tout
autre contrat elle constituait une possession pro
8oluto:Ln raison de cette différence nous semble
être cellc-di : la vente, dans le droit primitif* fut
un mode de transférer la propriété plutôt qu’un
mode de contracter une obligation. Elle se faisait
alors par la tnaticipation, qui transférait la propriété
sans la tradition. La tradition faite par
suited’uneventenoconstituaitdonGpasunpaye*
nient » mais remettait seulement à l’acheteur la

— 24 ~

possession d’une chose qui lui appartenait déjà.
On conçoit donc qu’en l’absence d’une vente
véritable il n’y eût pas de juste cause possible.
L’édit ne parle pas de prix payé, d’où il semble,
nous dit Gaïus (A, t., h. 8) , que la pensée du
préteur n’était pas qu’on dût examiner si le
prix avait été acquitté ou non. Toutefois, rien
ne prouve que ce fût là la décision à laquelle
s’arrêta Gaïus, et les textes des jurisconsultes
classiques semblent même prouver que ce n’était
pas là l’opinion dominante (D. 72, de rei
vindic ; 4, § 32, de doli maii et met, exe ; % de
exe. rei vend*). Le payement du prix, en effet ;
est une condition essentielle pour que l’acheteur
qui n’a pas obtenu crédit puisse acquérir
la propriété par l’usucapion, quand la tradition
n’a pas pu la lui transférer à l’instant (D. 19 et
63, de contr. empt.). Dé plus, pour l’usucapion
et la Publicienne, il ne suffit pas d’avoir acquis
la possession, il faut avoir cru devenir, propriétaire ;
or, quand on n’a pas payé le prix et que
le vendeur n’a pas suivi votre foi, ilestimpossible
qu’on se croie devenu propriétaire^. t.f
L. 7, §17). Voèt, cependant, et Pothier pensent
que le payement du-prix n’est pas une condition
nécessaire pour exercer la Publicienne.
1 La tradition faite malgré le maître par un
procureur (h, t,,L. 14) qui avait vendu avec
son consentement, est une juste cause pour la

— 28 —
Publicienne, si l’acheteur vient* à perdre la
possession. Il est bien entendu que l’acheteur
a payé ou est prêt à payer son prix, ou qu’il a
obtenu crédit, car autrement, la défense de
livrer la chose faito avant le payement du prix
paralyserait l’exception rei voluntate venditoe
que l’acheteur opposerait au propriétaire.

La vente d’une hérédité constitue une juste
cause de possession, au point de vue môme de
chacun des objets particuliers de cette hérédité
(A. <., L. 9, §3). Il y avait eu doute sur ce
point, parce que dans la vente d’une hérédité,
l’objet vendu c’est l’universalité et non chacune
des choses héréditaires en particulier ; mais on
a pensé que la Publicienne devait compéter
en pareil cas ; car en vendant l’hérédité, l’héritier
a vendu tout ce qui lui appartenait comme
héritier, ni plus ni moins, et est obligé de livrer
à l’acheteur les choses héréditaires.

Remarquons, en terminant, que cette juste
cause n’a pas besoin d’être réelle • il suffit seulement
de prouver qu’on a été induit en une erreur
plausible, ou qu’on s’est trouvé dans des
circonstances telles qu’un homme sensé a pu
croire à l’existence d’une juste cause.
SECTION H.De la bonne foi,
La seconde condition exigée pour l’exercice

— 26 —
de la Publicienne, c’est la bonne foi/ Parfaite*
ment distincte » dd la juste cause » la bonne foi
ri'ôst pas la croyance que l’on est soi-même
propriétaire, c’est la croyance que celui qui
livre la chose a le droit de transférer là propriété
soit comme propriétaire, soit comme
fondé do pouvoir dû propriétaire (D » 109, de.
verb{ signif*) , Gaïus (G. 2, §43) en fait deux
conditions distinctes de la Publicienne. Ulpien,
dans notre litre (L. 7, § 11 et 16) , les commente
séparément, et tout fait présumer que
redit du prétetir devait en contenir la doublo
mention. Ge n’est pas d’ailleurs là seulement
une question de théorie, les conséquences pra*
tiqUes en sont fort importantes ! En effët, pour
ceux qui, confondant ces deux conditions*
pensent que pour, l’usucapion la bonne foi
réunie à la possession durant lô temps reqUiâ
est suffisante, il suffit, pour Intenter la Fubli*
clenne, de prouver sa possession,- puisque la
bonne foi se présume.-Pourceux, au contraire*
qui, comme nous^ Cn.font deux conditions dis- ?
tinctesj il y a deux preuves à faire t 11 faut prou ?
ver outre au possession la juste cause de cette
possession. - - ^ ,. :. ■'. ii

L’acheteur, pour intenter la Publicienne,
doit avoir été de bonne foi (h. L, L. 7, § 18)  ;
mais il n’est paà hédëssa'ir*è <JUe le vendeur le
fût aussi ; son dol ne nuit point à l’acheteur:, à
— %i —
moins qu’il n’imprimo à la chose lô vico de
res furiiva et la rondo ainsi non susceptible
d’usncapion et d’action Publicienne !

Mais ce n’est pas là Uno condition qui doive
accompagner la possession dans toute sa durée,
comme lorsqu’il s’agit de l’acquisition desfruits.
Il suffit d’avoir été do bonne foi au moment do
la tradition} la mauvaise foi qui survient après
la prise de possession n’empêche ni l’usuoapion
ni la Publicienne, Ainsi, on.peut avoir SUCM
combé dans la revendication* a Voir ainsi acquis
ld certitude qu’on n’était pas propriétaire, et
conserver néanmoins la faculté d’exercer la
Publicienne (Li 39* § 1, deevict,) i Gependànt*
nous devons signaler à cette règle plusieurs
exceptions (h* t,t h* 7, § 17, et.L. 48, demurp*
etusucap.). Ainsi, dans la vente, au lieu de lia
tenir compte, comme dans les autres, contrats,
que du moment du payement) sans se préoccu*
perdu moment de la stipulation, on ëîtige la
bonne foi au moment où se fait la vente et aU
moment de la tradition* C’est là une différence
importante} quelle en est la-raison ?C’est que
l’édit sur la Publicienne, comme les loU sUr Pu*
sucapion, mentionnait la bonoe fidei emptiOi indépendamment
de la mention géiloralq de* la
tradilio eoe justa causa. Il est vrai que la loi 1
(ppi hùt.) r qui dounô la formule-de l’édit*.ne
contient pas la mention que nous signalons,

— 28 —
mais ce fragment ne donne pas le texte pur
d’Ulpien ; il a été remanié par Tribonien, qui l’a
mutilé pour le mettre enharmonie avec le droit
en vigueur sous Justinien ; nous n’en voulons
d’autre preuve qu’un autre fragment, tiré
d’Ulpien également (A. t., L 7, § 11) , où ces
mots sont reproduits formellement comme faisant
partie du texte même de l’édit. Cette ré-« 
daction nous semble expliquer la nécessité de
la bonne foi au moment de la vente. Une autre
raison, que déjà nous avons signalée, c’est que
dans le principe, la vente n’&ait qu’un mode
de translation de propriété, et se faisait par la
mancipation, laquelle transférait la propriété
sans tradition. La bonne foi était exigée au moment
de la tradition, suivant la règle générale,
et, de plus, au moment de la vente, car la
bonne foi était de rigueur au moment où l’on
acquerrait la propriété, si le vendeur était le
véritable propriétaire. Cette question, d’ailleurs,
paraît avoir divisé les jurisconsultes des
deux grandes écoles ; nous avons exposé l’opinion
des Sabiniens qui semble r.voir prévalu
, (D., L. 10, deusurp. et usucap:).

Quelques auteurs vont même plus loin :
ils exigent la bonne foi au moment où la Publicienne
est intentée ; et à l’appui de cette opinion
ils invoquent la loi 7, § 17, A', t. Ils font
rapporter lune au mot experiri qui précède, et

— 29 -
en concluent que l’acheteur doit être encore
de bonne foi à une troisième époque, au mo-'
ment où il intente l’action. Cette interpréta-'
tion, qui nous semble inexacte, a le grand tort
de mettre Ulpien en contradiction avec luimême.
Ulpien en effet (A. *., L. 7, § 14) nous dit
dans la même loi que la Publicienne se rapporte
au temps de l’achat, et que ni le dolqui
l’a précédé, ni le dol qui l’a suivi ne doit être
pris en considération. N’est-ce pas dire implicitement
que la bonne foi n’est pas de rigueur
au moment où l’action sera intentée ? Et on ne
saurait croire que dans la même loi Ulpien
aurait ainsi modifié son sentiment et se fût
donné de la sorte un démenti, D’ailleurs, qu’on
lise le § 16 de notre loi, on verra qu’Ulpien
résumant sa .doctrine , ne mentionne pas la
nécessité de la bonne foi à cette troisième époque,
quand, exposant exprofesso les conditions
de la Publicienne, ildit que pour que la Publicienne
compèle, il faut le concours de ces
deux conditions, achat fait de bonne foi, et
livraison à ce titre, mais qu’il se borne à dire
qu’on ne saurait intenter la Publicienne avant
la tradition, encore bie& qu’on fût acheteur de
bonne foi. Nos adversaires nous objectent encore
la loi 11, § 3, A. t. Ulpien y dit : Quelquefois
pourtant, encore bien que la mère volée
n’ait pas été vendue, mais donnée à moi qui
■ — ÔO -
l’ignore,' si elle a conçu et est accouchée chez
moi, la Publicienne me compète pour le part,
si eo momenlo quo experiar j’ignore que la mère
a été volée. Une correction proposée par Cujas,
adoptée également par Voët et Pothier, ferait
cesser la contradiction entre ce texte et les
précédents. Mais la substitution des mots et
pariât au mot experiar est rendue impossible
par lé texte formel des Basiliques et la paraphrase
de Stéphane. Il nous faut donc con-

server le texte tel quel, et rechercher avec soin
quelle *>eut être la cause de cette disposition.
Repoussant également l’explication de ÏJoneau
reproduite par Gluck, nous verrons dans notre
texte, non pas une règle générale , mais une
hypothèse particulière. Il s’agit ici d’une règle
spéciale à l’usucapion pro donato. Pour les
choses reçues à titre gratuit, quelques jurisconsultes
exigeaient la persistance de la bonne
foi pendant tout le temps de l’usucapion (C.X.

. ,1, de transf. usucap,) , et c’est sans doute par
application de cette doctrine sur l’effet interruplifde
la mauvaise foi survenue pendant le
cours d’une possession commencée à titré gratuit,
que notre loi 11, § 3, renferme ces mots Î
eo momentù quo experiar. C’est là Une particu*
_laritéderusucapîonj ?roc ?owff/û, comme la nécessité
de la bonne foi lors du contrat pour la
possession pro emptote.

— 31 —

Nous avons vu les cas où la possession est
acquise par l’acheteur lui-même ; il peut se
faire qu’elle lui soit acquise par le fait d’un
tiers. La bonne foi de ce tiers est toujours nécessaire,
pour qu’on puisse intonter la Publicienne
 ; sa bonne foi même ne suffit pas, il
faut en outro la bonne foi du représenté ; en
effet, il ne pourra profiter de la bonne foi du
tiers son esclave ou son fils, queutant que luimême
sera de bonne foi, au moment où commencera
la possession ad usueapionem ; ce
moment variera, bien entendu, suivant que
l’acquisition aura été faite peculiari nomine, ou
dominivel pairi$ nomine. ■•■■:'

,En cas de mandat, il importe d& faire des
distinctions » si le mandataire a agi dans les
limites de son mandat, la bonne foi du mandant
est exigée au moment même de la tra*
dltion faite au mandataire, à la ratification de
l’acte, si le mandataire a excédé ses pouvoirs
etagi de son propre mouvemenfr(Paul.Sent., fr »
2, §2. Instit*, n, 9).'

La possession du défunt peut être continuée
pan son héritier ou tout autre successeur 1 Uni*
versel, comme le bonorum èmptor, et on ob*
serve, en ce cas, les règles tracées pour ïa
cdntinuàtîon de la possession. Remarquons ? que',
quoi qu’il en soit, pour la vente ; là bonne fol
est exigée à deux époques sucCessives> lors-dû

— 32 —
contrat et lors de la tradition (A. t., L. 0, pp.).

SECTION m.
Nécessité de la possession.

Une troisième condition est exigée pour la
Publicienne : c’est la possession ; toutefois c’est
une question controversée.

Quelques auteurs, parmi lesquels nous citerons
Vinnius, Gluck, Puchta et Van Gerow,
pensent que dans les cas où, sans avoir pria
possession, YOUS auriez acquis la propriété et eu
un droit à la revendication, si votre auteur eût
été oropriétaire, vous aurez de même, sans
être entré en possession, droit à la Publicienne,
si votre auteur n’étant pas propriétaire, YOUS
l’avez cru tel. Le préteur, il est Yrai, ajoutent
ces jurisconsultes, en ne mentionnant dans son
édit que la tradition et l’usucapion, semble
n’avoir permis la Publicienne qu’à celui qui
s’est trouvé en position d’usucaper. Mais de
ce que le préteur n’a prévu que les cas les plus
ordinaires, doit-on conclure qu’il refuse ce secours
à ceux qui auraient eu sujet de se croire
devenus propriétaires par Un autre mode d’acquisition
 ? D’autres au contraire, comme Cujas,
Voët et Savigny", exigent pour l’exercice de la
Publicienne la tradition effective de la chose,

- 33 —

ou au moins une prise dé possession non vicieuso.
Papinien (D. 8, pro legato)  nous dit en
effet: « Si non traditam possessionem sine vitio
ingrediatur legatarius, legatse rei usucapio
competit. » Le légataire peut s’être mis luimême
en possession, mais d’accord avecl’hé*
ritier ; car autrement l’interdit quod legalorum
pourrait le contraindre à lui restituer la pos*
session ; il est bien entendu que pour assimiler
cette prise de possession à une tradition, il faut
que l’héritier lui-même soit entré en posses^
sion. Cette dernière opinion nous semble préférable,
elle s’appuie sur le principe même qui
sert de base à la Publicienne et ne fai' nattrè
la Publicienne, qu’autant que le cours vj Pu*
sucapion a commencé. En parfaite harmonie
avec la fiction prétorienne qui a créé la Publicienne,
elle se fonde en outre sur de nombreux
textes du Digeste. Nous lisons ^ans notre titre
(L. 1)  : « Ait prsetor : si quis id quod traditur
ex justa causa non a domino et nondum ùsu*
captiim petet, judicium dabo. » Nous voyons
encore dans la loi 7, § 16, h. t. \ « Ante traditio« 
nem, quamvis bonàe fidêi quis emptôr sit,
« expèriri Publiciatta non poterit. » La flctjoh
même sur laquelle reposé la Publicienne est
une preuve du,point que nous avançons : « Ju« 
dex estô : si quemhominem A.A. émit, et is
« oui lra0u$est, anno possedisset, tum si éuni
2189 ' ^8
— 84 —

« hominem de quo agitur ejûs ex jure Quiri« 
tium esse oporteret. » Gaïus (C. iv, § 36) dit,
en parlant de cotte action : R Fingitur remusu« 
cepisse, et ita quasi ex jure Quirilium domi« 
nus factus osset ; » et Justinien (Instit*, îv, 6,
§ 4)  ; « Inventa est a proetore actio in qua di« 
oit is, qui possessionem amisit, eam rem se
« usucepisse et ita vindicat suam esse. » La
base do la Publicienne est donc, on le voit, une
usucapion tenue pour accomplie ; or, la possession
est la base de l’usucapion ; « Sine posses« 
siono usuçapio contingere non pôtest » (D. 25,
de usurp. et usucap,). Gaïus n’est pas moins
formel (C. H, § 41 et 43). Comment donc alors,
ceci posé, admettre que la possession n’est pas
rigoureusement exigée pour intenter la Publicienne,
et quels sont donc les arguments si
puissants qu !on nous oppose ?
. On invoque d’abord la loi 15 A. (., oùPomponius
décide que si mon esclave, pendant qu’il
était en fuito, a acheté une chose a non domino,
la Publicienne devra me compdter, « licet pos« 
sèssionemrei tràditoe per eumnanclusnonsim* »
pôthier, pour éclaircir ce texte, donne deux
explications différentes qui nous Semblent inadmissibles ;
nous préférons, avec Cujas et Savigny,
répondreque dans la phrase que nous venons
de citer, le mot possessio doit s’entendre de la
possession naturelle, de la détention corpo-
_ 3h —
relie ; car Paul (D., L. 1, § 14, deadq.vel anïitt.
poss. )  nous atteste quo nous possédons l’esclave
qui s’est enfui, tant qu’un autre rie le possède
pas, et ajoute que utilUalis causa, il ai été
admis qu’on acquerrait par lui la possession et
l’usucapion ; On décidera donc que la Publicienne
compète ici/non pas quoique le maître
ne possède pas, mais quoique, à raison de
son éloignement, il n’ait pas eu la détention
naturelle et que la chose ait passé dans les mains
de son esclave, il est vrai, mais non encore
dans les siennes. On invoque en outre la loi i\
§ 2, h. t., qui nous parle du legs. Mais ce texte
ne prouve rien ; car il se continue dans la lôi'à,
où on lit: « Amissa possessione, contpetitPubliciana\ »
et loin de nous être défavorable, il militerait
plutôt en faveur de notre opinion/ '•
On argumente aussi des motsrion admissus de
la loi 18, § 15, dedamno infeclo. Ici encore on
interprète mal le texte ; il faut ne pas s’en tenir
à un mot isolément, mais Voir l’ensemble ; or
la loi parle de quelqu’un qui a commencé à
posséder, et bit né doit pas oublier que l’Interdit
undevi, accordé par cette loi, exigé[ jfiilii*
être exercé, la possession comme çoHdîflolpi
indispensable ; d’ailleurs, qu’on rapproche tîë içë
texte la loi 3, § 14, dévi, et on "Veri'a cjU'é 7iô%
admissus s’entend non pas de Quelqu’un b^i'bna
empêché d’entrer, niais de quelqu’un qu’on

— 36 —

empêche do rentrer dans le fonds, ce qui abonde
encore dans notre sens.

On peut encore, fort de l’autorité de Vinnius,
invoquer la loi 12, §1, A.-1., qui décide que celui
à qui une hérédité a été restituée en vertu
du sénatus-consulte Trébellien, bien qu’il n’ait
pas obtenu la possession, peut user de la Publicienne ;
mais on ne saurait conclure de là qu’on
puisse, sans avoir eu la possession, user de la
Publicienne ; cette phrase de Paul n’est quo l’application
du principe consacré par la loi 7,§ 9,
h. t., qui déclare que la Publicienne compète à
l’héritier et aux successeurs prétoriens. Si le
défunt était en voie d’usucaper et pouvait user
de la Publicienne, ce droit passera, conformément
à notre texte, au fidéicommissaire auquel
l’héritier aura restitué l’hérédité.

Que si on argumente de la loi 9f § 6, h. t., qui
donne la Publicienne à l’héritier pour recouvrer
la chose achetée, possédée, puis perdue,
pendant que l’hérédité était jacente, par un esclave
héréditaire, et aux habitants d’un municipe
à l’esclave desquels une chose a été livrée,
quoique lés municipes ne possèdent pas, nous
répondrons que ce n’était qmjure singulariquQ
l’usucapion avait été admise et la Publicienne
étendue à de semblables cas. Papinien nous
le dit formellement (D., L. 44,§ §,deusurp*).
La Publicienne, ici corn m e toujours, partage
-37 —les destinées de l’usucapion, et, s’il on était autrement, si la Publicienne pouvait s’exercersans quo l’on eût possédé, que signifierait cetexte où Paul (L. 12,§7,A.<.) nous dit qu’il suffitd’avoir possédé un instant pour intenter régulièrement la Publicienne, alors qu’on pourraitle faire, selon nos adversaires, sans mêmeavoir possédé du tout ? Pourquoi, d’ailleurs,tous nos textes relèveraient-ils avec tant de soinqu’il y a eu possession ou qu’elle a été perdue ?{h. t., h. 2, 6, 7, § 7, 12 pp. ) Pourquoi enfinNeratius (h. t. 17. ) aurait-il dit que la Publicienne a été introduite, pour que celui qUi debonne foi a acheté une chose et en a acquis lripossession l’eût do préférence ? C’est qu’aux'yeux des jurisconsultes la possession était unedes conditions essentielles exigées pour la Publicienne.Il n’est pas nécessaire toutefois qu’on ait acquis la possession par soi-même (A.*., L. 7,§10)  ; on peut et il suffira de l’avoir acquisepar un autre, ainsi un esclave, un fils de famille ; on aura l’usucapion, et, en cas de pertede la chose, on pourra intenter la Publicienne.'Peu importe d’ailleurs que ces acquisitions aientété faites péculiari ou domini nomirie, seulementle point de départ de l’usucapion sera différent.Ainsi, si l’esclave a acheté ex causa Qecùïiijl’usucapion commence immédiatement ;< même
-3ftà

l’insu du maître, sa volonté supplée celle do
son maître ; si, au contraire, l’achat a été fait
domini nomine, l’usucapion ne saurait commencer
avant qu’il ait eu connaissance de cette
acquisition,

Cette possession peut encore être'acquise
par un mandataire > un gérant d’affaires t un
tuteur, un curateur. En cas do mandat ou de
gestion d’affaires, l’usucapion et le droit à la
Publioienne courront à mon profit dès le moment
où j’aurai eu connaissance de l’acquisrtion
 ; ils courront, au contraire, du moment
même do cetto acquisition en cas de tutelle ou
do curatelle, car à ma volonté s’est substituée
. celle du tuteur ou du curateur.

Il importe peu d’ailleurs que la chose achetée
par le défunt ait été livrée à lui-mêmd
ou à son héritier, pourvu quo la bonne foi ait
existé au moment de l’achat etde la tradition.
La mise en possession lo plus souvent suivra
• le Contrat qui oblige à troilsférer la propriété j
mais enfin il pourrait se faire qu’il y ait eu ce
que les jurisconsultes appelaient mda tradilio*
Cette tradition servira très-bien pourl’usuca*
pion et la Publicienne, seulement à partir du
moment où la veute aura eu lieu (A. t., 9, § 2,
et 13., pp.)  »

Nous no suivrons pas la possession dans toutes
ses phases, nous ne songeons pas à retracer les

— 30 —
divers modes suivant lesquels elle' s*acquiert,
la façon dont elle se consefve, les causes qui èii »
amènent la perte* nous n’avons voulu l’erivl^
sager que comme condition indispensable pour
l’exercice de la Publicienne » q
• ■.•.."■.■".■.• ' '•■ -i ■:'SECTION IV.  ;,.: ;Absence de vices.

Nous avons examiné trois conditions requises
pour l’exercice de la Publicienne i la juste *
cause, la bonne foi, la possession ; à ces conditions
une dernière doit s’ajouter : 11 faut que
la chose soit susceptible d’usucapion. Et en effet,
la Publicienne supposant l’usucapion accomplie,
on ne pourrait concevoir que cette fiction ;
s’appliquât à une chose non susceptible d’une
usucapion véritable ; ce principe, quo la simple
logique nousveût enseigné à défaut de droit
écrit, est consacré par un texte formel de notro
titre (/t..<., 9, § B) , qui refuse cette action pour
les choses qui rie peuvent être usucapées. Ainsi,
elle ne s’applique ni aux choses mobilères mah*
cipi ou me mancfpi qui ont été volées, ni aux
choses immobilières, telles quo les fonds italiques
dont on a pris possessionpar violence, ni
à l’esclave fugitif, car il est réputé s’être volé
lui-mémo à son maître etesUenu pour une res
fuHiva>

— 40 —

Le part d’une esclave volée (h. U, 11, § 2) 
est aussi une res furtiva, quand l’esclave était
déjà enceinte lors du vol, ou l’est devenue chez
le voleur, qu’elle accouche chez lui ou chez un
possesseur de bonne foi. Si la conception a eu
lieu chez l’héritier du voleur, l’usucapion est
impossible, l’héritier ignorât-il le vice delà
chose, car il succède à tous les inconvénients
de la position du voleur. Mais l’acheteur de
bonne foi qui, dans ces circonstances, aurait
•traité avec cet héritier, posséderait cet enfant ;
utilement pour la Publicienne, et a fortiori si
l’esclave volée avait conçu chez lui. Cette
esclavo même accoucherait chez un nouveau
possesseur, et l’acheteur de bonne foi n’aurait
pas, par conséquent, possédé l’enfant, qu’il
pourrait encore exercer la Publicienne. Il a
possédé la mère, cela suffit, bien que cette
mèro, comme res furtiva, ne pût être l’objet
de l’action Publicienne. Supposons lo donataire
, au lieu d’acheteur de bonne foi, nous
nous rappellerons que la bonne foi est, en pareil
cas, exigée au moment même de l’action
pour pouvoir exercer la Publicienne (A. t., 11,
§3 ; 7, §14 et 17).

L’usucapion du part procède de la même
cause qui aurait conduit à usucapor la mère, si
elle n’avait pas été res furtiva (11, § 4, h, l,).
Le titre auquel on possède la mère est aussi le

— 41 —

titre auquel on possède l’enfant. Les règles sur
le part de l’esclave volée s’appliquent aussi au
part do ce part (h. t., 11, § 5). Ainsi, une esclave
volée conçoit et enfante une fille chez le
voleur ; cette fille vendue ne peut, en tant que 1
res furtiva, être usucapée même par VacheteÙr:
de bonne foi ; mais si cette fille conçoit et accouche
chez le possesseur de bonne foi, son
enfant pourra être l’objet de l’usucapion et de
la Publicienne.

Le croît des animaux et le part des esclaves
ont cela de commun que, pour pouvoir être acquis
au possesseur de bonne foi,'ils doivent ne
pas avoir été conçus chez le voleur ; mais ils
diffèrent au point de vue de leur acquisition.
Le croît de la bête volée appartient au possesseur
de bonne foi, dès sa naissance, car c’est
un fruit qu’il fait sien en le séparant de la chose
qui l’a produit. Le part de l’esclave Yolée, au
contraire, ne s’acquiert que par le temps requis
pour l’usucapion. Remarquons toutefois
qu’Ulpien (D., 48, § $, de fUrtis)  exige la conception
chez le possesseur de bonne foi pour le
croît des animaux aussi bien que pour le part
de l’esclave, pour qu’on puisse arriver à l’usucapion ;
tandis que Paul (D., 48, §2, deadq*
rer. dom., et 4, § 19, de usurp.) , les assimilant
à des fruits, ne tient aucun compte de l’époque
de la conception, pour s’attacher seulement à

— 42 —

celle de la séparation. C’est cette dernière opinion
qui semble avoir prévalu. :

Les choses du fisc ôt dé Vùfarium né sont
susceptibles ni de l’uâuoapion ni de la Publia
cienne, à moins pourtant que lus biétis vac’artts
n’aient été livrés au possesseur de bonne foi
avant la dénonciation au fisc (DM L. 18 » de
usurp.).

Les choses incorporelles non susceptibles de
possession échappent à la Publicienne conirrlè à
l’usucapion ; néanmoins, l’usufruit et les servitudes
urbaines ou ruraleo étant susceptibles de
quasi-pôsSession, présentent toutes les condi-*
tionsde l’usucapion et donnent Heu à la Publicienne,
bien que lo droit civil, dans sa rigueur,
en ait interdit l’usucapion (A. t., L. 11,

Los choses non susceptibles de propriété
échappent à l’usucapion comme à la Pubiicienno.
Ainsi, la Publicienne non plus quo l’u*
sUcapion ne s’appliquera jamais aux choses
communes, publiques, saintes, sacrées, ni aux
hommes libres ; celh se conçoit.

Tout ce qui précédé nous montre que la Publicienne
supposo l’usucapion accomplie, et
quo partant elle n’est permise qu’autant que
l’usucapion elle-même Serait possible ; elle est
cependant accordée pour les fonds vectigals et
pour les autres fonds qui ne peuvent être usa »

■« . 4ft -s..
capes, pourvu qu’on ait été de bonne foi quand.
latradltion a eu lien (h, i,t 12,§2qt ;;3). Les fonds/
veoligals « ont des fonds qui appartenaient au
peuple romain, à des cités, eto., et qu’on donnait
h des particuliers à perpétuité pu pour un
certain temps plus ou moins long, moyennant ;
un vecttgal ou redevance annuelle consistanten
argent ou en fruits. Mais quels sont les autrès
fonds qui ne peuvent être usucapés ? Ce
sont sans doute les fonds stipendiants et tributaires
énumérés souvent avec les fonds voctigals
et les maisons superficiaires ; c’est du
moins là l’opinion do Cujas. Il ..'agit ici d’un
possesseur qui, do bonne foi, a reçu tradition
de quelqu’un qu’il croyait capable, comme
maître du fonds, de lui faire la concession yec-*
ligale ou superficiaire, ou de lui transmettre,
comme concessionnaire régulier, lo fonds vec*
tigal ou la maison superficiaire. Mais si, en pareil
cas, on accorde la Publicienne, que fait-on
du texto qui la refuso pour les choses non susceptibles
d’usucapion, puisque le jus agrivec*
tigalis ou superficiel no pouvait être usucapé ?
On répond à cela que s’il n’était pas susceptible
d’usucapion, on est on droit do supposer qu’il
était prescriptible, encore bien qu’aucun texto
ne lo dise formellement ; toujours est*-il quo,
celui qui possédait ainsi réunissait toutes,
les conditions requises pour l’usucapion » et

que, s’il n’y parvenait pas, cela tenait à la rigueur
de certains principes un peu subtils, et
non à un vice inhérent à la chose, à un vice
d’ordre public, comme pour les res furtivoe ou,
vi possessoe. Il est donc équitable d’admettre ici
la Publicienne, et il n’y a pas là antinomie avec
là loi 9, §6 ; les motifs qui rendent l’usucapion
impossible sont bien différents, et tout dépend
delà.

Comme l’usucapion, la Publicienne ne compète
pas pour les choses déclarées inaliénables
par une loi ou une constitution (h. t., 12, §4) :
ainsi le fonds dotal, que la loi Julia défend
au mari d’aliéner sans le consentement de sa
femme ; ainsi les biens des coupables des crimes
de lèse-majesté, concussion et autres, pour lesquels
la condamnation pouvait intervenir après
la mort du coupable ; une constitution de Sep*-
time Sévère défendait de les aliéner pour les
soustraire à la confiscation. Nous citerons encore,
dans le droit classique, les choses mancipi
des femmes pubères sous la tutelle de leurs
agnats (Gaïus II, § 47) , à moins qu’elles n’eussent
été livrées auctore tulore, et les proedia rustica
ou suburbana des pupilles, dont l’aliénation
était prohibée par un sénatus-consulto du
temps de Septime Sévère, à moins qu’un décret
du préteurn’en prononçât la nécessité (D., L. 1,
de reb. eor, qui*, pp., § 1,2).

—-. .45 .

CHAPITRE III.
Qui peut intenter la Publicienne ?

Après avoir étudié les caractères de la Publicienne
et les conditions requises pourspn exercice,
nous allons examiner quelles personnes
la peuvent intenter.

Nous avons vu qu’elle était accordée à celui
qui, ayant reçu a non domino une chose ex jus ta
causa, en a perdu la possession avant l’accomplissement
de l’usucapion, et aussi, mais dans
le droit classique seulement, à celui qui a reçu
du propriétaire, mais par simpte tradition, une
chose mancipi.

On l’accorde encore à celui qui possède une
chose corporelle non susceptible d’usucapion,
comme un fonds vectigal, la superficie d’un
terrain. Celui qui a la quasi-possession des
choses incorporelles non susceptibles d’usucapion,
comme l’usufruit, les servitudes urbaines
et rurales, peut également l’intenter ; seulement,
en pareil cas, la formule devait être modifiée,
et supposer accomplie, non plus l’usucapion,
mais la prescription do long temps. Lo
.possesseur était réputé avoir possédé dix ou
vingt ans, nec vi, nec clam, necprecario, l’exercice
du droit de propriété prétorienne, ou de

— 46 —
servitude, et on lui accordait la Publicienne
comme s’il avait flosèétïé (h. t., i% §2, 3).

Un dernier point nous reste à examiner, qui
est loin d’être f>dmis par tous lèë auteurs, celui
de savoir si la Publicienne compète au propriétaire
qui a perdu la possession. Cette question
est controversée, et nous devons dire que,
malgré l’autorité que donnent à la négative les
grands noms de Cujas et de Polhier, nous inclinons
cependant à penser que la Publicienne
compétait au propriétaire lui-même. Lo propriétaire,
dit-on, a la revendication, il n’a que
faire de l’action prétorienne ; protégé par lo
- droit civil, il ne peut se servir, et d’ailleurs il
n’a pas besoin d’Un secours que le préteur n’a
pas créé pour lui. Cette doctrine est pleinement
confirmée par les textes, ajoute-t-on, et on
nous oppose la loi l,pp., et§ 1, h. t.,qm avec
ses mots, nondum usucaptum, fait de la non-usucapion
une condition à la Publicienne ; puis ce
texte de Paul (D., L. 18, depign. et hyp.) i « Si
ab eo qui Publiciana uti potuit, quia domi>-
niumnonhabuit, pignori accepi ;sic tuetur me
per Servianam proetor quemadmodum debi« 
torem per Publicianam. » Ce système nous
semble fondésur des arguments peu concluants,
et amènerait des résultats fâcheux qui doivent
le faire rejeter. Le préteur, dit-on, en créant
la Publicienne, a voulu garantir celui qui
-m- .domintumnonhabêbat, 11*n’a pas entendu venfr
au secours du propriétaire ; le propriétaire est
garanti, parle droit’civil, il n’a que faire de se
servir d’une arme (jui n’apas été faite pour luii
Singul ière conclusion en vérité l Ainsi \ parce
qu’Un remède auça été inventé à Poccaéiondô
telle ou telle maladie spécialement,tih individu
atteint d’un mal qui ne serait pas iàéntiqUé*
ment celui pour lequel le remède a été créé, ne
pourrait pas, s’il lui convenait mieux <jue tel où
tel autre, l’employer pour arriver à une gué*
rison plus prompte, ou plus sûre ? Mais on nous
arrête, on nous conteste un avantage auel^
conque pour le propriétaire à exercer la Publia
cienne. A cette objection on répondra aisément
ensè rappelant les règles du droit romain en
matière de preuves. On sait que pour triomphée
dans la revendication, il faut prouver sa pro*
priété. En cas d’acquisition par un mode originaire,
la preuve en est aisée ; mais si elle a
été faite par un mode dérivé, c’est une probatio
diabotica impossible souvent, au moins difficile ;
car il ne suffit pas d’établir en sa personne un
modo légal d’acquisition, on doit encore eh
faire la preuve dans tous ses auteurs jusqu’à ce
qu’on rencontre un mode d’acquisition originaire.
L’usucapion a grandement simplifié et
facilité cette prouve. La Publicienne est venue
combler la lacune et remédier aux incon-
-rr 48 —

yénients du système du droit civil ; et nul doute
qu’elle ne compétât au propriétaire lui-même,
alors qu’il craignait de ne pouvoir prouver
que sa possession ou celle de son auteur
eût duré le temps requis pour l’usucapion.
Il pouvait alors o\i se faire délivrer cumùlatiyement
sous l’alternative les deux formules de
la revendication et de la Publicienne, afin de
se réserver la chance d’obtenir on vertu de
celle-ci ce qu’il n’aurait pu obtenir au moyen
de celle-là ; ou bien la Publicienne seulement,
avecKquellela preuvelui était plus aisée, puisqu’il
n’avait qu’à établir qu’il réunissait les
conditions requises pour l’usucapion, moins le
temps. Allant même plus loin, nous dirons quo
le propriétaire conservait le droit d’intenter la
Publicienne, même après avoir échoué dans la
revendication (D. 39, § 1, deevic). Sans doute
le préteur n’a pas inventé cette action pour lo
propriétaire, mais a-t-il davantage imaginé la
bonorum possessio pour l’héritier ? et cependant
il ne lui en refuse pas le secours. Nous devons
donc penser qu’il ne refuse pas la Publicienne
au propriétaire puisqu’il admet à l’usage de ses
institutions ceux mêmes que garantit déjà lo
droit civil. De plus, qu’on voie le résultat
bizarre où mène le système de nos adversaires ;
j’ai acquis a non domino mais ex justa
causa un fonds ; j’ai perdu la possession avant

— 49 —

le temps requis pour l’usucapion, Tilius le possède
en ce moment, Je me fais délivrer la.
Publicienne et je n’ai qu’à prouver mon juste
titre pour déposséder Tilius, D’un autre côté »
je perds la possession du fonds après en être
devenu propriétaire par l’usucapion, ma position
semble plus favorable ; au contraire, car,
outre mon juste titre, j’ai a justifier do ma possession
pendant le temps requis pour l’usucapion,
En vérité ce résultat est inadmissible et
doit faire rejeter le système qui le produit, et
reconnaître que le propriétaire lui-même peut
intenter la Publicienne.

La Publicienne passe aux successeurs civils
ou prétoriens do celui à qui elle compétait(/i. t.,
7, § 9, et 12, § 1 ) , encoreNbien qu’ils n’aient
jamais possédé, et sans tenir compte de leur
bonne ou de leur mauvaise foi.

CHAPITRE IV.
CONTRE QUI DONNE-T-ON LA PUBLICIENNE ?
La Publicienne se donne contre tout détenteur
do la chose, même contre le véritable propriétaire.
Rarement injuste quand il y a eu tradition
d’une chose mancipi <x domino, elle le
deviendrait, si on la donnait utilement contro
le propriétaire ; aussi quelques auteurs la déS180
4
— KO —

nient« ils en pareille hypothèse, Voët entre autres ;
il objecte que le droit do propriété étant
plus fort et plus énergique que le droit de possession,
on ne concevrait pas que la Publicienne
pût être donnée contre le propriétaire,
quand celui-ci aurait le droit, s’il né possédait
pas, de revendiquer même contre un possesseur
muni d’un juste titre et possédant de
bonne foi. On oppose encore la loi i,pp> h. t.t
où Ton fait rapporter les mots non a domino au
motpe/tV, Mais la seule construction de la phrase
repousse celte interprétation, D’ailleurs la formule
que nous retrouvons dans Gaïus et aux
Instituts, est conçue d’une façon générale ; elle
ne contient pas les mots non a domino, et elle
nous autorise à penser qu’elle se délivrait contre
tout détenteur de la chose, fût-il mémo
dominus ex jure Quirilium,

Quant h Cujas, il pense que la Publicienne
ne se donne pas contre le propriétaire qui possède
la chose, ou que, si elle est accordée contré
lui, elle est inutile parce que h l’action le propriétaire
opposera roxccptionjMsft’dowitmï ainsi
conçuo : si non ea res possessoris stf. Et en
effet, qu’enjoint au juge la formule do la Publicienne ?
De condamner le défendeur, si lo demandeur
fût devenu propriétaire en possédant
un ou deux ans. Sa mission est restreinte et
précise : il ne peut tenir compte au défendeur

— 81 —

d’aucune circonstance étrangère, sans une
clause spéciale insérée dans la formule. Le
propriétaire lui-même, actionné car là Publicienne,
serait donc condamné, puisque la question
posée au juge par la formule, peut être résolue
affirmativement, quel que soit le possesseur
actuel. Mais une ressource lui reste : il fera
modifier la formule par l’exception, siearéspossessoris
nonsit ex jure Quirilium ; et alors, pour
lo condamner ; il ne suffira plus que le juge ait
reconnu que la chose appartiendrait au demandeur
si sa possession eût duré le temps
requis pour l’usucapion , il faudra en outre
qu’il reconnaisse qu’elle n’appartient pas actuellement
au défendeur qui la possède.

On peut trouver bizarre tout d’abord que le
propriétaire défende à la revendication sans le
secours d’une exception, tandis qu’il en a besoin
pour défendre à la Publicienne ; mais il n’en
est rien. Le juge devait se renfermer dans le
cadre de la formule qui lui était soumise, et
l’exception était nécessaire au défendeur toutes
les fois qu’il no contredisait pas directement
Yintentiodu demandeur. Ceci posé, la différence
se conçoit aisément ; actionné en revendication,
le dominus ex jure Quirilium niait directement
le fait avancé par le demandeur, il contredisait
directement Yintentio do la formule ;
il n’avait que faire d’une exception. Mais dans

— 62 —
la Publicienne , les choses ne se passaient pas
ainsi ; actionné, le propriétaire ne pouvait pas
répondre directement que la chose n’appartiendrait
pas au domandeur s’il l’avait possédée
le temps requis pour l’usucapion ; il pouvait
dire seulement que la chose lui appartenait ;
la réponse ne cadrait pas avec la demande, et,
avec la riguour du droit romain, le propriétaire
eût toujours été condamné, le juge ne
pouvant suppléer les termes de la formule délivrée
par le préteur, s’il n’avait pu introduire
un correctif dans la formule, et ce correctif
était justement l’exception justi dominii. Nous
pensons donc que la Publicienne peut être accordée
contre le propriétaire, et que » pour y
défendre, il aura besoin d’Une exception. Toutefois
cette excoption ne sera pas toujours triomphante ;
car su dans le cas de tradition « non
domino, elle empêché de dépouiller injustement
16.véritable propriétaire, elle consacrerait
une iniquité, encas.de tradition a domino >
si elle obligeait le juge à faire restituer la chose
à celui-là mémo qui Va vendue et livrée. En
pareil cas, à l’exception justi dominii du propriétaire
, le demandeur opposera la réplique
rei venditoe aut donatoe et traditoe qui le plus
souvent lui assurera le succès, à moins que les"
circonstances ne fournissent une duplique
triohiphànie au défendeur , comme dans le cas

— B3 —

d’une donation faite en violation de la loi
Cincia. Remarquons toutefois que si eu gér
néral l’exception justi dominii opposée par le
propriétaire, le fait triompher en cas do tradition
faite a non domino , uno réplique du demandeur
lamettraau néant chaque fois qu’elle
devrait consacrer la violation d’un droit, comme
par exemple, dans le cas où le défendeur serait
dovenu héritier du vendeur, etc. Le vendeur,
même en celte hypothèse, pourrait employer la
réplique doli mali, car il y adol de la part du
défendeur à argumenter ici de sa qualité de propriétaire.


Le Digeste d’ailleurs nous préseule plusieurs
applications de ce principe (Cujas, vu, 341 sqq.) ,
nous allons en examiner successivement les.
diverses hypothèses.
i. Le possesseur de bonne foi, h partir de la
UlisoontestatiQ, doit veiller à la conservation de
la chose et ne se rendre coupable ni de dol, ni
de faute qui lui fasse perdre la possession.
Toutefois, s’il vient à la perdre par sa faute
seulement, il pourra se faire céder l’action
réelle du demandeur pour rovendiquer la chose
dont il a payé le prix ; s’il a omis d’exiger cette
cession, le préteur viendra fy son secours en lui
donnant la Publicienne, qu’il pourra intenter
comme ayant une justo cause de possession
dans le payement de la>valeur. Vainement le

— 64 —
propriétaire, rentré cependant en possession
de la chose et actionné, opposerait l’exception
justi dominii, le possesseur de bonne foi le
repousserait par la réplique de dol.caril y
aurait fraude de la part du propriétaire h vouloir
conserver une chose dont il a déjà reçu le
prix. Ce propriétaire ne serait pas même admis
à restituer le prix pour garder la chose ; car le
condamné, qui a payé pour satisfaire à la sentence
du juge, a fait le payement à ses risques
et périls ; exposé à subir la mauvaise chance,
il doit profiter de la bonne, il est censé avoir
acheté la chose (D., L. 21, 36, § 1, 63, de rei
vindic.).

2. Vous avez acheté de Titius le fonds de
Sempronius. Ce fonds vous a été livré après
payement du prix. Titius, ensuite devenu héritier
de Sempronius, vend et livre ce fonds à
Ma3vius,qui en devient ainsi propriétaire. Il est
de toute équité que'vous lui soyez préféré ; si
donc Msevius revendique, vous le repousserez
par une exception conçue en fait, ou par l’exception
de dol ; que si, ayant perdu la possession,
vousavez intenté la Publicienne contre ce
même Maevius, vous triompherez encore en
opposant à l’exception justi dominii l’exception
précédente mise en forme de réplique (D.,L.72,
de rei vindic., 2, de exe. rei vend., et 4, § 32, de
doit mali et metus except).

_ Bti —

3. J’ai donné mandat à mon procureur de
vendre une chose ; il la vend, puis, malgré ma
défense, il la livre. Je revendique alors contre
l’acheteur, qui, mis en possession’ contre ma
volonté, n’a pas acquis la propriété do la chose ;
seulement, comme il est de bonne foi, il possède
ad usucapionem, et il pourra m’opposa
l’exception si non auclor meus ex voluntate tua
vendidil, autrement il serait inique d’enlever#
à l’acheteur la chose que mon procureur lui a
vendue en se conformant à mon mandat. Si cet
acheteur a perdu la possession de la chose, il
aura contre moi la Publicienne et pourra
triompher de mon exception justi dominii en
lui opposant, sous la forme de réplique, une
exception si non auclor meus ex voluntate tua
vendidil (h. t., L. 14).

4. Les héritiers de mon mandataire, dans
l’ignorance que la mort du procureur éteint le
mandat, et dans l’intention, non de voler, mais
d’exécuter la mission que le.défunt avait acceptée,
ont vendu mes esclaves. L’acheteur est
devenu propriétaire. J’aurai.contre lui la revendication
ou la Publicienne, suivant qu’au

'moment de mon absence, où j’ai cessé de posséder,
j’étais ou non propriétaire de la chose.
S’il m’oppose l’exception justi dominii $ j’aurai
pour la repousserune réplique conçue infaclum.
Nous corrigeons le texte, ici, d’accord avec

— 66 —

Cujaset Pothier. Le texte des Basiliques, lu raisonnement
et l’équité, tout d’ailleurs nous autorise
à substituer non inutiiiler à non utiliter
(D.,L. 67, mandait).

6. J’ai acheté une chose a non domino ; le
propriétaire revendique contre moi ; jo suis absous.
Ensuite je perds la possession qui repasse
au vrai propriétaire. Je l’actionne par la Pu*

blicienne ; il m’oppose Ye\ce\>ï\oï\ justi dominii,
j’y réponds victorieusement par la réplique
rei judicatoe (I)., L. 24, de exe. rei jud.).

6. Un possesseur de bonno for m’abandonne
ex noxali causa un esclave qu’il avait insuapo- ?
testale. Pendant que je le possède encore, le
propriétaire le revendique contre moi. Je J’écarterai
par l’exception dedol, à moins qu’il
ne m’offre la litis mtimalio, D’un autre côté,

• si j’en perds la possession, j’aurai contre le
propriétaire lui-même la Publicienne, et contre
son exception si dominus ejus sit, j’emploierai

 ; utilement la réplique de dol(D., L. 18, denox,
causa).

7. Propriétaire d’une maison voisine de la
mienne, vous me refusez la caution que je vous
démande de réparer le dommage que peut rue
causer la chute de votre maison. Un premier
décret du préteur m’envoie en possession de
votre maison, et, si vous persistez, un second
décret m’autorise à posséder. Je ne suis pas,

— 67 —

il est vrai, propriétaire, puisque lé préteur ne
peut pas faire de propriétaire ex jure Quirilium,
mais je possède ad usucdpionem et j’aurai la
Publicienne contre vous. Vainement vous m’opposeriez
l’exception Jwtf dominii', mis en possession
par le préteur, je triompherai par la
replicatio doli (D., L. 18, § 16, de damno in~
fecto).

Nous avons examiné les cas où la Publicienne
est intentée contre le propriétaire ; voyonsmaintenant
le cas où le défendeur à la Publicienne
est lui-même en train d’usucaper {h. t., L. 0,
§4). Il s’agit de deux acheteurs ayant tous deux
droit à la Publicienne. Le débat s’engage entre
eux, et la question s’élève sur le point desavoir
qui l’emportera. ïl faut distinguer ici si les deux
acheteurs ont ou non le même vendeur.

Supposons d’abord un même vendeur non
propriétaire dont Moevius et Tilius ont acheté
la même chose. Moevius, mis le premier en possession,
doit être préféré ; car un vendeur, en
livrant la chose à un acheteur, lui a transporté
tout le droit qu’il pouvait lui transporter par
tradition ; son droit est épuisé ; il ne peut plus
rien transférera son second acheteur ; autrement
il lui donnerait ce qu’il n’a plus, il lui
ferait une position plus avantageuse que la
sienne, ce qui ne saurait être.

Soient, au contraire, deux vendeurs non pro-

— 68 —
priélaires dont Moevius et Titius ont acheté la
mémo chose. On ne tient ici aucun compte de
l’antériorité de tradition ; la position des acheteurs
est pareille. Aussi, celui qui sera en possession
l’emportera sur celui qui vient l’actionner,
car in pari causa melior est caiîa possidentis.
Tel est du moins le sentiment de Julien
et d’Ulpien (h. t., 9, § 4). Neratius, au contraire
(D., L. 31, §2, deact.emp.) , tient compte, dans
l’un et l’autre cas, de l’antériorité de la tradition.
Cette opinion, toutefois, n’a pas prévalu ;
elle était d’ailleurs illogique et sans raison
1M »re dans le second cas.
Droit français.
DE LA TUTELLE ADMINISTRATIVE DES COMMUNES
ET DE LEUR PERSONNALITÉ JURIDIQUE.

AVANT-PROPOS. ,
La commune constitue une personne civilecapable de tous les actes que la loi permetaux particuliers ; elle peut être propriétaire,créancière et débitrice ; elle peut contracter,agir en justice. Soumise dans ses rapports avecles tiers aux principes généraux du droit civil,elle n’a pas toutefois cette liberté d’action quiaurait pu lui donner les moyens de compromettre son avenir par des actes irréfléchis ;
— 60 —
elle est condamnée à une sorte de minorité perpétuelle
sous la tutelle de l’administration supérieure.
Nous nous proposons d’étudier ce
caractère privé do la commune, d’examiner les
actes de sa vie civile et les garanties par lesquelles
le législateur les a protégés ; son organisation
intérieure et l’administration de ses
affaires publiques ne nous occuperont qu’accessoirement.
Toutefois, avant d’aborder cette
matière qui fera l’objet principal de notre
étude, il nous semble utile de rappeler brièvement
par quelles phases les communes Ont
passé avant d’arriver au point où elles sont
aujourd’hui.

« Considérée dans son élément primitif, la
commune, » a dit M. Royer Coïlard, « est,
comme la famille, avant l’État ; la loi poli—
tique la trouve et ne la crée pas. » Elle est
antérieure à tous les gouvernements. Les familles
vivent d’abord isolées sous l’autorité domestique,
bientôt elles se rapprochent, du voisinage
naissent des besoins, des intérêts ? elles
sentent la nécessité d’une administration,
d’une autorité, et la commune est fondée ; lejs
communesjont, en ce sens, aussi anciennes que
les sociétés. Plus tard, ces petites populations
se groupent et forment peu à peu les États qui
ont ainsi pour origine des associations de commune
qui, même après cette transformation,
— oi — v
gardent oncoro uno existence propre et distincte.
Les communes ont existé sous cette
double formo dans toute l’Europe. Partout elles
ont influé sur les destinées de leur pays. Les
communes de l’Italie pnt enfanté des républiques’glorieuses ;
les communes allemandes
sont devenues des villes libres et souveraines ;
les communes de l’Angleterre ont acquis dès
leur origine une importance politique qu’elles
ont gardée jusqu’à nos jours ; les communes de
France ont aussi joué un rôle dont la grandeur
offre un des plus beaux spectacles que fournisse
l’histoire.

Elles ont pour principe les municipalités des
derniers temps de l’empire romain ; la municipe
tout d’abord fut la ville dont les habitants
pouvaient participer aux honneurs de la
cité romt\\ne(munerumparticipes). Nais quand le
droit de cité eut été étendu à toutesies villes
de l’empire, le mot municipe s’appliqua à toute
cité gouvernée par ses magistrats, à toute
ville ayant ses lois et ses droits propres, unie
au peuple romain par des titres hpnorifiquës ?
sans être soumise aux lois romaines, à' moins
qu’elle ne les eût adoptées. Les fonctions ad*
ministratives étaient divisées entre les diluin^
viri et les censores qui y jouaient à peu prè ? le
même rôle que les consuls et les censeurs à
Rome.. Parfois les attributions étaient partagées

— 02 —

entre ces magistrats ot les édiles, dont les fonctions
présentent une grande analogie avec
celles des maires et des adjoints do nos communes,
chargés de veiller à la sûreté et à la
haute administration de la ville, ofliciers de
police et investis du droitde faire des règlements
sur les objets soumis à iur surveillance
et à leur autorité ; chaque espèce de biens avait
des administrateurs spéciaux ; la gestion des
finances était confiée à un curator kaiendarii,
le soin et l’administration des immeubles à un
curator proediorum ; un actqr ou syndicus représentait
la cité en justice ; enfin, des agents subalternes
percevaient les impôts, exerçaient
la police et faisaient exécuter les sentences
judiciaires, etc. A côté de'ces magistrats, investis
du pouvoir exécutif, il y avait un conseil
formé par l’aristocratie du lieu, sorte de sénat,
chargé de délibérer sur les affaires du municipe,
et dont le nom variait suivant les localités. Tous
lès magistrats étaient pris exclusivement parmi
les sénateurs, et nommés parle sénat lui-même,
seuf dépositaire de l’autorité.

La Gaule, comme la plupart des pays vaincus
par Rome, avait reçu dés colonies : Arles,
Béziers, Fréjus, Orange, nous en offrent la
preuve certaine. Elle comptait aussi un certain
nombre de muniêipes, de ces cités qui
déjà se gouvernant par leurs propres lois,

■ — 03 —
avaient clé admisos à jouir du droit romain ou
italique, sansrecevoirdela métropole un renfort
d’habitants, sans céder aucune partie de leur
territoire. Jouissant des mêmes institutions, soumises,
ou à peu près, aux marnes magistrats que
Rome elle-même, municipeset colonies devinrent
à peu près identiques, et on en comptait jusqu’à
cent quinze dans les Gaules soumises à l’empire
de Rome. L’arrivée des barbares vint
ébranler la domination romaine. Pressés de
toutes parts, les Romains sont battus par Clovis,
qui, chrétien et fort de l’appui de l’Église, devient
maître de la Gaule. Les envahisseurs toutefois
se gardèrent bien d’opprimer les vaincus ;
les institutions furent respectées ; on n’éloigna
pas les Romains, on conserva leurs lois, et les
vainqueurs apprirent des vaincus la science
de gouverner. Des monuments historiques de^-
puis lesvi°et vu 0 siècles jusqu’aux dernières
annés de la seconde dynastie, des capitulaires
des rois et empereurs de la première et de la
seconde race attestent l’existence des curies,
des élections populaires pour les évoques et les
magistrats municipaux, et des diverses institutions
que nous avons citées plus haut et qu|
révèlent de la façon la plus manifeste ? l’exis ;-
tence suivie et non interrompue du droit munir
ci pal. La révolution qui plaça sur le trône le
chef d’une troisième dynastie n’altéra pas le

~ 04 —
principe des liboités municipales ; les cités qui,
sous la domination romaine, en avaient joui
incontestablement, en conservèrent l’exercice
jusqu’à Tépoquo de l’établissement des communes ;
ainsi, Périgueux, Bourges, Marseille,
Arles, Toulouse, Narbonne, Nîmes, Metz, Paris
et Reims ; leurs monnaies particulières, leurs
monuments, l’histoire nous les montrent avec
des magistrats spéciaux, et se gouvernant ellesmêmes.
A côté de ces cités, qui déjà sous la
domination romaine jouissaient des privilèges
du droit municipal, nous voyons des villes se
fonder et dès le berceau obtenir des concessions
de droit municipal, comme Montauban
en 1144 et Aiguës-Mortes en 1248. Mais si
certaines villes avaient su conserver, au milieu
des invasions barbares, leurs franchises municipales
 ; si, au Midi surtout, l’esprit des institua
tions-romaines s’était conservé avec ces institutions
mêmes, avec l’influence et le droit de
la métropole, il n’en avait pas étéainsi partout,
au Nord surtout et au centre de la France, où
l’esprit des races germaniques s’était substitué
aux idées roMaines. La foyauté s’était épuisée
pour enrichir ses vassaux et s’assurer leur concours
et leur appui ; les seigneurs, de leur
côté, grandissaient chaque jour en puissance et
en àtidace, pendant que le roi, réduit à un domaine
fort restreint, devenait de plus en plus

— 05 —
impuissant et timide. La féodalité so forma peu
à peu ; avec son pouvoir qui s’accroissait, s’accrurent
aussi ses excès et ses injustices. Le roi
s’était dépouillé de ses terres en faveur do ses.
seigneurs ; plus tard les seigneurs lo dépouillèrent
des droits régaliens, s’attachant surtout
au droit de justice qui, enlevant au vassal toute
espèce de recours, assurait l’impunité à leurs
abus comme à leurs crimes. Les villes’ cepen,- »
darit, du ve au Xe siècle, ne furent pas en servitude,
sans avoir néanmoins toute la liberté
convenable. On y souffrait les maux, suite
inévitable de la faiblesse et des déprédations
des forts. On luttait cependant, et les villes
conservaient toujours leur importance ; Joutefois,
du ve au xe siècle, leur état alla, s’em*
pirant jusqu’à la complète organisation de la
féodalité. Le régime féodal une fois assis, les
populations éprouvèrent le besoin d’avancer
dans la voie du commerce et de l’industrie.
Les villes, grâce au courage de leurs habUa,n^
sortirent peu à peu de l’état (J’abaissenie.nt qfj
les avaient plongée ? les excès dç la féoda]|tfj’
le bien-être et l$s richesses .augmenterez
le travail çt Mndustrj^ Ma|sji nxesurej quçjgjjf
état s’améliorait,îqu’eljes^ dey^aien^,gjp rir
ches,la proie devenait p) u.s tept^JeROuMUseir'
gneur qui, las d’aller piller au ÎQJn,, ^taitL-.'je(uy
disposé à respecter une proi.e si richéj- et si
" '218O '." '"" '* '■'" a "■ ' '•

— 00 —

facile. Les exactions des seigneurs rcdoublèront
donc ; pour échapper à d’intolérables
persécutions, il fallut se faire serfs des églises,
des particuliers, des seigneurs, et la recommandation
devint un des moyens les plus oppressifs
de la féodalité. Les villes cependant, au
milieu do ces persécutions incessantes, grandissaient
toujours ; les richesses augmentaient, et
avec elles les intérêts à défendre ; l’insurrection,
longtemps couVéo dans dos assemblées
secrètes de bourgeois, éclata de toutes paris ;
en fixer, la date est chose difficile, c’est une
fermentation souterraine qui, longtemps contenue
finit par éclater ; l’attaque fut d’ailleurs
proportionnée à la résistance, et les libertés
obtenues en raison des difficultés vaincues.
Les bourgeois des villes commençaient par
se constituer tumultuairement, puis organisaient
ensuite d’une manière régulière im
gouvernement électif présentant quelque analogie
avec le gouvernement municipal des Romains.
Les seigneurs cependant se ruaient sur
la ville, qui, de sou côté, résistait bravement ;
si Beauvais et Saint-Quentin furent assez heureuses
pour se constituer pacifiquement en
communes, Laon eut des luttes sanglantes et
longues à soutenir avec son évêque ; Noyon
(1098)  » Amiens, Soissons, Reims, Lo Mans, Cambrai,
Vézelay ne durent un degré quelconque do

— 07 —

liberté qu’à leur propre valeur ; ollesPacquirent
à la pointe dé i'épéo. La commune, une fois
victorieuse, était gouvernée par un corps
électif de magistrature, dont les membres,
nommés jurés, s’assemblaient chaquo jour
dans les maisons de jugement ou hôtels de
ville, et se partageaient les fonctions judiciaires
et l’administration civile. Un serment unissait
tous les habitants, conjurés où communiers,
et les obligeait pour première clause à se
rendre en armes au premier appel duboffroi.
La ville avait un trésor commun pour subvenir
aux dépenses communes. Uno charte
enfin réglait les divers droits et obligations
de la commune et do ses habitants. Rien no
fut plus varié que le régime municipalsorti
do ces chartes, les unes conquises par la forcé,
les autres obtenues parla crainte. L’esprit municipal
so montra plus exigeant et plus résolu
dans les villes du nord et du midi. Les communes
du'contre de la France se contentèrent
d’une autorité moindre. L’état politique do ces
associations offrait aussi une foule do degrés
et de nuances, depuis la cité presquo républicaine,
qui, comme Toulouse, exerçait tous
les droits de souveraineté, jusqu’à ces aggh> x
mérations plus humbles, qui, no possédant pas
ce gouvernement local, jouissaient de certains
privilèges, sous ta tutelle plus directe des

— G8 — '

seigneurs. Cependant toutes les chartes, quelle
que soit leur origine, sont uniformes sur certains
points. Toutes abolissent les servitudes
personnelles etlcstaxés arbitraires ; toutes con/,

sacrent le principe que le choix dosofficiers municipaux
appartient-aux habitants ; toutes attachent
au pouvoir municipal la gcsliou dos affaires
do la commune , le maintien do la police
et le droit de justice pour les délits les
plus communs. Ces chartes, accordées souvent
par des seigneurs, étaient aussi quelquefois
concédées par le roi, qui leur donnait ainsi la
sanction royalo. On a, ce nous semble, sur ce
point grandemcntdénaturé le rôle de la royauté ;
on en a fait l’auxiliaire des communes ; on a
représenté Louis-le-Gros comme l’auteur de
\j l’affranchissement « les communes, et cotte erreur
nianifosto a même été reproduito volon^
tairement peut-être d’ailleurs dans le préambule
de la charte de 1814. La plupart des historiens
de ces derniers lenips l’ont relevée avec
chaleur, jaloux do laisser à chacun le mérite
do ses oeuvres. La couronne en effet fut loin
d’être aussi favorable qu’on s’est plu à le dire,
* à l’affranchissement des communes ;.la meilleure
preuve, c’est qu’aucune des villes do
ses domaines n’obtint d’affranchissement aussi
complet que celui des villes seigneuriales , et
que quelques-unes même virent leurs tenta-

— 09 —
tiv.es sévèrement réprimées par la force,
comme Orléans. La plupart.des communes
n’obtinrent leurs chartes qu’à force ouverte et
sans le concours de la royauté, qui se borna a
octroyer, lo plus souvent à prix d’argent, des .
chartes conquises sur les seigneurs les armes
à la main. Toutefois le trône no fut animé ni
d’un sentiment de générosité, ni même de son
propre avantage ; ce fut surtout le désir et ^
l’appât de l’argent qui trop souvent ^déterminèrent
le prince et son conseil.

Il y a loin, commo on le voit, du municipe
romain à la commune du moyen âge ; leur ori*
ginenous présente toutd’abord unçdiversitéimr (
portante et féconde (1). Les villes du moyen âge
se sont formées par lo travail et l’insurrection* ;
colles de l’ompiro,romain, au contraire, parla
conquête ; les habitants des municipesont été
dès jqurs prouiierSipas forts et puiss.ants » tau* ?
disque leurs successeurs se sont à gvand’peine
un pou affranchis par il’insurrection. Chez les
villes romaines, nous trouvons l’agriculture
libre et propriétaire,, le commence étendu, va- ?
rié ; chez nos communes, au, contraire, ; tout est
précaire, étroit, misérable ;.lotravail est purement
manuel, le commerco est ^orné ; Si lejur
origmo.èst différente » leur état social intérieur. >
ne Test pas » moins.

(I) Guluft, lllst. delà clvllliailort en Europe, t. iv t Aug. Thierry » lellrcft
sur Nilst. des Fronce | Ra>iiou,rd, H^t, dq d\olt municipal en France,

— 70 —
. Dans les-cités d’origine grecque ou romaine,
dans la plupart des anciennes cités de la Gaule,
les magistratures, les fonctions civiles et religieuses
étaient réunies, le pouvoir était concentré
et héréditaire dans un petit nombre de
familles ; nous y retrouvons, comme à Rome,
la puissance paternelle et l’esclavage. Les communes
du moyen âge, ne nous présentent rien
de semblable. Chez elles, les fonctions civiles
efcrcligieuses sont complètement séparées. Les
magistrats sont élus par la masse des habitants ;
l’exercice du pouvoir municipal appartient à
tous, indirectement au moins ; la puissauco
paternelle, quoique grande encore, y est bien
inférieure à ce qu’elle était dans lo monde romain ;
grande encore quant aux biens, elle est
fort restreinte quant aux personnes ; l’esclavage
domestique a disparu devant le christianisme,
tous les hommes y sont libres. Enfin, les
villes ont cessé d’être le centre des populations
supérieures, comme dans l’ompiro romain ; los
maîtres du territoire et du pouvoir, les seigneurs
habitont les campagnes et ont commo
abandonné les villes à la population inférieure,
qui lutto à grand’peino pour s’affranchir der- »
rière leurs murs. Ces différences d’ailleurs se
résument dans co caractère que tout vient révéler ;
l’esprit aristocratique dut dominer dans
la cité romaine, l’esprit démocratique au contraire
dans les communes du moyen âge.

— 71 —

 »' Constituées à grandlpeine.au, prix de luttes .
longues et difficiles, les communes prospérèrent
promptement, mais leur prospérité fut de courte
durée. Entre ces sortes de petites républiques
indépendantes., l’unité d’action fut impossible.
Peut-être eussent-elles survéeu, comme les
villes d’Italie, si elles n’avaient jamais eu affaire
qu’aux suzerains leurs voisins ; mais c’est "
qu’en Italie »il n’extetait pas do pouvoir central
supérieur ; tandis qu’en France, au contraire,
les petits vassaux furent absorbés par de grands
suzerains .très puissants en présence desquels
se trouvèrent les communes. Un seul moyen
d’échapper leur restait, c’était de se cônfédérer,
et c’est à peine si dans une circonstance
plus grave encore les Albigeois le tentèrent
seulement. A côté de cette centralisation des
pouvoirs féodaux, nous placerons le patronage
des rois et des grands souverains ; protectorat
qui, peu à peu, dégénéra en asservissement
pour les communes. Aces deux causes de ruino
s’en ajouta une troisième non moins funeste ;
ce furent les troubles intérieurs des communes ;
les excès d’autrefois reparurent ; en présence
d’un pareil état de choses, alors surtout que la
monarchie victorieuse*de la féodalité n’avait
plus nul besoin de ses anciens alliés, l’existence *
des communes nô pouvait plus être de longue
durée. Quelques communes, MeUlan en 1320,

— 72 —

Koyë en 1324, Sojssonsen 1325, allèrent jusqu’à
demander d’elles-mêmes à être supprimées ;
. d’autres au milieu des vicissitudes, vaincues et
victorieuses tour à tour, tombèrent les armes a la
main comme Laon en 1331 ; les autres, et ce fut
le plus grand nombre, disparurent insensiblement.
 ;.. ;■■.

Ledroit municipal toutefois ne tomba pns
avec elles, et si les rois attaquèrent, l’existence
\I indépendante des communes, ils respectèrent
et protégèrent assez longtemps les libertés municipales.
Saint Louis, dans plusieurs ordonnances,
leur accorde une protection signalée
dont les villes se montrent dignes par leur dévouement
h la monarchie. Charles V, dans spn
ordonnance de 138Q, déclare qu’il entend, conserver
aux villes leurs franchises et leurs monuments
 ; louis XI, fidèle à sa politique constante,
les protégo pouvabattre les grands ; François Ier,
dans son ordonnance de 1530, confirme » les
franchises relatives aux élections municipales ;
Henri H, dans son ordonnance de 1B47, va plus
loin encore : voulant laisser aux fonctions, municipales
toutejeur iudépeu^^ il en exclut
' tous les officiers royaux. Le .principe do lali.
berté des élections. municipales se, trouve reprç*
duit dans Tédlt de Moulins > do 1800,dans la
fameuse ordonnance de. Moulins, et dans celle
dé Blois(1&7Ç).Louis Xiy, lui-même maintint
dans toute son intégrité le régime municipal,

— 73 —
aussi longtemps que les finances de la Franco
purent suffire aux frais de sa gloire militaire.
Malheureusement la pénurie se mil dans les
finances, et. suivant la fâcheuse habitude du
siècle, on chercha dans la vénalité des offices
une ressource financière. On créa des charges
perpétuelles do maires ayec entrée et séance
aux assemblées des* provinces ;et pays d’élàt.
On les créa tout en désapprouvant la mesure,
car l’édit de 1002 n’avait pas d’autrp.but que
de forcer les communes à se racheter .Néanmoins,
comme la disette d’argent subsistait
toujours, on créait à l’envi, on multipliait les
charges municipales pour en augmenter le produit.
En 1702 on créaitdes offices de lieutenants
des maires pour les remplacer en leur absence,
, en décembre 1700, des offices héréditaires de
conseillers du roi, maires et lieutenants de
maires, alternatifs et mitriennaux, etc. Depuis
lors le droit municipalsubit do nombreuses
vicissitudes ; on 1707 toutes les villes reçurent
l’autorisation do se racheter ; en 1717 toutes
les charges vénales furent révoquées et les
villes rentrèrent dans la plénitude de leurs
droits municipaux ;' en 1722 les offices furent
misa l’encan ; en 1724 on rendit aux yilles le
droit d’élection ; C|i 1733 des offices vénaux
furent de nouveau créés ; en 1704 et 1708 le
droit d’élection fut rendu aux>villes> mais cette
« .' - u -
fois modifié et conditionnel ; en 1771 la vénalité
des offices municipaux fut complètement
rétablie. Cependant les villes ne cessaient
de protester et de réclamer, en faveur de,
leurs franchises municipales.Des remontrances
avaient été présentées on 1786 et a plusieurs
autres reprises, mais en vain, par le parlement
de Provence ; c’est qu’en*effet la vénalité des
offices municipaux n’était point un projet
d !amélioration politique ou administrative, ce
n’était qu’une mesure do finances, un impôt
déguisé ; on en tolérait le rachat, on l’encourageait
même ; la preuve nous en est fournie par
la Provence, qui, h elle seule, avant l’édit de
1771, avait pour ses rachats payé près de 13
millions. '

Quoi qu ?il en soit, vers la fin du xvnic siècle,
les idées de réforme avaient, à l’inspiration des
philosophes et des publicistes, pénétré dans
toutes les classes do la société. On éprouvait
le besoin d’établir l’unité dans la loi, l’égalité
entre les citoyens, de centraliser lo pouvoir.
Les usurpations des seigneurs excitaient la
réprobation générale, et on taxait hautement
d’illégalité tout impôt non consenti par la nation.
Ces idées travaillaient la nation dans tous
les sons ; on voulut leur donner satisfaction.
Turgot essaya de créer un système do représentation
qui » prenant racine dans l’organisa-

— 76 —
tion municipale, devait aboutir à une représentation
nationale. Ce plan, qui d’abord ne
réussit pas, fut repris dans un édit de juin
1.787 sur l’administration provinciale. Il établissait
des assemblées municipales électives
chargées spécialement de répartir l’impôt, y
appelait les suje.ts des trois ordres, et rétablissait
quelques-unes des fonctions municipales.
Cet édit fut reçu en grande faveur. Mais il était
déjà, trop tard. Los idées do réformo avaient
mûri et germé ; redit ne satisfaisait plus ; on
voulait davantage. La révolution de 1789
éclata et avec elle s’opérèrent les réformes si
impatiemment réclamées. L’assemblée nationale,
dans la nuit du A août 1780, abolit jusqu’au^
derniers vestiges de la féodalité, décida
qu’il n’y aurait.plusde privilèges particuliers ;
provinces, principautés, pays, cantons, villes
et communautés d’habitants ; durent être régis
d’après ledroitcommun. Bientôt » aprèsquelques
lois ot ordonnances rendues pour le maintien
de l’ordre (décrets des 10 août* 18, 21 octobre,
27 novembre, 2 décembre 1780) , on comprit
toute l’importance d’une lot sur la constitution
des municipalités. On s’en occupa donc avec
la plus grande activité. Le 22 décembre .1780
fut décrété ce magnifique projet conçu par
Sieybs et si habilement développé par le député
Thonret, qui, prenant pour base le terri*

— 70 —

toire, la population et la cote de la contribution
directe, divisa la France en départements, le
département en districts, etle district en municipalités.
Les franchises municipales n’appartiennent
plus désormais à une ville, mais à la
France tout entière. Toutes les municipalités
dos villes, bourgs, paroisses et communautés,
furent supprimées pour être remplacées par
des municipalités constituées d’une façon uniforme
et soumises aux mêmes règles ; Le droit
électoral fut le principe essentiel de ce décret ;
les provinces disparurent, leur nom même
fut supprimé, toutes les municipalités furent
déclarées de même nature et portèrent le nom
commun de municipalité, ot le chef de chacune
dlelles celui de maire. Depuis Ja loi organique
do décembre 1780, do nombreux lois et
décrets ont été rendu' ; concernant les comniuncs ;
noiis aurons l’occnsion do signaler les
plus importantes lois particulières à l’occasion
des diverses matières qui vont nous occuper j
nous nous bornerons à citer ici les lois générales
du 28 pluviôse do l’an vin, du 23 mars
1831 i du 28 juillet !837, qui est la loi encore
en vigueur, à part les modifications graves ap*
poiHéos parle décret du 3 juillet 1848 sur le
suffrage universel, du 28 mars 1882 sur la décentralisation,
*ot enfin lai dernière loi m.unlol*
palcdufrmrthl88.6.

— 77 —
CHAPITRE Ier.
CONSTITUTION DES COMMUNES.
Les commîmes sont tout à la fois des unités
delà division territoriale do l’empire, et des
corps spéciaux vivant d’une existence qui leur
est propre et ayant des intérêts à eux, ùla conservation
desquels ils veillent,par eux-mêmes
ou par leurs délégués. La commune est bien
l’unité do division territoriale ; toutefois il se
peut qu’auprès de cette unité, il y ait des
fractions, qui, bien que réunies* sous le rapport
du territoire, aient de ? intérêts distincts
qui veulent être séparément* défendus ; ces
fractions constituent des sections de commune.
 ;

La commune a pour membres, outre ceux
qui y ont établi leur domicile conformément aux
articles du Code Napoléon (102-111) et y résident
depuis un nn, ceux encore qui y possèdent
des propriétés. Les droits de tous les
habitants sont égaux et identiques. Les communes
peuvent être propriétaires comme de
simples particuliers ; mais sous aucun rapport
onno peut les considérer comme propriétaires
de leur torrltoiro ; leurs limites territoriales ne ^
sont qu’une simple circonscription administra- '

— 78 -r

tive, déterminée uniquement dans un intérêt
d’ordre public, et la distraction de portion de
ce territoire pour l’adjoindre h une autre commune
no saurait donner lieu à une indemnité.


Considérée spécialement comme circonscription
territoriale, la commune est la plus petite
et la dernière division politique et administrative
du sol français. Elle slest faite aux hasards
des événements, en raison d’anciens droits de
communauté, de seigneurie, do charte royale,
do ressort do culte. La loi organique du 1 ^décembre
1780, respecta les circonscriptions existantes
dans la crainte de rencontre/ des obstacles
insurmontables si elle voulait faire une
division territoriale en parties égales.

La stabilité des circonscriptions communales
intéresse à un trop haut point la rapidité do l’action
du gouvernement et la prospérité des communes
à raison des biens qu’elles peuvent posséder,
à raison de leurcirconscription électorale
et judiciaire, qu’un changement peutvenir modifier,
pour, que la loi n’ait pas entouré des
garanties les plus sûres tout acte pouvant y
porter atteinte. La constitution du 3 septembre
1701 l’avait mise sous la protection du pouvoir
législatif. Aucune constitution postérieure ne
dérogea au principe posé par celle de 1701.
Seulement, dès l’an VIU le gouvernement s’at-

- 70 —

tribun le droit de statuer lui-même sur les
réunions et distractions de communes. La loi
de 1837 est venue poser sur co point des règles
plus formelles (t. 1, art. 1-0). Si donc la réunion
ou la distraction d’une commune peut
modifier la circonscription d’un département,
d’un arrondissement ou d’un canton, l’intervention
du législateur est nécessaire, parce qu’il
en résulterait un changement dans la circonscription
judiciaire ou électorale, et que ces
sortes do modification sont complètement en
dehors du droit do l’administation ; elle est
encore nécessaire si la mesure, bien que'sans
influence sur les circonscriptions judiciaire ou
électorale, est repousséo par un refus positif
d’une commune ; il y a là à sauvegarder des
intérêts de propriété et de droits communaux,
qui, comme tous les droits de propriété, sont
placés sous la garde du législateur. Si au contraire
les communes intéressées consentent
toutes à la modification, et si d’ailleurs ello est
sans influence sur les circonscriptions électorale
ou judiciaire, un décret du chef do l’État
suffit ; le concours des volontés garantit suffisamment
l’opportunité delà mesure (art. 4). '

La réunion toutefois ne peut et no doit porter
aucune atteinte aux droits de propriété des
communes réunios. La loi, pour fixer ce point,
a fait des distinctions ; quant aux biens dont

— 80 —
"les fruits étaient perçus en nature, la jouissance
exclusive on reste aux habitants de la
commune réunie ; mais les édifices ou immeubles
affectés à un usage public dovien.r
nent la propriété de la commune à laquelle se
fait la réunion (art. 8)  ; sauf bien entendu une
indemnité dont la condition doit être exprimée
dans la loi ou décret, mais dont la fixation
peut être faite ultérieurement (art. 7).

Ces diverses mesures doivent être précédées
d’une enquête, ordonnée par le préfet tant sur
le projet lui-même que sur ses conditions ; le
conseil municipal, assisté des plus imposés, en
nombre égal à celui de ses membres, appelés
pour discuter sur cetto mesure qui peut ontraîner
des dépenses dont ils supporteraient la
plus, forte part, ou, s’il s’agit seulement d’une
section de commune, une commission syndicale
élective, les conseils de préfecture et le
conseil général doivent préalablement donner
leur avis (art. 2,3). Il importe toutefois de no pas
confondre les changements de circonscription
territoriale avec les simples délimitations do
territoire, qui, n’ayant pour but que.de fixer les
limites exactes des communes, n’influent en
rien sur leur existence comme agglomération
d’intérêts et corps spéciaux} ce sont là des
mesures purement administratives qui ne réclament
aucune des formalités prescrites par la
loi de 1837.

— 81—

Les communes ne sont pas seulement des
circonscriptions territoriales ; co sont encore
des agglomérations d’intérêts réunis entre eux
dans une véritable communauté. Elles forment
ainsi des personnes morales, dont l’existence
est- parfaitement distincte et indépendante de.
celle des individus qui les Composent. Oh petit
en dire ce qu’on disait du municipo, de la cité
romaine : Est instar itnius hominïs qui multôs
pedes habet, mûitasque manuè, ihultosque sènsûs*
Faisant partie de l’administration générale dé
l’empire, elles forment le dernier échelon de la
hiérarchie administrative ; mais, comme siège
de l’administration municipale, elles n’appartiennent
plus à l’administration générale ; elles
ont une existence propre et des intérêts distincts
protégés et défondus par un corps délibérant
et des magistrats municipaux.

La commune est eu outre une personne civilo
capable de tous les actes que la loi permet aitx
particuliers. Mais, dans ta crainte qu’abusant
d’uno liberté diction complète, elle ne cOtil*
promit ses intérêts ei n’engageât l’avenit » par
des actes irréfléchis, la loi l’a soumise à une
minorité perpétuelle ; sous la tutelle de l’administration
supérieure, né lui permettant pas
d’agir, en quelque façon que ce fût, sans Une
autorisation spéciale.
2180
—. 82 —
, ' '" CHAPITRE II.
ORGANISATION MUNICIPALE !
L’autorité dans chaque commune est confiée
au corps municipal, lequel 3c composedu maire,
des adjoints et du conseil municipal. Avant
d’examiner leurs attributions, retraçons l’historique
de leur législation.

La loi organique du 14 décembre 1780 créa
un maire, chef du corps municipal, un procureur
do la commune sans voix délibérativc,
chargé de défendre les intérêts et de poursuivre
les affaires do la commune. A côté du conseil
municipal,dontlenombrodesmembres nommés
par les citoyens actifs variait de trois à vingtet-un,.il
y avait un conseil général de la commune
convoqué seulement pour les affaires
importantes et composé do notables nommés,
par les citoyens actifs à la pluralité des suffrages.
La constitution du 8 fructidor do l’an III
modifia le modo do représentation d’un grand
nombre de communes ; il n’y eut plus d’administration
municipale que dans les communes
ayant plus de 6,000 Ames ; les communes dont
la population était inférieure n’eurent plus
qu’un agent municipal et un adjoint ; les conseils
généraux des communes furent supprimés
et les administrations municipales soumises aux

— 83 . —
administrations départementales qui pouvaient
les suspendre en certains cas, et cassaient ou
approuvaient leurs actes. La loi du .20 vendémiaire
an V constitua le maire, et, à son défaut
, l’adjoint, représentant de la comrhiine/ »
La loi du 28 pluviôse an VIII revint au système
de la loi du 14 décembre 1780. Toute commune
dut avoir une administration municipale. Mais
le principe "électif fut remplacé par la nomination
faite par le préfet ou le gouvernement,
suivant les cas. Elle régla avec l’arrêté du
4 thermidor an VIII les fonctions* du corps municipal
d’une façon plus précise, et conféra au
conseil municipal les attributions assignées au
conseil général de la commune. La loi du
21 mars 1831 remit en vigueur le principe électif.
La loi du 18 juillet 1837 reproduisit à beaucoup
d’égards la loi de pluviôse an VIII, et fixa
la nature et l’étendue du pouvoir communaK
Le décret du 3 juillet 1848 a établi le suffrage
universel. De graves modifications ont encore
été apportées par la loi transitoire du 7 juillet
1882, confirmée par la loi municipale du H mai
1888 qui a abrogé toutes les lois antérieures.
Aux termes de l’art. 8f de la constitution reproduit
par l’art. 2 de cette loi, la nomination du
maire et des adjoints appartient à l’empereur
ou au préfet, suivant lo nombre des habitants »,
Itë peuvent être pris en dehor3 du conseil miw

-^ 84 m
nicipal. Le préfet peut suspendre le maire,
l’empereur soi) l peut le révoquer. Le conseil
municipal est élu parle suffrage universel, il est
nommé pour cinq ans (art. 8). Il peut être suspendu
par le préfet ; sa dissolution ne peut être
prononcée que par l’empereur. La suspension
prononcée par le préfet sera de deux mois et
pourra être prolongée par le ministre de l’intérieur
jusqu’à une année ; cependant fonctionnera
une commission nommée par le préfet ;
puis, à l’expiration du délai, si la dissolution
n’a pas été prononcée par un décret, le conseil
municipal reprendra ses fonctions. En cas de
dissolution, la commission est nommée par
l’empereur ou le préfet, suivant le nombre des
habitants. Le nombre de ses membres ne peut
être inférieur à la moitié de celui des conseillers
municipaux. Elle pourra être maintenue
jusqvt’au renouvellement quinquennal (art. 13).
Nous venons d’examiner les principales dispositions
législatives sur l’organisation municipale
 ; voyons maintenant quelles sont les
attributions du maire et du conseil municipal.

SECTION ire.
Bu maire et de ses attributions,

Le maire est tout à la fois le délégué du gouvernement
sous l’autorité de l’administration

-~ 88 —

supérieure, et le représentant actif de fa com*
mune sous la surveillance decctle même administration.
Comme déléguédu gouvernement,*
il a des attributions relatives à L’administration
générale, il réunit trois caractères Ï agent de
la loi, il remplit les fonctions d’officier do l’état
civil ; délégué du pouvoir administratif, il est
chargé do l’application et de l’exécution de.<*
lois et règlements, de l’exécution des me**
sures de sûreté générale et des fonctions spéciales
qui lui sont conférées par des lois dans
l’intérêt do l’ordre, de la force publiqueou de
l’exercice du culto ; délégué del’autôritéjudi*
ciairo enfin, il peut être officier de polico jiidU,
ciaire, organe du ministère public devant le
tribunal do police, juge de simple policé à défaut
de juge de paix dans la commune et à de
certaines conditions énumérées par la loi, et
juge administratif en matière de contributions*
indirectes et du police de roulage ; En sa qualité
de représentant de la commune, d’agent du
pouvoir municipal, il est chargé spécialement
de la police et delavoirio municipales, etdeUa
police ruralei II peut prendra des arrêtés pou*
prescrire des mesurés sur les objets confiés par
les lois à sa Vigilance et à sou autorité ; relativement
aux citoyen* et aux tribumaufcV ces av*
rêtés ont tous les effets d’une ordonnance on
même de la loi ; C’est pttr rapport àl’aïlminis*
tration supérieure que les effets on sont diffé-

— 80 —
renls. Il faut sous ce rapport en distinguer deux
espèces : les temporaires et les permanents ;
les premiers, exécutoires de suite, n’ont pas
besoin de l’approbation du préfet, mais ils doivent
être immédiatement adressés au sous-préfet.
Les autres doivent être approuvés par le
préfet, en ce sens au moins qu’ils nesontexé*-
cutoircs qu’un mois après la remise de l’ampliation
constatée par les récépissés du sous-préfet.
D’ailleurs l’initiative en appartient exclusivement
au maire ; le préfet peut les casser, il ne
saurait les modifier. Chargé seul de l’administration
active, le maire nomme à tons les emplois
communaux, à moins d’une loi spéciale
sur le mode dénomination ; il révoque les titulaires.
Ces fonctions, il les remplit en vertu d’un
pouvoir qui lui est propre, sans avoir à consulter
le conseil municipal. Chargé également de
la gestion des propriétés communales, it a la
direction pécuniaire des intérêts de la commune,
seulement alors il n’estque l’agent d’exécution
du conseil municipal.

Les fonctions du maire peuvent être déléguées.
11 y a deux sortes de délégations :1a
délégation légale en cas d’absence ou d’empêchement,
elle embrasse la totalité des fonctions
 ; et la délégation volontaire et temporaire,
quand le maire délégua certaines attributions à
ses adjoints ; elle ne peut être que partielle.
~ 87 —
En cas de négligence ou de refus du maire
pour des actes que la loi a rendus formellement
obligatoires, le préfet doit adresser uneréquisition
au maire, et, à défaut d’exécution, y procéder
par lui-môme ou par un délégué (art. 18).
SECTION II.Du conseil municipal et de ses attributions.

Le conseil municipal rend des décisions,
prend des délibérations, émet des avis. Ces
trois catégories de votes correspondent aux diverses
questions soumises à son examen. Il rend
des décisions sur les questions qui n’affectent
que la jouissance des biens, n’engagent quo le
présent et rentrent dans l’administration proprement
dite. L’approbation de l’autorité supérieure
n’est pas nécessaire ; elle n’intervient
que pour faire observer la loi violée, ou défendre
les intérêts injustement lésés. Quant aux
matières qui intéressent la propriété des biens,
engagent l’avenir, ou doivent imposer des
charges aux habitants, en grevant le budget
communal, il en délibère sous la sanction do
l’autorité supérieure qui exerce ainsi son’droit
de tutelle administrative. Il émet des avis sur
les objets qui concernent des établissements
publics et ne concernent qu’indirectement la'
commune.vCet avis ne sert quo d’instruction,'

^88—
eÇ no, saurait/ par conséquent, provoquer^ de
réclamation au nom des droits privés. 11 émet
t(es(V03UX sur des objets d’intérêt local, sans pouvoir,
toutefois ; rédiger de protestation, adresse
ou proclamation, que le préfet en conseil de
préfecture devrait annuler aux termes de Par-,
ticle 28 de la loi du 21 mars 1831. Enfin, il
a un droit de contrôle sur les objets, qui, par
leur nature, appellent un examen spécial de
comptabilité.

Telles sont en résumé les attributions du corps
municipalr D’ailleurs, en parcourant los divers.actes
qui peuvent intéresser les communes,
nous le verrons fonctionner ; nous pourrons
ainsi constater l’étendue de ses pouvoirs, et
les limites dans lesquelles l’autorité supérieure
exerce sa tutelle administrative.

CIIAPITUE III.
PE LA COMMUNE CONSIDEREE COMME PERSONNE
CIVILE.SECTION lro*Delà tutelle administrative.

Les communes sont considérées comme des
sociétés, comme dos êtres moraux qui possèdent
des biens, et qui peuvent, dès lors, se trouver
dans la nécessité d’acquérir, aliéner, emprunt

^-80 -*
ter, échanger, et,-en un mol, de s’engager
d’une manière quelconque ; et comme, d’Uiio
part, leurs biens sont grevés de substitution
perpétuelle au profit des générations futures,
que, d’autre part, elles sont placées dans un état
constant de minorité, on a dû disposer qu’elles
ne pourraient contracter, sans l’autorisation ou
l’approbation spéciale de l’autorité supérieur©.
On a craint en effet que les communes, abandonnées
à elles-mêmes, ne se laissassent entraîner
par l’intérêt du présent à grever l’avenir
et ne compromissent ainsi, par un calcul mal
dirigé et des mesures inopportunes, leurs droits
et leur prospérité. La loi a donc assimilé la
commune aux mineurs et aux interdits ; elle a
exigé des formalités analogues à celles qu’elle
exige pour les actes des mineurs, et elle en n
confié la tutelle à l’administration supérieure.
Nous trouvons au Code civil et au Code de pro*
cédure des traces nombreuses des mesures de
précaution et de prudence dont la loi a cru
devoir entourer les communes. On comprend
en effet combien leur situation doit intéresser ;
l’État, à raison des charges plus ou moins considérables
qui peuvent^tre pour les administrés
la conséquence de la prospérité on de la
détresse de ces fractions do l’empire. De là ce
principe de notre droit public, que les communes
sont dans un perpétuel état dé minorité t
— 90 —de là celte tutelle dont la surveillance se manifeste par une autorisation préalable, ou toutau moins par une approbation ultérieure. Laroyauté eh fit un auxiliaire puissant, pour arriver à la centralisation, ce but constant <leses efforts, qui (Jevait assurer à la France lepremier rang parmi les nations do l’Europe.Aussi voyons-nous l’autorité royale s’occuperdo l’administration des.villes, en conséquencede ce principe qu’à elle appartient la tutelledes corporations. Colbert confie aux intendantsla tutelle administrative des communes ; déjà ladéclaration ,du 22 juin 1680, réintégrant lescommunes dans leurs biens aliénés, leur avaitdéfendu d’en disposer à l’avenir sans l’agrément du roi et sans un décret de justice. Cesdispositions furent reprises et étendues par l’édit d’avril 1683 et la déclaration du 2 octobre1703. Nos lois actuelles en ont consacré et reproduit les principes. La tutelle administrative appartient essentiellement au chef du gouvernement ou à ses délégués, le ministre, lepréfet et le sous-préfet. Elle appartient, danscertains cas graves, au législateur ; les actesde cette tutello sont des actes de puro administration qui ne sont pas susceptibles d’êtreattaqués devant, le conseil d’État par voiecontentieuse (arrêt du conseil d’État du 12février 1823).
— 91—

L’autorisation nécessaire pour habiliter la
commune à contracter doit être spéciale ; elle
doit indiquer positivement l’acte qu’il s’agit
d’autoriser. Dans l’ancien droit, la manière
dont les communes devaient être autorisées
était moins précise ; ainsi elles pouvaient être
obligées par les stipulations passées avec un
certain nombre de ses plus notables habitants
sachant écrire, etc.

Le défaut d’autorisation rend le contrat nul,
sans qu’on puisse toutefois l’opposer à la commune,
quand l’acte a reçu son exécution pendant
plus de trente ans ; car, au point de vuo
de la prescription, la loi n’a pas assimilé la
commune au mineur ; elle laisse courir la prescription
contre elle et à son profit ; toutefois, et
c’est là un principe fort important, celte nullité
résultant du défaut d’autorisation n’est que
relative, c’est-à-dire que la commune non
autorisée peut bien s’en prévaloir à Rencontre
de la partie avec laquelle elle a contracté, mais
que celle-ci no peut pas l’opposer à la' commune.
La jurisprudence do la cour suprême
est constante sur ce point ; on n’a pas voulu
qu’un acte de tutelle tout dans l’intérêt de la
commune pût, en aucun cas, tourner à son préjudice.
*>
— 02 —
SECTION II.
Contrats,En tout temps, les contrats passés par lescommunes ont été soumis à des formes, à desgaranties particulières. Les lois nouvelles ontadopté, quoiqu’avec divers tempéraments, lesmêmes idées. Nous signalerons les diversesgaranties exigées par les lois et les variationsqu’elles ont subies, en étudiant les divers contrats par lesquels les communes sont dansl’usage de s’obliger.Dans les divers actes do la commune, c’estle maire qui la représente et qui est chargé detraiter en son nom ; mais il doit se munir desautorisations exigées.par la loi. Le conseil mu-*nicipat doit, en tout cas, être consulté. L’an-*torisalion de l’autorité supérieure doit êtrerequise. Nous avons dit déjà que tout engage**mont pris par une commune non autorisée étaitnul, en« ce sens qu’on cas d’inexécution il nesaurait donner lieu à des dommages-intérêtscontre elle au profit de celui avec qui elle atraité ; et que cette nullité n’était que relative,c’est-à-dire qu’elle pouvait être invoquée pavla commune sans pouvoir jamais l’être contre« lie.".'■/-.. — 03—En général, l’intervention des notaires, bienqu’utile pour la passation-des actes des comrmunes, n’est pas d’absolue nécessité (cire.10 décembre 1840)  ; elle ne l’est que dans lescontrats pour lesquels la loi l’a formellementexigée.Art. ier. — Acquisitions.
§ 1*'. — Acquisitions à litre onéreux.
Les acquisitions des communes, à quelquetitre qu’elles aieni lieu, n’ont pas échappé àl’attention du législateur sous, un double rapport : en ce qu’elles intéressent le bien-êtredes agglomérations d’individus dont elles peuvent grever l’avenir d’une manière fâcheuse ;en ce qu’enfin elles retirent des immeubles dela circulation pour les frapper d’une sorte demainmorte, aussi préjudiciable au trésor qu’àla richesse du pays. De plus, il est rare que lescommunautés aient intérêt à acquérir des immeubles, parce que d’ordinaire elles les administrent assez mal, que les frais sont fort élevés,et que les fonds sont bien plus utilement placésen rentes sur l’État.Leurforme avarié. Laloidu Udécembre 178^prescrivait la convocation du conseil général
— 04 —
do la commune. Le contrôle de l’administration
départementale, aux termes de cette
loi, était su.Tisant. Los lois du 10 août 1701 et
du 2 prairial an V exigeaient l’autorisation du
pouvoir législatif, et l’intervention législative
fut maintenue par un avis du conseil d’État
(18 nivôse.an XIII) , qui rejeta la proposition
laite par le ministre des finances de supprimer
la nécessité de recourir aux formalités de la
loi. Toutefois, les lois de 1791 et de l’an V
tombèrent en désuétude, « et, comme Pa dit
M. de Cormenin, les idées changèrent ; l’au« 
torisation par décret fut substituée à Pauto« 
risation par la loi. Les ordonnances ont
« depuis remplacé les décrets ; c’est le mode
actuel, illégal, mais usité. » Une circulaire
ministérielle du 18 juin 1806 interdit à tout
notaire de recevoir aucun acte d’acquisitfon
d’immeuble faite par les maires au nom des
communes, si l’autorisation du gouvernement
n’avait pas été préalablement obtenue, et enjoignit
aux préfets do faire parvenir au ministre
toutes les demandes de cette nature. Un décret
du 5 avril 1811 vint donner une sanction pénale
à cette mesure en déclarant nulle toute
acquisition non autorisée, et en ordonnant le
délaissement au compte des administrateurs.
La loi du 28 juillet 1824 (art. 10) , dont la disposition
a été reproduite par la loi du 21 mai 1836

— 08 —
sur les chemins vicinaux, prescrit pour les acquisitions
de terrain l’autorisation des consoils
de préfecture, après délibération du conseil
municipal et enquête préalable de commodo et
incommodo. La loi de 1837 a visé le cas dans
son art. 46. Le conseil municipal, aux termes
de cet article , devait en délibérer, mais sa
délibération ne pouvait être rendue exécutoire
que par arrêté du préfet en conseil de préfecture,
ou par le roi, suivant l’importance du
budget communal. Le décret du 28 mars 1882
(tableau A, n° 41) a supprimé celte distinction,
l’homologation du préfet suffit dans tous les
cas.

Toutefois, si la législation a varié sur la nature
de l’autorisation, les fornvtlités qui doivent
être préalablement accomplies avant d’obtenir
l’autorisation n’ont pas changé. Il y a d’abord
une estimation contradictoire de l’immeuble
par deux experts nommés par le maire et le
vendeur. Un plan figuré et détaillé des lieux
doit être joint au procès-verbal, au bas duquel
le soumissionnaire appose son consentement.
Puis on fait une enquête de commodo et incommodo,
et le tout est soumis au conseil municipal
qui doit en délibérer, sans que toutefois la délibération
ou celle du. conseil de préfecture
puisse, en aucun cas, remplacer l’autorisation
de l’autorité supérieure. Le procès-verbal de

— 96 —
sa délibération est envoyé au préfet pour y
être statué immédiatement, sur le vu du budget
communal que doit également communiquer
le maire, afin que la commune justifie de
ressources suffisantes pour solder le prix. Ces
acquisitions sont d’ailleurs soumises aux règles
du droit commun ; ainsi, les formalités pour la
purge des privilèges et hypothèques leur sont
applicables ; les frais de transcription des actes
sont prélevés sur les fonds portés au budget
pour les dépenses imprévues. Quant au droit
d’enregistrement, la bi du 6 juin 1824 (art. 7) 
venant modifier la loi de frimaire an VII (art. 70,
§ 2) , a statué que les actes d’acquisition des
communes ne seraient soumis qu’à un droit
fixe de 10 fr. pour frais d’enregistrement et de
transcription hypothécaire, quand les immeubles
acquis devraient recevoir une destination
publique et ne pas produire d’intérêts. Quant
aux quittances que les communes peuvent donner
en’dehors de ces actes, elles restent soumises
aux règles du droit commun, r moins
qu’elles ne soient contenues dans l’acte même
de transmission de propriété.

Ces acquisitions peuvent avoir lieu, soit par
contrat de vente volontaire, soit par adjudication
sur licitàtion et sur saisie, soit par expropriation
pour cause d’utilité publique.

Le maire auquel le Code Napoléon (art. 1806) 

— 07 —
défend d’acheter un bien dp la commune peut
pourtant valablement lui vendre lejsien. Quoique
la différence des motifs n’apparaisse pïjs
bien tout d’abord, c’est un fait constant (leljtre
min. 27 avril 18îO).

Faite sans autorisation, l’acquisition gérait
entachée de nullité, relative seulement, comme
nous l’ayons vu. On concevrait toutefois une
vente faite à la commune sous Ja condition d’obtenir
ex post facto l’autorisation administrative.
Le maire, en pareil cas, pourrait accepter
conservaloirement la proposition faiteàlacQniT
mune, et en .attendant, le tiers ne pourrait ni
la révoquer ni s/ajDfrançliir de son engagement
qui, en paroi} cas, sr^ait conditionnée)  ; cette,
condition même se sou$rentendra aisément ;
oar on ne peut supposer qu’une partje ait vouluse
l’fêy avec une cQmmune qui ne con tinterai £
9uçun engagemenjt définitif.

jAupun délai n’étant fixé pour J’accompjissernent.de
la convention, Je maire pourrait tour
jours faire accomplir en temps opportun les
formalités aoVmjnistra^iyos ; mais il serait iniqu,e
do laisser éternellemen,t ujie des parties sous
le coup <J’un 4a,cte incer.tain, e,t les ^tribunaux
pourront prescrire un délai, passé lequel le
contrat deyr.a ,êjtre résilié si l’autorisation n’a
pas é^çJt^i^eN,

jy^TO^i^|^iajr,e es.t ,comp£jteû,te po^r^ta-

— 08 ■ -
tuer sur les contestations relatives aux ventes
faites aux communes par des particuliers, mais
elle cesse de l’être si l’action intentée contre
une commune rend nécessaire l’interprétation
d’un acte administratif.

Telles sont les formalités prescrites pour les
acquisitions d’immeubles par les communes.

L’achat des objets mobiliers se fait d’une
manière plus simple. Il suffit d’une délibération
du conseil municipal homologuée par le
préfet. D’ailleurs, les entreprises pour travaux
et fournitures à faire au nom des communes
sont en général données avec concurrence et
publicité (ord. du 14 nov. 1837). Un cahier de
charges est publié et un avis affiché. Les soumissions
sont remises cachetées en séance publique.
L’ordonnance (art. 2) indique certains
oas où il pouvait être traité de gré à gré, tantôt
avec l’opprobation du préfet, tantôt avec celle
du ministre de l’intérieur ; ledécretdu 26mars
1882 (A., n° 48) a supprimé cette distinction ;
le préfet, dans tous les cas, peut statuer. Ces
adjudications sont toujours subordonnées à l’approbation
du préfet, qui seul peut les rendre
valables et définives à l’égard des communes.

S 2. — Acquisitions à titre gratuit.

3) ans Pancien droit romain, les cités étaient

— 09 -
incapables do recevoir à titre gratuit. Por*
sonnes incertaines, elles ne pouvaient être ins*
tituées héritières(Ulpien, ff., 22, § 5)  ; et d’ailleurs
l’adition d’hérédité leur était interdite,
puisqu’elles rie pouvaient agir quo par représentation
et qu’il était de principe qu’une
hérédité ne pouvait s’acquérir par représentant
(D., L. 65, § 3, ad S.C. TrebeL) , Peu à peu la
rigueur du droit s’adoucit pour les cités ; les
lois se relâchèrent de la sévérité de leurs principes.
La loi Fec/#>M/« cî,sousTrajan, leur assura
la succession ab intestatde leurs affranchis ; lesénatus-consulte
Apronien leur permit de recueillir
leurs successions testamentaires ( Ulpien >
ff., 22, § 5, et D., L. 1, § 1, de lib. univers.).
Enfin, en 469, Léon leur accorda le droit de
recueillir toute espèce de succession testamentaire
(G., L. 12, dehoered. instit.). De même,
quant aux legs, l’ancien droit les déclarait nuls,
comme faits à des personnes incertaines. Mais
peu à peu on en vint à leur donner une existence
individuelle ; les cités furent relevées
de leur incapacité par Nerva et Hadrien (Ulp.,
ff., 24, § 28). Cette faveur fut étendue aux villages
par Marc-Aurèlê (L. 73, § i, de legatis).
Les lois 117 et 122 (D., de legatis)  sont aussi
formelles que possible : « On peut, dit la pre« 
mière, léguer à une ville ou a Une commu« 
nauté, quelle qu’elle soit, et destiner ce don

— 100 —
« ù quelque usage licito et honnête, comme
pour des ouvrages publics, pour la nourri« 
turo des pauvres, ou pour d’autres oeuvres
« do piété ou d’intérêt public,  » Les communes
figuraient, dans notre ancien droit, une
classe des personnes morales désignées sous le
nom de gens de mainmorto, et étaient capables
de recevoir par libéralités et par dons.
Enfin, aujourd’hui, le bénéfice de l’art. 910,
C. N., leur est applicable et forme, avec l’article
937, les seules dispositions du Code que
nous avions sur la matière.

Le droit romain, si rigoureux d’abord pour
les libéralités faites a des personnes morales,
s’était peu à peu relâché de sa sévérité première ;
il les validait, mais à la condition que
l’existence de l’être fictif eût été préalablement
reconnue par l’autorité supérieure ; là, se bornait
l’action du gouvernement. Aujourd’hui
cela ne suffit plus ; outre l’autorisation première
et générale qui donne, pour ainsi dire, la vie
civile à l’association, la loi exige encore l’intervention
du gouvernement en qualité de
tuteur dans chacun de ses actes. Quelle fut l’origine
de cette intervention ? C’est là un point
contesté ; prit-elle naissance à une époque fixe
et déterminée, ou n’est-elle qu’un résultat de
|a force des choses et de l’accroissement incessant
du pouvoir royal ? Suivant les uns, elle

— 101 —

fut invoquée tout d’abord par les églises et les
monastères, qui d’eux-mêmes auraient appolé
à leur aide un appui supérieur contre leurs
spoliateurs, au risquo d’en être dominés ; pour
d’autres, elle commença à l’affranchissement
des communes, qui dès lors passèrent sous la
protection immédiate de la royauté. Le roi
exerça une sorte de patronage en so mêlant
deTadminislration de leurs biens, et s’intéressa
peu à peu à leur accroissement et à leur conservation.
Mais l’autorité qui devait assurer
l’exécution de ces libéralités n’eût pas aveuglément
prêté son concours, il fallut lui permettre
d’examiner, de modifier ou de réviser même
l’acte de fondation. Ce droit, une fois obtenu,
grandit de. jour en jour, devint un attribut
considérable de la royauté, et la source d’un
revenu important, le droit d’amortissement.
Quoi qu’il en soit, cette intervention s’est
exercée d’une manière constante depuis le
XVe siècle.

Cette autorisation est une condition indispensable ;
c’est une règle rigoureuse , étroite ;
ainsi l’abandon d’un droit, la remise d’une
dette, bien que dispensés des formes ordinaires
des donations, sont cependant soumis à
sa nécessité. Elle ne s’appliquerait pas toutefois
aux dons manuels consommés par le dessaisissement
du donateur et l’appréhension faite par

— 102 —
le donataire, à moins toutefois que grevés d’une
condition, les fonds provenant du don no dussent
être placés, auquel cas une autorisation
serait nécessaire avant d’autoriser le placement
des fonds.

Ainsi donc, sous l’empire du Code Napoléon,
tous les établissements dont parlent les art. 910
et 937 sont, de droit, capables de recevoir ; seulement
l’acceptation est subordonnée à l’autorisation
de l’autorité supérieure, qui, chargée
de veiller aux intérêts de la famille du donateur,
aussi bien qu’à ceux des établissements
donataires, peut octroyer son autorisation pure
et simple, la refuser, ou la renfermer dans des
limites déterminées ; il importe toutefois de
remarquer que cette autorisation porte sur l’acceptation
de la libéralité, et noTi pas sur cette
libéralité elle-même, qu’elle ne préjuge en rien
la capacité du légataire, ni la légalité de l’acte ;
ce sont là des appréciations exclusivement réservées
à la compétence des tribunaux.

Le gouvernement, on le conçoit, lorsqu’il
sera appelé à accorder cette autorisation, devra
agir avec prudence ; Sa tutelle doit à la fois
veiller aux intérêts généraux de l’État, sauvegarder
les droits des familles et de la commune
donataire ou légataire, et respecter les dernières
volontés du défunt,

|^e disposant, nous le savons , peut imposer
— 103 —à sa libéralité telles conditions qu’il juge convenable, pourvu qu’elles ne blessent pas Tordrepublic. L’appréciation de ces conditions esttoute du ressort des tribunaux civils ; néanmoins c’est un élément d’instruction tellementinhérent à l’affaire, que le conseil d’État nepourrait pas le distraire. On ne saurait d’ailleur méconnaître l’utilité, la nécessité pratiquede cette appréciation, qui seule peut mettrel’autorité supérieure en mesure'de délivrersonautorisation en parfaite connaissance de cause.Aux termes de l’art. 910 du Code Napoléon,l’autorisation requise était celle du pouvoircentral. Mais depuis lors, le travail de décentralisation s’est fait peu à peu. Une ordonnanceroyale du2avril 1817, intervenue pour l’exécu*-lion de celte disposition législative , prescrivitpour les dispositions entre vifs ou testamentaires au profit des communes, l’acceptation enconseil d’État, sur l’avis du préfet et du souspréfet. La même ordonnance, dérogeant à larègle absolue posée par le Code, permit auxpréfets d’autoriser l’acceptation des dons etlegs en argent ou objets mobiliers d’une valeurn’excédant pas 300 fr. La loi de 1837 (art. 48) alla plus loin encore. Elle distingua : les délibérations des conseils municipaux ayant pour %objet l’acceptation des dons et, legs d’objets mobiliers ou de sommes d’argent faits a la çom-~ iôi —
îiilino efcàiix établissements communaux furent
exécutoire^ eii Vertu d’un arrêté préfectoral,
quand lotir valeur n’excédait pas 3,000 francs,
et oïl YertU d’une ordonnance royale, quand
leur valeur était supérieure, ou que les prétendants
à la succession élevaient des réclamations.
Les délibérations qui portaient
refus de dons et de legs, et toutes celles qui
concernaient des dons et legs d’objets immobiliers,
ne furent exécutoires qu’en vertu (Tune
ordonnance royale. Le décret du 25 mars 1852
(Â. 42) est allé plus loin encore. L’autorisation
du préfet est suffisante, à moins qu’il né
s’ëlèvb une réclamation, sur tout bu partie des
dispositions faites ait profit de la commune »
auquel cas l’affaire doit être soumise à la
sanction du chef de l’État , alors même que
là réclamation ne porterait que sur une partie
des legs (instr. min. 3 mai 1852)  ; Les réclamations
dont il est parlé ici n’ont rien de
Commua avec les contestations juridiques qui
pourraient être dirigées contre la validité oii
îë sens de l’acte. Il ne s’agit ici que d’une faculté
pbtîr lés prétéridiirits droit à la succession
elle s’adresser à l’autorité supérieure parla voie
administrative pour obtenir la réduction de la
disposition testamentaire ; cette demandé doit
être adressée au préfet, qui la joint auxpiècès »
eVèllè est communiquée par l’intermédiaire du

— 105 —
ministre do l’intérieur avec son avis au Conseil
d’État, chargé do prononcer en pareille matière.
Toutefois, si l’intérêt de la commune le réclamait,
le maire pourrait, à titre conservatoire ,
accepter le don ou legs, en vertu de la délibération
du conseil municipal ; l’arrêté postérieur
du préfet aurait effet dii jour de cette
acceptation. C’est une heureuse innovation apportée
par la loi de 1837 (art. 48) à la rigueur
de l’art. 937.

Une question s’est élevée, qui a divisé la
jurisprudence sur le point de savoir si les
intérêts couraient au profit de la commune à
partir de la demande en délivrance formée par
le maire avant l’autorisation du gouvernement,
ou seulement du jour de la demande en délivrance
formée îlprès que l’acceptation a été
dûment autorisée. Pour faire courir les intérêts
du jour dé là demande formée avant l’autorisation
requise, on a dit: Les dispositions testamentaires
aii profit des établissements publics
n’ont d’effet, aux termes de l’art. 910> qu’autant
qti'elles sont autorisées par le gouvernement ;
biles sont donc faites sous la condition
suspensive de l’autorisation. Or cette condition-,
une fois accomplie, doit rétrôagir au
jour où l’engagement a été contracté, c’ést-àdirèi
dans l’espèce, au joui* du décès du testateur
(art. 1179). Enfin l’art. 1180, reproduit par

— 106 —
l’art. 48 de la loi do 1837, permet au créancier,
au légalairo, d’exercer avant l’accomplissement
de la condition tous les actes conservatoires
de son droit. Le but de cette acceptation conservatoire
ne peut être que de mettre à même
de former la demande en délivrance, qui ellemême
n’a d’autre objet que d’empêcher une
perte d’intérêts pour la commune. Le législateur,
en effet, n’a pas voulu que la commune
eût à souffrir de la position qui lui est faite par
la nécessité de cette autorisation préalable.
Décider autrement, a-t-on enfin ajouté, c’est
faire de l’art. 48, in fine, une lettre morte, en
anéantir tous les effets. En faveur de l’autre
système, on a dit : Le légataire particulier n’a
droit aux intérêts que du jour de la demande
en délivrance (art. 1014) , à moins qu’il ne se
trouve dans un des cas prévus par l’art. 1015 ;
or, les dons et legs faits nu profit d’établissements
publics n’ont d’effet qu’autant que l’acceptation
a été autorisée par l’administration
supérieure ; jusque-là le droit est suspendu
et incertain dans la réalisation définitive de
son existence. C’est donc Cette autorisation
d’accepter qui imprime au legs un caractère
définitif et qui par suite confère à l’établissement
public la capacité nécessaire pour le recevoir
et à l’héritier la possibilité de se libérer
valablement. L’art. 1180 et l’art. 48 de la loi

— 107 —
de 1837 donnent bien à la commune créancière,
dont le droit dépend d’une condition suspensive,
la faculté défaire tous les actes conservatoires
do ce droit ; mais, par acte conservatoire
on a entendu l’acte qui a proprement pour
objet soit de maintenir l’existence d’un droit
menacé de périr par le fait d’une déchéance ou
d’une prescription, soit de prévenir la perte ou
l’altération même du gage pouvant assurer
l’utile exécution du droit, et non pas une action
dirigée en justice uniquement pour obtenir dos
fruits ou faire courir des intérêts. Une action
de cette nature, en effet, n’a pas pour objet de
conserver le droit, mais bien de l’exercer et
d’en réclamer le bénéfice immédiat •, c’est là
changer et aggraver la posHion du débiteur
que de lui imposer une restitution de fruits
ou un payement d’intérêts alors qu’il a devant
lui un créancier incapable de recevoir,
puisque son droit n’est pas définitivement
réglé.

Nous avons examiné le cas où soit une donation,
soit un legs, a été fait à une commune par
une disposition spéciale. Mais il peut se faire,
et le cas s’en présente souvent, qu’un testateur
ou un donateur fasse dans un même acte entre
vifs ou testamentaire, des libéralités distinctes
ou connexes, c’est-à-dire dépendantes les unes
des autres, à divers établissements publics,

*. 108 —•

comme, par exemple, à une commune et à une
fabrique. Il s’est élevé sur ce point Une grave
question depuis le décret du 25 mars 1852, qui
n’a pas étendu sa décentralisation aux legs faits
aux fabriques et l’a restreinte à ceux faits aux
tioflifnunes. On s’est demandé quelle serait l’autorité
compétente pour autoriser. Après quelques
incertitudes* la jurisprudence du conseil
d’État (aVis du 27 décembre 1855) a décidé
qu’il n’y avait aucune distinction à faire entre
les libéralités mixtes ou connexes, et que désormais,
quelle que fût la nature de chacune
dés parties de l’affaire, il suffisait que l’Une de
des parties dût être soumise à l’approbation du
gouvernement pour que toutes les autres dussent
être subordonnées à celte décision. On s’est
fdndé sur ce qu’en matière de connexité la
disposition ne pouvant être scindée, en cas de
concours de deux compétences, elle devait être
déférée à l’autorité la plus élevée ; qu’il n’en
saurait être autrement quand l’acte contenait
tout à la fois des libéralités en faveur d’établissements
publics et ecclésiastiques, dont l’acceptation
pouvait être autorisée pour les uns par
arrêté dit préfet, et devait l’être pour les autres
par un décret ; que si en effet chaque autorité
statuait séparément sur la demande en autorisation
de Sa compétence, la décision de l’une
pourrait influer sur celle de l’autre et lui ôter

« r 109 ~~

sa liberté ; que pour décider s’il convenait,, eu*
égard aux circonstances générales de l’affaire,
à la fortune du testateur cl à celle des héritiers,
d’autoriser un legs en faveur d’un établisser
ment ecclésiastique, il était nécessaire que Je
* chef de l’État connût en môme temps de toutes
les autres libéralités ; qu’en outre, d’ailleurs,
des autorités différentes pourraient prendre
des résolutions en sens contraire sur les niéines
actes do libéralité ; que, partant, il était plus
rationnel de confier le soin de statuer au gouvernement,
parce que seul il pouvait embrasr
scr les diverses dispositions dans une vue d’ensemble
et apprécier les éléments do décision
qu’une instruction commune aura réunis.

ART. H.—"Échanges,

Les règles tracées au Code tyap, (1702-1707) 
s’appliquent aux communes aussi bien qu’aux
particuliers, sauf à celles-là à se faire autoriser
et à observer les formalités prescrites pour
les aliénations et les acquisitions, car l’échange
participe do la nature dp ces deu£
contrats.

La commune qui veut échanger doit prouver
qu’elle trouve un avantage dans cette opération.
Cet avantage peut résulter pour elle de
la plus-value de la chose oJOferte çji échange,

— HO —

ou de la convenance du lieu où elle se trouve
placée. Il est même de règle (déc. min. 2B déc.
1820) de n’autoriser les échanges entre les communes
et les particuliers, qu’autant que les terrains
qui seraient attribués à la commune auraient
une destination déterminée pour un ser*-'
vice municipal ; car il est de principe qu’il y a
toujours plus d’intérêt pour la commune à vendre
et à placer le produit en rente sur l’État
(déc. min. sept. 1837).

Le maire ne peut pas plus contracter d’é*-
chango que d’acquisition avec sa commune.
C’est une conséquence incontestable des articles
1596 et 1707 combinés (déc. min. 1er février
1840). il y avait toutefois exception
pour le cas de cession de terrain en exécution
d’un plan d’alignement ou d’ouverturo de
chemins (déc. min. 19 nov. 1841). Les formalités
sus-indiquées pour les aliénations et les
acquisitions sont suffisantes pour les échanges
entre deux communes, ou entre une communect
un particulier. Il n’en est pas dé même quand
il s’agit d’un échange entre l’État et une commune.
En pareil cas, l’intervention du législateur
est nécessaire (avis du C. de Tint.,
ft’8 nov. 1831).

ART. m. — Aliénations et hypothèques.
I. Le principe de l’inaliénabilité des biens

— lit ~

communaux a disparu de la législation ; celui
de la nécessité do l’autorisation préalable a
semblé présenter des garanties assez grandes
pour sauvegarder suffisamment les intérêts de
la commune, sans lui interdire toutefois des
actes qui peuvent à l’occasion présenter de
grands avantages. Ce principe avait déjà cessé
d’être admis lors de la révolution de 1789 , car
la vente des biens communaux se faisait avec
l’autorisation du prince. Le législateur a regardé
cette autorisation comme suffisante. La
loi du 14décembre 1789 (art. 64) admit implicitement
la vente des propriétés communales sur
la délibération du conseil général ; la loi du
10 août 1791 permit aux communes de vendre
leurs biens pour acquitter leurs dettes, sous la
condition do présenter au directoire du district
une pétition qui devait être soumise au direct
toire du département ; la loi du 2 prairial anV
disposa qu’à l’avenir il ne serait fait ni vente,
ni échange, sans une loi ; la loi du 9 ventôse
an XII confirma celte disposition ; puis le gouvernement
impérial autorisa les aliénationssur
de simples décrets. Ce régime fut suivi sous la
Restauration j la loi de 1837 se borna à exiger
l’autorisation du préfet ou du roi, suivant le
plus ou moins do valeur des biens à aliéner ;
le décret du 25 mars 1852 (A, 41) déclara l’autorisation
du préfet en tous cas suffisante.

L’aliénation peut avoir lieu pour les meu^Jes
aussi bien que pour les immeubles ; majs à
l’égard dcsobjclsservant à l’usagG public de la
commune, la vente n’en est pas permise, à moins
qu’ils n’aient perdu leur destination, ,çtt qu’il ?
ne puissent rentrer dans la propriété privée.
L’aliénation est une mesure g/ave qui dimjnuo
le patrimoine de la commune, et ne doit être
autorisée qu’avec grande circonspection Pu cas
d’urgence.et d’avantage évident ; l’on doittoiir
jours, autant que possible, lui préférer une
imposition extraordinaire (cire, 31 niai 1833
et 13 septembre 1835) i La loi a donc prescrit
pour son accomplissement des formalisés rigoureuses.
Le conseil municipal sera appelé à
en délibérer, et devra motiver sa délibération
(Int., 16 août et 27 septembre 1833) , On
fera faire une enquête de, commodo et i) \co) )\ ?
modo. La mise à prix sera fixée par une estimation
régulière ; la loi, en n’indiquant pas
un mode pour déterminer la valeur de la .chose
mise en vente, a nécessairement supposé que
l’appréciation serait faite suivant les usages de
l’administration. Un cahier de charges sera
rédigé par avance, et l’aliénation entourée de
la plus grande publicité. Le budget sera joJAt
aux pièces qui seront remises au sou.Sr-préfe.t
pour qu’il donne son avis, puis envoyées au
préfet qui a< rdera ou refusera son aujor.ir

— 113 —
sàtiori. L’autorisation une fois obtenue, la vente
sera faite aux enchères par le maire assisté de
deux membres du conseil municipal et du receveur
municipal. Toutes les difficultés qui
peuvent s’élever sur les opérations préparatoires
de l’adjudication sont levées séance tenante
parle maire, qui remplit par exception
des fonctions conlentieuses, et par les deux
conseillers assistants, sauf le recours de droit
devant le préfet, puis le ministre, et enfin le
conseil d’État, où l’on peut, dans les trois mois,
attaquer la décision ministérielle (art. iC).

Le mode d’aliénation par soumissions cachetées
sur un minimum fixé à l’avance est peu
applicable à la vente des biens communaux ;
on ne l’emploie guère que pour les marchés de
fournitures) mais si l’on craint une collusion
entre les concurrents, on peut sortir des usages
reçus et employer l’adjudication au rabais employée
avec succès par l’administration dès
eaux et forêts.

Il est do principe que la vente doit être faite
aux enchères. C’est qu’en effet la vente à
l’amiable est toute d’exception et présente
bien moins de garantie ; elle peut cependant
être autorisée s’il y a avantage évident, s’il
s’agit d’un objet d’une valeur minime, ou si la
venté est faite à un autre établissement public
(Intéiv 18 décembre 183B)  ; Pareillement quand
218Q 8
— 114 —
l’usurpateur d’un bien communal fait la déclaration
prescrite par l’ordonnance réglementaire
du 23 juin 1819 (art. 2)  ; la commune, en
pareil cas, abandonnera à l’usurpateur le bien
usurpé, moyennant le payement des quatre
cinquièmes do la valeur, actuelle, déduction
faite de î.a plus-value résultant des améliorations
(art. 3)  ; c’est là souvent une transaction
qui permet d’éviter un procès en revendication.
De même encore quand il s’agit de l’exécution
d’alignements dé voirie rurale ou urbaine
 ; en cas d’aliénation totale ou partielle
d’un chemin vicinal, les riverains peuvent
exercer le droit de préemption, et ainsi s’opposer
à l’adjudication publique (19-21 mai 1836).
Le maire en aucun cas, même en présence
d’un avantage certain, ne peut consentir à
l’aliénation d’un terrain communal sans l’autorisation
du conseil municipal et une estimation
préalable ; autrement la vente serait nulle.
Toutefois, malgré l’assimilation à peu près
constante de la commune au mineur, nous ne
devrions pas lui étendre le bénéfice de l’ar-.
ticle 2252, car la prescription de dix ans contre
l’action en nullité ou en rescision des conventions
est opposable aux communes comme aux
particuliers, alors même qu’il s’agit d’une aliénation
que le maire a consentie en celte qualité,
mais sans autorisation régulière (Cass., 19 juin
1838).

— 118 —
À l’adjudication, les étrangers doivent être
admis aussi bien que les habitants de la commune
eux-mêmes ; c’est de principe pour la
vente des biens du mineur (C. N., 1687) dans
l’intérêt de la concurrence ; d’autre part, les
art. 1896, C. N.,et 176,C. depr. civ., défendent
aux administrateurs des communes de se rendre
adjudicataires par eux-mêmes, ou par personnes
interposées, des biens confiés à leurs soins. Le
maire en est donc complètement incapable,
mais celte incapacité n’est pas étendue aux
conseillers municipaux qui ne sont pas administrateurs
de la commune ; ils ne peuvent en
aucune façon influer sur l’adjudication, excepté
quand ils assistent le maire pour cette adjudication,
auquel cas d’ailleurs l’art. 1596 les
atteindrait. Le sous-préfet et les receveurs
municipaux ne rentrant pas dans la classe des
personnes exclues par l’art. 1896, peuvent se
rendre valablement adjudicataires des immeubles
communaux ; le maire lui-même, en cas
d’usurpation par lui faite, pourvu qu’il se conforme
à l’ordonnancedu23 juin 1819 (art. 2et 3).
Le produit de la vente doit être porté en
recette extraordinaire au budget de la commune,
et converti en rentes sur l’État. Cependant,
s’il avait été destiné à quelque besoin
communal, on devrait lé verser en compte couant
au Trésor, en attendant qu’il fût employé.

— 116 —

La loi de 1837, malgré ses innovations, n’a
pas entendu abroger les loisspéciales,qui, pour
des cas ou des matières déterminés, ont tracé
des règles et exigé des garanties particulières.
Ainsi notamment pour ce qui regarde les bois,
la loi de 1837 n’a aucunement modifié les
dispositions du Code forestier. Tout ce qui tient
aux bois soumis au régime forestier, est réglé
par des ordonnances ou des décrets, et le préfet,
en aucun cas, ne peut en autoriser l’aliénation,
quelle qu’en soit la valeur (avis du 30
juillet 1840).

Les habitants intéressés à ce que les biens,
dont l’aliénation est projetée, restent dans le
domaine communal, peuvent et doivent adresser
leur opposition motivée au préfet chargé
d’approuver la délibération municipale ; le conseil
municipal a dû de son côté examiner et
peser les observations que les opposants ont
fait entendre dans l’enquête, et ses réponses
doivent être jointes aux pièces à produire pour
valoir ce que de droit.

Il est de principe que les tribunaux civils
sont seuls compétents en matière dé droits
réels ; il en résulte donc que toutes les contesta*
tions soulevées par des actes d’aliénation communale,
les actions en nullité pour vices de
formes, les questions d’interprétation ou d’exécution
des actes d’adjudication, surenchère ou

— 117 —
autres semblables, les contestations relatives
à l’exécution des clauses et conditions: des
actes de vente, au payement du prix, sont do la
compétence exclusive des tribunaux civils. ;
mais c’est aux conseils do préfecture de con« *
naître des contestations qui peuvent s’élever
entre l’adjudicataire d’un bien communal et
la commune sur les limites de l’objet vendu.
Les conseils doivent se déterminer uniquement
d’après le procès-verbal d’estimation ; si ce
procès-verbal fixe des limites certaines > ils
doivent se borner à les déclarer et renvoyer
devant les tribunaux civils pour faire prononr
cer sur les difficultés relatives à la propriété,
au bornage, etc. . ■ ». ». '

Quant à la vente des objets mobiliers, les
règles sont les mêmes : autorisation préalable »
puis mise aux enchères ; quant aux rentes possédées
par les communes, il était de.principe,
dès avant le décret du 28 mars 1882 » qu’elles
pouvaient être aliénées sur un simple arrêté
du préfet. . » <,i.v. *

Il nous reste à examiner la question de savoir
si la surenchère est possible sur l’adjudication
d’un bien communal comme sur celui
d’un bien de mineur. Les auteurs et la jurisprudence
sont divisés. En faveur de, 1A. surent
chère on dit qu’aux termes de l’art.. 968, Ç*.de
proe. civ., la surenchère du sixième,établie, par

— 118 —
l’art. 708 au même Code est admissible de la
part de toutes personnes, toutes les fois qu’il
s’agit de la vente des biens d’un incapable ;
or les communes sont assimilées à des mineurs,
et toutes les foie ; qu’il n’y a pas été dérogé, le
droit commun leu* est applicable, la surenchère
doit donc être admise. Le législateur, d’ailleurs,
en introduisant dans nos lois celte cx^
ception aux principes généraux sur les ventes,
a entendu veiller d’une manière toute spéciale
à ce que les intérêts des personnes incapables
d’aliéner ne fussent pas sacrifiés, mais au contraire
protégés contre toute surprise ; ces mo-r
tifs sont donc nécessairement applicables à
l’adjudication des biens des communes. A.cela,
on fait victorieusement, selon nous, en faveur
de la négative, les réponses suivantes : La su-r
renchère est une mesure exorbitante du droit
commun, puisqu’elle ne tend à rien moins qu’à
dissoudre un contrat précédemment formé ;
elle doit donc, pour pouvoir être appliquée,
résulter d’un texte formel ; or aucun texte
n’étend la surenchère aux ventes de biens communaux.
Mais, dit-on dans l’opinion contraire,
lés communes sont assimilées à des mineurs ;
l’art. 965 leur est donc applicable. Il n’en est
rien ; l’art. 837, Code Nap., dispose que les
biens qui n’appartiennent pas à des particuliers
doivent être aliénés dans les formes et suivant les

— 119 —

règlesquileursonlspécialesiilsuitdoncdelà^uè
lés règles du Code Nap. et du Code de procédure
sur les aliénations sont inapplicables à l’aliénation
des biens communaux qui doit être régie
par les lois et règlements administratifs.
L’assimilation au mineur-est peu concluante,
car il existe entre le mineur et la commune des
différences essentielles fondées sur leur nature
et sur leurs droits ; c’est ainsi que le bénéfice
de l’art. 2282 n’est pas accordé à la commune,
tandis que le mineur en profite. En admettant
d’ailleurs le principe de l’art. 968 du Code de
proc. civ., les règles tracées par ce Code seraient
inapplicables aux ventes administratives. Enfin
aucun texte administratif ne fait mention dé
la surenchère, et même il a été constamment
reconnu qu’elle n’était pas permise dans l’aliénation
des biens nationaux, à laquelle a été assimilée
par le décret des 8 et 10 août 1791 (art. 2) 
l’aliénation des biens communaux. Par .toutes
ces raisons donc, en l’absence de texte formel,
en présence d’usages constants à l’endroit
d’un acte exorbitant du droit commun, nous
inclinons à penser que la surenchère ne doit
pas être permise. '

La vente des biens meubles et immeubles
de la commune, autres que ceux qui servent à
un usage public, peut, sur la demande de tout
créancier porteur de titre exécutoire, être au-

— 120 —

torisée par le préfet qui détermine les, formes
de la vente. C’est là une innovation introduite
parla loi de J837 (art. 46) pour combler une lacune,
en donnant aux créanciers des communes
ce qu’ils n’avaient pas eu jusque-là, une action
sur les biens communaux. La commission de la
chambre des pairs avait demandé le rejet do
cette disposition ; mais elle fut maintenue sur
les observations do M. Girod de l’Ain, qui fit
remarquer que l’autorisation exigée en pareil
cas devait pleinement rassurer sur le sort des
biens communaux ; qu’en effet, le gouvernement
se garderait bien d’autoriser l’aliénation,
si elle devait nuire aux intérêts de la commune
ou de l’État ; que d’ailleurs on devait s’en rapporter
à l’administration pour le soin d’apprécier
les circonstances et les vrais intérêts. C’est
là une disposition fort importante. Les créanciers
de la commune, en effet, ne sont pas dans
la même position que ceux d’un particulier ; les
art. 2092 et2093,C.N., ne peuvent être invoqués
par eux. La commune a un budget, et les créanciers
n’ont pour se faire payer que la voie de
l’ordonnancement ; la dette figure au budget
comme dépense obligatoire, et elle est couverte
par une imposition extraordinaire, à défaut
de ressources ordinaires suffisantes ; c’est
là le droit commun, L’art. 46, en outre, leur
accorde le moyen d’arriver au payement de leurs

— 121 -
créance^ par la vente des biens de la commutte ;
Sur ce point dès doutes se sont élevés sur la
question de savoir si le consentement du conseil
municipal était nécessaire, on si l’admU
nistration préfectorale pouvait, nonobstant sa
délibération, autoriser » à la requête d’un
créancier, la vente d’un bien communal. L’article
19 prescrit, il est vrai, pour toute/verite,
une délibération du conseil municipal, mais
nous pensons que l’art. 46 est venu déroger à
cette règle générale ; placé en dehors du droit
commun, il a dû donner au préfet le droit de
procéder à la vente, malgré la volonté du conseil
municipal.

Toutefois, après la vente autorisée parle
préfet, il ne s’ouvre pas, comme dans toute
vente sur saisie,,un ordre sur la distribution du
prix. Les créanciers de la commune se font délivrer,
par le maire un mandat sur la caisse
municipale, sur la présentation duquel ils obtiendront
leur payement.

IL Pour constituer une hypothèque, aussi bien
que pour en donner main levée, les mêmes au*-,
torisations sont exigées que pour aliénera Le
maire ne peut procéder qu’avec l’autorisation
du conseil municipal rendue exécutoire-parar*
rêtédu préfet. Quant aux inscriptions prises ou
à prendre au profit de la commune, c*est aux
receveurs municipaux de les prendre et delés

— 122 —
surveiller dans l’intérêt et à la requête de la
commune ; c’est à eux aussi d’en consentir la
radiation sous l’approbation des surveillants
légaux de la commune.

ART. IV. — Emprunts.

Les emprunts sont des actes fort graves dont
l’abus pourrait produire pour les communes
des résultats ruineux ; aussi l’autorité a-t-elle
prescrit, à cet égard, les mesures les plus rigoureuses.


Les lois des 14 et 22 décembro 1789, 7 février
et 10 août 1791, exigeaient pour les emprunts
l’autorisation du pouvoir législatif. La
loi sur les finances du 18 mai 1818 (art. 43) , reproduite
par la loi de 1837 (art. 41) , exige l’ordonnance
royale ou l’autorisation du pouvoir
législatif pour les communes, suivant que leur
revenu est inférieur ou supérieur au taux
adopté comme point de démarcation entre
elles ; elle exige do plus, et comme surcroit de
garantie, le concours des habitants les plus imposés
aux délibérations du conseil municipal
dans les communes de l’ordre inférieur ; il
importe, en effet, que le conseil municipal ne
puisse pas consentir une mesure qui retom-<
berait sur les plus imposés, sans que ceux-ci
aient pu donner leur avis avec une autorité

— 123 —
égale h celle du conseil lui-môme, C’est là une
conséquence de ce vieux principe des .états
généraux et provinciaux, et des communes, que
le peuple en France no peut pas et no doit pas
être taxé sans son consentement. Le décret du
25 mars 1852 n’a pas modifié ces dispositions ;
toutefois la loi du 10 juin 1883 a délégué au
gouvernement le droit temporaire d’autoriser,
dans l’intervalle des sessions 1853-1884, les
emprunts qui auront pour objet lo remboursement
des dettes communales par des annuités
dont le terme ne pourra excéder cinquante ans,
et qui comprendront l’intérêt et l’amortisse*-
ment du capital.

L’autorisation ne se délivre qu’en parfaite
connaissance de cause. Ainsi, à l’appui des proposititions
d’emprunt, on devra produire, outre
la délibération municipale, motivée et indiquant
les conditions de l’emprunt et les ressources
avec lesquelles on compte l’acquitter,
) e relevé exact des recettes et des dépenses ordinaires,
d’après le compte des trois derniers
exercices, pour éclairer sur l’avenir, l’état des
dettes de la commune, l’énoncé des charges ou
travaux que doit couvrir l’emprunt, le budget
de l’exercice courant, et enfin l’avis du préfet
et du sous-préfet. L’autorisation, sur le vu de
ces différentes pièces, pourra être accordée ;
l’emprunt, toutefois, devra être effectué à l’é-

— 124 —

poqno convenue, sinon uno autorisation nouvelle
serait nécessaire.

Les omprunts, une fois autorisés, doivent
avoir lieu avec publicité et concurrence, c’està-dire
par voie d’ac:,ulication après rédaction
préalable d’un cahier de chargos fixant lo
maximum d’intérêts que payera la commune.
Co maximum, après quelques variations, a été
fixé on dernier lieu a B % (cire. min. du
16 avril 1817). Ils peuvent se faire encore par
un traité passé avec la Caisse des consignations,
qui prèle aux communes à 4 1/2% pour
un temps qui ne doit pas excéder douze années,
et en leur accordant tontes les facilités
compatibles avec ses règlements. Le mode
et l’époque du remboursement de l’emprunt,
ainsi que les ressources qui y seront affectées,
doivent être arrêtés a l’avance. Si la commune,
pour se « libérer, proposait un supplé*-.
ment d’octroi, il y aurait lieu de communiquer
au ministre des finances, pour être par
lui répondu sur la proposition d’augmentatiôrï
des droits d’octroi (avis, 4 sep$. 1833). Ce
moyen d’ailleurs ne devrait être employé qu’à
défaut de toute autre ressource, en o\es cas urgents,
ïët rà condition que la durée de cet accroissement
des droits d’octroi serait limitée au
tourne du remboursement. Pareille edmibuni*
cation serait encore due au*ministre des finan-

— 128 —
ces, au cas où la commune proposerait tïo rembourser
l’emprunt au moyen d’une imposition
extraordinaire, ce qui est le mode le plus usité.
On s’est demandé si depuis la loi do 1837 (article
46) , les communes pouvaient garantir leurs
emprunts par une hypothèque ; la négative,
avant cette loi, n’était pas douteuse (lettre min« »
30 janvier 1835). On a dit que la,loi nouvello
dérogeait à ces principes, et avec raison, ; selon
nous ; toutefois, l’administration no peut accorder
de pareilles autorisations qu’avec la plu$.
grande réserve.

L’emprunt, nous l’avons, dit, est une. opérai ?
tion périlleuse ; la loi Va entouré des garanties
les plus sévères ; c’est une ressource exceptionnelle ;
la loi n’a pas voulu qu’elle pûfcêtte dis^
simulée sous la forme d’un autre contrat »;ni
devenir un élément de spéculation. A.ujssîi elle
a prohibé tontm.ode d’emprunt, dont l’effet se,^
rait de. diviser la dette en coupons tran^missi-,
bles.par endossement et comme, effets de, çqiï£b
mqrce, et empêehe.rajt la commune de ; se l,vr
bérer.avant le ternie flxé^ sj se$ res^qurçes^ ye,^ ?
naient à le lui permettre (avis du 6 janY. 183B).
Une ordonnance,ne\§uC\rajtpa^, une loi serait
nécessaire pour.autoriser des emprunts avec
primes, comme le, sont, par exemple, ceux de
la ville do.Paris (avis du 11 janvier 1832). Le
comité de l’intérieur, paroun avis fdu sl6i nb ?

— 126 —
vembre 1831, défendit également aux communes
de créer des bons au porteur pour l’acquittement
de leurs dettes ; c’est là un véritable
emprunt déguisé, qui doit être accompagné
des formalités prescrites. Il est également
de principe que le conseil municipnl ne peut,
sans accomplir les formes requises pour l’emprunt,
traiter avec un entrepreneur pour une^
opération d’utilité communale, en stipulant
que la dépense ne sera payée qu’en plusieurs
années, et sauf à lui tenir compte de l’intérêt
de ses avances ; c’est la un véritable emprunt
pour lequel des garanties sont nécessaires. Il
est de règle, en effet, que toutes les fois que
l’opération ressemble à un emprunt, on devra
observer les règles tracées par la loi pour les
emprunts des communes. -

Si l’emprunt est dangereux pour l’emprunteur,
il est souvent avantageux pour le prêteur ;
c’est pourtant un placement que le conseil
d’État Interdit aux communes (Avis du 9 août
1838)  ; les fonds libres, en pareil cas, devraient
être placés au Trésor ou en rentes sur l’État.

ART. \.—Contrats divers.

g !•>. — Transactions.— Compromis.
I. Dans l’ancien droit, les transactions des
f — 127 —

communes devaient être consenties par la majorité
des habitants et effectuées par les échevinsou
maires ; elles étaient on outre homologuées
par l’intendant de la province/Toutefois,
quand les transactions sur procès avaient été
homologuées sur les conclusions formelles du
procureur général du roi, par arrêt passé en
force de chose jugée, elles étaient a l’abri de
toute critique, bien que l’intendant de la province
ne les eût pas homologuées.

LeCodoNapoléon (art, 2048) a reproduit l’arrêté
du 21 frimaire an XII et exigé, pour que les
communes pussent transiger, l’autorisation expressedu
roi. La loi de 1837(art. 69.) a distingué ;
elle exige l’homologation du pouvoir central
pour les transactions consenties par un conseil
municipal quand il s’agit d’objets immobiliers
ou d’objets mobiliers d’une valeur supérieure à
3,Q00 fr.i l’autorisation du préfet fut déclarée
suffisante pour les transactions moins importantes.
Enfin, le décret du 25 mars 1852 (A. 43) 
a denné au préfet le droit d’autoriser les transactions
sur toute espèce de biens, quelle qu’en
fût la valeur. Cette extension donnée, en cette
matière, à l’autorité préfectorale est regrettable
peut-être ; car, dans la transaction ,-• à
la différence des contrats d’aliénation . »etRechange,
la commune peut faire des sacrifices
et ainsi ne pas recevoir un prix équivalent’ à'

— 126 —

ses concessions ; c’est ce qui expliquait la rigueur
de l’ancien droit, et on peut, peut-être
avec raison, regretter, comme le fait M. Laferrière,
que celte autorisation ait été enlevée du
pouvoir central.

- L’arrêté consulaire du 21 frimaire an Xlt
avait exigé une consultation préalable de trois
jurisconsultes désignés par le préfet et l’avis
du conseil de préfecture, quand les procès nés
ou h naître étaient relatifs à des droits de propriété ;
La |oi de 1837 est restée muette à cet
égard ; mais on doit supposer que lo législateur
aentehdu maintenir celte disposition. Ckest un
point de ressemblance de plus avec les mineurs
(CvN„2045r467). .

Quand l’autorisation a été accordée suivant
les formes prescrites, les parties se trouvent
liées irrévocablement et peuvent être contraintespar
toutes les voies de droit à exécuter
leurs conventions ; ce n’est toutefois qu’une
simple mesure de tutelle administrative qui ne
préjuge en rien le mérite du contrat et ne fait
pas obstacle à ce qu’on l’attaque pourvoi,
erreur* ! ou fraude. Il appartient donc aux tribunaux
,' et non àTâùtqrité administrative, de
connaître.'des contestations qui pourraient
surgir sur la légalité ou la régularité de l’acte.
• La commune 'qui ; voudrait attaquer une>
transaction ;) par ejle-faite n’aurai^ pas besoin

— 129 —

de demander la rétractation de l’a,utorisatiojï
qui lui a permis de la consentir ; elle n’aurait
qu’a obtenir l’autorisation du conseil de préfecture
pour introduire son instance. • ■•
IL Compromis. — Le Code de procédure
(83-1° et 1004) défend de compromettre dans
toutes les affaires qui concernent les communes
ou sections de commune. Il y aurait donc lieu
d’annuler le jugement-arbitral’ rendu 1 entre
deux sections de commune, encore bien que
l’arbitrage ait été autorisé par le sous-préfet
çt homqlogué par Je conseil de préfecture.
Quelques auteurs ont ; vu, il est vrai, dans l’arbitrage
une sorte de _ manière d’arriver à la
transaction ; mais ce mode est rejeté quand le
compromis doit-être signé par des incapables,
comme des mineurs, des communes ou des établissements
publics.
§ 2, — Acquiescement et désistement. -
La nature de l’autorisation varie suivant que*
ces contrats se rapprochent plus detel ou tel
autre. iAihsj, parfois ils prennent lé caractère'
d’aliénation^. ;:deitransaction ; en ce cas,Tautorisation
nécessaire -seça celle du préfet, exigée
par ;la loi 'pour *lesventes faites »pâi^ les
communes ; leur but ù'est-il au contraire que
de terminer une instance » l’autorisation du
2180 o
— 130 —
conseil do préfecture sera suffisante. Toutefois
dans la pratique les acquiescements et les désistements
se font dans la forme des transactions.
Cette précaution est bonne, car elle tend
à prévenir tout procès qui pourrait par la suite
s’élever sur la question de savoir si ces actes
ont été valablement autorisés. Il est en effet
beaucoup de cas où il est difficile do voir s’ils
constituent une aliénation ou une simple renonciation
a un droit qui n’avait réellement aucun
fondement.

La commune ne peut pas non plus, sans y
avoir été autorisée, accepter un désistement.
Ainsi l’a décidé la cour de Colmar, le 3 août
1837 ; il s’agissait du désistement d’un appel.
Il semble tout d’abord qu’une pareille solution
n’est pas juste, puisque, dit-on, le désistement
ne produit d’autre effet que d’attribuer au
jugement attaqué la force de chose jugée et de
confirmer ainsi les droits qui en résultent au
profit de la commune ; mais nous répondrons
qu’il peut se faire que le jugement, tout en donnant
gain de,cause à la Commune sur un point,
la condamne sur un autre ; qu’en pareil cas,
L’appel de son adversaire, lui ouvrant la faculté
de foriner elle-même appel incident pour obte-*
njj ! 1 a Pfformation de là partie du jugement qui
lui 'était ;défavorable^ lui permettre d’accepter
s,ans autorisation le désistement de ; l’appel

— 131 —
principal, ce serait la laisser se fermer ainsi
la voie de l’appel incident et renoncer h des
droits qui pourraient être fondés.

Quant au partage des biens communaux,
aux baux qui peuvent être consentis par les
communes, nous en renvoyons l’étude au chapitre
4.

SECTION m*
Quasi-contrats.

Nous avons vu la commune s’obliger par
contrats, elle peut aussi être obligée par des
quasi-contrats. Quant à ce qui est du payement
de l’indu, pas de difficulté\ si elle a reçu ce
qui ne lui était pas dû, elle doit, comme tout
autre, le restituer, elle ne peut s’enrichir sans
cause aux dépens d’autrui.

Elle peut aussi, ce nous semble, être obligée
par gestion d’affaires. Toutefois, si la commune
est une personne civile qui peut contracter et
s !obliger, ilfaut se rappeler qu’à côté de^cettè
personnalité civile de la commune, il y »» îïrïe
sorte de personnalité publique qui a' nécessité
des règles devant lesquelles peuvent et’doivéift
fléchir dans une certaine limite les principes
du droit commun. Nous savons que le maître
dont l’affaire a été bien administrée (art. 13*75) 

— 132 —
doit remplir les engagements contractés en sort
nom et rembourser les déponsos utiles et nécessaires.
S’agit-îl d’une dépense nécessaire acquittée
par le gérant, a-t-on par exemple acquitté
une dette de.la commune, il y a gestion
Utile pour la commune, elle est tenue de rembourser.
S’agit-iT au contraire d’une dépense
utile, la question est plus délicate : si l’autorité
supérieure approuve, .la ratification vaut mandat,
et la commune est obligée ; mais si cette
ratification est refusée, nous pensons que le
gérant d’affaires ne peut pas invoquer l’ar.tiçle_l
375 ; et tc’.est en cela que le caractère
■pubUçt)  « politique ide 4a commune doit venir
modifier les règles du droit commun ; en effet,
.quand la loi de 1,837, eh matière de dépensés
facultatives » ne permetipas à l’administration
supérieure d’imposer à la commune une dépense
que n’a pas vcltéele conseil municipal,
■il serait bizarre qu’une personne plus ou
 ;moins bien intentionnée pût, en faisant ainsi
une dépense, l’imposer a-la commune et l’oblit
ger..Ce serait là,un résultat regrettable, et nous’
fle penso.ns, pas,qu !il puisse être admis à « raison
dukoaractèrè complexe de la personnalité des
.communes* : v

— 133 —
SECTION IV.Délits et quasi-délits.

Nous avons vu la commune obligée par contrats
et quasi-contrats, nous allons maintenant
la voir obligée par quasi-délits et par délits.^

Personne morale, personne civile, la comr ;
mune a des droits qu’elle exerce à s,es risques
, et périls par ses représentants ou ses préposés ;
sous ce point de vue, elle répond du fait 4e
ses agents dans les termes ordinaires du çlroù*
C’est un particulier qu’on fprçe dp réparer }e
préjudice causé par ses préposés, aux termpsde
l’art. 1384, Code Nap. Vainement on a objeçté
que ce principe de responsabilité ne saurait
atteindre les communes, parce que, Ç||
commettant des actes de cette, nature, ses
agents ont excédé leurs pouvoirs, et pg, n,'$-
tant pas dans les termes de leur mandat, ils ont v
cessé de la représenter, Cette objection est loin
d’être déterminante ^ car elle s’a^ppjiq^erpit
aussi bien à tous les délits et quasi-dèlifs qU*i
engendrent une responsabilité au pre^udiqe d|s
parents,, maîtres et commettants, de quelq^
nature qu’ils soient ; ausurplus, lai jurJsprjU.
dence a'confirmé le principe yecettp'res^pi^
sabilité par rapport aux^ communes. ToutettisY

— 134 —
si la commune est responsable des actes de ses
agents, elle ne l’est pas indistinctement ; ainsi,
l’on conçoit que, quand le maire agit comme
agent du gouvernement, ses actes ne peuvent
en aucune façon engager la commune, qu’il ne
représente pas en pareil cas. Aussi a-t-il été
"jugé que les arrêtés du maire, comme magis« »
trat de police, ne peuvent nullement entraîner
la responsabilité de la commune (cass. 24 déc.
1839). La commune ne répond que des actes
que le maire fait en qualité de tuteur, quand
elle lés a autorisés, et il est bien entendu que,
si le maire, agissant comme représentant de la
commune, ne s’était pas renfermé dans la limite
de ses* attributions, il pourrait être resv
ponsable personnellement. '. ' .

Mais à côté de cette responsabilité du droit
commun, il en existe une autre fort grave et
tout exceptionnelle, qui pèse sur la commune
quand des délits ont été commis dans de
certaines circonstances. ,

Cette responsabilité tient à la nature sociale
de là commune. Corps social, légalement organisé,
elle doit protéger tous ses membres, sauvegardér
tous (es intérêts. Le devoir social est
Yioté, si la commune faillit ai §on devoir de pro^
teetfon au' moment du péril, et elle doit être
rèspbhsabje de sa faute !
'fce. principe de celte responsabilité n’est pa&

— 13ft —
nouveau, nous le retrouvons dans la plus haute
antiquité. Les Égyptions mettaient à la charge
de chaque ville les funérailles des habitants
tués sur leur territoire. C’est qu’en effet, chez
tous les peuples primitifs, la difficulté de découvrir
les coupables a dû faire admettre que
tous leurs concitoyens seraient tenus de se livrer
ou de participer à là réparation do leur
crime. Ainsi, la phratrie et la curie athéniennes
expiaient les mauvaises actions de leurs membres ;
la loi romaine (D., L. 1, 19) disait en ce
sens : « Quod major pars curioe e/fecit, pro éo,
habetur ac si omnes egerint. » Toutefois> la
responsabilité n’était formellement établie par
les lois romaines que contre les décurions en
cas de non-recouvrement des impôts dus au
fisc impérial. D’autres textes au Code (C. 10,
t. 31, L. 39) contiennent le principe de la responsabilité
en germe peut-être ; mais assez
nettement dessinée. Le même principe était en
vigueur chez les Germains et chez lès Normands,
où la centaine et la paroisse étaient
constituées responsables du fait commis Sur
leur territoire. L’ordonnance de Blois i 1879 ;
art. 196, menaçaitd’ameridesi en cas dë'çrimës
commis dans les villages^si l’on né 5 poursuivait
pas en toute diligence les malfaiteurs. Là
responsabilité des membres de> la ? èbtùhlUhë
fut reconnue par Louis XÛI, àç l’occasion dés

— 136 —

troubles de Normandie. Une déclaration du
roi, du 8 janvier 1640, porta quo les gentilshommes
dans leurs terres, les magistrats et
officiers du roi et autres qui avaient chargé,
dans les villes, seraient responsables des soulèvements,
et considérés comme complices. .
L’ordonnance criminelle de 1670 établissait
une responsabilité générale en cas de rébellion,
violence ou autre crime ; la condamnation
se poursuivait contre un syndic des habitants,
et l’indemnité était garantie par lés biens
çommunauX).ou une "taxe prélevée spécialement,
D’autre part, nous retrouvons dans l’ordonnance
de 1697 la responsabilité des seigneurs
féodaux à l’endroit des désordres de
leurs fiefs, et des peines infligées à la négligence
de ceux chargés de poursuivreles délits
commis dans l’étendue de leur juridiction.
La révolution de 1789 ayant rendu aux communes
leur individualité, et leur ayant permis
d’avoir des milices organisées, on comprit
qu’il était juste de les soumettre h une responsabilité
spéciale pour le cas où l’ordre viendrait
à être compromis dans leur sein. Personne
ne songea à rendre la commune responsable
des méfaits individuels ; cette responsabilité
ne dut s’étendre qu’aux méfaits résultant de
rassemblements, d’attroupements, de réunions
que le maire devait faire dissiper par la garde

— 137 —
nationale. Le décret du 23 février 1790, dû à
l’initiative de citoyens obscurs, Dalley-Dagier
et Dupont, trouva dans Cazalès, Maury, Barnave
et Mirabeau de brillants défenseurs ; la
commune fut déclarée responsable des dommages
qu’elle aurait pu empêcher dans le sein
de son territoire ; on constitua le principe
de la solidarité entre tous les membres de la
société communale^ et le droit de l’assistance
mutuelle entre les communes. Ce principe a été
repris et développé par la Convention, qui>
après des mesures partielles (17 juillet 1792,
8 mars 1793) nécessitées par les troubles politiques,
rendit le fameux décret du 10 vendémiaire
an IV. Aux termes de ce décret, tous
citoyens habitant la/mémo commune soiit civilement
garants des attentats commis sur le
territoire de la commune, soit envers les perT
sonnes, soit envers les propriétés ; L’objet de
cette loi était essentiellement utile et moral. On
voulait, en menaçant ainsi les bons citoyens
d’une responsabilité sérieuse, les détourner
d’une participation active, et de toute excitation
aux attentats punis par la loi, assurer leur
prompte obéissance et leur concours efficace
pour la répression des excès, ainsi que leurs
efforts constants pour prévenir le mal et en arrêter
le cours.
Ou s’est demandé si cette loi, faite à une

— 138 —
époque d’anarchie et de troubles, n’était pas
seulement transitoire, et devait survivre aux
circonstances extraordinaires au milieu des-*
quelles elle avait pris naissance. Son existence .
a été surtout contestée dans les premières
années de la Restauration. On disait que le
pouvoir nommant les officiers municipaux,
que la garde nationale n’existant plus, la commune
avait perdu sa personnalité. C’était là une
loi toute de circonstance, abrogée par la loi
"du 30 ventôse an XII. D’ailleurs, ajoutait-on,
l’art. 1382 du Code Napoléon, les art. 96, 440
et 478 Code pénal, ont statué sur la responsabilité
civile sans seulement rappeler la loi de
vendémiaire. Ces arguments sont loin d’êtro
concluants ; on y répond avec avantage que
la responsabilité des communes n’a été réglée
par aucune loi particulière ; que la loi de vendémiaire
ne saurait être frappée d’abrogation
par la loi de ventôse an XII, puisque cette face
de la responsabilité communale n’a pas été
traitée au Code, et que la loi de ventôse n’a
abrogé que les lois concernant les objets contenus
au Code Napoléon ; qu’il en est de
même du Code pénal et des lois postérieures.
Attaquée vigoureusement par les membres de
l’opposition, notamment par Manuel, cette
loi a résisté , et son abrogation d’ailleurs
laisserait dans la législation française une

— 139 —
fâcheuse lacune. Cette opinion, la plus généra-,
lement adoptée par les auteurs, parmi,lesquels,
nous citerons MM. Bosl, Foucart et - Rendu i ; estconfirmée
par une jurisprudence constante.
Ainsi, la Cour suprême, en 1811, 1817, 1839 »
a décidé que si la loi de vendémiaire avait
cessé d’être en vigueur dans certaines dispositions
particulières, elle n’avait été abrogée ni
expressément, ni tacitementdansson ensemble
et dans son principe fondamental ; qu’ellecontinuait
donc à être applicable, quant au principe
de la responsabilité des communes, dans
les divers cas qu’elle prévoyait. Enfin, comme
l’a dit M. Dtipin dans un de ses réquisitoires,
« la loi de vendémiaire, en partie révolution-'
nairo, ne doit plus recevoir aujourd’hui d’au« 
tro application que celle que comportent la
« nature régulière dé nos institutions et l’or« 
ganisation actuelle de nos autorités. »

Cinq cas de responsabilité pour la commune
sont prévus par celte loi. Aux termes de l’art. 1
(t. IV) , la commune est responsable des délits
envers les personnes et les propriétés, quand
ils ont été commis sur son territoire, h force
ouverte ou par violence, par des rassemblements
ou attroupements armés ou non armés.
Il y a une présomption grave de faute contre
la commune, et à laquelle elle ne peut se soustraire
qu’en justifiant avoir employé tous les

— 140 —
moyens en son pouvoir pour prévenir les rassemblements
et en faire connaître les auteurs,
et.en prouvant que les auteurs, provocateurs
et complices qui ont fait irruption sur le territoire
Sont tous étrangers à la commune ;car dès
lors la faute ne lui étant plus imputable ne
saurait être, mise à sa charge ;,ces deux conditions
semblent exigées par celle loi, mais celte
disposition a paru si rigoureuse que la jurisprudence
a souvent décidé qu’il suffisait que la
commune eût pris toutes les mesures nécessaires

. pour prévenir le désordre. On a encore cherché
à adoucir ce que la loi do vendémiaire pouvait

■ avoir dé trop absolu dans son principe. Ainsi la
Cour suprême a jugé (30 déc. 1824) que, pour
qu’une commune fût responsable du pillage
commis sur sçn territoire par un attroupement
de 12 à 1800 personnes, il ne suffisait pas
que 10 à 12 de ses habitants en eussent fait
partie ; elle a jugé également qu’une commune
n’était responsable des désordres commis dans
son sein qu’autant que, pouvant agir pour les
prévenir, elle était restée dans l’inaction ; mais
que sa responsabilité était à couvert, toutes les
fois qu’elle s’était trouvée placée dans des circonstances
lellesque le pouvoir municipal était
paralysé dans son action, quand enfin il n’existait
réellement aucune, autorité investie do la i
force nécessaire pour faire respecter les lois,

— 141 —

les personnes et les propriétés (11 mai 1836,
27 juin et>8,déc. 1822).

Mais si le dommage a.été causé par des agents
de la force publique, par des troupes réunies
pour y maintenir l’ordre, c’çst là une.question
qui divise les auteurs et la jurisprudence ; la
Cour suprême a statué.dans le sens de la responsabilité
(12 avril 1842) , en se fondant sur
ce que la loi de vendémiaire po faisait aucune
distinction ; nous inolinons h penser,.au coiir
traire, qu’en pareil cas aucune responsabilité
ine saurait être mise à la charge de la commune ;
car il n’y a aucune faute à lui reprocher,
et souvent il n’est possible que de réprimer
les désordres sans pouvoir les prévenir.

Les cas do pillage,.extorsion et vol, mentionnés
au titre V de la loi de vendémiaire, ne
sont pas les seuls dont les communes puissent
avoir à répondre ; leur responsabilité s’étend
à tons les autres cas, par exemple quand il y a
eu incendie, destruction ou dégradation des
objets appartenant au demandeur. Mais elles ne
répondent pas des désordres commis au cas où '
les attroupements ont un but politique et tendent
moins au pillage des propriétés qu’an remversement
du gouvernement. La loi de vendémiaire,
en effet, n’a pas prévu et ne pouvaitprévoir
les cas extraordinaires do la guerre.civile ;
elle n’a prévu que les cas où les attroupements

— U2 —

n’ont pour but et résultat qu’une attaque contre
les personnes et les propriétés ; comme loi pénaje
elle doit être renfermée dans les termes des
cas qu’elle a prévus ; et d’ailleurs l’administration
municipale, par son étroite action, n’est
pas destinée à prévenir ou à combattre des désordres
qui s’attaquent a la société tout entière.
Celte question a soulevé des doutes, mais l’opi-v
nion que nous présentons, d’accord avec une
jurisprudence à peu près unanime, nous paraît
la plus rationnelle.

La coin mune est encore responsable a u cas où
des,ponts ont été rompus, des routes coupées
ou interrompues par des abattis d’arbres ou
autrement. La municipalité, en ce cas, doit les
faire réparer, sans délais, aux frais de la commune,
sauf son recours contre les auteurs du
délit (art. 7) , à moins qu’elle ne justifie qu’elle a
résisté à la destruction des ponts ou des routes,
où pris t mtes les mesures en son pouvoir pour
prévenir l’événement, ou qu’elle no désigne
les auteurs, provocateurs et complices du délit,
tous étrangers à la commune (art. 8). Quant
aux cas prévus par les art. 9 et sqq., ils no
peuvent, avoir d’application dans l’ordre de
choses actuel ; ils tiennent à un état d’anarchie
incompatible avec un gouvernement régulier,
et les propriétaires, par exemple, qui ne pourraient
obtenir ce qui leur est dû pu* les colons,

— 143 —

auraient action contre eux et non contre la
commune pour cause de responsabilité.

La loi de vendémiaire peut être invoquée par
tous ceux qui ont souffert du dommage, soit
dans leur personne, soit dans leurs propriétés.
Ainsi, quand par suite de rassemblements ou
attroupements un individu domicilié ou non
sur la commune y a été pillé ou homicide, tous
les habitants sont tenus de payer à lui, ou, en
cas de mort, à sa veuve et à ses enfants, des
dommages-intérêts ( v . 6). Cette disposition*
doit-elle être prise à la lettre et doit-on en conclure
qu’aucun dommage-intérêt n’est dû au
père et à la mère de l’homicide ? Nous inclinons
pour la négative, et nous pensons, avccM.Fou*
cart, qu’il y a lieu ici à appliquer l’art, i-.dii
Code d’instr. crim., qui accorde la réparation
du dommage causé par un crime a tous ceux
qui en ont souffert. » ' ;

Lo principe de la responsabilité s’étend aux
grandes comme aux petites communes. Si les
rassemblements ou attroupements ont été formés
d’habitants de plusieurs communes, toutes
seront responsables des délits qu’ils auront
commis et contribuables tant à la réparation
et aux dommages-intérêts qu’au payement de
l’amende encourue ; mais, comme le principe
général est que la commune sur le territoire
de laquelle les rassemblements se sont portés

— 144 —
à des excès est responsable, il suif do là que
celte commune pourra être assignée pour le
tout, sans que la répartition a faire postérieurement
entre les communes puisse obliger à
diviser leur action ceux,qui ont souffert du
dommage. Quand une commune ,est ainsi con-^
damnée pour le tout, elle exercé son recours
contré lès autres ; mais elle ne peut jamais,
alors même que la.condamnation est solidaire
(C. p., 88) , exiger de chacune autre chose que
sa part et portion (Ç. N., 1214). A l’égard de la
répartition , il a été jugé qu’elle doit se faire
entre les communes d’après le degré de culpabilité
de" chacune d’elles, ou, à foute égale,
d’après l’étendue de sa population et de sa
richesse estimée par le chiffre des contributions
qu’elle paye. Cette répartition, confiée par la
loi de vendémiaire à l’administration municipale,
devrait être faite maintenant parles souspréfets
et le préfet, au cas où les communes
seraient situées dans des arrondissements ou
des départements différents.

Cette responsabilité pèse sur les habitants
et non sur les communes ; c’est là un point
' important. La commune condamnée ne peut
donc pas payer le montant des condamnations
prononcées contre elle avec ses revenus ordinaires.
Elle ne peut et ne doit selibérer qu’au
nioyen d’une contribution extraordinaire im-

— 148 —

posée à tous les habitants, mais contre laquelle
il pourra y aVoir recours dèxs habitants qui jus*
tifierâient être restés inoffensifs et étrangers
aux attroupements contre lès auteurs et complices
des délits (cass., 28 juin 1821) -

Dans le systèmede la loi devehdémiaire âhiV,
la partie lésée a droit à la réparation d’abord
du préjudice causé ; en outre, à des dommages^
intérêts. La réparation consisté dans la restitution
en nature dés objets pillés, volés ou extorqués,
Sinon dans le payement du double de la
valeur ; et les communes ne sauraient se libérer,
en offrant même demies remplacer par des
objets semblables (cass., 20 fév. 1837). Quant
aux dommages-intérêts, ils ne peuvent jamais’
être moindres quela valeur entière de ces mêmes
objets, de sorte que, quand le dommage
est reconnu, l’indemnité ne peut être inférieure
au triple de sa valeur. La commune, outre la
réparation et les dommages-intérêts, encourt
une autre peine: elle est, aux termes de l’ais
ticle 2, frappée d’une amende égale au montant
de là réparation principale ; cette amende est
prononcée au profit dé l’État par le tribunal
civil saisi de la demande en réparation des
pertes éprouvées par suite des émeutes ou des
attroupements,

La loi de vendémiaire ouvre deux actions :
l’une au ministère public dans l’intérêt tant

2180 10

de la société que de la partie lésée, l’autre à
cette partie elle-même ; et dans l’un et l’autre
cas, ^affaire doit être portéedevanl le tribunal
civil de l’arrondissement. Le délit doit être
constaté, dans les^ vingt-quatre heures, par les
officiers municipaux, qui dans les trois jours
adressent leurs procès-verbaux au procureur
impérial du tribunal de l’arrondissement. Le
ministère public poursuit d’office la réparation,
sur laquelle il doit être statué dans les dix jours
de l’envoi des. pièces au parquet. Toutefois, on
avait cru que cette procédure sommaire et
extraordinaire, suivant laquelle le tribunal
peut statuer sur le vu des pièces et procès-verbaux
el sans assignation préalable, n’était possible
qu’autant qu’il y avait un procès-verbal
rédigé par les officiers municipaux. Mais cette
jurisprudence, fausse selon nous, fut modifiée
par un avis du conseil d’État, an XIII, qui dé**
cida que le procès-verbal des officiers municipaux
n’était pas indispensable, et qu’il suffirait
d’un procès-verbal rédigé par un officier de
police, par des gendarmes où des employés de
l’octroi. La procédure n’est pas contradictoire ;
il n’est besoin ni d’assigner la commune, ni
même que la partie lésée soit présente ; la jurisprudence,
sur ce point, est à peu près cous- »
tante. La promptïtudo avec laquelle ce jugement
doit être rendu justifie ^és dérogations
— -i*7- —
aux formes ordinaires ;.la commune, toutefois,,
a le droit d’intervenir et de se défendre ; la
partie lésée, de son côté, peut aussi prendre
qualité au procès, et soutenir ses droits. En cas
de défaut’de la commune, ou si elle n’a pas été
assignée, le jugement peut être frappé d’opposition ;
il est également attaquable par voie
d’appel, à moins que l’importance pécuniaire
de l’affaire ne dépasse point les limites du dernier
ressorti on la fixera en cumulant les dommages-intérêts
adjugés à la partie lésée, et l’amendeprononcée
au profit derÈtat.Lejugement
statuant sur les dommages-intérêts, sera adressé
dans les vingt-quatre heures par le ministère
public au préfet, qui dans les trois jours l’enverra
à la commune condamnée. Aux termes
d’une disposition tacitement abrogée, la commune
estait tenue de verser le montant des
dommages-intérêts dans un certaiadélai, et faisait
contribuer provisoirement les vingt plus
fort imposés de la commune, sauf leur recours
ultérieur. Aujourd’hui, la répartition est faite,
par l’administration municipale, sur tous les
habitants domiciliés au moment du délit, à raison
de leurs facultés.

La partie lésée peut aussi agir directement
si elle le préfère ; elle doit alors suivre la
marche de la procédure ordinaire, c’est d’ailleurs
ce qui se fait le plus souvent. Mais en pa-

■-* 148 —
reil cas doit-elle se pourvoir préalablement en
autorisation ? Cette question avait été vivement
controversée sous l’empire des règlements antérieurs
h la loi de 1837 et avait donné lion à
des solutions différentes qu’il est inutile de rapporter
ici. Aujourd’hui, o'est encore un point
contesté y, les partisans de la négative disent,
avec M. doCbrmenin, qu’il importe do simplifier
les formes et d’économiser les frais ; la vindicte
publique d’ailleurs, ajoutë-t-on, ne doit
pas souffrir des retards qui peuvent aller à
quatre mois avec le recours au conseil d’État.
On se fonde sur l’usage suivi précédemment et
que la loi nouvelle n’a pas formellement abrogé,'
sur le danger de multiplier sans utilité les demandes
d’autorisation ; et enfin, sur le caraçr
tère tout exceptionnel et spécial de la loi de
vendémiaire, auquel la loi générale do 1837
n’est pas réputée avoir dérogé. M. de Cormenin
va même plus loin ; il généralise cette opinion
et déclaré la loi do 1837 inapplicable à toute
action correctionnelle intentée contre la commune.
Malgré tous ces arguments, nous inclinons
à penser que la loi de 1837 (art. 84) doit
être ici appliquée et que la partie lésée qui
veut actionner directement la commune doit
se pourvoir en autorisation préalable. D’abord,
la loi de 1837 ne fait aucune distinction à raison
de la nature de l’action intentée contre la

— 149 —
commune ; et d’ailleurs, comme depuis celte
loi le demandeur n’est plus tenu de se faire autoriser
pour produire son action, mais qu’il y
a seulement lieu, pour le conseil de préfecture,
de voir s’il doit autoriser la commune à contester
ou lui conseiller de céder, on ne comprend
pas.pourquoi, lorsqu’elle est poursuivie
en réparation d’un délit dont elle est oivjle*
ment responsable, on la laisserait s’engager témérairement
dans un procès qu’il est de son
intérêt de prévenir par une satisfaction équit
table ; la demande devrait donc, dans cette
opinion, être précédée du mémoire exigé,pa.r
la loi de 1837 pour toute action, sans distinction
aucune. Le texte de la loi (art. 84) est for*
mel, et c’est d’ailleurs l’opinion adoptée .par
MM. Çoucart, Réverchon et Davenne,

Quant au mode de preuve, la représentation
des procès-verbaux n’est nécessaire qu’en cas
de poursuite d’ofltee, On ne peut, en effet* im<-
poser à celui qui se plaint de l’attentat le défaut
de rédaction du procès-verbal par les autorités
municipales dans les vingt-quatre heures
du délit ; quand la poursuite a lieu a la requête
de la partie civile, la preuve des dommages
causés peut être faite par lés voies ordinaires
et les juges peuvent prononcer sur la répara*-
tion du dommage d’après les éléments de la
cause et leur conscience (cass., 4 déc. iW)  »

— 160 —
SECTION Y,
Procès des commîmes,

Un principe domine cette matière, c’est que
nulle commune ou section de commune ne peut
introduire une action en justice ou y défendre
sans l’autorisation du conseil de préfecture :
c’est ce que prescrivent formellement les articles
49 et 62 de la loi de 1837 (1).

Ce principe, d’ailleurs, n’est pas nouveau ;
nous le trouvons dans un éditd’avril 1683, qui
interdisait aux communautés et à leurs maires,
échevins, syndics, jurats et conseils d’intenter
aucune action et de commencer aucun procès
sans le consentement des habitants obtenu en
assemblée générale, dont l’acte de délibération
devait être confirmé et autorisé d’une permission
par écrit du commissaire départi en
la généralité ; cette défense a été renouvelée
par les délibérations des 2 août 1687 et 2 ocr
tobre 1703, dont nos lois nouvelles ont em ?
prunté les sages dispositions ; ainsi la loi du
ï4 décembre 1789 (art. 64 et 66) imposa à J’admînistration
municipale l’obligation de convoquer
le conseil général de la commune, dont
j. ' , ' ' ■ ' * ■ » ii i i

(1) V. Reyerchon, Autorisation de. plaider.

— 161 —
les délibérations ne devaient être exécutoires 5
qu’après l’approbation do l’administration ou
du directoire du département. La loi du 29 vendémiaire
anV(art. 3) exigea l’autorisation préalable
de l’administration centrale du départe-:
ment, après avoir pris l’avisde l’administration’
municipale. La loi du 28 pluviôse an VIII (art. 4) <
et la loi de 1837 (art. 49) ont repris ce principe
et ont donné aux conseils de préfecture la mission
de statuer sur les demandes en autorisation
de plaider formées par les communes.

Le principe de l’autorisation préalable exigée
par la commune demanderesse n’a jamais
été contesté ; mais il est loin d’avoir été admis
aussi aisément à l’égard des actions intentées
contre les communes ; quoi qu’il on soit, a la
suite des discussions à la chambré des députés,
en 1833 et 1837, on consacra le principe que
dans toute action, quel que fût le rôle qu’y jouât*
la commune, elle devait obtenir l’autorisation
de plaider. ' .>-.-.:*.

• Cette autorisation, aux termes de la loi de
1837 (art. 49) , est nécessaire pour introduite
toute action, former toute demande ihlroduÇ"
tive d’instance ; elle ne 1-est pas,5au contraire-) 
quand il s’agit seulement de-suîvrô sur une
action régulièrement introduite, dé plaidersùb
des incidents, ou d’obtenir l’éxéputi0hrd^iï
jugement rendu. Une nouvelle aulôrisaïiott est

— 162 —
nécessaire a la commune pour se pourvoir devant
un nouveau degré de juridiction, et alors
même que le conseil d’État, sur le pourvoi do
la (commune contre un premier arrêté qui lui
refusait l’autorisation de plaider, aurait annulé
cet arrêté et accordé l’autorisation ; mais
elle n’est pas exigée, et sur ce point la jurisprudence
est constante, d’accord d’ailleurs avec
la lettre de la loi, quand la commune est appelée
par son adversaire devant un autre degré
de juridiction ; l’autorisation en effet, en pareil
cas, n’aurait pas de raison d’être.

Les auteurs sont divisés sur le point de savoir
si l’autorisation est nécessaire pour le
pourvoi en cassation ; pour en dispenser la com^
mune, on invoque d’abord l’édit d’août 1764
(art. 44) , lequel affranchissait les communes de
l’autorisation administrative pour se .pourvoir
dèvapt le conseil du roi, dont lès attributions
ont passé en partie à la Cour de cassation ; on
invoque en outre trois arrêts de cette Cour,
une ordonnance du conseil d’État (19 novembre
1826) et le silence delà loi de 183^7, qui
ne paraît pas avoir entendu innover sur ce
point, Ces arguments sans doute sont sérieux ;
mais ila discussion à la chambre, les paroles
du rapporteur, M. Persil, à la séance du 11 mars
183,4, et la jurisprudence constante du conseil
d’État ;dopuis 1837j ne permettent pas d’adoptei ;
cette opinion.

— 163 —

S’il s’agit d’une action intentée contre la
commune, dans tous les cas où le demandeur
est tenu d’adresser préalablement sa réclamation
par un mémoire au préfet, la commune
doit obtenir l’autorisation de plaider ; l’art. 61
ne distinguo pas : il s’applique h toute action,
quel que soit le demandeur, à moins que ce ne
soit l’État,

Toutefois, le principe posé par l’art. 49, de
la nécessité de l’autorisation préalable pour
toute demande quelle qu’elle soit, civile ou
criminelle, du moment qu’elle est introductive
d’instance, souffre quelques exceptions. Inde-*
pendamment des limitations que le contexte
de cet article apporte, la loi de 1837 elle-¬
même a mentionné ; en termes formels, quel*
ques exceptions à la règle générale. Ainsi, l’article
55 perirîet aux maires, d’intenter sans
autorisation .préalable toute action ipossessgire
et d’y défendre ; on a voulu assimiler l’action
possossoire a l’acte conservatoire ; on a dit que
l’art. 66 permettait tout simplement au mari r
vu l’urgence, d’agir ou de défendre sans at-4
tendre l’autorisation, qui toutefois doit être »
octroyée mpost facto, Ce ; tte opinion’ nous sërn • ?
bje inadmissible ;; outre d’ailleurs lëléxte^ni^iiie^
de l’article, la discussion à là cBarobré ; et* di^
verses,ordonnancesdu consèiUd’Él^tre^btill
sent cette assertion, C’est une innovation ;ifttr<j&

— 164 —
duite par la loi de 1837, qui dispense en pareil
cas do l’autorisation.

Une autro exception a été apportée par l’article
63 ; voici dans quel cas : il y a des recettes
communales qui ne peuvent se faire dans les
formes prescrites pour lo recouvrement des
contributions indirectes, ainsi, par exemple,
le prix d’une vente mobilière faite par la commune.
La commune, en pareil cas, est autorisée
à effectuer ces recettes sur des états dressés
par le maire et rendus exécutoires par le
visa du sous-préfet. Mais le débiteur poursuivi
peut former opposition, et les tribunaux doivent
statuer sur l’opposition .comme en matière
sommaire, et la commune peut y défendre
sans autorisation. La provision, en ce cas, appartiendra
à la commune, et sans danger,(
car la signature du maire et le visa du souspréfet
garantissent suffisamment la vérité de
l’état de recouvrement..

Une troisième exception existe en faveur des
actions administratives ; ainsi, pour plaider
devant les autorités administratives, aucune
autorisation n’est nécessaire ; c’est qu’en effet,
les formes étant les mêmes dans tous les cas, et
les frais ni plbs ni moins grands, c’eût été exiger
Une formalité inutile, et ralentir sans pro*-
fitUà ■marche des actions administratives que
d !imposer à la commune la'nécessité de l’au-

— 185 —
torisalion préalable. Aussi, la proposition faite
par M. Taillandier d’en introduire la nécessité
pour les pourvois au conseil d’État a été rejetée,
et la loi de 1837 s’est conformée à la jurisprudence
antérieure du conseil. d’État.

Le conseil municipal doit d’abord délibérer
(art. 19-1°) , mais le maire seul peut en son nom
demander l’autorisation de plaider (art. 10-8°).
Pourrait-il le faire sans l’assentiment ou malgré
le refus du conseil municipal ? Dans l’ancien
droit la question n’eût pas fait de doute. L’édit
d’avril 1683 et les déclarations d’août 1687
et octobre 1703 exigeaient l’assentiment formel
des habitants de la commune. La loi dé décembre
1789 (art. B4) n’était pas aussi précise ;
elle exigeait seulement la convocation du conseil
général pour délibérer sur le procès. Le'
conseil d’État exigea toujours sous l’empiré'
de cette loi une délibération régulière du conseil
municipal. La loi de 1837 à paru au milieu*
de ces errements. Quelle à été son influéncef
Il importe d’abord dé scinder la o^esiiônppiir
examiner successivement ce qu’on doit d&iderl
suivant qu’il s]agit d’actions a intenter off ^
soutenir. Pour le cas où la, ?cotà^
mând’eressé, laquéstioiia' été ^Vénïëpt discutée
devant le conseil d’État* (juillet Ï8W) , 1 q[d|
a fini -pardécider que le conseil de^préfeclul^
excédait ses pouvoirs, quand, contre lé^rëlns

— 160 —
du conseil municipal, il autorisait le maire à
intervenir commo tel dans une instance engagée
en son nom personnel contre un particulier.
Des arguments sérieux, toutefois, furent
présentés en faveur des deux opinions. En faveur
de l’affirmative on disait : Il est possible
qu’il y ait danger a s’en reposer sur un conseil
municipal qui peut être négligent ou céder à de
mauvaises influences qu’on n’aurait pas à redouter
du maire, grâce à l’intervention postérieure
du conseil de préfecture. D’ailleurs,
c’est le maire qui est chargé (art. 10-8°) de re*
présenter la commune en justice, et non pas le
conseil municipal ; les actions judiciaires figurent,
il est vrai (art, 19) , parmi les objets sur lesquels
le conseil municipal doit délibérer ; mais
ici, la délibération ne lie point l’administration
supérieure ; les dons et legs, compris dans la
même énumération et qu’elle peut cependant
autoriser à accepter contrairement à la-délibération
du conseil municipal, en font fois l’art. 82
es^ encore plus concluant quand il ditquela dé- »
libération dui conseil municipal devra être dans
tous les cas, en cas d’approbation comme do
refus, transmise au conseil de préfecture, *qui
décidera si la commune doit être autorisée a
çster ^jugement ; ne serait- il) pasi d*aiUêJ« rs,
^ttfapgç, ajoute-Hm Mw cette opinion, dMu---
bprdpnner ainsi le, tuteurau m au VâU vouloir

— 167 —
du pupille, et de limiter de la sorte son pouvoir ?
À ces arguments on a répondu quei'administration
supérieure autorisait les actes des
communes, mais qu’elle ne pouvait pas les lui
imposer ; elle exerce une surveillance et non
pas une autorité oppressive. L’exemple des dons
et legs n’est pas concluant, < dit-on, puisque
l’art. 48 a été obligé d’y pourvoir spécialement ;
exceptio firmat regulam. Quant à l’art. 52, il ne
s’applique qu’au cas où la commune est défenderesse
 ; la loi, d’ailleurs (art. 49, § 3) , a ouvert
une ressource contre le mauvais vouloir dû
conseil municipal en permettant a tout çontrl*-
buable d’exercer a ses frais et .risques, sous
l’autorisation du conseil de préfecture, les actions
que les communes refuseraient ou négligeraient
d’intenter. Le système contraire amènerait,
d’ailleurs, un résultat que la jurisprudence
du conseil d’État a constamment repoussé,
il permettrait au maire.d’agir seul enverset
contre lous devant les tribunaux administratifs,
où l’autorisation de ^administration supérieure
n’est pas exigée, ce qui ne saurait être admis ;
et mettrait ainsi les intérêts d’une commune à
la discrétion d’un-maire imprudentiou^alito
pire. ; -: ; l_ : - ■■'}■■[ i:: ;^) '*-i- T:^- 7 :v:H^^VAu
cas où la ; commune est dé|ençl0¥es>t(ô^ lis
question présente moins de .difficulté^ Il■ èèï
certain que le conseil de préfecture pourrai^

*- 1B8 —
malgré le conseil municipal,.autoriser la commune.
C’est la un fait constant confirmé par la
discussion aux chambres. L’intérêt do la commune,
d’ailleurs, l’exige en pareil cas ; on pourrait
craindre, en effet, do voir le conseil municipal,
cédant h de. mauvaises influences, se
laisser dominer par le crédit du demandeur,
et lut 'sacrifier les droits légitimes de la commune ;
de plus, son inaction, sans arrêter les
poursuites de sçs adversaires, l’exposerait à
une condamnation par défaut, qu’il importé
d’éviter ; toutefois, si le maire, partageant l’avis
du conseil municipal, refusait d’obtempérer
kte décision de l’autorité supérieure, nousin^
dînerions à penser que nul ne le pourrait sup^
pléei', et que le seul remède qui restât serait que
l’action fût défendue par un des contribuables,
conformément à l’art. 49,

Cotte autorisation est nécessaire à la com^
rnune, être moral, et non au maire ; si donocé
n’est pas la commune, être moral, qui agit, s’il
n’est pas question dans le procès de ses proprié*
tés pu intérêts matériels, si l’action, au con*
traire, -est introduite ;par le maire dans les li*
rajfes  ; <Je§ pouvoirs généraux : attachés à cette
qualité en vertu des pouvoirs qui le lient à l’ad ?
ministratjon publique, l’autorisation n’est pas
nécessaire :(pa$s>, 14 août 1832)  ; pas pjus qu’ellp
ne y est pour des habitants agissant ut singulii

— 189 —
par exemple dans le cas où, sans constituer une
section de commune, ils posséderaient par indivis
des biens ou des droits spéciaux.

À. côté du maire représentant la commune,
chargé d’agir et de défendre en son nom, la loi
a voulu créer encore en sa faveur de nouvelles
garanties. Elle a confié à tous les contribuables
le soin de défendre ses intérêts mal entendus ou
négligés ; elle a donc permis à tout contribuable
de plaider pour la commune. C’est là une innovation
grave et sage, selon nous, de la loi de
1837 (art. 49, § 3 et 4). Toutefois, comme le
procès doit nuire ou profiter à la commune, sauf
quant aux frais, qui, dans ce cas, restent à la
charge du contribuable qui a intenté le procès,
la loi a exigé l’autorisation du conseil de préfecture ;
elle n’ajuis voulu que ce fût Un moyen
d’agir en dehors de la surveillance de l’autorité
supérieure. Elle a en outre exigé l’accom*
plissement de plusieurs conditions. Il ne suffit
pas, en effet, pour intenter cette action >
d’être habitant, il faut encore être contribuaV
ble inscrit sur les rôles delà commune ; il faut’
aussi l’intenter à ses risqUe set périls ; l’actioti
doit être dénature çommùrialeiautremëilt’Ffli|t
torisation du conseil de préfectureiseraitinur
tîle ; il faut, de plus, que la communbait/été
* préalablement appelée a en délibérer ; ét^qù'élle
ait refusé ou négligé d’agir (Bordeaûk, 27^jà*n-

— 160 —
vier 1839). À ces conditions, la demande d’autorisation
est recevable ; on examinera en outre
si elle est fondée ; mais cet examen par l’administration
supérieure pourra être moins sévère
sur ce qui concerne les chances du procès,
puisque la commune est déchargée de tous frais
et risques ; mais.on devra, d’autre part, examiner
avec soin si ce n’est pas la commune qui,
au lieu d’agir par elle-même, met en avant un
contribuable insolvable pour soutenir le pro-*-
ces ; si enfin cette démarche d’un habitant n’a
pas seulement pour mobile un calcul d’inimitié
privée ou de tracasserie personnelle. L’au*
torisation une fois accordée, la commune ou la
section de commune devra être mise en cause,
et la décision qui interviendra aura effet à son
égard. Malgré les termes exprès dé l’art. 49,
nous, pensons que la faculté accordée au
contribuable serait aussi bien applicable au cas
de défense qu’au cas où la commune joue le
rôle de demanderesse. Il n’y a pas, selon nous,
déraison pour faire des distinctions. N’oublions
pas toutefois que cette innovation de la loi dé
4837 pourrait présenter de graves dangers, et
que d’ailleurs, faculté exceptionnelle,' elle doit
ètve restreinte dans lés limites où là loi l’a pla*
cée. Si dono il s’agissait d’action posséssdireôu
administrative, bien qu’en pareil cas là loi de
l^affiàit dispensé le maire de ». requérir une: au- '

— 161 —
torisation préalable, nous inclinerions a penser
qu’elle serait indispensable à un particulier ;
la situation n’est pas identique, et c’est
l’opinion du conseil d’État (ordonn. des 20 novembre
1840, 30 juin et 23 février 1841).

Les décisions sur les autorisations de plaider
ne sont pas des actes de juridiction, ce sont
seulement des actes do tutelle administrative.
C’est là un principe important et fécond en con-,
séquences. Elles sont étrangères aux tiers, qui,
hormis le cas d’excès de pouvoir, auquel cas il
y a un droit lésé qui réclame la juridiction administrative
conlentieuse, n’ont pasqualilé pour
les attaquer par la voie de la tierce opposition
devant le conseil de préfecture, ou de pourvoi
devant le conseil d’Éiat ; sans qualité en principe,
ils n’y auraient d’intérêt qu’au cas où
l’autorisation est accordée. Elles ne sont pas
susceptibles d’acquérir force de chosejugée,
et par suite un premier refus peut, sur un nouvel
examen, être rétracté par ; lé conseil même
qui l’avait prononcé. C’est un principe  ; reconnu
(ordonn. des 6 sept. 1826, 22 fév, 1838,
29 janv. 1840)  ; Toutefois, 5 ilné suffirait pas que
l’affaire eût été examinée à ^nouveau {/ autrement^
la déchéance ! de ; l’art. ; 68 serait re) }--
due illusoire ; le ; pourvoi serait toujours xtàfàr
placé/par la voie de lav rétractation ! JtiiaM
que la rétractation soitmptivéeisùr des falté pu
2180 il
— (62 —

dos documents nouveaux ; mais de ce que
les consoils de préfecture peuvent, sous do
certaines, conditions, rétracter leurs arrêtés
de refus, on conclurait à tort qu’ils ont lo
droit de rétracter lours arrêtés d’autorisation ;
ce serait leur donner un pouvoir exorbitant
que de leur permettre de jeter ainsi l’interdit
sur une instance commencée devant l’autorité
judiciaire.

Le conseil de préfecture peut et doit apprécier
l’intérêt et les chances de succès de l’action.
Ce droit toutefois lui a été contesté ; on a
soutenu que son intervention devait se borner
a l’examen des formes, et s’arrêter sur les limites
du droit ; lui accorder celte faculté, a-t-on
dit, c’était lui donner lo pouvoir exorbitant do
juger ou plutôt de supprimer par un refus, non
entouré des caractères d’un jugement,.des coritestations
dont la loi a donné la connaissance
exclusive à l’autorité judiciaire. Ce système n’a
pas prévalu, h juste litre selon nous ; car, réduite
a un ; simple examen de formes, à une
simple constatation do formalités, la mission
du conseil de préfecture n’eût plus été qu’une
déception pour les communes, un vaine apparence
pour lés conseils de préfecture. L’autorisation
a pour objet d’empêcher les’ communes
d’intenter de mauvaises contestations et de se
ruiner en frais ; .or, l’administration ne peut

- 163 —
juger les conséquences du procès qu’eri prenant
connaissance do son objet, et en vérifiant
par elle-même le fond de l’affairo quand il petit
lui être connu ; cette autorisation d’ailleurs ne
préjuge en aucune façon la légitimité déjà demande
: elle n’est requise que pour s’assurer
que le voeu de la commune a été émis dans la
forme légale, et qu’il à pour objet un intérêt
réel. On conçoit toutefois que la tâche de l’administration
étant en pareil cas fort délicate,
elle doive dans cet examen mettre la plus grande
réserve et le plus rigoureux scrupule. Ert Cas
d’arrêt^ de refus, la commune peut se pourvoir
devant le conseil d’État en la vo^e administrative.


Pour qu’une commune soit autorisée à intenter
une action devant les tribunaux, il faut
que cette affaire soit de la compétence judiciaire ;
que la commune ait qualité pour TinL
tentér oti là soutenir ; qu’enfin 5 le litige présenté
pour la commune un degré 5 d’intérêt et
des éléments de succès qui puissent cômpénseV
les lenteurs, les incertitudes" et lés frais d’iln
procès ; le conseil de préfecture est d’àillëUrk
chargé/ comme nods l’avons vu) d^p^r&ièr
l’existence de cette cOndiiioir ; Ilnje luiréét jiifc
nécessaire, dépuis la loi dé 18fâ7y dé^prjéniîrle
l’avis préalable dé trois- jtii,i^boiîsiUltèy^ëHi|é
>parl’prdounancède 1764 ; c’étai^lhdommèU&e

— 164 —
pression, et,c’était un retard qu’il importait
d’éviter. Toutefois, encore bien que le conseil
do préfecture puisse étudier le fond du procès
pour apprécier les chances de succès, il nesuit
pas de la qu’il ait le droit de statuer en aucune
façon sur la contestation elle-même ; ce serait
là dépasser les limites des droits qui lui sont
attribués ; d’ailleurs, le dispositif seul constitue
la décision, et, en pareil cas, quelque explicites
que puissent être les motifs d’un arrêté, ils ne
pourraient en faire prononcer l’annulation pour
cause d’excès do pouvoir ; et ceci est d’autant
moins incontestable, que les arrêtés do refus
doivent être motivés (art. 53) , et qu’ils ne sauraient
l’êlro sans une discussion plus ou moins
sérieuse du fond du droit.

Lo conseil dé préfecture a une assez grando
latitude ; ainsi, saisi d’une demande qui contient
plusieurs chefs, il peut restreindre l’autorisation
a quelques-uns do ces chefà ; il peut
même, dans une demande unique dans ses
termes, limiter son autorisation, et ne l’accorder
que pour une partie seulement delà demande.


Si le droit du conseil de préfecture est identique
pour les cas dé demande et de défense,
s’il doit pareillement, dans l’un et l’autre cas,
consulter les Intérêts de la commune et ses
chances de succès, on conçoit cependant qu’il

-' — 166 —.

doit être plus facile quand il s’agit de défense ;
car, ne pouvant arrêter le demandeur, le plus
sage, après que tous les inoyens de conciliation
ont été épuisés, est d’autoriser la commune
pour lui épargner les frais d’une condamnation
par défaut.

Nous avons dit que l’autorisation du conseil
de préfecture était indispensable à la commune
pour ester en justice ; on conçoit donc qu’elle
doive être préalable'à la formation de J’instance.
Toutefois, encore bien qu’elle n’intervînt
que dans le cours de l’instance, elle n’en
serait pas moins valable, et il ne serait pas nécessaire
de recommencer une instance nouvelle.
Cette autorisation n’est pas destinée à
ne valoir que pendant un certain délai, elle
n’a donc pas besoin d’être renouvelée, à moins,
ce qui sera fort rare, que trente années ne so
soient écoulées depuis sa délivrance. Mesure
de tutelle introduite dans l’intérêt exclusif de
la commune, la nécessité de l’autorisation
manquerait son but si elle pouvait nuire a la
commune. Si donc le cas était urgent, si les dé->
lais nécessaires ù la délivrance de l’autorisation
menaçaient de compromettre les intérêts
de la commune, lo maire.pourrait et devrait,
avant l’autorisation, faire tous les actes conservatoires
que pourrait réclamer l’intérêt de
la commune (art. 85).

— 166 —

C’est le conseil de préfecture, avons-nous
dit, qui est chargé de statuer sur la demande
en autorisation ; il prononce, sauf recours au
conseil d’Etat (art. 49,62). Le préfet ne pourrait
donc, en aucun cas, refuser de transmettre une'
demande d’autorisation au conseil de préfec-.
ture ni, à plus forte raison, y statuer lui-même ;
co serait là un excès de pouvoir. Une pareille
autorisation serait sans force ni valeur. Quant
au conseil do préfecture, il ne peut so dispenser
do statuer ; il doit accorder ou refuser son
autorisation. Elle doit étro accordée en termes
exprès et formels ; la décision doit être en
outre motivéo quand elle refuse l’autorisation.
Ce dernier point, toutefois, no fut pas adopté
sans discussion ; on craignait de donner ainsi
aux conseils de préfecture un pouvoir excédant
les limites de leurs attributions, mais sur les
observations de MM ; Salverto et Caumartin,
la chambro comprit qu’il pouvait être utile
de motiver les refus d’autorisation,, que l’on
éclairerait ainsi les communes, en les avertissant
du motif quelconque pour lequel l’autorisation
serait refusée.

Au cas où la communo joue lo rôle de défen*
deresse, nous avons quelques règles spéciales
a signaler : ainsi, aux termes de l’art. 81, qui**
conque veut intenter une action contre une
commune doit préalablement adresser au pré-*

— 167 ; —
fet un mémoire exposant les motifs dosa réclamation,
pour l’avertir de l’action qui va s’en--
gager, afin qu’il puisse aviser aux mesures
que.parattra réclamer l’intérêt delà commune,
Le demandeur en aura un récépissé qui formera,
le point de départ du délai pendant lequel ,
l’exercice de son droit sera suspendu. La pré--'
sentation de ce mémoire* suffira pour interrompre
la prescription et toutes déchéances.
Le préfet, saisi du mémoire, le transmettra au
maire, qu’il autorisera a convoquer le conseil
municipal pour en délibérer. Le conseil municipal
délibérera , et sa délibération sera
transmise au conseil de préfecture, qui devra
statuer dans les deux mois de la date, du
récépissé, - -

En cas do refus d’autorisation, la commune ou
le contribuable peut se pourvoir devant le roi
en son conseil d’Etat (art. 60.èt83). Le pourvoi
serait encore possible mais le cas est fort rare,
si le conseil do préfecture négligeait ou refusait
do statuer. Ce droit do pourvoi appartient
exclusivement a la commune ; il est interdit aux
tiers aussi bien qu’au préfet ou au ministre de
l’intérieur, qui sont bien tuteurs de la commune,
mais ne la,représentent point ; le maire, seul,
a qualité pour intenter ce pourvoi au nom de
la commune. Les pourvois no sont plus, comme '
jusqu’en 1831, introduits ot jugés en la forme

— 168 —

contentîeuse ; l’ordonnance du 12 mars 1831,
reproduite par la loi de 1837, lui a substitué la
forme administrative avec raison, selon nous,
puisque les arrêtés rendus en cette matière
par le conseil de préfecture ne sont que des
actes de tutelle administrative, et qu’il pourrait
y avoir des inconvénients graves à faire un
acte contentieux de ce qui doit rester dans le
domaine de l’administration pure et simple. Ce
pourvoi doit, h peine de déchéance, avoir lieu
dans les trois mois à dater do la notification do
l’arrêté du conseil de préfecture faite par lettre
du préfet ou du sous-préfet, et dont la récep-^
tion sera établie par une lettre du maire, l’aveu
delà commune, ou par tout autre moyen
de preuve. Ce pourvoi pourrait être introduit
par l’intermédiaire du préfet ; mais à raison de
la déch'éance prononcée après le délai de trois
mois, comme on outre il n’est formé que par
son enregistrement au secrétariat général du
conseil d’Etat, il est plus prudent pour les
communes, et c’est d’ailleurs prescrit par une
circulaire du ministre do l’Intérieur (1er juillet
1840) , d’adresser directement leur pourvoi au
président du conseil d’Etat. Ce pourvoi doit
être accompagné de l’arrêté attaqué et de la
délibération du conseil municipal, autorisant
le maire h se pourvoir, et devant lui servir de
mandat. La commune peut se passer du minis-*

— 169 — ' >

tëre d’un avocat ; toutefois, il n’est pas interdit ;
seulement la voie administrative ne lui permettra
pas les forntes longues et dispendieuses
que la forme contentieuso exige. Le pourvoi
une fois introduit, le conseil d’État le commu-.
niquait jadis a trois jurisconsultes, dont la délibération
formait un des principaux éléments
dé sa décision. Il a renoncé à cet usago depuis
la loi de 1837 ; toutefois, au cas où la loi n’a
pas imposé de délai fatal pour statuer, il peut,
et il est dans l’usage d’en communiquer avec lo
ministre de l’intérieur ; il peut, en outre, pren*
dre toutes les mesures d’instruction qu’il jugera
nécessaires, soit pour compléter le dossier, soit
pour éclairer et faciliter la solution ; il peut
aussi émettre tels avis et former telles demandes
interlocutoires qu’il jugera convenables.
Lo pourvoi sera ensuite jugé en la formo administrative,
sous peine d’être déclaré non récé-*
vable au cas où il serait présenté en In forme
contentieuse (ord. du conseil d’Etat des 18 février
1836,2 mai et 2 juin 1837). L’ordonnance
de pourvoi fut longtemps motivée en cas de refus
 ; le comité de législation, inspiré do l’es-,
prit de Part. 63, avait pensé que c’étoit une
garantie sérieuse a donner aux communes du
bon examen de leur affaire ; mais peu h peu,
sous l’empire de la crainte, peut-être exagérée,
de donner des motifs trop judiciaires, trofi en>

' — 170 —
preints de l’examen du fond du droit, il s’est
départi de ce système, et sauf les circonstances
où le refus est fondé sur l’incompétence de
l’autorité judiciaire ou sur quelques autres raisons
analogues et dans lesquelles les motifs du
refus sont toujours très-explicitement énoncés,
la plupart des ordonnances ne contiennent
guère qu’uno formule sacramentelle, très-simy
pie et non motivée. ;

Nous avons encore ici quelques règles spéciales,
pour le cas où lacommuno joue le rôle de défenderesse,
Aux terni es do l’art. 63, leconseild’État
doit statuer dans Je délai de deux mois à partir
do l’enregistrement au secrétariat général sur
les pourvois formés par les communes contre
les arrêtés des conseils de préfecture, qui leur
refusent l’autorisation de défendro aux actions
dont elles peuvent être l’objet ; le même motif
a fait imposor au conseil de préfecture un délai
de deux mois à partir de la date du récépissé
du mémoire du demandeur par le préfet
(art. 82) pour statuer sur la délibération du
conseil municipal en cas do défense. On ne veut
pas, et avec raison, paralyser indéfiniment le
droit du demandeur. En pe cas, l’instance est
suspendue jusqu’à co qu’il ait été statué sur ce
pourvoi ; et, à défaut de décision, dans le délai
de -doux mois, fixé par l’art. 83 » il faudra
attendre l’expiration de ce délai (art. 84).

— 171 —

Après avoir examiné la nature dei'aulorisation
nécessaire aux communes pour plaider,
l’autorité compétente pour l’accorder, le pourvoi
qui peut être porté devant le conseil d’État
contre la décision des conseils de préfec-*
ture, voyons quelles sont les conséquences du
défaut ou du refus d’autorisation ;

La commune est assimilée h un mineur ; l’autorisation
que la loi exige est uniquement requise
dans son intérêt. Dès lors, lo défaut d’autorisation
no peut, si elle a gagné son procès,
être retourné contre elle ; en d’autres termes,
si son adversaire n’a pas invoqué celte,irrégularité
dans le cours de l’instance, il ne peut s’en
prévaloir devant la Cour suprême pour obtenir
la cassation du jugement ou de l’arrêt intervenu.
Mais, au contraire, si la commune a perdu
son procès, elle est, selon nous, rècevable h attaquer
ï>ar la voie de la requête civile le jugement
ou l’arrêt définitif ainsi rendu contre elle
(pr. civ., 481). Nous pensons aussi avec la
jurisprudence que la voie du pourvoi en cassation
lui serait aussi ouverte en pareil cas ;
et la Cour suprême a toujours admis que
les communes pouvaient se prévaloir pour la
première fois devant elle du défaut d’autorisation
(cass., 24 juin 1829). Un recours,
en outre, leur serait ouvert contre le maire
qui aurait ainsi plaidé sans autorisation,

— 172 —

pour le faire condamner personnellement
aux frais. -

A côté du défaut d’autorisation* nous devons
placer le cas de refus. D’abord, si les voiesde
recours ont été épuisées sans succès ou négligées,
le maire rie peut se présenter devant
les tribunaux en cette qualité, sous peine
d’être déclaré non recevable et de demeurer
seul passible des frais delà procédure (Bastia,
13 nov> 1823). Mais supposons qu’en pareil
Cas le conseil municipal autorise formellement
le maire à plaider dans l’intérêt de la commune,
quel compte doit-on tenir d’une>pareille
autorisation, et quel doit en être l’effet ? Pour
nous, nous la déclarons illégale ; le maire
doit être, en pareil cas, déclaré non recevable,
et supporter les frais do l’instance ; car
les communes ne sont engagées par le fait de
leurs représentants que dans certaines formes
et sous certaines conditions qui, dans l’espèce,
n’ont pas été remplies.

C’est a l’autorité judiciaire qu’il appartient
d’apprécier, dans.In sphère des questions qui
lui, sont soumises, les conséquences du défaut
ou du refus d’autorisation, puisque aux termes
de l’ordonnance du 1er juin 1828 (art. 3) , ledéfaut
d’autorisation ne peut donner lieu au conflit.
Mais il ne suit pas de là qu’en cas de doute,
elle puisse, sur le sens ou la régularité de Tau-

— 17$ —
torisation accordée, donner l’interprétation oit
prononcer l’annulation de l’acte administratif
qui lui est représenté ; ce serait violer les principes
do notre droit constitutionnel sur la sêr
paration des pouvoirs, et c’est ainsi que l’a décidé
la Cour de cassation (29 juillet 1823 et
16 avril 1834). t\

Les règles pour les sections de commune sont \
h peu près les mêmes que pour les communes
elles-mêmes. Elles jie peuvent introduire une
action en justice sans y avoir été préalablement
autorisées par lo conseil de préfecture de la
même manière et dans les mêmes conditions
que les communes elles-mêmes (art. 49). Le 1er
gislateur a entendu mettre les sections do commune
et les communes sur la mémo ligne, ainsi
qu’il résulte du rapprochement des art. 49,
80v et 81. Nous avons cependant, à signaler
quelques règles spéciales édictées par la loi
de 1837*  ; Y

Nous avons dit que c’était le maire qui,
dans les communes, devait former la demande
en autorisation. Celte règle n’est pas applicable
aux sections de commune, qui no sont
admises en cette qualité qu’autant qu’elles
ont des intérêts distincts de ceux de la commune.
La loi de 1837 a donc dû tracer pour *
elles une règle particulière. Aux termes de
l’art. 86, la section qui veut plaider s’adresse

. *- 17* —
nu prëfet pour faire nommer ùrte commission
chargée dé désigner un de ses membres pour
suivre sur J’actlon et jouer le rôle du maire,
Toutefois, la nomination de ce syndic n’est nécessaire
qu’autant que la section de commune
plaide contre la commune dont elle fait partie ;
sinon, pour plaider contre un particulier ou
Une autre commune,' elle pourrait être valablement
et régulièrement représentée par le
maire de la commutiè donf elle fait partie. Le.
Conseil municipal, en pareil cas, serait appelé
a en délibérer} car la commission syndicale
comme le syndic ne sont do rigueur qu’autant
que la section de commune plaide contre la
commune môme dont elle fait partie, et non
contre un particulier ou une autre section de
commune.

Nous avons encore à signaler" uno règle spéciale
pour le cas où la section de commune est
défenderesse. Nous savons que quiconque vêtit
agir contre une commune ou une section de
commune < doit préalablement adresser an
préfet Un mémoire contenant les motifs de
sa demande. Cette formalité no nous semble
pas suffisante vis-à-vis do la section de commune,
malgré les termes généraux de l’art. 61.
Nous inclinons h penser que lo demandeur
devrait préalablement faire établir la commission
syndicale, au sein de laquelle sera
choisi. le syndic qui doit, suivre sw l’actionintentée contre la section de commune. Ils’adressera donc au préfet pour faire ; nommercette commission syndicale. Il donnera ainsi lavie civile à son adversaire, puis, celafait, iladressera au préfet le mémoire prescrit parl’art. 81, et suivra la marche tracée pour lesactions à intenter contre les communes, qui, àpart les quelques dispositions que nous avonssignalées, est la même que pour les sections decommune. * .Chapitre iv.DES BIENS COMMUNAUX.Personne morale * la çommuno peut êtrepropriétaire, Elle peut avoir un domaine publicet un domaine privé composé de meubles aussibien que d’immeubles, sur la propriété desquelstous ses habitants ont un droit commun (CodeNap,, B42). Il importe toutefois de remarquer,et c’est là Un principe important, que, quel quesoit le mode de jouissance du patrimoinecommunal ♦ on ne doit en aucun cas fe considérer Comme appartenant Individuellement auxhabitantsila commune seule est propriétaire}son domaine publie comprend les objets destinés à l’usage du public, tant qu’ils conservent
.._ iV6 —■ ■
leur destination,comme les chemins, les églises,
les rues et les fontaines ; il est hors du commerce,
inaliénable et imprescriptible. Le domaine
privé est celui que là commune possède
à titre do propriétaire avec les droits et les
attributs do la propriété ; il Se composodes biens
communaux proprement dits, et des biens
patrimoniaux do la commune. Les biens communaux
sont ceux dont la commune no jouit
pas ou no perçoit pas immédiatement le revenu
par elle-même, mais qui sont abandonnés à la
jouissance commune des habitants, parce que
c’est là leur destination.naturelle, comme les
droits de pâturage, d’affouage, etc. Les biens
patrimoniaux sont ceux dont la commune est
propriétaire comme personne morale, dont elle
jouit immédiatement par elle-même, ou en percevant
au profit de la caisse communale le
revenu qui en provient*, ce sont, par exemple,
les mairies ei les propriétés rurales où urbaines
que les corps municipaux donnent a bail i et
dont les revenus sont versés dans les caisses
municipales.

> La propriété communale a pris naissance dès
que les communautés d’habitants ont existé, La
vie commune créa des besoins et des relations,
et bientôt il. fallut à ceux qui vivaient ainsi lès
uns près des autres, des édifices communs pour
s’y réunir, des temples, des lieux destinés aux

— 177 —
exercices, aux réunions publiques. Avec la
civilisation grandirent les ressources et le
patrimoine des cités. Sous la législation romaine,
un grand nombre de lois eurent pour
objet d’accroître les propriétés et les revenus
des villes. Le sénatus-consulte Apronion, sous
Trajan , leur permit de recevoir par fidéicommis
des héritages qu’elles furent bientôt
. autorisées à recevoir directement. Adrien leur
accorda le droit de recevoir des legs (Ulpîeh,
ff. 24-28). Mais en grandissant, elles excitèrent
la convoitise des forts et des puissants ; aussi
eurent-elles plus d’une fois à déplorer la spoliation
de leurs biens ; les empereurs d’abord,
les barbares ensuite , les dépouillèrent successivement ;
le régime féodal, établi presque
partout, leur laissa bien peu de chose. Mais,
après de longs et pénibles efforts, elles finirent
par s’affranchir ; dès lors elles travaillèrent à
se former un nouveau patrimoine. Leurs remparts
et leur beffroi furent leur première propriété
 ; mais bientôt, avec le travail et l’industrie
d’une bourgeoisie intelligente et laborieuse,
leurs biens augmentèrent sous la protection des
rois, jaloux alors de les élever entre eux et
leur ennemi commun, la féodalité. Mais une*
autre question s’élève : quelle est là véritable
origine des communaux ? est-elle également une
conséquence nécessaire de celle des commu2180
12^aujtt4s ? Ç'e^f $ yn jpojnj fapl .controversé. Qyp.1<ques ajutfeu/rs, djereftanj à éjta)  ?lir l’an$antjs$emenjt c^m^Jet dep communes dam* le,s Gallesl&rs d,es invja^ons J}arba,r<3s, arrivent à dire aveciçiseau^pumqjulin et J|. f rc/p^jng, que les.cojnipnapx $ont niés sojus la main ,de la féoda>) [té, et posent le ppin.cjpe du droit préexistantdes ^eigrtpprs. p$ps 9,9 syst.ème, tçus les. ^érir^ages* spnjl cens<^ venuç de ) a Ç9npessippj $p la|jbtépajit^,des seigneurs, sous la réserve d’uncjr.qit quj se maniée à pl^aq^e jnûtation.D* autres, n.of aminent Propdhon et jLp.trufyjB, Jfofltre^nter leur origine à l’origine flî,êine desspciéjtés, à ce droit primordial (Je propriété qj^ia dû appartenir d’abord à Ja générale, avant,de s’iniïjyidpaliscr, p'aijfres, èpfin, repojusserçtlejs fleux systèmes comn^o frop absojus, ef dpft ;^9ntatux(cpmtnunaux,ay,ec plus.de rai§on peptêtjre, Wfie prjgirçe mixjte qui semble plus, eprjappqr^ ayec j’bjstoire (Jps cijtés. QUQI qu’il enspjf, e]t s^ns po,^ étendre sur (çejte qucsfjpn,qui .(temapdçraty de longs développements, etque,nbvU9 »ops bprnpns à sjgnaiep, nous vpyqns,^mesure qpe npp avançons vers la révolution(je f ?89, lcf couronne protéger la propriété desçflmjpijpes et s’^ffprper d’assurer l’infégrajitéde la jouissance de Jeurs biens. Nous savons de. quel n^ouy.enic^t danslo§ort des, çom.m.ujies la. r^ypjuiion^e ! 17§9'fot’fesignal,Appelés àune
v) e i^v^Hp r plje^ gr^nflir^nt p^qmpjten^^
fteç ,abi|Sjet|es.,vsijirpa,tit9ns (le^s ^ejg^çjur^ f^^e^t
j#rimé§ par les JLoj$ de ? J£-28 inars. *"$$.,
2Ç aoûjt 4792, ip jujn J7<) 3, quj se proposé/ 1 en) 
de restitue^ ? '.jgs, .cpinmmune^ çon.tri ? jej açjiçs
excessifs de la puissance féodale ; le triage, cev
droit pour le,seigneur de distraire à son profit
le tiers des bois ou marais qu’il avait, lui ou
ses auteurs, cpncé.dés gi\at^jternit e( en toute
propriété à la commune de son territoire, fut
réypq^é, (es ça^tpnpfipjppfs r,évi§é§r les, ferres
yain,es jet v.agyes, attr^u,^es ayx communes,}enfin
on ) es réip^grq d,OT l9u^  !es Wen9d°njt,e|je£
avaient ^te* d$ppyil|ées injustement, $ai$4$ns
le .çpjir.ant d^ i'apti^e |7Î) 5, |e de>qrdre f) ^s
finances, ) e besoin d’argent, porta Je gouvernement
às^ppropÀer le patr) mo}ne d$£ jconijpimesi
la Joi du $ août ? 1793 m\\ au^omjjfe
4e Ï !Éjtat l’acte et \p p^if^^Q^^eçi^o
|p| da 20 mars, iSi^çrdpnn.aune césure ,ai]iar
Jogue | jftafs ut ?e loi du $ ayril J,816 refait
déjpnitivçm’enf les communes j) f(ii,4 ^^•-'d.rptts
de prpprjp'té, fJous np youlons pa§ (c) retracer
plus longqemenjt rfiistoriqqpdps bieps cpn)  ;m finaux
 ; no]us n’çxarnj^erpns paf tpufes |es. 4,iAcuUés
qu’on* souleva Jes, actes, j^jsîa^ dPR*
nous yençi^ u> paf}er 5 peserajj s#rfjrdy çw.ft

dpnnerons d.oïip c,e ppjpf ppur ^IQUS >^nep >

.—.180 —
dtùdtër les actes juridiques auxquels peuvent
donner lieu l’administration, le partage et là
jouissance des biens communaux, et à constater
le rôle que joue l’administration supérieure
dans son exercice du droit de tutelle.
SECTION IM. •Partage des biens communaux.

I. Les biens communaux, dans l’ancien droit,
avaient été frappés d*une sorte d’indivisibilité ;
on les réputait substitués indéfiniment au
profit des races futures, C’était pour le roi un
moyen de conserver la puissance do ses auxiliaires
contre les grands vassaux, et d’assurer
la prospérité de chaque communauté, en y
attirant ainsi des habitants et des cultivateurs.
.Cependant, à côté, des diverses ordonnances
royales, notamment celle de 1689, qui
prohibait ces .aliénations, nous trouvons le
principe,de rinaliénabilité attaqué, par divers
édits de 1762, 1774, 1776 et 1777 autorisant le
partage par tête ou par feu dans certaines provinces
du royaume ; A côté des avantages que
pouvait présenter l’agglomération des biens
dans les patrimoines des communes, elle offrait
tous les Inconvénients d’une trop grande
concentration de biens entre les mains de gens

-• 181 —
de mainmorte ; le législateur de J 789 en fut
frappé ; le morcellement do ces propriétés
lui parut un moyen excellent de propager
l’idée révolutionnaire et de rattacher ainsi att
gouvernement naissant une masse d’individus
par l’amour de la propriété. Une loi du 14 août
1792 ordonna le partage immédiat de tous les
biens communaux autres que les-bois, entre
les citoyens de chaque commune,. Mais ce partage
fut rendu facultatif par la loi du 10 juin
1793, dont les dispositions soulevèrent degraves
difficultés et amenèrent la loi du 21
prairial an IV, qui ordonna do surseoir provi-'
soirement à toutes actions et poursuites résultant
de la loi de 1793. La loi du 2 prairial an V
vint définitivement interdire aux communes do
faire aucune aliénation ni échange, sans.une
loi particulière, Un décret du 9 brumaire
an XIII disposa que les communes qui n’avaient
pas profité de la loi du 10 juin 1793
continueraient à jouir de leurs biens comme
par le passé. Enfin, lors de la discussion de la
loi de 1837 on essaya de faire revivre la loi de
1793, mais cet avis fut. repoussé. Le conseil
d’État n’admet plus de partage facultatif ; il a
décidé qu’il lui appartenait, à raison de son
droit de tutelle, d’accorder ou de refuser
l’autorisation nécessaire pour procéder au
partage des biens communaux, On a dit que

—« ■ i&a —
dans le 1 siléneë de la lbi ; de 1837/ le partagédes biens Communaux se' trouvait) virtuellement’prohibé, bit du îfî&ihs qu’il n’était permis qu’autant c/tfe' lit dôtrimltrié se* conformerait aux cdii-s,dîtidnS récjuises pour 1'àliériatiôri de ses biens.C’est ainsi que depuïé 1837 bétftfcôùp de' com-fmunes ont été' admises à partager leurs ; bienssotis une' forme déguisée ; des ordonnancesroyales ônè autorisé des cômmuhes à Vendretel’ bï$h edniftiuWal pat* lofs, eh faisant autantdé lots’ qitë de chefs de famille* à concéder unlbt à tous les chefs de famillo désignée dans uneliste contenant tous ceux dè~ la commune,moyennant un très^ba&prix. Une pareille aliénation équivautïcommèon lé' voit, à Un véritable partage*H. Une commune peut avoir ; un bien indivis 4 .avec une airtre dom’murie ou un particulier ; ellepeut en pareil cas se prévaloir de rhrtiSlBauC. N. (cite. 28\jhillefc i'83Ô). Là commune quidemande la divlsio'n é'adresse aux tribunauxcivils, à défaut d^àcobrd amiable, par une ; actlbni dans les formée prescrites pouv M actions"à' intenter par les communes. Le juge examinéles qu’estions incidentes ou préjudicielles à làdemande qui se rattachent à la propriété oùdoivent se décider par application des titres*,ei-fixe d’après ces* titres les twscsdfr partagé*Bnica's d’accord amiable^ le partage est délibéré— 183' —,pdr le: conseil mtfntcïpat dont fa délibérationdevait être renttde êxécutoïf êv atf£ térnVek dû là) loi de 1837 (art. 40) 7 par-un* arrêté du préfet btf'une ordonnancé royale,suivant ritn’p6rtan[c’é,dô<l’opération’ è« dû revenu 1 dô la Côm’m’UttWnïa'îS’pour laquelle » il’ suffit mamtènarity ëfï'tôÙS U$cas, dô'l’hôhiôJogâtiôhdtV préfet (décret* du 2*mars 1882, A. rt0,4'l). Lé partage' est fait tfâf de>, experts désignés par leé cbm’munés. on dresse:un proCèïWêrbàl de'S opération^ éiûi est déposéaux* àrchïVêS dérIMrïôiïdissômèny et Uhe ôW ?pédïtjôn éii fôrihe on’ éàt délivrée' Ù Chaque corn*mutië et déposée en sësavchivés. Les droits ddéhâqtfé éômittlme éë déterminent à' ràiéôft dûnombre de feux ou 1 ménages qui se trouvantdans son enclavé, èanS’tenir compte de son plu§ou- moins d’étendue (cass*.,- 20 juillet 11840)  ; àmoïnsvtoutefois, qu’ilntydit des tifre'sqùidéterminent un autre modo" dé partage 1 (cassv,18avril 18*1) , ou des= prescriptions àcquisilivescontraires. Ces diverses réglée sont pareillement applicables au cas » où il s’agit d’un pai*tnge entre plusieurs sections de communes, oùentre une commune et une section de commune.QUant à la compétence/elle n’est pas uiidsiircette matière : elle se divise*entre les tributtriuxjudiciaires,et les tribunaux administratifs. S’ils’agit de prononcer sur un incident ayant pourobjet le mode de partage à opérer, la contesta-
— 184 —
lion sera terminée sur simple mémoire par le
conseil de préfecture, auquel la loi de pluviôse
an VIII a transporté les attributions contentieuses
déférées au directoire du département
en matière de partagede biens communaux par
la loi de 1793. Il y a encore lieu à la compétence
desconseils de préfecture toutes les fois qu’il s* agitdestatuer
surlemaintien ou l’annulation d’un
partage, à raison de l’observation ou de l’inobservation
des formes ; toutefois leurs décisions,
pour être exécutées, devront avoir été soumises
au conseil d’État pour être confirmées, s’il y a
lieu, par une ordonnance royale ; ils jugent
encore les contestations qui peuvent s’élever
entre des cépartageants, détenteurs ou occupants,
et les communes sur l’interprétation des
actes et les preuves des partages, la composition
des lots et l’exécution des conditions. Toutes
les autres questions sont du ressort des tribunaux
judiciaires ; ainsi les contestations survenues
après le partage consommé entre les
copartageants et leurs successeurs, les actions
formées par ceux qui réclament comme leur
appartenant des biens compris dans un partage
de biens communaux, enfin toutes les questions
relatives au droit de propriété en général sont
de leur compétence exclusive.
-< 18 » —
SECTION ».Jouissance des biens communaux.

Nous envisagerons la jouissance des biens
communaux sous trois points de vue différents.
D’abord, à l’égard des choses du domaine municipal
qui sont d’un usage commun à tous e.t
qui ne peuvent, quant au mode de jouissance,
donner,lieu qu’à des mesures de police, nous
verrons comment la commune en jouit, en les
affectant à un service public, tout en en retenant
la propriété. A l’égard des biens communaux
qui produisent des fruits perceptibles à l’état
privatif et dont lé droit de régler la jouissance.
a été déféré par la loi de 1837 aux conseils municipaux,
nous avons à distinguer suivant ; que
la commune garde les biens, communaux en sa •
main et les exploite pour son compte, à la
charge de remettre en nature les fruits à chacun
des habitants, ou qu’elle les afferme pour en
tirer un revenu qui, versé à la caisse municipale,
devra être employé dans l’intérêt de tous.
Ce sont là trois points que nous allons examiner
successivement.

.ART. ier. — Affectation à des services publics,
L’affectation est un contrat par lequel une
■ / — m —
commune attribue à un service d’utilité publique
la jouissance d’Un ïftërt dont elle conserve
la propriété. C’est un contrat tout administratif ;
ny a pas de loyer payé, pas de durée déterminée »
pas d.e droit acquis ; elle se fait, sur une
délibération du conseil municipal (art. 19-3°) ,
par le maire sous la surveillance du préfet (article,
10) ,ietlacommune peut, avec l’autorisation
du.préfet, retirer le ténéfice cte l’affectation.
Ainsi fes listels de viïle, les mairies, les faisons
communes, les écoles, etc., sont en général des
édifices appartenant à la commune et par eUe
atfèctés à un service public. En cas de réuniqn
d’une commune a une autre commune, lWédifices
et autres îmmèuDJes affectés à un usagé
putïio deviennent propriété do la commune
èi iaqueileso /ait la réunion (art. 8, ÔJ.Xeurenr
trétien figure parmi les dépenses obligatoires
lie ) fa commune (artr 30).

ART. n. **• Jouissance proprement dite
ou répartition.

A côté des oiens afïëétés à des services publics,
à côté de ceux aussi qu’il vaut mieux
affermer, il y a des biens dont les fruits se perçoivent
en nature, soit qu’on les livre au pâturage
des bestiaux, soit qu’on procède à une
rôpaVtitloh dé ! 16UW produits. Avàtif 1 ?8&S la
jovisSâfice-àesbiénrc^fflnVtfhdu^ étàifrpiëra^lement téparttè m éôùsldérdtîôfl de 1 là' 4ttâli(ëlde proJ) hsétairej mais dé ttémbvènM’dé^à^tiens avaient été* toôdtrîtei£pàr dés kèkgûs 16*cduxv Le pdr'&gô par têfé fû'f>établi'pW la* lotdu » 10 juin’ lfr&fy- connhé plU¥ Conforma àtfprincipe d’égalitfr absdhrev en« laïàsant,- t&tilë*fois, du* habitants la lïheHé d’éfttblirpoWleWjouissance telles règles qu’ils avisêïhlènïi- LèJdécretduobrtfmarre an &Hl distingua* énWlëfccommùnwô>i avalent- àsé déia* feouifé' laissée 1pai> la' lôi'de' 1793 èf Celles’ qui ffefl aVàlénUptô nsév PÔUP 1e# Crémières, ië mode dë'Jôù'îsusancé pdr elles 1 adopté dut !êtr ;é prévisôirén^è^cônsefvéf le conseil mùnicipâu tôut’éf^is, pouvait en choisir un nouveau qui devait êW, dVédl’avis du sous-i-préfet, communiqué du prëfétvpour être par lui en conseil de préfecture' ajjûprouver rejeté ou' modifié,' sâufrecoute au cbn^seil d’État dé la' part du conseil municipaî otfdes intéressés, Quant au*x autres Communesqùi> rivaient cdnservé leur ancien’ mode'de joui$ »sahce,' son changement nécessitait un décretimpérial rendu sur l^dêmttndô du conseil 1 hïïf*nicipal. Toutefois, urt ftvisdU' conseil d’État(29 mai 1808) a décidé que l’existence d’un*acte fait en exécution de la loi de 1793> pttùVopérer un changement dans le modddejô^issarice, et suivi'd’exécution paisible et déb'onhë
-r- 188 —

foi, suffisait pour qu’un nouveau changement
pût se faire sans plus de formalité que dans les
communes qui avaient usé de la faculté laissée
par la loi de, 1793. Aujourd’hui, les conseils.
municipaux règlent par leurs délibérations le
mode de jouissance et la répartition des pâturages
et fruits communaux autres que les bois
qui sont soumis à des règles spéciales ; ils fixent
les conditions à imposer aux parties prenantes ;
ils peuvent remplacer les anciens usages par de
nouveaux règlements, déterminer de quelle nature
et de quelle manière les communaux seront
livrés à la jouissance des habitants, prendre
toutes les mesures d’administration, d’aménagement
qui leur sembleront nécessaires ; ils
peuvent même aller jusqu’à enlever les biens
communaux à la jouissance commune dès habitants
pour les donner à ferme ou même établir
sur les ayants droit à la jouissance une
Cotisation qui, toutefois, doit être modérée,
car la jouissance des biens communaux ne peut,
en aucun cas, devenir onéreuse. Leurs délibérations
peuvent être annulées par l’autorité
supérieure comme vioFant un texte de loj ou un
règlement, mais l’autorité supérieure né pourrait
refaire ce règlement ni y procéder de
piano,
. Trois modes de répartition différents ont été
adoptés. Le premier consiste à attribuer à cha-

— 189 —
cun des propriétaires une part de fruits proportionnelle
à son domaine ; il est aujourd’hui pVbhibé.
Le deuxième mode de partage consisté à
diviser la'jouissance par feux ou chefs dé fdr
mille* Le troisième mode est le partagé par
tête. Ce dernier système, posé en principe par
la loi de 1793, n’est plus en/vigueur, oh lui a
substitué le partage par feux (décrets des
20 juin 1806 et6 juhi 1807, C. for. ; art. 108).

Quand il "'agit de partager là jouissance des
biens d’une commune, la première question est
de savoir quellesconditions les parties prenantes
doivent remplir. Il a été décidé qu’il fallait
être Français, avant feu et domicile dans la
commune (déc. réglementaire du 20 juin 1806).
Cependant depuis la loi de 1793 il a été jugé
que cette loi/ relative au partage des biens communaux,
n’était pas applicable au partage de
la jouissance de ces biens. On a dit que les revenus
des biens communaux devaient d’abord
servir à acquitter les dépenses de la commune,
que par conséquent* tous ceux sur qui pesaient
ces dépenses avaient on quelque sorte un droit
de se rembourser sur la jouissance des biens
communaux, que, puisque les étrangers étaient
comme les autres appelés à y contribuer, il y
aurait injustice à les priver de leur part dans
les revenus destinés par la loi à subvenir aux
besoins de la commune, alors qu’ils acquittent

— i$o —■ .

Jfiftlrtft’SW-.-flW c£s r^envs.^iy^^HvrjM ;
mfc ÛÏP m$m sm k immmw &a ?t nu dm*
f é,el cr^é pp^r l’||ti) i,té d,es m^spns ejt héritages
fàhÇ9m,mW>mQW Çpns&qwM ;el|e pour
Vfl^^arfenj^

^itaientp.tf expjoi^|(ent un l^ritagg ,qu,ewl,çpnqyp
^sur, le Éerrtyojre de la cppnnumî, saps qu’qi) p&t
tpnirppippfe deleur qualité ou pje jour nat^najliteV(fi
imii 1838). AM^le^cref dtfJ5 jùjn Wl
.ftrtî , ?) T^àtefHMl plus qpeje dpmiçi^ ot
Tar,t. ^2 d« C. N. décl^e-t-:j} ,que Je$ -kfififr
(em/f pnj up droif açqijijs ^ Ja jqujssanpe des
l^iensçopimunaux, sans parler do la mjaljjédp
Francais.il sju$J donc maintenan.l d’être, haj^ir
fonjt de la commune, mais c’est Jji \xm pondir
$pn jpp,jsppnsatl}le j et le pon^ejl mum’çjpal np
sfl.urajt acepriler un drpty 4e jpujçsaii,ç'û ,à $e,s

tf.ous aypn§ djf que c’était 1$ cpnseiJ mun| ;-
• fiipajquï, p^r i^nq ^fSJJ^iL^tiQn, r<t|g}q^ lq jpwî$-
sjnçe des hjpns ponimifnaijx ; pes rjéc|arja^r
ftipn9 p.çi^yeii|t 9*é|ev(er .çpi>tr& ç^t^^) ^^1^ '*
ejjes geronj ; portes, soit devant lp ppn$p}| mnr
jniçipaîr qpi peut toujours revpnjr sursa dé) Jb.e^atjqn,
s#U devant Je préfp$ (jtirf. f 8) , sojt
ipême |t|pvant lçs eonsejj^ de préfecture QU jes
tribupapx ,prdinaires ;qui spntrsu|van^qjjp !"
mies d »M>»Ptipns » PW^enfa, pour « connaître
dp la cqnt£§tafi<m juridjqwp jSle^e $ur ,çes re>
-m - .
clamations. Des avis du conseil d’État, il est
yraj, pn^ççnclii£ l^^pnjRé^çe pxclusjye ^
tribunaux^mjnistr^tj/s^eç^J^mîj^r^j mais
ce système nous semble forcé, et nous incline- ;

ripps yjO ;|pntiers V Ja 9WP#eAP ? Ju^i^ire »
toutes les fojs qu’il s’agira, spi^de^at^K^Wr
des tijtres, prjv^ py une^quéstipiy ^$$$ ;
spjjt de fçopsjt^er (ç| ;un pr$cndant $ ?$\p e§t ■}§-■
ga) ernent dpniipJÎ^ ^ns::|p„çpinmu^
les fois, enfin, jtjv^ ^ qyesjlfp,n .(} ;u^gp p# de
jpilj^nce s^a ^bo^dpnn^eàune qycslfpu de
propriété, Quant fi Ja. .compétence, adiuj^istr.atjye,
elle est partagée enjre le. préfet et le çpriseil
de préfecture ; |,o préfet statue sur les féplamations
dirjgée^ confie prjncjpp rnême, dp
Vèg) en) entou çoptpe lpf .ddl^bér.atjiqps ajrr^fant
upe rjépartjfjpn contraire à la loj, aux usages
(tf règlements tqn Nviguepr, pu p.qsant §up j^s
bases jne'gales la répartijiqn de§ .cotisations ;
H ag}| ; d’pflttçe pu sjr Ja réçjamajtipn, des t.iefs
jn^ressés. J^e .çpnseil de pfteïeeturp ps|ponip$-
tenf p^r poimajttre d es djfllc.uj.te^ qqi.se peuvent
éleyer sur la r.éparl^ipn au pojnt dp vue, 4e
j*attribi|tipp Jndiyjdue^lo fa}to § pj^pun dçs
ayants drpijt ; (ej tqutps, les. fpjs, pnfjqj que Ja
solution d’une ppi) te@t£|t}pD est j5.ub,ordpnn^e à
linjerpr&atiop d’ un ap|e adminisjrajif, pAestji
lui, en effej, qu’jjl appartient de donner celte
interprétation.

— 192 —

ART. m.— Jouissance des biens loués ou affermés
par les communes ; baux des communes.

L’art. 1712, C. Nap., renvoie à des règlements
particuliers pour les baux des biens
des communes ; c’est qu’en effet celte.matière
est soumise à des règles différentes de celles
que le Code a édictées pour les baux qui peuvent
être faits entre particuliers.

Nous ne trouvons pas dans le droit romain
de disposition fixant le maximum du temps
pour lequel les biens nationaux ou communaux
pouvaient être affermés. L’usage toutefois
était de les louer pour cinq ans, l’espace qui
séparait un recensement d’un autre. Nous savons
que cet intervalle fut porté de cinq à dix,
puis à quinze ans ; il est probable que les baux
à ferme suivirent les mêmes variations. La
durée toutefois ne pouvait être moindre de
trois ans (D., 46, devectig.). Dans notre droit
moderne la cupidité des seigneurs, toujours ingénieuse
pour augmenter les droits de mutation
qu’ils percevaient, amena la jurisprudence
à assimiler le bail de plus de neuf ans à
une aliénation. Nos lois avaient conservé cette
limite ; ainsi, d’après la loi du 28 octobre 1790
(II, 15) , les baux des propriétés domaniales
devaient être consentis pour trois, six ou

— 193 —

neuf ans. Un arrêté du gouvernement du 7 germinal
an IX défendait do concéder à bail à
longues années aucun bien rural appartenant
à uno commune sans une autorisation du gouvernement.
Cette règle fut confirmée par une
ordonnance du 7 octobre 1818. Mais l’intérêt
de l’agriculture fit comprendre la nécessité de
permettre des baux à longue durée. La loi du
25 mai 1835 permit aux communes d’affermer
leurs biens ruraux pour dix-huit années et au
dessus sans autres formalités que celles requises
pour les baux de neuf ans. Elle ne dérogea
aucunement aux règles concernant les baux des
maisons. La loi de 1857 a réglé la matière des
baux dans les art. 19-8° et 47, et le décret du
25 mars 1852 a introduit une modification importante
que nous signalerons plus loin.

Les. commîmes peuvent donner à bail non*
seulement leurs immeubles ou certaines utilités
de leur propriété, comme les droits de chassé
et de pêche, mais encore l’entreprise des services
publics où fournitures établis ou à faire
dans l’intérêt de 1$ communauté des habitants,
les droits d’octroi, de halle, de mesuragey de
jaugeage, les places, les théâtres, l’éclairage
public ; le * balayage, l’enlèvement des boues,
l’entreprise* des pompes funèbres, les eaux minérales ;
ëtcH etc. ;  ?J . - ; . : ' > :^i
Aux ;termes de la loi de 1837 :(art.> 17,v2) 
2180 13
— 194 —
les baux à ferme ou à loyer dont la durée n’excédait
pas dix-huit ans pour les biens ruraux,
et neuf ans pour les autres biens étaient réglés
par une délibération du conseil municipal
pour laquelle l’homologation préfectorale suffisait ;
mais celle qui avait pour objet des baux
dont la durée devait excéder dix-huit ans n’était
exécutoire qu’en vertu d’une ordonnance
royale. Le décret du 25 mars 1852, qui déjà
avait déclaré l’homologation préfectorale suffisante
pour valider toutes les aliénations, quelle
qu’en pût être l’importance, déclara l’autorisation
du préfet suffisante pour tous les cas
(A.,n°4i).

Les clauses et conditions du bail sont réglées
par le conseil municipal ; procès-verbal est
adressé au préfet, et la délibération est exécutoire
si dans les trente jours qui suivent le récépissé
du procès-verbal, elle n’a pas été annulée
comme violant un texte de loi ou comme
contraire à un règlement. Le maire dresse alors
le cahier des charges. Des publications ont lieu
de dimanche en dimanche pendant un mois à
la porte des églises paroissiales de la situation,
et des églises principales les plus voisines, à
l’issue de- la messe de paroisse. Des affiches
sont apposées de .quinzaine en quinzaine aux
lieux accoutumés ; enfin, au jour fixé, les baux
sont adjugés à la chaleur des enchères par le
— îob —
maire en présence des adjoints et d’un membre
du conseil municipal désigné par le préfet,
avec l’assistance du receveur municipal. Quello
que soit la durée du bail, l’acte passé par le
maire n’est exécutoire qu’après l’approbation
du préfet (art. 47). Mais est-il indispensable
que cet acte soit reçu par un notaire ? Un décret
du 12 août 1807 exige que les baux des
biens des hospices soient passés devant notaire ;
une ordonnance du 7 octobre 1818 établit la
même règle en ce qui touche les biens communaux ;
il nous semble donc que leur ministère
est obligatoire, qu’on ne saurait par conséquent
faire un bail sous seing privé ; on peut
objecter que la loi a statué sur les biens communaux
et non sur les biens patrimoniaux, et
que de plus il serait bizarre de lui voir exiger
ici le concours d’un notaire, quand elle ne
l’exige pas pour les aliénations. Quoi qu’il en
soit, la loi est formelle ; nulle part elle ne fait
de distinction entre les biens communaux et
les biens patrimoniaux ; il nous semble donc
difficile de décider qu’il ne sera pas passé acte
de l’adjudication par-devant notaire ; en tous
cas l’hypothèque n’a lieu qu’autant qu’elle est
expressément réservée dans l’acte notarié.

Toutes les contestations auxquelles peut donnerlieuunbailsontportéesdevantlestribunaùx ;

c’est qu’en effet le bail est un acte de gestion

— 196 **-

dont la nature diffère essentiellement de celle
des actes d’administration publique ; on a même
décidé que le bail ou adjudication d’un revenu
communal passé par le maire et revêtu de l’approbation
du préfet, n’est pas un acte administratif,
que ce n’est qu’un acte privé émané
de l’agent de la commune ; la sanction du préfet
n’en a pas changé la nature, et son interprétation
est du domaine des tribunaux (cass.,
2 janvier 1817).

Une question s’est élevée sur le point de savoir
si les baux des biens des communes étaient
des baux administratifs. On entend par bail
administratif le bail des choses appartenant à
l’État ou aux communes, parce que, pour leur
confection, la loi exige le concours et la surveillance
de fonctionnaires administratifs, et
prescrit des formalités spéciales. Or, dit-on,
pour soutenir que ce n’est pas là un bail administratif,
l’autorité administrative n’intervient
comme pouvoir public que dans les baux des
biens de l’État, qui seuls dès lors emportent
par eux-mêmes hypothèque et exécution de
voie parée ; tandis que l’intervention de certains
fonctionnaires dans les baux des biens
des communes n’a Ueu qu’à titre de protection,
de tutelle, et que le véritable fonctionnaire,
qui seul donne l’authenticité, est le notaire,
dont le concours est indispensable >

— 107 ~

comme dans les actes qui interviennent entre
particuliers. Cetto doctrine nous semblo trop
rigoureuse ; c’est qu’en effet le nom de bail administratif
s’applique, non-seulement à ceux
qui emportent hypothèque et exécution parée,
mais à tous ceux pour la validité desquels certaines
formes sont prescrites, et l’intervention
de certains fonctionnaires indispensable soit
comme autorité, soit commo administrateurs.
Le caractère de ces actes reste le même, indépendamment
du plus ou moins d’étendue de
leurs effets ; et pour no pas offrir tous les caractères
du bail administratif proprement dit, le
bail des biens des communes n’en reste pas
moins un acte administratif,

La commune peut aussi, dans un bail, jouer
le rôle de preneur, de locataire ; le bail, en
pareil cas, est passé avec le maire sur la délibération
du.conseil municipal ; il est rendu
exécutoire par un simple arrêté préfectoral,
quelle qu’en soit la durée, aux termes du décret
du 25 mars 1852 (A. 44) …….

CHAPITRE V.
BUDGET ET COMPTABILITÉ.
SECTION Ire.Budget.
Les recettes et les dépenses de la commune

— 198 —
forment sans contredit la partie la plus importante
de son administration ; c’est le mouvement
de sa fortune, c’est lapremièro condition
de son existence ; on conçoit donc que la loi
ait dû veiller avec grand soin à la direction de
ses intérêts, et apporter à celte matière toute
sa sollicitude.

Le budget est la balance entre l’actif et le
passif ; c’est l’énumération complète et comparée
sous deux sections différentes des dépenses
et des revenus de la commune.

Jadis, on distinguait les dépenses et les re-*
cettes en ordinaires et extraordinaires ; mais on
a abandonné cette dénomination, qui a paru impropre
pour les dépenses, et on les a classées
en dépenses obligatoires et dépenses facultatives.
C’est qu’en effti, à côté du droit qu’ont
les conseils municipaux de régler les dépenses
communales, parce que, administrateurs d’une
réunion d’habitants ayant des intérêts communs,
ils doivent participer à la gestion des
fonds communs, il y a le droit de l’État, qui
doit maintenir l’unité dans le gouvernement
général du pays, protéger et défendre les communes
contre elles-mêmes et les empêcher de
s’anéantir en les forçant de faire les dépenses
nécessaires pour le maintien du régime muni- ?
cipal. Les dépenses obligatoires sont celles qui
peuvent affecter l’État et les intérêts généraux ;
— 199 —celles qui ont pour objet l’exécution d’une loi,l’accomplissement d’une obligation publiqueou privée ; celles enfin qui intéressent essen*tieilement l’existence même de la commune etlui sont imposées par la loi. La loi du J8 juillet 1837 les a énumérées dans son art, 30. Toutesles dépenses non comprises dans cette énumération ou non indiquées comme obligatoires parune loi spéciale, sont facultatives, laissées aulibre arbitre du conseil municipal, qui peut lesfaire ou s’en dispenser. A côté de ces dépenses,il y a encore les dépenses imprévues. Autrerfois, il était d’usage de porter au budget unecertaine somme pour dépenses imprévues quel’administration avait le droit de réduire oude rejeter. La chambre des députés a penséque le droit de rejet ou de réduction devaitêtre limité ; qu’il fallait autant que possiblequ’il y eût un crédit ouvert pour les dépensesimprévues ; autrement, les conseils municipaux et les maires se ménageraient desressoudes occultes," formeraient des massesnoires pour subvenir aux dépenses qu’ils syprposeraient devoir survenir, et pour lesquellesils penseraient que l’administration ne voudrait pas accorder de fonds’(rapportdeM. Vivien). La loi de 1837 a statué sur ce point dansson art. 37 ; elle décide que les conseils municipaux pourront porter au budget un crédit
— 200 —

pour dépenses imprévues. La sommo inscrite
pour ce crédit ne pourra être ni réduite, ni rejetée,
qu’autant que les revenus ordinaires, après
avoir satisfait aux dépenses obligatoires, ne permettraient
pas d’y faire face, ou qu’elle excéderait
le dixième des recettes ordinaires. Ce
crédit doit être employé par le maire, avec
l’approbation du préfet et du sous-préfet.

Pour faire face à ces dépenses, la commune
possède des ressources qui se composent des
recettes ordinaires et extraordinaires (art. 31
et 32).

Chaque commune doit avoir son budget,
dressé chaque année sur le modèle envoyé par
la sous-préfecture. Une comrîiune ne peut faire
de dépenses que sur le crédit ouvert pour y
subvenir, c’est-à-dire sur l’allocation des
sommes nécessaires pour le payement des dépenses
pendant le cours de l’année. Le budget
est dressé en projet par le maire, et soumis aux
délibérations du conseil municipal pendant la
Session de mai. Le travail du maire n’est que
préparatoire ; il est destiné à guider le conseil
municipal, il doit simplifier sa tâche sans le
lier. L# vote du conseil municipal est parfaitement
libre, sauf pour les dépenses obligatoires
qu’il est tenu de voter ; il doit, en outre, pour
lés impositions extraordinaires, être assisté des
plus forts contribuables, en nombre égal à ce-

— 201 —

lui doses membres 4 pour ne pas faire peser
sur ceux qui sont le plus intéressés dans la
mesure, une charge qui n’aurait pas été suffisamment
appréciée et jugée utile autant qu’opportune.
Aux termes de la loi de 1837 {art. 33) ,
le budget était définitivement réglé par un arrêté
préfectoral, a moins que les recettes ordinaires,
constatées dans les comptes, ne se fussent
élevées, pendant les trois dernières années, à la
somme de 100,000 fr., auquel cas il fallait une
ordonnance, royale ; .elle.n’est plus maintenant
requise, aux termes du décret du 25 mars 1852
(A., ri 0 35) , que si les dépenses nécessitent des
impositions extraordinaires.

Dans le cas où, par une cause quelconque, le
budget d\une commune n’aurait pas été approuvé
avant le commencement de l’exercice,
les recettes et les dépenses ordinaires continueraient
à être faites conformément à celles de
l’année précédente (art. 35). Le préfet d’ailleurs,
en cas de négligence du maire, et après
l’en avoir requis, peut dresser et soumettre au
conseil municipal, soit par lûir-même, soit par
un délégué spécial, le budget de la-commune
(art. 15). Toutefois, les pouvoirs du préfet sont
limités. Il *peut rayer ou réduire les dépenses
proposées i S mais il ne ;peut les augmenter ; il
n’en peut suppléer aucune, à moins qu’elle ne
soit obligatoire ; l’allocation des fonds néces-

— 202 —

saires, en pareil cas, est inscrite au budget par
arrêté préfectoral ; le conseil municipal, toutefois,
est préalablement appelé à en délibérer.
L’effet des arrêtés ou décrets portant règlement
des budgets communaux, ne s’étend pas au
delà de leur objet financier ; ils n’emportent aucune
approbation des^ usages ou règlements
municipaux qui pourraient servir de base à des
recettes illégales, et ces règlements pourraient
être annulés par le préfet ou le ministre de l’inlérieur
(avis du conseil d’État du 21 déc. 1839).
Si des crédits sont reconnus nécessaires après
le règlement du budget, ils sont délibérés par
le conseil municipal et autorisés par le préfet,
d’après les règles suivies pour le budget luimême
(art. 34). L’exercice de chaque budget,
c’est-à-dire le temps pour lequel le crédit est
ouvert, ne dure qu’un an. Les sommes votées
pour l’exercice d’une année ne peuvent s’étendre
à celui d’une année précédente ou suivante.
Elles ne doivent servir qu’à payer les dépenses
effectuées dans l’année pour laquelle elles ont
été votées, c’est-à-dire du 1er janvier au 31 décembre.
Mais comme souvent il serait impossible
que toutes les recettes fussent exactement
effectuées entre le 1er janvier et le 31 décembre ;
comme par suite il serait impossible de solder
dans cet intervalle les fournisseurs, qui euxmêmes
auraient à peine le temps de remettre

— 203 —
leurs mémoires et les pièces justificatives, une
ordonnance du 24 janvier 1843 a fixé là clôture
des exercices de toutes les communes au
31 mars, pour qu’ainsi il fût possible d’arrêter
d’une manièro définitive, et avant le règlement
du nouveau budget, le compte du budget de
l’année précédente. Toutes les dépenses faites
au 31 décembre et qui n’ont pas été payées,
doivent être, aussitôt après le 31 mars, portées
sur un état dressé d’accord par le maire et le
receveur. Ils le certifient conforme aux écritures
sous leur garantie et leur responsabilité.
Dans la quinzaine qui suit la clôture de l’exercice
, le receveur doit remettre au maire un
état correspondant aux chapitres et aux articles
du budget et indiquant les recettes faites et à
faire et les dépenses payées et à payer. En cas
d’excédant des recettes, il sera reporté sur le
budget, qui commence au jour de la clôture ;
il servira à couvrir les dépenses de l’ancien
budget portées au nouveau ; si, au contraire,
les crédits de l’ancien exercice étaient insuffisants
pour couvrir les dépenses, il faudrait demander
une allocation supplémentaire au budget
courant. On ne pourrait de piano entamer
sur les ressources du nouveau budget, pour
acquitter les dettes de l’ancien ; En aucun cas
les recettes et les dépenses de deux exercices
fie doivent être confondues.

— 204 —

La loi, nous le voyons, a veillé avec le plus
grand* Soin à la confection régulière et prudente
du budget communal ; elle a fait exercer
à l’autorité supérieure son droit do tutelle, qui
doit fonctionner alors surtout que les intérêts
pécuniaires de la commune sont directement
en jeu ; elle a en outre voulu que ses comptables
justifiassent non-seulement que les dépenses
nécessaires avaient été faites, mais encore
qu’elles l’avaient été régulièrement. Nous allons
examiner les dispositions qu’elle a édictées
sur cette matière dans la section suivante.
SECTION II.Comptabilité communale.

Le principe fondamental de la comptabilité
française, c’est la distinction établie entre l’ordonnateur
et le comptable, distinction qui domine
la matière.

• Aucune dépense ne peut être acquittée sans
avoir été préalablement ordonnancée. L’ordonnateur
choisi par la loi est le maire, qui
seul peut délivrer des mandats, c’est-à-dire
des. bons à payer par le receveur municipal, à
moins qu41 n’ait « régulièrement délégué ses
fonctions à son adjoint. Le préfet et le souspréfet
n*ont pas qualité ! pour remplacer le
maire, les mandats qu’ils auraient délivrés
devraient être refusésf ;par>le comptable, à

— 205 —

moins que le maire n’eût refusé d’ordonnancer
uno dépense régulièrement autorisée et liquidée
 ; auquel cas ce droit appartiendrait au
préfet, qui ferait faire l’ordonnancement par le
conseil de préfecture. L’ordonnateur ne peut
en aucun cas excéder les crédits de l’exercice
courant, ni en changer la destination. Le receveur
municipal ne doit pas être néanmoins
à la discrétion du maire, qui pourrait délivrer
sur lui des mandats pour des dépenses imaginaires ;
aussi les ordonnances des 23 avril
1823 et 31 mai 1838 ont-elles prescrit que tout
mandat devrait énoncer l’exercice et le crédit
auxquels la dépense s’applique ;et être accompagné
des pièces indiquées par les règlements.


Toutes les recettes et les dépenses sont effectuées
par un comptable qui est un percepteur
ou un receveur, municipal, suivant que le
chiffre du' revenu de la commune excède ou
non 30,000ir. Seul il< est chargé, sous sa responsabilité
personnelle garantie par une hypothèque
donnée par la-loi sur SQS biens (c ! N.>
art. 2121) , et par un cautionnement sur lequel
la commune est privilégiée, de poursuivre-:là
rentrée de tous les revenus de la qommune^lét
de toutes les sommes qui lui# seraient duesl
ainsi que d’acquitter toutes les-dépenses ordonnancées^
par le maire, jusqu’à 'Cpftblir**

— 206 —

rence des crédits régulièrement accordés. C’est
donc à lui de faire toutes les diligences pour la
perception des revenus, legs et donations, et
autres ressources affectées au service de la
commune ; il doit faire opérer contre les débi*
teurs en retard de payer, et à la requête du
maire, les exploits, poursuites et commandements
nécessaires, avertir l’administration de
l’expiration des bauxk empêcher les prescriptions,
veiller à la conservation des domaines,
droits, privilèges et hypothèques. Il ne peut,
sous aucun prétexte, refuser d’acquitter les
mandats, ni en retarder le payement, à moins
cependant que lo mandat ne porte pas sur le
crédit ouvert, ou ne l’excède ; à moins que les
pièces justificatives qui accompagnent le mandat
ne soient insuffisantes ou irrégulières, ou
qu’il n’y ait une opposition dûment signifiée
contre le payement qu’on lui vient réclamer.
Tout refus ou retard de payement doit être
motivé, pour qu’on en puisse référer devant le
maire, qui devra aviser aux mesures à prendre.
A défaut de justification suffisante, le comptable
est exposé d’abord à tous les dommagesintérêts
que peut occasionner le retard qu’il a
apporté au payement, et même, le cas échéant,
à la perte de son emploi.

Les formalités prescrites (ord. du 31 mai
1838) pour apurer la régularité de la compta-

~* 207 -r
bilité communale l’ont été dans l’intérêt exclusif
des communes, les tiers ne sauraient donc
les invoquer contre elles, et leur absence ne
pourrait constituer une nullité: 'c’est une mesure
de tutelle créée par la loi en faveur des
communes, et non dans l’iulérêt de ceux qui
peuvent contracter avec ell^s.

Toute bonne administration financière exige
une reddition dé comptes et une responsabilité »
Nous retrouvons ici ces deux caractères. Ordonnateurs
et comptables doivent rendre des
comptes, seulement la nature en est différente :
ainsi, le maire n’a pas un compte de deniers à
rendre, mais seulement un compte moral ; il
doit faire connaître quels motifs l’ont dirigé
dans son administration ; le comptable, au
contraire, se borne à présenter, au point de vue
matériel en quelque sorte, les recettes qu’il a
faites et les dépenses qu’il a payées.

Les comptes des maires se terminent à la
clôture de l’exercice ; ilsdoivent être présentés
au conseil municipal dans la session de mai
qui suit la clôture de l’exercice, avant la délibération
du budget. Le conseil délibère sur les
comptes, pour statuer sur l’utilité et la régularité
de l’autorisation des dépenses, et sur leur
ordonnancement. Les comptes du maire sont
définitivement approuvés par le préfet. La
distinction qui existait à cet égard (art. 60) 

— 208 —

entre les communes dont le revenu est supérieur
ou inférieur à 100*000 fr., a été abrogée
par le décret du 25 mars 1852 (A., itf 36).
Le ministre ' de l’intérieur n’interviendrait
qu’au cas où il y aurait à rendre compte de
contributions extraordinaires. Le maire, nous
le savons, doit rester étranger au maniement
des deniers de la commune ; mais si, par une
impulsion volontaire, il avait 'cru devoir s’en
mêler, il serait dès lors devenu comptable, et
sous ce rapport ses comptes devraient être apurés
comme ceux d’un comptable ordinaire ; il
serait justiciable du conseil de préfecture, sauf
appel devant là Cour dés comptes (art. 64).

Les comptes !à* rendre par* le comptable ne
sont pas de la mêmenaturc que ceux du maire ;
ce n’est plus un compte moral, c’est un compte
de deniers. Une instruction ministérielle de Septembre
1824 a tracélesrègles de son apurement.
A' l’égard des recettes, on vérifie et on
constate celles qui ont été effectuées et celles
qui restent à faire ; on recherche s s’il a exactement
perçu et compris dans ses comptés tous
les produits ;indiqués par. le budgety: et. dont la
perception est’ placée soiis sa responsabilité ;
en ce qui concerne les dépenses, oui/cônstale à
quelle sommes’élèvent les payements effectués^
on vérifie l’ordonnancement ; desi dépensée ;
Toute dépense ndnjustifiée en sa réalité est re-

— 209 —

jetée du compte. Le 31 décembre de chaque
année, le maire, assisté, d’un des membres du
conseil municipal* doit clore et arrêter les registres,
et* constater d’une manière régulière
l’état des valeurs recouvrées ou à recouvrer.
Dans la première quinzaine d’avril, le comptable
dressera uivétafc de l’exercice'clos, côiis’i
tatant les recouvrements effectués et les vestes
à recouvrer, les dépensés faites et lesr restes à
payer, ainsi quelescrédits annulés ; enfin l’excédant
définitif des recettes. Cet état est remis’att
maire pour être joint au compte de Tadminis^
tration et servir au règlement définitif des recettes
et-des dépenses del’exercice clos. Les
comptes sont présentés par le maire au conseil
municipal, chargé de les examiner, puis
soumis a l’autorité chargée de les juger avant
lèil*r> juillet de l’année qui suit celle pour laquelle
ils sont rendus. Ils sont définitivement
apurés par > le conseil de : préfecture 'pour }\is
communes dont lé revenu n’excèdepas30,000fty
sauf ; recours à ? la Cour UleS comptes, laquelle
apure et règle définitivement les comptes des
communes dont le revenu est d’un chiffré plus
élevé.f ■:•.) >u. ?(i: î fîU.o.. ».\ ', ;. " ! '• ;>■'. v:'* ;.ï
Laigèstion des revenus communaux intéresse"
tous » los^habiiartts >de \ la * commune ; aussi les 5
comptes et les budgets des communes -sont jju*f
blics ; toute personne portée ttuirôle de la côtti-b
2180 14
— 210 —
 »
mime peuten prendre connaissance à la mairie ;
en outre, cette faculté pouvant ne pas être encore
une garantie su (lisante, la publicité en a
été imposée ou autorisée ; pour les-communes
dont le revenu excède 100,000 fr., l’impression
est obligatoire (loi de 1837, art. 60 et 67, décret
du 25 mars, A., n° 38)  ; pour les autres elle
eçt facultative ; le conseil municipal peuten voter
ou en refuser la dépense. ,

Avant la,loi de 1837, là commune, assimilée
à ur-particulier quant à sa qualité de créancière,
ne pouvait poursuivre ses débiteurs qu’en
verlude condamnations judiciaires ; il en résultait
souvent des frais énormes pour obtenir
des payements parfois très modiques. L’art. 63
introduisit une innovation importante : il fut
décidé que les recettes municipales pour lesquelles
les lois et règlements n’ont pas prescrit
un mode spécial de recouvrement pourraient
s’effectuer sur.des étals dressés par le maire,
que ces états seraient exécutoires en vertu du
visa du Sous-préfet. Ledébiteur poursuivi parla
commune peut, il est vrai, former opposition,
et les tribunaux prononceront comme en matière
sommaire ; toutefois la provision apparu
tiendra à la commune,, et ce sera sans danger,
car la signature du maire et le visa du souspréfet
entoureront cet état de recouvrement
d’une présomption suffisante de vérité.

r- 211 —

POSITIONS.
DROIT ROMAIN.
I. La possession est une condition nécessaire
pour intenter la Publicienne.

II. Pour réussir dans la Publicienne, il n’est
pas nécessaire d’être de bonne foi au moment
où on l’intente.

III. La Publicienne se donne aussi bien à
celui qui a la chose in bonis qu’à celui qui en a
la possession de bonne foi.

IV. Le possesseur pra emptore n’a la Publicienne
qu’autant qu’il a payé le prix ou salis- -
fait le vendeur, à moins que celui-ci n’ait suivi
sa foi.

V. Le propriétaire lui-même peut intenter la
Publicienne.

VI. La bonne foi et la juste cause sont disdinctes
l’une de l’autre.

VIL Quel est l’effet de la condition résolutoire
au point do vue de la retranslation de propriété ?
— Dissentiment des jurisconsultes romains.


— 212 —
DROIT FRANÇAIS.
I. La surenchère n’est pas admise dans la
vente des biens des communes.

IL Une nouvelle autorisation du conseil de
préfecture est nécessaire à la commune pour se
pourvoir en cassation.

III.' Le maire peut demander l’autorisation
de plaider sans l’assentiment ou contre le refus
du conseil municipal.

IV. La commune ne peut, sans y être autorisée,
accepter un désistement.

V » La loi du 10 vendémiaire an IV est-elle
encore en vigueur ? — Oui, mais il y a des dis-.
tinctions à faire.

VI. La partie lésée qui veut intenter une
action civile en respo^srbiljté,, aux termes de
là loi de vendémiaire, doit se pourvoir préalablement
en autorisation.

Vil.'ta réunion des deux circonstances indiquées
par l’art. 6 du titre 2 de la loi do vendémiaire,
n’est pas nécessaire pour quelacom
mune échappe à la responsabilité.

VIII. La demande en délivrance d’un legs
formée par le maire, avant que le gouvernement
en ait autorisé l’acceptation, fait courir
les intérêts au profit de la commune.

— 213 —

IX. La possession d’état peut être \dmise
comme preuve de la filiation naturelle. !i AI UA V

X. La femme étrangère a-t-elLb hypothèque
sur les immeubles possédés en France par son
mari ?—: Distinctions. . :

XL L’exception de garantie est divisible.

XII. Le mariage entre personnes"parentes qui
ont dû obtenir des dispenses préalables n’a pas
pour objet do légitimer les enfants déjà nés.

XIII. La femme qui a vendu son immeuble
dotal en dehors des cas prévus par la loi doit
garantie sur ses paraphernaux.

XIV. Quand l’immeuble donné en dot a été
évincé, le nouvel immeuble donné en payement
pour obligation de garantie est-il dotal ? —
Distinction.
HISTOIRE DU DROIT.
I. La communauté légale aune origine mixte,
servile pour les classes inférieures, germaine
pour les classes nobles.

II. La maxime le mort saisit le vif est germaine
et surtout féodale.
DROIT CRIMINEL.
I. La subornation de témoins n’est pas punis-

_ 214 —

sable quand* Le.témoin ayant repoussé les offres
à lui faites a déposé selon la vérité.

II. Le complice doit-il être puni à raison des
circonstances aggravantes du crime ou du délit
quand il les ignore ? — Oui.
VU par le Président delàthètc,
UOYER-COL LARD.' Permis d’imprimer :Le Vice-Recteur,
CAYX.Vu par le Do
C..A »^£